1Deux arrêts rendus en 1967 par la Cour Suprême1 incitent à poser une problématique qui n’est plus d’actualité dans le royaume chérifien, mais dont l’intérêt historique immédiat demeure considérable pour l’étude de ses institutions familiales : à quelle époque l’esclavage a-t-il été supprimé au Maroc ? (I). Cette question étant elle-même indissociable de l’étude d’une institution spécifiquement musulmane, le concubinage légal (II).

I. Qui a supprimé l’esclavage au Maroc ?

2La formule certes peut surprendre. Il est pourtant nécessaire d’y répondre. La coexistence, tout au long du Protectorat, de deux systèmes juridiques antagonistes implique, à cet égard, une double interrogation : La France, réputée égalitaire, a-t-elle prorogé, dans le Maroc protégé, l’existence légale d’un groupe servile ? (A) Et, dans l’affirmative, selon quelles modalités, le Maroc, redevenu indépendant, a-t-il aboli les inégalités statutaires respectées par l’ancien protecteur ? (B)

A. L’esclavage a-t-il été maintenu sous le protectorat français du Maroc ?

3Il importe de préciser en premier lieu le rôle de la France, en tant que puissance coloniale protectrice, vis-à-vis du problème posé par l’esclavage dans les différents territoires ou pays soumis à son contrôle (1), pour étudier ensuite le cas marocain (2), et analyser la portée des règles posées en la matière par les autorités du Protectorat (3).

1. Prohibition de l’esclavage en droit français

4Le rôle prohibitif de la France découlait d’un certain nombre de normes, posées tant en droit interne qu’en droit international. Il est nécessaire d’analyser le contenu de ces textes afin d’en évaluer la portée.

a. Les textes

• Droit interne : l’esclavage des travailleurs importés d’Afrique dans les colonies américaines, supprimé une première fois sous la Convention par le décret du 16 pluviôse an II, sera rétabli par la loi du 30 floréal an X. Il faudra attendre la loi du 8 mars 1831 réprimant la traite maritime pour en tarir les sources. L’esclavage sera définitivement aboli par le décret du gouvernement provisoire du 27 avril 1848, prohibition confirmée par la constitution de la deuxième république (4-XI-1848) qui déclare dans son article 6 : « L’esclavage ne peut exister sur aucune terre française »2. N’étant pas lié au régime politique établi en 1848, ce texte est toujours en vigueur, il a force législative et sa portée est générale. Fondamentale est son incidence : à partir de cette date, en effet, l’esclavage fut aboli de plein droit dans les territoires soumis à la puissance française.

• Droit international : dans l’Acte Général de Berlin du 26 février 1885, les puissances ayant des territoires dans le bassin conventionnel du Congo s’engagèrent à concourir à la suppression de l’esclavage. Par la suite, l’Acte Général de la Conférence de Bruxelles, du 22 juillet 1890, posera des règles plus détaillées et c’est le 10 septembre 1919 que la Convention de Saint-Germain-en-Laye étendra la prohibition, en ordonnant « la suppression complète de l’esclavage sous toutes ses formes ». Il appartiendra enfin à l’Assemblée de la Société des Nations d’envisager le problème d’un point de vue général en adoptant, le 25 septembre 1926, une Convention que la France approuvera par une loi du 21 mars 1931. Ce texte, qui définit l’esclavage comme « l’état ou condition d’un individu sur lequel s’exercent les attributs du droit de propriété ou certains d’entre eux », contient l’engagement de réprimer et de prévenir toutes les formes de l’esclavage ainsi défini3.

b. Portée de la prohibition

5Tout acte tendant à faire d’un individu la propriété d’un autre et à permettre à ce dernier d’utiliser, comme sa chose, la force de travail du premier est contraire à l’ordre public et partant nul de plein droit. La prohibition vise non seulement l’esclavage résultant de la traite mais également « l’esclavage de case »4 ou domestique, la convention d’esclavage5, la mise en gage des personnes6 et certaines formes d’adoption ou de mariage7.

2. La position juridique marocaine8

6Le Coran et la Sunna ont maintenu l’esclavage, tout en faisant de l’affranchissement « un acte pieux qui sera récompensé dans la vie future »9. L’idéal posé par la norme révélée n’a cependant pu s’imposer à l’institution préexistante et, en ce domaine, « les beaux principes égalitaires et démocratiques de l’Islam originel en sont restés [...] au niveau des pieuses intentions »10. L’esclavage apparaît ainsi comme une « donnée de l’Islam »11, une « dominante sociologique »12 qui s’impose à l’historien des institutions et des faits sociaux désireux d’analyser le passé socio-juridique, même récent, des pays arabo-musulmans13 .

7Le droit musulman applicable au Maroc relève, en principe, du seul rite malékite14, et ce dernier, tel qu’il est notamment permis de l’appréhender dans ses formulations les plus classiques15, pose de façon non équivoque le principe d’une société inégalitaire fondée sur une stratification intra-juridique entre libres et non libres16. Au demeurant, le rôle du groupe servile, avant le Protectorat, était fondamental à un double point de vue :

• Le corps prétorien des Bouakhar (sing. : Boukhari), partie intégrante et majoritaire du Guich (armée sultanienne) depuis le début du XVIII^e siècle, était exclusivement composé d’abid-s, esclaves noirs que Moulay Ismaël avait voué à l’état militaire en faisant rechercher dans les tribus, sur la base du diwan (registre militaire) ceux qui avaient servi dans l’armée saâdienne17. Un peu à la façon des affranchis du haut empire romain, les Bouakhar prirent « jusqu’à la fin du sultanat indépendant »18 une place prépondérante dans l’État.

• L’esclavage domestique était, par ailleurs, une constante « dans toutes les grandes maisons »19 et « une source importante de la famille légitime »20 à travers une institution spécifique du droit musulman, le concubinage légal.

8Il importe donc de rechercher quelle fut l’incidence du Traité de Fès du 30 mars 1912 sur cette stratification juridique de la société marocaine. À cet égard, deux constatations contradictoires s’imposent à l’évidence.

9Il est tout d’abord certain que les textes législatifs ou réglementaires français, et notamment la loi du 27 avril 1848 portant prohibition de l’esclavage, ne pouvaient être appliqués au Maroc sans porter atteinte aux stipulations de l’article 4 du Traité de Fès21 ; l’intervention de l’autorité chérifienne était en effet indispensable pour promouvoir dans le sultanat une règle aussi fondamentale que l’égalité juridique entre ressortissants marocain22 ; et, de fait, ni Moulay Hafid, ni Moulay Youssef, ni Sidi Mohammed Ben Youssef ne scellèrent de dahirs sur ce problème fondamental23. Il n’en est pas moins vrai que l’ordre public conventionnel, issu du Traité de Protectorat, et l’ordre juridique international engageant la France en tant que puissance protectrice, étaient inconciliables avec le maintien au Maroc d’une structure esclavagiste. Pour la France, État protecteur, et pour la communauté internationale, la règle qui devait s’appliquer dans le sultanat était parfaitement univoque : l’égalité juridique des ressortissants marocains, toujours présentée, durant cette période, comme un principe incontesté.

