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Réflexions sur le pluralisme familial

 | 
Odile Roy

Pluralisme familial et création de la famille

Pluralisme et création de la famille : le modèle serbe

Olga Cvejić Jančić

Texte intégral

1Le modèle familial au sein de notre société est la famille nucléaire mariée composée des conjoints et des enfants et parfois étendue à d’autres parents, tels que les grands-parents.

  • 1 Mladenović Marko, Droit de la famille en Yougoslavie (Porodično pravo u Jugoslaviji), Belgrade, Nau (...)

2Avant la deuxième guerre mondiale le schéma était différent ; la famille type était constituée de plusieurs générations. Cette coopérative familiale était fondée sur l’autorité du chef de famille et la hiérarchie stricte de l’autorité familiale1. La femme était donc d’abord soumise à son père puis à son mari ou à son beau-père. L’inégalité des sexes était la règle non seulement dans les rapports familiaux mais aussi dans les autres rapports sociaux. De même qu’existait une discrimination entre les enfants naturels et les enfants légitimes, en se mariant, la femme perdait la capacité légale et se soumettait au pouvoir de son mari.

3En Yougoslavie, après la deuxième guerre mondiale les rapports sociaux ont été fondés sur le socialisme, introduisant ainsi d’importants changements dans le domaine familial : les rapports patriarcaux traditionnels ont été abolis et remplacés par le principe d’égalité des sexes. La femme a les mêmes droits que l’homme, les enfants naturels ont les mêmes droits que les enfants légitimes. La famille est nucléaire et égalitaire, ce qui entraîne le déclin de la coopérative familiale bien qu’elle ait parfois subsisté dans certains villages après la guerre. Aujourd’hui la coopérative familiale a probablement disparu. En revanche, comme solution provisoire avant de parvenir à l’indépendance, plusieurs générations peuvent cohabiter sous le même toit.

  • 2 Art. 66 al. 1 de la Constitution serbe (2006) prévoit que la famille plénière ou incomplète bénéfic (...)

4La protection juridique, et notamment la protection juridique constitutionnelle2, s’applique à toutes les familles quel que soit leur mode de formation : naissance de l’enfant ou adoption dans le cadre du mariage ou hors mariage, conception naturelle ou médicalement assistée.

La filiation légitime

5La naissance de l’enfant pendant le mariage ou dans un délai de 300 jours à partir du décès du mari de la mère crée la famille légitime.

6La maternité s’établit par la naissance de l’enfant : il existe une présomption juridique que la mère est la femme qui a donné naissance à l’enfant et est enregistrée comme telle au registre d’état civil. Le mode d’établissement de la maternité est identique que la mère soit mariée ou célibataire. L’institution médicale, dans laquelle l’accouchement a eu lieu, doit obligatoirement déclarer la naissance de l’enfant et l’identité de ses parents à l’officier de l’état civil.

7Au cas où l’accouchement n’a pas eu lieu à l’hôpital, le père de l’enfant ou un membre de la famille est obligé de déclarer la naissance. Si la mère ne vit pas en ménage ou si l’accouchement s’effectue hors de la famille, toute personne qui a connaissance de la naissance de l’enfant est obligée de le déclarer. La non-déclaration de naissance de l’enfant est passible d’une amende.

8Quant à la paternité, la seule différence qui subsiste pour l’établissement de la filiation est la présomption de paternité du mari de la mère : il est considéré comme le père de l’enfant né dans le mariage ou dans un délai de 300 jours à partir de sa dissolution par décès. La paternité de l’enfant né hors mariage peut s’établir de deux manières : par reconnaissance ou par un autre procédé juridique qui consiste en la désignation par la mère du père de l’enfant lors de la déclaration de naissance ensuite confirmée à l’officier de l’état civil par l’intéressé. La filiation paternelle est alors établie.

  • 3 La nouvelle Constitution de la Serbie de 2006 dans l’art. 64 qui se rapporte aux droits de l’enfant (...)

