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Homo servilis. Un être humain sans personnalité juridique : Réflexions sur le statut de l’esclave dans le Code noir
p. 15-41
Texte intégral
1En guise d’introduction, commençons par des précisions terminologiques sur l’expression « Code Noir » (ou « Code noir », les deux orthographes sont pratiquées). Une expression désormais très répandue depuis le renouveau d’actualité de la question du passé colonial de la France en général et de l’esclavage en particulier1, ainsi que le présent colloque en témoigne d’ailleurs, parmi d’autres2, mais le plus souvent confuse et non définie.
2L’ex-président de la République, Jacques Chirac, a lui-même insisté sur « l’importance du Code Noir » lors d’un entretien à l’Élysée avec des lycéens, le 30 janvier 20063, déplorant le « manque de connaissance » et de formation des enseignants sur cette dimension de l’histoire de France, et déclarant que les futurs livres d’histoire devraient à l’avenir accorder davantage de place à la traite négrière et à l’esclavage4.
3Au sens strict, l’expression « Code Noir » désigne l’Édit de mars 1685 sur la discipline de l’Église et celle des esclaves dans les îles de l’Amérique française, composé de 60 articles. C’est ce texte que nous évoquerons ici. Toutefois, cet édit ne concerne (du moins à l’origine) que les colonies de la Martinique, de la Guadeloupe et de Saint-Christophe, et il sera complété par au moins deux autres : celui de 1723, applicable aux îles Bourbon et de France (Réunion et Maurice) ; et celui de 1724, applicable à la Louisiane, textes parfois appelés aussi « Codes Noirs (de 1723 ou 1724) », et dont plusieurs dispositions ont été étendues aux colonies régies par l’Édit de 1685 par les autorités centrales (au moyen de la législation royale ou des décisions du Conseil du Roi ou d’autres juridictions) ou coloniales (gouverneurs, intendants et conseils souverains).
4L’expression « Code Noir » n’est pas une appellation officielle, du moins à l’origine, mais éditoriale, ainsi que l’indiquent les éditions privées de l’Édit de 1685 en particulier et plus généralement de certains recueils des textes régissant les colonies5. Elle devient aussi une appellation « doctrinale », puis commune, notamment sous la plume de Savary6. Cette érection de l’Édit au rang de « Code » est d’ailleurs conforme à la pratique de l’Ancien Régime à l’égard de grandes ordonnances royales, qu’elles soient dites « de réformation »7, ou, surtout, « de codification » précisément8.
5Cependant, la pratique juridique éditoriale et doctrinale érigeait (et érige encore) également au rang de « Code » des recueils de textes normatifs. C’est ce qui s’est produit pour le droit colonial français. Ainsi, chez d’autres éditeurs – Prault en particulier – le « Code Noir » acquiert un sens beaucoup plus large. Il commence par recouvrir l’ensemble de la législation et de la règlementation relative à l’esclavage9, puis finit par englober l’ensemble du droit colonial, ainsi que l’indique le recueil le plus connu et le plus répandu, celui de 1767, dont le titre est le suivant : Le Code Noir ou recueil des reglemens rendus jusqu’à présent. Concernant le Gouvernement, l’Administration de la Justice, la Police, la Discipline et le Commerce des Negres dans les Colonies françoises. Et les Conseils & Compagnies établis à ce sujet10. Au sens le plus (et trop) large, le « Code Noir » désigne par conséquent l’ensemble du droit colonial français.
6Néanmoins, cette extension extrême du sens de l’expression « Code Noir » n’est pas satisfaisante, car les colonies ne se réduisaient pas à l’esclavage, pourtant expressément désigné par l’épithète « Noir ». Ainsi, il semble que l’attitude la plus rigoureuse, à la fois historiquement et juridiquement, soit de retenir seulement un sens strict – l’Édit de 1685 – et un sens large – l’ensemble de la législation relative à l’esclavage (et éventuellement au statut des affranchis) – à l’expression « Code Noir »11. Par contre, le Code Noir lato sensu doit s’entendre comme englobant également la législation relative à l’esclavage postérieure au Rétablissement de 1802, et ce jusqu’à l’Abolition de 1848. L’appellation « Code Noir », stricto et lato sensu, sera d’ailleurs remise en vigueur dès le Consulat12.
7On s’étonnera peut-être de voir cette étude insister sur l’humanité de l’esclave, un aspect généralement réprouvé du Code Noir, présenté bien plutôt comme instituant une réification de l’esclave, sa réduction à l’état de chose, d’animal au mieux13...
8Il est certes indéniable que la réduction en esclavage constitue en soi une objectivation, une réification juridique, en tant qu’instituant une propriété d’autrui sur la personne de l’esclave. L’esclave est un humain réduit à l’état de moyen et non de fin, comme aurait dit Kant. Sa finalité est en effet de servir le maître, de lui appartenir, de faire sa volonté, d’être son « bien » qu’il peut vendre, donner, léguer, etc. : bref, de se fondre dans sa personnalité juridique.
9On retrouve bien sûr cette réification juridique dans le Code Noir. Il y a certes l’article 44, toujours cité, qui envisage la succession du maître et qualifie à cet égard l’esclave de meuble14. Cette qualification juridique est d’ailleurs largement limitée par l’article 48, qui prévoit, par exception au régime juridique de droit commun des meubles15, l’insaisissabilité des esclaves attachés aux habitations (c’est-à-dire la grande majorité d’entre eux), autrement que par saisie réelle16.
10Mais d’autres dispositions sont également à mentionner :
les art. 12 et 13, qui fixent la règle de la transmission du statut servile aux enfants – et donc du droit de propriété sur ceux-ci – en fonction du statut de leur mère (et non de leur père) ;
l’art. 28, qui prescrit la confusion des biens de l’esclave dans le patrimoine de son maître ;
les art. 49 et 54, prévoyant que les enfants des esclaves nés au cours d’une ferme judiciaire ou d’une administration du fonds par un tiers (gardien noble ou bourgeois, usufruitier), restent la propriété des maîtres de leurs parents – et ne sont donc pas soumis à la règle des « fruits »…
11Néanmoins, le Code Noir est et reste une loi, un texte juridique, et non pas philosophique ou encore moins théologique. À aucun moment, il ne se prononce explicitement et officiellement sur le statut ontologique de l’esclave, sur son essence, et spécialement sur sa non-appartenance à l’espèce humaine. Ou plutôt, il laisse la réponse se deviner, dès lors qu’il prévoit que l’esclave peut avoir une vie spirituelle (même si elle est imposée, à travers l’art. 2, qui prescrit la conversion et l’instruction des esclaves « dans la religion catholique, apostolique et romaine »)17, se marier, fonder une famille légitime (art. 10 à 13), devenir légataire ou même exécuteur testamentaire de son maître et précepteur des enfants de celui-ci (art. 56). Ainsi, alors même qu’il réifie juridiquement l’esclave par certaines de ces dispositions, le Code Noir ne nie pas pour autant son humanité.
12De fait, de nombreuses dispositions du Code Noir ne s’accordent pas avec la réification ontologique de l’esclave, sa réduction au rang de chose matérielle, une idée pourtant largement véhiculée par ce qu’on pourrait appeler « la vulgate sala-molinienne », actuellement dominante18, bien que cette interprétation du Code Noir aboutisse à des apories insurmontables et rencontre une hostilité croissante. En effet, de nombreux chercheurs s’écartent de l’interprétation du Code Noir donnée par le philosophe Louis Sala-Molins19, malgré le succès rencontré par cette dernière.
13Pourtant, depuis longtemps, les études d’histoire du droit ont approché la question de la manière la plus naturelle et la plus logique, c’est-à-dire d’un point de vue à la fois historique et juridique20, reconnaissant l’influence, ou tout au moins la convergence entre le droit romain et le droit français de l’esclavage21, restituant le contexte de l’époque, et notamment la dureté des mœurs, ainsi que la complexité de la question de la coexistence de la « réité » et de l’humanité de l’esclave dans l’Édit, mais sans pour autant proposer une « clé » conceptuelle d’interprétation globale de cette apparente contradiction et de la raison pour laquelle elle apparaît comme évidente à de nombreux regards contemporains.
14De son côté, l’interprétation sala-molinienne, sans lui ôter toute pertinence et intérêt, notamment sur un plan politique et « citoyen », reste une lecture du Code Noir qui n’est ni historique ni juridique, mais bien plutôt « militante », dans le sens de la promotion généreuse des droits de l’homme à toutes les ethnies, mais également fortement teintée d’anticléricalisme22, voire ouvertement antireligieuse23, ce qui explique sans doute la dureté de ses attaques contre la pensée chrétienne (v. infra, III, in fine).
15Une lecture qui se présente en outre comme radicalement négative, au sens où elle considère le Code Noir de 1685 comme « le texte juridique le plus monstrueux qu’aient produit les Temps modernes »24, une monstruosité qu’illustrerait « l’intolérable obscénité de tous et chacun de ses articles »25.
16Cette lecture aboutit d’abord à de nombreuses inexactitudes et confusions historiques et juridiques26. Mais surtout, elle débouche sur une contradiction théorique insoluble : comment, en effet, présenter le Code Noir comme réifiant totalement, ontologiquement, l’esclave, c’est-à-dire le chosifiant et l’animalisant littéralement, alors que le même texte reconnaît par ailleurs son humanité27 ?
17À moins d’accepter l’idée selon laquelle toutes les dispositions reconnaissant l’humanité de l’esclave sont totalement hypocrites et sont conçues dès l’origine comme ne devant en aucun cas recevoir une quelconque portée juridique et pratique – ce à quoi tend d’ailleurs l’interprétation sala-molinienne28 –, ces dispositions ne sont intelligibles qu’en écartant la réification totale et ontologique que véhicule cette interprétation du Code Noir.
18En outre, la vulgate sala-molinienne est fondée sur une confusion entre le texte, la norme juridique, et la pratique esclavagiste quotidienne29, qui fut en effet, assez souvent en tout cas, bien plus barbare et « inhumaine » que le Code Noir lui-même30, un texte qui sera en effet largement violé en pratique et suivi, de surcroît, par une législation de plus en plus raciste31. Cependant, même si cette pratique, c’est-à-dire la condition réelle de l’esclave, doit être rappelée – et elle l’a largement été par les historiens32, y compris juristes, y compris du XIXe siècle33 –, le Code Noir ne peut y être entièrement ramené, confondu.
19Insistons encore sur ce point : pour tenter une interprétation cohérente de l’apparente contradiction théorique née de la coexistence dans le texte du Code Noir de dispositions juridiques « réifiantes » et d’autres impliquant l’humanité de l’esclave, il est avant tout nécessaire de distinguer, d’une part, le statut et le régime juridiques que prévoit le Code Noir pour l’esclave, et, d’autre part, la condition réelle, effective, des esclaves34. Or, cette condition fut essentiellement le résultat non de la législation royale en soi, mais de son ineffectivité, conjuguée à la pratique et à l’idéologie « plantocratique » aux Colonies.
20Pour en revenir au texte du Code Noir, comment donc comprendre cette coexistence de la réification et de l’humanité de l’esclave dans l’Édit, autrement que comme le résultat d’une contradiction maladroite et dérisoire35 ou d’une pure hypocrisie ? Et d’autre part, comment expliquer que la lecture sala-molinienne soit dotée d’un tel crédit de nos jours ?