10Ces ressortissants, au demeurant, quel que soit leur statut local, libres ou non libres, bénéficiaient de la nationalité marocaine et de la qualité de protégé français24 ; cette nationalité marocaine, parfaitement circonscrite au niveau du droit international privé, est caractérisée durant le protectorat par son unicité. On peut la définir comme un lien quasi-féodal de dépendance personnelle vis-à-vis du Sultan et, plus précisément, pour la fraction majoritaire de la population, comme un lien religieux unissant le musulman au Commandeur des Croyants25. Certes, il faut se garder de confondre la nationalité, notion d’ordre international, avec la citoyenneté, notion d’ordre interne ; les israélites établis au Maroc avaient sans nul doute, au sein de la communauté politique marocaine, une situation juridique inférieure à celle des musulmans26, mais il n’est pas de l’essence d’une nationalité que ceux qui la possèdent aient les mêmes droits : si tous les marocains n’étaient pas citoyens, tous étaient sujets des sultans qui, à diverses reprises, eurent l’occasion de revendiquer les israélites comme ressortissants de leur empire27. Un esclave, objet et non sujet de droit, n’aurait pu, en tant que tel, accéder aux prérogatives liées à sa résidence dans les limites de l’empire chérifien. Aucune différence juridique ne peut donc être relevée du point de vue de la protection et de la nationalité entre les Marocains de la zone sud pendant l’occupation française. L’article 81 de la constitution du 27 octobre 1946 va dans le même sens. Aux termes de ce texte, en effet : « Tous les nationaux français et les ressortissants de l’Union française ont la qualité de citoyens de l’Union française qui leur assure la jouissance des droits et libertés garantis par le préambule de la présente constitution »28. De ce point de vue encore, aucune place n’est faite à la condition servile. Mais le Maroc fit-il partie de l’épisodique Union française ? Le problème est discuté : pour l’opinion dominante en doctrine29, comme pour la jurisprudence30, cette appartenance semble aller de soi. Pour d’autres auteurs en revanche elle n’est pas évidente31.

11Quoiqu’il en soit, l’ordre public conventionnel issu du traité de Fès excluait l’admission par l’État protecteur de deux catégories de ressortissants marocains, correspondant à une stratification socio-juridique inégalitaire.

12Qu’en était-il de l’ordre juridique international ? L’article 23 du Pacte de la Société des Nations du 28 juin 1919 avait une portée générale ; il ne s’appliquait pas seulement aux mandats, mais à toutes les dépendances coloniales. Il contenait au surplus l’engagement, souscrit par les États membres de la Société, « d’assurer le traitement équitable des populations indigènes dans les territoires soumis à leur administration ». En outre, en vertu de l’article 421 du Traité de Versailles, les États s’engageaient à appliquer les conventions internationales du travail auxquelles ils auraient adhéré « à celles de leurs colonies ou possessions et à ceux de leurs protectorats qui ne se gouvernent pas pleinement eux-mêmes ». Par la suite, furent adoptées, sous l’égide, soit de la Société des Nations, soit de l’Organisation Internationale du Travail, d’importantes conventions concernant les pays colonisés : la convention, déjà signalée, du 25 septembre 1926, tendait à la suppression de l’esclavage sous toutes ses formes ; le projet de convention de 1930 visait à la suppression progressive du travail forcé ou obligatoire ; d’autres textes, relatifs au recrutement de la main-d’oeuvre et aux conditions de travail32, fondèrent en ce domaine un ordre juridique international engageant la France, en tant qu’État protecteur du sultanat marocain, et la contraignant de ce fait à s’opposer à l’existence d’une stratification juridique inégalitaire fondée sur la survivance au Maroc d’un état de servitude.

13On se trouve donc en présence, pendant la période du Protectorat, de deux positions inconciliables : d’une part, le principe non contesté de « l’autonomie de la législation locale »33 dont l’incidence se traduit par l’absence d’un texte sultanien prohibant l’esclavage ; d’autre part, les engagements conventionnels et internationaux de l’État protecteur, garant, en cette qualité, non seulement de toute absence de discrimination fondée sur un pluralisme statutaire, mais aussi de la liberté du travail.

14Faut-il en conclure que la France n’a pas assumé ses obligations et que l’égalité des ressortissants marocains, affirmée aux niveaux conventionnel et international, ne fut qu’une façade destinée à masquer une réalité différente ?

15Comment analyser cette contradiction entre le droit théoriquement appliqué par la France et la pratique marocaine ?

16L’on peut tout d’abord penser que la France n’était pas à même d’imposer au Sultan une mesure d’abolition prise nécessairement sous la forme d’un acte chérifien34. Cette première hypothèse ne paraît pas fondée, car, durant les premières décennies du Protectorat, Lyautey et ses successeurs possédèrent au Maroc la réalité du pouvoir législatif. Toute initiative en ce domaine venait de la France et était sanctionnée par elle grâce au visa du Commissaire Résident Général ; le scellement sultanien était de pure forme35 .

17Comment, dès lors, expliquer le refus de provoquer l’acte chérifien indispensable à la suppression de l’esclavage ?

18Il semble qu’il faille en trouver la raison dans la source même de la norme institutionnelle : la théocratie constitue le fondement de la stratification inégalitaire du Maroc36 ; la norme est révélée ; elle est d’essence religieuse. Or, aux termes de l’article 3 du traité de Fès, le Sultan n’a consenti aux réformes proposées par la France qu’à la condition expresse que le régime nouveau sauvegarde « la situation religieuse, [...] l’exercice de la religion musulmane et des institutions religieuses...»37 qui en dérivaient. Il était dès lors impossible d’imposer au Sultan la suppression d’une institution acceptée par l’Islam et minutieusement réglementée par le droit malékite. Pourtant, la France laïque et égalitaire ne pouvait de son côté admettre, tant au niveau de la protection des ressortissants marocains que de l’ordre juridique international, l’existence d’une stratification intra-juridique inégalitaire, en contradiction formelle avec les principes fondamentaux posés en 1848. L’ambiguïté de la position française sur ce problème de l’esclavage au Maroc s’éclaire singulièrement à la lumière de ce constat, de cette opposition entre deux constitutions, l’une fondée sur une religion révélée, l’autre sur une séparation absolue entre le spirituel et le temporel38. L’on ne peut, toutefois, que s’étonner de la cohabitation paisible de ces deux systèmes antagonistes.

19Que représentait l’esclavage pendant le Protectorat ? Les rares auteurs qui se sont penchés sur ce problème semblent unanimes sur ce point : l’esclavage subsistait à titre domestique ; les esclaves faisaient ainsi partie de la famille, « à titre très inférieur sans doute, mais bien traités »39 ; leur condition était semble-t-il assez douce40. Sans qu’il soit possible de chiffrer la population servile au Maroc en 1912, il semble qu’elle fut numériquement non négligeable et que l’institution elle-même ait présenté, tout au long du Protectorat, « d’importants vestiges dans les grandes familles citadines »41. L’absence de rébellion ou plus généralement de troubles serviles permettait sans nul doute d’occulter l’institution dont, en fin de compte, l’émergence au niveau juridique, fut, pendant la période d’occupation française, limitée aux procès de filiation provoqués par les enfants issus du concubinage légal42. Ces procès de droit musulman étaient intentés devant les juridictions chérifiennes (cadi et tribunal d’appel du chraâ) et échappaient de ce fait au ressort des tribunaux dits « modernes », c’est-à-dire à la justice française ; la résignation de la population servile n’impliquait nullement l’intervention de la puissance protectrice chargée, selon l’article 2 du traité de Fès, de la police de l’empire.

