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Réflexions sur le pluralisme familial

 | 
Odile Roy

Propos conclusifs

La permanence du conflit entre normes socioculturelle et norme étatique : le droit de la famille au centre d’un conflit de légitimités

Régis Lafargue

Texte intégral

  • 1 Legendre Pierre, Sur la question dogmatique en Occident, Paris, Fayard, 1999.

1Peut-on instituer la vie ? L’interrogation de Pierre Legendre1 intéresse en tout premier lieu le droit de la famille : un domaine privilégié d’affirmation de la « conscience du droit » ou du « droit comme conscience » – à savoir, les représentations personnelles de la norme dans leur confrontation à celle du groupe ou de l’État.

  • 2 Multiculturalisme. Différence et démocratie, Paris, Flammarion, 2003, p. 46 à 49. Cet auteur souli (...)

2Situé à la rencontre des conventions sociales et de leur confrontation aux désirs individuels, soit d’y échapper soit de s’y conformer, le droit de la famille bénéficie d’une situation exceptionnelle. Les comportements qu’il appréhende traduisent cet « idéal d’authenticité » que Charles Taylor présente comme un avatar d’une logique individualiste poussée jusqu’à son terme2. Ainsi, le droit de la famille est de tous les domaines du droit, probablement le plus sensible et le plus familier aux idées de pluralisme et de respect de l’identité.

  • 3 Rau Éric, Institutions et coutumes canaques, Paris, L’Harmattan, « Fac-similés océaniens », 2007 ( (...)

3C’est dans l’organisation d’une multitude de groupes minoritaires, ou dans la confrontation, notamment outre-mer, de la norme sociale à la loi étatique, que se mesure la difficulté du législateur à traduire la richesse de modèles familiaux qui demeurent comme des éléments d’ancrage d’identités sociales, culturelles, et donc juridiques. Que ce soit le fa’a’amu polynésien – tout à la fois « geste d’amitié » et adoption précaire – ou la variété d’organisations familiales que connaît l’Afrique (organisations patrilinéaires, matrilinéaires ; institutions telles que dot, et polygamie) qui n’ont pas disparu face au modèle d’importation, ou encore en Nouvelle-Calédonie le système de parenté classificatoire3 ou le « lien à la terre » qui traduit une puissante relation des vivants aux morts ; ces institutions endogènes mettent en échec jusqu’aux règles impératives de notre droit étatique. Et cette résistance débouche sur la non-justiciabilité de nombreux conflits familiaux.

  • 4 Schaeffer Eugène, « De l’importation de codes à la fin du xixe siècle et au début du xxe siècle et (...)

4Depuis le décret Mandel de 1939 qui croyait pouvoir changer la condition de la « femme indigène », en passant par les codes dont se sont dotés les États nouvellement indépendants, jusqu’aux mouvements identitaires que l’on observe aujourd’hui, il existe une constante : la réticence du droit de la famille à se laisser enfermer dans un moule. Le phénomène identitaire, ce « retour de l’histoire », dans lequel certains voient le signe d’une véritable décolonisation des esprits comme des institutions, se traduit dans certains pays musulmans (cas de la Mauritanie) par un processus de « chariarisation » du droit étatique, de la même façon que le Code civil égyptien de 1948 avait lui aussi rompu avec le processus d’occidentalisation de son droit4. Ce « retour de l’histoire » manifeste la diversité des conceptions relatives au droit, sur son rôle et sa place dans la société.

5Nous faisons, ici, le choix d’envisager le pluralisme familial au travers du pluralisme culturel – à l’issue d’un aller retour depuis les pays francophones devenus indépendants, mais pourvoyeurs de populations immigrées – et donc de privilégier la question du pluralisme juridique, sans nous attarder sur la question du pluralisme des formes d’organisation familiale (familles monoparentales, recomposées…). L’expérience des outre-mer (« décolonisés » ou pas) semble un bon critère pour apprécier ce que peut le législateur face aux attentes des populations, surtout lorsque celles-ci, autrefois cantonnées dans leurs aires géographiques, se sont invitées dans l’ancienne métropole. En fait ceux qui se sentent minoritaires quelque part cherchent souvent, après avoir été tentés par l’assimilation, moins à vivre comme les autres, qu’à vivre parmi les autres. Aussi, la dialectique entre l’ordre voulu par l’État et sa loi, et la revendication à vivre selon sa culture, sa foi, ou simplement ses désirs, explique la difficulté du législateur à conjurer l’affrontement entre principe d’assimilation républicaine et gestion de la différence, et commande le recours à un ordre pluraliste et négocié.

L’incapacité du législateur à conjurer l’affrontement entre principe d’assimilation républicaine et gestion de la différence

6Il convient, d’abord, de rappeler la longue expérience acquise – ou qu’aurait dû acquérir – notre pays dans le domaine de la confrontation du droit étatique au pluralisme culturel.

  • 5 Decottignies Roger, « L’apport européen dans l’élaboration du droit privé sénégalais », in Annales (...)

7Face à l’irréductibilité des droits endogènes, le législateur colonial avait songé d’abord, et avant tout, au juge auquel les décrets d’organisation judiciaire donnaient une arme redoutable : la possibilité d’invoquer l’ordre public. Mais, si l’ordre public a pu être utilisé en matière de droit international privé, son usage a été rare, parce que délicat en matière de droit de l’outre-mer. Il a servi en matière de respect de la personnalité et de la dignité humaine, mais pour le surplus le juge avait du « accepter sans sourciller des règles que nul n’aurait osé invoquer en Europe : mariage par coemption, polygamie, déchéance successorale de l’apostat », comme le notait le Doyen Decottignies5.