9L’enfant né dans le délai de 300 jours à partir de la dissolution du mariage pour une autre cause que le décès du mari (par exemple divorce ou annulation du mariage) est naturel et le restera. Il n’est désormais plus possible d’acquérir postérieurement le statut d’enfant légitime par légitimation : celle-ci a été supprimée en 2005, car les enfants nés dans le mariage et les enfants nés hors mariage sont pleinement assimilés dans leurs droits et obligations, et cela vaut non seulement envers leurs propres parents mais aussi à l’égard de tous les membres de la famille. Cette situation existe dans notre droit depuis la Constitution de 1974. Antérieurement la situation des enfants naturels était la même que celle des enfants légitimes seulement à l’égard de la branche maternelle. En revanche, il fallait que l’enfant soit reconnu pour que sa filiation produise des effets à l’égard de la branche paternelle. Si la paternité naturelle était établie par décision judiciaire, c’est-à-dire contre la volonté du père naturel, l’enfant n’avait aucun droit ni envers ses ascendants paternels, ni envers les parents collatéraux. Cette discrimination des enfants naturels par rapport aux enfants légitimes a été éliminée par la Constitution de 1974 mais la légitimation était maintenue, le statut d’enfant légitime étant encore considéré comme préférable comme statut social même si juridiquement il n’avait aucun effet. Ce maintien traduisait une connotation sociale négative envers les enfants nés hors mariage et donc envers le concubinage. En 2005, la loi de la famille a supprimé la légitimation3, soulignant ainsi l’égalité de statut des enfants et donc l’inutilité sur le plan juridique mais aussi moral du concept de légitimation.

10La paternité du mari peut être contestée par l’enfant dans un délai illimité. L’action est ouverte à d’autres personnes, par exemple le père légal, la mère et l’homme qui se considère comme le père de l’enfant. Ils ont un délai de 10 ans pour agir à compter du jour de la connaissance de l’existence de l’enfant et de la paternité ou non paternité de l’intéressé. La contestation de la paternité du mari par celui qui se prétend le père suppose que soient établies à la fois la non paternité du mari et la paternité du demandeur.

11La famille naturelle se forme par la naissance de l’enfant hors mariage sauf dans un cas, introduit en 2005 par la loi de la famille, qui prévoit que l’enfant né dans le mariage est dès sa naissance considéré comme enfant naturel lorsqu’il a été conçu par assistance biomédicale sans le consentement préalable écrit du mari de la mère.

  • 4 Cvejić Jančić Olga, Droit de la Famille, Livre II – Droit lié aux droits parentaux et de surveillan (...)
  • 5 Pourtant la pratique de la Cour européenne des Droits de l’homme s’est développée encore plus ample (...)

12Désormais, en droit serbe, la qualité d’enfant légitime ou naturel n’ayant plus de conséquence juridique, il est important pour l’enfant d’établir la paternité naturelle que l’enfant vive avec ses deux parents ou avec un seul, car l’égalité de la condition d’un enfant naturel et d’un enfant légitime suppose que sa double filiation paternelle et maternelle soit établie4. Autrement dit, un enfant naturel dont la paternité n’est pas établie ne peut être égal en droit avec un enfant légitime car il n’a pas de père et ne peut pas avoir de relations juridiques ni avec lui ni avec sa famille paternelle5. La paternité naturelle peut être établie par une reconnaissance ou par une décision judiciaire.

L’établissement de la paternité naturelle par reconnaissance

13Pour que la reconnaissance soit valable, il faut que les conditions suivantes soient remplies : que l’enfant soit né vivant, que l’auteur de la reconnaissance ait plus de 16 ans et qu’il soit capable de raisonner, que la mère et l’enfant (s’ils ont plus de 16 ans) consentent à la reconnaissance et qu’il existe une différence suffisante d’âge entre l’auteur de la reconnaissance et l’enfant pour qu’il puisse être biologiquement le père de l’enfant. Bien que la différence d’âge ne soit pas prévue par la loi, l’officier de l’état civil refusera l’enregistrement de la reconnaissance si la différence d’âge exclut que l’auteur de la reconnaissance soit le père de l’enfant. Lorsque ni la mère ni l’enfant ne peuvent donner leur consentement, il appartient au tuteur de le donner avec l’autorisation de l’autorité de tutelle.

  • 6 Conformément à notre loi, on acquiert la capacité testamentaire à l’âge de 15 ans, mais la personne (...)

14Du respect des conditions de forme de la reconnaissance dépend sa validité. La déclaration doit être faite par son auteur soit devant l’officier de l’état civil, soit devant l’autorité de tutelle, soit devant le tribunal ou dans un testament6. La reconnaissance de paternité de même que le consentement à la reconnaissance sont irrévocables. Néanmoins l’homme qui se considère comme le père de l’enfant peut réclamer par une action que sa paternité soit établie mais il doit démontrer la non paternité de l’auteur de la reconnaissance. L’action lui est ouverte dans un délai d’un an à compter de la connaissance qu’il a eu de sa paternité. Elle ne peut être exercée que pendant 10 ans à partir de la naissance de l’enfant, alors que l’action de l’enfant est imprescriptible.