20Respectueuse de l’autonomie du droit musulman et des prérogatives chérifiennes en ce domaine, mais en même temps soucieuse de ne point enfreindre les engagements découlant de son adhésion au Pacte de la société des Nations, la France ne pouvait totalement ignorer une pratique qui, pour être légale, n’en était pas moins inacceptable au regard des principes posés par la Seconde République, de l’ordre public conventionnel issu du Traité de Fès et de l’ordre juridique international. Il devenait donc nécessaire d’expliciter la doctrine du Protectorat par un texte. Ce fut l’objet d’une circulaire émise par le Secrétaire Général du Protectorat le 21 septembre 192543.

3. La doctrine du Protectorat

21La circulaire du 21 septembre 1925 mérite une certaine attention. Il importe d’analyser non seulement son contenu (a), mais aussi sa valeur juridique (b) avant d’envisager ce que fut sa portée (c).

a. Contenu

22Ce texte « promulgué » par Urbain Blanc, Secrétaire général du Protectorat, est, si l’on s’en tient à une première lecture, uniquement destiné à préciser l’attitude que les chefs de région et les contrôleurs civils doivent adopter « au sujet de la question de l’affranchissement des esclaves » ; et le principal collaborateur de Lyautey de préciser : « dans le but d’éviter en cette matière délicate tout flottement et toute action discordante, j’ai estimé nécessaire de faire connaître, d’une manière précise, les modalités, ainsi que les limites de l’intervention de ces autorités dans les litiges de ce genre ».

23En fait, le texte va beaucoup plus loin et, sous couvert de faire obstruction à la libre circulation de cette res particulière que représente l’esclave, cinq règles impératives sont posées, toutes destinées à faciliter la disparition de la servitude légale.

• Le commerce public des esclaves est désormais interdit44. Cette prohibition, selon Urbain Blanc, étant la conséquence immédiate « de l’établissement du Protectorat français », il importe seulement de la réaffirmer en continuant « à interdire tout commerce public d’esclaves ». C’était pourtant de jure la première fois qu’une telle prohibition était posée par les autorités de la résidence ; la formule du Secrétaire général est en fait spécieuse ; il découvre en 1925 que l’on peut, sur la base du Traité de Fès qui dans son article 2 abandonne le pouvoir de police à l’État protecteur, « réaffirmer » une norme qui n’avait de facto jamais été posée.

• Les esclaves qui désirent être « relevés de leur état » seront affranchis, soit volontairement par leur maître, « soit d’office par le cadi »45.

• Si l’esclave affranchi est un mâle, ses enfants suivront sa nouvelle condition.

• En revanche, « pour les femmes qui ont enfanté » et qui sollicitent un affranchissement, il était nécessaire de distinguer « suivant que leur maître considère leurs enfants comme siens ou suivant qu’elles ont conçu avec un indigène de leur état ». Dans le premier cas, leurs enfants, par application des règles de droit musulman sur le concubinage légal, font partie de la famille légitime du maître et partant sont libres. Dans le second cas, ils suivent la condition dont bénéficiait leur mère au moment de son accouchement ; ils seront donc esclaves puisque tel était nécessairement son statut avant l’affranchissement.

• En matière de propriété d’esclaves, toute passation d’actes d’adoul et toute introduction d’instance devant le cadi ou le caïd sont désormais interdites. Cette dernière prescription était particulièrement importante puisqu’elle aboutissait, en fait, à interdire à la personne qui se prétendait propriétaire d’un esclave d’en apporter la preuve aussi bien au moyen d’une moulkia (titre de propriété) que d’un acte d’acquisition ou d’un acte de notoriété constatant la possession d’état. Ainsi démunies de preuves, les requêtes éventuelles ne pouvaient aboutir.

b. Valeur

24Que le Secrétaire Général du Protectorat ait prétendu légiférer par voie de circulaire ne laisse d’étonner.

25Certes, peu après la mise en route de la réorganisation politique et administrative du Maroc, Lyautey, sentant la nécessité de centraliser aux mains d’un haut fonctionnaire français toutes les affaires administratives qui faisaient l’objet de propositions soumises à sa décision, avait demandé à Paris la création d’un poste spécifique pour remplir cet office. Le décret du 15 janvier 1913 créera dans ces conditions le poste de Secrétaire Général du Protectorat, chargé de centraliser les affaires civiles et administratives soumises à la décision du Résident46. Par arrêté résidentiel du 15 mai 1922, le Secrétaire Général sera à titre provisoire chargé de diriger un certain nombre de services provenant de l’ancienne Direction des affaires civiles47. Ce régime provisoire prendra fin seulement en 1940 et le Secrétaire Général retrouvera à cette époque son caractère originel d’autorité résidentielle de coordination et de contrôle administratif48. C’est donc au début de la période « provisoire » où lui fut, entre autre, confiée la réglementation du travail que le Secrétaire Général émettra cette fameuse circulaire n° 164 dont il convient maintenant de « peser » la valeur juridique.

26Toutes les administrations connaissent la pratique des circulaires qui, juridiquement, ne sont que de simples directives adressées par les chefs de service à leurs subordonnés et au moyen desquelles se manifeste le pouvoir d’instruction. Ces mesures d’ordre intérieur par lesquelles les autorités administratives organisent leurs services ou pourvoient à l’exécution des lois et des règlements ne lient pas les administrés mais seulement les agents de l’administration qui sont soumis au pouvoir hiérarchique. Dans la hiérarchie des actes juridiques, « la circulaire n’a pas de place en tant que règle de droit »49, et de fait E. Durand, dans son Traité de droit public marocain, publié à la veille de l’Indépendance, ne mentionne même pas ce type d’acte dans son chapitre VI consacré à « la législation marocaine nouvelle »50 .

27Quelle valeur, dès lors, accorder sur le plan du droit public à cette circulaire de 1925 ? De prime abord, la réponse est évidente : cet acte à prétention législative est juridiquement nul et ce à un double point de vue.

28D’abord, une simple circulaire ne saurait poser de normes nouvelles susceptibles d’aller à l’encontre des principes généraux du droit malékite, c’est-à-dire de l’interprétation que l’Imam Malik a pu faire de l’Islam.

29Cette circulaire, par ailleurs, allait résolument à l’encontre des stipulations du Traité de Fès dont l’article 3 imposait à l’État protecteur le respect des institutions religieuses ; or, la stratification juridique de la société étant, sans conteste, d’essence religieuse, puisque qu’elle dérivait directement des normes sharaïques, ce texte constituait à tout le moins une ingérence flagrante dans un domaine réservé au sultan, et dans lequel l’État protecteur, par traité international, s’était interdit de légiférer. Les prescriptions posées par la circulaire de 1925 n’avaient donc aucune valeur juridique et il est bien évident que les autorités du Protectorat ne l’ignoraient pas.