21En réalité, ce sont les notions d’homme, d’humanité, de personne et de personnalité juridique36, qui apparaissent comme centrales dans une interprétation historique et juridique du Code Noir. Et ces notions ne doivent pas être recherchées dans ce qu’elles deviendront à partir du XVIIIe siècle, sous l’influence de la philosophie des Lumières, conférant en effet mais de façon rétroactive un caractère « monstrueux » au Code Noir, mais bien plutôt dans la tradition classique, d’inspiration romaine, qui donne la clé de l’analyse juridique de l’Édit de 1685 et de sa cohérence doctrinale, tant dans sa lettre que dans son esprit.
22On part ici, pour l’approfondir et l’orienter vers un nouveau champ sémantique, d’une thématique qui a déjà fait l’objet d’une réflexion37 et d’une publication38 : la notion de personne et son lien avec celle de discrimination. Plus précisément, en l’espèce, le lien entre l’acceptation de l’esclavage par un système juridique (et subséquemment la discrimination que cette acceptation instaure entre les êtres humains), et la notion de personne (et de personnalité juridique) qui prévaut au sein de ce dernier.
23C’est en effet à partir du sens de ces notions d’« homme », de « personne » et de « chose » – dont la polysémie et l’évolution lors de la période contemporaine ont récemment été clairement démontrées39 – que peut se résoudre la contradiction, l’incohérence apparente du Code Noir, reconnaissant l’humanité de l’esclave sans lui reconnaître le droit à la liberté ; le qualifiant d’un côté de « meuble » (art. 44), alors que, de l’autre, il le fait convertir à la religion catholique (art. 2), et l’autorise à se marier (art. 10 et s.) ou à être tuteur des enfants de son maître (art. 56) par exemple.
24Cette contradiction apparente du Code Noir reste en effet insoluble aux yeux de ceux de ses commentateurs contemporains qui ne le lisent que rétrospectivement, à travers le prisme de la philosophie et de l’idéologie politiques et juridiques modernes40.
25En résumé, la cohérence de la coexistence de l’humanité de l’esclave et de sa réification juridique ne vaut que dans le cadre de la conception classique, d’origine romaine, de la personnalité juridique : la persona (I). Par contre, au regard de la conception moderne, héritée des Lumières, la contradiction, voire la « monstruosité » juridiques de cette coexistence apparaissent alors (II). Or, le Code Noir s’appuie sur la conception classique, qu’il traduit fidèlement dans ses dispositions. Il reste donc un texte juridiquement cohérent (III).
I. L’humanité de l’esclave et la persona
26Il faut partir ici, évidemment, du droit romain, et plus précisément de la notion de persona.
27La notion romaine de persona41, de « personne juridique » ou plus exactement de « sujet de droit »42, se caractérisait par une dimension artificielle, indépendante de l’humanité (des municipalités par exemple pouvaient être revêtues de cette personnalité juridique, comme c’est le cas aujourd’hui dans le système juridique français avec la notion de personnalité morale), même si tous les êtres humains (mais pas seulement eux) pouvaient, à un moment ou à un autre, être reconnus comme sujets, acteurs du droit, et étaient donc classés parmi les « personnes ».
28Il s’agissait en réalité de la reconnaissance par le droit objectif (le ius civile en l’occurrence) à la fois d’une capacité et d’un rôle juridiques43 reconnaissance éminemment liée au statut social et à l’existence d’un patrimoine44.
29Selon Yan Thomas, en effet,
on appelait persona, en droit romain, le sujet de droit titulaire d’un patrimoine, et les agents (fils, esclaves) qu’il incluait et qui, par là, étaient habilités à le représenter juridiquement. Le critère de cohérence était dans les biens, où plutôt dans leur mouvance juridique, qui faisait qu’une pluralité de biens était réduite à l’unité d’un même point d’imputation. Le droit reconnaissait autant de personnes que de patrimoines, plutôt que d’individus. D’où la possibilité pour un seul sujet de contenir plusieurs personnes [ainsi un esclave indivis entre deux maîtres, individu contenant les deux personnes de ses maîtres], ou pour une seule personne de contenir plusieurs sujets [un père et son fils par ex.]45.
30Quoi qu’il en soit, en droit romain classique, seuls les patres familiae, les « pères-chefs » de famille, détiennent une persona complète, individuelle et propre, en d’autres termes un caput46.
31Épouses, enfants, domestiques, esclaves, sont sous leur domination juridique ; ils ne sont pas sui iuris mais alieni iuris : en d’autres termes, leur existence et leur capacité juridiques dépendent de celle du chef de famille, et sont conditionnés par le « rôle » que le droit objectif leur reconnaît et leur attribue dans la vie juridique.
32Quant à l’esclave en particulier, il peut certes être considéré par le droit comme une « chose » (res)47, notamment dans ses rapports juridiques avec son maître, dans la succession de ce dernier, et même le décompte des « biens » de son domaine. Mais il reste néanmoins classé, dans la science romaine du droit, parmi les personae (mais persona servilis, « personne servile ») – en restant d’ailleurs toujours considéré comme appartenant à l’espèce humaine48 –, car il peut le cas échéant exister comme « sujet », comme « acteur » (le plus souvent passif cependant), comme « attributaire d’un bien » dans la vie et sur la scène juridiques49.
33Cependant, la persona de l’esclave ne lui est pas propre, ni complète. Bien moins encore que les autres alieni iuris précités, il ne peut jamais atteindre l’autonomie juridique : son existence et sa capacité juridiques sont toujours dérivées de – et empruntées à – celles d’un autre être humain (son maître), ou d’une masse de biens (l’hereditas, la succession d’un défunt par ex.)50.
34La persona est d’ailleurs une institution du ius civile et du ius gentium, et non du ius naturale. La « personnalité juridique » au sens étymologique, résulte donc d’une attribution par le droit objectif et non d’un attribut propre à l’être humain, d’une qualité subjective intrinsèque51. Or, le droit objectif romain fait primer le ius civile et le ius gentium (dans lequel le droit de conquête et d’asservissement est reconnu) sur le ius naturale, même si celui-ci n’est pas complètement sans effet52.
35Par conséquent, et même si d’un point de vue de droit naturel les hommes sont bien libres et égaux, le système juridique romain conserve sa cohérence en reconnaissant l’humanité de l’esclave mais en lui refusant une persona propre, c’est-à-dire une capacité juridique propre, et en le soumettant – artificiellement – au statut juridique de « chose », placée sous le pouvoir de son maître53.
36À un tel point, d’ailleurs, que dans sa condition matérielle, l’humain réduit à l’état d’esclave peut finir par apparaître – et n’être traité que – comme un véritable animal, ou un simple outil de production économique, et être alors remis en cause dans son humanité même54.
37Tout ceci s’explique par le fait qu’on ne trouve guère, dans la Rome classique, de doctrine philosophique ou juridique centrée sur la « personne humaine », sur l’homme pris individuellement55. Plus précisément, l’être humain n’existe véritablement dans la société et le droit qu’à travers sa position sociale, son statut, auquel est attaché – et duquel est déduit – son statut juridique56.
II. L’humanité de l’esclave dans la conception moderne de la personnalité juridique
38Si la notion antique de persona se concilie aisément avec le statut servile, pour les raisons que l’on vient de rappeler, il en va tout autrement de la notion moderne de personne (et d’être humain), qui implique la personnalité juridique propre, la liberté et l’égalité naturelles et civiles pour tous les êtres humains. En d’autres termes, par rapport au droit romain (et aux autres droits antiques), le rapport de force droit naturel/droit positif est renversé au profit du premier. L’esclavage ne peut, dès lors, qu’être hors du droit, relever du « non-droit », et devenir une condition proprement inhumaine, incompatible avec la « qualité d’homme », qui emporte celle de « sujet de droit », titulaire par nature de « droits subjectifs ».
39Cette conception est promue par la philosophie des Lumières, et spécialement par Jean-Jacques Rousseau, en des termes sans équivoque :
Ainsi, de quelque sens qu’on envisage les choses, le droit d’esclav[ag]e est nul, non seulement parce qu’il est illégitime, mais parce qu’il est absurde et ne signifie rien. Ces mots, esclavage et droit, sont contradictoires ; ils s’excluent mutuellement.
Renoncer à sa liberté, c’est renoncer à sa qualité d’homme, aux droits de l’humanité, même à ses devoirs […]. Une telle renonciation est incompatible avec la nature de l’homme57.
40Mais Jean-Jacques Rousseau, même s’il n’est pas le seul auteur des Lumières58 à condamner si radicalement l’esclavage59, n’est pas pour autant le législateur de la France.
41Il faut attendre en effet la Révolution française pour que la conception moderne de l’homme et de la personnalité juridique soit juridiquement consacrée, en l’espèce dans la Déclaration des droits de l’homme de 1789, spécialement son article premier : « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits ».
42On voit ici que le système juridique, le droit objectif doit, sous peine d’illégitimité60, reconnaître, garantir, et assurer effectivement l’égalité et la liberté naturelles dans le droit positif. Tous les êtres humains sont donc en principe dotés de la même capacité juridique, de la même personnalité juridique61, des mêmes droits civils et politiques. L’humanité implique la non-discrimination juridique absolue.
43Cependant, cette conception mettra du temps à s’appliquer effectivement et définitivement aux esclaves. Il y eut bien sûr l’abolition de 1794, juridiquement fondée sur le droit naturel, mais avec un retard de plus de quatre ans par rapport à la Déclaration de 1789. Ce retard, de même que le rétablissement de l’esclavage en 1802 lors de la réaction napoléonienne (v. infra, l’épilogue), mettront en lumière la faiblesse des idéaux révolutionnaires et de la conception moderne de l’humanité et de la personnalité juridique à l’égard de l’esclavage. Cette dernière ne s’imposera définitivement, du moins juridiquement, que sous la Seconde République, qui d’ailleurs proclamera son attachement à la Déclaration des droits de 178962. Le premier considérant du décret du 27 avril 1848 achève donc l’application aux esclaves de la conception moderne de l’humanité et de la personnalité juridique proclamée et instituée en 1789, en déclarant que
l’esclavage est un attentat contre la dignité humaine ; Qu’en détruisant le principe du libre arbitre de l’homme, il supprime le principe naturel du droit et du devoir ; Qu’il est une violation flagrante du dogme républicain Liberté-Égalité-Fraternité.
44On peut remarquer d’ailleurs que la conception moderne de l’humanité et de la personnalité juridique mettra encore plus de temps à s’imposer à l’égard d’autres catégories d’individus, tels les « morts civils »63, et bien plus de temps encore à s’appliquer pleinement aux femmes (égalisation des droits civiques en 1945, des rapports conjugaux et familiaux lors des réformes de 1965-1985), au sein du système juridique français.
45Quoi qu’il en soit, cette conception moderne, portée par la philosophie des Lumières, n’était pas celle du XVIIe siècle. L’idéologie et le système juridique qui dominent à l’époque du Code Noir, dans le droit fil de la tradition romaine, font de la personnalité juridique un artifice juridique abstrait, non inhérent à la nature humaine, et dissocient par conséquent humanité et personnalité (ou capacité) juridique64.
