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Reconnaissance, identité et intégration sociale

 | 
Christian Lazzeri
, 
Soraya Nour

Enjeux politiques et juridiques

Du pluralisme à la reconnaissance juridique

Maxime St-Hilaire

Texte intégral

  • 1 Halpérin Jean-Louis, Histoire des droits en Europe de 1750 à nos jours, Paris, Flammarion, 2005, p (...)
  • 2 Je parle ici de « nouveau » droit européen par opposition à l’ancien droit commun européen : droit (...)
  • 3 Halpérin Jean-Louis, Histoire des droits en Europe de 1750 à nos jours, op. cit.

1À partir de la question des interactions entre ordres juridiques, je veux ici confronter une approche issue du modèle de Honneth à celle du pluralisme juridique, qui est l’approche dominante sur cette question à l’heure actuelle au sein de la pensée juridique théorique. C’est bien sûr cette question des interactions entre ordres juridiques qui est à la source de celle du droit international et transnational. C’est encore elle que posent les revendications d’une pluralité de cultures juridiques au sein d’un même cadre national, comme par exemple les demandes, faites dans certains pays, de reconnaissance de régimes juridiques traditionnels autochtones ou de tribunaux d’arbitrage religieux en matière familiale, ou encore la renaissance des droits régionaux en Europe1. Enfin, cette même question des interactions entre ordres juridiques est aussi soulevée par le développement du nouveau droit européen2 et, pour reprendre le mot de Jean-Louis Halpérin, l’européanisation consécutive des droits européens. S’il est vrai – ainsi que le rappelle ce dernier auteur – que les rapports d’internormativité et d’acculturation juridiques ne sont pas apparus qu’au xxe siècle, il n’en demeure pas moins que « la perspective comparatiste utilisée dans la longue durée de l’ère contemporaine suggère, au début de ce xxie siècle, une proximité sans précédent entre les droits européens3 ». Se pose donc la question des conditions de possibilité d’un tel rapprochement.

  • 4 Honneth Axel, La Réification. Petit traité de théorie critique, Paris, Gallimard, 2007, p. 115-116

2Le meilleur outil conceptuel dont croient pouvoir disposer les juristes à l’heure actuelle pour rendre raison de phénomènes tels que la nouvelle donne juridique européenne est « le pluralisme juridique ». Or, nous verrons comment celui-ci ne peut offrir qu’une interprétation en termes essentiellement formels et plutôt épidermiques des conditions du processus d’européanisation des droits européens. Je soutiendrai ensuite qu’il en va autrement d’une conception du droit moderne comme protection contre l’oubli de la reconnaissance intersubjective – oubli qui définit la réactualisation par Honneth du thème de la « réification » de Lukács –, autrement dit, une conception du droit moderne comme traduction toujours imparfaite mais somme toute plutôt efficace du primat de la reconnaissance dans les rapports entre les personnes4.

I

  • 5 Bentham Jeremy, Fragment sur le gouvernement, Bruxelles/Paris, Bruylant/LGDJ, 1996.
  • 6 Tandis que le positivisme juridique d’un Bentham parut conforté par les codifications françaises, (...)
  • 7 Kelsen Hans, Théorie pure du droit, Neuchâtel, La Baconnière, 1988 ; « La méthode et la notion fon (...)

3On se souvient de la critique positiviste du jusnaturalisme par Bentham, soucieux d’introduire une distinction claire entre droit valide et critique du droit5. En dehors de ce qu’elle a d’indépassable, cette distinction a commencé de creuser un fossé entre droit et politique. Ce fossé a vite pris l’allure d’une douve protégeant la forteresse du droit des éléments qui lui seraient étrangers. Sur des bases bien différentes, voire opposées à celles du positivisme juridique anglais, s’est néanmoins édifiée, en Allemagne tout au long du xixe siècle, depuis l’École historique jusqu’à la théorie juridique de l’État et en passant par le pandectisme, une « science » autonome, systématique et dogmatique, du droit6. Celle-ci n’est pas étrangère à la caractérisation wébérienne du droit moderne dans les termes d’une rationalité essentiellement formelle. Kelsen approuve et pousse la logique d’une telle conception du droit moderne jusqu’au projet, rapidement avorté, d’une science pure du droit comme science descriptive du sens objectif des normes juridiques7. Mais en reprenant certaines idées présentes dans la théorie juridique de l’État et chez Weber, Kelsen, en définissant le droit comme un ordre normatif de contrainte, donne aussi la version la plus radicale du positivisme juridique étatiste : l’identification du droit et de l’État.

