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À la recherche de l'effectivité des droits de l'homme

 | 
Véronique Champeil-Desplats
, 
Danièle Lochak

Garantir l'effectivité par le recours à un tiers impartial ?

L’effectivité du principe de non-discrimination « raciale » : concurrence ou complémentarité du juge et de la Halde ?

Sarah Bénichou

Texte intégral

  • 1 Minckec., « Effets, effectivité, efficience et efficacité du droit : le pôle réaliste de la validi (...)
  • 2 Auby J.-B., « Prescription juridique et protection juridique », in RDP, 1988, n° 3, p.673.
  • 3 La loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations, la loi n° (...)
  • 4 L’expression « discriminations raciales » recouvre une variété d’actes fondés sur des critères opé (...)

1L’effectivité d’une norme, entendue comme « le respect de la loi par ses destinataires1 », dépend de quatre facteurs : le contenu de la norme et son caractère plus ou moins contraignant ; la nature et les destinataires des obligations qu’elle crée ; l’existence et la nature de la sanction en cas de non-respect de la norme ; l’effectivité de la sanction elle-même2. Si l’examen des normes de non-discrimination et du jeu des réformes législatives et réglementaires n’est pas l’objet de notre étude, il paraît néanmoins évident que les évolutions3, les lacunes ou les éventuelles ambiguïtés normatives pèsent sur l’effectivité du principe de non-discrimination « raciale4 », composante du principe d’égalité de traitement.

  • 5 Si, pour Durkheim, l’influence du droit sur les comportements individuels est essentielle, d’autre (...)

2L’action de la justice contre les discriminations « raciales » constitue seulement un élément d’un système plus vaste et d’une politique globale nécessaire face au problème structurel que constitue la discrimination dans notre société. Mais la sanction participe certainement à modifier les pratiques sociales, dans la mesure où les sujets peuvent appliquer la norme par crainte de sanctions5 et où la visibilité de l’action des juridictions participe symboliquement à légitimer cette norme. La justiciabilité du droit à la non-discrimination, son invocabilité devant le juge constitue ainsi une des conditions de l’effectivité du principe de non-discrimination. Il s’agit d’aborder l’effectivité du droit fondamental à la non-discrimination « raciale » à l’aune de l’effectivité du contrôle et de la sanction des violations des normes impératives de non-discrimination.

  • 6 Ripert G., Les Forces créatrices du droit, Paris, LGDJ, 1955, p. 372.
  • 7 Carbonnier J., « Effectivité et ineffectivité de la règle de droit », in L’Année sociologique, vol (...)
  • 8 8. Mincke C., « Effets, effectivité, efficience et efficacité du droit : le pôle réaliste de la va (...)
  • 9 J.-F. Perrin affirme ainsi qu’il y a « ordinairement une corrélation entre la fréquence de l’appli (...)
  • 10 Rivierez H., Débats parlementaires, Assemblée Nationale, séance du 7 juin 1972, JOAN n° 41, 8 juin (...)
  • 11 « Bilan critique de deux années de fonctionnement du dispositif 114-CODAC », Contribution du Geld, (...)

3Certains considèrent une règle comme ineffective parce qu’elle ne donne lieu qu’à très peu de décisions judiciaires mais cela peut signifier que la règle est particulièrement bien intégrée aux pratiques sociales et que le principe juridique est massivement respecté. Au contraire, la loi du 1er juillet 1972, qui a introduit l’interdiction des discriminations « raciales » dans le code pénal, est l’une « des lois qui paraissent ne pas avoir été votées6 », étant donné la banalisation des discriminations dans les pratiques sociales et le faible nombre de condamnations juridictionnelles jusqu’à la fin des années 90. Les obstacles à la mise en œuvre des législations trouvent notamment leur cause dans l’inertie et la tolérance des pouvoirs publics. La loi pénale était alors, selon l’expression de J. Carbonnier, « doublement ineffective » car « non seulement la transgression est restée dépourvue de sanction, mais la prohibition n’a pas su empêcher la transgression7 ». De même, si l’interdit pénal participe à diminuer la consommation de cannabis, les effets concrets d’une prohibition non accompagnée d’une répression sont des habitudes de consommation clandestine relativement banalisées : « la prohibition du cannabis n’aurait-elle pas les mêmes effets symboliques dans le cas d’une répression réelle de la consommation que dans le cas d’une tolérance réelle de la part des autorités8 ». Et, en matière de sécurité routière, l’expérience de la démultiplication des contrôles couplée à la systématisation de sanctions aggravées semble démontrer que les réglementations sont d’autant plus efficaces que leur application est contrôlée c’est-à-dire que la probabilité pour les contrevenants d’être identifiés et sanctionnés est la plus forte possible9. Un haut niveau de surveillance permet de repérer et punir les conducteurs aux comportements dangereux et d’influer sur le comportement de tous les usagers de la route et permet d’évaluer le niveau de respect de la réglementation. Les contrôles ont donc un rôle à la fois préventif et répressif. Ainsi, si comme l’affirmait un député lors de l’adoption de la loi de 1972 punissant les discriminations, « la magie des jugements n’a pas encore le pouvoir de changer les cœurs10 », la « répression exemplaire » constitue une exigence minimale, faute de quoi on organise la « non-répression », c’est-à-dire la délégitimation de la politique publique annoncée en matière de lutte contre les discriminations « raciales11 ».

  • 12 L’interdiction des discriminations « raciales » figure principalement aux articles 225-1 et 225-2 (...)
  • 13 Issue de la loi n° 2004-1486 du 30 décembre 2004 portant création de la Haute Autorité de lutte co (...)
  • 14 Latraverse S., « Tradition française et politique européenne de lutte contre les discriminations » (...)
  • 15 Faute d’une définition en droit interne de la discrimination indirecte, notion aux contours flous, (...)

4Il s’agira ici d’étudier le rôle et les pouvoirs des différents acteurs de la sanction – au sens large – des discriminations « raciales ». On n’évoquera ni les sanctions disciplinaires que les organisations produisent en interne, ni l’intervention du juge administratif qui est en la matière marginale. On s’attachera à confronter l’action des juges pénal et prud’homal12 avec les prérogatives de la Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (Halde), autorité administrative indépendante dorénavant compétente pour « instruire » des réclamations pour discrimination « raciale » et y apporter une solution13. On se focalisera sur le contrôle et la sanction des seules discriminations « raciales » directes, c’est-à-dire celles qui ont « pour objet de discriminer14 », faute de disposer d’une jurisprudence significative en matière de discriminations « raciales » indirectes15.