30Titulaire du pouvoir réglementaire qu’il tenait du droit public musulman, le sultan Moulay Youssef n’aurait certainement pas accepté de sceller un dahir sur ce sujet brûlant51. Quant au Commissaire Résident Général, il ne pouvait non plus empiéter trop ouvertement sur le domaine sultanien en émettant un arrêté résidentiel sans délégation chérifienne, fut-il fondé « sur son droit général d’initiative dans le cadre de la réforme de l’Empire »52 .

31Pour tenter d’imposer une réforme « illégale » – quoique conforme aux engagements internationaux de la France –, seule était donc possible l’édiction de mesures par voie de circulaire53.

32Et c’est bien, semble-t-il, la voie choisie en 1925 par le truchement du Secrétaire Général du Protectorat.

33La technique utilisée était particulièrement habile, car les marocains propriétaires d’esclaves se trouvaient totalement désarmés pour s’opposer à l’application des prescriptions françaises. En effet, si l’article 8 du dahir du 12 août 1913 sur l’organisation judiciaire avait le mérite de poser au Maroc le principe, auparavant méconnu, de la responsabilité de la puissance publique, il n’en excluait pas moins le recours en annulation, c’est-à-dire le contrôle de la régularité de l’action administrative. Ce texte interdisait, en effet, expressément aux juridictions ordinaires seules chargées de statuer en matière administrative « d’ordonner toutes mesures dont l’effet serait d’entraver l’action des administrations publiques [...] en portant obstacle à l’exécution des règlements pris par elle » et « de connaître de toutes demandes tendant à faire annuler un acte d’une administration publique »54.

34Les propriétaires d’esclaves ne pouvaient, dès lors, que s’incliner devant les prescriptions de l’administration limitant leur droit de propriété.

c. Portée

35Il faut tout d’abord admettre qu’il est impossible d’apprécier l’efficacité des mesures édictées en 1925 sur l’évolution quantitative de la population servile. Le fait de n’avoir jamais pris en compte, lors des recensements partiels, de 1936 et de 1952 notamment, la stratification juridique de la société musulmane, alors même que la stratification religieuse est minutieusement précisée, interdit toute analyse chiffrée pour la zone sud soumise au Protectorat français.

36Il est, d’autre part, certain que le rapport de sujétion unissant l’esclave à son maître s’est radicalement transformé : certes, si les mesures imposées par le Secrétaire Général du Protectorat ne prohibaient pas l’esclavage dans la mesure ou aucune poursuite ne pouvait être engagée contre les marocains pour détention ou acquisition d’esclaves55, elles avaient cependant pour conséquence de réduire à néant, au regard des autorités protectrices, le droit de propriété fondant initialement les prérogatives du maître. L’affranchissement ne pouvant désormais être refusé à l’esclave, seuls demeuraient en servitude ceux qui, de leur plein gré, souhaitaient pérenniser, selon une convention implicite, leur sujétion juridique56.

37Comment ce nouveau type de relations, tendant nécessairement à la suppression progressive de la bipartition socio-juridique, fut-il accueilli par les musulmans de la zone sud du Maroc. Contre toute attente les fouqahâ vinrent appuyer du poids de leur autorité la position du Protectorat57. La publication, en 1936, du tome cinq du Kitab El-Istiqca contenant les Considérations juridiques sur l’esclavage au Maroc semble avoir favorisé une analyse critique du maintien de l’institution58. Certes, pour les juristes marocains, le principe de l’esclavage était alors parfaitement légal. Affirmer le contraire eût été « aller contre les prescriptions coraniques et les enseignements des docteurs qui réglementent l’institution »59. Force leur était cependant d’admettre que la source principale de l’esclavage était la capture au cours de guerres menées par les musulmans contre les infidèles ou les animistes et que l’état de servitude ne pouvait se pérenniser que par une source secondaire, la filiation maternelle. Or la source principale étant tarie depuis longtemps, il restait à prouver que les esclaves subsistant dans la zone tenaient leur état de la filiation maternelle ; sur ce point fondamental, les fouqahâ firent montre d’un grand scepticisme admettant que « la majorité des personnes actuellement asservies sont des musulmans du sud marocain, surtout des enfants en bas-âge victimes de rapts et d’enlèvements et vendus comme esclaves. Ces prétendus esclaves ne sont que des pseudo-esclaves. Dans ce doute, on doit faire bénéficier ces asservis de la présomption qu’ils sont d’origine libre et les rendre à cet état »60.

38Cette position du chraâ ne fut pas sans influence sur de nombreux musulmans qui, après la parution de la circulaire de 1925 n’hésitèrent pas à se défaire de leur(s) concubine(s) en les libérant purement et simplement, en les affranchissant ou en les épousant61.

39Il ne pouvait cependant être question d’effacer les conséquences de l’esclavage pour le passé, la nécessité d’assigner à tous les filiations régulières interdisant aux juges marocains de rechercher si la mère était de jure ou de facto une esclave. Dans ce second cas, celui de l’esclave de fait, la filiation de l’enfant né d’un concubinage illégal avec le maître eût été frappée du vice d’illégitimité puisque le droit musulman ignore la filiation paternelle naturelle ; les concubins de surcroît auraient théoriquement encouru une sanction pénale, le hadd, pour crime de zina (fornication). Les fouqahâ remplissant les fonctions de cadi ou siégeant au tribunal d’appel du Chraâ étaient donc tenus d’assumer les séquelles de l’esclavage, institution légale, alors même que son fondement n’était plus dérivé de la capture ou de la filiation maternelle, seuls modes désormais susceptibles de légitimer l’asservissement en droit musulman. Au surplus, comme les prescriptions imposées en 1925 par la France interdisaient, nous l’avons vu, pour l’avenir, que les questions de propriété d’esclaves puissent être invoquées devant les tribunaux, seules furent à même de se poser, pendant le Protectorat, des questions de filiation soulevées à l’occasion de litiges successoraux62 ; et c’est précisément dans ce domaine, celui des conséquences du concubinage légal que l’institution de l’esclavage a pu survivre à son abolition.

B. L’esclavage a-t-il été implicitement abrogé après l’accession du Maroc à l’Indépendance ?

40Les gouvernants marocains n’émettront jamais de dahirs explicitement abolitionnistes ; nombreux sont cependant les textes qui, implicitement, à partir de l’Indépendance, se référeront à une société égalitaire soit indirectement, par intégration dans le droit interne de normes internationales (1), soit directement par adoption de textes constitutionnels ou législatifs (2).

1. Les normes internationales

41S’il est vrai que le Pacte de la Société des Nations a oublié les droits de l’Homme pour ne retenir que ceux des peuples dominés en application du régime des mandats, on doit constater que les Nations Unies sont fondées sur un texte qui place parmi ses buts essentiels « le respect des droits de l’Homme et des libertés fondamentales pour tous sans distinction de race, de sexe, de langue ou de religion »63. Il est, en effet, incontestable que la « foi dans les droits fondamentaux de l’Homme, dans la dignité et la valeur de la personne humaine », proclamée dans le préambule, et répétée à plusieurs reprises dans la Charte64, marque l’attachement des Nations Unies à un certain idéal spirituel et juridique. Devenu membre de l’ONU en 1956, le Maroc a donc adhéré à cet ensemble de valeurs incompatibles avec l’institution de l’esclavage.