III. Le Code Noir et l’humanité de l’esclave : un texte juridiquement cohérent
46En effet, le droit objectif français ne connaît pas alors la notion moderne de la personne et de la personnalité juridique, même si celle-ci est en germe65, et même si le droit public reconnaît aux sujets du Roi le droit « naturel » à la liberté66.
47Dès lors, si le Code Noir consacre l’irréductible humanité de l’esclave à travers certaines dispositions (droit au mariage, à la filiation, aux traitements « humains » de la part de son maître, etc…), il ne le reconnaît pas en tant que personne juridique, en tant que « personne » au sens moderne67, et apparaît donc comme doctrinalement cohérent avec lui-même en lui refusant le droit à la liberté et à l’égalité avec les autres êtres humains (et plus précisément les autres sujets du royaume) sans méconnaître son humanité68 certains droits en conséquence, et même une relative « personnalisation », au moins religieuse69.
48Par conséquent, dans le Code Noir, c’est la présence de la qualité humaine au profit de l’esclave sans la personnalité juridique au sens moderne qui permet d’expliquer les « contradictions » que dénonce la lecture sala-molinienne70, et plus généralement l’ensemble du régime juridique de l’esclave.
49Ainsi, c’est parce qu’il est humain que l’esclave peut se marier, fonder une famille, devenir tuteur des enfants de son maître et légataire ou exécuteur testamentaire des biens de ce dernier (art. 56), détenir un pécule et faire du commerce (art. 29 et 30), avoir un « droit » à la nourriture (art. 22), à l’habillement (art. 25), à ne pas être torturé ou mutilé par son maître (art. 42)71 ou plus généralement traité par lui de façon « barbare et inhumaine » (art. 26) – et à pouvoir s’en plaindre le cas échéant à l’autorité publique72 –, et même être responsable pénalement (art. 32), autant d’attributs qui ne s’entendraient pas d’une « chose ».
50C’est encore son humanité qui le rend digne de la protection juridique royale, et le rend susceptible d’affranchissement73, jusqu’à devenir pleinement « sujet du roi » et donc « personne », comme le prévoit l’article 5974, ce qui, encore une fois, ne se pourrait pas d’une chose inanimée ou d’un animal.
51Par contre, c’est parce qu’il n’est pas une personne juridique au sens moderne – et qu’il n’est par conséquent pas doté d’une capacité juridique propre –, que l’esclave ne peut accomplir les actes civils précités sans l’autorisation de son maître (tel un mineur non émancipé), qu’il ne peut recouvrer sa liberté que sous la même condition (art. 55 et s.), qu’il ne peut juridiquement accéder à la propriété (art. 25), être « arbitre, expert ou témoin » (art. 30)75, « partie » ou « partie civile » à un procès (art. 31), et que c’est son maître, et pas lui, qui peut agir en responsabilité civile (art. 31) et qui est « dédommagé » en cas d’atteinte à son intégrité corporelle (art. 32).
52Bref, on peut dire que dans le Code Noir, l’esclave est un humain, et donc une « personne humaine » au sens chrétien de l’époque76 ; mais, placé sous la propriété d’autrui – et en ce sens certes juridiquement (mais artificiellement) réifié par le droit objectif, il n’a pas de personnalité juridique, pas de capacité juridique propre, aussi bien, d’ailleurs, au sens classique (persona) que moderne. Si ce n’est celle – résiduelle et ponctuelle – que le droit objectif daigne lui concéder77.
53On est donc bien loin ici des analyses sala-moliniennes, qualifiant les esclaves de « bêtes sans l’ombre d’un doute, puisque l’esclavage est leur lot, leur part dans l’héritage [d’Adam et de Noé], et que la malédiction liminaire [de Cham] les tient inexorablement éloignés de la vie politique, du droit, du pouvoir, de tout ce qui en bonne théologie scolastique – et déjà en bon augustinisme, tout comme en bon aristotélisme – arrime, comme l’attribut à la substance, l’humanité à la cité, et la cité à l’humanité »78. On vient de rappeler au contraire que ni le droit romain, ni la pensée chrétienne, n’ont dénié l’humanité aux esclaves, pourtant en effet privés de « droit de cité », de droits civils et politiques propres79.
Conclusion
54En guise de conclusion, on peut rappeler tout d’abord que d’un point de vue juridique classique, qui est celui du Code Noir, dans lequel le droit naturel individuel à la liberté est soumis au droit objectif, et dans lequel l’humanité n’implique pas forcément la personnalité juridique, l’esclave a été bien moins une « chose » qu’un homme, contrairement à ce qu’affirme la lecture commune et dominante de l’Édit de 1685.
55D’une part, parce que l’humanité de l’esclave est irréductible et incontestable ontologiquement, de même qu’en droit romain. D’autre part, parce que c’est précisément sa qualification juridique de « chose » qui est artificielle, ne reflétant que la dimension juridique de la valeur économique de l’esclave80, et ne lui faisant donc pas perdre son humanité81.
56Finalement, ni en droit82, ni même du pur point de vue économique et pratique, d’ailleurs – comme l’écrit Claude Meillassoux83 –, l’humanité de l’esclave ne peut être niée.
57Par contre, c’est dans la condition réelle, dans le traitement qui est infligé à l’esclave, que l’inhumanité et la déshumanisation peuvent survenir, ainsi que le Code Noir le reconnaît lui-même, par exemple en interdisant les traitements et châtiments « barbares et inhumains » (art. 26)84.
58Inversement, lorsque l’humanité implique, à titre de qualité subjective inhérente, la personnalité juridique, et donc la liberté et l’égalité civiles ; lorsque le droit naturel (au sens individualiste moderne) constitue la norme impérative suprême que les droits objectifs doivent non seulement garantir mais traduire effectivement, et que, d’autre part, la « chose » ne peut plus être – philosophiquement et ontologiquement parlant – que la substance matérielle inerte85 : alors, la réduction en servitude, la privation de liberté et l’appropriation juridique et économique constituent bien des situations « inhumaines » en soi, tant d’un point de vue philosophique, moral que juridique. Conséquemment, toute réduction en esclavage est devenue dorénavant – et logiquement – un « crime contre l’humanité »86.
59On a d’ailleurs assisté au XXe siècle à la consécration juridique de la confusion de l’homme et de la personne87 à travers le concept de « personne humaine »88, terme consacré dans le préambule de la constitution de 194689, et dont la « sauvegarde de la dignité », très souvent affirmée dans le droit positif français et international actuel, est formellement devenu un principe juridique à valeur constitutionnelle90.
60Ainsi à l’inhumanité concrète (résultat du traitement réel de l’esclave) de la conception classique, s’ajoute dorénavant l’inhumanité abstraite (consistant dans la privation de liberté et de capacité juridique propre) de la conception moderne de l’humanité et de la personnalité juridique exprimée à travers la notion de « personne humaine ». Les deux dimensions ne font d’ailleurs que se renforcer mutuellement, car plus le sentiment (rousseauiste) de « compassion universelle » et de « pitié démocratique » se développe (et rend odieux parce qu’« inhumains » les « mauvais traitements »), plus est aisée la reconnaissance en tout homme d’un égal en droits, d’une personne humaine et juridique, d’un sujet de droit, etc… Et vice-versa. Schœlcher mènera d’ailleurs son combat abolitionniste en argumentant à partir de ces deux points de vue d’humanité (et par conséquent d’inhumanité)91.
61En définitive, et pour revenir au Code Noir, on peut remarquer que c’est surtout le mélange permanent, la confusion de ces deux sortes d’humanité et d’inhumanité, qui rend la lecture sala-molinienne opaque et égarante, parce que rétrospective et téléologique, lisant le Code Noir avec le regard de notre époque, empreint de l’idéologie des « droits de l’homme »92, mais aussi chargé du poids douloureux de son passé colonialiste et raciste.
Épilogue
62Que ressort-il de cette étude à propos de la question – très sensible – des « réparations de l’esclavage » ? Cette question, certes en partie (c’est-à-dire symboliquement) réglée par la loi Taubira, reste d’actualité sur un plan juridique93. On peut avancer en effet que depuis 1789, la logique du « crime contre l’humanité » – une humanité entendue comme impliquant la personnalité juridique – joue à plein et pourrait produire des droits positifs à réparation au profit des populations réduites en esclavage et de leurs descendants (les propriétaires d’esclaves ont d’ailleurs bien été indemnisés en 1849).
63Par contre, il est juridiquement beaucoup plus incertain de stigmatiser le Code Noir, et l’État français à son époque, puisque, alors, l’humanité de l’esclave n’est pas considérée comme niée à travers l’état de servitude, et que la conception moderne de l’humanité-personnalité juridique n’est pas encore consacrée juridiquement, ni au plan civil, ni, encore moins, au plan des droits politiques94.
64Ainsi, c’est à partir du moment où le droit objectif français va reconnaître la notion moderne d’humanité – entendue comme subjectivité et impliquant liberté et égalité positives – que pourrait naître un droit effectif à réparation juridique. Ce moment pourrait être le mois d’août 1789, ou celui de l’entrée en vigueur de la constitution de 1791 (qui place la Déclaration des droits en exergue et la constitutionnalise), et tout maintien de l’état juridique de servitude sur le sol français, y compris colonial, à partir de cette date, pourrait être considéré comme emportant responsabilité juridique de l’État à l’égard des individus concernés95.
65À cet égard, la période napoléonienne, qui a rétabli l’esclavage (en mai-juillet 1802)96 moins de trois ans après que les Consuls aient proclamé (en décembre 1799) que la Révolution était « fixée aux principes qui l’avaient commencée » et que la Constitution (de l’an VIII) était « fondée sur les droits sacrés de la propriété, de l’égalité et de la liberté » – alors qu’il allait falloir attendre un demi-siècle pour que ces « droits sacrés » deviennent effectifs au profit des quelques 250 000 esclaves des Colonies, reste en première ligne de compte dans la « mémoire nationale » de l’esclavage. Et cette période dévoile d’ailleurs peut-être ainsi, plus qu’à travers tout autre chose, sa dimension réactionnaire97.
Notes de bas de page
1 À partir de la loi dite Taubira du 21 mai 2001 (v. notamment à ce sujet l’étude de S. CALIXTE, « La loi reconnaissant la traite négrière et l’esclavage des Noirs dans les possessions françaises d’outre-mer en tant que crime contre l’humanité. Signification et portée » Pouvoirs dans la Caraïbe, Revue du Centre de recherche sur les pouvoirs locaux dans la Caraïbe (CRPLC), n° 15, 2005-2006, L’Harmattan, 2007, p. 197-248), et de ses suites, notamment la création du Comité pour la mémoire de l’esclavage en janvier 2004 (v. à ce sujet, outre l’étude précédente, le rapport du Comité, Mémoires de la traite négrière, de l’esclavage et de leurs abolitions, préf. Maryse CONDÉ, La Découverte, 2005).
2 Le GREHDIOM a organisé en décembre 2005 à Pointe-à-Pitre un colloque à l’occasion du bicentenaire de l’application du Code civil aux Colonies et à la Guadeloupe en particulier, une rencontre où a notamment été soulignée la coexistence juridique du Code civil et du Code Noir pendant presque un demi-siècle (v. les Actes, Du Code Noir au Code civil. Jalons pour l’histoire du Droit à la Guadeloupe. Perspectives comparées avec la Martinique, la Guyane et la République d’Haïti, Paris, L’Harmattan, 2007, 318 p.). L’année suivante, en décembre 2006, le GREHDIOM-CAGI a organisé avec l’association Racines, et sous l’égide de l’UNESCO, un colloque à la thématique plus large, intitulé « Les réparations de l’esclavage en questions », avec notamment la participation de Ch. TAUBIRA et de B. KRIEGEL – cf. infra, notre conclusion.