  • 16 Lascoumes P. et Serverin E., « Théories et pratiques de l’effectivité du droit », op. cit., p. 114

5Reprenant l’analyse de P. Lascoumes et E. Serverin, on peut distinguer trois phases dans le processus de « justiciabilité » de la discrimination « raciale » : la détection de la violation, son traitement et enfin l’issue : la sanction16. Nous verrons que si, dans le cadre des phases de détection et de traitement de la violation, l’action du juge et celle de la Halde apparaissent comme complémentaires, dans la phase de résolution du litige les pouvoirs de la Halde peuvent venir concurrencer les prérogatives du juge au détriment de l’effectivité du droit à la non-discrimination.

I. La complémentarité du rôle de la Halde et du juge dans la détection et le traitement de la violation du droit à la non-discrimination « raciale »

6La fréquence et la teneur des contrôles jouent un rôle préventif sur les comportements. Mais, pour que le contrôle ait lieu, encore faut-il que les violations du principe de non-discrimination « raciale » soient repérées par les organes de contrôle que constituent les juridictions. Ensuite, seulement, le traitement de la discrimination et la phase de recherche des preuves sont possibles.

Accès au droit et détection de la violation

  • 17 Ibid.
  • 18 La rupture est notamment marquée par la déclaration publique de Martine Aubry, alors ministre de l (...)

7La connaissance et la conscience du droit constituent des facteurs d’effectivité ou d’ineffectivité. Certes, « nul n’est censé ignorer la loi », mais s’interroger sur le niveau de réception des normes juridiques est pertinent car « la visibilité et les possibilités de contrôle varient considérablement d’une forme de violation à une autre17 ». Pendant longtemps, les modalités de répression de la violation du principe de non-discrimination n’étaient pas visibles et les autorités n’avaient pas pris conscience de l’ampleur des discriminations « raciales » quotidiennes. Ce n’est que récemment, à la fin des années 90, que ce déni a enfin été levé et que le phénomène discriminatoire a été officiellement reconnu et a pu faire l’objet d’une politique institutionnelle18.

  • 19 Belorgey J.-M., Lutter contre les discriminations. Rapport à Mme la ministre de l’Emploi et de la (...)
  • 20 Circulaire du ministre de l’Intérieur du 18 janvier 1999 portant sur la mise en place d’une commis (...)
  • 21 « Dans chaque département est mis en place, en liaison avec l’autorité judiciaire et les organisme (...)
  • 22 Le numéro 114 avait été ouvert le 21 avril 2000 par décision du même jour de l’Autorité de régulat (...)
  • 23 Voir « La mise en œuvre locale du 114 », synthèse réalisée par Gorgeon C., Amaouche M.-D., Audebra (...)

8Les démarches pédagogiques pour renforcer l’effectivité de l’interdit n’ont été entamées que tardivement avec le développement de l’information juridique et de l’accès aux instances judiciaires des victimes de discrimination « raciale ». Alors qu’un rapport du conseiller d’État Jean-Michel Belorgey, sollicité par la ministre de l’Emploi, recommandait la création d’une autorité indépendante pour favoriser l’accès des victimes au droit et aux juridictions19, les pouvoirs publics ont choisi de mettre en place le dispositif 114/CODAC. Les Commissions départementales d’accès à la citoyenneté (CODAC) créées le 18 janvier 199920 et présidées par les préfets ont pour mission de recenser et lutter contre les discriminations « raciales » et de recueillir les signalements de pratiques discriminatoires. Il s’agit aussi pour les CODAC de favoriser les échanges d’informations et les synergies au plan local entre les différents services de l’État, les collectivités territoriales, les partenaires sociaux et associatifs et les autorités judiciaires. L’article 9 de la loi du 16 novembre 2001 vient préciser le rôle de ces commissions articulé au 11421. Ce numéro gratuit22, qui permet aux personnes d’obtenir par téléphone des informations juridiques et de signaler une discrimination, est mis en place le 16 mai 2000. Depuis sa création jusqu’au 31 janvier 2002, 39 353 appels utiles avaient été transférés aux écoutants et ceux-ci avaient transmis 10 663 fiches aux secrétariats permanents des CODAC chargés d’assurer le traitement des signalements. Le 114 agit ainsi comme un révélateur des discriminations « raciales ». Pour autant, le dispositif CODAC n’a pas su répondre aux réclamations et aux objectifs fixés par le gouvernement lors de sa création, sans doute parce que les difficultés de traitement des dossiers ont été sous-estimées tout comme les moyens humains à mettre en œuvre23. Les CODAC ne donnent pas suite aux réclamations mettant en cause des services publics et les signalements aux parquets sont rares, réalisés de surcroît sans évaluation de la pertinence de la réclamation ni préparation suffisante du dossier : le dispositif 114/CODAC devient un leurre pour les victimes de discriminations.

  • 24 Lascoumes P. et Serverin E., « Théories et pratiques de l’effectivité du droit », op. cit., p. 116
  • 25 Associations et syndicats (pour les discriminations dans l’emploi) peuvent se porter partie civile (...)
  • 26 La directive communautaire 2000/43/CE indiquait dans son 20e considérant que « la mise en œuvre ef (...)
  • 27 Ainsi, suite à une affaire de provocation non publique à la discrimination « raciale » dénoncée pa (...)
  • 28 Lanquetin M.-T., Grévy M., Premier bilan de la mise en œuvre de la loi du 16 novembre 2001 relativ (...)
  • 29 Ainsi, la rédactrice en chef de La Revue de la CFDT estime que « si les instruments juridiques son (...)
  • 30 Sur le fondement de l’article 40 du code de procédure pénale : voir note 100.
  • 31 L’inspecteur du travail peut désormais « se faire communiquer tout document ou tout élément d’info (...)

9Au-delà de ce dispositif institutionnel peu efficace pour garantir l’accès au droit et la justiciabilité des discriminations « raciales », et si l’on considère que le système judiciaire se borne à traiter ce que les acteurs situés en amont veulent bien lui transmettre24, il faut aborder aussi le rôle des associations et des syndicats. Ceux-ci sont des vecteurs essentiels de la diffusion du droit de la non-discrimination « raciale » quand ils sont sensibilisés et mobilisés sur la question. Ces groupements peuvent saisir les juridictions des faits discriminatoires qui leur sont soumis25 et ils constituent ainsi d’utiles relais dans l’accès au juge pour les victimes. Si les victimes et les témoins sont dorénavant protégés par le juge contre les représailles de leur employeur26 – ce qui conditionne la dénonciation des transgressions27 –, la lourdeur d’un procès et les incertitudes qui pèsent sur la solution qui sera apportée au litige paralysent encore les victimes isolées de discrimination. La jurisprudence en matière de discrimination « raciale » montre en effet que la plupart des condamnations ont été obtenues dans des dossiers constitués et portés devant le juge par les associations de lutte contre le racisme28. À cet égard, les syndicats semblent encore peu mobilisés sur ce terrain et réticents à judiciariser les discriminations « raciales29 ». La transmission au juge des violations détectées relève aussi du rôle de l’inspection du travail30 dont les prérogatives ont été renforcées en matière de lutte contre les discriminations31. Mais les inspecteurs du travail, déjà débordés par l’ensemble de missions qui leur sont imparties, ne sont pas outillés pour repérer, au-delà des enquêtes qui leur sont spécifiquement demandées par les associations, des discriminations « raciales » dans l’entreprise.