  • 8 Voir notamment Berthelot Jean-Michel, « Réponse à Wanda Capeller », in Droit et Société, n° 53, 20 (...)
  • 9 Billier Jean-Cassien et Maryioli Aglaé, Histoire de la philosophie du droit, Paris, Armand Colin, (...)
  • 10 Ehrlich Eugen, Grundlegung der Soziologie des Rechts, Munich et Leipzig, Duncker und Humbolt, 1913 (...)
  • 11 Voir notamment Duguit Léon, Le Droit constitutionnel et la sociologie, Paris, Armand Colin, 1889 ; (...)
  • 12 Voir Hauriou Maurice, Aux sources du droit : le pouvoir l’ordre et la liberté, n° 23, « Cahiers de (...)
  • 13 Gurvitch Georges, L’Idée du droit social. Notion et système du droit social, Aalen, Scientia-Verla (...)
  • 14 Voir notamment Llewellyn K.N., The Bramble Bush, New York, Oceana, 1951 ; La Voie cheyenne. Confli (...)

4Un positivisme se voulant plus orthodoxe ou encore une épistémologie pragmatiste n’ont pu admettre quant à eux comme objet d’une science du droit ou d’un discours rationnel sur le droit qu’un droit compris comme catégorie de faits. L’anti-étatisme juridique n’explique qu’en partie pourquoi, dans la littérature théorique sur le droit, la distinction entre la norme et le fait cherche par moments à coïncider avec celle entre l’étatique et le social. Il y existe aujourd’hui encore chez nombre de chercheurs une sincère conviction selon laquelle le politique et l’État peuvent difficilement être constitués en objets de science8, de sorte qu’une science du droit relèverait de préférence du type sociologique ou économique. Aussi trouve-t-on, parmi les théories du droit du xxe siècle qu’on a qualifiées d’« antiformalistes9 », des systèmes conceptuels qui placent le centre de gravité du droit dans le social plutôt que dans l’État. Ce sont notamment ceux de Ehrlich10, de Duguit11, d’Hauriou12, de Gurvitch13 ainsi que de l’« aile sociologique » du réalisme juridique américain14.

  • 15 Romano Santi, L’Ordre juridique, Paris, Dalloz, 1975.
  • 16 Hauriou Maurice, « Préface », in Précis de droit administratif et de droit public général, Paris, (...)
  • 17 Romano Santi, L’Ordre juridique, op. cit., p. 10. Romano paraît donc plus près d’Hauriou qui repro (...)
  • 18 Ibid., p. 106.

5C’est cependant Santi Romano, dont l’ouvrage intitulé L’Ordre juridique paraît en 191815, qui franchit le pas décisif conduisant au pluralisme juridique, du moins celui de mouvance sociologique, bien qu’il entende explicitement se situer en dehors tant de la sociologie que de la philosophie. Romano affirme l’adéquation entre droit, ordre juridique et institution. Or il n’admet pas l’idée d’Hauriou voulant que l’État soit une institution d’un type singulier pour être l’institution des institutions16. L’État est plutôt une institution exactement au même titre que les autres : Église, école, famille, établissement public ou privé, association, entreprise, mais aussi organisation d’États. L’institution, l’ordre juridique, le droit ne se définissent pas essentiellement comme un ensemble de normes. Ce sont avant tout des entités réelles ayant la forme d’une organisation, d’une structure (et non une simple somme) de rapports pouvant être de tous genres : égalité ou inégalité ; liberté ou domination ; pouvoir légalisé ou pouvoir personnel. La norme, donc, peut être instrument d’action pour un ordre juridique donné17. Devient un nouveau mode privilégié de connaissance du droit celle des rapports variés, par exemple de concurrence, de subordination ou de coordination que peuvent entretenir entre eux différents ordres juridiques même si ceux-ci sont toujours autonomes à la base18.

  • 19 Rouland Norbert, « Pluralisme juridique (Théorie anthropologique) », in Dictionnaire encyclopédiqu (...)
  • 20 Kymlicka Will, La Citoyenneté multiculturelle. Une théorie libérale du droit des minorités, Montré (...)

6Selon d’autres auteurs cependant, c’est dans l’anthropologie juridique que se trouve la source du pluralisme juridique, plus exactement dans les travaux de l’École hollandaise du droit coutumier que dirigeait Cornelius van Vollenhoven au tout début du siècle dernier et qui a étudié le droit de certains peuples autochtones d’Indonésie19. À l’origine, l’idée de pluralisme juridique aurait donc été qu’à une certaine pluralité de cultures – celles que la philosophie politique contemporaine appelle parfois « cultures sociétales20 » – peut correspondre une pluralité de systèmes juridiques. Ce n’est que par la suite, à partir des années 1930, que la grille d’analyse aurait été appliquée à la diversité des groupes sociaux entrant dans la composition des sociétés industrielles. Mais, à mon sens, on peut encore à l’heure actuelle distinguer entre un pluralisme juridique anthropologique et un pluralisme juridique sociologique.