15La reconnaissance de paternité, de même que le consentement à la reconnaissance, peuvent être annulés pour vices du consentement (contrainte ou erreur), ou lorsque les conditions de fond ou de forme sont défaillantes. Dans le premier cas (vices du consentement) il s’agit d’une nullité relative et dans le deuxième d’une nullité absolue. L’auteur de la reconnaissance ou celui qui a donné son consentement à la reconnaissance par contrainte ou par erreur peut en demander l’annulation dans le délai d’un an à partir du moment de l’arrêt de la contrainte ou de la connaissance de l’erreur. Pour les nullités absolues, l’action en annulation appartient à l’auteur de la reconnaissance ou à celui qui a donné son consentement mais aussi à toute personne qui y a intérêt. Le ministère public a également le droit d’agir. Le délai n’est pas limité car il y a violation d’une règle d’ordre public.

La recherche judiciaire de la paternité naturelle

16En l’absence de reconnaissance, on peut commencer une procédure judiciaire en vue d’établir la paternité. L’action appartient à l’enfant dans un délai illimité. Elle est ouverte également à la mère mais aussi à l’homme qui se considère comme le père si la mère et l’enfant n’ont pas consenti à la reconnaissance ou si un autre homme a reconnu l’enfant avant lui. L’action peut être exercée dans un délai d’un an à partir d’une circonstance juridiquement relevante et dans le délai objectif de dix ans à partir de la naissance d’enfant.

17On peut prouver la paternité biologique par tous moyens de preuves, tels que, par exemple, l’expertise sanguine (méthode des groupes sanguins), analyse ADN (acide désoxyribonucléique) ou système HLA (human leukocyte antigene ou système antigène des leucocytes humains) et autres.

La création de la famille par voie de procréation médicalement assistée

18Si la famille ne peut se former par voie naturelle, il est permis d’avoir recours à la procréation médicalement assistée. Dans notre droit il n’y a pas de loi spéciale consacrée à cette matière, mais la loi de la famille a seulement prévu quelques dispositions relatives à la filiation. Ainsi, la loi établit la présomption de paternité légitime ou naturelle du mari de la mère ou de son concubin lorsque la conception de l’enfant est réalisée par assistance biomédicale avec leur consentement préalable. Dans ce cas la paternité ne peut être contestée.

19Si le mari de la mère (ou son concubin) n’a pas donné son consentement à la conception médicalisée, la présomption de paternité du mari (ou la présomption de paternité du concubin) ne joue pas bien que l’enfant soit né dans le mariage (ou pendant le concubinage), et ce même si l’enfant a été conçu par les cellules séminales du mari (ou du concubin) et non par don de sperme. Dans cette dernière hypothèse, la paternité de l’auteur du don ne peut être établie.

20Une question intéressante peut être posée : comment établir la filiation paternelle de l’enfant qui a été conçu avec le sperme du mari mais sans son consentement écrit, car dans ce cas le mari n’est pas considéré comme le père juridique bien qu’il soit le père biologique ? Dans ce cas on pourrait demander l’établissement de la paternité légitime du mari de la mère de même que la paternité naturelle du concubin de la mère, car la loi exclut une telle possibilité seulement s’il s’agit de la fécondation artificielle hétérologue.

21La procréation médicalement assistée soulève un autre problème. Le principe de notre droit de la famille est que l’enfant né dans le mariage a pour père le mari de la mère. Mais, cette présomption est écartée dans le cas de la procréation médicalement assistée, car alors pour la rétablir, il faut avoir le consentement écrit du mari de la mère. Donc, se pose la question suivante : qui est obligé et de quelle manière d’aviser l’officier de l’état civil que l’enfant a été médicalement conçu sans le consentement du mari ? Et encore : à quelles conditions considère-t-on comme valable l’inscription de l’enfant au registre de l’état civil en tant qu’enfant naturel ? S’agit-il du médecin auteur de la fécondation ? La déclaration du mari exprimant son refus de consentir à la procréation médicalisée est-elle suffisante ou nécessaire ? Que fait-on si le mari déclare qu’il n’a pas consenti à la fécondation artificielle et que le médecin refuse de délivrer une attestation s’abritant derrière le secret médical ? Ces questions n’ont pas de réponse dans la loi.

  • 7 L’auteur de ce texte est membre de cette Commission.