  • 32 Registre tenu par les policiers dans lequel ils consignent à titre informatif des faits qui leur s (...)

10Par ailleurs, le nombre de plaintes ne correspond pas à la réalité des démarches effectuées par les victimes auprès de la justice : de nombreuses plaintes sont converties dans les commissariats en simples « mains courantes32 ». Ce choix de la main courante résulte d’une mauvaise connaissance des phénomènes discriminatoires et d’une frilosité du parquet face à certains types de délinquance. Il est aussi symptomatique de l’absence de sensibilisation et de formation du personnel policier.

  • 33 Art. 4-1 de la loi du 30 décembre 2004 : « Toute personne qui s’estime victime de discrimination p (...)
  • 34 Décret n° 2005-215 du 4 mars 2005 relatif à la Halde.
  • 35 Art. 4-2 de la loi du 30 décembre 2004.
  • 36 Numéro azur (coût d’appel au tarif d’une communication locale depuis un poste fixe) : 08 1000 500. (...)

11Suite à l’échec du dispositif 114/CODAC et au très faible nombre de plaintes étayées transmises aux juges en matière de discrimination, de nombreux acteurs ont demandé la création d’une autorité indépendante spécialisée. La pression des associations et de l’Union européenne ainsi que l’influence des modèles étrangers ont décidé les pouvoirs publics à mettre en place, par la loi du 30 décembre 2004, une Haute Autorité de lutte contre les discriminations à compétence « universelle », c’est-à-dire incluant l’ensemble des motifs de discrimination et l’ensemble des champs où celle-ci peut se manifester. La Halde est « compétente pour connaître de toutes les discriminations, directes ou indirectes, prohibées par la loi ou par un engagement international auquel la France est partie ». La saisine – qui doit se faire par écrit – de l’Autorité est particulièrement large33. La Halde enregistre sans délai la réclamation et informe l’auteur de la saisine de la recevabilité de sa requête, des démarches effectuées ainsi que des délais de prescription des recours34. Elle peut aussi se saisir d’office des cas de discrimination dont elle a connaissance35. Un service téléphonique36, recentré sur les fonctions d’information et d’orientation sur les discriminations, doit permettre, avec le site Internet, d’informer les appelants sur leurs droits, la législation en vigueur et les modalités de saisine de l’autorité.

12Comme l’indique l’article 12 de la loi du 30 décembre 2004, « lorsqu’il apparaît à la Haute Autorité que les faits portés à sa connaissance sont constitutifs d’un crime ou d’un délit, elle en informe le procureur de la République ». Le nombre de saisines du juge civil par des victimes de discrimination « raciale » devrait, sur les conseils de la Halde, croître tout comme le nombre de plaintes transmises au parquet via cette obligation de transmission.

  • 37 Débats AN, 4 novembre 2005, 2e séance, et loi n° 2005-1719 du 30 décembre 2005 de finances pour 20 (...)

13« En décembre 2005, la Halde avait reçu environ 1 000 dossiers de réclamations et en a réglé environ 350. Un tiers des affaires a ainsi fait l’objet d’une délibération du collège37 ». La Halde devait recevoir 2 000 à 3 000 dossiers par an à partir de 2006. Pour autant, si la Halde a bénéficié d’un lancement médiatisé, elle reste encore un organisme largement méconnu des Français. Si la Halde devenait un instrument plus populaire pour les victimes et témoins, ses moyens limités pourraient l’empêcher de répondre aux saisines et d’informer les victimes des possibilités de recours dans un délai raisonnable (vu les délais de prescription notamment) mais, surtout, un tel engorgement pourrait nuire à son nécessaire travail d’investigation des dossiers de discriminations « raciales ».

Traitement de la violation : à la recherche des preuves de la discrimination « raciale »

  • 38 Sept condamnations pour discrimination « raciale » en 1999, douze en 2001 et vingt en 2002. Voir Z (...)

14Il ne suffit pas que l’instance de contrôle ait constaté une infraction ou en ait été informée pour que le processus de sanction s’enclenche, il faut qu’elle la prenne en compte, ce qui n’a rien d’automatique. Or, si le nombre de plaintes augmente sensiblement, le nombre de condamnations reste faible38, en raison notamment de l’absence de réelle mobilisation du personnel de justice dans la recherche de la preuve, domaine dans lequel l’action de la Halde pourrait être fort utile.

  • 39 Weber M., Sociologie du droit, Paris, PUF, 1986, p. 227. Cité par Rangeon F., « Réflexions sur l’e (...)
  • 40 Stasi B., Vers la Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité : rapport a (...)
  • 41 Convention entre la Halde et le Conseil national des barreaux du 12 janvier 2006. Voir Halde, Rapp (...)

15Max Weber souligne l’importance de l’acceptation de la règle par les praticiens du droit : une loi n’exprime qu’un « souhait de validité » qui ne se réalise que lorsque les praticiens l’acceptent et la mettent en œuvre39. Sur ce point, le rapport Stasi qui a préludé à la création de la Halde, relevait encore, en 2004, que « les parquets sont peu enclins à s’investir dans ce contentieux difficile, tandis que l’expertise juridique des questions de discrimination n’est répandue ni au sein de l’institution judiciaire ni au sein des corps, notamment de police et de gendarmerie, exerçant des missions de police judiciaire40 ». Il apparaît donc urgent de sensibiliser et de former les acteurs du monde judiciaire à la recherche de preuve et aux nouveaux mécanismes institués tels que l’aménagement de la preuve. La Halde a lancé en ce sens des formations à destination des avocats du barreau41 et des futurs juges au sein de l’École nationale de la magistrature.

  • 42 Voir notamment la circulaire du garde des Sceaux, ministre de la Justice, aux procureurs généraux (...)
  • 43 Faure S., « À l’embauche, on discrimine, au tribunal, on ferme les yeux », in Libération, 4 septem (...)
  • 44 Lascoumes P. et Serverin E., « Théories et pratiques de l’effectivité du droit », op. cit., p. 116
  • 45 « La recherche exclusive de l’efficience, c’est-à-dire du moindre coût, risque souvent de contrari (...)