  • 21 Belley Jean-Guy, « Pluralisme juridique », in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociolo (...)
  • 22 Griffiths John, « What is Legal Pluralism ? », in Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, 2 (...)

7Jean-Guy Belley, un des principaux représentants de ce pluralisme juridique contemporain à se revendiquer de la sociologie du droit, adhère à la thèse d’un « droit vivant » qui voit l’ordre interne de chaque groupe ou association de la société, ainsi qu’à celui des cadres sociaux « supra-fonctionnels » tels que la nation, les classes sociales et la communauté internationale, se situer également au niveau des « échanges entre individus » et qui, finalement, « se compose de l’ensemble des normes de conduite effectivement prises en compte par les individus21 ». Ce même auteur prend également appui sur les axiomes de cette forme de pluralisme juridique dans sa version la plus « forte », celle d’un John Griffiths qui, à la suite de Romano, pose le principe d’un régime d’interactions, non pas contrôlé en dernière instance par l’État, mais décentralisé entre les ordres juridiques qui se rapporteraient les uns aux autres dans un mélange complexe, variable et parfois chaotique d’autonomie et d’interdépendance22. S’il y a un certain « retour à la norme » chez de tels juristes pluralistes qui nous entretiennent de rapports d’internormativité, c’est à la norme effective, et certainement pas à la norme valide du droit étatique. De manière symptomatique, ils n’estiment pas nécessaire alors de qualifier de « juridique » cette internormativité qui les mobilise. Car, en situant sur un même plan ce que d’autres, hormis Romano, plaçaient à des niveaux différents ou considéraient remplir des fonctions différentes (Hauriou, Duguit, Ehrlich, Gurvitch), les juristes pluralistes d’orientation sociologique versent bien dans le panjuridisme. Quant aux pluralistes de tendance anthropologique qui s’attachent, dans une perspective plus large, à l’étude des processus d’acculturation juridique, il n’est pas évident qu’ils se dérobent à cette même critique de panjuridisme. Se référant à Simon Roberts, Louis Assier-Andrieu explique bien combien :

  • 23 Assier-Andrieu Louis, « Le juridique des anthropologues », in Droit et Société, 1987, n° 5, p. 89- (...)

Il est d’une part difficile de considérer « tout ce qui permet à un groupe de vivre une vie sociale relativement ordonnée » comme la matière spécifique de l’anthropologie juridique : ici les frontières du juridique s’évanouissent derrière celles de la parenté, de la religion ou des rapports politiques. La délimitation du juridique dans les sociétés occidentales […] correspond d’autre part à une forme de différenciation sociale qu’on est loin de retrouver dans toutes les sociétés23.

8On a pu reprocher au pluralisme juridique d’occulter la prééminence du droit étatique dans les sociétés occidentales. Or le pluralisme n’est pas tant une théorie du droit moderne qu’une théorie universalisante du droit comme fonction d’ordre. En mettant entre parenthèses l’aspect problématique du panjuridisme auquel il aboutit (en fait, non pas en droit), on s’aperçoit que rien n’empêche, en théorie, le pluralisme juridique d’admettre que le droit moderne occidental soit marqué par une prééminence du droit étatique, prééminence dont on ne sait pourtant trop dans quelle mesure, en pratique, il veut en observer la récente remise en cause ou bien la convoquer, tant il est vrai que le pluralisme juridique prend souvent des accents militants.

  • 24 Rouland Norbert, Anthropologie juridique, Paris, PUF, 1988.

9L’utilisation de l’« outil pluraliste » dans l’interprétation de la « nouvelle donne » juridique européenne n’est certes pas stérile. Elle rend notamment concevable la fin d’une certaine hégémonie du droit étatique, l’apparition d’un nouvel ordre juridique commun, la fonction qu’exerce ce dernier de coordination des droits nationaux ainsi que l’émergence de nouveaux rapports d’internormativité entre droit européen et droit international. Dans sa version plus anthropologique, le pluralisme juridique autorise une analyse du rapprochement des droits nationaux européens dans les termes de l’acculturation juridique, qu’il se garde du reste de réduire à la déculturation juridique24.

