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À la recherche de l'effectivité des droits de l'homme

 | 
Véronique Champeil-Desplats
, 
Danièle Lochak

Évaluer l'effectivité : le recours à l'économie

Évaluer le droit par la science économique : essai d’application aux politiques européennes d’asile

Marion Tissier-Raffin

Texte intégral

  • 1 Pour une histoire de ce courant doctrinal, voir : Mackaay Ejan, L’Analyse économique du droit – vo (...)
  • 2 Voir notamment Canivet G., Deffains B., Frison-Roche A.-M. (dir.), « Analyse économique du droit : (...)
  • 3 Pour une analyse économique du droit public : Calmette J.-F., « Réflexions sur la valeur de l’anal (...)

1Née aux États-Unis dans les années 70 sous l’influence d’économistes et de juristes rattachés à l’école de Chicago et longtemps ignorée de l’Europe continentale1, l’analyse économique du droit suscite depuis quelques années un intérêt croissant en France2. Soulevant de nombreuses controverses quant à sa méthode et à ses finalités, cette discipline nouvellement importée d’outre-Atlantique peut soulever chez les juristes perplexité et interrogations. Si l’on comprend que l’analyse économique du droit investisse le champ des droits dont l’objet est économique, tels que le droit de propriété, le droit de la concurrence ou le droit des contrats, on a plus de mal à imaginer qu’elle puisse trouver application dans le champ du droit public. Pourtant, l’analyse économique du droit pénètre bel et bien le champ du droit public aujourd’hui3, par la porte étroite qu’est la nécessité d’évaluer les politiques publiques dans des sociétés dominées par la volonté de maîtriser les dépenses de l’État. La science économique, grâce à ses méthodes rationnelles et ses concepts d’efficacité et d’efficience, permettrait de mieux allouer les ressources rares qu’est l’argent public, et sans pervertir l’objectif d’intérêt général puisque l’on admet de plus en plus largement qu’une dépense inefficace nuit à l’intérêt général.

2Mais la science économique peut-elle aussi prétendre évaluer le droit des droits de l’homme et les politiques publiques garantissant l’effectivité de ces droits ? N’atteindrait-on pas ici les limites de la discipline en raison d’une antinomie entre les objectifs de rationalité et d’efficacité, d’un côté, l’objectif d’assurer l’effectivité des droits de l’homme, de l’autre ?

3Il n’est pas inutile, avant d’aller plus loin, de clarifier les concepts utilisés. Selon Pierre Lascoumes, l’effectivité du droit se définit comme « le degré de réalisation, dans les pratiques sociales, des règles énoncées par le droit ». Autrement dit, la notion d’effectivité invite à s’interroger sur la correspondance entre les règles de droit et les comportements sociaux. Appliquée aux droits de l’homme, la notion conduit à évaluer le degré de réalisation de ces droits dans les faits. L’efficacité, quant à elle, renvoie à l’adéquation des moyens utilisés aux fins posées, autrement dit à l’adéquation entre les effets constatés et les buts poursuivis par le législateur. Quant à l’efficience, elle fait référence à une balance coût-bénéfice, dont l’objectif est de mesurer la rentabilité de l’action normative ou politique. L’efficience se préoccupe donc de la maximisation de l’effet par rapport à l’investissement consenti.

4Est-il concevable de poursuivre la réalisation simultanée de ces trois objectifs dans le champ des droits de l’homme ? Comment mettre au même niveau la recherche de l’efficience d’une politique publique et l’effectivité des droits de l’homme, dont la place au sommet de la hiérarchie des normes rappelle bien le caractère fondamental et, pour certains d’entre eux, indérogeable ? Cette objection ne remet pourtant pas nécessairement en cause l’intérêt de l’analyse économique, dès lors qu’on ne prétend pas demander à la science économique de déterminer la finalité des règles de droit et la consistance de l’intérêt général – ce qui doit rester l’apanage des responsables politiques – mais seulement de contribuer à éclairer les phénomènes juridiques en clarifiant certaines relations de cause à effet.

5Il faut par ailleurs rappeler que l’analyse économique du droit est traversée par plusieurs courants qui s’appuient sur des méthodes d’analyse et poursuivent des objectifs différents. On peut notamment distinguer deux grandes approches. La première s’appuie sur les théories économiques pour comprendre les facteurs qui poussent à l’adoption de certaines règles de droit et les effets concrets que ces règles peuvent engendrer. Le droit est ici appréhendé comme une activité de production de règles juridiques. La plupart des auteurs se sont intéressés à l’évaluation de l’efficacité des décisions de justice et leurs effets sur les individus. Une seconde approche se fonde sur la rationalité instrumentale propre à la science économique et recourt à des techniques essentiellement économétriques pour évaluer les actions de l’administration et les politiques publiques en vue de déterminer leur efficacité et leur efficience.

  • 4 Tiebout C., « A Pure Theory of Public Expenditure », in Journal of Political Economy, vol. 64, n° (...)

6L’étude qui suit est une tentative d’application de ces méthodes d’analyse à l’étude des politiques européennes d’asile. Dans un premier temps, nous nous proposons de montrer que le modèle économique de Charles Tiebout4 offre une grille de lecture pour comprendre la concurrence que se sont livrée les États européens en matière de législation relative à l’asile avant la phase d’harmonisation communautaire. La théorie économique – et notamment la théorie de la concurrence – nous donne des clés pour comprendre les raisons de cette course entre les États européens en ce qui concerne l’« offre de statuts de réfugié », qui a conduit à un alignement sur le « plus petit dénominateur commun ».