16Le juge pénal constitue une voie symbolique et privilégiée en France pour les victimes et les associations qui les soutiennent mais les écarts entre la jurisprudence relevée et les circulaires du garde des Sceaux appelant à la mobilisation de la justice sur le terrain des discriminations « raciales42 » montrent que l’investissement du personnel judiciaire reste limité. Les classements sans suite doivent être contournés par des plaintes avec constitution de partie civile ou des citations directes43. Dans tous les cas, le rôle des associations dans la recherche de la preuve est majeur, y compris devant le juge pénal bien que la procédure soit ici inquisitoire. Celui-ci ne lance en effet d’enquête judiciaire que pour des dossiers déjà étayés et a tendance à éliminer les cas de figure trop complexes pour lesquels le travail de reconstruction apparaît trop coûteux ou ayant peu de chances d’aboutir44 : les discriminations « raciales » complexes – c’est-à-dire dont l’auteur n’est pas clairement identifié car rendu invisible par une organisation hiérarchique complexe – ou dont le fondement « racial » de la distinction de traitement reste à démontrer, ne sont pas poursuivies45.

  • 46 46. Lors d’un test de situation, on compare l’attitude d’un employeur, d’un commerçant, d’un propr (...)
  • 47 Cass. crim., 11 juin 2000 ; Cass., crim., 12 septembre 2000, n° 99-87251 ; C. Cass., crim., 5 juin (...)
  • 48 Tel l’argument tiré de la sécurité. Le fait de justifier le refus opposé à des testeurs d’origine (...)

17Pourtant, la preuve de l’intention discriminatoire en droit pénal n’est pas impossible à rapporter d’autant que le principe de liberté de la preuve prévaut : des écrits, l’enregistrement d’une conversation, des témoignages, un rapport de l’inspection du travail peuvent démontrer la distinction de traitement et son caractère discriminatoire. Le test de situation ou « testing » – par téléphone, courrier ou de terrain46 – est aussi un outil probatoire, développé par l’association SOS Racisme, particulièrement pertinent pour démontrer la discrimination « raciale » dans les circuits d’attribution simples, mais il ne peut être valablement utilisé dans les systèmes complexes d’attribution du logement social ou de l’évolution de carrière. Si le testing a permis d’obtenir de nombreuses condamnations sur l’accès aux loisirs, à un logement ou sur l’embauche et a été validé à deux reprises par la Cour de cassation47, on note néanmoins une certaine ambivalence de la jurisprudence sur le testing, car des relaxes sont intervenues sur le fondement de justifications de l’inégalité de traitement contestables et en validant des arguments que d’autres tribunaux avaient à juste titre écartés48.

  • 49 Art. 45 de la loi pour l’égalité des chances du 31 mars2006 (JO du 2 avril 2006, p. 4 950) inséran (...)

18L’introduction dans le code pénal, par la loi pour l’égalité des chances du 31 mars 2006, d’un article 225-3-1 qui donne une base légale au testing49 et l’accumulation de jurisprudences fondées sur le testing devraient peu à peu aplanir les divergences. Néanmoins, il reste difficile d’obtenir la condamnation de la personne morale pour lesquelles les discriminations ont été pratiquées tout comme celle des donneurs d’ordre et l’ensemble de la recherche de preuve reste en grande partie dans les mains de la victime.

  • 50 Ainsi, entre 1997 et 1999, seulement 26 verdicts de culpabilité ont été prononcés pour des actes d (...)
  • 51 Dans les 26 décisions de la chambre criminelle de la Cour de cassation étudiées par Marie-Thérèse (...)
  • 52 Conseil des prud’hommes de Paris, 11 janvier 2005, Gabaroum c/ SAS Renault, RG n° F03/03588 puis C (...)
  • 53 CA Paris, 18e ch., section D, A. Akuesson c/ RATP, 29 janvier 2002, RG n° 01/32582, Cass. soc., 29 (...)
  • 54 Selon M.-T. Lanquetin et M. Grévy, sur les 111 décisions rendues par les conseils de prud’hommes e (...)

19De nombreux auteurs estiment que c’est la priorité donnée depuis 1972 à la voie pénale pour réprimer les discriminations « raciales » qui explique le faible nombre de condamnations obtenues en France50. Ils considèrent que la voie civile est à privilégier dans la judiciarisation des discriminations car les victimes y bénéficient notamment de l’aménagement de la preuve. Mais, comme les réclamations concernant les discriminations « raciales » portent surtout sur la fourniture de biens ou de services et, en matière d’emploi, sur l’embauche, le pénal apparaît logiquement comme la voie privilégiée. De plus, il n’existe toujours pas de réelle jurisprudence relative aux discriminations « raciales » émanant du juge prud’homal qui, lorsqu’il est sollicité sur le terrain des discriminations dans la carrière, intervient surtout en matière de discrimination syndicale51. Une seule des récentes affaires de discrimination « raciale » dont on a eu connaissance52 a débouché, devant les juridictions sociales, sur une nette victoire de la salariée53. Par ailleurs, très peu de dossiers civils pour discrimination donnent lieu à des mesures d’instruction avec une mission de conseiller-rapporteur ou une expertise54.

  • 55 « Les autorités publiques doivent prendre toute mesure pour faciliter la tâche de la haute autorit (...)

20Face à la difficulté d’apporter la preuve de la discrimination pour la victime et au manque d’expertise des personnels de justice, la première mission d’un organisme indépendant – telle qu’il est prévu à l’article 13 de la directive communautaire 2000/43 – est justement d’apporter aux victimes « une aide indépendante pour engager une procédure de discrimination ». Pour enquêter sur les réclamations dont elle est saisie, la loi du 30 décembre 2004 a attribué à la Halde un pouvoir préjurictionnel d’investigation relativement étendu assorti d’un pouvoir de contrainte : elle « recueille toute information » nécessaire sur l’affaire dont elle a été saisie (art. 5-1) et peut demander des explications aux personnes physiques ou morales publiques55 ou privées mises en cause, demander communication d’informations et documents et entendre toute personne (art. 5-2). L’analyse croisée des documents et des auditions peut permettre à la Halde de constater que les arguments opposés au réclamant n’étaient pas fondés et que la différence de traitement est discriminatoire.

  • 56 Art. 9 de la loi du 30 décembre 2004. Le décret n° 2005-215 du 4 mars 2005 consacre la possibilité (...)
  • 57 À nouveau, la Halde est amenée à solliciter le juge pour mettre en œuvre certaines de ses prérogat (...)
  • 58 Art. 8 de la loi portant création de la Halde, modifié par l’art. 41-5 de la loi du 31 mars 2006 p (...)
  • 59 À ce titre, SOS Racisme et le MRAP réclamaient depuis 2000 que les tests soient pratiqués par des (...)