10L’outil pluraliste permet donc une « description » assez précise de l’européanisation des droits européens. Or, il n’a pas grand-chose à dire sur la signification de celle-ci pour les Européens, sur ses conditions de possibilité autres que purement formelles, sur sa direction de développement ou sur ses limites. Cela me semble tenir au fait qu’il relève d’une approche exclusivement positiviste du juridique et du social qui congédie toute critique du droit. J’emploie ici le terme de « positivisme » par opposition à l’idée d’une épistémologie sociale critique, et donc dans un sens large et peu rigoureux s’étendant à la notion d’une science sociale « compréhensive » soucieuse de « neutralité axiologique ». Tandis que le positivisme normativiste et étatiste reconduisait la critique du droit à la politique, le positivisme « sociologiste » la tient pour vaine. Dans cette perspective, l’opposition entre théories formalistes et antiformalistes du droit peut se révéler trompeuse, puisque positivismes normativismes et réalismes – parmi ces derniers les « sociologismes » – peuvent être situés sur un même plan « formel » relatif aux « sources » du droit positif, et jamais sur l’horizon normatif sur lequel celui-ci doit « normalement » s’inscrire – le terme « normalement » étant ici employé par opposition à « pathologiquement ».

11Il est possible, à mon avis, de mieux saisir et évaluer l’apport du pluralisme juridique en faisant intervenir la notion, ou plutôt différentes notions de « reconnaissance juridique ». Pour ma part, cela m’a conduit à l’hypothèse qu’une conception – en l’occurrence celle de Honneth – du droit moderne comme traduction du primat de la reconnaissance intersubjective permet de comprendre que la résurgence d’un « droit commun » européen, notamment par traités et conventions sous l’égide d’institutions politiques communes laïques telles que le Conseil de l’Europe (1949) et l’Union européenne (1992), trouve également ses conditions de possibilité dans le partage, par les sociétés européennes, d’une nouvelle infrastructure morale commune.

II

  • 25 Hart H.L.A., Le Concept de droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, (...)

12D’après Hart, le droit se compose entre autres de « règles de reconnaissance » qui établissent les critères de validité des règles juridiques. L’ensemble des règles valides d’un système juridique, ce système lui-même, est cependant objet d’application d’une règle de reconnaissance ultime, critère suprême de validité, qui n’est elle-même ni valide ni invalide mais un fait social diffus, en sorte que, contrairement aux autres règles juridiques, elle serait aussi connue des particuliers25.

  • 26 Green Leslie, The Authority of the State, Oxford, Clarendon Press, 1988 ; Raz Joseph, The Authorit (...)

13Seulement – ce que ne nie d’ailleurs pas Hart mais qui se situe en dehors de son propos immédiat –, l’histoire du droit ne connaît pas d’ordre juridique dépourvu de toute prétention à la légitimité. Concernant le droit moderne, outre la conscience de la possibilité d’une légalisation de l’horreur, il y a aussi une conception plus honnête de la nature de la décision judiciaire, et notamment du contrôle juridictionnel de constitutionnalité, qui fait en sorte que sa rationalité formelle, sa validité, ne peut plus suffire à sa légitimation. Les sociétés modernes distinguent entre validité et légitimité juridiques. Aussi ne réduisent-elles pas la seconde à la première. Comme l’a démontré Leslie Green à l’encontre de Joseph Raz, la validité juridique n’emporte pas en soi obligation morale d’obéissance26. À mon sens, de telles considérations doivent rejaillir sur la question des interactions entre ordres ou cultures juridiques par l’introduction d’une distinction entre reconnaissance de validité ou de positivité d’une part et reconnaissance de légitimité ou de valeur de l’autre.

14La valeur mobilisée par la critique du droit est bien entendu, généralement en dernière instance, celle de la justice. Parmi les principaux auteurs à s’être refusés tant de croire la critique du droit condamnée à l’arbitraire que de faire retour au jusnaturalisme ou adopter autrement une approche fondationnelle de la justice, se trouvent bien entendu Rawls, Dworkin et Habermas. L’argument de la normativité inhérente à l’usage non-instrumental du langage, celui d’une interprétation de la pratique historique de la justice par une communauté politique et le triple argument de la position originelle comme « expérience de pensée », de l’équilibre réfléchi et de la justification publique ne sont certes pas les mêmes ; les principes de justice selon Rawls ou Dworkin et l’éthique de la discussion d’après Habermas ne coïncident certes pas. Il n’empêche que ces trois auteurs se rejoignent pour situer, à la charnière des principes de justice et du droit positif des sociétés démocratiques modernes, la reconnaissance égalitaire, à l’individu à titre de sujet de droit, non pas d’un simple catalogue, mais bien d’un système de droits fondamentaux, politiques, civils et sociaux.