3 Après avoir annoncé que le 10 mai serait désormais la journée nationale de commémoration de l’abolition de l’esclavage, le président de la République s’était en effet entretenu avec plusieurs groupes d’élèves invités dans les salons de l’Élysée à cette occasion (dépêche AFP du 30 janvier 2006).
4 V. en ce sens un riche et opportun dossier du Nouvel Observateur des 3-9 mars 2005 intitulé « Esclavage. Le crime oublié », et sur-titré « On a besoin d’histoire » (p. 14-23). On y trouve notamment un encart consacré au Code Noir sur lequel on reviendra.
5 V. notamment Le Code Noir ou edit du roy servant de règlement pour le Gouvernement & l’Administration de [sic] Justice & la Police des Isles Francoises de l’Amérique, & pour la Discipline & le Commerce des Nègres & Esclaves dans ledit pays, Donné à Versailles au mois de Mars 1685. Avec l’edit du mois d’août 1685 portant établissement d’un Conseil Souverain & de quatre Sieges Royaux dans la Coste de l’Isle de S. Domingue, À Paris, chez la Veuve Saugrain, 1718 (petit recueil de 14 pages). V.. aussi l’édition des Libraires associés dont l’affiche du présent colloque reproduit le titre : Recueils de Reglemens, Edits, Declarations et Arrets, Concernant le Commerce, l’Administration de la Justice, & la Police des Colonies Françaises de l’Amérique, & les Engagés. Avec le Code Noir. Et l’Addition audit Code, Paris, 1745. [N. B. : dans ces titres d’ouvrages, ainsi que dans ceux qui seront cités par la suite, les « s » en forme de « f » ont été retranscrits (et harmonisés) en « s ». Le reste, et notamment les mots en majuscules, sont retranscrits, du moins en ce qui concerne les recueils de type « Code Noir », conformément à l’original].
6 J. SAVARY DES BRUSLONS qui commente l’Édit de 1685 dans son Dictionnaire universel de Commerce (éd. par Ph.-L. Savary, Paris, 1723 et 1741, t. II), en lui donnant ce nom de « Code Noir ». V. aussi dans les Annales du Conseil souverain de la Martinique, ou Tableau historique du gouvernement de cette colonie, depuis son premier établissement jusqu’à nos jours, auquel on a joint l’analyse raisonnée des Lois qu’y [sic] ont été publiées, avec des réflexions sur l’utilité ou l’insuffisance de chacune de ces Loix en particulier, de P. F. R. DESSALLES, Bergerac, 1786, rééd. avec introd., sources, bibliographie et notes par B. Vonglis, L’Harmattan, 2 t. en 4 vol., 1995. L’auteur y écrit (t. I, vol. 1, p. 252) que « l’ordonnance [sic] du Roi [de mars 1685] concernant la discipline de l’Église, l’état et la qualité des Nègres esclaves aux Îles de l’Amérique […] s’appelle vulgairement le Code Noir. Elle est connue de tout le monde, et se trouve dans tous les livres qui concernent les Colonies ».
7 Tel le « Code Michau » de 1629, vaste ordonnance de 461 articles portant sur de nombreux sujets, même si elle avait été baptisée ainsi par dérision (v. notamment dans Ph. SUEUR, Histoire du droit public français, PUF, Thémis, t. 2, 2e éd., 1994, p. 100-101).
8 Tels le « Code Louis » : l’ordonnance sur la procédure civile de 1667 ; le « Code Marchand », appelé encore « Code Savary » (cette fois-ci le Jacques Savary du Parfait Négociant) : l’ordonnance sur le commerce terrestre de 1673 ; ou encore le « Code de la Marine » : l’ordonnance de 1681 (v. Ph. SUEUR, op. cit., p. 104-107). L’Édit (et non « l’ordonnance », comme l’indique Ph. Sueur, p. 107, même si au sens large c’est en effet une « ordonnance ») de 1685, parfois d’ailleurs appelé « Code Noir Louis » (ainsi que ses homologues de 1723 et 1724), apparaît d’ailleurs bien plus, à l’analyse, comme une véritable ordonnance de codification (à l’instar des autres grandes ordonnances de l’époque) que comme un simple édit.
9 V. déjà une édition 1718 du Code Noir, ou Recueil d’edits, déclarations et arrêts, Concernant la Discipline & le Commerce des Esclaves Nègres des Iles Françaises de l’Amérique (édition conservée aux AN Paris, Fonds Marine, A1 22), dont la page de titre est reproduite à la p. 8 de l’ouvrage suivant : Le Code Noir et autres textes de lois sur l’esclavage, Paris, éd. Sépia, 2006 (ce recueil comprend principalement le texte des édits de 1685 et de 1724). Les Libraires associés, au moins jusqu’en 1743, faisaient paraître également un CODE NOIR, OU RECUEIL D’EDITS, DECLARATIONS ET ARRETS concernant les Esclaves Nègres de l’Amérique, avec Un Recueil de Réglemens, concernant la police des Iles Françoises de l’Amérique et les Engagés, Paris, 1743 (la couverture de cette édition se retrouve sur plusieurs pages de sites Internet consacrés au Code Noir, dont celle de « Wikisource.org »).
10 On peut consulter une reproduction de ce titre à la p. 11. de l’ouvrage suivant : Le Code Noir - Texte intégral du Code de 1685, suivi du Code de 1724 - Et la traite des Nègres. Accompagné d’autres textes illustrés…, éd. J.-M. LALETA BALLINI, Paris, 1998. Cette édition PRAULT de 1767 a été rééditée intégralement par les Sociétés d’histoire de la Guadeloupe et de la Martinique, Basse-Terre et Fort-de-France, 1980.
11 En précisant le cas échéant, dans le cadre du sens strict, « Code Noir de 1685 », « de 1723 », ou « de 1724 », pour distinguer ces trois édits principaux.
12 L’ensemble de ces textes, éparpillés dans les différents centres d’archives, étant difficile d’accès, nous préparons, au sein du Groupe de recherche en histoire du droit et des institutions d’outre-mer (GREHDIOM-CAGI) et du Centre international de recherches sur les esclavages (CIRESC-CNRS), un recueil complet des textes ayant régi l’esclavage et la traite en droit français, du XVIIe au XIXe siècles.
13 V. par ex. l’encart sur le Code Noir (p. 19) du dossier du Nouvel Observateur des 3-9 mars 2005 sur l’esclavage précité, intitulé « Colbert parlait de meuble », où il est écrit que le Code a « déshumanisé », « chosifié » l’esclave, et où l’expression « cheptel humain » est employée.
14 « Déclarons les esclaves être meubles, et comme tel entrer en la communauté, n’avoir point de suite par hypothèque, et se partager également entre les cohéritiers sans préciput ni droit d’aînesse ».
15 Régime de droit commun évoqué par l’art. 45, ainsi que par l’art. 46, qui prévoit, en matière de saisie des esclaves, l’application des formalités issues de la législation royale et de la coutume de Paris « pour la saisie des choses mobiliaires ».
16 V. notamment à ce sujet l’étude d’E. GÉRAUD-LLORCA, « La coutume de Paris outre-mer : l’habitation antillaise sous l’ancien régime », Revue historique de droit français et étranger, 1982, vol. 60, p. 207-259, ici p. 246 et s.
17 Or, le message chrétien – qui certes ne doit pas être imposé, mais proposé – ne s’adresse pas (directement du moins) à des choses matérielles ou des animaux…
18 Ainsi Jacques Chirac, lors des entretiens précédemment évoqués du 30 janvier 2006 à l’Élysée (cf. supra note…), « se faisant pédagogue pour leur expliquer l’esprit du Code Noir », déclara aux lycéens : « C’est au XVIIe siècle, à une période où la France était au sommet de la culture mondiale. Pourtant on sortait un code où l’on expliquait que certains hommes ou femmes étaient des biens meubles », « ajoutant avec indignation et pour être bien compris : “comme ma chaise !” » (dépêche AFP précitée).
19 V. L. SALA-MOLINS, Le Code Noir ou le calvaire de Canaan, PUF, coll. Pratiques théoriques, 1987, 4e éd., 1996 (rééd. Quadrige, 2002). On y trouve sans cesse la réduction anthropologique animalisante (les mots « bestialisation » ou « troupeau » reviennent souvent) ou carrément « chosifiante », non seulement dans le commentaire des articles juridiquement réificateurs (art. 44, 46, 49), mais également dans celui des articles fondés sur l’humanité de l’esclave et lui conférant une certaine protection (v. par exexemple pour les art. 25 et 47).
20 Cf. spécialement A. PFISTER, Essai sur le Code Noir et la condition juridique des esclaves dans l’ancien droit français, thèse droit, Bordeaux, 1946, et déjà, P. TRAYER, Etude historique de la condition légale des esclaves dans les colonies françaises, thèse droit, Paris, Baudoin, 1887 (thèse de droit français adjointe à une thèse de droit romain sur la condition en matière d’affranchissement). Dans le même sens et depuis, v. notamment : Ph. HESSE, « Le Code Noir : de l’homme et de l’esclave », dans De la traite à l’esclavage, Actes du colloque international sur la traite des Noirs (Nantes, 1985), dir. S. DAGET, Centre de recherches sur l’histoire du monde atlantique et Société française d’histoire d’outre-mer, diffusion L’Harmattan, 1988, t. 2, p. 185-191, et sa note de lecture sur « Le Code Noir ou le calvaire de Canaan », Revue française d’histoire d’outre-mer, 1988, n° 279, p. 223-226 (v. la réponse cinglante que lui fait L. SALA-MOLINS, op. cit., p. 4-5) ; P. JAUBERT, « Le Code Noir et le droit romain », dans Histoire du droit social, Mélanges J. Imbert, Paris, PUF, 1989, p. 321-331 ; J.-L. HAROUEL, « Le Code Noir », dans Abolition de l’esclavage. Mythes et réalités créoles, Paris, Centre culturel du Panthéon, 1998, et V° « Code Noir » dans le Dictionnaire de la culture juridique, PUF, 2003 ; G. BIGOT, V° « Esclavage », in ibid. Adde : J.-M. Breton, « Du Code Noir à la pérennisation du statut servile » in Servitude et oppression dans les Amériques, de la période coloniale à nos jours, Paris, CERC-Khartala, 2000, p. 35-61. V. surtout les travaux approfondis de mon collègue D.-A. MIGNOT, notamment ses études réunies dans Histoire d’Outre-Mer. Études d’histoire du droit et des institutions, Aix-en-Provence, PUAM, 2006, spécialement « Le droit romain et la servitude aux Antilles », p. 13-35 ; ainsi que « La personnalité civile et religieuse de l’esclave (XVIe-XVIIIe siècles, Petites Antilles françaises) », Bull. de la Société d’histoire de la Guadeloupe, n° 145, septembre-décembre 2006, p. 3-35 ; et « La matrice romaine de l’édit de mars 1685, dit le Code Noir », dans Du Code Noir au Code civil, op. cit., p. 87-98.