22La Commission pour la codification de Code civil serbe7 considère que la solution adoptée par la loi actuelle ne respecte pas assez le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant et propose qu’on réactive la solution antérieure. En effet, la loi précédente appliquait la présomption de paternité du mari à tout enfant né pendant le mariage. La conception médicalisée de l’enfant sans le consentement du mari devrait le contraindre à contester cette présomption en établissant l’existence d’une conception de l’enfant par don de sperme, le consentement du donneur devant être exprimé préalablement par un écrit.

23Les dispositions qui se rapportent à la présomption de paternité du concubin de la mère de l’enfant conçu médicalement ne doivent pas être modifiées, contrairement à celles qui concernent les enfants nés dans le mariage. En effet, la présomption de paternité est applicable aux enfants conçus naturellement pendant le mariage alors que la loi actuelle l’écarte lors d’une procréation médicalisée en l’absence de consentement écrit du mari. Ainsi les enfants issus d’une procréation médicalisée pendant le mariage subissent une discrimination par rapport aux enfants conçus naturellement.

La création de la famille par adoption

24Enfin, si la famille ne peut se former ni par conception naturelle ni artificielle, elle peut être établie par l’adoption d’un enfant mineur. Notre loi prévoit seulement une catégorie d’adoption : c’est l’adoption plénière, indissoluble. Les enfants adoptables sont les enfants orphelins ainsi que ceux dont les parents ne prennent pas soin et enfin les enfants dont les parents ont donné leur consentement à l’adoption. La consanguinité est un obstacle à l’adoption. Ainsi, les parents en ligne directe, sans égard à leur degré de parenté, ainsi que les frères et sœurs ou demi-frères ou demi-sœurs ne peuvent être adoptés. Par exemple, il n’est pas possible d’adopter son propre enfant naturel car aussitôt qu’on établit la paternité naturelle tous les droits et obligations de la filiation sont applicables et donc l’adoption est superflue.

25L’enfant ne peut être adopté qu’âgé de 3 mois. Les parents ne peuvent donner leur consentement à l’adoption que 2 mois après sa naissance. Leur consentement est révocable seulement pendant 30 jours. Après l’expiration de ce délai leur consentement devient irrévocable. Il est compréhensible que ce délai de 2 mois à partir de la naissance de l’enfant a un caractère protecteur et qu’il doit contribuer à prévenir un consentement irréfléchi des parents (en général il s’agit de la mère célibataire) qui peut être la conséquence des troubles résultant de l’accouchement ou bien résulter d’une appréciation erronée de la situation. Il arrive souvent que la mère ne puisse apprécier sa situation d’une manière normale juste après l’accouchement surtout si elle est trop jeune ou bien si elle n’a pas le soutien de ses parents ou de son entourage proche pour assumer sa maternité. La situation dans laquelle elle s’est involontairement trouvée peut lui sembler sans issue et la décision de donner son enfant en adoption peut lui paraître comme la seule issue pour elle-même et pour son enfant. Cependant, après le choc et la confusion postnatale, la situation peut changer complètement ou tout au moins la manière de l’appréhender se modifie et permet de garder l’enfant. C’est la raison de l’existence du délai de 2 mois à partir de la naissance de l’enfant au cours duquel le consentement éventuel des parents n’a aucune conséquence juridique, ce qui peut contribuer à la prise d’une décision plus réfléchie.

  • 8 La Convention révisée devrait être ouverte à la signature des États membres lors de la session du C (...)
  • 9 Internet : http://conventions.cœ.int/Treaty/FR/Treaties/Html/AdopRev.htm.

26La différence d’âge entre l’adoptant et l’enfant adopté ne peut être inférieure à 18 ans ni supérieure à 45 ans. Cette clause de notre loi n’est pas conforme à la Convention du Conseil de l’Europe en matière d’adoption des enfants (STE 58 – 1967) qui prévoit qu’un enfant ne peut être adopté que si l’adoptant a atteint l’âge minimum prescrit à cette fin, cet âge n’étant ni inférieur à 21 ans ni supérieur à 35 ans (article 7 de la Convention). Une exception est, pourtant, prévue selon laquelle la législation peut prévoir la possibilité de déroger à la condition d’âge minimum si l’adoptant est le père ou la mère de l’enfant, ou en raison de circonstances exceptionnelles. Cette Convention internationale vient d’être révisée8 : la limite supérieure de l’âge minimum de l’adoptant est abaissée de 35 à 30 ans mais, outre le cas de circonstances exceptionnelles, une dérogation est possible si l’adoptant est le conjoint ou le partenaire enregistré du père ou de la mère de l’enfant9.