15Honneth en arrive à cette même conclusion, mais se démarque d’un Rawls, d’un Dworkin ou d’un Habermas sur, entre autres, trois points que j’aimerais relever ici : 1) l’égalité juridique n’est qu’un des trois principes composant l’infrastructure morale de la société moderne ; 2) ce principe indique la direction de développement du droit positif moderne ; 3) il tend à exercer un certain contrôle au sein du domaine d’application des deux autres principes de reconnaissance. Mais, avant de développer ces trois points, il faut annoncer que Honneth traduit le principe du droit moderne dans le langage de la reconnaissance. Cela m’amène à une nouvelle notion de « reconnaissance juridique » comme traduction de la reconnaissance égalitaire de l’autonomie morale de l’individu. Je passe donc maintenant de la reconnaissance d’institution à la reconnaissance de la personne, avec pour objectif de poser celle-ci en critère de celle-là, plus précisément de soutenir que sa reconnaissance du sujet de droit est la condition essentielle de la reconnaissance de légitimité de tout ordre de droit positif par une société démocratique moderne.

  • 27 Honneth Axel, « La dynamique sociale du mépris. D’où parle une théorie critique de la société ? », (...)
  • 28 Honneth Axel, La Lutte pour la reconnaissance, Paris, Éditions du Cerf, 2000, p. 136-137 ; von Jhe (...)
  • 29 Ibid., p. 210 ; Honneth Axel, « Redistribution as Recognition : A Response to Nancy Fraser », in R (...)

16Partant de l’expérience de l’injustice comme seule base possible d’une pratique sociale émancipatoire à laquelle doit correspondre une force motrice du développement moral de la société qui prendra chez lui la forme d’une « lutte pour la reconnaissance27 », Honneth précise que les potentialités morales des modalités de l’usage non-instrumental du langage proviennent de ce qu’elles procèdent d’une reconnaissance intersubjective sur le mode de la considération cognitive, du respect moral. Toutefois, le principe du « droit » ou de « reconnaissance juridique » n’est qu’un des trois principes de reconnaissance formant l’infrastructure morale de la société moderne. Tandis que toute société serait intégrée moralement par les normes de reconnaissance dont elle serait porteuse, les sociétés modernes se distingueraient des autres pour avoir connu une différenciation, en trois sphères ou modèles, de la reconnaissance. Outre celui du « droit » où la reconnaissance advient sur le mode de la considération cognitive ou du respect de l’autonomie morale de l’individu, on distinguerait le modèle de l’« amour », où la reconnaissance se donne sur le mode de la sollicitude personnelle, et celui de la « solidarité », où la reconnaissance est accordée sur le mode de l’estime. Honneth peut citer Jhering de manière particulièrement éclairante au sujet de la scission historique du droit et de la solidarité lors du passage de la société traditionnelle à la société moderne, à la suite de quoi il est devenu possible de « reconnaître un individu en tant que personne sans pour autant apprécier ses services ni son caractère28 ». Mais on ne saurait ici passer sous silence le fait que Honneth – ce qui est davantage matière à controverse – soutienne en plus la thèse selon laquelle cette différenciation des sphères de reconnaissance propre à la société moderne, pour s’être traduite par un accroissement à la fois de l’individualité et de l’intégration sociale, constitue un progrès moral29.

  • 30 Honneth Axel, La Lutte pour la reconnaissance, op. cit., p. 141 et suivantes ; Marshall Thomas Hum (...)
  • 31 Ibid., p. 144.

17Affranchi de la hiérarchie statutaire de l’estime sociale, le droit moderne introduit un principe de reconnaissance égalitaire qui rejaillira sur les deux autres sphères de reconnaissance. Or, ce caractère foncièrement égalitaire de la reconnaissance de l’individu en tant que personne nous renseigne déjà sur la direction de développement du droit positif moderne au sein de la sphère juridique. Car la généralité des principes de reconnaissance peut toujours être opposée à la particularité de leur interprétation culturelle, interprétation qui se situe à la base de leur institutionnalisation concrète dans l’expérience de l’injustice sociale et, éventuellement, dans une lutte pour la reconnaissance. Il s’agit là de la thèse de l’inépuisable « surplus normatif » des sociétés modernes. La dimension juridique du potentiel de développement moral des sociétés modernes correspond chez Honneth à celui d’une généralisation et d’une concrétisation, dans le droit positif, de l’égalité de participation à la communauté politique entre les individus. Honneth s’appuie notamment sur la lecture que fait T.H. Marshall de l’histoire des droits fondamentaux, depuis les droits civils du xviiie siècle jusqu’aux droits sociaux du xxe en passant par les droits politiques du xixe siècle30. Présidée par une telle logique de pleine participation de tous à la communauté politique, une tendance générale s’observerait selon laquelle, d’une part, « le droit intègre de nouveaux contenus matériels, qui tiennent de plus en plus compte de l’inégalité des chances qu’ont les différents individus de jouir effectivement des libertés socialement garanties », et d’autre part « la relation juridique est universalisée de telle manière qu’un nombre croissant de groupes jusque-là exclus et défavorisés se voient reconnus les mêmes droits que les autres membres de la société31 ».