42Les dispositions de la Charte étant de portée très générale, il est apparu nécessaire de les préciser et d’en garantir le respect. Dans cette perspective, l’organisation mondiale a élaboré, en 1948, la Déclaration universelle des droits de l’Homme, puis s’est efforcée de favoriser l’adoption de conventions à vocation universelle parmi lesquelles la convention de 1956 sur l’esclavage. Il importe donc de s’interroger sur l’incidence, en droit marocain, de ces instruments juridiques emportant prohibition de l’esclavage.

a. La Déclaration universelle des Nations Unies

43En vue de spécifier les dispositions de la Charte relatives aux droits de l’homme, l’Assemblée Générale résolut d’élaborer une Déclaration détaillée. Après de longs travaux préparatoires, essentiellement accomplis par la Commission des droits de l’homme du Conseil Économique et Social, la Déclaration universelle fut adoptée le 10 décembre 194865. Il convient d’en rappeler le contenu en ce qui concerne l’esclavage, de préciser sa valeur juridique, et d’analyser ses conséquences sur le droit positif marocain.

• Contenu. Parmi les droits énoncés, on peut retenir les articles suivants liés, plus ou moins étroitement, à l’abolition de l’esclavage66 :

art. 3 : « Tout individu a droit à la vie, à la liberté, à la sûreté de sa personne ».

art. 4 : « Nul ne sera tenu en esclavage ou en servitude ; l’esclavage et la traite des esclaves sont interdits sous toutes leurs formes ».

art. 5 : « Chacun a droit à la reconnaissance, en tous lieux, de sa personnalité juridique ».

art. 7 : « Tous sont égaux devant la loi et ont droit, sans distinction, à une égale protection de la loi. Tous ont droit à une protection égale de la loi contre toute discrimination qui violerait la présente Déclaration et contre toute provocation à une telle discrimination ».

• Valeur juridique. Selon certains auteurs67, les droits fondamentaux de l’Homme ont été consacrés dans la Charte des Nations-Unies, traité international dont la ratification engage les États membres. La Déclaration universelle serait, dès lors, un acte complémentaire interprétatif dont la portée juridique est d’autant moins contestable qu’elle a été adoptée à l’unanimité des membres des Nations-Unies. On a pu invoquer, à l’appui de cette argumentation, un arrêt de la Cour d’Appel de Californie, 2^e district, du 24 avril 1950 (affaire Sei Fujii) reconnaissant la supériorité de la Déclaration sur les lois internes qui y seraient éventuellement contraires68 .

44Telle n’est pas, en l’espèce, l’opinion dominante en doctrine, pour laquelle les déclarations internationales, comme leurs homologues internes, ne sont pas des actes juridiques contraignants. Prise sous forme d’une résolution de l’assemblée générale, la Déclaration Universelle ne saurait avoir la force obligatoire d’un traité. Elle exprime donc « une éthique internationale pour l’avenir plus qu’un constat, une espérance plus qu’un fait »69, mais, étant dépourvue de valeur juridique, elle ne saurait obliger les États, même ayant voté en sa faveur70. Cette opinion a été confirmée par certaines décisions des juridictions internes, parmi lesquelles, notamment, l’arrêt du 5 octobre 1950 de la Cour Constitutionnelle d’Autriche71 et l’arrêt du Conseil d’État français, Élections de Nolay, du 18 avril 195172.

• Effets juridiques. Dans le discours du trône prononcé le surlendemain de son retour d’exil, le Roi Mohammed V affirmait, le 18 novembre 1955, la nécessité de « réaliser l’indépendance » en promouvant « un régime démocratique excluant toute discrimination raciale et s’inspirant de la Déclaration Universelle des droits de l’Homme »73. Toutefois, si les constitutions marocaines, depuis 1962, proclament toutes l’attachement du royaume aux Chartes des organismes internationaux, et plus particulièrement à la Charte de l’ONU74, elles ne font aucune allusion à la Déclaration Universelle ; seule une telle référence aurait incorporé la Déclaration au droit interne en lui faisant acquérir l’effectivité parfois réduite, il est vrai, de la reconnaissance constitutionnelle des droits75. Au demeurant, la Cour d’Appel de Rabat a eu l’occasion de se prononcer sur ce point dans le célèbre arrêt rendu le 9 février 196076 par lequel elle a décidé la dissolution du parti communiste marocain. Celui-ci avait bien soutenu que la poursuite dont il était l’objet était contraire « à la Charte des Nations Unies à laquelle le Maroc a adhéré et, partant, à la Déclaration Universelle des droits de l’Homme, qui proclame la liberté de presse, d’expression, et d’association ». À ce moyen, la Cour répondit que « l’adhésion par un État à la Proclamation générale, de portée internationale, que constitue la Déclaration Universelle des droits de l’Homme, fondée sur des principes communs d’humanisme, mais non sur un système commun de régime politique et social, ne peut s’imposer comme règle au pays adhérent que sous réserve de la protection de son ordre public interne ». La Cour reconnaît donc, ici, que la Déclaration oblige l’État marocain ; elle s’empresse, néanmoins, d’ajouter que celui-ci ne viole aucune de ses dispositions puisque « l’action du ministère public ne tend, en l’occurrence à empêcher ni même à limiter la liberté d’opinion ou d’expression... ». Cette reconnaissance est toutefois assortie d’une réserve importante : la protection de l’ordre public interne, notion à laquelle la cour donne un contenu très large : « Attendu, en effet, que l’État marocain est une monarchie théocratique, dans laquelle le Souverain, lieutenant du Prophète, est à la fois Roi temporel et chef spirituel de la communauté musulmane ; que l’État marocain est musulman, non seulement du fait qu’il pratique la religion musulmane, mais parce qu’il s’identifie avec le corps même de l’Islam qui forme sa raison d’être ; qu’il s’ensuit qu’au Maroc, en raison de l’identification complète de la communauté politique avec la doctrine dont elle tire sa substance toute atteinte à la religion musulmane est en même temps portée contre l’ordre public marocain ».

45Il est permis de se demander dans quelle mesure une telle réserve n’aboutit pas à réduire à bien peu de chose la portée de la reconnaissance ; dans une société théocratique fondée sur l’Islam, la notion « d’atteinte à l’ordre public » peut être indéfiniment étendue, sans contrôle aucun, à la convenance du Commandeur des Croyants ; puisque aussi bien « le pouvoir judiciaire est pouvoir royal que le Roi exerce par l’intermédiaire des magistrats qui sont délégataires directs nommés par dahir » et placés dans une « situation de subordination par rapport au Roi »77.

46L’esclavage ayant été maintenu par le Coran, minutieusement réglementé par les docteurs malékites et reconnu par certains comme une « donnée de l’Islam », on aurait ainsi pu craindre que la protection de l’ordre public marocain ne s’étende à cette institution si le Maroc n’avait signé la convention du 30 avril 1956 relative à l’abolition de l’esclavage.

b. La Convention de 1956 sur l’esclavage

47Conformément aux principes énoncés dans sa Charte constitutive et précisés dans la Déclaration universelle de 1948, l’ONU entreprit de mener à son terme l’œuvre commencée par la SDN en créant un Comité spécial de l’esclavage et en décidant de compléter la Convention de 1926 par la prohibition de toutes les pratiques analogues à l’esclavage. C’est sous l’égide de l’organisation mondiale que fut ainsi élaborée la Convention du 30 avril 1956, entrée en vigueur le 30 avril 1957, dont il importe d’analyser brièvement le contenu avant d’apprécier ses effets sur le droit marocain.

