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Essai sur l’équilibre de la convention de non-concurrence

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Marc Gomy

Titre 2. L'équilibre de la convention de non-concurrence selon le droit professionnel

Chapitre 2. L’équilibre de la convention de non-concurrence imposé par la morale professionnelle

Texte intégral

1495- Les conventions de non-concurrence n’offrent un réel intérêt pour leurs bénéficiaires que si le marché voit s’affronter librement des professionnels pour la conquête de la clientèle comme c’est le cas dans les relations commerciales. L’édification de règles de bonne conduite visant à générer des comportements loyaux, phénomène que l’on observe notamment pour la franchise, constitue un besoin récent. La situation est sensiblement différente pour les professions libérales.

2Leur problème n’est pas d’ordre déontologique, la morale professionnelle se trouvant étroitement liée à leur fonctionnement, mais de nature économique. Elles sont restées longtemps un domaine ignoré de la concurrence. Pourtant, le vingtième siècle a marqué l’intrusion de l’économie dans le droit professionnel : cession de cabinet, création de sociétés civiles professionnelles, regain de la concurrence dans certaines professions, telles que celle des avocats, jusque là rétives à toutes évolutions... Dans ce contexte de concurrence dynamisée, on comprend que les moyens de captation et de préservation de la clientèle jouent désormais un rôle de première importance même s’ils ne sauraient être comparés à ceux qui sont employés dans le cadre des activités commerciales. La différence essentielle se situe sur le plan des règles déontologiques dont l’existence constitue la garantie d’une bonne organisation de la profession et de relations loyales entre ses membres.

3La prise en compte des interdictions de concurrence par les règles déontologiques revêt un aspect très différent de celui rencontré dans le droit professionnel du travail. Il s’agit ici que l’engagement de non-concurrence ne vienne pas contrarier la loyauté et la moralité que les règles déontologiques ont pour but de sauvegarder. La protection du débiteur de non-concurrence passe au second plan. Ceci se justifie par l’indépendance qui caractérise les professions libérales et commerciales et qui met leurs membres sur un pied d’égalité.

4La préoccupation essentielle consiste à préserver le professionnel titulaire d’une clientèle des agissements contraires à la morale confraternelle. Cette dernière met ainsi en place un équilibre de la convention de non-concurrence qui lui est propre, où la protection du professionnel contre les détournements de clientèle (Section 1) représente l’élément primordial.

5Toutefois, par le biais de certaines règles déontologiques, la morale professionnelle sort quelquefois des prérogatives qui lui sont assignées et révèle des excès dans la protection du professionnel contre les détournements de clientèle (Section 2).

SECTION 1. LA PROTECTION DU PROFESSIONNEL CONTRE LES DÉTOURNEMENTS DE CLIENTÈLE

6496- Les règles déontologiques, conscientes de l’immoralité qu’il y a pour le professionnel à détourner la clientèle à son profit et ce en violation de ses propres engagements, ont fixé elles-mêmes les exigences à respecter en matière de contrat de franchisage (Paragraphe 1), de cession de cabinet (Paragraphe 2), de convention de remplacement (Paragraphe 3), et dans le domaine de l’exercice collectif de la profession libérale (Paragraphe 4).

PARAGRAPHE 1. LE CONTRAT DE FRANCHISAGE

  • 1 Art. 3.4.

7497- Pendant la durée des relations contractuelles il s’avère opportun pour le franchiseur de protéger le savoir-faire qu’il a communiqué au franchisé afin que la concurrence ne s’en empare. Pour cela, les parties peuvent conclure une clause de non-concurrence dont le franchisé est le débiteur. A cet égard, le Code de déontologie élaboré par la Fédération française du franchisage indique dans son article 3 que le franchisé « ne peut notamment, sauf disposition particulière du contrat, exploiter directement ou par personne ou par société interposée, dans un but de concurrence directe, une activité concurrente de celle de la chaîne à laquelle il appartient ». Le Code de déontologie Européen, applicable depuis le 1er janvier 1991 à tous les États membres, mentionne également que « le franchiseur peut imposer une clause de non-concurrence et de confidentialité afin d’empêcher le détournement du savoir-faire pendant la durée du contrat de réservation »1.

  • 2 Cf. supra, n° 132 et s.
  • 3 Le Code belge des pratiques loyales en matière de franchising reprend quasiment mot pour mot la di (...)

8Mais c’est à l’expiration du contrat que la mise en jeu d’une convention de non-concurrence a soulevé, comme on ne l’ignore pas, le plus de problèmes. Une grande partie de la doctrine a émis de sérieuses réserves sur sa licéité2. Ce n’est pas le cas des instances professionnelles qui la valident en se contentant de rappeler l’exigence d’une interdiction limitée. Selon le Code de déontologie Français, « du fait du savoir-faire conférant à l’ancien franchisé un avantage concurrentiel, le franchiseur peut stipuler une clause de non-concurrence dont la durée, la portée et l’objet sont déterminés pour tenir compte de l’intérêt du réseau ». Le Code Européen de déontologie du franchisage utilise des termes très proches : « Toute clause de non-concurrence applicable après la rupture ou la cessation du contrat doit être spécifiée et définie précisément dans le contrat quant à sa durée et son étendue territoriale »3.

  • 4 Il faut signaler cependant l’existence de la norme AFNOR NF 2.20.00 d’août 1987 qui indique que «  (...)
  • 5 On peut même affirmer que la règle professionnelle se trouve en retrait par rapport à la jurisprud (...)

9L’ensemble de ces dispositions fait apparaître nettement l’optique de la réglementation professionnelle : il ne s’agit aucunement d’améliorer la situation du débiteur de non-concurrence mais de préserver les intérêts du franchiseur4. A cette fin, la déontologie impose seulement de stipuler une convention de non-concurrence limitée dans le temps et dans l’espace ce qui constitue un simple rappel de la jurisprudence5.

PARAGRAPHE 2. LA CESSION DE CABINET

  • 6 La validité d’une telle clause est également reconnue par la déontologie en Allemagne, en Grande-B (...)
  • 7 A. Damien, note sous Versailles, 16 fév. 1994, Gaz. Pal. 1994.II.311. En droit belge, une même évo (...)

10498- La cession de clientèle civile, et avec elle la stipulation d’une clause de non-concurrence, se trouve désormais admise par la jurisprudence et l’éthique des professions libérales6. Même la déontologie des avocats, longtemps opposée à la patrimonialisation de la clientèle, s’est rangée à l’opinion dominante. Ainsi que le rappelle M. Damien, « La déontologie traditionnelle limitée à un rappel de la probité et de la délicatesse suffisait à sanctionner les captations de clientèle, sans qu’il y ait lieu de les concrétiser par des obligations contractuelles. Les clauses de non-concurrence ne sont en effet apparues qu’à l’occasion de conventions de cession de cabinet qui condamnées à l’origine comme irrégulière, ont fini par prendre droit de cité avec l’apparition des cabinets de groupe, des associations, des sociétés civiles professionnelles et les retraits d’avocats membres de telles sociétés »7.

11Il est intéressant de constater que désormais la déontologie ne s’oppose plus à la cession de clientèle civile mais qu’elle la réglemente en se préoccupant notamment de l’interdiction de non-concurrence. C’est que cette dernière est devenue une stipulation concourant à la préservation de la loyauté et de la morale professionnelles qui doivent exister entre les membres d’une profession libérale. Cet objectif passe par l’absence de détournement de clientèle susceptible d’être opérée par le cédant à l’encontre du cessionnaire.

12Ceci est clairement exprimé dans le contrat-type de cession d’un cabinet médical élaboré par l’ordre national des médecins : « La valeur d’une clientèle médicale repose surtout sur la confiance qu’ont les malades en leur médecin.

13En conséquence, une jurisprudence constante estime que la clientèle médicale est hors commerce et qu’elle ne peut dès lors, faire l’objet d’un acte de vente

14Cependant, un médecin peut céder à son successeur le droit à un bail dans toute la mesure où la loi et le contrat le permettent ; il peut lui vendre les éléments corporels de son cabinet médical (meubles, instruments...) : il peut promettre de ne plus exercer la médecine dans la localité ou dans un certain rayon géographique ; il peut s’engager également à présenter son successeur à la clientèle, etc. [...]. Ainsi les stipulations suivantes sont-elles constamment admises :

  1. Le cédant s’engage à présenter son successeur a sa clientèle
  2. Le cédant s’engage à ne pas s’installer ou à ne pas exercer la profession médicale à quelque titre que ce soit dans un rayon et pendant un laps de temps déterminés.

15Il importe seulement qu’un semblable engagement soit limité dans le temps et dans l’espace ».

  • 8 Dans le même ordre d’idée on peut citer l’article 6 du contrat-type de cession d’un cabinet établi (...)

16La clause de non-concurrence est reconnue valable mais son contenu n’est que très peu explicité. Seul est exigé un cumul des restrictions dans le temps et dans l’espace. L’article 5 de ce même contrat-type apporte en outre une précision pour la limitation quant au lieu. Il indique en effet que « La date de la cession est fixée au ... A dater de ce jour, M. X... s’engage à ne pas exercer la profession médicale soit directement, soit indirectement, dans un rayon de... et ce pendant une durée de... années. (Pour les agglomérations urbaines : la commune et les communes limitrophes ; pour les villes comportant des arrondissements : l’arrondissement et les arrondissements (s’ily a lieu les communes) limitrophes) »8.

17De même, l’article 15 du Code des devoirs professionnels des experts-comptables et comptables agréés précise-t-il que « tout membre de l’ordre peut s’engager vis-à-vis d’un successeur moyennant la paiement d’une indemnité à faciliter son installation matérielle et à ne pas s’établir pendant un délai déterminé dans un rayon autour de son ancienne résidence ».