  • 32 Honneth Axel, « Reconnaissance », in Dictionnaire d’éthique et de philosophie morale, Canto-Sperbe (...)
  • 33 Ibid.

18Enfin, ainsi que je l’ai indiqué, une troisième thèse par laquelle Honneth continue de se distinguer des auteurs précédemment mentionnés tout en s’en rapprochant pourtant veut que, s’il n’est « pas possible de déterminer à l’avance laquelle des différentes relations de reconnaissance est préférable dans chaque cas lorsqu’elles émettent en même temps des prétentions incompatibles32 », en revanche le caractère universaliste de ce mode particulier de reconnaissance qu’est la considération cognitive impose une limite au choix du mode de reconnaissance à privilégier en cas de conflit. Ainsi la morale de la reconnaissance suivrait-elle pour l’essentiel « les intuitions qui ont toujours dominé dans la tradition kantienne de la philosophie morale : dans le cas d’un conflit moral, les prétentions égales de tous les sujets au respect de leur autonomie individuelle ont une priorité absolue33 ». On peut être tenté d’y voir un dépassement de l’opposition entre libéralisme et communautarisme. Quoi qu’il en soit, Honneth tient une telle priorité pour explicative de ce que la reconnaissance juridique puisse intervenir, par le biais du droit positif et sur le plan concret, dans des domaines n’ayant relevé jusqu’alors que de la sphère de l’amour ou de celle de la solidarité, par exemple afin de favoriser l’égalité des modes d’intimité ou l’égalité des chances.

  • 34 Honneth Axel, « Redistribution as Recognition : A Response to Nancy Fraser », op. cit, p. 167.

19Le nouveau droit commun européen est pour une large part d’ordre économique. On me permettra de ne pas aborder ici la question du rapport, sur les plans généalogique et structurel, de l’économie de marché libre au sujet de droit. Je me contenterai plutôt de rappeler qu’un des textes fondamentaux sinon le plus fondamental de l’ordre juridique européen demeure la Convention européenne des droits de l’homme, par l’intermédiaire de laquelle la reconnaissance juridique est d’ailleurs venue contrôler le domaine d’application de la sphère de l’« amour », par exemple lorsque la Cour de Strasbourg a reconnu une égalité de droits aux transsexuels ou encore aux enfants adultérins. La Charte sociale européenne atteste quant à elle une intervention du principe d’égalité juridique dans le domaine d’application de la sphère de la solidarité. Enfin, des instruments tels que la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales ou la Charte des langues régionales ou minoritaires corroborent la thèse suivant laquelle les soi-disant nouvelles luttes pour la reconnaissance de l’identité « culturelle » ou autrement collective sont généralement à rapporter au principe juridique de reconnaissance34.

  • 35 Voir notamment Commission pour la Démocratie par le Droit, Le patrimoine constitutionnel européen, (...)
  • 36 Article 1 de la Convention. Frédéric Sudre relève cette dimension : La Convention européenne des D (...)

20Globalement, le nouveau droit commun européen paraît bien s’inscrire dans cet horizon normatif présenté par Honneth comme l’infrastructure morale des sociétés modernes. C’est dans le partage d’un tel horizon normatif par les sociétés européennes que l’européanisation des droits européens trouve certaines de ses conditions de possibilité ainsi que sa direction de développement. Ainsi les travaux de Honneth jettent-ils un nouvel éclairage sur le concept structurant de « patrimoine constitutionnel européen35 ». Ils autorisent du reste une lecture non-jusnaturaliste du fait que la Convention européenne des Droits de l’Homme ne confère pas, mais reconnaît des droits36. Ils valent peut-être enfin un surcroît de sens à cette pratique de la Cour européenne des droits de l’homme qui consiste à interpréter la Convention de manière évolutive, afin que celle-ci demeure en phase avec la réalité sociale, la Cour se refusant à faire du dispositif d’ensemble une interprétation culturelle stationnaire, définitive, du principe juridique de reconnaissance qui soit fermée à la contribution des luttes à venir.

***

  • 37 Voir par exemple Lacasse Jean-Paul, Les Innus et le territoire. Innu tipenitamun, Sillery (Québec) (...)