8Les législateurs successifs ont échoué à transplanter un droit de la famille exogène ; car à leur aveuglement les populations ont opposé soit l’indifférence, soit la crispation identitaire.

L’aveuglement des législateurs successifs : de la période coloniale aux indépendances

9À l’échec de la colonisation juridique, a succédé l’échec des tentatives d’occidentalisation (déguisée sous le vocable « modernisation ») du droit de nombreux pays devenus indépendants.

L’échec de la colonisation juridique

  • 6 Hilaire Jean, « Nos ancêtres les Gaulois », in Annales Africaines, 1964, p. 7 et suiv., note n° 7.

10Le législateur colonial a du se résoudre au maintien des institutions de droit privé endogènes, après deux tentatives menées à quatre-vingts ans d’intervalle en Afrique de l’Ouest6. La première résulte d’une loi du 24 avril 1833 qui donne aux hommes libres et aux affranchis les mêmes droits civils et politiques. La seconde tentative générale d’assimilation résulte des lois du 19 octobre 1915 et du 29 septembre 1916 concernant les quatre communes de plein exercice du Sénégal (Dakar, Saint-Louis, Rufisque et Gorée). La jurisprudence va en déduire un système de citoyenneté partielle pour les habitants de ces quatre communes, combinant l’octroi de la citoyenneté avec le maintien du statut particulier. C’est ce système de citoyenneté partielle, que va généraliser la loi Lamine Gueye du 7 mai 1946, et les articles 81 et 82 de la Constitution de 1946 qui accordaient la citoyenneté française à tous les sujets de l’empire, tout en préservant leur statut personnel, dispositions reprises par l’article 75 de la Constitution de 1958. C’est donc à la jurisprudence que l’on doit d’avoir fait obstacle, par souci de réalisme, à l’application de textes généraux outrancièrement assimilationnistes. Pour autant, le législateur n’a pas renoncé…

  • 7 JO, 16 juin 1939, p. 7606.
  • 8 JO, 18 septembre 1951, p. 9644.

11Et il a tenté d’imposer nos règles d’ordre public. D’abord, le décret Mandel du 15 juin 19397, pour faire évoluer le statut de la femme « indigène », a imposé un âge minimal pour le mariage, le principe du consentement des futurs époux, et a interdit toute « revendication » de la veuve par les héritiers du mari décédé, le tout assorti de sanctions pénales. Ce fut un échec mais, persévérant dans la même voie, le décret du 14 septembre 1951 (dit « décret Jacquinot8 ») a supprimé la nécessité du consentement des parents au mariage de la fille majeure de 21 ans, comme de la femme divorcée ou veuve. Il supprimait ou rendait facultative la « dot », qui était plafonnée. Enfin, il luttait contre la polygamie en instaurant une « option de monogamie » au moment du mariage (renonciation du mari à prendre par la suite une seconde épouse). Ici, à la différence du décret Mandel, le législateur comptait plus sur la « collaboration » des administrés, que sur les vertus d’un droit directif.

  • 9 Le système de l’option de législation, cumulable avec l’option de juridiction, a été réintroduit à (...)

12En effet, son meilleur allié le législateur l’a recherché parmi les justiciables, auxquels furent offert pêle-mêle : la renonciation au statut personnel de droit particulier ; l’option de législation pour une opération juridique déterminée ; l’option de juridiction. Ces vieilles recettes sont toujours d’actualité9. Pourtant, à la fin des années 1960, le législateur n’était pas parvenu à ses fins : rien de tout cela n’a fonctionné, hormis dans une moindre mesure l’option de législation qui permettait de ne pas toucher au statut personnel. Quelques décennies plus tard on constatait que rien n’avait pu restreindre le recours à la « dot » et à la polygamie : au Cameroun un arrêt de la Cour suprême rappelle que la polygamie est le principe et la monogamie l’exception (laquelle doit faire l’objet d’une stipulation expresse) ; le Sénégal connaît la même solution. Le Togo, le Congo et le Burkina-Faso ne l’ont jamais interdite ; seule la Côte d’ivoire l’a officiellement prohibée, mais elle est rarement sanctionnée pénalement.

  • 10 Faberon Jean-Yves et Ziller Jacques, Droit des collectivités d’outre-mer, Paris, LGDJ, 2007, p. 17 (...)

13Il était acquis au seuil des années 1960 que le droit d’importation n’avait pas eu de prise sur les sociétés autochtones de l’outre-mer, comme le montre la mention du statut personnel dans les Constitutions de 1946 et de 1958 (article 75)10. Cet échec semblait clore l’histoire de ce premier épisode de confrontation feutrée entre légitimités concurrentes.

L’échec des États nouvellement indépendants à occidentaliser leur droit

  • 11 Loi n° 62-17 du 3 février 1962, portant sur le Code du mariage et de la tutelle, JO Mali, 27 févri (...)
  • 12 Loi n° 54-62 du 14 avril 1962 sur les conditions pour contracter un mariage, JO Guinée, 1er juille (...)
  • 13 Loi n° 62-089 du 1er octobre 1962, JO Madagascar.
  • 14 Loi n° 64-375 du 9 octobre 1964, JO Côte d’Ivoire, 27 octobre 1964.
  • 15 Ord. n° 80-16, du 31 juillet 1980, JO Togo, 31 juillet 1980.
  • 16 Loi du 16 novembre 1989, portant sur le Code des personnes et de la famille.
  • 17 Hilaire Jean, « Nos ancêtres les Gaulois », op. cit., p. 52.

