1Considéré par les juristes du XX^e siècle comme une question purement historique, traité avec plus ou moins d’attention ou de profondeur, le droit de l’esclavage a suscité un regain d’intérêt ces dernières années, la traite transatlantique et ses conséquences devenant progressivement un sujet douloureux et passionné de la mémoire nationale. La loi du 21 mai 2001, votée à l’instigation de madame Christiane Taubira, vint alors affirmer que la traite atlantique et l’esclavage constituent un crime contre l’humanité et inviter tout chercheur à lui accorder une place méritée. Les initiatives scientifiques se sont à juste titre multipliées et c’est assez naturellement que M. Manuel Carius, alors maître de conférences à l’université d’Artois, invitait les membres du centre « Éthique et procédure » et la faculté de droit Alexis de Tocqueville de l’Université d’Artois à s’interroger sur les rapports du droit et de l’esclavage. Nous avons donc décidé, avec l’appui des professeurs Charles Coutel et Arnaud de Raulin, respectivement, à l’époque, doyen de la faculté et directeur du centre « Éthique et procédure », d’organiser un colloque intitulé « Esclavage et droit », réunissant juristes de droit public, de droit privé et des historiens du droit et qui se tint à Douai le 20 décembre 2006. Ce sont les actes de ce colloque que j’ai l’honneur de vous présenter.

2La problématique est suggérée par la loi du 21 mai 2001 elle-même. L’esclavage est un crime universel et ne peut être un droit. Les deux termes – droit et esclavage – sont en effet antinomiques et la traite ne peut constituer qu’un commerce « odieux » et « contraire au droit naturel », comme le souligne, en 1784, le rédacteur de l’article « nègre » dans le répertoire de jurisprudence de Guyot1. Dans la pensée contemporaine, l’esclavage est alors incontestablement un crime contre l’humanité parce qu’il nie la liberté, droit fondamental de l’homme, lié à sa nature, parce qu’il rompt l’égalité et l’unité de l’humanité, parce qu’il fait de l’être humain une propriété, un objet et non un sujet de droit. Ce crime a donc une portée universelle, sans limite spatiale ou temporelle. Et si à un moment donné un ordre juridique a pu reconnaître l’existence de l’esclavage, il se trouve rétroactivement illégal au regard des droits de l’homme.

3Pourtant, l’affirmation de l’homme en tant qu’être juridique porteur de droits subjectifs est historiquement et culturellement marquée. Il peut ou a pu exister un droit objectif de l’esclavage, apparemment légal et légitime, qui n’a même pas besoin de nier l’humanité de l’esclave, tant que la liberté n’est pas reconnue comme un droit subjectif inhérent à la nature humaine. Cette réalité invite alors à s’interroger à nouveau sur la logique de légitimation de l’esclavage et à l’inverse sur l’émergence d’une définition juridique de l’homme, qui fait nécessairement de l’individu un sujet de droit et non un objet. La question est évidemment de nature philosophique, morale et religieuse, mais bien aussi proprement juridique. Elle conduit à s’interroger sur la fonction du droit (répondre à des impératifs moraux ou organiser des sociétés selon des intérêts politiques ou économiques) et sur sa capacité autonome vis-à-vis des autres normes sociales à désigner ce qu’est un être humain. La question est aussi historique, puisqu’elle invite à s’interroger sur les mutations d’un système juridique légitimant l’esclavage, vers un système qui l’interdit totalement.

4Les concepteurs du colloque n’entendaient limiter les contributions sur ce sujet, ni à une époque, ni à un seul texte, ni à un seul lieu. Deux limites furent toutefois posée : une limite temporelle qui va de la renaissance juridique du phénomène à partir de la promulgation de l’ordonnance de 1685, connue sous le nom de Code noir, jusqu’à sa reconnaissance actuelle comme crime contre l’humanité. Le thème du colloque était ensuite restreint au seul système juridique français, national ou international.

5Faire commencer la réflexion par le Code noir de 1685 s’imposait à l’évidence. Tantôt vu comme un monstre juridique ou au contraire comme un texte de progrès pour les esclaves, il représente le symbole de la législation esclavagiste, il est le premier texte de la législation française à reconnaître de manière explicite la mise en esclavage des africains transportés aux antilles. Le terminus ad quem proposé aux contributeurs n’était pas en revanche seulement la loi de 2001, mais tout le processus d’incrimination de l’esclavage comme crime contre l’humanité, tant sur le plan national qu’international. Le sujet est immense et une journée de travail ne laissait pas la possibilité d’aborder tous les aspects de la question.