18Dans les règlements intérieurs des barreaux s’observe également ce souci de confirmer la validité de l’engagement de non-concurrence à la charge du cédant. Ainsi en est-il du barreau de Rouen qui, dans l’article 15 de son règlement intérieur intitulé « Droit de présentation », envisage non seulement l’éventualité d’une clause de non-concurrence dont l’avocat cédant serait le débiteur, mais surtout donne à l’interdiction une portée très large puisqu’il vise toute sorte de conventions susceptibles de la faire naître : « Les avocats exerçant à titre individuel ou en association, et les Sociétés civiles professionnelles peuvent conclure avec un ou plusieurs confrères des conventions en vertu desquelles l’une des parties s’engage, moyennant une contrepartie fixée contractuellement, à présenter l’autre comme son successeur à ses clients, et à ne pas se rétablir pendant un certain temps dans une région donnée.

19La durée et l’étendue de la clause de non-rétablissement devront être telles que soit assurée l’exécution loyale de la convention ».

20499- Il est inutile de multiplier les exemples : la patrimonialisation de la clientèle civile au moyen d’une cession de cabinet est un principe commun à l’ensemble de la déontologie professionnelle. Dans ce contexte, l’équilibre de la convention de non-concurrence ne constitue pas une préoccupation première. Cependant, si l’accent est mis sur la protection du cessionnaire de la clientèle, la règle professionnelle précise toujours que l’interdiction doit être cumulativement limitée dans l’espace et dans le temps. De plus, il est souvent obligatoire de mentionner la part que représente la contrepartie de l’obligation de non-concurrence dans la somme versée au cédant au titre de la cession du cabinet. C’est le cas, par exemple, du contrat-type de cession d’un cabinet de chirurgien-dentiste qui indique dans son article 8 que « M. B... s’engage à verser à M. A... une somme forfaitaire de... francs, se décomposant comme suit :

  • Cession du droit au bail F
  • Vente de l’installation et des objets mobiliers F
  • Présentation à la clientèle F
  • Engagement de ne pas exercer F
  • Au total F »
  • 9 Les années soixante-dix ont vu une inflation du prix de cession, phénomène qui s’est inversé dans (...)

21Cette obligation de détailler le prix global en plusieurs postes, parmi lesquels figure l’interdiction de concurrence, participe moins d’un souci de protection du cédant que d’un besoin d’éclairer le cessionnaire de la réelle valeur du cabinet qui lui est transféré afin d’éviter les spéculations qui s’accordent mal avec la morale professionnelle9.

  • 10 Dijon, 9 mai. 1974, Gaz. Pal. 1974. II. 659.

22Dans le même esprit, c’est la volonté d’éviter les conflits au sein d’une profession qui pousse les organismes professionnels à aménager le contenu de l’obligation de non-concurrence à la charge du cédant. A cet égard, l’arrêt rendu par la cour d’appel de Dijon le 9 mai 197410 est exemplaire. Il s’agissait pour les juges d’apprécier la validité d’une disposition du règlement intérieur de l’Ordre des avocats de Dijon selon laquelle « Les avocats du barreau de Dijon peuvent conclure avec un confrère... des conventions en vertu desquelles ils s’engagent, moyennant une contrepartie fixée contractuellement, à le présenter à leurs clients comme leur successeur... ;...la convention doit comporter l’engagement par l’avocat qui présente un successeur de ne pas se rétablir dans le ressort de la Cour d’appel pendant une durée de vingt ans ».

  • 11 Dijon, 9 mai. 1974, préc.
  • 12 Dijon, 9 mai. 1974, préc.
  • 13 Dijon, 9 mai. 1974, préc.

23Après avoir soutenu, de façon peu orthodoxe, que le cédant « se trouve par l’effet même de la loi, tenu d’une obligation de garantie à l’égard de son successeur »11. Les juges exposent les raisons pour lesquelles il est préférable que la règle professionnelle régisse la clause de non-concurrence : selon eux, l’imprécision de la portée de l’obligation de garantie est « de nature à susciter des difficultés, voire des litiges entre avocats, susceptibles de nuire au bon renom de la profession »12. La clause prévue par le règlement intérieur apparaît alors comme ayant pour but « de définir et de préciser concrètement, sur des bases licites et valables en elles-mêmes, une obligation générale de garantie éventuellement génératrice de différends aussi pénibles que déplaisants »13.

24500- On constate que la réglementation de la clause de non-concurrence, si elle s’inscrit dans une perspective de maintien de la loyauté professionnelle, contribue également à assurer une saine organisation de la profession en tentant d’éliminer, autant qu’il est possible, les conflits entre ses membres. Ce faisant, cet objectif se réalise au détriment de la protection du débiteur de non-concurrence ; dans l’espèce envisagée, un engagement d’une durée de vingt ans s’avère totalement démesuré.

25Finalement, les règles déontologiques ne se préoccupent que très peu de l’équilibre de la convention de non-concurrence incluse dans une opération de cession de cabinet. Ceci peut s’expliquer si l’on tient compte de l’indépendance des professionnels qui, traitant d’égal à égal, sont en mesure de discuter le contenu de cette stipulation.

PARAGRAPHE 3. LA CONVENTION DE REMPLACEMENT

  • 14 Sur l’intérêt pratique de la convention de remplacement : cf. J. Savatier, Étude juridique de la p (...)

26501- Le remplacement d’un professionnel par un autre pour des raisons d’empêchement ou de vacances est une pratique qui se rencontre essentiellement dans les professions médicales. Par la convention de remplacement, le remplacé confie, contre rémunération, sa clientèle à un remplaçant qui assure l’intérim pour un temps déterminé. Le remplacé retire de cette opération un avantage incontestable : le risque que ses clients abandonnent son cabinet est minimisé par la continuité des services offerts à ceux-ci14.

27Pourtant, à la rupture du contrat de remplacement, le danger est grand pour le remplacé de voir le remplaçant opérer un détournement de clientèle en profitant des liens de confiance qu’il a pu tisser avec les clients. C’est pour parer à cette éventualité que les règles déontologiques mettent à la charge du professionnel remplaçant une obligation de non-concurrence pour le temps suivant la rupture de la convention.

28Il s’agira tout d’abord d’examiner le contenu de cette obligation de non-concurrence d’origine déontologique (I) avant d’en apprécier les effets (II).

I - LE CONTENU DE L’OBLIGATION DE NON-CONCURRENCE

29502- En principe, le remplaçant jouit, à l’expiration du contrat, d’une totale liberté de concurrence. Seule la volonté contractuelle est en mesure de lui imposer une interdiction de concurrence. En pratique, les règles de déontologie prévoient une obligation de non-concurrence à la charge du remplaçant.

30Ainsi en est-il de l’article 17 du Code de déontologie des chirurgiens-dentistes selon lequel « Le chirurgien-dentiste ou l’étudiant en chirurgie dentaire qui a été remplaçant ou adjoint d’un chirurgien-dentiste pour une durée supérieure à trois mois consécutifs ne doit pas exercer avant l’expiration d’un délai de deux ans dans un poste où il puisse entrer en concurrence avec ce chirurgien-dentiste, sous réserve d’accord entre les parties contractantes ou, à défaut, d’autorisation du conseil départemental de l’ordre donnée en fonction des besoins de la santé publique ».

31Des dispositions similaires sont contenues dans l’article 74 du Code de déontologie des médecins : « Un médecin qui, soit pendant, soit après ses études, a remplacé un de ses confrères pendant une période supérieure à trois mois ne doit pas, pendant une période de deux ans, s’installer dans un cabinet où il puisse entrer en concurrence directe avec le médecin qu’il a remplacé et, éventuellement, avec les médecins exerçant en association avec celui-ci, à moins qu’il n’y ait entre les intéressés un accord qui doit être notifié au conseil départemental.

32Lorsque cet accord n’a pu être obtenu, le cas peut être soumis au conseil départemental, qui décidera ».

33Il est à noter que dans ces deux exemples la limitation dans le temps de la restriction apportée à la liberté d’installation du remplaçant ne dépasse pas deux années. C’est une constante des règles professionnelles.

  • 15 Ainsi, pour les médecins, c’est un décret du 28 juin 1979 qui a instauré cette condition, le décre (...)
  • 16 Sur les relations entre intérêt légitime et durée du contrat : cf. Supra, n° 139 et s.
  • 17 Article 40 du décret n° 92-157 du 19 février 1992 portant Code de déontologie vétérinaire.

34De même, la période de remplacement d’au moins trois mois tend à se généraliser à tous les Codes de déontologie15. On ne peut que se féliciter de cette évolution. Comment en effet un remplacement de quelques jours pourrait légitimer une interdiction de concurrence de deux ans ? Un contrat de brève durée n’est pas en mesure de permettre au remplaçant de nouer des liens solides avec la clientèle et devenir ainsi un concurrent particulièrement dangereux pour le remplacé16. A cet égard, la réglementation déontologique concernant le remplacement entre vétérinaires s’avère très contestable puisque la durée minimum susceptible de justifier une clause de non-concurrence est de trente jours17.

  • 18 L’article 40 du Code de déontologie des vétérinaires précise même que « Les distances se comptent (...)

35Par ailleurs, la règle professionnelle n’exige pas en général une limitation précise de l’interdiction quant au lieu, ce qui n’est guère protecteur des intérêts du remplaçant. Toutefois, il faut noter que la clause de non-concurrence souscrite par un vétérinaire dans un contrat de remplacement doit être circonscrite à un rayon de vingt-cinq kilomètres autour du cabinet, distance que l’on peut considérer comme raisonnable18.

36On le constate aisément, le souci principal des règles déontologiques applicables à la convention de remplacement ayant vocation à régir la clause de non-concurrence ne réside pas dans la préservation de la liberté économique du débiteur de non-concurrence mais plutôt dans la protection du remplacé contre les possibles détournements de clientèle de son ancien remplaçant. Toutefois, il convient d’apporter un tempérament à ce constat peu favorable au remplacé. Les dispositions déontologiques contiennent en elles-mêmes des restrictions à leur propre portée : l’obligation de non-concurrence issue de la règle professionnelle peut ne pas être appliquée si les parties en décident autrement. Mais il ne s’agit plus ici du contenu des dispositions déontologiques mais de leurs effets.