• Contenu78. Cette Convention complémentaire tient compte des travaux de l’Organisation Internationale du Travail (OIT) et constate qu’esclavage, traite et pratiques analogues n’ont pas encore été éliminés de toutes les régions du monde. Si elle maintient les définitions précédemment formulées de l’esclavage et de la traite, elle formule un nouveau concept juridique, celui de « personne en condition servile », c’est-à-dire placée sous le statut ou la condition qui résulte d’une des institutions ou pratiques visées et que les parties contractantes s’engagent à abolir ou à abandonner :

• La servitude pour dettes.

• Le servage, c’est-à-dire la condition de quiconque est tenu, par la loi, la coutume ou un accord, de vivre et de travailler sur la terre d’autrui et de lui fournir certains services déterminés, sans pouvoir changer sa condition.

• Toute institution ou pratique en vertu de laquelle : 1. Une femme est, sans qu’elle ait le droit de refuser, promise ou donnée en mariage moyennant une contrepartie versée en espèces ou en nature à ses parents, son tuteur ou sa famille ; 2. Le mari d’une femme, la famille ou le clan de celui-ci ont le droit de la céder à un tiers ; 3. La femme peut, à la mort du mari, être transmise par succession.

• Toute institution ou pratique en vertu de laquelle un enfant ou un adolescent de moins de dix-huit ans est remis à un tiers, contre paiement ou non, en vue de l’exploitation.

• Quant à la traite, elle est érigée en infraction pénale et réprimée par des peines rigoureuses.

48Tout État membre de l’ONU était invité à prendre l’engagement de suivre scrupuleusement cette convention et, partant, de la ratifier. Ce que fit le Maroc, à l’instar des autres pays maghrébins79.

• Effets. Les conventions internationales, dès lors qu’elles sont ratifiées par les États, présentent, par rapport aux Déclarations de droits, l’intérêt considérable de s’intégrer à leur droit interne et d’y avoir les mêmes effets que leurs propres lois. Très généralement d’ailleurs, elles priment les lois internes mais sont subordonnées aux constitutions80.

49Qu’en est-il en droit marocain ? Les différentes constitutions sont muettes sur ce point. Si, en effet, l’article 31, rédigé en termes identiques, depuis 1972, dans les constitutions du royaume, affirme la compétence royale en matière de signature et de ratification des traités, il passe sous silence le problème des rapports juridiques entre le traité et la règle étatique81. C’est la jurisprudence marocaine qui a tranché la question de la façon la plus nette.

50Dans les affaires Meylan et Cazals jugées, respectivement, le 15 mai et le 16 décembre 1969, la Cour d’Appel de Rabat, en faisant prévaloir la convention judiciaire franco-marocaine et le protocole annexe de 1965 sur les lois internes organisant la profession d’avocat au Maroc, a affirmé clairement la primauté des traités sur les lois internes. L’affaire Meylan ayant fait l’objet d’un pourvoi en cassation formé par le Conseil de l’Ordre, la Cour Suprême a confirmé sur ce point, dans son arrêt n° 249 du 1^er octobre 1976, la position de la Cour d’appel82. L’on peut dès lors considérer que la convention de 1956 fait partie intégrante du droit marocain interne.

51Les obligations découlant de la Déclaration universelle et l’intégration dans l’ordre juridique marocain de la Convention de 1956, ont eu pour incidence fondamentale l’abrogation implicite de l’esclavage, abrogation qui constitue désormais une donnée s’imposant au législateur marocain.

2. Le droit interne

52Les textes constitutionnels ou législatifs promulgués depuis l’Indépendance sont, sur ce point, sans équivoque ; à la stratification inégalitaire de la société marocaine, fondée sur une bipartition statutaire, succède une société juridiquement égalitaire.

53Les principales étapes de l’évolution accomplie en ce domaine sont les suivantes :

54La Charte Royale du 8 mai 1958 proclamera la volonté du souverain de garantir à ses sujets « la liberté d’expression, de presse, de réunion et d’association » dont les seules limites seraient « le respect dû au régime monarchique, la sauvegarde de l’État et les impératifs de l’intérêt général »83. Et, de fait, trois dahirs du 15 novembre 1958, désignés officiellement sous le nom de « code des libertés publiques » vinrent peu après organiser le droit d’association, le droit de réunion et la liberté de la presse. Ces textes complétaient ainsi le dahir du 16 juillet 1957 qui proclamait le principe de la liberté syndicale, tout en réglementant la constitution des syndicats professionnels84. Enfin et surtout, la Loi Fondamentale du Royaume du 2 juin 1961 apportera à cet édifice législatif le couronnement, et non le fondement, d’une solennelle déclaration de principe. Aux termes de l’article 7 de ce dahir constituant, il est en effet affirmé que « Les marocains sont égaux. Ils ont les mêmes droits et les mêmes devoirs »85. La constitution adoptée par référendum le 7 décembre 1962 incorporera le nouveau principe dans son article 5 (« Tous les marocains sont égaux devant la loi »), intégralement reproduit par les constitutions du 31 juillet 1970, du 15 mars 1972 et du 13 septembre 199686.

55La règle ainsi posée doit, dès lors, être considérée comme un principe fondamental de la monarchie constitutionnelle. Il importe à présent de la confronter à la réalité de cette institution musulmane originale qu’est le concubinage légal.

II. Le concubinage légal et la position de la Cour Suprême

56L’émergence de l’esclavage à travers l’établissement des filiations est, en effet, liée à l’antique institution du concubinage légal, ensemble de règles indissociables de la stratification socio-juridique et partie intégrante du statut personnel dans le Maroc protégé (A). Confrontée aux problèmes posés par les conséquences de cette institution, la Cour Suprême du Maroc indépendant sera conduite à proclamer l’abolition implicite de l’esclavage (B).

A. Le concubinage légal

57Outre ses épouses légitimes limitées à quatre87, le marocain musulman pouvait posséder un nombre illimité de concubines esclaves avec lesquelles il lui était canoniquement licite d’entretenir des relations sexuelles88. C’est le concubinage légal, institution originale dont il importe de retracer les grandes lignes89 .

58En droit malékite, un principe gouverne la condition des enfants dont l’un des parents est esclave : l’enfant suit son père quant à la religion et la filiation mais il suit sa mère quant au statut : il sera donc sui juris si elle est libre, alieni juris si elle est esclave90 .

59Ce principe fondamental est toutefois assorti d’une exception : l’enfant issu des relations de la concubine avec son maître, lorsque celui-ci le reconnaît comme étant né de ses oeuvres, possède la qualité d’enfant légitime au même titre et avec les mêmes qualités que ceux issus d’un mariage ou reconnus par le procédé de l’istilhac (reconnaissance judiciaire de paternité)91 : il suit la condition de son père quant à la religion, la filiation et le statut. Il est donc libre. Cette dérogation au principe s’explique par le fait qu’on ne peut réunir à la fois la qualité de père et de maître de son enfant92.