14Avec les indépendances les nouveaux États, en occidentalisant leur droit au nom de la « modernité », ont voulu réussir là où le colonisateur avait échoué. D’où, les textes post-coloniaux qui s’étalement sur trois décennies (Mali11, Guinée12, Madagascar13, Côte d’Ivoire14, Togo15, Burkina-Faso16…). Ces diverses lois imposèrent la validité du seul mariage civil afin de judiciariser le divorce, en vain car « les populations de leur côté seront tentées de résister à ce mariage laïc par crainte de ne pouvoir divorcer librement17 ».

  • 18 M’baye Kéba, « L’évolution des formes du mariage au Sénégal », in Aspects nouveaux de la pensée ju (...)
  • 19 Nzamba Charles, « La réglementation de la dot en droit privé congolais : mythe ou réalité », in Re (...)
  • 20 Lafargue Régis, « L’État de droit et le nouveau Code des personnes et de la famille en Centrafriqu (...)

15Mesurant enfin l’irréalisme de leur projet, les responsables politiques sont revenus à la tolérance résignée du colonisateur envers un système dualiste. Au Sénégal la loi n° 72-61 du 1er juin 1972 portant Code de la famille a réintroduit les deux formes de mariage de la période coloniale, avec un mariage « constaté » par l’officier de l’état civil à côté du mariage « célébré » par celui-ci18. Le Cameroun a réhabilité en 1981 le mariage coutumier (aboli en 1968), en rappelant aux époux l’obligation de « transcription à l’état civil des mariages célébrés coutumièrement ». Le Congo, après avoir interdit la dot, l’a rétablie en 198419 : c’était reconnaître le mariage coutumier dont la dot constitue la première condition d’existence. En Centrafrique le projet de Code de la famille déguise le mariage coutumier en « fiançailles » et crée une double célébration dont tout le monde comprend que c’est la première (les fiançailles) qui est la plus importante puisque c’est à son niveau que la dot est versée. En fait, ce système revient à faire de la célébration en mairie une formalité proche du simple enregistrement d’autrefois puisque les engagements auront été pris au niveau des fiançailles (en réalité le mariage coutumier)20. Mieux encore, une collègue nigérienne m’a rapporté que si le Niger ne reconnaît en principe que le mariage célébré en mairie, ceux qui y ont recours sont si rares que les mariages coutumiers suffisent, néanmoins, à conférer la légitimité aux enfants qui en sont issus.

  • 21 Il nous suffit de comparer, dans le cas français, la fiabilité du service de l’état civil des cito (...)

16L’abolition formelle du mariage coutumier n’a pas anéanti cette institution qui a connu sa période de traversée du non droit (comme on dirait « du désert ») mais qui réapparaît officiellement (presque partout) pour une raison d’abord pratique : le service de l’état civil est plus indispensable à l’État qu’au citoyen, en terme de contrôle des populations. Et la seule façon de préserver cette fonction de contrôle est d’admettre le mariage coutumier, prouvé par simple enregistrement à l’état civil, au lieu de le bannir. En espérant seulement que les citoyens feront l’effort de venir le faire enregistrer (ce qui est loin d’être assuré). Le retour en force du mariage coutumier (et donc de la dot et de la polygamie) est une tentative de rétablir le contact avec des administrés qui n’ont nul besoin (comme dans l’outre-mer français actuel) de l’onction administrative pour vivre leurs relations matrimoniales, et qui peuvent faire le choix, sans grand dommage pour eux, d’éviter le contact avec les administrations publiques21.

L’effet en retour : crispation des identités, et retour en force du « non droit »

  • 22 Schaeffer Eugène, « De l’importation de codes à la fin du xixe siècle et au début du xxe siècle et (...)

17Dans la période postérieure aux décolonisations – à l’instar de ce qui avait été observé lors de la première vague d’exportation des codes occidentaux à la fin du xixe et au début du xxe siècle (Japon, Siam, Chine, Turquie et Égypte)22 – à mesure que l’État a voulu légiférer et contraindre, il a révélé son impuissance et suscité la contestation de sa légitimité. Cet échec qui tient à la méconnaissance du contexte culturel, traduit un refus d’abdiquer sa liberté.

Les raisons d’un échec

  • 23 Legre-Okou Henri, Les Conventions indigènes et la législation coloniale (1893-1946), Abidjan, Édit (...)
  • 24 Laroche-Gisserot Florence, « L’échec du mariage occidental en Afrique francophone : l’exemple de l (...)
  • 25 M’Baye Kéba, « L’évolution des formes du mariage au Sénégal », op. cit., spéc. p. 174 : « le droit (...)