21De ce qui précède, il faut à mon sens conclure que les sociétés démocratiques modernes ne sauraient reconnaître le déni de reconnaissance juridique. Suivant leur mode d’intégration morale, leurs modèles de reconnaissance, elles peuvent reconnaître, y compris juridiquement, des groupes ou des « cultures », non pas en eux-mêmes, mais seulement en tant que catégories de personnes, d’individus jusqu’alors privés de reconnaissance sociale légitime. Si ce sont ici les travaux d’Honneth que j’ai préféré comparer au pluralisme juridique, j’aurais pu en venir à cette même conclusion précise en passant par bien d’autres auteurs, dont Kymlicka, Habermas, Taylor ou Rawls : dans la mesure où les sociétés démocratiques modernes ne peuvent pas reconnaître la légitimité de systèmes de droit positif qui ne reconnaissent pas à l’individu la qualité de sujet de droit, il est considérablement plus facile, de nos jours, pour les sociétés européennes de reconnaître leur nouveau droit commun que pour les sociétés allochtones australienne ou canadienne de recevoir les demandes qui leur sont adressées de reconnaissance de régimes juridiques traditionnels autochtones, du moins dans la mesure où leurs auteurs insistent sur ce que ces régimes ne peuvent connaître la notion d’individu, si ce n’est celle d’un porteur de responsabilités ou d’obligations, mais jamais d’un titulaire de droits37.

Notes

1 Halpérin Jean-Louis, Histoire des droits en Europe de 1750 à nos jours, Paris, Flammarion, 2005, p. 341.

2 Je parle ici de « nouveau » droit européen par opposition à l’ancien droit commun européen : droit romain « vivant », droit canonique, lex mercatoria.

3 Halpérin Jean-Louis, Histoire des droits en Europe de 1750 à nos jours, op. cit.

4 Honneth Axel, La Réification. Petit traité de théorie critique, Paris, Gallimard, 2007, p. 115-116.

5 Bentham Jeremy, Fragment sur le gouvernement, Bruxelles/Paris, Bruylant/LGDJ, 1996.

6 Tandis que le positivisme juridique d’un Bentham parut conforté par les codifications françaises, cela du moins jusqu’à l’échec des projets de codification des droits anglais et américain, l’émergence d’une « science juridique allemande » s’est, quant à elle doublée, avec l’École historique, d’un mouvement d’opposition à l’introduction en Allemagne du Code Napoléon ou à tout projet de codification équivalente et à brève échéance du droit civil allemand. Voir Von Savigny F.K., Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Heidelberg, Mohr, 1828. Voir également Jouanjan Olivier, Une histoire de la pensée juridique en Allemagne, 1800-1918, Paris, PUF, « Léviathan », 2005.

7 Kelsen Hans, Théorie pure du droit, Neuchâtel, La Baconnière, 1988 ; « La méthode et la notion fondamentale de la théorie pure du droit », Revue de métaphysique et de morale, 1934 ; « Droit et État du point de vue d’une théorie pure », Annales de l’Institut de droit comparé, 1936 ; « Qu’est-ce que la théorie pure du droit ? », in Droit et société, n° 22, 1992, p. 557 ; Théorie pure du droit, Bruxelles/Paris, Bruylant/LGDJ, 1999. Voir également Carlos Miguel Herrera, Théorie juridique et politique chez Kelsen, Paris, Kimé, 1997.

8 Voir notamment Berthelot Jean-Michel, « Réponse à Wanda Capeller », in Droit et Société, n° 53, 2003, p. 227.

9 Billier Jean-Cassien et Maryioli Aglaé, Histoire de la philosophie du droit, Paris, Armand Colin, 2001, p. 170 et suivantes.

10 Ehrlich Eugen, Grundlegung der Soziologie des Rechts, Munich et Leipzig, Duncker und Humbolt, 1913 et « The Sociology of Law », Harvard Law Review, 36, 129.

11 Voir notamment Duguit Léon, Le Droit constitutionnel et la sociologie, Paris, Armand Colin, 1889 ; L’État, le droit objectif et la loi positive, Paris, Fontemoing, 1901 ; Leçons de droit public général, Paris, De Boccard, 1926.

12 Voir Hauriou Maurice, Aux sources du droit : le pouvoir l’ordre et la liberté, n° 23, « Cahiers de la nouvelle journée », 1925, réimp. Centre de philosophie politique et juridique, Université de Caen, 1990, et notamment l’essai intitulé « La théorie de l’institution et de la fondation : essai de vitalisme social ». Voir également Principes de droit public à l’usage des étudiants en licence, 3e année, et en doctorat ès-sciences politiques, Paris, J. B. Sirey & Journal du Palais, 1910 et « L’ordre social, la justice et le droit », in Revue trimestrielle de droit civil, 1927, p. 820.

13 Gurvitch Georges, L’Idée du droit social. Notion et système du droit social, Aalen, Scientia-Verlag, 1972 ; L’Expérience juridique et la philosophie pluraliste du droit, Paris, Pedone, 1935 ; Éléments de sociologie juridique, Paris, Aubier, 1940.