21 Même si, en effet, l’étude de V. V. PALMER, « Essai sur les origines et les auteurs du Code Noir », Revue international de droit comparé, 1998, n° 1, p. 111-140, tend à démontrer que le droit romain n’a pas servi de modèle direct au contenu de l’Édit de 1685, un contenu en grande partie élaboré localement, par les administrateurs et les conseils souverains des colonies concernées, cela n’empêche pas les auteurs cités dans la note précédente (et spécialement D. A. MIGNOT) de démontrer de leur côté de manière incontestable la convergence conceptuelle et même pratique (au niveau des solutions juridiques, mêmes locales) entre les deux droits… V. déjà l’étude d’A. LOYSEL, Conférence du Code Noir et du Droit romain, manuscrit B. Nale, Fonds français, n° 5969. Ce phénomène n’est d’ailleurs guère étonnant, dès lors que la culture juridique romaine constituait sous l’ancien régime le référent intellectuel principal en matière de droit, de jurisprudence et de législation.
22 V. L. SALA-MOLINS, Le Code Noir..., op. cit., spécialement p. 30 et s. ; et l’un de ses autres ouvrages, Le Dictionnaire des inquisiteurs. Valence, 1494, Paris, Galilée, 1981.
23 Ainsi, dans l’entretien cité infra, note 92, après avoir dénoncé « la criaillerie des curés, pasteurs, muftis, rabbins et autres sorciers », L. SALA-MOLINS affirme la « vérité profonde de la phrase de Marx : « La religion est l’opium du peuple ». L’opium vous tient, vous esclavagise, vous endort, vous console de la cruauté du monde qu’il ne combat pas » (p. 282).
24 Au sens où il codifie l’esclavage et légitime ainsi le non-droit et la déshumanisation. Cette qualification de « monstruosité juridique » a été souvent reprise depuis (v. par exemple dans Le Code Noir… éd. J.-M. LALETA BALLINI, op. cit., ce dernier parlant en outre de « loi scélérate » (p. 4) et rappelant la qualification de « marque d‘infamie » sur l’histoire de France donnée par le président de l’Assemblée nationale au moment de la commémoration du cent-cinquantenaire de l’abolition – p. 6), notamment par des universitaires, spécialement africains (v. la courte analyse de I. FUTCHA, enseignant en Littérature à Yaoundé, « Le Code Noir », parue dans Le Courrier de l’Unesco en 1994 et reproduite dans l’ouvrage précité, p. 9-10, et plus généralement les actes du colloque Le Code Noir et l’Afrique (Yaoundé, 1989), dir. A. KOM et L. NGOUÉ, Paris, Éd. Nouvelles du Sud, 1991). Elle l’est aussi des historiens antillo-guyanais (v. par ex. Histoire et civilisation de la Caraïbe, dir. J.-P. SAINTON, t. I, Le temps des Genèses ; des origines à 1685, Paris, Maisonneuve et Larose, 2004, p. 313 : « une monstruosité juridique » – sur cet ouvrage, v. aussi infra, note 64). V. par ailleurs la qualification de la Loi Taubira de « monstre juridique » par L. SALA-MOLINS (infra note 93).
25 L. SALA-MOLINS, Le Code Noir…, op. cit., p. 9-10.
26 Ainsi, par ex., L. SALA-MOLINS passe sans arrêt du sens strict au sens large de l’expression « Code Noir », entrainant le lecteur vers une lecture synchronique (il commente notamment simultanément les édits de 1685 et de 1724) et téléologique visant à faire apparaître l’ensemble de la législation de l’esclavage comme un bloc idéologiquement homogène (dans le sens d’un « racisme flagrant » et d’une volonté de « bestialisation » systématique de l’esclave) ; il s’appuie parfois sur une simple décision de jurisprudence propre à une colonie pour en faire une règle générale applicable à l’ensemble des colonies ; il affirme des contre-vérités (par ex. l’interdiction des mariages mixtes à la Guadeloupe, p. 109, citant comme source l’étude de W. B. Cohen évoquée infra, note…, qui n’a pourtant rien de juridique) ; etc.
27 Ainsi L. SALA-MOLINS est-il bien forcé de reconnaître, après avoir affirmé que dans le Code Noir, « socialement », les « nègres esclaves », « sont des bêtes, voire des objets », que considérés « individuellement », ils sont bien « des créatures humaines, susceptibles de salut par le baptême », qu’ils sont bien « des hommes assurément, puisqu’ils dérivent de Noé et d’Adam » (ibid., p. 26).
28 V. par exemple dans le dossier du Nouvel Observateur précité, où l’encart sur le Code Noir, après avoir relevé que ce texte prévoit bien la christianisation des esclaves, et avant de mentionner les art. 47 (prohibant la vente séparée des membres d’une famille servile) et 59 (octroyant aux affranchis les mêmes droits que les libres de naissance), indique qu’il s’agit là de « contradictions qui sont autant d’hypocrisies dues à l’irréalisable volonté des réacteurs de donner des accents “humanistes” à un système proprement inhumain ».
29 V. spécialement le commentaire par L. SALA-MOLINS des dispositions de l’Édit obligeant les maîtres à fournir nourriture (art. 22 et 24) et habillement (art. 25) aux esclaves, p. 134 et s.
30 Ce dont les historiens du droit ne disconviennent d’ailleurs pas et qu’ils rappellent largement à l’occasion (v. par ex. D.-A. MIGNOT, « Le droit romain et la servitude aux Antilles », loc. cit., spécialement : « les cas d’excès et traitements inhumains abondent, et ont été largement décrits par la doctrine », p. 32, avec moult réf.), mais sans confondre cette pratique avec le texte, la norme juridique officielle.
31 Ainsi l’encart précité sur le Code Noir justifie-t-il les « hypocrisies » des articles « protecteurs » ou « humanistes » précités en expliquant qu’« On sait assez depuis que de jeunes enfants furent couramment vendus, et que la destinée des affranchis ne fut pas si simple dans cette société d’apartheid ». C’est donc sur l’ineffectivité de la norme juridique et l’évolution réelle et postérieure de la société coloniale vers la ségrégation juridique des libres de couleur – qui n’interviendra qu’au cours du XVIIIe siècle (cf. infra, note…), que les articles concernés sont considérés comme de pure forme… V. de même chez SALA-MOLINS, Le Code Noir…, op.cit., p. 184-185 (sur l’art. 47) et p. 200-201 (sur l’art. 59, où l’auteur invoque la législation ségrégationniste et discriminatoire postérieure de près d’un demi-siècle à l’Édit de 1685 et mélange les deux sens (lato et stricto sensu) du Code Noir pour conclure rétrospectivement à l’existence d’un « racisme flagrant »).
32 V. principalement L. PEYTRAUD, L’esclavage aux Antilles françaises avant 1789. D’après des documents inédits des Archives coloniales, Paris, Hachette, 1897 ; A. GISLER, L’esclavage aux Antilles françaises (XVII-XIXe siècles). Contribution au problème de l’esclavage, Éditions universitaires de Fribourg, 1965, rééd. Paris, Karthala, 1981 ; G. DEBIEN, Les esclaves aux Antilles françaises, XVIIe-XVIIIe siècles, Basse-Terre et Fort-de-France, SHG et SHM, 1974 ; et plus récemment, la thèse de C. OUDIN-BASTIDE, Travail, capitalisme et société esclavagiste, Guadeloupe, Martinique (XVIIe-XIXe siècles), Paris, La Découverte, 2005.
33 V. l’étude de F. CHAULEAU, Essai sur la condition servile à la Martinique (1635- 1848). Contribution à l’étude de l’ineffectivité juridique, thèse droit, Paris, 1964, dir. et préf. J. CARBONNIER. L’auteur insiste, avec raison, sur l’inapplication massive et chronique de la législation sur l’esclavage. De nombreux juristes, administrateurs ou autres métropolitains de passage aux colonies dénoncèrent au XIXe siècle cette situation de despotisme, d’arbitraire (y compris judiciaire) et de non-droit, et plusieurs de leurs libelles, opuscules ou pamphlets sont réunis par J. PICARD dans Les Kalmanquious. Des magistrats indésirables aux colonies, Le Gosier (Guadeloupe), éd. Caret, 1998, et par N. SCHMIDT dans Abolitionnistes de l’esclavage et réformateurs des colonies, 1820-1851. Analyses et documents, Paris, Kartala, 2000.
34 Cf. en ce sens C. MEILLASSOUX, Anthropologie de l’esclavage. Le ventre de fer et d’argent, PUF, coll. Pratiques théoriques, 1986, p. 11, avec un point de vue toutefois plus économique : « Le marché place les esclaves, en tant que classe sociale, dans ce cadre général de détermination qui façonne leur état commun par rapport auquel se définissent, dans chaque société esclavagiste, les conditions individuelles, diverses et changeantes […]. La distinction entre l’état et la condition de l’esclave […] est l’une des clés de la compréhension du problème ».
35 V. notamment l’analyse de I. FUTCHA, loc. cit., qui évoque un « paradoxe », voire un « imbroglio inextricable », dans la coexistence de dispositions reconnaissant à l’esclave « une certaine humanité », supposant qu’il a « au moins une âme et une personnalité propres », et d’autres qui consacrent sa « chosification » (dont le fameux art. 44), lui « refusant toute humanité ». Et l’auteur de conclure que « D’une manière générale, le Code Noir affirme constamment une chose et son contraire… », d’où le caractère « monstrueux » du texte (cf. supra, note 24).
36 Ces thématiques connaissent d’ailleurs un regain d’actualité scientifique. V. notamment les thèses suivantes : A. BERTRAND-MIRKOVIC, La notion de personne (Étude visant à clarifier le statut juridique de l’enfant à naître), PUAM, 2003 ; X. BIOY, Le concept de personne humaine en droit public. Recherche sur le sujet des droits fondamentaux, Dalloz, 2003 ; F. ABIKHZER, La notion juridique d’humanité, PUAM, 2005 (2 t.). (V. aussi notes suivantes).
37 Dans le cadre d’une A.C.I. intitulée « Personne et discrimination », et dont l’ouvrage ci-dessous mentionné est le principal résultat scientifique.
38 J.-F. NIORT, « Personne et discrimination : approche juridique et théorique », in Personne et discrimination. Perspectives historiques et comparées, dir. M. MERCAT, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2006, p. 15-50.
39 Cf. l’étude, fondamentale à nos yeux, de D. DEROUSSIN, « Personnes, choses, corps », in Le corps et ses représentations, dir. E. DOCKÈS et G. LHUILIER, Litec, Credimi, vol. 1, 2001, p. 79-146.
40 V. ces formules révélatrices de L. SALA-MOLINS (op. cit., p. 9) : « [La France] réussit dans la modernité cette performance théorique de dire sur la même ligne esclavage et droit, esclavage et code », en ayant laissé survivre le Code Noir « tout un demi-siècle de l’ère contemporaine ». Si, en effet, après la consécration légale de la conception moderne de l’homme et de la personne, c’est-à-dire après 1789, on peut juger juridiquement « monstrueux » le Code Noir (cf. notre conclusion), on peut tout autant, par contre, remettre en cause – d’un point de vue d’historien et d’historien du droit – l’application rétroactive que fait l’auteur de son jugement de valeur à l’époque de l’Édit, où, comme le reconnaît l’auteur, « la France codifie la première une pratique juridique spécifique à un moment caractéristique de son histoire », un moment qui est précisément le XVIIe siècle, bien longtemps par conséquent avant le triomphe politique et juridique des Lumières.