18La « greffe » du droit exogène n’a pas fonctionné, car on ne peut dissocier le droit de la famille de problématiques plus larges. En Afrique, le maintien de liens et de rapports qui touchent au droit des contrats implique le maintien de la dot comme de la polygamie. Certes la dot coûte cher et oblige les futurs maris à s’endetter, parfois durablement, pour pouvoir se marier. Mais le mari acquiert des droits contre le paiement au futur beau-père du « prix de la fiancée ». Le non paiement de la dot conduit à considérer l’union comme un simple concubinage, et les enfants non pas comme les enfants naturels du mari, mais comme les seuls enfants naturels de l’épouse. La dot elle-même n’est-elle pas un élément d’un contexte plus large : celui d’une patrimonialisation de droits sur des personnes23 ? Cette patrimonialisation des rapports familiaux explique que les droits exercés sur les épouses passent aux héritiers du mari. Certes, ceux-ci peuvent refuser cet héritage en considération de la dignité de la veuve, mais c’est souvent pour échapper à leurs obligations coutumières : en Centrafrique une pratique urbaine (occidentalisée) consiste à jeter la veuve et les orphelins à la rue après les avoir dépouillés de l’héritage, au motif que nul n’héritant de la veuve, plus personne n’a à assumer sa prise en charge matérielle. En ce sens, la Coutume est porteuse de sécurité juridique, car : « les échanges matrimoniaux ont […] une fonction, pour le moment irremplaçable, de régulateur économique, assurant la distribution, permettant parfois l’accumulation d’une monnaie d’échange dont dépendra non seulement la prospérité mais éventuellement la survie24 ». Ainsi, l’occidentalisation peut être perçue par les intéressés moins comme un progrès, du point de vue de la garantie de nos Droits de l’homme, que ne l’est le maintien de l’existant25. La coutume source de sécurité est aussi défendue au nom de la liberté.

La signification politique de cet échec : le refus d’abdiquer sa liberté

  • 26 « Mayotte souhaite devenir un département français. L’Assemblée en a voté le principe. Or, je le d (...)
  • 27 Alliot Michel, « Le miroir noir. Images réfléchies de l’État et du droit français », in Le Droit e (...)

19Ce refus, on le retrouve dans l’outre-mer français actuel : le projet de laïciser (sous couvert de le « moderniser ») le droit local mahorais semble voué au même sort. Pourquoi, d’ailleurs, le citoyen de statut particulier devrait-il être plus ouvert à la différence (notre « universalisme ») que ne l’est à l’égard de leur identité le législateur français26 ? La légitimité de la coutume s’explique de façon rationnelle. Avec la coutume : « nous sommes aux antipodes du système où un législateur unique peut à chaque instant modifier les situations ou abolir les droits individuels […]. On comprend qu’aujourd’hui les communautés défendent avec acharnement leurs coutumes contre les États, qui, au nom de l’unité, du développement et de la modernité, veulent les en déposséder : les coutumes garantissent des acquis, elles assurent l’indépendance ; la loi, elle, peut être imposée au groupe par une fraction du groupe ou une autorité étrangère […] perdre ses coutumes, c’est la plupart du temps perdre son indépendance27 ». En somme, défendre la coutume c’est défendre sa liberté contre des législateurs dont l’objectif est moins de donner à leur peuple un droit adapté à leur mode de vie, que de se doter des moyens de contrôler la société civile.

20Ce retour sur la période qui nous sépare de la période coloniale, montre que face à l’impasse d’une loi qui s’impose, mais ne s’enracine pas, la seule alternative est un ordre négocié. Le tournant des indépendances marque l’entrée dans un monde pluraliste ou chacun défend ses modèles sociaux et culturel, et où chacun se définit par des appartenances multiples, voulant avoir le bénéfice de la liberté tout en pouvant parfois se prévaloir d’une identité minoritaire.

Le recours à un ordre pluraliste et négocié : pour un éloge dépassionné du « processus »

  • 28 Guez Philippe, « L’avenir du droit international privé communautaire de la famille », in LPA, 6 no (...)

21Aujourd’hui, les réticences face au projet de Code civil européen, particulièrement nettes en ce qui concerne l’idée d’unifier le droit de la famille, entre des pays aux identités pourtant proches et aux structures sociales comparables, montrent la préférence marquée par certains pour les formules d’un « droit mou » par crainte du centralisme, et de la « pétrification » du droit qu’emporterait tout projet de codification28. De la même façon on assiste à un renouveau identitaire dans l’outre-mer français actuel, et le pluralisme juridique induit par ce mouvement. Il s’agit bien d’un renouveau face auquel le juriste demeure parfois désemparé. En attendant mieux, le statut « fourre-tout » de la famille naturelle (avec toutes les souplesses qu’offre ce concept) permet de « couvrir » les spécificités qui n’entreraient pas dans le moule idéal de la famille nucléaire.

22Au-delà des considérations pratiques qui en font le moyen de prévenir rejets et évitements le pluralisme juridique ne manque pas de justifications théoriques.

Le pluralisme juridique comme moyen de prévenir rejets et évitements

  • 29 Nicolau Gilda, Pignarre Geneviève et Lafargue Régis, Ethnologie juridique, Paris, Dalloz, 2007, sp (...)

23Il est des sociétés qui vivent depuis des générations dans la situation curieuse d’un système juridique officiel coexistant avec un système juridique illustrant les théories du non droit – en somme un droit de l’élite et des universités, lequel joue contre un droit « utile » et compris de tous mais dénié. Cette dualité peut s’inscrire dans la durée : de nombreuses sociétés nées des traites négrières ou des colonisations en portent témoignage. Mais dans ces sociétés on assume aussi la réalité du discrédit des structures étatiques qui en est la contrepartie. La question essentielle est de savoir si l’État par le biais de ses administrations et de sa justice veut avoir, à défaut du monopole de la création normative, un contrôle minimum, une sorte de droit de regard sur les rapports sociaux. Si telle est son ambition, il n’y a pas d’autre alternative que d’oser le pluralisme juridique que cela soit le fait du législateur (voir l’exemple néo-calédonien récent29) ou du juge, lorsque la loi ne le lui interdit pas formellement.