7Une fois ce constat posé, on peut aller plus loin dans la démarche et montrer la possibilité d’appliquer l’analyse économique du droit aux droits de l’homme. Les politiques européennes d’asile sont marquées depuis une quinzaine d’années par une volonté politique explicite de réduire le nombre de demandeurs d’asile aux frontières en se fondant sur l’argument que les demandeurs d’asile seraient de « faux réfugiés » qui profitent de la générosité de la procédure et du statut de réfugié. Aussi a-t-on assisté à un durcissement continu des politiques européennes d’asile, que les défenseurs des droits de l’homme ont dénoncées comme mettant en péril l’effectivité du droit d’asile mais que les responsables politiques ont justifiées au nom de l’efficacité : une politique d’asile efficace ne doit laisser accéder à la protection internationale que les « vrais réfugiés » et fermer les frontières aux « faux réfugiés ». Et cette efficacité irait finalement dans le sens de l’effectivité du droit d’asile puisque la procédure d’octroi de la qualité de réfugié ne serait plus encombrée ni bloquée par les demandes émanant de migrants économiques.

8Il existe donc une controverse sur la possibilité de concilier l’efficacité d’une politique et son objectif initial, qui est de garantir le droit d’asile. Contrairement à ce que l’on pourrait penser, l’analyse économique ne conduit pas nécessairement à trancher en faveur de l’efficacité de la procédure au détriment de l’effectivité du droit de bénéficier du statut de réfugié. Au contraire, elle permet de se dégager de cette alternative binaire en évaluant l’efficacité réelle – et non pas affichée – de ces politiques restrictives, et de vérifier par le biais d’études économétriques le bien-fondé des postulats sur lesquels elles reposent. L’évaluation de ces politiques par la science économique nous amène en effet à la conclusion que c’est l’efficacité douteuse et la non efficience de ces politiques qui mettent en péril l’effectivité du droit de chercher asile et de se voir reconnaître le statut de réfugié. L’échec de la recherche de l’efficacité vient renforcer l’ineffectivité des politiques européennes d’asile.

I. Comment la théorie de la concurrence éclaire la tendance inexorable des politiques européennes d’asile à un alignement sur le « plus petit dénominateur commun »

  • 5 Ibid.

9Le point de départ de notre analyse est le modèle économique de Charles Tiebout5. Appliquant ce modèle au marché de l’« offre de statuts de réfugié » dans les pays européens, on peut comprendre comment et pourquoi s’est progressivement développée une concurrence entre les différentes législations relatives à l’asile et à la lutte contre l’immigration clandestine et analyser les motifs de cette course entre les États qui a abouti à une harmonisation de leurs législations par le bas.

Les modèles de concurrence positive et négative

10En 1956, Charles Tiebout écrit un article qui deviendra célèbre sur les dépenses publiques locales, dans lequel il décrit comment la concurrence entre des gouvernements locaux permet aux individus de choisir le montant optimal de biens publics ou privés qu’ils désirent. Les gouvernements locaux, en répondant aux préférences des individus, différencient leurs produits et le prix qu’ils font payer pour les obtenir – par l’intermédiaire des impôts locaux – dans le but d’attirer les « électeurs-consommateurs » sur leur territoire. En « votant avec leurs pieds », les individus optent ainsi pour le gouvernement qui offre le meilleur rapport qualité-prix de biens publics et privés. Il ressort de ce modèle économique que la satisfaction maximale de l’offre de biens publics et privés peut ainsi être atteinte lorsqu’il existe une concurrence entre les autorités publiques, considérées ici comme productrices de biens publics et régulatrices de l’offre de biens privés. On a donc là un modèle de course concurrentielle de sélection positive entre les autorités publiques pour la plus grande satisfaction des citoyens.

  • 6 Revesv R., « Rehabilitating Interstate Competition : Rethinking the Race to the Bottom Rationale f (...)
  • 7 Ce modèle de course concurrentielle de sélection négative a aussi été appliqué dans le domaine du (...)

11Mais l’ouverture à la concurrence peut aussi provoquer le résultat inverse : une course concurrentielle de sélection négative entre les autorités publiques, aboutissant au démantèlement des règles de protection. C’est ce dont témoigne l’application de ce modèle dans le secteur de l’environnement6. L’ouverture à la concurrence du marché industriel entre différentes autorités publiques risque d’aboutir à un assouplissement progressif mais continu des règles de protection de l’environnement dans le but d’attirer les industries sur leurs territoires. Moins le coût de sauvegarde de l’environnement est à la charge des industries, plus on peut s’attendre à ce qu’elles délocalisent dans la région concernée. Dans ce cas, la concurrence peut être destructrice et c’est donc vers un modèle de coopération entre les autorités publiques qu’il faut se tourner pour maximiser la législation de protection de l’environnement7.

La concurrence négative entre les États européens en matière de législation sur l’asile

  • 8 Barbou des Places S., Deffains B., « Cooperation in the Shadow of Regulatory Competition : The Cas (...)