6La problématique posée partait d’une vision « absolutiste » du droit et renvoyait à deux idées fondamentalement opposées : celle de la justification de l’esclavage par le droit, ayant pour conséquence la réification d’une partie de l’humanité et celle de son interdiction, reconnaissant l’unité de tout le genre humain. En réalité, le droit de l’esclavage a longtemps cohabité avec son interdiction. Il convenait alors au-delà de la mise en évidence des contradictions du droit, de revenir sur la logique d’un système permettant l’esclavage, jusqu’à son interdiction absolue et universelle relativement récente. Les études présentées se sont alors orientées vers un relativisme juridique, dont les priorités ont simplement été inversées dans l’histoire. Ce relativisme donne au droit de l’esclavage des contours imprécis qui s’expriment sur deux points. Il fait de l’esclave un être juridique hybride, à la fois chose et homme, dont le statut varie avec le temps. Il désigne aussi « l’autre humanité » susceptible d’être mis en esclavage et « l’autre lieu », l’ailleurs où existera l’esclavage. Il crée alors une altérité mouvante qui prend des formes différentes selon les époques et les lieux.

L’esclave : homme ou chose

7Si la législation esclavagiste est représentée auprès du public contemporain par le « Code noir », c’est qu’il s’agit d’un texte éminemment symbolique. Ces termes désignent parfois la seule ordonnance de 1685 sur la police dans les colonies américaines ou parfois l’ensemble de la législation sur l’esclavage jusqu’en 1848, à tel point que A. Castaldo a publié récemment l’ensemble de ces textes sous le titre « les Codes noirs », pour en montrer la diversité et l’unité2. Qualifié de « code », cette législation renvoie à l’idée d’un corpus juridique complet et cohérent, fondamental, qui fonde le statut de l’esclave. Or, la lecture de la législation esclavagiste française de l’époque moderne fait apparaître toute la contradiction des principes énoncés qui font de l’esclave à la fois un homme et une chose.

8En effet, sur le plan spirituel, la reconnaissance de l’humanité de toute personne s’impose à l’évidence. L’idée de l’unité du genre humain est inscrite dans le dogme chrétien et ne peut recevoir d’exception. Le Code noir lui-même ne le nie pas, cette idée a même pu venir justifier la pratique de l’esclavage et de la traite3. Cette humanité implique pourtant, sur le plan théologique, une certaine liberté, juridiquement opérante en droit canonique, qui affirme sans conteste, par exemple, la liberté de contracter mariage. Pour autant, ce qui est valable dans l’ordre spirituel ne l’est pas nécessairement dans l’ordre temporel. Comme le fait encore remarquer le Répertoire de Guyot, l’Évangile n’a pas formellement aboli l’esclavage qui perdure en Europe bien au-delà de la fin de l’Antiquité, particulièrement dans l’espace méditerranéen.

9Pourtant, le droit laïc tendait à faire coïncider les âmes et les corps. L’abolition de l’esclavage était un fait presque acquis à l’apogée du Moyen-Âge, au moins dans le centre de la chrétienté latine et ce mouvement abolitionniste gagnait la périphérie4. Au XV^e siècle, la cité dalmate de Raguse ordonnait l’abolition de la traite et de l’esclavage et en faisait même un acte abhominabilem, privatif d’humanité, contra omnem humanitatem, le législateur de 1416 rappelant que l’espèce humaine est faite à l’image et à la similitude du créateur. Situé au cœur de cette chrétienté latine, le royaume de France a sans conteste participé très tôt à ce mouvement abolitionniste, malgré la persistance, en catimini, d’esclaves dans la France méridionale5. Au XVI^e siècle, l’ordre public du royaume est très clair. « La France mère de la liberté ne permet aucun esclave » affirme le parlement de Guyenne en 1571. Les juristes métropolitains resteront attachés à ce principe, à tel point que le roi n’osera pas faire enregistrer le Code noir au parlement de Paris comme les édits de 1716 et de 1738 sur le séjour des « nègres » en France6. Certains parlements furent toutefois moins regardant sur les principes.