Une réalité s’impose, dont on mesure mal l’importance : les effets incontrôlés du « non droit »

  • 30 Abu-Sahlieh Sami, « La migration dans la conception musulmane », in Droit et cultures, n° 34 (1997 (...)

24Nous pensons aux filles, nées de parents immigrés, renvoyées au pays pour y être mariées sans « nos » garanties légales ; aux effets destructeurs de certaines de nos pratiques institutionnelles sur l’autorité des aînés et leur influence sur les jeunes ; aux règles que le musulman est censé respecter lorsqu’il se trouve dans un pays non islamique, ce qui lui impose une permanente schizophrénie30.

  • 31 Lafargue Régis, « Les maisons de justice et du droit à La Réunion », in Droit, Justice et proximit (...)
  • 32 Cette affaire qui nous vient de l’île de La Réunion offre un exemple de norme (non droit) devenue (...)

25Cette conviction nous vient de l’observation de la société réunionnaise, une société multiculturelle où n’existe pas de statut personnel : depuis la loi de 1833 les habitants sont assujettis au droit commun ; depuis 1946 (la départementalisation) toutes les lois votées par le Parlement y sont immédiatement applicables. Cela a-t-il suffi à faire des Réunionnais « des hauts de l’Île » des citoyens « vivant comme » les autres ? À l’évidence, non. Et le sentiment que l’on a parfois, est celui d’une société pluriethnique où seule une ethnie ne cherche pas à éviter le contact avec le juge et la loi française, car c’est la loi dans laquelle se reconnaît cette ethnie et elle seule31. Ainsi se trouve posée la question de l’universalisme de certaines normes juridiques. Parfois la société arrive à imposer ses solutions : cette réalité explique, par exemple, le rôle précurseur qu’a eu la cour d’appel de Saint-Denis de la Réunion à l’occasion de l’affaire Law-King32. On pourrait donner un autre exemple de cette résistance dans la réception de la loi sur le voile à l’école que nul à La Réunion n’envisage d’appliquer, car au-dessus du principe de laïcité en existe un autre qui est celui de la cohésion sociale, sinon l’instinct de conservation, qui n’a besoin d’aucune justification à son existence car il est là et s’impose comme le fait toute norme coutumière.

À défaut, demeure la solution de l’évitement par le plaideur qui ne redoute qu’une chose : la pénalisation de ses comportements

  • 33 Le Roy Étienne, Les Africains et l’institution de la justice, entre mimétisme et métissages, Paris (...)
  • 34 Vieux Serge-Henri, Le Plaçage. Droit coutumier et famille en Haïti, Paris, Publisud, 1989. Le « pl (...)
  • 35 Carbonnier Jean, Droit et passion du droit sous la Ve République, Paris, Flammarion, 1996, p. 210.
  • 36 Ibid., p. 25-26.

26La stratégie d’évitement33, le chiffre noir de la justice, et la pénalisation des comportements pour toute réponse, sont la preuve d’un échec : ils traduisent un déficit de légitimité, et le refus de toute velléité d’organisation des rapports sociaux. On voit le même refus dans le fait de la « cohabitation sauvage » (sous nos latitudes), comme dans la survie du « plaçage » en Haïti, en dépit de deux siècles de communauté de vie proclamée entre cette société créole et le Code civil34. Le pluralisme peut naître du rejet de l’État, mais aussi du rejet du droit, comme l’a exprimé le Doyen Carbonnier au sujet de l’union libre35 : « ils avaient adopté la cohabitation parce qu’ils ne voulaient pas du droit, ils ne voudront pas davantage du droit de la cohabitation, et une cohabitation sauvage – la vraie – se reconstituera en une résistance à la cohabitation institutionnalisée. Le droit est ainsi renvoyé à s’arranger directement avec la cohabitation à l’état nu. Personne n’attend de lui qu’il la supprime ni même ne la réprime : elle n’est que la conséquence de deux libertés du célibat qui se rejoignent dans la sphère d’intimité de la vie privée. » Il faisait le même constat en ce qui concerne le mariage36 : le droit dans la période la plus récente a pu se réduire parfois à un « pullulement de libertés individuelles et de droits subjectifs » et « de mariage en cohabitation, une institution publique (peut) être remplacée par un chuchotement de désirs ». La revendication actuelle de la communauté homosexuelle pour un droit au mariage ou à l’adoption confirme la justesse du propos.

  • 37 Voir les propos de deux chefs coutumiers : Naisseline Nidoïsh, « Habiter le monde », in Survival, (...)
  • 38 Legendre Pierre, Ce que l’Occident ne voit pas de l’Occident, Paris, Mille et Une Nuits, « Les qua (...)

27Certes, on pourra toujours opposer à cela la même fin de non recevoir que celle du Premier consul à l’égard des concubins. Ce serait ignorer qu’un ordre normatif est le produit d’une culture et qu’aucun individu n’est réellement en mesure d’en disposer librement au profit d’un autre ordre normatif. Tout au plus peut-on « confisquer » le statut civil particulier comme à Mayotte, et faire violence à l’individu en lui imposant de se conformer à un nouvel ordre normatif fondé sur le déni de tout ce en quoi il croit. Les Kanak, les Polynésiens et bien d’autres n’en veulent plus : il y voient le visage à peine rénové du colonialisme d’antan, et nous le font savoir3738. Notre « modernité » ne les impressionne plus : ils ont compris qu’« en Occident comme partout, nous sommes les enfants du passé… »

Quelques justifications théoriques pour oser le pluralisme juridique

  • 39 « Pour le convertisseur occidental, il s’agit de retrouver dans l’autre sa propre image d’Occident (...)
  • 40 Verdier Raymond, « Problématique des Droits de l’homme dans les droits traditionnels d’Afrique noi (...)