21Si ses demandes d’information ne sont pas suivies d’effet, une mise en demeure peut être adressée par la Haute Autorité fixant un délai de réponse. Dans le cas où la mise en demeure restait infructueuse, la Halde peut alors saisir le juge des référés (civil ou administratif) afin que celui-ci ordonne toute mesure d’instruction utile56. Elle peut aussi procéder, après avoir prévenu les intéressés et obtenu leur accord, à des vérifications sur place dans les locaux administratifs, les locaux exclusivement professionnels et les lieux ouverts aux publics (art. 8-1)57. En cas de refus du responsable des lieux, le président de la Halde devra saisir le juge des référés d’une demande motivée afin que celui-ci ordonne les vérifications qui se dérouleront alors sous son contrôle58. Selon l’article 41-2° de la loi du 31 mars 2000 complétant l’article 2 de la loi du 30 décembre 2004, des tests de discrimination pourraient aussi être organisés par la Halde59 mais, faute de la réactivité nécessaire compte tenu des délais de traitement de l’affaire par la Haute Autorité, les tests ne pourront être organisés aussi rapidement que le font les associations pour étayer une réclamation.

  • 60 Point 3 de la circulaire de la direction des affaires criminelles et des grâces portant sur les re (...)

22Les prérogatives de la Halde permettant de rechercher les preuves d’une éventuelle discrimination « raciale » sont donc importantes et impliquent parfois de saisir le juge des référés. La complémentarité du juge et de l’autorité administrative indépendante (AAI) est évidemment recherchée. Les qualités d’expertise réunies au sein de la haute autorité, tant par le biais de la composition du collège et des services que par l’expérience accumulée, permettront sans doute une recherche plus fine des indices de discrimination qui sera très utile au juge. En effet, si, au terme des investigations et conformément à l’article 12 de la loi du 30 décembre 2004, le délit de discrimination « raciale » apparaît constitué, le collège de la Halde transmet l’affaire au procureur et celui-ci informe la Haute Autorité des suites données à cette transmission. Mais, pour que cette transmission au parquet soit efficace, encore faut-il que la Halde transmette l’ensemble des résultats de ses propres investigations, afin de faciliter réellement l’enquête judiciaire. Le procureur tient informé la Haute Autorité des suites données aux affaires qui lui ont été transmises (art. 12-2) par un avis écrit60 mais la transmission n’implique pas une obligation de poursuite.

23Les tribunaux peuvent aussi solliciter l’intervention de la Halde alors que celle-ci n’a pas encore été saisie : dans ce cas, ils doivent lui trans-mettre leurs dossiers. De même, le juge d’instruction peut être amené à solliciter la Halde pour qu’elle poursuive les investigations avec ses qualités d’expertise particulières. Et symétriquement, la Halde peut trans-mettre au procureur des réclamations qui n’entreraient pas dans son champ de compétence sur les discriminations mais qui constitueraient néanmoins des délits.

  • 61 Dans un premier temps, ces observations ne pouvaient être présentées oralement qu’au cours de l’au (...)

24La Haute Autorité peut enfin présenter ses observations sur l’affaire jugée afin d’éclairer les juges, lors du procès pénal, mais aussi devant les juridictions administratives ou civiles61.

25Dans le cadre de la détection et du traitement des violations du principe de non-discrimination « raciale », la complémentarité entre les actions de l’autorité administrative indépendante et le juge semble donc établie. Elle pourrait déboucher sur une augmentation du nombre des condamnations judiciaires et donc sur une plus grande effectivité du principe de non-discrimination « raciale ». Mais la concurrence entre le juge et la Halde sur le terrain de la solution apportée aux litiges conduit à relativiser l’optimisme de ce constat.

II. Une concurrence potentielle de la Halde et du juge pénal dans la sanction des violations

  • 62 Perrin J.-F., op. cit., p. 93.
  • 63 La directive 2000/43 indique, dans son considérant 26, que « les États membres doivent mettre en p (...)
  • 64 Lascoumes P. et Serverin E., « Théories et pratiques de l’effectivité du droit », op. cit., p. 116

26On peut définir la sanction comme « une norme au service d’une autre norme » qui « a précisément pour fonction d’influer positivement sur le degré d’observance de la norme au service de laquelle elle doit agir62 ». Pour une protection juridictionnelle effective, la directive 2000/43/CE exige ainsi des sanctions dissuasives63. Mais, comme le relèvent P. Lascoumes et E. Serverin, « l’ineffectivité peut être recherchée du côté de l’inexécution d’une sanction prononcée ou bien de son insignifiance, ou bien encore d’une concurrence entre sanctions64 ». En l’occurrence, le duo que semblent former la Halde et le juge pourrait se transformer en duel sur le terrain de la sanction apportée par les deux acteurs aux discriminations constatées.

De la complémentarité à la concurrence des solutions administratives négociées et des sanctions judiciaires imposées

  • 65 Premier bilan de la mise en œuvre de la loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les dis (...)
  • 66 Loi n° 2003-88 du 3 février 2003 (JO du 4 février 2003, p. 2104) ; Loi Perben II n° 2004-204 du 9 (...)
  • 67 Art. 41 I-2° de la loi Perben II : « Lorsque le refus discriminatoire prévu au 1° est commis dans (...)

27Le rapport de M.-T. Lanquetin et M. Grévy fait apparaître que les juges pénaux prononcent une condamnation dans près de trois dossiers sur quatre (sans compter les classements sans suite et les non-lieux). Mais les sanctions prononcées – peines et indemnités – restent relativement faibles au regard des possibilités ouvertes par les textes et à la gravité des atteintes aux principes d’égalité et de dignité65. Les sanctions pénales prévues par la loi ont été récemment aggravées66 dans le code pénal : l’article 225-2 du code pénal prévoit trois ans d’emprisonnement et 45 000 € d’amende67 pour les personnes physiques et l’art. 222-4 225 000 € pour les personnes morales. Des sanctions pénales complémentaires sont prévues par les articles 131-10 et 131-39 et notamment l’affichage de la décision prononcée ou la diffusion de celle-ci par la presse écrite, par voie électronique ou par tout moyen de communication au public.

  • 68 Il ne s’agit que d’une tendance qui ne se traduit pas par une évolution régulière et continue des (...)
  • 69 Pour des faits de discrimination « raciale » dans l’accès aux loisirs (principalement boîtes de nu (...)
  • 70 Sur 52 décisions pénales rassemblées, l’obligation de publicité dans des quotidiens et des journau (...)
  • 71 Les personnes morales les plus sévèrement condamnées l’ont été pour des politiques discriminatoire (...)
  • 72 Il est particulièrement difficile de dresser une typologie des indemnités versées aux victimes. Ce (...)
  • 73 Dans la plupart des affaires, les associations qui se constituent partie civile reçoivent des inde (...)