II - LES EFFETS DE L’OBLIGATION DE NON-CONCURRENCE

37503- Les effets de l’obligation de non-concurrence d’origine déontologique doivent être appréciés à deux niveaux. Tout d’abord, les parties au contrat de remplacement ont la possibilité de ne pas stipuler une telle interdiction. L’existence non obligatoire de l’engagement de non-concurrence ne saurait toutefois enlever le caractère impératif de ses dispositions dès lors que les parties ont convenu de leurs applications. Le caractère facultatif affecte l’utilisation de l’obligation de non-concurrence (A) alors que son contenu est obligatoire (B).

A - L’UTILISATION FACULTATIVE DE L’OBLIGATION DE NON-CONCURRENCE

  • 19 En ce sens : A. Dorsner et A. Scemama, L’obligation de non-concurrence dans le remplacement médica (...)

38504- L’obligation de non-concurrence d’origine déontologique n’a pas vocation à réglementer de manière automatique toute convention de remplacement. Il n’en sera ainsi que dans le cas où les parties se seront entendues sur le principe d’une telle interdiction post-contractuelle. Il est d’ailleurs une hypothèse où fort logiquement cette stipulation ne peut voir le jour, lorsque le remplacement se trouve effectué par un professionnel qui exerçait son activité à proximité du cabinet avant de contracter avec le remplacé19.

39505- Par ailleurs, il arrive fréquemment que les règles déontologiques envisagent la possibilité pour les parties de rejeter la mise en œuvre de l’obligation de non-concurrence au moyen d’un accord qui, la plupart du temps, doit être notifié au Conseil départemental de l’Ordre dont dépendent ces professionnels. A cet égard, on peut s’interroger sur ce que recouvre la notion d’accord. La décision rendue par le Conseil d’État le 9 février 1966 permet d’apporter certains éclaircissements.

40Le problème concernait un concours d’obligations de non-concurrence contenues dans deux contrats, un contrat de remplacement et un contrat d’association, qui se succèdent dans le temps. La première obligation de non-concurrence résultait de l’application de l’article 69 du Code de déontologie des médecins qui prévoit une interdiction de deux ans à la charge du remplaçant. Une deuxième obligation de non-concurrence, au bénéfice de l’ex-remplacé, était contenue dans le contrat d’association dont une clause faisait défense à l’ex-remplaçant, de s’installer dans un rayon de trente kilomètres pendant une durée de deux ans dans la seule hypothèse où la rupture provenait du fait de ce dernier.

41Le contrat d’association étant arrivé normalement à son terme la clause de non-concurrence n’avait pas vocation à s’appliquer. Cependant, le délai d’interdiction de deux ans prévu par l’article 69 du Code de déontologie continuait à courir encore pendant un an. La question était donc de savoir si le contrat d’association comportant la clause de non-concurrence représentait effectivement « l’accord » au sens de l’article 69 permettant ainsi d’effacer l’obligation de non-concurrence d’origine déontologique.

  • 20 Cons. d’Et. 9 fév. 1966, JCP. éd. G. 1966. II. 14623.

42Le Conseil d’État a considéré que « le contrat d’association passé le 20 avril 1962 entre les docteurs A... et E... doit être regardé comme constituant l’accord prévu par l’article 69 précité ; que, dès lors, et nonobstant la circonstance que le docteur E... a, antérieurement à la signature dudit contrat, remplacé le docteur A..., les conditions dans lesquelles le sieur E... pouvait s’installer dans la commune où exerçait le sieur A... étaient régies par les stipulations de ce contrat »20.

43La solution du Conseil d’État doit être approuvée. Elle mérite toutefois quelques précisions.

  • 21 Conclusions de M. Rigaud, Commissaire du Gouvernement, précédant l’énoncé de la décision du Cons. (...)

44Ce n’est pas tant le contrat d’association en lui-même qui doit être qualifié d’« accord » car la situation d’associé n’efface pas automatiquement les obligations assumées au titre du remplacement. Plus exactement, l’ « accord » est constitué par le nouvel engagement de non-concurrence qui vient se substituer à l’obligation de non-concurrence d’origine déontologique, celle-ci ayant donc été novée. Ce qui signifie que si le contrat d’association n’avait envisagé aucune clause de non-concurrence, l’interdiction visée à l’article 69 aurait continué à peser sur le médecin remplaçant puisque aucune manifestation de volonté ne serait intervenue pour apporter une novation dans les rapports de non-concurrence entre les parties. Ce n’était pas le cas en l’espèce même si les conditions de la novation pouvaient masquer la solution. En effet, les parties au contrat d’association avaient subordonné la mise en jeu de l’engagement de non-concurrence au fait que la résolution contractuelle soit imputable au débiteur de non-concurrence. Cette éventualité ne s’étant pas réalisée, la clause de non-concurrence ne pouvait entrer en application. Dès lors, il était tentant de considérer, comme l’a fait le Commissaire du Gouvernement dans ses conclusions21, que les parties se trouvaient régies par l’obligation de non-concurrence issue du remplacement.

  • 22 Cf. Infra, n° 506.
  • 23 Serait bien entendu également valable la stipulation qui écarterait la mise en jeu de l’obligation (...)

45Pourtant, la clause de non-concurrence accessoire au contrat d’association s’était bel et bien substituée à l’obligation de non-concurrence réglementaire ; simplement, ses conditions de mise en œuvre ne se trouvaient pas remplies. Autrement dit, le constat que l’engagement de non-concurrence n’a pas développé ses effets n’enlève rien au phénomène de novation. Encore faut-il que la clause qui prétend se substituer à l’obligation de non-concurrence d’origine déontologique soit moins restrictive22, ce qui était le cas en l’espèce. En effet, l’article 69 ne soumet l’exécution de l’interdiction de concurrence à la survenance d’aucune circonstance particulière alors que la nouvelle clause, plus favorable, n’avait vocation à s’appliquer qu’en cas de résolution du fait de son débiteur23.

B - LE CONTENU OBLIGATOIRE DE L’OBLIGATION DE NON-CONCURRENCE

46506- Si l’existence de l’obligation de non-concurrence réglementaire supportée par le remplaçant à l’expiration de son contrat s’avère facultative en raison de la possibilité d’en écarter la mise en jeu, les dispositions déontologiques sont en revanche impératives lorsque les parties n’ont pas manifesté le désir d’y renoncer.

47Ainsi on a pu se demander, dans le cadre du remplacement entre médecins, si l’article 69 du Code de déontologie doit recevoir application dans l’hypothèse où les formalités réglementaires ne sont pas respectées. Le Conseil d’État a répondu positivement à cette question, le plus important étant que le remplacement ait eu effectivement lieu. Les risques de détournement de clientèle, de la part du remplaçant qui a eu des contacts avec les clients du remplacé pendant une certaine période, subsistent en effet malgré le non-respect des exigences réglementaires.

48Par ailleurs, les instances ordinales, ainsi que le Conseil d’État, ont eu à connaître d’un problème relatif à la durée du remplacement médical. Les trois mois prévus à l’article 69 sont-ils compris comme une période continue ou peuvent-ils s’étendre sur une durée supérieure résultant d’une addition de plusieurs remplacements de courte durée ?

  • 24 Cons. Nat. Ordre, 28 juin. 1980, Bull. Ordre, avr. 1981, n° 3, p. 36.
  • 25 Cons. d’Et. 22 déc. 1982, Dame Jeammaire, Req. n° 29148.
  • 26 On doit cependant critiquer la brièveté du remplacement, cf. Supra, n° 502.

49Le Conseil national de l’Ordre des médecins a opté pour la deuxième solution : l’article 69 n’impose pas que les trois mois de remplacement soient consécutifs24. Cependant, c’est à une solution inverse qu’aboutit le Conseil d’État : des remplacements réguliers et de courte durée ne font pas obstacle à une installation du remplaçant à proximité du cabinet du remplacé25. Cette analyse ne semble pourtant pas s’imposer au regard de la nature du remplacement. Les liens tissés entre le remplaçant et la clientèle du remplacé ont tout autant de chances, sinon plus, d’engendrer une confiance synonyme de concurrence dangereuse lorsque les remplacements, bien qu’espacés, se prolongent sur une longue période. L’obligation de non-concurrence apparaît comme tout à fait légitime. Le législateur est d’ailleurs venu récemment donner en quelque sorte raisons aux instances ordinales en spécifiant, dans l’article 40 du décret du 19 février 1992 relatif aux vétérinaires, que les trente jours de remplacement donnant naissance à une interdiction de concurrence pouvaient être « consécutifs ou non »26.

  • 27 En ce sens : Y. Serra, La non-concurrence en matière commerciale, sociale et civile, op. cit, n° 6 (...)

50Le caractère impératif des dispositions déontologiques se vérifie enfin sur le plan de la portée de l’obligation de non-concurrence. Les parties sont tenues de respecter la période de non-concurrence fixée à deux ans pour l’ensemble des professions libérales. Une durée supérieure pourrait entraîner des sanctions disciplinaires. A l’inverse, rien n’interdit de stipuler une période de non-concurrence inférieure à deux ans si tel est le choix des parties27.

PARAGRAPHE 4. L’EXERCICE COLLECTIF DE LA PROFESSION

  • 28 M. Chaniot-Waline, La transmission des clientèles civiles, op. cit, n° 316.

51507- La pratique de l’exercice en groupe des professions libérales constitue une donnée propre à la seconde moitié du vingtième siècle. Cette évolution s’est opérée « afin de permettre une adaptation aux données des sociétés d’après-guerre, et notamment à la multiplication des connaissances, et aux progrès de la science, à la prolifération des textes législatifs, à une exigence grandissante de la clientèle, en même temps que se durcissait la concurrence, à la nécessité d’acquérir un matériel de plus en plus sophistiqué et une documentation coûteuse »28.