28Le Doyen Carbonnier a parlé de la « religion des Droits de l’homme », qui a pris la relève de la religion (tout court). Pierre Legendre évoque la volonté « d’inclure l’autre » et de le « convertir39 ». Raymond Verdier souligne que « la colonisation a conduit à la dénaturation, à l’effritement et au morcellement des droits traditionnels […] relégués au rang de simples pratiques coutumières40 ». On retrouve la même opinion désabusée chez M. Vanderlinden. Mais ces opinions nous semblent traduire encore le mythe d’un droit occidental triomphant (formellement dans les textes), alors que l’observation montre le contraire dans les faits. Ces opinions montrent la difficulté qu’il y avait à anticiper le phénomène de résilience auquel nous assistons aujourd’hui, fondé sur la quête identitaire ou les aspirations individuelles.

  • 41 Legendre Pierre, Sur la question dogmatique en Occident, op. cit., p. 235 et suiv.

29L’échec du droit perçu comme un simple ensemble de normes fonctionnelles, simple mécanique devant favoriser le développement économique et l’entrée dans le jeu de l’économie mondialisée, s’explique parce que cette conception du droit omet la fonction fondatrice qui est la sienne : « le droit n’est qu’un effet dans le vaste dispositif dogmatique qui répond à l’exigence logique de légitimité, c’est-à-dire en définitive à l’exigence anthropologique de fonder l’Interdit41 ». Le droit est devenu un enjeu dans le cadre d’un processus de revendication identitaire, parce que sa fonction fondatrice avait été oubliée par les auteurs des codifications qui rejetaient les éléments coutumiers, comme insusceptibles de correspondre à une exigence de technicité, alors qu’il s’agissait avant tout de fonder une légitimité.

  • 42 Les Systèmes familiaux et matrimoniaux en Afrique, Radcliffe-Brown Alfred R. et al. (éd.), Paris, (...)
  • 43 Cass. Ass. plén., 29 octobre 2004, Bull. civ., 2004, Ass. plén., n° 12, p. 27.

30Enfin, le droit ne peut tenir longtemps en lisière la force des sentiments. Cet aspect qui peut paraître si nouveau, ne l’est pas autant qu’on le croit : l’ethnologie nous enseigne, de Malinowski en passant par Radcliffe-Brown42, que l’ensemble des rapports de parenté ne se réduit pas à de simples rapports juridiques faits de droits et d’obligations. Ainsi, les coutumes mélanésiennes comme africaines montrent l’existence de ce facteur qui assure le fonctionnement harmonieux d’une société : l’affection. Après tout, n’avons nous pas cessé, nous aussi, d’évoluer en ce sens : les sentiments d’affection pour une ancienne maîtresse ne méritent-ils pas considération ? De même les libéralités ne sont elles pas valides même lorsqu’elles visent à conserver l’affection et poursuivre une relation hors mariage43 ? Quant à l’idée de reconnaître des droits aux beaux-parents dans le cadre de la famille recomposée, ne participe-t-elle pas, au delà de considérations pratiques, d’une prise en compte d’une légitimité et d’une autorité familiale d’abord fondée sur le lien affectif ?

31Qu’en conclure ? Face à toutes les revendications de choix de vie et de respect des sentiments, faut-il continuer à raisonner comme si l’activité législative ne concernait qu’un problème d’émission de règles, sans avoir égard pour ceux qui les reçoivent ? Faut-il oser le pluralisme juridique ou préférer continuer à faire semblant de ne pas entendre ces « désirs (pas toujours) chuchotés » ?

  • 44 Philippe Catherine, « Un droit de la famille résolument tourné vers la diversité », in Dr. famille(...)
  • 45 Voir la polémique déclenchée par le jugement du Trib. Lille, 1er avril 2008, annulant un mariage d (...)

32Le « sentiment d’existence », élément indissociable d’une conception ultra-individualiste, peut être le moteur du « retour de l’histoire » (d’une recherche d’identité dans un ancrage collectif). Cela se traduit, en droit privé par la réactivation de processus de nature coutumière en défi à la prétention de l’État de « normer » l’existence des individus. Ainsi l’idéologie moderne des Droits de l’homme entre-t-elle en contradiction avec les conséquences induites par les logiques individualistes qu’elle prétend promouvoir. De la norme se crée partout (outre-mer on parle de la « coutume », ailleurs de « pratiques »). Famille et identité ont toujours eu partie liée. Entre la tentation de « vivre comme les autres » et celle de se contenter de « vivre parmi les autres », la famille reste le domaine des passions et des paradoxes qui désorientent : un ordre trop rigide entraînera la désobéissance (le non droit ou l’anti-droit) ; tandis que le pluralisme juridique, pourtant inéluctable44, inquiète ceux qui y voient la source d’un désordre pire encore45.