41 Cf. ici, not. : J.-M. TRIGEAUD, Persona ou la justice au double visage, Genova, Studio editoriale di cultura, 1990, spéc. p. 49 et s., « La personne » (texte publié également dans les Archives de philosophie du droit, 1989, t. 34, p. 103 et s., qui évoque également la prosopôn grecque) et Philosophie juridique européenne, Bordeaux, Brière, 1990 ; Y. THOMAS, « Le sujet de droit, la personne et la nature », dans Le débat, 1998, p. 85 et s. ; D. DEROUSSIN, « Personnes, choses, corps », loc. cit. V. également J. GAUDEMET, « Membrum, persona, status », Studia et Documenta Historiae et Iuris, 1995, n° LXI, p. 1-16 ; A. LEFEBVRE-TEILLARD, Introduction historique au droit des personnes et de la famille, PUF, coll. Droit fondamental, 1996, et V° « Personne » dans le Dictionnaire de la culture juridique, op. cit.
42 D. DEROUSSIN (loc. cit., p. 80 et s.) évoque en ce sens une « technique d’imputation des droits, créée ex nihilo par l’ordre juridique, instituée par lui », en rappelant qu’elle est indépendante de l’humanité. Si on peut employer la notion de « sujet (actif et passif) de droit », ce n’est donc pas dans le sens moderne de qualité inhérente à l’humanité, de « droit subjectif » (cf. infra).
43 D. DEROUSSIN (p. 84) renvoie à Ortolan dans son Explication historique des Institutes de l’Empereur Justinien (t. I, 3e éd., 1844, p. 8), qui distingue ces deux dimensions (très voisines l’une de l’autre) de la persona : « tout être considéré comme capable d’avoir ou de devoirs des droits », d’une part ; chaque rôle, personnage, qualité en vertu de laquelle un individu a certains droits d’autre part.
44 Selon J.-M. TRIGEAUD (Persona…, op. cit., p. 51), à l’origine, « être personne selon le droit, c’est bénéficier de iura en fonction de ses avoirs patrimoniaux ». L’archétype social en est le pater familias, propriétaire d’une demeure rustique.
45 Y. THOMAS, loc. cit., p. 100. Comparer avec J.-M. TRIGEAUD (Philosophie juridique européenne, op. cit., p. 133), à propos de la justice distributive chez Aristote : « la personne [au sens de l’être humain] est absente du fondement ou de l’essence du droit, puisque le droit consiste en un partage de choses. À la limite, la personne [au sens de persona] se manifeste indirectement, comme sujet de droit, au sens d’attributaire d’un bien objectif… Pour trouver la personne [au sens ici tant de l’être humain que de la persona romaine] il suffit de se demander à qui revient le juste calculé ».
46 D’après GIRARD dans son Manuel élémentaire de droit romain (Paris, 1911, p. 91), ce terme est d’ailleurs juridiquement plus ancien, plus technique et plus précis que celui de persona en tant qu’« aptitude à être sujet de droits et de devoirs légaux, à jouer un rôle dans la vie juridique ».
47 Res mancipi toutefois, comme le fait pertinemment remarquer D.-A. MIGNOT, qui écrit qu’au-delà de sa qualification de res, il serait plus juste, « pour conserver la véritable philososphie romaine, d’affirmer que l’esclave est un élément de la familia du maître », sa qualité de res mancipi n’étant somme toute qu’un « humble prolongement de la personne du maître » (« Le droit romain et la servitude aux Antilles », loc. cit., p. 33-34 ; « La personnalité civile et religieuse de l’esclave… », loc. cit., p. 5). V. dans le même sens J.- C. DUMONT, Servus. Rome et l’esclavage sous la République, École française de Rome, 1987, p. 95 et s. Même si le concept de familia doit s’entendre comme pouvant englober aussi bien des « personnes » que des « choses » (cf. Y. THOMAS, citation précitée ; D. DEROUSSIN, loc. cit. spéc. p. 99, note 62), le statut juridique de « chose » appliqué à l’esclave est donc artificiel et abstrait, il révèle seulement que ce dernier est juridiquement placé sous la potestas ou le mancipium de son maître et n’a pas d’existence juridique propre et autonome, mais n’implique aucune réification ontologique.
48 En effet, en droit romain, la réduction de l’esclave à une res ne lui enlève pas sa qualité humaine. Gaïus, par ex., reconnaît que les esclaves sont bien en réalité des homines, et traite en conséquence de leur statut dans le livre premier des Institutes, consacré aux « Personnes » (dont la summa divisio réside d’ailleurs dans la distinction des hommes libres et non libres), et non dans le second, traitant des « choses » (Institutes, I, 9). Par contre, certes, et comme le précise Ulpien, les esclaves ne possèdent pas une persona propre au regard du ius civile (Digeste, 50, 17, 12 et 32). V. D. DEROUSSIN, loc. cit., not. p. 82 ; J. GAUDEMET, Institutions de l’Antiquité, Sirey, 1967, p. 548-549 ; et plus largement M. MORABITO, Les réalités de l’esclavage d’après le Digeste, Paris, Les Belles Lettres, 1981. V. aussi la synthèse effectuée sur le statut de l’esclave en droit romain et les nombreuses réf. données par A. PATURET dans sa thèse Iura sepulchrorum. La sépulture en droit romain classique, dir. J.-P. Coriat, Université d’Auvergne, 2006, p. 255 et s.
49 D. DEROUSSIN rapporte en ce sens l’explication donnée par DEMENGEAT dans son Cours élémentaire de droit romain (t. I, 1866, p. 140 et s.) selon laquelle si l’esclave peut figurer dans un acte juridique comme objet, il peut également y figurer comme sujet, comme acteur (et donc comme persona), en tant qu’acheteur par ex. L’esclave peut donc être, selon les circonstances, res ou persona selon la fonction qui est la sienne dans l’ordre juridique et le rapport juridique considéré (loc. cit., p. 83 et 85).
50 En ce sens le Digeste ou les Institutes de Justinien (I, 16, 4) précisent que les esclaves n’ont aucun caput (servus […] nullum caput habet). Lorsque l’esclave exerce une persona, c’est le plus souvent celle de son maître qu’il « prolonge » (v. en ce sens D.-A. MIGNOT, supra note 47).
51 À partir du sens étymologique originel de la persona (masque de théâtre), on pourrait ainsi résumer la personnalité juridique à Rome en la capacité pour un être humain ou des fictions comme des patrimoines et des municipalités d’être érigé en acteur sur la scène juridique, afin d’y jouer un ou plusieurs rôles (ces rôles concernant le plus souvent une attribution, une répartition sociale de biens, de charges et d’honneurs). V. en ce sens J. GAUDEMET, « Membrum, persona, status », loc. cit., p. 2. Cet auteur relie cependant davantage la persona à l’humanité, mais aboutit au même résultat que la doctrine romaniste dominante ci-dessus décrite, car il précise que cette persona n’est pas une personnalité juridique, n’emporte pas la qualité de « sujet de droit », et que ce n’est donc pas par elle « que l’être humain est intégré au droit », cette intégration se faisant à travers les notions de status et de caput, qui déterminent la capacité juridique des individus en fonction de leur place dans la société (cf. infra).
52 L’esclave sera de plus en plus reconnu comme titulaire de « droits naturels », en vertu du ius naturale, tel que la parenté, et même la possession d’un pécule, de concert avec le mouvement de favor libertatis qui favorise sous l’Empire les affranchissements et réduit le pouvoir des maîtres. Quant à Ulpien, tout en affirmant qu’au regard du ius civile les esclaves ne comptent pas, ne possèdent pas par eux-mêmes la persona, il reconnaît qu’au regard du ius naturale, tous les hommes (homines) sont libres et égaux (Digeste, 50, 17, 32).
53 Cf. supra et encore : J. GAUDEMET, « Membrum, persona, status », loc. cit., p. 2 ; A. Paturet, op. cit., rapportant (p. 258), entre autres, une formule de A. BERGER dans son Encyclopedic Dictionnary of Roman Law (Philadelphie 1953), qui résume bien en ce sens la situation juridique de l’esclave : « Although a human being, legally a slave was considered a thing (res) without any legal personnality », et ajoutant (p. 260) que « W. W. Bukland, dans son monumental Roman Law of Slavery. The Condition of the Slave in Private Law from Augustus from Justinian, Cambridge, 1908, a largement démontré […], que l’esclave ne pouvait pas être assimilé à une chose dans son acception la plus primaire ».
54 C’est le cas par ex. dans le De Agricola de Caton et le Res Rustica de Varron, évoqués par A. PATURET, op. cit., not. p. 258. On constate que la perspective purement économique, réduisant l’homme esclave à un instrument de production, conduit davantage à une réification ontologique de l’esclave que la perspective juridique (v. pourtant ce qu’en dit C. MEILLASSOUX infra, notre conclusion). C’est la raison pour laquelle, précise A. PATURET, une certaine historiographie romaniste contemporaine, d’inspiration marxiste, aura tendance à insister sur la réification de l’esclave (v. p. 259-260, spécialement note 1171).
55 Homo désigne seulement le membre biologique de l’espèce humaine, sans aucune dimension juridique : B. SCHMIDLIN, Droit privé romain, Lausanne, Payot, 1988, t. I, p. 51 ; D. DEROUSSIN, loc. cit., p. 81 et 83.
56 V. encore J. GAUDEMET, « Membrum, persona, status », loc. cit., p. 3-5, et plus en détail Institutions de l’Antiquité, op. cit., p. 357 et s., 535 et s.
57 Du Contrat social, Livre I, chap. IV : « De l’esclavage ». On retrouve ici les formules de L. SALA-MOLINS, et la cohérence intellectuelle tant de la « monstruosité juridique » qu’il perçoit dans la codification ou tout simplement la reconnaissance légale de l’esclavage (v. supra, note 24) que de l’inéluctable (et insupportable) « chosification » de l’homme réduit en servitude (v. supra, notes 13, 18, 19, et infra note 92), puisqu’en effet, comme l’affirme Rousseau, sa nature humaine est alors niée…
58 V. notamment – outre l’Encyclopédie – Condorcet dans ses Réflexions sur l’esclavage des Nègres (parues en 1781, mais l’auteur dénonçait publiquement l’esclavage depuis 1774), ou encore l’abbé Grégoire bien sûr, qui peuvent d’ailleurs être tous deux considérés comme des précurseurs et inspirateurs directs de Schœlcher.
59 Il faut mentionner également l’existence d’un courant de pensée moins « progressiste » que le précédent, mais tout aussi opposé à l’esclavage. Ainsi, l’abbé Bergier (1718- 1790) par exemple, Chanoine de Paris et notamment confesseur de Monsieur, frère du roi Louis XVI, adversaire déclaré de la « philosophie moderne », condamne-t-il radicalement le racisme et l’esclavage au nom de l’Écriture sainte et de « l’humanité » dans son Dictionnaire Théologique (qui sera publié en 7 vol. par Chalandre, à Besançon, en 1826) – V. un extrait reproduit par J.-M. LALETA BALLINI dans Le Code Noir…, op. cit., p. 84 et s. En effet, de ce courant idéologique pourtant plutôt contrerévolutionnaire et anti-moderne, naîtra aussi un anti-esclavagisme fort, tel celui de Lamenais au XIXe siècle par exemple (spécialement dans son De l’esclavage moderne, paru la même année (1839) que la condamnation papale définitive de l’esclavage), fondé sur la foi chrétienne et sa conception de la personne humaine et de sa dignité.