28On observe également, depuis quelques années, une légère tendance68 à l’aggravation des peines prononcées par le juge pénal. Les amendes sont plus élevées et se cumulent parfois avec des peines de prison avec sursis69 ; enfin, l’obligation de publicité et/ou d’affichage de la décision est moins rare70. Mais il n’existe pas encore de véritable grille des sanctions applicable pouvant servir de référence sur tout le territoire : pour le même type d’infraction, les peines varient beaucoup d’un tribunal à l’autre. De plus, malgré le principe d’individualisation et de proportionnalité de la peine, les auteurs, condamnés non pour des discriminations ponctuelles mais pour la mise en place de véritables systèmes discriminatoires, écopent de peines encore légères. De même, les personnes morales, qui bénéficient de moyens financiers importants, ne subissent pas de sanctions financières réellement dissuasives71. Enfin, les indemnités versées, au titre du préjudice matériel éventuel et du préjudice moral, aux victimes72 ou aux associations73 restent très variables et peu élevées.

  • 74 La possibilité de recours collectif par class-action et la pratique des dommages et intérêts punit (...)
  • 75 Lascoumes P. et Serverin E., op. cit., p. 117.

29Le niveau encore relativement bas des sanctions pénales et civiles, notamment au regard des sanctions anglo-saxonnes74, constitue la « source d’une ineffectivité accrue ». Il y a même un « risque d’effet dissuasif à rebours quand l’issue de la procédure de sanction est telle qu’elle semble conforter l’inversion de l’adage “le crime ne paie pas”75 ».

Des moyens d’action diversifiés

  • 76 Encore faut-il savoir si c’est l’intention du législateur, les objectifs poursuivis par l’autorité (...)
  • 77 Ibid., p. 117.
  • 78 Cette remarque est à relativiser eu égard aux délais de traitement actuellement affichés par la Ha (...)

30La Halde, qui détient le pouvoir de proposer certaines solutions alternatives, peut ainsi apparaître comme un palliatif efficace76 à l’inefficacité du juge, appréciée au regard du faible nombre de condamnations et à la légèreté des peines observées. Selon P. Lascoumes et E. Serverin, « la voie administrative est toujours celle qui présente le plus de poids tant par sa rapidité que par la sûreté des moyens de contrainte dont elle dispose77 ». Effectivement, les délais de traitement de la Halde semblent plus rapides et les solutions proposées concrètes si l’on compare son activité au temps long de la justice, au coût que représente un procès pour une victime peu certaine de son issue et aux classements sans suite dus notamment à une surcharge de travail et un manque de spécialisation des juges. Quelques mois après le signalement, la Halde pourrait ainsi proposer une solution négociée à l’auteur de discrimination78.

31La Haute Autorité détient en effet la possibilité, selon l’article 11 al. 1er de la loi du 30 décembre 2004, de formuler des recommandations pour remédier à toute pratique discriminatoire constatée ou pour en prévenir le renouvellement. Il s’agit là d’une prérogative classique de ce type d’AAI. Ce pouvoir est ici particulièrement large car tout fait ou pratique discriminatoire est susceptible de faire l’objet d’une recommandation et les personnes concernées sont tenues de rendre compte des suites données aux recommandations dans un délai fixé par la Halde (al. 2).

  • 79 Comme le soulignent F. Gazier et Y. Cannac, « c’est par des voies extra-juridiques que les autorit (...)

32Différents éléments caractérisent les recommandations des AAI : fonction d’orientation et de promotion d’une conduite, absence de force obligatoire ce qui n’implique pas automatiquement qu’elles soient dépourvues d’effets juridiques mais ceux-ci dépendent essentiellement des rapports entre l’AAI et les destinataires et de la collaboration nécessaire des destinataires. La recommandation est donc un instrument extra-juridique par lequel la Halde s’efforce de convaincre plutôt que d’imposer. Elle produit ici un droit mou et participe ainsi au développement de la « soft law », incarné notamment par la multiplication des chartes éthiques au sein des entreprises dans le champ de la lutte contre les discriminations. Mais si ses recommandations devaient être systématiquement suivies par les pouvoirs publics et les acteurs privés, elles deviendraient en fait de véritables décisions et constitueraient alors des quasi-normes. Le pouvoir de recommandation couplé à son pouvoir d’auto-saisine ferait ainsi de l’autorité une AAI particulièrement influente79. Cette évolution dépendra sans doute de la légitimité de la Halde, de ses qualités d’expertises et de la publicité faite à ses recommandations.

  • 80 L’article 6 du projet de loi indiquait que la Halde « favorise » la résolution à l’amiable (Projet (...)
  • 81 Bouretz P., « Droit et communication : Jürgen Habermas », in La Force du droit, Paris, Esprit, 199 (...)
  • 82 Cinq médiations seulement auraient été décidées par le collège. Mais il faut aussi noter les cent (...)

33À côté de la recommandation, la Halde peut, selon l’article 7 de la loi de 2004, inviter la victime à s’engager dans une résolution à l’amiable par voie de médiation80. La médiation marque la foi en l’éthique communicationnelle chère à J. Habermas. La règle sera légitime et inter-subjectivement partagée car elle aura été élaborée dans le cadre d’une participation au débat dénuée de toute coercition et pour la recherche d’une solution commune81. La légitimité provient donc ici du mode d’élaboration de la règle plutôt que de son contenu. La promotion de la médiation est motivée par la volonté de créer un contrôle social basé sur la restauration de l’équilibre perturbé par le fait délictuel plutôt que sur la punition du coupable. Elle est « thérapeutique » en permettant à la victime d’exprimer son vécu traumatisant et les souffrances endurées du fait de l’infraction. Elle permet la réparation rapide du dommage de la victime tout en évitant le système judiciaire et en supprimant l’effet de stigmatisation d’un procès pénal, pour autant que la victime le souhaite et que l’auteur reconnaisse la discrimination commise et s’engage réellement à réparer le préjudice et à modifier son comportement. Selon le rapport 2005 de la Halde, le nombre de conciliations et médiations reste faible car ces procédures nécessitent l’accord des deux parties82.

  • 83 Point 2 de la Circulaire de la direction des affaires criminelles et des grâces portant sur les re (...)

34La médiation peut apparaître comme un outil de résolution des conflits pertinent quand la voie juridictionnelle est bouchée. Dans le même sens, les parquets qui ne donneraient pas suite à une plainte pour discrimination peuvent par ailleurs décider d’informer la Halde de faits non susceptibles de recevoir une qualification pénale mais qui entrent dans son champ de compétence83 et peuvent être l’objet des solutions alternatives de la Halde.

  • 84 Conseil d’État, « Rapport public 2000 sur les autorités administratives indépendantes », in EDCE, (...)
  • 85 Ibid., p. 281.
  • 86 Ibid., p. 280.