27Selon notre droit le couple adoptif peut être marié ou non, tandis qu’un célibataire ne peut adopter qu’exceptionnellement et aux conditions prévues par la loi (par exemple, si l’enfant vit depuis longtemps avec son futur parent adoptif). L’époux ou le concubin peut adopter son beau-fils ou belle-fille car l’alliance n’est pas un obstacle à l’adoption.

28L’adoption est du ressort de l’autorité de tutelle. Les futurs parents adoptifs, les parents ou le tuteur (si l’enfant n’a pas de parents) et l’autorité de tutelle peuvent présenter le projet pour l’adoption. L’enfant âgé de plus de 10 ans doit donner son consentement à l’adoption. Sans le consentement de l’enfant, l’adoption est annulable (nullité absolue). Si l’enfant âgé de moins de 10 ans est capable de raisonner il a le droit de donner son opinion librement aussi bien que d’obtenir toutes les informations indispensables à la formation de cette opinion. En tenant compte de son âge et de sa maturité on doit attacher à l’opinion de l’enfant une attention nécessaire quand il est concerné comme il l’est par les procédures dans lesquelles on prend des décision sur ses droits (comme par exemple dans le cas de l’adoption). Ces dispositions nouvelles se trouvent dans notre législation familiale de même que celles imposant aux futurs adoptants une préparation obligatoire qui s’effectue suivant un programme spécial organisé par le ministère compétent. Ce programme est obligatoire pour tous sauf pour l’époux (épouse) ou le concubin (concubine) du parent ou bien de l’adoptant de l’enfant qu’on adopte.

  • 10 Pour plus de détails voir Cvejić Jančić Olga, « Reform of Adoption According to the New Serbian Fam (...)

29L’enfant adopté a chez nous le droit de savoir qui sont ses parents. L’enfant qui a atteint l’âge de 15 ans et qui est capable de raisonner a le droit de prendre connaissance du registre d’état civil et d’autres documents concernant son origine. Avant de lui accorder ce droit, l’officier de l’état civil est obligé d’envoyer l’enfant à l’Autorité de tutelle, à l’Institution d’assistance familiale ou à une autre institution spécialisée en médiation familiale. Les parents adoptifs ne sont pas obligés de dire à l’enfant la vérité sur son origine mais l’autorité devant laquelle l’adoption se prépare leur suggérera de le faire le plus tôt possible, à un âge précoce. La décision appartient finalement aux parents adoptifs qui peuvent le révéler ou non en considérant l’âge de l’enfant et sa capacité de comprendre l’importance de l’adoption (surtout s’il s’agit d’un enfant très jeune). Il existe un consensus pour admettre que les adoptants doivent dire à l’enfant la vérité sur son origine car les rapports des parents adoptifs et de l’enfant adopté ne doivent pas dépendre du fait que l’enfant connaît ou ignore la vérité sur son origine. La qualité de ces rapports doit se développer et s’élever sur un fond de vérité, de confiance réciproque et d’amour sans aucune manipulation ou imposture10.

30L’adoption à l’étranger, quand les adoptants sont des citoyens étrangers, se révèle très intéressante. Dans ce cas, la loi prévoit la présentation de la demande de l’adoption auprès du ministère en charge de la protection de la famille mais comme ledit ministère n’est pas encore crée, cette demande doit être présentée auprès du ministère du Travail et de la politique sociale qui était compétent en cette matière dans la loi précédente concernant la famille. L’adoption à l’étranger se fait selon une procédure assez simplifiée ce qui attire des discussions. La nouvelle loi de la famille a créé le Registre personnel unique d’adoption dans lequel sont enregistrées les données sur les enfants adoptables (les futurs adoptés) ainsi que celles concernant les candidats à l’adoption (les futurs adoptants). En règle générale un enfant peut être adopté par des étrangers s’il n’a pu être trouvé des adoptants de nationalité serbe ou bien lorsque le ministre en charge de la protection de famille (voire le ministre du travail et de la politique sociale) a consenti à ce que l’enfant de nationalité serbe soit adopté par des étrangers. Si l’enfant n’a pas été adopté dans le délai d’un an à partir de l’enregistrement de ses données dans le Registre personnel unique d’adoption on considérera que des adoptants de nationalité serbe n’ont pu être trouvés.