12Ces théories économiques relatives à la concurrence entre autorités publiques sont applicables au marché de l’« offre de statuts de réfugié » en Europe. Ce marché, dans lequel les États sont assimilés à des producteurs, prend en compte la législation relative à l’asile mais aussi la législation relative à la lutte contre l’immigration clandestine, qui érige des barrières et met donc des obstacles à l’accès à une procédure d’asile équitable. Le produit offert – le statut de réfugié – peut être qualifié de « bien mixte8 ». En économie, on distingue les biens dits « publics » des biens dits « privés » car la nature du bien détermine les logiques d’un marché optimal. Le bien public se distingue du bien privé par deux caractéristiques : il est non exclusif, c’est-à-dire que le propriétaire du bien n’est pas en capacité d’en empêcher l’accès à un tiers qui refuserait d’en payer l’usage, et il est non rival, c’est-à-dire que la consommation du bien par une personne ne réduit pas les possibilités de consommation par un autre. La défense ou la justice sont des biens dits publics. Le bien privé est au contraire rival et exclusif.

13Si l’on a considéré pendant longtemps l’offre de statuts de réfugié comme un bien public, il est de plus en plus décrit comme un bien mixte : il serait non exclusif car aucun des États européens ne peut être exclu du marché, mais il serait rival car si l’État « A » accueille plus de réfugiés, l’État « B » peut s’attendre à en recevoir moins. Ce qui revient à dire que chaque État peut influencer la répartition de l’offre de statuts de réfugié selon la politique retenue. Ce bouleversement dans la description de la nature du bien « offre de statuts de réfugié » est une des premières conséquences de l’interdépendance naissante entre les États européens depuis l’ouverture des frontières internes de l’espace européen en 1985, avec la signature de l’accord de Schengen. C’est précisément cette nouvelle interdépendance entre les États européens qui est la condition initiale d’une concurrence législative dans le domaine de l’asile. En effet, à partir de la fin des années 1980, on assiste à plusieurs changements géopolitiques majeurs qui vont bouleverser l’approche de l’asile. En premier lieu, l’ouverture des frontières internes de l’Union Européenne en 1985 consacre le nouveau principe de la libre circulation entre les États, y compris pour les demandeurs d’asile. À cela viennent s’ajouter la chute du mur de Berlin et la dissolution du bloc communiste qui modifient en profondeur la conception de l’asile politique : les intérêts idéologiques favorisant l’idée d’un devoir moral en faveur de l’accueil des réfugiés fuyant les régimes communistes s’effondrent.

14Désormais, la plupart des demandeurs d’asile ont pour origine les pays en développement et une suspicion s’instaure progressivement à l’égard de leurs intentions réelles du seul fait de leur origine géographique, qui brouille le clivage entre motifs économiques de départ et motifs politiques de départ. Or, c’est à ce moment que les États européens connaissent une forte hausse des demandes d’asile à leurs frontières et que leur économie est en pleine récession. Une nouvelle rhétorique politique apparaît alors et se dessine progressivement la figure du « faux réfugié », immigré économique qui contourne la fermeture des voies d’immigration légale par le dépôt d’une demande d’asile. Les États ouvrent alors une phase législative de contrôle des frontières et de restrictions des droits des demandeurs d’asile. À ceci près qu’avec l’accord de Schengen, les États européens sont désormais interdépendants, ce qui signifie que l’action législative d’un État a des conséquences sur son État voisin. De cette interdépendance nouvelle naît une concurrence législative en matière d’asile entre les États européens et le bien « offre de statuts de réfugié » devient un bien rival.

  • 9 Murphy D. D., « Interjurisdictional Competition and Regulatory Advantage », in Journal of Internat (...)
  • 10 Barbou des Places S., « Evolution of Asylum Legislation in the EU : Insights from Regulatory Compe (...)

15Cette compétition législative naissante a pu définitivement s’installer en raison de la rationalité supposée et de la mobilité des consommateurs, à savoir les demandeurs d’asile. En effet, elles sont toutes deux des conditions indispensables à l’application de notre modèle économique9. Tout d’abord, selon l’argumentaire politique, les demandeurs d’asile sont accusés d’être en majorité de faux réfugiés, c’est-à-dire des migrants économiques agissant en toute rationalité lorsqu’ils contournent sciemment la fermeture des frontières par le dépôt d’une demande d’asile. Les demandeurs d’asile peuvent donc être assimilés, selon cette rhétorique politique, à des consommateurs rationnels choisissant leur pays de destination en fonction des facilités législatives d’accès au territoire des États européens. Tel est bien le sens du mythe de l’« asylum shopping » – expression que de plus de plus de responsables politiques européens emploient. Dans cette perspective, les demandeurs d’asile sont considérés comme des consommateurs mobiles, c’est-à-dire qu’ils « peuvent voter avec leurs pieds » pour manifester leur choix en faveur d’une destination qui maximise leurs intérêts. La mobilité est au cœur de l’idée de migration, et elle est d’autant plus renforcée que la circulation est libre à l’intérieure de l’Union Européenne dès lors que le barrage des frontières extérieures est franchi. Finalement, toutes les conditions sont réunies pour qu’une concurrence législative entre les États européens en matière d’asile se mette progressivement en place puis perdure : nous sommes bien face à un marché sur lequel les autorités publiques sont des producteurs concurrents de l’offre d’un bien dont la consommation dépend de la rationalité supposée et de la mobilité de ses consommateurs10. Mais, sur ce marché, il ne s’agit pas pour les producteurs d’attirer les consommateurs mais au contraire de les repousser au maximum sur le marché de l’État voisin.

  • 11 Voir l’étude de Rotte R., Vogler M., Zimmermann K.F., « Asylum Migration and Policy Coordination i (...)