33Mais soyons sûrs d’une chose : des débordements de la norme juridique et de l’affrontement pacifique des concepts moraux – en somme du bouillonnement « désordonné » d’une société, et de ses « désirs chuchotés » –, naîtra la lumière pour tous ceux qui s’émerveillent encore de l’ingéniosité des hommes à concevoir du lien, et donc de la norme avec leurs semblables. Pourquoi ? Tout simplement, à défaut d’exister aux yeux des autres ; pour tenter de vivre heureux « parmi les siens ».

Notes

1 Legendre Pierre, Sur la question dogmatique en Occident, Paris, Fayard, 1999.

2 Multiculturalisme. Différence et démocratie, Paris, Flammarion, 2003, p. 46 à 49. Cet auteur souligne que la logique individualiste qui conduit Rousseau à éprouver le « sentiment de l’existence » – de ce contact intime avec soi même, débarrassé des pesanteurs et des abdications ou autocensures qu’engendre notre dépendance au regard de l’autre –, en d’autres termes l’« idéal d’authenticité » engendre ce relativisme dont se nourrit la revendication au droit à la différence dans sa dimension individuelle mais aussi collective, lorsqu’il s’agit d’affirmer les traits d’une identité qui intéresse un groupe minoritaire par exemple. Il ajoute que, poursuivant la réflexion à partir de l’« idéal d’authenticité » proposé par Rousseau, « Herder a mis en avant l’idée que chacun de nous a une manière originale d’être humain : chaque personne a sa propre « mesure ». Cette idée a creusé un sillon profond dans la conscience moderne […] il existe une certaine façon d’être humain qui est ma façon, non à l’imitation de la vie de quelqu’un d’autre. […] Tel est le puissant idéal moral qui est parvenu jusqu’à nous. […] chacune de nos voix a quelque chose d’unique à dire ».

3 Rau Éric, Institutions et coutumes canaques, Paris, L’Harmattan, « Fac-similés océaniens », 2007 (1re éd., 1944) ; Leenhardt Maurice, Do Kamo. La personne et le mythe dans le monde mélanésien, Paris, Gallimard, « Tel », 1985 (1re éd., 1947), p. 167 et suiv.

4 Schaeffer Eugène, « De l’importation de codes à la fin du xixe siècle et au début du xxe siècle et de leur réception », in Revue jur. pol. ind. et coop., 1986, p. 261 et suiv. ; Ould Ramdan Haïmoud, « La réforme de la justice en Mauritanie », in Penant, n° 846, janvier-mars 2004, p. 5 et suiv.

5 Decottignies Roger, « L’apport européen dans l’élaboration du droit privé sénégalais », in Annales Africaines, 1964, spéc., p. 86.

6 Hilaire Jean, « Nos ancêtres les Gaulois », in Annales Africaines, 1964, p. 7 et suiv., note n° 7.

7 JO, 16 juin 1939, p. 7606.

8 JO, 18 septembre 1951, p. 9644.

9 Le système de l’option de législation, cumulable avec l’option de juridiction, a été réintroduit à Mayotte par la loi n° 2003-660 du 21 juillet 2003, voir Mayotte dans la République, Sermet Laurent et Coudray Jean (dir.), Paris, Montchrestien, 2004, spéc. p. 305 à 331.

10 Faberon Jean-Yves et Ziller Jacques, Droit des collectivités d’outre-mer, Paris, LGDJ, 2007, p. 173 et suiv., p. 221 et suiv., p. 305 et suiv., p. 414 et suiv.

11 Loi n° 62-17 du 3 février 1962, portant sur le Code du mariage et de la tutelle, JO Mali, 27 février 1962 (modifiée en 1963 et 1973).

12 Loi n° 54-62 du 14 avril 1962 sur les conditions pour contracter un mariage, JO Guinée, 1er juillet 1962, p. 208 et suiv.

13 Loi n° 62-089 du 1er octobre 1962, JO Madagascar.

14 Loi n° 64-375 du 9 octobre 1964, JO Côte d’Ivoire, 27 octobre 1964.

15 Ord. n° 80-16, du 31 juillet 1980, JO Togo, 31 juillet 1980.

16 Loi du 16 novembre 1989, portant sur le Code des personnes et de la famille.

17 Hilaire Jean, « Nos ancêtres les Gaulois », op. cit., p. 52.

18 M’baye Kéba, « L’évolution des formes du mariage au Sénégal », in Aspects nouveaux de la pensée juridique – Recueil d’études en hommage à Marc Ancel, Paris, Pedone, 1975, t. I, p. 187 et suiv.

19 Nzamba Charles, « La réglementation de la dot en droit privé congolais : mythe ou réalité », in Rev. jur. et pol., ind. et coop., 1996, p. 344 et suiv.

20 Lafargue Régis, « L’État de droit et le nouveau Code des personnes et de la famille en Centrafrique », in Rev. jur. et pol., ind. et coop., n° 1/1997, p. 49-84.

21 Il nous suffit de comparer, dans le cas français, la fiabilité du service de l’état civil des citoyens de statut particulier qui fonctionne à Nouméa dans un contexte de reconnaissance de l’union coutumière, à l’inexistence de tout système d’état civil à destination des populations autochtones de Guyane, là où la coutume n’est pas reconnue, et qui aboutit à ne pas savoir qui est Français et qui ne l’est pas, et même à ignorer le nombre exact d’Amérindiens ou d’Aluku vivant sur ce territoire.

22 Schaeffer Eugène, « De l’importation de codes à la fin du xixe siècle et au début du xxe siècle et de leur réception », op. cit.