35La Halde apparaît ici comme le vecteur d’une stratégie complémentaire de celle du juge marquée par un « souci d’effectivité » commun aux AAI : « on attend en effet de la régulation qu’elle assure en continu l’interactivité entre le droit et le fait84 ». Comme chez les autres autorités de régulation, « l’accent est mis sur l’importance des fonctions extra-juridictionnelles de l’autorité de régulation : information, persuasion, pression85 » pour prévenir les comportements déviants. La Halde semble aujourd’hui privilégier la voie des recommandations, l’incitation donc, et la résolution à l’amiable – par le biais d’une médiation sous son autorité ou du fait d’une conciliation suscitée par sa saisine. En cela, la Halde participe au mouvement de régulation déjà décrit au sens où il s’agit de « susciter des standards de comportements dictés par l’observation attentive de la réalité et d’une capacité de réaction rapide et proportionnée aux déviances constatées » : le régulateur agit ainsi davantage par pression que par sanction, par la voie de la négociation plutôt que de la menace. Pour autant, comme le rappelle le Conseil d’État, « une régulation efficace suppose […] que le régulateur soit respecté et craint et sache, le cas échéant, sanctionner86 ».

La transaction pénale : un outil ambigu

  • 87 « Incertitudes juridiques et constitutionnelles sur le projet de loi pour l’égalité des chances », (...)
  • 88 Détaillé aux art. 11-1 à 11-3 de la loi du 30 décembre 2004, modifiée par l’art. 41 de la loi pour (...)
  • 89 Dans son étude réalisée pour l’Office parlementaire d’évaluation de la législation et remise fin 2 (...)
  • 90 Art. 11-1 de la loi du 30 décembre 2004 modifié par l’art. 41 de la loi du 31 mars 2006.
  • 91 Accord de jure : si la victime demande des dommages et intérêts, elle doit accepter le montant pro (...)
  • 92 L’art. 1-10 du décret du 1er juin 2006 précise que « la personne à qui est proposée une transactio (...)
  • 93 Art. 11-1 al. 2 de la loi du 30 décembre 2004 modifiée.

36Depuis la loi du 30 décembre 2004, les pouvoirs de la Haute Autorité ont été élargis. Considérant que l’attribution à la Halde d’un pouvoir de sanction direct des comportements discriminatoires aurait empiété sur les prérogatives du juge pénal87, le législateur a finalement choisi de lui accorder un pouvoir de transaction pénale, soumis à l’homologation du procureur de la République. L’exercice d’un pouvoir de transaction88 semble concilier les objectifs de sanction et de pédagogie89 : « lorsqu’elle constate des faits constitutifs d’une discrimination sanctionnée par les articles 225-2 et 432-7 du code pénal et L. 122-45 et L. 123-1 du code du travail » qui n’ont pas donné lieu à la mise en mouvement de l’action publique, la Halde pourra proposer à l’auteur une transaction-sanction90. Elle devra pour ce faire nécessairement recueillir l’accord de la victime si celle-ci est identifiée et qu’elle réclame des dommages et intérêts91. Si l’auteur, qui peut être assisté d’un conseil, accepte la sanction proposée92, la transaction devra être alors homologuée par le procureur de la République avant d’être exécutée93.

  • 94 Rappelons que l’article 225-2 du code pénal prévoit des amendes de 45 000 € pour les délits de dis (...)

37Cette sanction transactionnelle est constituée par le versement d’une amende, dont le montant sera évalué en fonction de la gravité des faits et des ressources de l’auteur et, s’il y a lieu de dommages et intérêts pour la victime. Les plafonds prévus par l’art. 11-1 al. 1er de la loi du 30 décembre 2004 modifiée sont de 3 000 € pour une personne physique et de 15 000 € pour une personne morale. S’il est vrai que le juge pénal inflige très rarement des amendes qui dépassent les maxima imposés à la Halde, l’évolution récente va dans le sens d’une augmentation des peines prononcées et les plafonds restent en tout état de cause bien en deçà de ceux prévus par le code pénal94 pour les mêmes faits.

  • 95 Art. 11-3 al. 2 de la loi du 30 décembre 2004 modifiée.
  • 96 Art. 11-3 al. 3 de la loi du 30 décembre 2004 modifiée.

38La procédure de transaction interrompt les délais de prescription de l’action publique, mais, une fois la transaction exécutée totalement, l’action publique est éteinte. Restera pour la partie civile, la possibilité d’exercer une citation directe devant le tribunal correctionnel qui statuera alors sur les seuls dommages et intérêts civils95. Dans le cas où l’auteur refuserait la transaction proposée ou n’exécuterait pas la transaction homologuée, la Halde – même si elle n’est pas dotée de la personnalité morale – pourra mettre en mouvement l’action publique par le biais d’une citation directe96. L’intérêt pour les parties est évident. D’une part, l’extinction de l’action publique aux termes de la réalisation de la transaction permet à l’auteur de la discrimination d’échapper au procès pénal et à une condamnation plus infamante quasi certaine, puisque la Halde estime au vu des éléments de preuve obtenus dans le cadre de ses investigations que le délit est caractérisé et qu’on comprendrait mal que l’auteur accepte une sanction sans un dossier solide à son encontre. D’autre part, la victime obtient que l’auteur soit rapidement sanctionné et voit son préjudice réparé en évitant une longue procédure judiciaire. Le pragmatisme est donc au cœur de la transaction-sanction qui constitue ainsi une voie médiane entre la médiation et la poursuite pénale ; mais, comme elle intervient spécifiquement sur des faits constituant un délit pénal, alors qu’on pouvait penser que les précédentes solutions négociées n’interviendraient que pour les cas échappant à la compétence du juge pénal, elle vient directement concurrencer le juge.

La Halde face au juge pénal : partenariat ou substitution ?

  • 97 Lascoumes P. et Serverin E., op. cit., p. 115.

39Les questions de lisibilité, pour les victimes, des modalités de répression se compliquent « lorsque l’action administrative se déploie en cascade et qu’existent différents niveaux de repérage, régulation et sanction ou que coexistent des instances de sanction administrative et judiciaire97 », comme c’est le cas en matière de discriminations. L’ineffectivité peut ainsi résulter d’une concurrence entre plusieurs voies de sanctions quand coexistent voies administratives et voies judiciaires. Cette concurrence entre les différentes solutions disponibles pour le collège de la Halde mais aussi entre les prérogatives de la Halde et celles du juge pénal débouchera-t-elle sur un partenariat obligé ou bien la Halde se substituera-t-elle au juge ?

  • 98 Voir notamment les conclusions de la délibération de la Halde concernant un manuel destiné aux com (...)