  • 29 Pour cela cf. notamment : A. Lamboley, La société civile professionnelle, un nouveau statut de la (...)

52L’exercice collectif, qu’il se manifeste soit au sein d’une structure non réglementée telle que l’association ou la société de groupe, soit au sein d’une société civile professionnelle ou une société d’exercice libéral régies respectivement par la loi du 29 novembre 1966 et la loi du 31 décembre 1990, représente un des traits de la patrimonialisation des clientèles civiles. Il est hors de propos d’analyser ce phénomène29 mais concernant le domaine précis des conventions de non-concurrence il n’est pas surprenant de constater la fréquence de ce type d’engagement prenant effet aussi bien pendant la durée de l’association qu’après sa dissolution.

53Afin d’éviter des comportements contraires à la morale de la profession les autorités ordinales se sont engagées dans la voie de l’élaboration de statuts-types de sociétés.

54508- En ce qui concerne la non-concurrence des associés au cours de la vie sociale, il est généralement prévu que le professionnel est tenu d’une obligation de non-concurrence envers la société. C’est ce qu’indique par exemple l’article 13 alinéa 2 des statuts-types de société civile professionnelle de médecins établis par l’Ordre national des médecins : « La propriété d’une part emporte de plein droit adhésion aux présents statuts, aux décisions prises par la gérance et les assemblées d’associés. Elle emporte également interdiction d’appartenir à une autre société civile professionnelle de médecins et d’exercer la profession à titre individuel ».

55Ce genre de dispositions revêt cependant une portée limitée, l’associé se trouvant en effet soumis à une obligation de non-concurrence de plein droit envers la société. L’origine légale de celle-ci doit être trouvée dans deux textes, l’article 4 de la loi du 29 novembre 1966 qui pose le principe que « tout associé ne peut être membre que d’une seule société civile professionnelle et ne peut exercer la même profession à titre individuel », et l’article 1843-3 du Code civil selon lequel « chaque associé est débiteur envers la société de tout ce qu’il a promis de lui apporter en nature, en numéraire ou en industrie ».

  • 30 Décret n° 93-492 du 25 mars 1993, JCP. éd.G. 1993. III. 66117. Cf. également à titre d’exemple : p (...)

56La solution est identique pour les sociétés d’exercice libéral puisque l’article 21 de la loi du 31 décembre 1990 précise que les décrets d’application pourront « prévoir qu’un associé n’exerce sa profession qu’au sein d’une seule société d’exercice libéral et ne peut exercer la même profession à titre individuel ou au sein d’une société civile professionnelle ». Ainsi en est-il du décret n° 94-492 du 25 mars 1993 relatif à la profession d’avocat qui indique dans son article 20 qu’« Un avocat associé exerçant au sein d’une société d’exercice libéral ne peut exercer la profession à titre individuel, en qualité de membre d’une autre société, quelle qu’en soit la forme, ou en qualité d’avocat salarié »30.

  • 31 Article 3 du décret n° 94-680 du 3 août 1994, JCP. éd.G. 1994.III. 12306.

57Il faut signaler que ce principe de non-concurrence peut subir certains tempéraments. C’est le cas de l’associé médecin qui « ne peut exercer la profession de médecin qu’au sein d’une seule société d’exercice libéral et ne peut cumuler cette forme d’exercice avec l’exercice à titre individuel ou au sein d’une société civile professionnelle, excepté dans le cas où l’exercice de sa profession est lié à des techniques médicales nécessitant un regroupement ou un travail en équipe ou à l’acquisition d’équipement ou de matériels soumis à autorisation en vertu de l’article L. 712-8 du code de la santé publique ou qui justifient des utilisations multiples »31.

58509- S’agissant de la période suivant le retrait de l’associé, il convient de distinguer la situation où il se retire sans faire apport de son droit de présentation de sa clientèle de celle où il n’a pas procédé à un tel apport.

  • 32 Cf. M. Chaniot-Waline, La transmission des clientèles civiles, op. cit, n° 360 et s.
  • 33 Cf. notamment J.C. Goldsmith, A propos du projet de loi sur les sociétés civiles professionnelles, (...)

59Dans le premier cas, l’existence d’une obligation de non-concurrence de plein droit découle de la qualification que l’on attribue à l’apport du droit de présentation de la clientèle. Les législateurs de 1966 et de 1990 analysent cet apport comme un apport en nature32, solution par ailleurs vigoureusement contestée par les auteurs33. En conséquence, référence doit être faite à l’article 1843-3 du Code civil dont les alinéas 2 et 3 disposent que : « lorsque l’apport est en propriété, l’apporteur est garant envers la société comme un vendeur envers son acheteur.

60Lorsqu’il est en jouissance, l’apporteur est garant envers la société comme un bailleur envers son preneur ».

  • 34 En ce sens, Y. Serra, L’obligation de non-concurrence dans le droit des contrats, op. cit, n° 70.

61Dès lors, toute la question est de savoir si l’apport en nature doit être qualifié d’apport en propriété ou d’apport en jouissance. En effet, s’il s’agit d’un apport en propriété rapporteur est tenu, à l’image d’un vendeur, d’une obligation de non-concurrence de plein droit lors de son départ de la société dont l’origine légale se trouve dans l’alinéa 2 de l’article 1843-3. En revanche, si l’on considère que l’on est en présence d’un apport en jouissance aucune obligation de non-concurrence ne peut être mise à la charge de rapporteur lors de la cession des parts sociales ; dans ce cas on ne pourrait interdire à l’associé qui se retire, en raison de son seul apport, de s’intéresser à une clientèle qui lui « appartient » toujours et dont il a simplement donné la jouissance à la société pendant la durée de son association34.

  • 35 La doctrine se montre très partagée quant à la qualification exacte qu’il faut donner à l’apport e (...)

62Ni la loi, ni la jurisprudence, ne se sont prononcées sur la qualification à adopter35. Cette absence de prise de position du droit positif serait cependant sans incidence si l’on admettait qu’une obligation de non-concurrence de plein droit est attachée à la cession des parts.

  • 36 En ce sens, cf. Baranger, Société d’exercice libéral à responsabilité limitée, Bull. Joly. 1992. 1 (...)
  • 37 La Cour d’appel de Bordeaux (20 déc. 1985, Gaz. Pal. 1986. I. 174, note A. Damien, Rev. Soc. 1986. (...)

63Le problème s’est posé de savoir si l’associé qui se retire est tenu d’une obligation de non-concurrence au seul titre de l’acte de cession. La plupart des auteurs répondent positivement36. Dans ces conditions, le cédant de part sociales serait soumis à une obligation de non-concurrence de plein droit quelle que soit par ailleurs la qualification que l’on attribue à l’apport de présentation de clientèle civile. La jurisprudence ne semble pourtant pas s’engager dans cette voie37 même si elle se montre peu explicite.

64Dans ce contexte d’incertitude le rôle de la norme professionnelle prend toute son importance. La tendance des contrats-types est à l’existence d’une interdiction de concurrence à la charge de l’ancien associé. Ainsi, les statuts-types de société civile professionnelle de médecins élaborés par le Conseil national de l’Ordre des médecins prévoient-il dans leur article 32 que « Tous les actes opérant cession de parts ou rachat de parts par la société elle-même entraînent interdiction pour le cédant de se rétablir pendant... sur le territoire de la commune ou d’une commune limitrophe.

  • 38 L’article 37 indique que « Du jour où la cession ou le contrat est devenu définitif, l’exassocié p (...)

65Toutefois dans les grandes villes divisées en arrondissement l’interdiction de rétablissement est limitée à l’arrondissement et arrondissements ou communes limitrophes »38.

SECTION 2. LES EXCÈS DE LA PROTECTION DU PROFESSIONNEL CONTRE LES DÉTOURNEMENTS DE CLIENTÈLE

66510- Bien qu’étant élaborée par les organismes professionnels et jouissant à ce titre d’une sorte de présomption d’adéquation avec les aspirations de ses membres, la règle professionnelle ne révèle pas moins certaines défaillances lorsqu’elle se destine à lutter contre les détournements de clientèle.

67C’est dans la profession d’avocat que l’on a rencontré des excès dans la protection du titulaire de clientèle, excès matérialisés par un contournement de l’interdiction légale des conventions de non-concurrence (Paragraphe 1). Cette ignorance de la loi, tout à fait coupable, devrait pourtant être écartée par certains organes dont le rôle consiste précisément à assurer le respect de cette interdiction légale (Paragraphe 2).

PARAGRAPHE 1. LE CONTOURNEMENT DE L’INTERDICTION LÉGALE DES CONVENTIONS DE NON-CONCURRENCE DANS L’ANCIENNE PROFESSION DES CONSEILS JURIDIQUES ET CELLE DES AVOCATS

68511- Le non respect de la loi par la règle professionnelle est incompréhensible tant l’interdiction légale ne semble pas sujette à interprétation. Le législateur proclame en effet la liberté de concurrence de l’ancien collaborateur (I). Pourtant, c’est au moyen d’une très contestable définition contractuelle de la déloyauté (II) que les abus se sont concrétisés.

I - LA LIBERTÉ DE CONCURRENCE DE L’ANCIEN COLLABORATEUR

  • 39 Cf. J. Amiel-Donat, Illicéité d’une clause de non-concurrence : un exemple de résistance à la loi, (...)

69512- L’article 66 du décret n° 72-670 du 13 juillet 1972 concernant l’usage du titre de conseil juridique disposait que « Le conseil juridique ne peut faire obstacle à l’établissement de son collaborateur, lors de la cessation de la collaboration, à condition que cet établissement ne constitue pas un acte de concurrence déloyale ». Ce texte apparaît sans conteste comme consacrant le principe du libre établissement du conseil juridique et corrélativement comme prohibant toute clause dérogatoire39.