31Cette solution de notre loi n’est pas conforme à la Convention internationale des droits de l’enfant (1989) qui à l’article 21, alinéa 1, sous b) prévoit « que l’adoption à l’étranger peut être envisagée comme un autre moyen d’assurer les soins nécessaires à l’enfant, si celui-ci ne peut, dans son pays d’origine, être placé dans une famille nourricière ou adoptive ou être convenablement élevé » ce que ne prévoit pas notre loi. Celle-ci ne prévoit pas l’adoption à l’étranger comme une mesure alternative finale pour assurer une situation aux enfants privés de soins parentaux, car il ne prend pas en considération les autres modes de prise en charge des enfants, ce qui veut dire que la possibilité de placer l’enfant dans une famille nourricière ou de l’installer d’une autre manière adéquate n’est pas significative d’après notre loi. On a même modéré les conditions de l’adoption à l’étranger par rapport aux situations dans lesquelles les adoptants sont de nationalité serbe. Pour une adoption à l’étranger il n’est pas prévu de période obligatoire d’adaptation de l’enfant avec ses futurs parents adoptifs. À savoir, quand les adoptants sont de nationalité serbe il existe une période d’adaptation qui précède l’adoption pendant laquelle on donne l’enfant aux futurs parents adoptifs pour leur adaptation réciproque. Cela ne peut durer plus de 6 mois et n’est pas obligatoire pour l’adoption à l’étranger car cette adoption se fait sans la période d’adaptation qui précède l’adoption.

32Cette solution exige des discussions car en donnant un enfant en adoption à l’étranger on perd toute trace de l’enfant adopté. Nos institutions ne sont pas autorisées à suivre le futur sort de l’enfant et en prenant en considération les diverses possibilités d’abus dans le cas de l’adoption à l’étranger on devrait prendre beaucoup plus de précautions. Le minimum serait de respecter les conventions internationales que notre pays a ratifiées et d’effectuer pour l’adoption à l’étranger la même procédure qui est obligatoire pour nos citoyens.

La situation juridique des homosexuels

  • 11 Pour plus de détails voir Cvejić Jančić Olga, « Le Mariage – la situation dans le passé et les défi (...)
  • 12 L’Ass. nat. de la Serbie a ratifié à la séance du 24 novembre 2007 la loi de la Cour constitutionne (...)

33En Serbie, les partenaires homosexuels ne bénéficient d’aucun droit. En raison d’une tradition patriarcale très forte dans notre société, une partie importante de la population n’accepte pas le comportement homosexuel et le condamne ouvertement. Cela ne signifie pas qu’il est inexistant mais que ce phénomène reste volontairement ignoré, ce qui explique que de nombreux homosexuels ne se risquent pas à révéler leur orientation homosexuelle publiquement. Le comportement homosexuel ou lesbien est dissimulé, parfois derrière la façade d’un mariage, soit en raison de la gêne personnelle et du doute éprouvé par les individus ou les couples homosexuels ou lesbiens, soit en raison de la peur d’une condamnation par leurs proches et l’opinion publique, mais aussi en raison de la réaction très agressive d’une partie du public pendant la parade homosexuelle organisée à Belgrade en juin 200111. Néanmoins, après l’adoption du nouveau Code des familles, le Centre des Droits de l’homme de Belgrade a soumis une demande d’évaluation de la constitutionnalité des dispositions de la loi de la famille sur le concubinage auprès de la Cour constitutionnelle. Celles-ci n’envisagent que le concubinage hétérosexuel durable tandis que les concubinages homosexuels, selon la notion exprimée dans cette initiative, ne sont pas reconnus et sont ainsi discriminés, ce qui est contraire au principe d’égalité et de non discrimination proclamé par notre Constitution ainsi que par de nombreuses conventions internationales ratifiées par notre pays. Le Centre des Droits de l’homme réclame donc l’égalisation des effets juridiques de toutes les unions qu’elles soient homosexuelles ou hétérosexuelles. La Cour constitutionnelle n’a pas encore statué12.

Les familles monoparentales

  • 13 Les statistiques illustrent parfaitement ce phénomène : en 1921 le taux de divortialité était de 5, (...)