16Les chiffres montrent que le début des années 90 a été marqué par la mise en place d’un processus d’ajustements et de réajustements des politiques d’asile des États européens, par réaction au changement législatif opéré par leurs voisins. Des années 90 à aujourd’hui, un processus de course concurrentielle de sélection négative n’a cessé de se développer et perdure encore aujourd’hui malgré la récente harmonisation communautaire des politiques d’asile. C’est en 1991 que la France réforme en profondeur sa politique d’asile et d’immigration et inverse la tendance à la hausse du nombre de demandes d’asile. Cette réforme sera le début d’une réaction en chaîne dans tous les États de l’Europe occidentale qui vont revoir à leur tour leurs politiques nationales d’asile et les rendre de plus en plus restrictives. Des études11 montrent qu’un des effets de la réforme française a été une forte hausse des demandes d’asile en Allemagne. Dès 1993, l’Allemagne modifie son droit d’asile et remet en cause son statut d’asile constitutionnel pour inverser la tendance des statistiques. On constate les mêmes processus de réaction avec l’Espagne qui réforme son droit d’asile en 1993 et le Portugal en 1994. À chaque fois, les réformes ont pour but de contrer les effets négatifs des réformes des États voisins. Mais leurs effets demeurent relatifs car, si elles permettent de stopper la hausse des demandes d’asile, voire de les faire baisser légèrement, très vite les réformes des États voisins viennent remettre en cause leur efficacité à moyen terme.

  • 12 Grande-Bretagne : « Nationality, Immigration and Asylum Act » du 7 novembre 2002 ; « Asylum and Im (...)
  • 13 Lire la position du rapporteur de la Commission des affaires étrangères, Éric Raoult, à propos des (...)
  • 14 Voir Commission des finances, de l’économie générale et du plan, Rapport d’information sur « l’évo (...)

17Toutes les conditions sont donc réunies pour qu’une spirale inflationniste dans l’adoption de mesures de plus en plus restrictives se développe : toute mesure adoptée par un État finit par être reprise par les États voisins et ainsi de suite. Par exemple, la création de « zones internationales » ou de « zones d’attente » dans les aéroports a d’abord été introduite en France en 1992. Cette mesure a été adoptée en Italie quelques mois plus tard, en Allemagne en 1993, en Espagne en 1994, puis dans tous les pays européens. De même, les concepts de « pays tiers sûrs » et de « demandes manifestement infondées » ont été adoptés en Allemagne en 1993 avant d’être repris par tous les États européens. Depuis 2002, on assiste à une accélération de cette course concurrentielle négative, puisque tous les grands États européens ont quasi-simultanément durci une nouvelle fois leurs politiques d’asile et d’immigration en l’espace de trois ou quatre ans12. Et la France a participé à ce mouvement de réforme avec sa nouvelle loi sur l’asile du 10 décembre 200313. Rien n’indique que cette seconde phase voie l’achèvement du processus de concurrence normative puisqu’on constate qu’elle se déplace sur le terrain des dispositifs d’accueil des demandeurs d’asile14.

18L’Europe a donc bien connu une concurrence de sélection négative relative à la législation sur l’asile. Cette concurrence est antérieure au processus d’harmonisation communautaire puisque le Traité d’Amsterdam, en 1997, a fait entrer les politiques d’asile dans le premier pilier communautaire et qu’après le sommet de Tampere de 1999 des directives communautaires ont été adoptées dans ce domaine. La centralisation des politiques d’asile au niveau communautaire est donc postérieure aux deux phases de spirales normatives restrictives et donc trop tardive pour espérer consolider un droit d’asile communautaire protecteur des droits des demandeurs d’asile et des réfugiés statutaires. Le rôle de la Commission s’est réduit à entériner les politiques nationales restrictives à l’échelle communautaire, car c’était le seul moyen d’obtenir l’accord de tous les pays dans un domaine qui relève du pouvoir régalien des États. Et pour les États, la communautarisation a été un moyen facile de justifier leur politique restrictive auprès de leurs citoyens. L’harmonisation communautaire a donc consolidé juridiquement les résultats d’une course concurrentielle normative entre les États européens longue d’une quinzaine d’années, autrement dit une harmonisation autour du plus petit dénominateur commun.

II. Comment l’économétrie peut aider à évaluer l’efficacité revendiquée des politiques d’asile restrictives

  • 15 Article 33 de la Convention de Genève relative au statut de réfugié du 28 juillet 1951.

19L’économétrie est une autre facette de l’analyse économique du droit. Les études économétriques permettent de vérifier si les politiques d’asile restrictives sont aussi efficaces et efficientes que le prétendent ceux qui les défendent. Selon ces derniers, l’efficacité de ces politiques tiendrait à ce qu’elles dissuadent les « faux réfugiés » de mettre à profit les procédures d’asile pour entrer puis séjourner dans un État européen, tout en garantissant aux « vrais » demandeurs d’asile la possibilité d’accéder à une procédure d’octroi du statut de réfugié équitable et rapide – et ceci, sans remettre en cause l’effectivité du droit de chercher asile et de ne pas être refoulé vers un pays où la vie et la liberté de l’individu sont menacées15. Ces objectifs ont-ils été atteints par les politiques dites restrictives ?

  • 16 UNHCR, Asylum and Refugee Admissions in Industrialized Countries, in « Statistical Yearbook 2001 »(...)
  • 17 UNHCR, « Niveaux et tendances de l’asile dans les pays industrialisés 2005 », 17 mars 2006, UNHCR, (...)