10On comprend alors le malaise du roi « très chrétien », pris, d’une part, par sa conscience religieuse et l’hostilité des juristes et, d’autre part, par la nécessité de réglementer une pratique coloniale en plein essor dont on devine l’importance politique et économique. Au XVII^e siècle, le législateur a sans doute bien conscience qu’il opère une régression du droit, contraire à un nouvel ordre juridique en formation et incluant la liberté comme dimension du statut humain. Le Code noir doit d’ailleurs peut-être autant à la pratique esclavagiste antillaise qu’à la science juridique7, et parait emprunter un moyen terme entre une pratique très dure et une certaine conscience chrétienne. D’où l’ambiguïté souvent soulignée d’un texte qui vient à la fois affirmer l’humanité de l’esclave et son statut de bien meuble. Entre les deux, l’ordonnance de 1685 en fait bien un sujet de droit, susceptible de peines et soumis aux règles de la procédure, même si sa place comme acteur du procès est diminuée. Il vient en tous cas opérer une nouvelle fracture entre le corps et l’âme, au détriment exclusif d’une seule partie de l’humanité. L’ordonnance de Louis XIV identifie l’esclave, c’est le Noir et un lieu pour l’esclavage, ce sont les colonies. La servitude est pour autrui, dans un ailleurs.

Autrui et ailleurs

11La législation moderne sur l’esclavage est qualifiée de code « noir ». Elle n’a donc vocation à ne s’adresser qu’à une partie de l’humanité désignée par son titre comme la seule susceptible d’être mise en servitude. Le texte de 1685 est ainsi le point de départ d’une législation qui ne va cesser de se développer au cours du XVIII^e siècle. Il est à l’origine d’un ordre ségrégationniste qui frappera aussi les libres de couleurs8. Prévue pour les colonies antillaises, cette législation s’étend ensuite à l’ensemble de l’outre-mer (Saint Domingue, 1687 ; Guyane, 1704 ; îles Maurice et Réunion, 1723 ; Louisiane, 1724) et le droit de l’esclavage devait aussi venir, par exception, s’appliquer en métropole, malgré la résistance des parlements : les ordonnances de 1716 et 1738 viennent restreindre le principe selon lequel il ne peut y avoir d’esclave en France et tendent à leur maintenir le statut servile sur le territoire métropolitain9. L’esclave reste autrui, l’esclavage est appliqué ailleurs, mais l’un et l’autre s’étendent, sans que cette extension suscite l’adhésion générale des juristes.

12À la Révolution, la tendance s’inverse et la convention, par le décret du 4 février 1794, vient à nouveau unir le corps et l’âme. La liberté devra s’appliquer pour tous et partout. L’épisode tourne court, le Code noir est rétabli le 20 mai 1802, mais le commerce d’esclaves s’affaiblit. Le mouvement abolitionniste est amorcé. Sans traite, il ne peut plus y avoir de véritable esclavage. Le premier XIX^e siècle s’engage alors maladroitement dans un « aménagement » du Code noir, débattu au XVIII^e siècle et mis en œuvre sous la monarchie de Juillet, tentant vainement de préserver intérêts économiques métropolitains et dignité humaine, avant l’abolition de 1848. Dès lors, il n’y aurait plus qu’un seul être humain sur l’ensemble du territoire contrôlé par la France.

13Pourtant, l’esclavage reste toléré pour un nouvel autrui, dans un ailleurs colonial, au nom cette fois du statut personnel que la puissance colonisatrice ou « protectrice » entend respecter. Au delà de l’esclavage, la colonisation offre l’exemple de nouvelles formes de classification de l’homme ou du citoyen, de nouvelles formes d’infériorisation ou de ségrégation. Donner au statut humain une unité absolue est alors l’enjeu de la législation contemporaine de lutte contre l’esclavage, forcément illégal au regard de l’ordre international. Reste au droit à définir encore ce qui appartient de manière irréductible à l’être humain, ce qui est consubstantiel à sa dignité. Il revient aux juristes à mettre en œuvre des mécanismes capables de protéger la personne humaine de tout trafic et à tenter de faire coïncider intérêts économiques, enjeux sécuritaires et dignité humaine. Face à de nouvelles formes de domination, les droits de l’homme demeurent en perpétuelle formation.

14À partir d’études diverses sur le droit de l’esclavage, sur sa cohérence interne, sur sa survivance après l’abolition, sur la diversité des modes de domination et de distinction entre les êtres humains, sur la lutte contemporaine pour la reconnaissance universelle de la dignité de l’homme, les contributeurs du colloque présentent une réflexion sur le relativisme juridique, sur un droit pris entre exigence morale et intérêts économiques ou sécuritaires.