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Le dommage concurrentiel

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Nicolas Dorandeu

Titre II. La détermination du dommage concurrentiel

Introduction

Texte intégral

  • 1 Sur la notion d’ordre public économique v. R. SAVATIER, « L’ordre public économique », D., 1975, d (...)
  • 2 En outre, ces actes de concurrence induisent une série de préjudices concurrentiels individuels li (...)
  • 3 V. supra n° 4, note 5 ; M. GLAIS, « Les fondements micro-économiques de la jurisprudence concurren (...)
  • 4 V. C. BABUSIAUX, « L’évolution des conceptions de la concurrence et les pouvoirs publics », Rev. c (...)

1202.- Un régime d’économie libérale repose sur le postulat que le libre jeu de la concurrence permet une allocation optimale des ressources rares de la société et, in fine, un progrès économique et un accroissement de la satisfaction des consommateurs. Dans ce contexte théorique et politique d’une réelle confiance dans les mécanismes de marché, l’ordre public économique traduit en droit positif l’appropriation juridique des enseignements de la théorie économique sur le maintien d’un certain optimum concurrentiel1. De fait, de l’étude des sources du dommage concurrentiel il ressort que la liberté de la concurrence qui trouve sa traduction dans une série d’actes concurrentiels2 est limitée lorsque ces actes se réalisent au détriment de la pérennité du processus concurrentiel3. Ce trouble des mécanismes du jeu concurrentiel sur un marché constitue ce que nous avons convenu d’appeler le dommage concurrentiel subi par le processus concurrentiel4.

  • 5 Sur cette appellation de comportements délictuels de marché, v. Y. AUGUET, « Concurrence et client (...)

2Ce dommage concurrentiel, entendu comme l’atteinte au processus concurrentiel sur un marché, est un élément fondamental de la qualification de l’acte concurrentiel illicite ou du comportement délictuel de marché5, transversal à tout le droit de la concurrence, qui participe dans son ensemble, avec des variations d’intensité, de l’ordre public économique.

3En outre, la qualification de comportement délictuel de marché implique, pour les agents économiques victimes, la naissance d’une créance en réparation de leur préjudice concurrentiel personnel contre l’auteur.

  • 6 Les adjectifs macro-économique et micro-économique ne sont pas employés sous la stricte significat (...)

4L’étude de l’appréhension juridique de ce dommage subi par le processus concurrentiel et des préjudices incidents constitue l’objet de ce titre second. Cette étude suppose que l’on sépare dans l’analyse le niveau macroéconomique du niveau micro-économique6.

  • 7 V. G. CORNU, Vocabulaire juridique, 3ème édition ; sur la distinction en général, v. Ph. LE TOURNE (...)

5203.- Toutefois, une convention de langage s’impose. Pour une meilleure compréhension mais surtout pour différencier le dommage subi par le processus concurrentiel de ses conséquences préjudiciables, d’une part, à l’économie du marché objet de l’analyse et, d’autre part, aux partenaires économiques présents sur le marché, nous proposons de transposer l’analyse doctrinale qui distingue le dommage du préjudice7.

  • 8 Pour un exemple de l’intérêt de la distinction, v. A. TARGA, « La notion d’atteinte à la concurren (...)

6Sans méconnaître la part d’artifice d’une telle transposition, il nous semble que cette conception permet de distinguer le dommage concurrentiel, tel que nous le définissons, qui mesure l’effet perturbateur d’une pratique sur le processus concurrentiel sur un marché, de la conséquence de ce dommage, le préjudice, qui apparaît comme l’effet ou la suite du dommage sur l’économie du marché en général8 et sur les agents économiques victimes.

  • 9 Bien que par l’intermédiaire de la procédure d’urgence mais aussi en prescrivant la cessation des (...)

7Ainsi, dans la régulation macro-économique des marchés, la démonstration d’une atteinte, pour le moins potentielle, subi par le processus concurrentiel est indispensable à la qualification des pratiques anticoncurrentielles. En revanche, l’établissement d’un préjudice à l’économie n’est exigé que comme un élément parmi d’autres pour fixer la sanction. Quant à l’examen des conséquences préjudiciables aux agents économiques il relève des juridictions civile et commerciale9.

8Autrement dit, relativement à la régulation macro-économique la dichotomie entre la qualification de la pratique et la sanction de ses conséquences sur le processus concurrentiel est affirmée. La distinction entre la défense de l’intérêt général et des intérêts privés l’est aussi.

  • 10 V. Y. SERRA, Rep. com. Dalloz, V° « Concurrence déloyale », op. cit., n° 93 et s.

9En revanche, en ce qui concerne l’analyse micro-économique des comportements délictueux de marché la distinction n’apparaît pas aisément, le législateur ayant choisi, notamment par une politique de dépénalisation des pratiques restrictives, de faire reposer pour une part importante l’ordre public économique sur l’action individuelle des agents économiques suivant les mécanismes de la responsabilité civile. Ce mélange entre intérêts privés et intérêt général induit une confusion entre l’appréhension, d’une part, du dommage concurrentiel d’ampleur micro-économique subi par le processus concurrentiel et, d’autre part, du préjudice concurrentiel individuel. Et ce, d’autant plus, que l’incrimination de nombreux comportements délictueux de marché se fait par nature. C’est-à-dire que le dommage concurrentiel subi par le processus concurrentiel est présumé. Ce qui ne favorise pas la démonstration du caractère dual de l’action. Aussi, cette dualité de finalité rejaillit sur la définition du préjudice qui demeure en principe une condition générale de mise en œuvre de ces actions en responsabilité. Le courant jurisprudentiel qui admet pour l’action en concurrence déloyale que le préjudice s’infère des actes déloyaux10 s’explique par ce besoin de sanctionner et de réparer le dommage subi par le processus concurrentiel quand bien même aucun préjudice individuel n’est démontrable.