14 Voir notamment Llewellyn K.N., The Bramble Bush, New York, Oceana, 1951 ; La Voie cheyenne. Conflit et jurisprudence dans la science primitive du droit, Bruylant/LGDJ, 1999 (en collaboration avec E.A. Hoebel) et The Common Law Tradition : Deciding Appeals, Boston, Little, Brown and Co., 1960. Voir également Oliphant H., « A Return to Stare Decisis », in American Bar Association Journal, 14, 71 et 159 et Moore U., « Rational Basis of Legal Institutions », in Columbia Law Review, 23, 609 et « An institutional approach to the law of commercial banking », in Yale Law Journal, 38, 703 (en collaboration avec T. Hope).

15 Romano Santi, L’Ordre juridique, Paris, Dalloz, 1975.

16 Hauriou Maurice, « Préface », in Précis de droit administratif et de droit public général, Paris, L. Larose et L. Tenin, 1907.

17 Romano Santi, L’Ordre juridique, op. cit., p. 10. Romano paraît donc plus près d’Hauriou qui reproche à Duguit son « sociologisme » qui empêcherait celui-ci de voir que ce ne sont pas les règles qui créent les institutions, mais bien l’inverse. Cependant, Romano ne situe pas, à la différence d’Hauriou, le cœur du juridique dans la règle ou la norme, mais bien dans l’institution.

18 Ibid., p. 106.

19 Rouland Norbert, « Pluralisme juridique (Théorie anthropologique) », in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Arnaud A.-J. et al. (dir.), 2e éd., Paris, LGDJ, 1993, p. 449.

20 Kymlicka Will, La Citoyenneté multiculturelle. Une théorie libérale du droit des minorités, Montréal, Boréal, 2001.

21 Belley Jean-Guy, « Pluralisme juridique », in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, op. cit., p. 446. Voir également, du même auteur : « L’État et la régulation juridique des sociétés globales. Pour une problématique du pluralisme juridique », in Sociologie et sociétés, 13, 1, 1986 ; « Le droit comme terra incognita : conquérir et construire le pluralisme juridique », in Revue canadienne droit et société, vol. 12, n° 2, 1997, p. 1.

22 Griffiths John, « What is Legal Pluralism ? », in Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, 24, 1.

23 Assier-Andrieu Louis, « Le juridique des anthropologues », in Droit et Société, 1987, n° 5, p. 89-94 ; Roberts S., « Do we need an Anthropology of Law ? », in Royal Anthropological Institute News, n° 25, 1978, p. 4.s

24 Rouland Norbert, Anthropologie juridique, Paris, PUF, 1988.

25 Hart H.L.A., Le Concept de droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 2005, p. 124.

26 Green Leslie, The Authority of the State, Oxford, Clarendon Press, 1988 ; Raz Joseph, The Authority of Law, Oxford/New York, Clarendon Press/Oxford University Press, 1979.

27 Honneth Axel, « La dynamique sociale du mépris. D’où parle une théorie critique de la société ? », in Habermas, la raison, la critique, Bouchindhomme Christian et Rochlitz Rainer (dir.), Paris, Éditions du Cerf, 1996, p. 216.

28 Honneth Axel, La Lutte pour la reconnaissance, Paris, Éditions du Cerf, 2000, p. 136-137 ; von Jhering R., L’Évolution dans le droit, Paris, Chevalier-Marescq, 1901.

29 Ibid., p. 210 ; Honneth Axel, « Redistribution as Recognition : A Response to Nancy Fraser », in Redistribution or Recognition ? A Political-Philosophical Exchange, Fraser N. et Honneth A., London/New York, Verso, 2003, p. 185.

30 Honneth Axel, La Lutte pour la reconnaissance, op. cit., p. 141 et suivantes ; Marshall Thomas Humphrey, Citizenship and Social Class, Londres/Concord (Massachusetts), Pluto Press, 1992.

31 Ibid., p. 144.

32 Honneth Axel, « Reconnaissance », in Dictionnaire d’éthique et de philosophie morale, Canto-Sperber Monique (dir.), Paris, PUF, 2004, p. 1640.

33 Ibid.

34 Honneth Axel, « Redistribution as Recognition : A Response to Nancy Fraser », op. cit, p. 167.

35 Voir notamment Commission pour la Démocratie par le Droit, Le patrimoine constitutionnel européen, « Science et technique de la démocratie », n° 18, Strasbourg, Éditions du Conseil de l’Europe, 1997.

36 Article 1 de la Convention. Frédéric Sudre relève cette dimension : La Convention européenne des Droits de l’Homme, Paris, PUF, « Que sais-je ? », 2004.

37 Voir par exemple Lacasse Jean-Paul, Les Innus et le territoire. Innu tipenitamun, Sillery (Québec), Septentrion, 2004, p. 71.

Auteur

Doctorant aux universités Laval et de Cergy-Pontoise
Chercheur invité au Centre de recherche en éthique de l’université de Montréal (2006-2007)

© Presses universitaires de Paris Nanterre, 2009

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