60En revanche, l’enfant né de la concubine mais non reconnu par le maître ne pénètre pas la famille de celui-ci : il naît esclave selon sa filiation maternelle93. À la différence de la filiation conjugale par laquelle la loi établit à l’encontre du mari une présomption de paternité légitime qu’il ne pouvait94 et ne peut95 faire tomber qu’au moyen du désaveu par anathème (liaân)96, la filiation dans le concubinage légal ne pouvait résulter que de l’Ikrar, aveu par le maître de la paternité de l’enfant mis au monde par l’esclave ; c’est dire que le maître disposait du droit à peu près absolu de se rattacher l’enfant comme sien ou de le rejeter.

61La reconnaissance de l’enfant comme légitime pouvait résulter de deux modalités différentes :

62Elle pouvait d’abord être liée à un Ikrar indirect c’est-à-dire résulter de l’aveu de relations sexuelles avec la concubine qui a accouché. Cet aveu, en conférant à l’esclave la qualité d’Oumm-el-Walad (esclave mère)97, rejaillissait sur l’enfant qui, dès lors, devenait légitime. Telle est la procédure traditionnelle permettant, selon le droit malékite, d’intégrer l’enfant dans la famille légitime (1).

63Cette reconnaissance pouvait également résulter d’un aveu direct. Le maître revendiquait l’enfant comme sien, lui conférant, ipso facto le caractère de légitime (2).

1. Reconnaissance indirecte

64Un certain nombre de principes peuvent, tout d’abord être dégagés des textes (a). Certains cas particuliers ont toutefois suscité, chez les commentateurs, des constructions originales (b).

a. Les principes

65Le fait par le maître d’avouer qu’il avait eu ou qu’il avait des relations sexuelles avec son esclave faisait acquérir à celle-ci, lorsqu’elle donnait ensuite le jour à un enfant ou lorsqu’elle faisait une fausse couche98, même au terme extrême de la parturition, c’est-à-dire cinq ans99, la qualité d’Oumm-el-Walad100. L’esclave mère accédait alors à une situation privilégiée qui se traduisait in concreto par les cinq prérogatives suivantes : 1. Elle ne pouvait plus être vendue ni donnée en nantissement101 mais seulement en mariage102 ; 2. Le maître ne pouvait plus utiliser ses services ou les louer à un tiers103 ; il pouvait seulement « en jouir »104 ; 3. Elle se trouvait affranchie de jure à la mort du maître105. 4. Son enfant était rattaché au maître avec la qualité d’enfant légitime106 ; 5. Si, par la suite, elle donnait le jour à un second enfant, celui-ci était rattaché au maître sans que soit nécessaire l’aveu ou la preuve de nouvelles relations sexuelles.

66Le fait de la première naissance suffisait pour faire présumer la réalité de leur continuité107. Cette présomption de paternité pouvait cependant être écartée par le maître ; il lui suffisait d’affirmer avoir fait observer à l’esclave, depuis leurs dernières relations, un istibra, c’est-à-dire une période de continence suivie de l’apparition des menstrues108, et de désavouer l’enfant par la simple affirmation qu’il n’était pas de lui109. Cependant, le désaveu était inopérant et l’enfant légitime si la naissance avait lieu moins de six mois après la période d’istibra invoquée110.

67L’application de ces normes dépendait du bon vouloir de maître auquel le droit malékite donnait toute latitude pour fixer, librement et sans contrôle aucun, la date prétendue de l’istibra qu’il était tenu d’alléguer pour procéder au désaveu111 ; c’est dire qu’il pouvait, à sa convenance, se rattacher l’enfant ou, au contraire, l’écarter de sa filiation112.

b. Les cas particuliers

68Si le concubinage légal disparaissait à la mort du maître ou à la suite de l’affranchissement de la concubine, ses conséquences, en cas d’accouchement postérieur de l’esclave, étaient prorogées dans l’avenir.

• Mort du maître. Si, après avoir avoué les rapports sexuels, le maître mourait et si l’esclave ou l’Oumm-el-Walad donnait, par la suite, naissance à un enfant avant l’expiration du terme extrême de la parturition (cinq ans), l’enfant était alors réputé issu du défunt et la mère devenait Oumm-el-Walad (et dès lors affranchie de plein droit), si elle ne l’était déjà. La possibilité d’un désaveu par allégation de l’istibra ne pouvait, en effet, être réalisée puisque seul le maître décédé eut été à même de l’opposer113.

• Affranchissement de l’esclave. Lorsque la concubine était affranchie et qu’elle mettait par la suite au monde un enfant, ce dernier n’était rattaché au maître qu’à une double condition :

  • Le maître devait avouer avoir eu des relations sexuelles antérieures.

  • Le maître ne devait pas alléguer un istibra antérieur à l’affranchissement.

69Cependant, si tout en avouant les rapports, il alléguait l’istibra et que l’enfant naisse moins de six mois après la date de cette allégation, cet enfant ne pouvait être écarté de sa filiation. Le maître n’avait pas la possibilité de s’y opposer en recourant à la procédure du liâan, serments d’anathème, exclusivement réservée aux conjoints, puisque la conception avait eu lieu à l’époque où la mère était encore esclave114.

2. Reconnaissance directe

70Le droit musulman admet également une reconnaissance directe de paternité par aveu du maître qui confère à l’enfant la qualité de légitime et à la mère le statut d’Oumm-el-Walad ; cette reconnaissance peut revêtir deux formes : elle peut être tacite ou expresse.

a. Reconnaissance directe tacite :

71Le maître n’a avoué ni dénié la paternité de l’enfant, mais il s’est constamment comporté en père vis-à-vis de ce dernier.

72Toute une série de faits démontre qu’il l’a reconnu comme son fils directement et tacitement : il a, par exemple, gardé le silence sans opposer de dénégations lorsque la grossesse de l’esclave est devenue évidente115 ; l’enfant est né sur sa couche ; il a alors, égorgé rituellement un animal116 ; il a choisi pour l’enfant un nom de personne libre, tel que Mohamed ou Ahmed, et non pas un nom servile tel que Mbarek ou Mimoun (ce qui constituerait une présomption contraire) ; il l’a pris dans ses bras en l’appelant « mon fils » et s’est laissé nommer par lui « mon père » sans protester ; il lui a donné une éducation comparable à celle de ses enfants légitimes ; il l’a habillé et entretenu constamment à l’instar des fils de ses propres épouses...

73Tous ces faits, marqués d’aveu tacite, étaient laissés à l’appréciation souveraine du juge ; leur preuve était nécessairement fondée sur le témoignage de deux adoul ou de douze lafif puisqu’elle visait à fixer un état personnel117.

b. Reconnaissance directe expresse

74La modification des sources de l’esclavage a provoqué, sous le Protectorat, une évolution intéressante de la procédure traditionnelle prévue par le droit malékite.

• Pour le droit malékite classique, en effet, ce type de reconnaissance était dépourvu de tout formalisme : le maître possède légalement une esclave dont il a fait sa concubine et qui lui a donné un enfant. Il reconnaît celui-ci comme sien (ta’abbi) et l’intègre propio-motu dans la famille légitime ; la mère devient incontinent Oumm-el-Walad. Le procédé, on le voit, était des plus simples puisqu’il correspondait à un contexte historique ou le dualisme maître-esclave constituait une norme sociale incontestée118.