  • 11 Sur la notion de régulation, v. supra n° 8 et note n° 13.

10Nous étudierons donc de manière symétrique l’appréhension du dommage concurrentiel dans le domaine de la régulation11 macroéconomique (Chapitre I) puis dans le domaine de la régulation microéconomique (Chapitre II).

Notes

1 Sur la notion d’ordre public économique v. R. SAVATIER, « L’ordre public économique », D., 1975, doc, p. 37 ; A. PIROVANO, « Justice étatique, support de l’activité économique, un exemple : la régulation de l’ordre concurrentiel », in « Justice et Économie », Rev. Justices, 1995, n° 1, p. 15 et s. ; Ph. MALAURIE, « La notion d’ordre public économique » Rev. conc. consom., 1995, n° 83, p. 48 ; C. BABUSIAUX, Rev. conc. consom., 1995, n° 83, p. 73 et 74 ; « La répression et le contrôle administratif de la régulation concurrentielle », in « Les enjeux de la pénalisation de la vie économique », Dalloz, Coll. Thèmes et Commentaires, 1997, p. 114.

2 En outre, ces actes de concurrence induisent une série de préjudices concurrentiels individuels licites.

3 V. supra n° 4, note 5 ; M. GLAIS, « Les fondements micro-économiques de la jurisprudence concurrentielle » Revue économique, n° 1, janvier 1987, p. 75 et s., spéc. p. 96.

4 V. C. BABUSIAUX, « L’évolution des conceptions de la concurrence et les pouvoirs publics », Rev. conc. consom., 1995, n° 86, p. 53 et s. ; Rev. conc. consom., 1995, n° 83, p. 74, « un dommage qui est justement l’atteinte à l’ordre public économique et qui est certaine ment l’un des fondements essentiels, voire le fondement essentiel de la sanction... l’objet du droit de la concurrence est de préserver le fonctionnement concurrentiel du marché ». Sur cette notion de processus concurrentiel v. A. BIENAYME, « L’intérêt du consommateur dans l’application du droit de la concurrence : un point de vue d’économiste », Rev. int. dr. éco., 1995, n° 3, p. 361 et s., « le droit de la concurrence défend un processus évolutif censé, conforme à l’intérêt ultime des consommateurs et suffisamment robuste pour que sa protection ne serve pas de prétexte délibéré à celle des firmes en place. La défense du processus concurrentiel passe dès lors non seulement par une appréciation des atteintes au marché découlant d’une pratique restrictive de concurrence, mais aussi par une anticipation des devenirs des produits et des marchés... » ; cf. supra note n° 25.

5 Sur cette appellation de comportements délictuels de marché, v. Y. AUGUET, « Concurrence et clientèle contribution à l’étude critique du rôle des limitations de concurrence pour la protection de la clientèle », thèse, 1998, L.G.D.S., Coll. Bibli. dr. Privé, 2000, n° 462 ; Ph. LE TOURNEAU, « Le parasitisme », Litec, 1998, n° 8 et 244 qui propose une formule analogue « les comportements délictuels des intervenants du marché » ; cf. supra note n° 23.

6 Les adjectifs macro-économique et micro-économique ne sont pas employés sous la stricte signification que leur attribue la science économique mais simplement pour distinguer suivant la grande ou la faible ampleur du dommage subi par le processus concurrentiel sur le marché. La macro-économie désignant la partie de l’économie qui étudie les grandes structures et les phénomènes économique globaux, la micro-économie étudiant les comportements individuels et leurs interactions, cf. supra note n° 25.

7 V. G. CORNU, Vocabulaire juridique, 3ème édition ; sur la distinction en général, v. Ph. LE TOURNEAU et L. CADIET, » Droit de la responsabilité », Dalloz, coll. Dalloz action, 1998, n° 603 et s. ; R. MERLE ET A. VITU, « Traité de droit criminel », tome 1, 7éme éd., 1997, p. 652, spéc. n° 518 ; S. ROUXEL, « Recherches sur la distinction du dommage et préjudice en droit civil français », thèse, Grenoble 2, 1994, p. 18 et 19 ; F.-P. BENOIT, « Essai sur les conditions de la responsabilité en droit public et en droit privé », J.C.P., 1957, I, 1351, spéc. n° 11 et 13.
sur la distinction entre dommage et préjudice en matière concurrentielle, v. LUCAS de LEYSSAC, « la réparation du dommage à l’économie », Rev. conc. consom., 1995, n° 83, p. 67.

8 Pour un exemple de l’intérêt de la distinction, v. A. TARGA, « La notion d’atteinte à la concurrence sur le marché en droit français », Rev. conc. consom., 1993, n° 76, p. 15 qui assimile l’atteinte à la concurrence et le dommage à l’économie en énonçant que « dans l’hypothèse ou la pratique est condamné sur son objet la démonstration de l’atteinte à la concurrence n’est pas un élément de la qualification » et en citant un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 19 sept. 1990, (B.O.C.C.R.F. du 26 sept. 1990, p. 355) qui dispose maladroitement « que le dommage causé à l’économie est présumé par la loi dès lors que l’existence d’une entente est établie ; qu’il est sanctionnable par son seul objet... »

9 Bien que par l’intermédiaire de la procédure d’urgence mais aussi en prescrivant la cessation des pratiques le Conseil prévienne et répare une partie du préjudice concurrentiel individuel.

10 V. Y. SERRA, Rep. com. Dalloz, V° « Concurrence déloyale », op. cit., n° 93 et s.

11 Sur la notion de régulation, v. supra n° 8 et note n° 13.

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