23 Legre-Okou Henri, Les Conventions indigènes et la législation coloniale (1893-1946), Abidjan, Éditions Neter, 1994, p. 58 et suiv. cité par Laroche-Gisserot Florence, « L’échec du mariage occidental en Afrique francophone : l’exemple de la Côte d’Ivoire », in RIDC, 1999, p. 53 à 84.

24 Laroche-Gisserot Florence, « L’échec du mariage occidental en Afrique francophone : l’exemple de la Côte d’Ivoire », op. cit., p. 82 et suiv., n° 26 et 27.

25 M’Baye Kéba, « L’évolution des formes du mariage au Sénégal », op. cit., spéc. p. 174 : « le droit traditionnel africain ne connaissait pas de sujet, mais des personnages. Il n’était pas fondé sur l’égalité, mais sur l’inégalité créatrice de protection au profit des faibles : mineurs, femmes… »

26 « Mayotte souhaite devenir un département français. L’Assemblée en a voté le principe. Or, je le dis très nettement, on ne peut pas envisager qu’un département français pratique le droit civil musulman » (déclaration du député R. Dosière, Ass. nat., compte rendu intégral, 3e séance du 9 mai 2006, 214e séance de la session ordinaire 2005-2006).

27 Alliot Michel, « Le miroir noir. Images réfléchies de l’État et du droit français », in Le Droit et le service public au miroir de l’anthropologie, textes choisis par Camille Kuyu, Paris, Karthala, 2003, p. 108.

28 Guez Philippe, « L’avenir du droit international privé communautaire de la famille », in LPA, 6 novembre 2006, n° 221, p. 17 à 20 ; Sanchez Lorenzo S., « Faut-il oublier l’idée d’un Code civil européen ? », in LPA, 5 juin 2007, n° 112, p. 8 à 11.

29 Nicolau Gilda, Pignarre Geneviève et Lafargue Régis, Ethnologie juridique, Paris, Dalloz, 2007, spéc. p. 233 à 284 ; Lafargue Régis, « Statut personnel et “identité kanak” : le droit saisi par le politique », in 1988 : accords de Matignon Oudinot – 1998 : accord de Nouméa, textes fondateurs de la Nouvelle-Calédonie aujourd’hui (actes du colloque), Sénat, 25-26 avril 2008.

30 Abu-Sahlieh Sami, « La migration dans la conception musulmane », in Droit et cultures, n° 34 (1997/2) et n° 35 (1998/1).

31 Lafargue Régis, « Les maisons de justice et du droit à La Réunion », in Droit, Justice et proximité (collectif), Paris, L’Harmattan, « Droit et Cultures », 2001/3, p. 179 et suiv.

32 Cette affaire qui nous vient de l’île de La Réunion offre un exemple de norme (non droit) devenue droit (Saint-Denis de La Réunion, 4 juillet 1980, D., 1981, 58, note Antoine Vialard).

33 Le Roy Étienne, Les Africains et l’institution de la justice, entre mimétisme et métissages, Paris, Dalloz, 2004.

34 Vieux Serge-Henri, Le Plaçage. Droit coutumier et famille en Haïti, Paris, Publisud, 1989. Le « plaçage » institution amenée avec eux par les esclaves africains, est un mariage polygamique qui concerne 80 % des unions à Haïti.

35 Carbonnier Jean, Droit et passion du droit sous la Ve République, Paris, Flammarion, 1996, p. 210.

36 Ibid., p. 25-26.

37 Voir les propos de deux chefs coutumiers : Naisseline Nidoïsh, « Habiter le monde », in Survival, 2003, n° 48, p. 11 à 13 ; Wyngaarde Brigitte, « Communautés Amérindiennes : identités en danger ? », in Ethnies, 2005, n° 31-32, « Guyane : le renouveau amérindien », p. 30 et suiv., p. 52 et suiv.

38 Legendre Pierre, Ce que l’Occident ne voit pas de l’Occident, Paris, Mille et Une Nuits, « Les quarante piliers », 2004, p. 45-46.

39 « Pour le convertisseur occidental, il s’agit de retrouver dans l’autre sa propre image d’Occidental. […] faute de détruire les autres cultures, l’Occident les inclut. S’ériger en Miroir pour l’autre, c’est-à-dire manier le pouvoir absolu – le pouvoir sur les images –, c’est la stratégie implicite de l’Occident » (ibid., p. 58 et suiv).

40 Verdier Raymond, « Problématique des Droits de l’homme dans les droits traditionnels d’Afrique noire », in Droit et Cultures, 1983, p. 99.

41 Legendre Pierre, Sur la question dogmatique en Occident, op. cit., p. 235 et suiv.

42 Les Systèmes familiaux et matrimoniaux en Afrique, Radcliffe-Brown Alfred R. et al. (éd.), Paris, PUF, 1953.

43 Cass. Ass. plén., 29 octobre 2004, Bull. civ., 2004, Ass. plén., n° 12, p. 27.

44 Philippe Catherine, « Un droit de la famille résolument tourné vers la diversité », in Dr. famille, n° 1, 2007, p. 21, °46, °4 ; Rouland Norbert, « Le droit français devient-il multiculturel ? », in Droit et société, n° 46/2000, p. 519.

45 Voir la polémique déclenchée par le jugement du Trib. Lille, 1er avril 2008, annulant un mariage de musulmans : D., 2008, p. 1389, note Pascal Labbée.

Auteur

Conseiller référendaire à la Cour de cassation,
Professeur associé à l’université Paris Ouest Nanterre La Défense

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