60 V. aussi en ce sens l’art. 16, qui prévoit que toute société dans laquelle la « garantie des Droits » individuels n’est pas assurée « n’a point de constitution ». Elle n’a pas de fondement légitime et peut donc être « révolutionnée ».
61 V. J. GAUDEMET, « Membrum, persona, status », loc. cit., p. 14, qui écrit que la Déclaration de 1789 est bien le « moment décisif » à cet égard (c’est-à-dire « dans la reconnaissance à tout individu de la qualité de personne »). Mais le lien entre l’humanité et la personnalité juridique, en passant par le concept intermédiaire de la « personne humaine », est encore plus net dans la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, qui prévoit, après avoir considéré que les peuples des Nations Unies ont proclamé, dans la Charte de 1945, « leur foi dans les droits fondamentaux de l’homme », et « dans la dignité et la valeur de la personne humaine », que « chacun a le droit à la reconnaissance en tous lieux de sa personnalité juridique » (art. 6).
62 Avant de proclamer dans son art. 6 – confirmant ainsi le décret du 27 avril abolissant l’esclavage – que « l’esclavage ne peut exister sur aucune terre française », la constitution de 1848 avait en effet expressément renoué avec l’idéologie des droits naturels de l’homme dans son préambule, à travers les art. III et IV, proclamant respectivement que la République « reconnaît des droits et des devoirs antérieurs et supérieurs aux lois positives » et qu’elle a pour principe la Liberté, l’Égalité et la Fraternité (la devise républicaine actuelle découle d’ailleurs de ce texte).
63 Connue de l’ancien droit (cf. infra note 65), cette institution juridique est en effet consacrée dans le Code civil de 1804 (art. 22 et s.), et cette discrimination, qui fait précisément disparaître la personnalité juridique et qu’on peut aujourd’hui juger « inhumaine », ne sera abrogée que par la loi du 31 mai 1854.
64 En ce sens, on ne peut que rester dubitatif face à l’argumentation des historiens antillo-guyanais précités (supra note 24) à l’appui de leur qualification du Code Noir de « monstruosité juridique », écrivant qu’« il n’est nullement anachronique d’analyser le Code Noir […] comme un texte de non-droit érigé en droit », aux motifs que l’Édit « officialise la mise au ban de l’humanité d’une partie du genre humain lors même que le niveau alors atteint par la conscience humaine européenne, à cette époque, avait depuis longtemps établi et intégré l’équation entre les notions de justice, de droit naturel et de liberté. Or ici, c’est toute une race et une origine qui est exclue du droit naturel » (p. 313- 314). Or, la « conscience humaine » ne fait pas le droit positif, et ce dernier ne consacrera la suprématie du « droit naturel » à son égard qu’en 1789. Et encore faudra-t-il attendre 1854, comme on vient de le rappeler, pour que la « mort civile » – la perte de la personnalité juridique – soit abolie en droit français. Ce n’est en effet que dans la deuxième moitié du XIXe siècle que ce dernier va définitivement associer humanité et personnalité juridique. Le jugement porté par ces historiens sur le Code Noir et sa motivation, contrairement à ce qu’ils écrivent, sont donc bien anachroniques, du moins sur un plan juridique.
65 Cf. J. GAUDEMET, loc. cit., p. 14 (à propos de Pothier) et surtout D. DEROUSSIN, loc.cit., p. 95 et s., spécialement chez Domat, qui, dans les Loix civiles dans leur ordre naturel (1689), ouvrage parfaitement contemporain du Code Noir de 1685, part d’un droit naturel commun à tous les « hommes », mais réserve le mot « personne » à l’« état », à la capacité juridique attribuée par le droit objectif (civil en l’occurrence) à chaque individu selon son rang et sa position dans la société. De même pour Richer, dans son Traité de la mort civile (1766), et toujours à partir du droit romain, qui distingue très nettement la personnalité (qui disparaît) de l’humanité (qui subsiste) du mort civil, ce dernier restant, comme l’esclave, un être humain aux yeux du ius naturale. Il en ira de même dans le droit civil français, de 1804 à 1854 (cf. supra).
66 V. sur ce point not. A. CASTALDO, « À propos du Code Noir (1685) », Cahiers aixois d’histoire des droits de l’outre-mer français, n° 1, PUAM, 2002, p. 19-30, qui rappelle (p. 26 et s.) le principe général de l’ancien droit selon lequel l’esclavage ne pouvait exister sur le sol français (même si ce principe n’était pas sans exceptions locales). Mais là encore, il s’agit d’une reconnaissance à travers le droit objectif – le ius civile – œuvre des coutumes et de la souveraineté royale, et non en application subordonnée des droits naturels de l’Homme.
67 On notera d’ailleurs que la terminologie juridique du Code Noir réserve bien le terme de « personne » aux hommes libres, y compris aux affranchis, qui le sont précisément devenus (v. art. 59), sauf dans le cadre des exceptions liées à la « personnalisation » ponctuelle des esclaves évoquée infra notes 78 et 86.
68 Ph. HESSE (loc. cit. p. 185 et 188) se montre d’ailleurs trop hésitant sur ce point, car s’il rappelle bien que dans le Code Noir l’esclave est à la fois homme et « juridiquement chose », qu’il n’est pas une « personne », il déduit immédiatement de ce refus, abondant dans le sens de la conception moderne de la personnalité juridique sans le préciser, qu’on dénie ainsi à l’esclave « d’une certaine manière la qualité humaine », ce qui n’est pas exact au regard de la conception classique.
69 V. notamment à cet égard la démonstration de J. CARBONNIER, « Scolie sur le non-sujet de droit. L’esclavage sous le régime du Code civil », dans Flexible droit, LGDJ, 10e éd., 2001, p. 251 et s., qui évoque une « personnalité de droit canonique ». Dans le même sens, v. D.-A. MIGNOT, « La personnalité civile et religieuse de l’esclave… », loc. cit., qui évoque notamment le baptême (art. 2 de l’Édit), le mariage (art. 10), et la sépulture en « terre sainte » (art. 14). Le Code Noir est d’ailleurs sur ce point nettement plus favorable à l’esclave que le droit romain, du moins à l’époque classique.
70 V. L. SALA-MOLINS, supra notes 27 et 28, et plus juridiquement : « on remarquera que le Code contemple la responsabilité juridique individuelle de l’esclave – il peut mériter des châtiments –, bien qu’il lui interdise dans la lettre et dans les faits d’être acteur sur la scène du droit. Il sera souvent question des contradictions à ce niveau entre divers articles et notamment entre l’art. 26 et les art. 30 et 31 » (Le Code Noir…, op. cit., p. 27). V. aussi I. FUTCHA, loc. cit. (supra note 35), et encore : « À quoi bon légiférer sur des êtres qui, de toute évidence, ne sont pas considérés comme des sujets de droit ? Pourtant, l’art. 26 reconnaît aux esclaves le droit de porter plainte contre leurs maîtres […]. C’est un imbroglio inextricable : voici des justiciables dont l’existence juridique est niée par le texte même qui leur accorde le droit de demander justice ». À l’aune de la conception classique de la personnalité juridique, on va cependant constater que ces « contradictions » s’estompent.
71 Ce texte ne permet en effet – outre l’enchaînement (et tacitement l’emprisonnement) – que l’usage des « verges » et des « cordes » à titre de « châtiment domestique », et l’art. suivant (art. 43) enjoint aux officiers royaux de « poursuivre criminellement les maîtres qui auront tué un esclave sous leur puissance ou sous leur direction, et de punir les maîtres selon l’atrocité des circonstances ».
72 En effet, si l’esclave ne peut être partie ni témoin en justice (cf. infra), le Code lui permet de « donner avis » au procureur royal du non respect des dispositions protectrices, et de lui remettre des « mémoires » en ce sens, sans préjudice de la saisine d’office dudit procureur, « si les avis lui en viennent d’ailleurs » (art. 26).
73 Soit par l’expresse volonté de son maître (art. 55), soit automatiquement, si l’esclave a été désigné par son maître légataire universel, exécuteur testamentaire ou tuteur de ses enfants (art. 56). V. notamment sur ce thème l’étude de D. A. MIGNOT, « Droit romain aux Antilles : la pratique des affranchissements », dans son Histoire d’Outre-Mer, op. cit., p. 35 et s.
74 Remarquons au passage que c’est par la volonté royale – donc le droit objectif – que l’affranchissement procure aux bénéficiaires les « avantages de nos sujets naturels dans notre royaume » (art. 57), ce qui montre encore une fois que c’est bien le droit positif, et non les « droits naturels de l’Homme », qui confère aux individus y compris « nés libres » leur capacité juridique.
75 « En cas qu’ils soient ouïs en témoignage, précise néanmoins l’art. 30 dans le sillage de l’art. 26, leurs dépositions ne serviront que de mémoires pour aider les juges à s’éclaircir ailleurs, sans que l’on en puisse tirer aucune présomption, ni conjecture, ni adminicule de preuve ». Cette disposition, par trop rigoureuse en pratique, sera d’ailleurs rapportée l’année suivante (v. infra note 86).
76 Au sens de la formule de saint Augustin, « tout homme est une personne » (una persona id est singulis quisque homo). Formule dont la portée est cependant réduite, selon le droit canonique de l’époque, à la dimension spirituelle et morale, et n’implique pas la reconnaissance obligatoire de la personnalité juridique des hommes par les droits objectifs, les systèmes juridiques. Par contre, la conception théologique de la personne implique une « rationalité », comme l’indique cette autre formule de l’évêque d’Hippone, où l’homme-personne est défini comme « substantia rationabilis constans ex anima et corpore », formule que reprendra saint Thomas à l’époque médiévale (« omne individuum rationalis naturae dicitur persona »). V. J. GAUDEMET, « Membrum, persona, status », loc. cit., p. 6-7 ; D. DEROUSSIN, loc. cit., p. 108-109. Sur la dimension « rationnelle » de la personne, qui distingue par conséquent l’homme, même esclave, de l’animal ou de la chose, et qui le rend précisément apte à la vie religieuse et à une capacité juridique civile éventuelle (cf. note suivante), v. C. MEILLASSOUX, cité infra note 83.
77 V. en sens ce qu’en dit D.-A. MIGNOT (dans « La personnalité civile et religieuse de l’esclave », loc. cit., p. 7) : s’appuyant non seulement sur ce qui a été évoqué au plan religieux-canonique (capacité matrimoniale, etc…), mais aussi sur les art. 29 (pécule et capacité commerciale avec l’autorisation du maître), 30 (capacité partielle à témoigner), et 32 (responsabilité pénale), il conclut à l’existence d’une « capacité partielle », « une « personnalité minimale » propre à l’esclave, « sujet minuto iure ». Notons de surcroît que le droit objectif concèdera dès 1686 (dans un arrêt du Conseil du Roi du 13 octobre), à la requête expresse du Conseil souverain (et donc de la plantocratie) de Martinique, qui avait exercé son droit de remontrance (a posteriori depuis 1667) à cet égard, une abrogation (entre autres) de l’incapacité des esclaves à être témoins (sauf contre leurs maîtres et à défaut de témoins Blancs), dès lors que « plusieurs crimes pourroient demeurer impunis […] la plupart d’entre eux n’étant connus et ne pouvant être prouvés que par les Nègres » (DESSALLES, I, 1, p. 253-254). Cette nouvelle règle sera reprise not. dans le Code Noir de 1724 pour la Louisiane (art. 24). Ce qui montre que pour des raisons pratiques, le droit objectif pouvait très bien augmenter ou diminuer la capacité juridique des esclaves discrétionnairement.