20L’analyse des statistiques fait ressortir un constat contrasté : s’il y a bien une baisse des demandes d’asile de 1993 à 1996, celles-ci n’ont cessé de croître depuis 1996 pour se stabiliser dans les années 2000-2002 selon les pays16. À première vue, on peut donc estimer que la première phase de réformes restrictives n’a produit d’effets qu’à très court terme et que ces réformes ont été globalement inefficaces. Mais, depuis 2002, la tendance attestée par les statistiques est inverse, et on assiste à une baisse franche et continue des demandes d’asile dans tous les pays européens17. Cette seconde phase de restrictions aurait-elle donc été efficace et, si oui, a-t-elle garanti en même temps l’effectivité du droit de chercher asile ?

21Il convient donc de s’interroger en premier lieu sur le contenu respectif des deux phases de politiques restrictives pour préciser ce qui les différencie, avant d’examiner les facteurs législatifs qui ont permis d’obtenir cette baisse des demandes d’asile et d’en apprécier les conséquences sur l’effectivité du droit d’asile.

Nouvelles politiques restrictives : entre dissuasion et blocage de l’accès aux frontières

  • 18 Règlement n° 2007/2004 du Conseil du 26 octobre 2004, portant création d’une Agence européenne pou (...)
  • 19 Règlement n° 491/2004 du Parlement européen et du Conseil, du 26 octobre 2004, relatif à l’établis (...)
  • 20 En vertu de l’article 63.3 du Traité CE, le Conseil a autorisé la Commission à négocier des accord (...)

22Les politiques d’asile et d’immigration mises en œuvre ces dernières années présentent toutes des caractéristiques identiques et novatrices par rapport à celles des années 90. Tout d’abord, elles reposent sur la mise en place d’un arsenal complexe et massif pour bloquer les demandeurs d’asile aux frontières extérieures de l’Union Européenne. À cette fin, la coordination des polices nationales de contrôle des frontières extérieures au niveau communautaire a été renforcée18, des partenariats ont été conclus avec les pays de transit pour que leurs polices soient formées au contrôle de leurs frontières19 et des accords de réadmission ont été conclus avec ces mêmes pays20 pour qu’ils reprennent les étrangers refoulés. L’objectif de ces politiques est donc très clair : il ne s’agit plus seulement de dissuader les migrants économiques de pénétrer sur le sol européen mais de bloquer l’arrivée de tout étranger, quel que soit le motif de son départ, aux frontières extérieures de l’Union Européenne, voire en amont de ces frontières quand le blocage s’opère aux frontières des pays de transit.

23Les politiques récentes se tournent également de plus en plus vers la restriction des droits des demandeurs d’asile qui ont atteint le territoire d’un État européen, en multipliant les obstacles à l’accès au marché du travail et en réduisant les droits aux prestations sociales ou aux aides sociales d’hébergement. Ce second volet des politiques d’asile ne fait finalement que poursuivre la politique de dissuasion initiée dans les années 90 en réduisant le droit des demandeurs d’asile afin que ce régime juridique soit le moins attractif possible pour les migrants économiques qui seraient tentés de le détourner à des fins de séjour permanent.

24Quels volets de ces politiques d’asile sont les plus efficaces et pourquoi ? Est-ce le facteur de dissuasion qui garantit une baisse des demandes d’asile – en supposant que celles qui sont déposées sont portées par de « vrais » réfugiés – ou est-ce le blocage généralisé et indifférencié aux frontières qui est efficace ? Dans ce cas, l’efficacité se paie au prix fort, à savoir la remise en cause de l’effectivité du droit de chercher asile et de ne pas être refoulé vers un pays où la vie et la liberté de l’individu sont en danger. Pour tenter de répondre à cette question, on peut mettre à l’épreuve des chiffres la véracité des postulats sur lesquels reposent ces politiques : les demandeurs d’asile sont-ils massivement de « faux réfugiés » ? Choisissent-ils leur pays de destination en fonction d’un calcul rationnel et, si oui, quels sont les termes de ce calcul ?

Les facteurs de la migration forcée sont-ils nécessairement économiques ?

25Les politiques d’asile restrictives reposent sur le postulat selon lequel les procédures d’asile seraient parasitées par des demandes présentées par des migrants économiques qui n’ont d’autre objectif que de vouloir séjourner le plus longtemps possible sur le territoire européen en bénéficiant des facilités d’accueil auxquelles les demandeurs d’asile ont droit.

  • 21 UNHCR, « Niveaux et tendances de l’asile dans les pays industrialisés en 2005 », 17 mars 2006, dis (...)
  • 22 Freedom House, « Freedom in the World 2007 -Selected Data from Freedom House’s Annual Global Surve (...)

26En préalable, il convient de rappeler que les principaux pays d’origine des demandeurs d’asile en Europe étaient, en 2005, la Serbie Monténégro, la Fédération de Russie, l’Irak, la République islamique d’Iran, la Chine, le Nigeria21. Si l’on se réfère à l’ONG Freedom House, qui évalue chaque année l’état des droits civils et politiques dans tous les pays du monde, tous les pays cités, à l’exception de la Serbie Monténégro, sont classés parmi les pays les moins libres22.

  • 23 Neumayer E., « Bogus Refugee ? The Determinants of Asylum Migration to Western Europe », Internati (...)