• Tel ne sera plus le cas du Maroc protégé, dont les valeurs ancestrales furent sur ce point fortement ébranlées par l’impact des normes, souvent antinomiques, de la civilisation française alors triomphante et sûre de sa supériorité.

75Lorsque, après la circulaire de 1925, les fouqaha marocain, tout en reconnaissant la licéité du principe même de l’esclavage, n’hésitèrent pas à en critiquer la légitimité juridique en constatant que les conditions canoniques de l’état servile n’étaient présentement plus réalisées, il s’avérait délicat d’utiliser les prescriptions du droit malékite. Le statut des concubines était devenu douteux. Certains maîtres, dès lors, conscients de la précarité de leur droit de propriété, ne souhaitaient plus avouer de relations de concubinage pour se rattacher les fils de leurs esclaves, pas plus qu’ils ne s’estimaient en droit de reconnaître directement leur paternité sur l’enfant. Dans le doute où se trouvaient souvent les tribunaux chérifiens quant au véritable statut des concubines, esclaves légales ou femmes ravies, il leur fut nécessaire d’élaborer un nouveau procédé de reconnaissance directe de paternité qui ne soit plus lié au concubinage légal. Pour tourner la difficulté, les fouqaha feront appel à une autre institution classique du droit musulman, l’istilhac, ou reconnaissance judiciaire de filiation, qui permettait à l’enfant, fictivement réputé sans lignage, de revendiquer une filiation légitime. Il suffisait au père revendiqué de reconnaître (ta’abbi) le bien fondé de la prétention pour que cette filiation soit établie et l’enfant intégré dans la famille légitime119. Les conditions de cette reconnaissance directe expresse furent, par la suite, intégrées dans l’article 92 du code de statut personnel et des successions : pour qu’une personne, même en cours de « dernière maladie », puisse licitement procéder à un « aveu de paternité » en faveur d’un enfant dont la filiation est inconnue, il est nécessaire que soient réunies les quatre conditions suivantes : « 1˚ le déclarant doit être de sexe masculin ; 2˚ il doit être doué de discernement ; 3˚ l’enfant reconnu doit être de filiation inconnu ; 4˚ les déclarations de l’auteur de l’aveu ne doivent pas être démenties par la raison ou la vraisemblance »120.

76Il n’est pas douteux que cette procédure ait permis, avant et après l’Indépendance, d’occulter de nombreuses filiations fondées sur les séquelles du concubinage légal.

B. La position de la Cour Suprême

77Deux arrêts rendus, en 1967, par la Cour Suprême du Maroc traduisent remarquablement les hésitations des tribunaux confrontés à la survivance de l’esclavage manifestée dans l’institution du concubinage légal.

1. Arrêt n° 23 du 31 octobre 1967121

78Dans cette première affaire, le problème du concubinage légal n’est pas juridiquement soulevé, le fondement des relations sexuelles revendiquées, en l’espèce, ne pouvant être que le mariage ou un concubinage illégal. La Cour Suprême est cependant conduite, par application des articles 88, 172 et 216 de la Moudawana122, à rappeler un certain nombre de normes toujours positives, quoique non intégrées dans la codification car inévitablement destinées à disparaître. Tel est le cas de certains aspects du concubinage légal. Les hauts magistrats n’hésitèrent pas ainsi à rappeler que « la présomption de lignage peut être [...] une présomption dite de servage ou d’autorité, comme c’est le cas lorsqu’un père entre en rapport sexuel avec l’esclave appartenant à son fils, pensant qu’elle lui est permise ». Nul doute donc que le 31 octobre 1967 la Cour Suprême n’ait considéré la filiation fondée sur le concubinage légal comme parfaitement licite.

2. Arrêt n° 67 du 21 novembre 1967123

79À l’occasion de cette seconde espèce, la Cour Suprême allait, quelques jours plus tard, réformer sa position à la suite, semble-t-il, d’une confusion entre la licéité actuelle de la filiation et l’illicéité présente du concubinage légal.

80Une ancienne esclave avait obtenu en appel, le 5 janvier 1967, du Tribunal Régional de Rabat, la condamnation de son ancien maître au paiement d’une pension alimentaire destinée à son entretien et à celui de ses deux fils nés du concubinage légal ayant jadis fondé les relations sexuelles des deux parties. L’ancien titulaire du dominium se pourvut en cassation. Dans son mémoire, il développait notamment le moyen suivant : la loi interne interdit l’esclavage depuis « l’ordre promulgué en 1342 de l’Hégire (1925), si bien que tout ce qui est en rapport avec l’esclavage a été éliminé du Code portant statut personnel ». Il s’ensuit que la preuve de l’esclavage ne peut être établie, puisque le père revendiqué est incapable de jure d’avoir été propriétaire de la requérante. Les relations sexuelles ont sans doute existé entre les parties au procès, mais elles étaient « interdites légalement en vertu du chraâ ». Elles ne peuvent dès lors s’analyser que comme un concubinage illégal, c’est-à-dire une situation de fait, pénalement répréhensible, mais sans incidence juridique sur le plan de la filiation. Argumentation fallacieuse s’il en fut. Le contenu même de la circulaire de 1925 est tronqué.

81Tel fut pourtant l’argument retenu par les hauts magistrats pour casser le jugement d’appel du Tribunal Régional. Il n’est certes plus fait expressément allusion à la circulaire de 1925, en l’espèce inapplicable, mais à des textes plus récents : « Attendu que lorsque le Tribunal a jugé que la pension alimentaire est due à la dame L, il a motivé sa décision par le fait que ladite dame L est mère d’un enfant, alors que cette qualité est inexistante depuis que les relations d’esclavage ont été annulées par la loi. Cela d’autant plus que la Loi Fondamentale du Royaume promulguée le 9 Ramadan 1380 (25 février 1961) dispose en ses articles 7 et 8 que les Marocains sont égaux, ont les mêmes droits et devoirs, que l’État s’oblige à protéger la dignité des personnes et l’exercice des libertés publiques et privées, comme l’article 5 de la Constitution dispose que tous les Marocains sont égaux devant la loi. Ces dispositions mettent fin pour les Marocains aux qualités dues aux relations d’esclavage. Par conséquent, un jugement ne peut être fondé sur lesdites qualités inexistantes en droit. Faire de la pension alimentaire une conséquence de la qualité de mère esclave, est donc une décision contraire à la loi interne du pays, un jugement ne pouvant résulter d’une qualité inexistante en droit ».

82La décision est à tout le moins surprenante. Si le demandeur au pourvoi n’avait pas hésité à tronquer le contenu de la circulaire de 1925, c’était précisément pour réduire à néant une situation juridique conforme au chraâ en d’autres temps. Fonder en revanche l’impossibilité d’une filiation légitime sur la base d’un texte légal postérieur à la légitimité de la situation juridique, c’était commettre une grossière erreur entre l’incidence d’une loi pour l’avenir (suppression de l’esclavage) et ses effets pour le passé, régis par le principe de non rétroactivité124, garant, bien évidemment, des droits acquis.

83La Cour Suprême a ainsi confondu l’illicéité de l’esclavage et, partant, du concubinage légal à compter du 25 février 1961 et la légitimité de toutes les filiations serviles fondées avant cette date sur le concubinage légal.