70De la même façon, l’article 79 du décret n° du 9 juin 1972 relatif à l’organisation de la profession d’avocat indiquait que « le contrat de collaboration ne doit pas comporter de stipulation tendant à limiter la liberté d’établissement du collaborateur à l’expiration dudit contrat ».

71Le principe de la libre concurrence de l’ancien collaborateur n’a pas été abandonné par la loi du 31 décembre 1990 opérant une fusion des professions d’avocat et de conseil juridique. L’article 7 de la réforme prévoit en effet que « le contrat de collaboration ou le contrat de travail ne doit pas comporter de stipulation limitant la liberté d’établissement ultérieure du collaborateur ou du salarié ».

  • 40 Sur les raisons ayant motivé l’interdiction de stipuler des clauses de non-concurrence, cf. Infra, (...)

72La persistance avec laquelle le législateur a manifesté son souci de ne pas voir le collaborateur, salarié ou non, soumis à une clause de non-concurrence40 ne devrait laisser aucune place à une quelconque interrogation. Pourtant, la règle professionnelle a multiplié les tentatives de contournement de la loi.

II - LA DÉFINITION CONTRACTUELLE DE LA DÉLOYAUTÉ, MOYEN DE CONTOURNER L’INTERDICTION LÉGALE

  • 41 Seront passées ici sous silence les tentatives individuelles de contourner la loi rencontrées dans (...)

73513- Le droit professionnel rend compte de certaines pratiques visant à échapper à l’interdiction de stipuler des clauses de non-concurrence41 en établissant une présomption contractuelle de déloyauté. On a ainsi assisté à un contournement réussi de l’article 66 du décret du 13 juillet 1972 (A) concernant les conseils juridiques. En revanche, depuis la fusion des professions d’avocat et de conseil juridique, le contournement de l’article 7 de la loi du 31 décembre 1990 a avorté (B).

A - LE CONTOURNEMENT RÉUSSI DE L’ARTICLE 66 DU DÉCRET DU 13 JUILLET 1972

74514- Face à l’interdiction de stipuler des clauses limitant l’établissement du conseil juridique, la règle professionnelle a déplacé son champ d’action dans le domaine de la concurrence déloyale. Car s’il ne peut être contraint à respecter une clause de non-concurrence prenant effet à l’expiration de son contrat de collaboration, le conseil juridique doit s’abstenir, de façon classique, d’exercer une concurrence déloyale à l’égard de son ancien partenaire contractuel, ce que rappelle l’article 66 du décret du 13 juillet 1972 lorsqu’il dispose, après avoir affirmé la liberté de concurrence du conseil juridique, collaborateur ou ancien salarié, que rétablissement de celui-ci ne doit pas constituer un acte de concurrence déloyale.

75Le contrat de collaboration mentionne le plus souvent que le conseil juridique ne pourra recourir à des moyens déloyaux dans la concurrence qu’il sera susceptible de faire à son confrère. Cette référence contractuelle à la loyauté confraternelle ne présente pas de réelle utilité, en ce sens qu’elle se contente de réitérer une règle admise par tous selon laquelle une concurrence, quoique libre, peut être qualifiée de déloyale en considération des procédés employés.

76Plus surprenantes en revanche sont les dispositions contenues dans les contrats de collaboration qui définissent les comportements jugés répréhensibles que l’ancien collaborateur ne doit pas adopter après l’expiration des relations contractuelles. De telles clauses sont le résultat de l’application de l’article A-1-31 de la convention collective nationale des personnels et des conseils juridiques collaborateurs salariés des cabinets de conseils juridiques, repris par le Code de déontologie de cette profession, aux termes duquel « Sera présumé constituer un abus et un manquement à la loyauté confraternelle, le fait d’intervenir, directement, indirectement ou par personne interposée moins de trois ans après la résiliation du contrat de collaboration, pour un client de l’ancien employeur sans l’accord préalable et écrit de ce dernier, que la mission soit permanente ou temporaire.

77Par ‘clients’ du cabinet, il faut entendre toute personne, organisme ou société avec lequel le collaborateur a été en rapport direct en tant que consultant ou pour lequel il a rédigé personnellement des consultations ou des actes pour le compte de son ancien employeur au cours des trois années précédant son départ ».

78Au nom de la loyauté confraternelle, autrement dit la morale professionnelle, certains actes de l’ex-collaborateur salarié définis par le contrat sont présumés abusifs. Il est fait défense à celui-ci de s’intéresser à la clientèle de son ancien cabinet pendant trois ans. Qu’est-ce donc que cette interdiction sinon une véritable clause de non-concurrence qui restreint la liberté d’établissement ? Et l’on comprend l’intérêt que peuvent en retirer les cabinets employeurs.

  • 42 Cf. J. Amiel-Donat, Illicéité d’une clause de non-concurrence : un exemple de résistance à la loi, (...)

79Tout d’abord, cette disposition réglementaire relative à la concurrence déloyale permet de contourner la prohibition légale des clauses qui viennent limiter l’établissement du collaborateur, étant constaté qu’elle ne porte pas sur la question de la non-concurrence mais sur celle de la concurrence déloyale. On observe ainsi un glissement du domaine de la concurrence anticontractuelle vers celui de la concurrence déloyale42.

  • 43 Par rapport au droit commun de la responsabilité, l’action en concurrence déloyale présente certai (...)

80Autre avantage pour l’employeur, cette présomption contractuelle de déloyauté clarifie l’appréciation du comportement de l’ancien collaborateur en fixant par avance les agissements qui seront contraires à la morale professionnelle. On sait en effet que la concurrence déloyale est de l’ordre de la responsabilité délictuelle ce qui appelle une relative incertitude quant à la qualification des actes que le juge est amené à établir. La détermination a priori de la déloyauté élimine cet inconvénient inhérent à toute action en concurrence déloyale. Mieux encore, selon l’opinion des cabinets employeurs, elle apporte au juge une aide précieuse en lui évitant les difficultés liées à l’établissement de la preuve de la faute dont on sait qu’elle constitue l’élément primordial de la concurrence déloyale43.

81515- Toutefois, cette définition contractuelle de la déloyauté élaborée par l’article A-l-31 de la convention collective ne saurait s’accepter, et ce essentiellement pour trois raisons.

  • 44 Selon la Chambre commerciale de la Cour de cassation « l’action en concurrence déloyale est fondée (...)
  • 45 Y. Serra, obs. sous Soc. 12 juin. 1986, D. 1987. Somm. 264.

82En premier lieu, il est extrêmement critiquable d’envisager que les actes de concurrence déloyale puissent être établis de manière contractuelle, ceci s’opposant au principe affirmé par la jurisprudence selon lequel l’action en concurrence déloyale trouve sa source dans les articles 1382 et 1383 du Code civil. Empruntant le moule de la responsabilité délictuelle, la concurrence déloyale requiert, élément essentiel, la preuve d’une faute dont la recherche ressortit au travail du juge. On ne peut donc se satisfaire d’une présomption de faute44 qui enlèverait aux tribunaux tout pouvoir d’appréciation sur les agissements déloyaux. Aussi peut-on parler d’« hérésie au regard de la théorie de la concurrence déloyale telle qu’elle est comprise par notre droit »45 à propos de la clause prévue tant par la convention collective nationale relative aux conseils juridiques salariés que par le Code de déontologie de la profession.

83En second lieu, cette clause portant sur la concurrence déloyale n’est rien d’autre qu’une interdiction d’exercer l’activité de conseil juridique pendant trois ans à l’égard des clients de l’ancien employeur. Il y a donc bien obstacle à l’établissement du collaborateur, ce que prohibe clairement l’article 66 du décret de 1972. En décider autrement reviendrait à vider ce texte de toute sa substance.

  • 46 En ce sens, Y. Serra, obs. préc.

84En troisième lieu, l’existence d’une telle clause prévue par la convention collective se heurte frontalement au principe qui veut que la réglementation professionnelle ne peut se montrer plus défavorable pour le salarié que les lois qui lui sont applicables. Or, ici, en instaurant une présomption de déloyauté à la charge de l’ancien collaborateur salarié la convention collective renverse la charge de la preuve. Il n’est alors pas douteux que cette disposition soit moins favorable pour celui-ci, étant rappelé que la concurrence déloyale exige la preuve d’une faute qu’il appartient à l’employeur de rapporter46.

85516- Malgré ces arguments qui paraissent décisifs, la jurisprudence a accueilli la demande des conseils juridiques employeurs qui plaidaient pour la validité de la norme professionnelle régissant la concurrence déloyale.

  • 47 Civ. 29 oct. 1985, Bull.civ. I, n° 275 ; Rev. jud. de l’Ouest. 1986.I.25. Cet arrêt fait suite à u (...)
  • 48 Civ. 29 oct. 1985, préc.

86Elle le fit pour la première fois dans un arrêt en date du 29 octobre 1985 où la première Chambre civile de la Cour de cassation a estimé que « l’interdiction s’imposant au conseil juridique de faire obstacle à l’établissement de son collaborateur lors de la cessation de la collaboration, en application du principe général de la liberté d’entreprendre, n’est pas incompatible avec des mesures qui, tendant seulement à la protection d’un droit légitime, ne sont illimitées ni dans le temps ni dans l’espace et laissent au collaborateur une possibilité de travail dans sa propre spécialité »47. Elle reproche ainsi à la cour d’appel d’avoir énoncé « que les dispositions des articles A. 1.31 de la convention collective et 6 du contrat de travail liant les parties en l’espèce auraient été contraires à cette liberté, alors qu’elles n’interdisaient pas le rétablissement de collaborateurs démissionnaires mais tendaient seulement à éviter qu’il puisse se réaliser par captation de la clientèle de l’ancien employeur »48.

  • 49 Civ. 29 oct. 1985, préc.