27Par ailleurs, on dispose d’études économétriques sur la nature des facteurs – économiques et/ou politiques – qui poussent les individus à migrer hors de leur pays d’origine ou de nationalité. Ainsi, une étude d’Éric Neumayer sur les facteurs de la migration forcée à destination de l’Europe occidentale23 met en lumière plusieurs points importants. Selon cette étude, le premier facteur qui pousse à la migration est bien de nature économique – en y incluant les discriminations économiques à l’encontre des minorités. De sorte que la première variable susceptible de faire baisser le nombre de demandes d’asile est la hausse du revenu national dans les pays d’origine. Sur ce point, l’étude semblerait donc confirmer l’image du « faux réfugié ». Mais la suite de l’étude conduit à nuancer fortement cette première idée, car elle montre que les violences politiques, les violations des droits de l’homme, la violence des groupes politiques dissidents, les guerres civiles et l’effondrement des structures étatiques sont des facteurs significatifs de la migration forcée. En revanche, les famines, les catastrophes naturelles, les génocides ou les guerres interétatiques sont des facteurs quasi-nuls : les génocides et les guerres interétatiques poussent, certes, à la migration forcée, mais à destination des pays proches, qui sont des pays en voie de développement. La migration forcée à destination de l’Europe serait donc mixte, économique et politique, sans qu’une des deux variables soit déterminante. Il convient de surcroît d’interpréter la variable « économique » de manière prudente, dans la mesure où les situations de violence pénalisent fortement la vie économique du pays concerné et donc ses habitants.

28Il ressort donc de cette étude que la rhétorique de dénonciation des « faux réfugiés » n’est pas fondée. Mais surtout, elle permet de comprendre pourquoi les politiques d’asile dissuasives ne peuvent avoir qu’un effet limité sur le nombre de demandes d’asile puisque la variable « violence politique » est une cause importante de la migration forcée. Sans doute serait-il utile de poursuivre et d’approfondir ce type d’analyses dans le but d’avoir une vision plus précise des causes permanentes et réelles de la migration forcée. Si les analyses économétriques peuvent apporter une aide pertinente aux observateurs des politiques d’asile, il conviendrait que les juristes participent à l’élaboration des variables prises en compte, de façon à les faire correspondre aux catégories juridiques existantes et de pouvoir croiser efficacement les savoirs économique et juridique en vue d’évaluer l’effectivité des politiques d’asile.

Quelle rationalité des demandeurs d’asile dans le choix du pays de destination ?

29Autre postulat qu’il convient de mettre à l’épreuve des statistiques : les demandeurs d’asile opèrent-ils un calcul rationnel lorsqu’ils élisent leurs pays de destination ? Et surtout, quels sont les termes de ce calcul ? Est-il économique, c’est-à-dire lié à l’accès au marché du travail du pays de destination, lié aux taux d’admission du statut de réfugié ou encore au montant des aides sociales que peuvent percevoir les demandeurs d’asile ? C’est en fonction de ces réponses que nous pourrons évaluer l’efficacité potentielle des politiques de dissuasion et notamment les plus récentes qui multiplient les entraves au marché du travail.

  • 24 Havinga T., Bocker A., « Country of asylum by choice or by chance : asylum-seekers in Belgium, the (...)
  • 25 Ibid., Neumayer E., « Asylum destination choice. What makes some West European countries more attr (...)

30On dispose sur ce point de peu d’études et certaines datent déjà de quelques années24. Toutefois, elles montrent que globalement les demandeurs d’asile ne font pas un calcul rationnel précis lorsqu’ils fuient leurs pays d’origine. Et s’il a lieu, il intervient tardivement, alors qu’ils ont déjà quitté leur pays. Ceci semble a priori logique puisque le départ est forcé et souvent précipité. Il ressort de ces études que le seul vrai choix qui s’opère est entre différentes régions de destination, à savoir l’Europe ou l’Amérique du Nord. Toutefois, les enquêtes montrent que si la question du pays de destination finale est souvent une question d’opportunité, les demandeurs d’asile sont sensibles à deux grands ensembles de données : le droit d’accès au marché du travail et la présence de membres de la famille ou d’une communauté de la même nationalité25.

31Sur le premier point, on constate que les demandeurs d’asile opèrent un calcul économique mais de portée restreinte : s’ils sont sensibles au droit d’accès au marché du travail, le taux de chômage ou le niveau de prestations sociales ne sont pas des facteurs qui comptent dans la balance de leur calcul et dans le choix final du pays de destination. Sur le second point, les facilités d’intégration, par la présence de membres de la famille, d’une communauté d’immigrés de même nationalité ou encore la similitude de la langue sont des éléments déterminants du choix d’un pays de destination finale. Autrement dit, c’est le passé historique des États européens qui est le facteur clé de la répartition des demandeurs d’asile au sein des pays de l’Union Européenne. Enfin, ces études montrent que les demandeurs d’asile ont une connaissance très faible de la politique d’asile menée par les États européens, même s’il apparaît que la hausse du taux de reconnaissance du statut de réfugié pour une nationalité donnée a tendance à attirer de nouveaux demandeurs d’asile de la même nationalité et inversement.

32On déduit de ces études que, si les demandeurs d’asile sont des individus rationnels, ils n’ont ni les connaissances nécessaires ni les moyens d’opérer un choix réellement rationnel lorsqu’ils fuient leur pays d’origine. Et si, finalement, ce sont les variables d’intégration représentées par la présence de membre(s) de la famille ou de membres de la même communauté qui pèsent le plus sur le choix du pays de destination, il est peu probable que les politiques de dissuasion soient pleinement efficaces, les motivations reposant ici sur des liens historiques sur lesquels les pays européens ne peuvent revenir. Tout au plus peut-on espérer ainsi limiter l’arrivée de nouvelles communautés dont la présence constituerait un facteur attractif pour de nouvelles demandes.