34À côté de la famille « classique » composée des parents et de leurs enfants, cœxistent diverses formes de familles monoparentales. Ainsi les parents d’un enfant naturel qui n’ont jamais cohabité, ou qui se sont séparés ; les familles rompues par un divorce, une séparation de fait ou un décès ; celles dans lesquelles un parent s’est vu retirer l’autorité parentale ou ne peut l’exercer pour des raisons de droit ou de fait (incapacité, maladie, emprisonnement), ou encore dans l’hypothèse d’adoption par un célibataire, ce qui était possible antérieurement mais qui est désormais autorisé à titre exceptionnel. Compte tenu de l’accroissement du nombre des divorces13, le nombre de familles monoparentales est en progression constante. Le nombre d’enfants nés hors mariage se situe entre 15 % et 20 % des naissances mais sans qu’il soit possible de déterminer s’il s’agit ou non d’une famille monoparentale car les concubinages ne sont pas enregistrés et donc nous ne savons pas si l’enfant est né d’une relation passagère ou d’une relation stable.

35Quant à l’adoption, elle concerne, en moyenne, 200 enfants par an, bien que le nombre de demandes d’adoption soit nettement plus élevé. Mais, les personnes qui désirent adopter sélectionnent des enfants disponibles pour l’adoption selon leurs propres critères, et très souvent ils ne veulent pas adopter un enfant plus âgé ou un enfant qui ne remplit pas quelque autre critère (par exemple le sexe ou la couleur de la peau).

36Notre droit n’accorde pas de droits parentaux au beau-père ou à la belle-mère à l’égard de leurs beaux-enfants avec lequel ils vivent dans une union familiale et ils ne peuvent pas partager la responsabilité parentale avec le parent naturel de l’enfant, sauf l’obligation alimentaire si l’enfant n’a pas de parents ou parents proches qui y sont obligés ou s’ils n’ont pas les ressources nécessaires et si le mariage du beau-père ou de la belle-mère n’est pas terminé par divorce ou annulation.

Conclusion

37Après la seconde guerre mondiale, le modèle familial qui s’est développé en Serbie est celui de la famille nucléaire, égalitaire, formée des parents et de leurs enfants. La famille peut être fondée par la naissance de l’enfant dans le mariage ou hors mariage, par l’adoption, par la conception naturelle ou médicalement assistée ; elle peut être une famille constituée des deux parents ou monoparentale ou encore recomposée. Conformément à notre Constitution toute famille bénéficie d’une protection spéciale sans égard à son mode de formation et à sa composition.

38L’état de l’enfant né dans le mariage ou hors mariage ou même adopté n’a aucune conséquence juridique car tous les enfants ont les mêmes droits et les mêmes obligations non seulement envers leurs père et mère mais aussi envers tous leurs autres parents et vice versa. Par l’adoption plénière, indissoluble, les enfants adoptifs deviennent égaux aux enfants nés dans le mariage. L’essentiel pour la situation juridique des enfants est l’établissement de la filiation maternelle et de la filiation paternelle car seuls les enfants dont la double filiation est établie peuvent bénéficier de tous les droits et obligations à l’égard de leurs parents de même qu’à l’égard de tous les membres de leur famille.

39La maternité s’établit par le fait de la naissance de l’enfant et de l’enregistrement de celui-ci dans le registre d’état civil. Quant à la paternité une différence existe entre les enfants nés dans le mariage ou hors mariage de même qu’entre les enfants conçus par voie naturelle ou par assistance médicale. L’enfant né dans le mariage ou dans un délai de 300 jours à partir de la fin du mariage causée par le décès du mari de la mère aura le statut de l`enfant légitime. Si l’enfant est conçu par assistance biomédicale il aura le statut de l`enfant légitime seulement dans le cas où le mari de la mère a préalablement consenti par écrit à la procréation médicalement assistée.

40La paternité de l’enfant né hors mariage peut s’établir par reconnaissance ou par un jugement. Dans le cadre de l’action en justice tous les moyens de preuve sont admis.

41On n’a reconnu aucun droit aux partenaires homosexuels et ainsi les concubinages homosexuels ne peuvent être la base pour fonder une famille ni par voie de procréation par assistance biomédicale ni par voie d’adoption. Le beau-père ou la belle-mère ne peuvent pas acquérir des droits parentaux envers les beaux-fils. Notre droit prévoit seulement l’obligation alimentaire réciproque entre les beaux-parents et les beaux-enfants dans certaines conditions. On ne reconnaît pas la parentalité sociale ou psychologique.

Notes

1 Mladenović Marko, Droit de la famille en Yougoslavie (Porodično pravo u Jugoslaviji), Belgrade, Naučna knjiga, 1988, p. 29-33.

2 Art. 66 al. 1 de la Constitution serbe (2006) prévoit que la famille plénière ou incomplète bénéficie d’une protection spéciale conformément à la loi.