87La solution des juges repose sur une distinction dont on a du mal à discerner le bien-fondé, entre les clauses de non-établissement qui seraient interdites par l’article 66 du décret du 13 juillet 1972 et les clauses de non-concurrence qui échapperaient à ce texte. En effet, ces dernières tireraient leur licéité de ce qu’elles visent « la protection d’un droit légitime » et à la condition qu’elles répondent aux critères usuels de validité, c’est-à-dire le critère des limitations et celui de l’exercice normal de la profession. Autrement dit, l’installation de l’ancien collaborateur serait permise mais une clause de non-concurrence pourrait restreindre son activité au regard de la clientèle de son ex-employeur. C’est le sens de la solution de la Cour de cassation lorsqu’elle précise qu’il ne s’agit pas d’interdire le rétablissement mais « d’éviter qu’il puisse se réaliser par captation de la clientèle de l’ancien employeur »49, ceci revenant à retenir une notion tronquée du rétablissement.

  • 50 Civ. 29 oct. 1985, préc.

88Dès lors, les actes de concurrence présumés abusifs par la clause reconnue licite doivent être selon la Cour de cassation, impérativement pris en compte par le juge. Celle-ci reproche à la cour d’appel d’avoir statué sans rechercher si les agissements reprochés qui « pris isolément les uns des autres, pouvaient, en effet, ne pas être significatifs, ne constituaient pas, parce que groupés, un faisceau de présomptions d’une action concertée des anciens collaborateurs [...] en vue de s’approprier une clientèle qu’ils n’auraient connue que grâce à leurs fonctions... »50. Cette analyse est également contestable car en retenant une présomption de déloyauté elle ignore, convient-il de le répéter, le fondement juridique de l’action en concurrence déloyale, à savoir les articles 1382 et 1383 du Code civil qui imposent de prouver l’existence d’une faute.

  • 51 Soc. 12 juin. 1986, D. 1987. Somm. 264, obs. Y. Serra.
  • 52 En ce sens, Y. Serra, obs. sous Soc. 12 juin. 1986, préc. L’auteur souligne « qu’il y a là un enco (...)

89Cet arrêt de la première Chambre civile n’est pas resté isolé. A sa suite, la Chambre sociale a confirmé la validité de l’article A. 1.31 de la convention collective au motif qu’elle a « pour seul objet de tenir compte, au regard de la preuve de la concurrence déloyale, des conditions particulières d’exercice de la profession de conseils juridiques »51. Cette vision juridique a encore de quoi surprendre. La clause présumant les actes déloyaux serait licite en considération des spécificités de la profession. Or, on ne voit pas ce qui justifierait que la règle professionnelle puisse déroger aux principes régissant la preuve de la concurrence déloyale52. Fort heureusement, la position des tribunaux allait s’infléchir avec la réforme de 1990.

B - LE CONTOURNEMENT AVORTE DE L’ARTICLE 7 DE LA LOI DU 31 DÉCEMBRE 1990

90517- On pouvait craindre que l’article 7 de la loi de 1990, qui reprend mot pour mot l’ancienne interdiction de faire obstacle à l’établissement du collaborateur, ne changea en rien la jurisprudence élaborée précédemment.

  • 53 Angers, 2 oct. 1992, D. 1992.522, note Y. Serra. Les juges prennent le soin de rappeler que l’anci (...)

91Pourtant, dès le 2 octobre 1992, la cour d’appel d’Angers réfute la distinction antérieure entre les clauses de non-établissement et les clauses de non-concurrence en considérant qu’ « étant donné qu’un avocat salarié n’a pas le droit d’avoir une clientèle personnelle, le fait de lui imposer l’accord de l’employeur pour apporter sa collaboration à l’un des clients de celui-ci (fût-ce un client qui lui était personnel avant le contrat de travail) limite nécessairement sa liberté d’établissement à l’expiration du contrat, en lui rendant difficile de s’installer dans le même secteur géographique »53.

  • 54 Ord. Bâtonnier, 4 déc. 1992, préc.
  • 55 Ord. Bâtonnier, 4 déc. 1992, préc.
  • 56 Ord. Bâtonnier, 4 déc. 1992, préc.
  • 57 Ord. Bâtonnier, 4 déc. 1992, préc.

92L'ordonnance du bâtonnier de Rouen en date du 4 décembre 1992 en arrive à des conclusions identiques : « la clause dite de 'respect de clientèle ' telle qu'elle figure dans le contrat de travail entre la SA Y... et Me X... contrevient manifestement au principe posé par l'article 7 modifié de la loi du 31 décembre 1971 interdisant les stipulations contractuelles limitant la liberté d'établissement »54. Cependant, la motivation qui permet d'aboutir à une telle analyse est peu convaincante. Tout d'abord, il est fait remarqué que l'interdiction « apparaît beaucoup trop imprécise pour en permettre la définition exacte » et que « la qualification de 'concurrence déloyale ' de toute infraction à une clause dont le salarié ne peut manifestement mesurer avec précision l'étendue, est abusive »55. Cela donne le sentiment que les clauses de non-concurrence ne sont pas exclues a priori à condition qu'elles ne soient pas « abusives ». Impression confirmée par le considérant suivant où le bâtonnier estime que « le principe de la liberté de rétablissement et l'interdiction posée par le législateur d'en limiter l'application ne doivent pas conduire à rejeter toute clause de respect de clientèle conforme aux usages professionnels, à l'équité et à la délicatesse »56. Et si, en l'espèce, la validité de la clause est rejetée, c'est uniquement parce qu'elle « limite le rétablissement en plaçant le salarié licencié dans la méconnaissance de l'étendue de ses droits »57. L'imprécision du contenu de l'interdiction de concurrence semble bien avoir été le seul motif de l’annulation. Dès lors, loin de donner une assise à la solution antérieure de la cour d’appel d’Angers, l’ordonnance du bâtonnier de Rouen apparaît comme une source nouvelle de conflits en raison de ses fortes ambiguïtés.

  • 58 Nîmes, 10 août. 1993, JCP. éd. G. 1994. II. 22209, note R. Martin.

93La cour d’appel de Nîmes, dans un arrêt du 10 août 1993, revient fort heureusement à une jurisprudence plus saine en considérant que si l’employeur « soutient que la clause de respect de la clientèle est de nature différente de la clause de non-établissement, il reste que suivre cette thèse reviendrait à limiter la liberté d’établissement du salarié à l’expiration du contrat en lui rendant difficile de s’installer dans le même secteur géographique »58.

94La solution de la cour d’appel de Versailles en date du 16 février 1994 s’inscrit dans le même courant jurisprudentiel. Il s’agissait pour les juges d’apprécier la licéité de deux dispositions contenues dans le règlement intérieur du barreau des Hauts-de-Seine adopté par le Conseil de l’ordre le 5 novembre 1992. L’article 54 de ce règlement intérieur concernait le contrat de collaboration et indiquait la faculté pour chacune des parties de s’interdire « d’accomplir directement, indirectement ou par personne interposée, pendant un délai ne pouvant excéder trois ans à compter de la cessation de la collaboration qu’elle qu’en soit la cause, sauf accord préalable et écrit de l’autre partie, aucun acte professionnel au profit d’un client avec lequel il a été mis en relation par cette autre partie ». L’article 62 du règlement intérieur comportait une disposition identique pour le contrat de travail.

  • 59 Versailles, 16 fév. 1994, Gaz. Pal. 1994. II. 311, note A. Damien.

95La cour d’appel considère avec justesse que « si la probité impose à l’évidence à l’avocat ancien collaborateur ou salarié de ne commettre aucun acte équivalent à un détournement de la clientèle de son ancien cabinet de rattachement, il est attentatoire à la dignité d’un tel avocat de lui interdire a priori et par principe, fût-ce pendant une durée limitée, tout contact avec un client rencontré dans le cadre de ses anciennes fonctions »59.

  • 60 Versailles, 16 fév. 1994, préc.
  • 61 Civ. 21 mai. 1996, Bull. civ. I, n° 218 ; D. 1997. Somm. 98, obs. Y. Serra.

96Cela étant, la position de la Cour de cassation était attendue afin qu’il soit mis un terme à une controverse vieille de plus de vingt ans. Il en fut ainsi le 21 mai 1996 lorsque la première Chambre civile amenée à se prononcer sur un pourvoi formé contre la décision de la cour d’appel de Versailles60 opta pour l’annulation des articles 54 et 62 du règlement intérieur du barreau des Hauts-de-Seine. Par un arrêt de rejet sans équivoque les juges estiment que « l’article 7, 5ème alinéa, de la loi du 31 décembre 1971 modifiée par la loi du 31 décembre 1990, énonce que le contrat de collaboration ou le contrat de travail ne doit pas comporter de stipulation limitant la liberté d’établissement ultérieure du collaborateur ou du salarié ; que les dispositions critiquées du règlement intérieur, qui instituent au profit du patron ou de l’employeur un droit de contrôle préalable sur le choix des clients de son ancien collaborateur ou salarié, restreignent ainsi sa liberté d’établissement ultérieure, et sont donc contraires aux dispositions du texte précité »61.

  • 62 Cf. par ex : Civ. 30 juin. 1981, D. 1982.165, note Brunois ; Ord. Bâtonnier, Hauts-de-Seine, 7 jan (...)

97Désormais, il apparaît que toute action tendant à faire valider une clause déterminant des actes de concurrence déloyale que l’ex-collaborateur devrait respecter soit vouée à l’échec. Seuls seront sanctionnables les détournements de clientèle au moyen de procédés contraires à l’obligation de délicatesse et de loyauté62.

PARAGRAPHE 2. LES GARANTIES DE L’EFFECTIVITÉ DE L’INTERDICTION DES CONVENTIONS DE NON-CONCURRENCE

98518- Les excès de la règle déontologique dans la préservation de l’avocat contre les détournements de clientèle peuvent être canalisés par un contrôle exercé à deux niveaux : un contrôle a priori du Conseil de l’ordre (I) et un contrôle a posteriori du bâtonnier (II).

I - LE CONTRÔLE A PRIORI DU CONSEIL DE L’ORDRE

  • 63 R. Martin, note sous Nîmes, 10 août. 1993, préc.