  • 26 Koser K., Pinkerton C., « The Social Network of Asylum Seekers and the Dissemination of Informatio (...)

33Des études plus récentes ont tenté d’évaluer l’impact de la présence de plus en plus massive de passeurs dans le choix du pays de destination26. La fermeture progressive des frontières et l’accroissement des contrôles ont rendu inévitable l’appel à des passeurs pour quiconque veut franchir les frontières extérieures de l’Union Européenne. Par conséquent, on a pu constater que les demandeurs d’asile demeuraient de plus en plus longtemps dans les pays de transit dans le but de trouver des passeurs. Ce sont désormais ces derniers qui élisent de plus en plus souvent le pays de destination finale des demandeurs d’asile en fonction des moyens qu’ils disposent pour tromper la vigilance des gardes-frontières. Autrement dit, les demandeurs d’asile sont totalement dépendants et ils sont de moins en moins en mesure de choisir de manière rationnelle leur pays de destination finale. Si rationalité il y a, elle est celle des passeurs et nul doute que les politiques d’asile dissuasives européennes sont de peu d’effet sur leurs choix.

Conclusion : l’effectivité du droit d’asile au risque de l’efficacité et de l’efficience des politiques d’asile

34Au terme de ces analyses économétriques, nous pouvons constater à quel point les fondements sur lesquels reposent les politiques d’asile restrictives sont contestables et incertains. La migration forcée reste un phénomène lié à la violence politique et le choix d’un pays de destination finale est une question d’opportunité éloignée de toute connaissance précise des avantages à retirer de telle ou telle législation. Au bout du compte, on comprend sans doute mieux pourquoi les politiques d’asile restrictives basées sur la dissuasion sont impuissantes à faire baisser le nombre de demandes d’asile. Et si la dissuasion est inefficace, la baisse franche du nombre de demandes d’asile ces dernières années ne peut être due qu’au blocage hermétique des frontières extérieures de l’Union Européenne. Mais, dans ce cas, peut-on parler d’une politique d’asile « efficace », si l’efficacité se mesure au regard des objectifs poursuivis ? Parmi ces objectifs figure certes celui de faire baisser le nombre de demandes d’asile au motif que la grande majorité d’entre elles seraient le fait de « faux réfugiés », mais une politique d’asile efficace suppose aussi que les « vrais réfugiés » conservent la possibilité d’exercer leur droit de chercher asile.

35Or si le premier objectif semble en partie atteint, il est moins sûr que le second le soit également. Comment garantir l’accès à une procédure d’asile équitable si toutes les frontières sont fermées et si les étrangers sont refoulés avant même d’avoir pu franchir les frontières européennes, voire avant même d’être entrés dans les eaux européennes en Méditerranée ? Autrement dit, non seulement l’efficacité de ces politiques restrictives est contestable au regard des objectifs affichés, mais elles mettent aussi en péril l’effectivité du droit de chercher asile et du droit de l’individu de ne pas être refoulé vers un pays où sa vie et sa liberté sont en danger. Les individus sont ainsi privés de manière indiscriminée de la possibilité effective de déposer une demande d’asile et de voir leur situation examinée.

36Si l’on poursuit le raisonnement économique, ces politiques sont-elles efficientes, c’est-à-dire ont-elles permis de faire baisser les coûts des procédures et de l’accueil des demandeurs d’asile. Si cette question doit être examinée, c’est parce qu’une partie de l’argumentation politique est justement centrée sur le coût croissant de l’examen et de l’accueil de l’asile consécutif à la hausse du nombre des demandes. Face à la baisse des demandes d’asile, on peut penser que le coût global de la procédure d’examen a baissé. Mais on n’a pas évalué les nouveaux coûts que les mesures prises pour y parvenir ont pu engendrer. À ce jour, aucune étude sérieuse n’a été entreprise pour mesurer les coûts financiers de la mise en place des contrôles aux frontières, de la formation des gardes-frontières dans les pays de transit ou encore des interceptions maritimes. Finalement, c’est aussi l’efficience de ces politiques d’asile restrictives qui doit être mise en question.

37Pour conclure, nous espérons avoir montré, à travers cette étude des politiques européennes d’asile, comment la science économique peut apporter un éclairage pertinent et complémentaire pour analyser les interactions entre les normes juridiques et comprendre la complexité des phénomènes sociétaux que le droit entend réglementer.

Notes

1 Pour une histoire de ce courant doctrinal, voir : Mackaay Ejan, L’Analyse économique du droit – vol 1 : Fondements, Éditions Thémis et Bruylant, 2000, disponible sur : http://www.cdaci.umontreal.ca/pdf/analyse_economique_full.pdf.

2 Voir notamment Canivet G., Deffains B., Frison-Roche A.-M. (dir.), « Analyse économique du droit : quelques points d’accroches », in Les Petites Affiches, n° 99-3, du 19 mai 2005.

3 Pour une analyse économique du droit public : Calmette J.-F., « Réflexions sur la valeur de l’analyse économique du droit : le cas du droit public », in Revue de recherche juridique, vol 1, n° 2, 2004, p. 905-920. Pour une présentation de l’analyse économique de l’action publique : Josselin J.-M., Marciano A., « L’analyse économique du droit et le renouvellement de l’économie politique des choix publics », in Revue d’Économie Publique, vol. 1, n° 7, 2001, p. 5-13, disponible sur : http://www.economie-publique.fr/docannexe1536.html.