3 La nouvelle Constitution de la Serbie de 2006 dans l’art. 64 qui se rapporte aux droits de l’enfant prévoit, entre autre, que les enfants nés hors mariage ont les mêmes droits que les enfants nés dans le mariage (al. 4). Les droits de l’enfant et leur protection sont réglés par la loi (p. 5).

4 Cvejić Jančić Olga, Droit de la Famille, Livre II – Droit lié aux droits parentaux et de surveillance (Porodično pravo, Knjiga II – Roditeljsko i starateljsko pravo), Novi Sad, Faculté de droit de Novi Sad, 2004, p. 1.

5 Pourtant la pratique de la Cour européenne des Droits de l’homme s’est développée encore plus amplement à partir de cette position et elle reconnaît certains droits au père naturel (même si la paternité naturelle n’est pas juridiquement établie ni par reconnaissance ni par une décision judiciaire) dans le cas où le père maintenait effectivement les contacts avec son enfant naturel et prenait soin de lui jusqu’à ce que la mère ne lui ait dénié ce droit. Voir le cas Lebbink c. Pays-Bas (n° 4582/99) dans lequel la Cour européenne a condamné les Pays-Bas à payer une certaine indemnité pour la violation du droit à la vie familiale du père naturel auquel la Cour hollandaise avait, par sa décision, dénié le droit aux contacts avec son enfant né hors mariage (la Cour hollandaise ayant accepté l’attitude de la mère qui s’opposait à ce droit). La Cour européenne a considéré que le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant était prioritaire ce que la Cour hollandaise, par omission, n’avait pas pris en considération en ne précisant pas qu’elle s’était déterminée dans l’intérêt supérieur de l’enfant. Pour plus de détails voir Cvejić Jančić Olga, « Le droit au respect de la vie privée et de la vie familiale dans la pratique de la Cour européenne des Droits de l’homme », Le Guide de la pratique judiciaire choisie, janvier-juin 2006, n° 3-4 (Les Archives des sciences de droit et des sciences humaines 1906-2006), p. 1929-1962.

6 Conformément à notre loi, on acquiert la capacité testamentaire à l’âge de 15 ans, mais la personne capable de rédiger un testament ne peut pas reconnaître ainsi sa paternité avant 16 ans accomplis, car la paternité naturelle ne peut être reconnue qu’à l’âge de 16 ans.

7 L’auteur de ce texte est membre de cette Commission.

8 La Convention révisée devrait être ouverte à la signature des États membres lors de la session du Comité des ministres du Conseil de l’Europe les 5-6 mai 2008.

9 Internet : http://conventions.cœ.int/Treaty/FR/Treaties/Html/AdopRev.htm.

10 Pour plus de détails voir Cvejić Jančić Olga, « Reform of Adoption According to the New Serbian Family Act », in Family Law : Balancing Interests and Pursuing Priorities, New York, Éd. Lynn D. Wardle and Camille S. Williams, 2007, p. 257.

11 Pour plus de détails voir Cvejić Jančić Olga, « Le Mariage – la situation dans le passé et les défis du futur », in La Vie juridique, n° 10, 2006, p. 5-15 (« Brak – Stanje u prošlosti i izazovi budućnosti » u Pravni život br. 10, 2006, str. 5-15).

12 L’Ass. nat. de la Serbie a ratifié à la séance du 24 novembre 2007 la loi de la Cour constitutionnelle (« Messager officiel RS », n° 109/2007) et à cette même séance a accepté la décision sur les élections des juges de la Cour constitutionnelle (« Messager officiel RS », n° 108/2007). La première séance de la Cour constitutionnelle, après une longue période pendant laquelle la Cour constitutionnelle ne fonctionnait pas en Serbie, s’est tenu le 26 décembre 2007 et on ne peut pas espérer que cette question sera bientôt à l’ordre du jour à cause de l’existence d’un grand nombre des matières non résolues qui attendaient tout ce temps la constitution de la nouvelle Cour constitutionnelle.

13 Les statistiques illustrent parfaitement ce phénomène : en 1921 le taux de divortialité était de 5,1 divorces pour 100 mariages célébrés, en 1950 11,7 divorces pour 100 mariages célébrés, en 1970 il était de 11,8 %, puis en 2000 de 14,6 % et enfin en 2003 il était de 18,3 %.

Auteur

Professeur à la Faculté de droit, Université de Novi Sad, Serbie

© Presses universitaires de Paris Nanterre, 2011

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