99519- Les articles 133 et 139 du décret du 27 novembre 1991 font obligation aux avocats de communiquer au Conseil de l’Ordre dans la quinzaine de la conclusion, ou de la modification, un exemplaire du contrat de travail ou du contrat de collaboration, afin qu’un contrôle soit effectué relativement à des points essentiels dont « l’absence de clause limitant la liberté d’établissement ultérieure » fait partie. Dans l’hypothèse où la prohibition de toute clause de non-concurrence n’est pas respectée par les parties le Conseil de l’Ordre dispose du pouvoir de les mettre en demeure « de modifier la convention de telle façon qu’elle soit en conformité avec les règles professionnelles ». Lorsque la mise en demeure n’est pas suivie d’effet la décision du Conseil de l’Ordre fait l’objet d’un recours devant la cour d’appel. Ce « contrôle de la légalité de la convention privée »63 est conçu pour assurer l’effectivité de l’interdiction des clauses limitant la liberté d’établissement. Toutefois, il risque fort de se révéler infructueux si un règlement du barreau permettant de contourner la prohibition a été adopté par le Conseil de l’Ordre. Dans ce cas en effet ce dernier devra se dédire s’il désire mettre en demeure les parties de modifier leur convention. Cette situation de juge et partie dans laquelle est placé le Conseil de l’Ordre rend le contrôle a priori très incertain. L’intervention possible d’un autre organe, le bâtonnier, qui est compétent pour tout litige né à l’occasion du contrat de travail, ne permet pas de dissiper ces ombres dans la mesure où il préside le Conseil de l’Ordre.

II - LE CONTRÔLE A POSTERIORI DU BÂTONNIER

  • 64 A. Bénabent, Avocats : premières vues sur la « nouvelle profession », JCP. éd. G. 1991 .I. 3499.
  • 65 L’article 142 précise que le bâtonnier dispose d’une compétence exclusive. Ce texte constitue donc (...)

100520- Un nouveau rôle a été dévolu au bâtonnier par la réforme, celui de l’arbitrage des conflits entre l’avocat salarié et son employeur. L’article 6 de la loi de 1991 dispose en effet que « les litiges nés à l’occasion de l’exécution d’un contrat de travail sont soumis à l’arbitrage du bâtonnier, à charge d’appel devant la cour d’appel siégeant en chambre du conseil ». La rédaction de ce texte pourrait laisser entendre que les questions de validité, et notamment celles concernant les engagements de non-concurrence, ne seraient pas de la compétence du bâtonnier. Cependant, il convient de reconnaître qu’un différend sur la validité de la clause de non-concurrence est nécessairement soulevé « à l’occasion de l’exécution » du contrat. Comme le relève M. Bénabent, « quelle que soit la maladresse de rédaction tenant à la référence à ‘l’exécution’ du contrat de travail, il n’est pas douteux que l’objet du texte est d’instituer un bloc de compétence englobant tout ce qui, selon le droit commun, aurait été porté à la connaissance du conseil de prud’hommes »64. Analyse confirmée par l’article 142 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 aux termes duquel « Pour tout litige né à l’occasion d’un contrat de travail, le bâtonnier est saisi par l’une ou l’autre des parties soit par requête déposée contre récépissé au secrétariat de l’ordre des avocats, soit par lettre recommandée avec demande d’avis de réception »65.

  • 66 Ord. Bâtonnier, Rouen, 4 déc. 1992, préc.

101Plus délicate est la question de savoir si le défaut de mise en demeure de supprimer la clause de non-concurrence dans le contrat de collaboration ou de salariat, pouvoir dont dispose le Conseil de l’Ordre en vertu des articles 133 et 139 du décret, équivaut à une conformité du contrat avec les règles professionnelles. Le bâtonnier de Rouen dans une ordonnance du 4 décembre 1992 répond de façon très juste par la négative. Il considère que « l’absence de mise en demeure du conseil de l’Ordre d’avoir à modifier les clauses du contrat conformément aux dispositions de l’article 139 du décret du 27 novembre 1991 ne saurait avoir pour effet de purger le contrat d’une éventuelle non-conformité avec les règles professionnelles »66. Autrement dit, le dysfonctionnement du contrôle a priori exercé par le Conseil de l’Ordre ne rend pas obsolète le contrôle a posteriori pour lequel le bâtonnier est compétent.

102Enfin, il faut souligner que ce dernier dispose, pour le contrat de travail, d’une compétence en matière de référé qu’il tire de l’article 148 du décret de 1991. Ce texte lui permet, en cas d’urgence, d’être saisi à bref délai. Il a la possibilité « d’ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend ». Il peut également « même en présence d’une contestation sérieuse, ordonner les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite », et il entre aussi dans sa compétence d’accorder une provision. On peut donc imaginer que la suppression d’une clause de non-concurrence contenue dans un contrat de travail soit demandée au bâtonnier dans le cadre de sa mission de référé. Cette voie juridictionnelle accentue l’efficacité du contrôle de l’interdiction légale de limiter l’établissement de l’avocat en palliant la lenteur de la procédure normale. Car ce qui importe pour l’ancien collaborateur salarié c’est de pouvoir être rassuré le plus rapidement possible sur sa capacité d’exercer sa profession en se rétablissant où il le désire. Les délais nécessaires au rendu d’une décision de justice ne doivent pas paralyser son activité pendant une trop longue période au point de jouer le rôle d’une véritable clause de non-concurrence.

Notes

1 Art. 3.4.

2 Cf. supra, n° 132 et s.

3 Le Code belge des pratiques loyales en matière de franchising reprend quasiment mot pour mot la disposition du Code européen : « Toute clause éventuelle de non-concurrence applicable après la rupture ou la cessation du contrat doit être précisée dans le contrat quant à sa durée et à son étendue territoriale ».

4 Il faut signaler cependant l’existence de la norme AFNOR NF 2.20.00 d’août 1987 qui indique que « Le contrat ne peut prévoir de clause qui aurait pour résultat d’empêcher un ancien franchisé d’exploiter dans son fonds de commerce une activité commerciale quelconque, sous réserve qu’il n’utilise ni ne transmette à un tiers, après l’expiration du contrat, le savoir-faire original qu’il a reçu du franchiseur en exécution de ce contrat ».

5 On peut même affirmer que la règle professionnelle se trouve en retrait par rapport à la jurisprudence qui met en œuvre le critère de l’exercice normal de la profession.

6 La validité d’une telle clause est également reconnue par la déontologie en Allemagne, en Grande-Bretagne et aux Pays-Bas. Cf. H. de Montluc, La profession médicale dans le marché commun, op. cit, p. 248.

7 A. Damien, note sous Versailles, 16 fév. 1994, Gaz. Pal. 1994.II.311. En droit belge, une même évolution s’est dessinée pour cette profession il y a une vingtaine d’années. « Il n’y a guère, des barreaux interdisaient à un avocat de présenter un successeur à sa clientèle et la cession de celle-ci, moyennant le paiement d’une somme forfaitaire, entraînait de lourdes sanctions disciplinaires » (P. Lambert, La valeur patrimoniale de la clientèle des professions libérales, préc).

8 Dans le même ordre d’idée on peut citer l’article 6 du contrat-type de cession d’un cabinet établi par l’ordre national des chirurgiens-dentistes qui précise que « La date de la vente est fixée au... À dater de ce jour, M. A... s’engage à ne pas exercer la profession dentaire, soit directement, soit indirectement, ou à ne pas exploiter un cabinet dentaire sous quelque forme que ce soit, soit pour son propre compte, soit pour celui d’autrui, dans un rayon de... et, ce, pendant une durée de... années, à peine de tous dommages et intérêts envers le cessionnaire ou ses ayants droit et sans préjudice du droit de ces derniers à faire cesser la contravention ».

9 Les années soixante-dix ont vu une inflation du prix de cession, phénomène qui s’est inversé dans les années quatre-vingt. Cf. sur ce point : M. Chaniot-Waline, La transmission des clientèles civiles, op. cit, n° 150 et s.

10 Dijon, 9 mai. 1974, Gaz. Pal. 1974. II. 659.

11 Dijon, 9 mai. 1974, préc.

12 Dijon, 9 mai. 1974, préc.

13 Dijon, 9 mai. 1974, préc.

14 Sur l’intérêt pratique de la convention de remplacement : cf. J. Savatier, Étude juridique de la profession libérale, op. cit, p. 165 et s.

15 Ainsi, pour les médecins, c’est un décret du 28 juin 1979 qui a instauré cette condition, le décret du 28 novembre 1955 qui s’appliquait avant ne faisait référence à aucune durée. De la même façon, le décret n° 49-1351 du 30 septembre 1944 portant Code de déontologie des sages-femmes mentionnait uniquement dans son article 55 « une certaine durée », alors que l’article 42 du décret n° 91-779 du 8 août 1991 reprend cette période minimum de trois mois.

16 Sur les relations entre intérêt légitime et durée du contrat : cf. Supra, n° 139 et s.

17 Article 40 du décret n° 92-157 du 19 février 1992 portant Code de déontologie vétérinaire.

18 L’article 40 du Code de déontologie des vétérinaires précise même que « Les distances se comptent par le chemin carrossable le plus court ».

19 En ce sens : A. Dorsner et A. Scemama, L’obligation de non-concurrence dans le remplacement médical, préc. Pour ces auteurs, l’article 69 ne peut s’appliquer non plus à un étudiant qui a déjà remplacé un praticien à proximité de son nouveau remplacement, « seule l’installation est prohibée par le texte, qui ne s’applique donc pas à la situation intérimaire que constitue le remplacement ».

20 Cons. d’Et. 9 fév. 1966, JCP. éd. G. 1966. II. 14623.

21 Conclusions de M. Rigaud, Commissaire du Gouvernement, précédant l’énoncé de la décision du Cons. d’Et. 9 fév. 1966, préc.