4 Tiebout C., « A Pure Theory of Public Expenditure », in Journal of Political Economy, vol. 64, n° 5, 1956, p. 416.

5 Ibid.

6 Revesv R., « Rehabilitating Interstate Competition : Rethinking the Race to the Bottom Rationale for Federal Environmental Regulation », in New York University Law Review, n° 67, 1992, p. 1210.

7 Ce modèle de course concurrentielle de sélection négative a aussi été appliqué dans le domaine du droit social : Barnard C., « Social Dumping Revisited : Some Lessons from Delaware ? », in European Law Review, n° 25, 2000, p. 57-79.

8 Barbou des Places S., Deffains B., « Cooperation in the Shadow of Regulatory Competition : The Case of Asylum Legislation in Europe », in International Review of Law and Economics, vol 23, n° 4, p. 345-364.

9 Murphy D. D., « Interjurisdictional Competition and Regulatory Advantage », in Journal of International Economic Law, n° 8, décembre 2005, p. 891-917.

10 Barbou des Places S., « Evolution of Asylum Legislation in the EU : Insights from Regulatory Competition Theory », in European University Institute Working Paper RSC n° 16, 2003, disponible sur http://cadmus.iue.it/dspace/bitstream/1814/1858/1/03_16.pdf.

11 Voir l’étude de Rotte R., Vogler M., Zimmermann K.F., « Asylum Migration and Policy Coordination in Europe » cité, in Barbou des Places S., Deffains B., op. cit.

12 Grande-Bretagne : « Nationality, Immigration and Asylum Act » du 7 novembre 2002 ; « Asylum and Immigration Bill » du 27 novembre 2003 et « Asylum and Immigration Act » du 22 juillet 2004 ; Italie : Loi n° 189 dite « Bossi-Fini » de juillet 2002 ; Danemark : « Aliens Act » du 1er août 2001 ; Allemagne : « Loi sur le contrôle et la restriction de l’immigration et sur la réglementation du séjour et de l’intégration des citoyens dans l’UE et des étrangers » du 20 juin 2006.

13 Lire la position du rapporteur de la Commission des affaires étrangères, Éric Raoult, à propos des motivations pour adopter cette nouvelle loi : Commission des affaires étrangères, Avis sur le projet de loi (n° 810) modifiant la loi n° 52-893 du 25 juillet 1952 relative au droit d’asile, n° 872, 21 mai 2003.

14 Voir Commission des finances, de l’économie générale et du plan, Rapport d’information sur « l’évolution des coûts budgétaires des demandes d’asile (hébergement, contentieux, contrôle aux frontières) », n° 2448, 6 juillet 2005.

15 Article 33 de la Convention de Genève relative au statut de réfugié du 28 juillet 1951.

16 UNHCR, Asylum and Refugee Admissions in Industrialized Countries, in « Statistical Yearbook 2001 », octobre 2002, UNHCR, disponible sur http://www.unhcr.org/statistics.html.

17 UNHCR, « Niveaux et tendances de l’asile dans les pays industrialisés 2005 », 17 mars 2006, UNHCR, disponible sur www.unhcr.org/statistics.html.

18 Règlement n° 2007/2004 du Conseil du 26 octobre 2004, portant création d’une Agence européenne pour la gestion de la coopération opérationnelle aux frontières extérieures des États membres de l’Union Européenne ; Règlement n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil, du 15 mars 2006, établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (Code frontières Schengen).

19 Règlement n° 491/2004 du Parlement européen et du Conseil, du 26 octobre 2004, relatif à l’établissement d’un programme d’assistance technique et financière aux pays tiers dans le domaine de l’immigration et de l’asile (ANEAS).

20 En vertu de l’article 63.3 du Traité CE, le Conseil a autorisé la Commission à négocier des accords communautaires avec onze pays tiers : le Maroc, le Sri Lanka, la Russie, le Pakistan (septembre 2000), Hong Kong, Macao (mai 2001), l’Ukraine (juin 2002), ainsi que l’Albanie, l’Algérie, la Chine et la Turquie (novembre 2002).

21 UNHCR, « Niveaux et tendances de l’asile dans les pays industrialisés en 2005 », 17 mars 2006, disponible sur http://www.unhcr.org/statistics.

22 Freedom House, « Freedom in the World 2007 -Selected Data from Freedom House’s Annual Global Survey of Political Rights et Civil Liberties », 2007, disponible sur http://www.freedomhouse.org.

23 Neumayer E., « Bogus Refugee ? The Determinants of Asylum Migration to Western Europe », International Studies Quarterly, n° 45, 2005, p. 389-409.

24 Havinga T., Bocker A., « Country of asylum by choice or by chance : asylum-seekers in Belgium, the Netherlands and the UK », in Journal of Ethnic and Migration Studies, vol. 25, n° 1, janvier 1999, p. 43-61.

25 Ibid., Neumayer E., « Asylum destination choice. What makes some West European countries more attractive than others », in European Union Politics, n° 5, 2004, p. 155-180 ; Vaughan R. et al,« Understanding the decision-making of asylum-seekers », in Home Office Research Study, n° 243, juillet 2002.

26 Koser K., Pinkerton C., « The Social Network of Asylum Seekers and the Dissemination of Information about Countries of Asylum », Interim Report of the UK Home Office, 2001, disponible sur http://www.homeoffice.gov.uk/rds/pdfs2/soicalnet-work.pdf.

© Presses universitaires de Paris Nanterre, 2008

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