78 L. SALA-MOLINS, op. cit., p. 26. V. supra note 23 sur son anticléricalisme et son hostilité à la pensée religieuse.
79 Quant à la position d’Aristote, on peut renvoyer notamment à l’étude de M. VILLEY, Le droit et les droits de l’homme, PUF, 1990, p. 84, qui affirme que le Stagirite n’a jamais nié l’humanité des esclaves. Idem, J. GAUDEMET, Institutions de l’Antiquité, op. cit., p. 546.
80 Ainsi Ph. HESSE (loc. cit., p. 190-191), écrit-il justement : pour que le système économique de production esclavagiste puisse fonctionner, « il faut que cet aspect humain [de l’esclave] disparaisse derrière l’aspect économique, la valeur travail de l’esclave. Pour cela, il faut qu’il soit une chose »… Un bien, un outil de production et une valeur, pourrait-on dire plus précisément. V. not. en ce sens la thèse de C. OUDIN-BASTIDE citée supra note 32.
81 Ainsi, le fameux art. 44 de l’Édit de 1685 (cité supra note 14) n’envisage l’esclave que de ce seul point de vue économique, celui des successions en l’occurrence, et quand il « déclare » l’esclave « meuble » à cet égard, on voit bien qu’il s’agit d’une fiction juridique (v. aussi sur ce point supra note 47).
82 V. J. GAUDEMET, « Membrum, persona, status », loc. cit., p. 2 : « l’esclave est un être humain. Le droit ne peut l’ignorer, alors même qu’il lui refuse l’octroi de prérogatives juridiques. Être humain, l’esclave est doué d’une vie affective. Il a une activité économique, des possibilités de travail, manuel ou intellectuel, que son maître sait utiliser et que le droit doit prendre en compte ».
83 Anthropologie de l’esclavage, op. cit. (supra note 34), p. 9-10 : « En termes de droit, l’esclave est décrit comme un objet de propriété, donc aliénable et soumis à son propriétaire. Mais dans la perspective de son exploitation, l’assimilation d’un être humain à un objet, ou même à un animal, est une fiction contradictoire et intenable. Si un esclave était dans la pratique traité comme tel, l’esclavage n’aurait aucune supériorité sur l’emploi d’outils matériels ou sur l’élevage du bétail. Dans la pratique, les esclaves ne sont pas utilisés comme des objets ou des animaux auxquels cette fiction idéologique cherche à les ravaler. Dans toutes leurs tâches – même le portage –, il est fait appel à leur raison si peut que ce soit, et leur productivité ou leur utilité s’accroît en proportion de ce recours à leur intelligence. Une bonne gestion de l’esclave implique la reconnaissance, à divers degrés, de ses capacités d’homo sapiens, donc un glissement constant vers les notions d’obéissance, de devoir, qui le rend indiscernable, en droit strict, d’autres catégories de dépendants ». Cependant, l’auteur ne voit pas que c’est précisément ce que révèle le statut juridique de l’esclave dans le Code Noir, non pas celui d’une chose, mais celui d’un être humain dépendant, dépourvu de personnalité juridique…
84 Certes, cette « inhumanité » dans le traitement a alors moins d’amplitude qu’à l’époque contemporaine, où les mœurs se sont « adoucies » ; ainsi les châtiments judiciaires du fouet ou de la marque pour les vols simples (art. 36), de la mutilation et de la marque pour les fugitifs dénoncés comme tels en justice depuis plus d’un mois (art. 38), ou encore les peines judiciaires de mise à mort, de droit pour l’esclave qui aura frappé son maître ou un membre de sa famille avec « contusion ou effusion de sang » ou simplement au visage (art. 33) et pour le fugitif à sa troisième absence d’un mois (art. 38), ou éventuelle en cas d’« excès et de voies de fait contre des personnes libres » (art. 34) et de « vols qualifiés » (art. 35), nous apparaissent-ils aujourd’hui assurément comme des « traitements inhumains ». Déjà, sous la monarchie de Juillet, témoin de cet adoucissement des mœurs et de concert avec l’avènement progressif de la conception moderne de l’humanité et de la personnalité juridique, une ordonnance royale du 30 avril 1833 supprimait les peines de la mutilation et de la marque, « considérant que la législation concernant les esclaves comprend des pénalités qu’il est nécessaire d’abroger explicitement, quoique l’application en ait cessé depuis longtemps, soit par la désuétude, soit d’après les ordres ministériels ou des actes de l’autorité locale »…
85 V. encore la démonstration de D. DEROUSSIN, loc. cit., p. 119 et s., évoquant notamment l’impact du cartésianisme à cet égard.
86 Outre la loi Taubira (cf. supra, note 1), il faut mentionner en ce sens l’art. 212-1 du Code pénal (1992), classant « la réduction en esclavage » parmi les crimes contre l’humanité, et prévoyant la réclusion criminelle à perpétuité pour les coupables…
87 À une exception près cependant, celle de l’embryon, qui, comme l’esclave de jadis, reste un être humain mais n’est pas une personne aux yeux du droit français, ainsi que l’indique notamment, implicitement, l’art. 16 du Code civil. Cf. mes études : « L’embryon et le droit : un statut juridique impossible ? », Revue de la recherche juridique, 1998-2, p. 459-477, et « Personne et discrimination… », loc. cit. (supra note 38), p. 44 et s.
88 Comme le rappelle A. BERTRAND-MIRKOVIC, op. cit., not. p. 216 et s., 231, après un bilan du droit positif démontrant que ces termes sont synonymes dans les textes juridiques français et internationaux, il existe néanmoins encore une nuance entre « l’être humain » et la « personne humaine » : le premier désigne plutôt une réalité biologique (appartenance à l’espèce humaine), le second insiste davantage sur la dignité de cette humanité. Cependant, et contrairement à ce qu’affirme cet auteur, les critères de la conscience de soi, de l’autonomie et de la rationalité (cf. supra pour la pensée chrétienne) jouent encore indirectement un rôle dans la notion de personne, car c’est en partie à travers eux que le droit français a pu refuser la qualité de personne à l’embryon, bien qu’il soit tout de même susceptible de « respect », de par son humanité, dès le commencement de sa vie (intra-utérine) (v. supra).
89 Qui proclame « à nouveau » les droits inaliénables et sacrés de « tout être humain », qu’il fallait réaffirmer face aux régimes qui ont tenté « d’asservir et de dégrader la personne humaine ». Il en va de même dans la Charte des Nations-Unies de 1945 et dans la Déclaration universelle des droits de l’homme (cf. supra note 61). V. sur tout cela les trois thèses précitées supra note 36.
90 À travers la décision du Conseil constitutionnel du 27 juillet 1994, réaffirmée dans celle du 29 juillet 1998. Cette « sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme de dégradation et d’asservissement » s’applique parfaitement à l’esclavage, d’ailleurs expressément visé par l’art. 4 de la Déclaration universelle des droits de l’homme, qui dispose que « Nul ne sera tenu en esclavage ni en servitude ; l’esclavage et la traite des esclaves sont interdits sous toutes leurs formes ».
91 V. notamment Esclavage et colonisation, textes choisis et annotés par E. TERSEN, introd. A. CÉSAIRE, préf. J.-M. CHAUMONT, PUF, 1948, rééd. Quadrige, 2007, et spéc. le chap. « L’esclavage, une injure à la dignité humaine », p. 96 et s. On retrouve d’ailleurs cette formule au début du premier considérant du décret du 27 avril 1848 (« l’esclavage est un attentat contre la dignité humaine », v. supra).
92 Ce qui explique la radicalité de la lecture sala-molinienne du Code Noir, dénoncé comme « bestialisant au mieux, chosifiant au pire l’esclave noir », de même que celle des (plus récents) « Codes de l’Indigénat, déshumanisant l’indigène par son maintien hors citoyenneté » (in « C’est de droit qu’il convient de parler ici, puisque le droit gérait et légitimait les crimes », entretien avec A. C. LOMO MYAZHIOM, dans Esclaves noirs, maîtres blancs. Quant la mémoire de l’opprimé s’oppose à la mémoire de l’oppresseur, Paris, Ed. Homnisphères, coll. Latitudes noires, 2006, p. 279 et s., ici p. 284). V. encore dans le même sens I. C. HENRIQUES et L. SALA-MOLINS, Déraison, esclavage et droit. Les fondements idéologiques et juridiques de la traite négrière et de l’esclavage, Paris, éd. UNESCO, 2002. En effet, dans la conception moderne, répétons-le encore, l’être humain non reconnu comme une personne juridique (et comme un citoyen) est forcément considéré comme déshumanisé.
93 Cf. le colloque précité supra note 2 in fine. La question des réparations, abordée dans la proposition de loi de Ch. Taubira mais évacuée dans le texte final de la loi de 2001, est d’ailleurs fortement soutenue par L. Sala-Molins, qui affirme dans l’entretien précité que dire « réparations » signifie invoquer le droit alors que les « repentances » invoquent la morale, et que la loi Taubira (cf. supra, note 1) est non seulement une « forfaiture » (en évacuant la question des réparations au profit d’une repentance commode et peu coûteuse), mais un « monstre juridique » (en prescrivant un « crime contre l’humanité », précisément imprescriptible, à l’instant même où elle le reconnaît comme tel).
94 Rappelons à cet égard qu’il n’y a, jusqu’en 1789, que des « sujets du Roi » en France et non des citoyens libres (tout au moins au plan national, celui de la souveraineté).
95 L. SALA-MOLINS, dans l’entretien précité (p. 284), affirme en ce sens (et fort logiquement) que les partisans de ces réparations juridiques « ne font rien d’autre que tirer les conséquences premières et primaires de l’article premier de la Déclaration universelle des droits de l’homme »… mais il aurait pu dire : « de l’article premier de la Déclaration des droits de 1789 ». V. supra, II.
96 Et de manière fort violente et sanglante en Guadeloupe. V. notamment à ce sujet 1802 en Guadeloupe et à Saint-Domingue : réalités et mémoire, actes du colloque de Saint-Claude, 2-3 mai 1802, Société d’histoire de la Guadeloupe, éd. H. Servant, Gourbeyre, Archives départementales de la Guadeloupe, 2003 ; et plus largement les actes du colloque de Paris de juin 2002, Le rétablissement de l’esclavage dans les colonies françaises, 1802. Ruptures et continuités de la politique coloniale française (1800-1830), dir. Y. BÉNOT et M. DORIGNY, Maisonneuve et Larose, 2003.
97 V. mon étude, « Le Code civil ou la réaction à l’œuvre en Métropole et aux Colonies », dans Du Code noir au Code civil, op. cit., p. 59-86.
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Esclavage et droit
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