22 Cf. Infra, n° 506.

23 Serait bien entendu également valable la stipulation qui écarterait la mise en jeu de l’obligation de non-concurrence d’origine déontologique sans qu’une nouvelle interdiction vienne en substitution. Par ailleurs, l’application de l’obligation de non-concurrence visée à l’article 69 peut encore être évitée par une décision d’une juridiction disciplinaire dans le cas où les parties au contrat de remplacement n’auraient émis aucune volonté à ce sujet : Cons. d’Et. 8 fév. 1961, Gaz. Pal. 1961. II. 23.

24 Cons. Nat. Ordre, 28 juin. 1980, Bull. Ordre, avr. 1981, n° 3, p. 36.

25 Cons. d’Et. 22 déc. 1982, Dame Jeammaire, Req. n° 29148.

26 On doit cependant critiquer la brièveté du remplacement, cf. Supra, n° 502.

27 En ce sens : Y. Serra, La non-concurrence en matière commerciale, sociale et civile, op. cit, n° 69.

28 M. Chaniot-Waline, La transmission des clientèles civiles, op. cit, n° 316.

29 Pour cela cf. notamment : A. Lamboley, La société civile professionnelle, un nouveau statut de la profession libérale, Librairies techniques. 1974 ; M. Chaniot-Waline, La transmission des clientèles civiles, op. cit, n° 316 et s.

30 Décret n° 93-492 du 25 mars 1993, JCP. éd.G. 1993. III. 66117. Cf. également à titre d’exemple : pour les huissiers de justice, décret n° 92-1448 du 30 décembre 1992, JCP. éd.G. 1993. III. 65883 ; pour les notaires, décret n° 93-78 du 13 janvier 1993, JCP. éd. G. 1993. III. 65936.

31 Article 3 du décret n° 94-680 du 3 août 1994, JCP. éd.G. 1994.III. 12306.

32 Cf. M. Chaniot-Waline, La transmission des clientèles civiles, op. cit, n° 360 et s.

33 Cf. notamment J.C. Goldsmith, A propos du projet de loi sur les sociétés civiles professionnelles, D. 1965. 39 ; P. Leclercq, Les clientèles attachées à la personne, Thèse 1962 ; Y. Serra, L’obligation de non-concurrence dans le droit des contrats, op. cit, p. 112.

34 En ce sens, Y. Serra, L’obligation de non-concurrence dans le droit des contrats, op. cit, n° 70.

35 La doctrine se montre très partagée quant à la qualification exacte qu’il faut donner à l’apport en nature. Pour un apport en propriété cf. A. Lamboley, La société civile professionnelle, un nouveau statut de la profession libérale, op.cit. Pour un apport en jouissance cf. J. de Mourtzich, La société civile professionnelle de médecins, JCP. éd.G. 1977 .I. 2866.

36 En ce sens, cf. Baranger, Société d’exercice libéral à responsabilité limitée, Bull. Joly. 1992. 11 ; A. Damien, note sous Bordeaux, 20 déc. 1985, Gaz. Pal. 1986. I. 174 ; Y. Serra, La non-concurrence en matière commerciale, sociale et civile, op. cit, n° 159.

37 La Cour d’appel de Bordeaux (20 déc. 1985, Gaz. Pal. 1986. I. 174, note A. Damien, Rev. Soc. 1986.291, obs. Y. Guyon) sans se prononcer directement sur l’existence d’une obligation de non-concurrence de plein droit paraît tout de même en accréditer la thèse. L’avocat qui avait cédé ses parts s’étant installé dans le même immeuble où exerçait son ancienne société ; la cour a considéré que le professionnel avait violé une règle déontologique et devait à cet égard subir une sanction disciplinaire. En sens contraire il faut toutefois citer un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation qui a censuré une décision de la cour d’appel de Paris (16 mars. 1989, RTD com. 1989.480, obs. Alfandari et Jeantin) qui avait admis que le fait que le médecin était dispensé de la clause de non-concurrence initialement prévue avait vidé les parts sociales de leur consistance et rendu la cession nulle. Ainsi, la Cour de cassation refute l’idée que l’obligation de non-concurrence soit de l’essence même du contrat de cession sans laquelle celui-ci ne pourrait prétendre à la validité. Partant, il semble qu’il faille conclure à une absence d’obligation de non-concurrence implicite pesant sur le cédant de parts sociales.

38 L’article 37 indique que « Du jour où la cession ou le contrat est devenu définitif, l’exassocié perd tous ses droits dans la société. Il retrouve la pleine liberté d’exercice de sa profession, sauf l’interdiction pendant deux ans de se rétablir dans la même commune ou sur le territoire d’une commune limitrophe ».

39 Cf. J. Amiel-Donat, Illicéité d’une clause de non-concurrence : un exemple de résistance à la loi, D. 1983. 235 ; Y. Serra, Liberté d’établissement et détournement de clientèle, Petites Affiches. 1986, n° 11.

40 Sur les raisons ayant motivé l’interdiction de stipuler des clauses de non-concurrence, cf. Infra, n° 538.

41 Seront passées ici sous silence les tentatives individuelles de contourner la loi rencontrées dans les contrats des collaborateurs salariés, pratiques qui ne relèvent pas d’une déontologie professionnelle applicable à l’ensemble d’une profession. Ainsi certains contrats ont-ils pu prévoir une clause nommée « Interdiction d’établissement » selon laquelle « en cas de cessation d’effets du présent contrat à quelque époque et pour quelque cause que ce soit, vous vous interdisez de vous installer comme conseil, expert juridique, fiscal, économique ou social, agent d’affaires, expert-comptable, comptable agréé ou commissaire aux comptes, ou sous toute autre dénomination correspondant en fait à l’exercice de l’une des professions ou activités ci-dessus désignés ou d’exercer lesdites activités dans le ou les secteurs où vous avez assuré vos fonctions au cours des trois dernières années, et de toute manière, dans un rayon de cent vingt cinq kilomètres à partir de chacune de vos résidences professionnelles au cours de cette même période. Ces interdictions auront effet, que vous exerciez personnellement ou en société ou que vous entriez au service d’un tiers. Les obligations ci-dessus ne portent que sur une durée de trois années à dater de la cessation de vos fonctions ». Le fait que la clause vise les activités de « conseils, expert juridique, fiscal, économique ou social » ne saurait la rendre valable, car il s’agit bien d’une interdiction d’établissement pesant sur le conseil juridique collaborateur salarié. A ce titre, la clause est illicite comme tombant sous le coup de l’article 66 du décret de 1971. En ce sens : J. Amiel-Donat, Illicéité d’une clause de non-concurrence : un exemple de résistance à la loi, préc.

42 Cf. J. Amiel-Donat, Illicéité d’une clause de non-concurrence : un exemple de résistance à la loi, préc.

43 Par rapport au droit commun de la responsabilité, l’action en concurrence déloyale présente certaines spécificités. Notamment, le préjudice et le lien de causalité sont appréciés avec une certaine largesse par les tribunaux. Cf. Y. Serra, Rep. com. Dalloz. Ve Concurrence déloyale.

44 Selon la Chambre commerciale de la Cour de cassation « l’action en concurrence déloyale est fondée sur les articles 1382 et 1383 c.civ et non sur une présomption de responsabilité... » : Com. 30 nov. 1983, Bull.civ. IV, n° 331.

45 Y. Serra, obs. sous Soc. 12 juin. 1986, D. 1987. Somm. 264.

46 En ce sens, Y. Serra, obs. préc.

47 Civ. 29 oct. 1985, Bull.civ. I, n° 275 ; Rev. jud. de l’Ouest. 1986.I.25. Cet arrêt fait suite à une décision de la cour d’appel de Bordeaux qui avait invalidé la clause : Bordeaux, 29 sept. 1983, D. 1984.247, note P. Diener.

48 Civ. 29 oct. 1985, préc.

49 Civ. 29 oct. 1985, préc.

50 Civ. 29 oct. 1985, préc.

51 Soc. 12 juin. 1986, D. 1987. Somm. 264, obs. Y. Serra.

52 En ce sens, Y. Serra, obs. sous Soc. 12 juin. 1986, préc. L’auteur souligne « qu’il y a là un encouragement au corporatisme, à ce que chaque profession revendique, au nom de son particularisme, la possibilité d’établir des présomptions de comportement déloyal ».

53 Angers, 2 oct. 1992, D. 1992.522, note Y. Serra. Les juges prennent le soin de rappeler que l’ancien collaborateur « ne doit pas, par application des règles générales, user de moyens déloyaux à l’égard de son ancien employeur... »

54 Ord. Bâtonnier, 4 déc. 1992, préc.

55 Ord. Bâtonnier, 4 déc. 1992, préc.

56 Ord. Bâtonnier, 4 déc. 1992, préc.

57 Ord. Bâtonnier, 4 déc. 1992, préc.

58 Nîmes, 10 août. 1993, JCP. éd. G. 1994. II. 22209, note R. Martin.

59 Versailles, 16 fév. 1994, Gaz. Pal. 1994. II. 311, note A. Damien.

60 Versailles, 16 fév. 1994, préc.

61 Civ. 21 mai. 1996, Bull. civ. I, n° 218 ; D. 1997. Somm. 98, obs. Y. Serra.

62 Cf. par ex : Civ. 30 juin. 1981, D. 1982.165, note Brunois ; Ord. Bâtonnier, Hauts-de-Seine, 7 janv. 1993, Gaz. Pal. 1993. II. 487.

63 R. Martin, note sous Nîmes, 10 août. 1993, préc.

64 A. Bénabent, Avocats : premières vues sur la « nouvelle profession », JCP. éd. G. 1991 .I. 3499.

65 L’article 142 précise que le bâtonnier dispose d’une compétence exclusive. Ce texte constitue donc une dérogation à l’article L. 511-2 du Code du travail qui attribue compétence exclusive au Conseil de prud’hommes.

66 Ord. Bâtonnier, Rouen, 4 déc. 1992, préc.

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