40Les solutions négociées, du moins pour la recommandation et la médiation, peuvent apparaître comme des solutions complémentaires de l’action pénale, pour autant que ces solutions ne soient pas imposées aux victimes pour des faits relevant de la compétence du juge. Dans certaines affaires, la décision de ne pas transmettre l’affaire au parquet est prise dans l’intérêt de la victime, par exemple, pour ne pas paralyser une action en cours devant les juridictions civiles. Mais, souvent, la Halde choisit de ne pas transmettre au procureur en se satisfaisant des engagements pris par l’entreprise ou l’organisme concernés98 suite à une recommandation, alors même que les faits pouvaient recevoir la qualification de délit au sens de l’article 225-1 du code pénal.

  • 99 L’article 12 de la loi du 30 décembre 2004 modifiée indique que « sans préjudice de l’application (...)
  • 100 Rangeon F., « Réflexions sur l’effectivité du droit », op. cit., p. 131.

41Dans le cas de la transaction pénale, on note une contradiction entre l’obligation pour la Halde de transmettre les affaires constituant des délits ou des crimes aux procureurs99 et la possibilité de proposer une transaction pour les mêmes faits : la concurrence entre les prérogatives du juge et celles de la Halde semble alors frontale. La transaction-sanction, pouvoir sollicité par le collège de la Halde, est présentée comme un instrument efficace de « répression », mais « l’efficacité est souvent un argument ou un alibi justifiant la non-application du droit100 » et ces sanctions négociées viennent substituer aux arguments d’intérêt commun des droits particuliers.

  • 101 « La Halde entre médiation et sanction », in Libération, 19 novembre 2005.
  • 102 « Justice : vers la dépénalisation de la discrimination », in L’Humanité, 14 novembre 2005.

42À l’image des parlementaires, les associations se sont montrées pour la plupart opposées à un pouvoir de sanction propre de la Halde. Ainsi, pour le MRAP, « la dépénalisation des plaintes de discrimination et leur traitement par la Halde conduiraient à minimiser la réalité de ces pratiques discriminatoires101 ». SOS Racisme comme la LDH ont également critiqué énergiquement cette proposition102. Sur le pouvoir de transaction finalement retenu, les associations restent réservées car elles craignent qu’il ne freine le mouvement de mobilisation de la justice. Il y a là une question essentielle : ne prend-on pas acte de la faiblesse de la voie juridictionnelle, et plus particulièrement de la voie pénale, pour la remplacer par le contrôle de la Halde ?

  • 103 Halde, Rapport annuel 2005, La Documentation française, avril 2006, p. 12.
  • 104 À ce titre, le Conseil d’État relevait en 2000 l’« importance de la recherche d’une plus grande tr (...)

43La Halde semble en effet se substituer à la justice à travers son pouvoir informel de décider de l’opportunité des poursuites qui découle de ses prérogatives. C’est en effet la Halde qui décide de la solution de la réclamation et de la transmettre ou non au procureur. Et, si la médiation ou la transaction échoue du fait de l’auteur de la discrimination, c’est à elle que revient la décision d’enclencher une citation directe. Sur les 163 délibérations présentées dans le premier rapport de la Halde, seules 21 réclamations ont fait l’objet, après investigation, d’une transmission au parquet et 3 d’entre elles ont été dirigées vers les juridictions non répressives103. Certes, la victime peut toujours, théoriquement, refuser la solution de la Halde et s’adresser au procureur ; mais il semble logique qu’une victime isolée se range aux préconisations d’une autorité spécialisée. Il ne faut donc pas ici négliger l’importance du rôle des qualifications et des idéologies professionnelles des acteurs opérant dans les agences chargées de poursuivre les violations des normes juridiques. À ce jour, il serait difficile de définir la « doctrine » du collège actuel de la Halde : les critères mobilisés par le collège pour déterminer la solution de la réclamation sont loin d’être clairs. Au contraire, la Halde, au vu de son rapport annuel, ne semble pas animée d’une réelle stratégie globale pour justifier de manière cohérente les différents traitements des cas individuels soumis et n’offre pas à ce titre la transparence souhaitée vis-à-vis des réclamants104. Les réclamants comme les mis en cause ne bénéficient ni de la sécurité juridique ni de la prévisibilité.

  • 105 Frison-Roche M.-A., « Étude dressant un bilan des Autorités administratives indépendantes », in Of (...)
  • 106 Miné M., « La ressource que constitue le droit pour promouvoir l’égalité de traitement au sein de (...)
  • 107 Sans que ce contrôle continu et ses « sanctions » diffuses ne soient garantis au vu des délais de (...)
  • 108 La transaction peut aussi prévoir, sur proposition de la Halde, l’affichage d’un communiqué dans d (...)

44La Halde vient donc pallier les défaillances du pouvoir judiciaire de manière peu transparente, ce qui peut nuire à la légitimité et à l’efficacité de l’autorité. Pour M. Renaud Chazal de Mauriac, Premier président de la cour d’appel de Paris, « la Halde est née d’un échec du judiciaire », mais « il aurait fallu aiguillonner le parquet plutôt que de passer la main. Il aurait été préférable de cerner les juridictions en difficulté, et de les renforcer pour qu’elles puissent jouer pleinement leur rôle dans le domaine de la lutte contre les discriminations105 ». Le procès pénal – mais aussi civil – détient en effet des atouts non négligeables qu’on ne retrouve pas dans la « boîte noire » qu’est la Halde. « En matière d’action contre les discriminations, le procès remplit plusieurs fonctions et il a une incontestable vertu pédagogique. Il permet tout d’abord de valider, de valoriser même, la parole des personnes discriminées. Il permet ensuite la réparation du préjudice, professionnel […] et personnel106 ». Le procès est public alors que la Halde opère, elle, sans réelle visibilité sociale. La sanction de la Halde demeure secrète, et l’effet de dissuasion fondé sur la publicité de la peine est abandonné au profit de la continuité du contrôle107 même s’il faudra étudier la façon dont la Haute Autorité gérera à l’avenir la question de la publicité des recommandations (qui peuvent faire l’objet d’un rapport spécial publié au Journal Officiel) et de la transaction-sanction qui peut inclure sa publicité108.

  • 109 Perrin J.-F., op. cit., p. 94.

45Au-delà, la médiatisation de certains dossiers par la Halde peut constituer un moyen de pression et de prévention efficace. Les procès sont effectivement utilisés dans leur fonction tribunitienne par les associations qui médiatisent les affaires qu’elles soutiennent pour faire connaître le droit et faire reculer le sentiment d’impunité en exploitant la relation entre la « propagande au sujet de la sanction et le taux d’effectivité du modèle normatif109 ». Le procès médiatisé permet aussi une sanction indirecte particulièrement infamante pour l’entreprise qui voit son image ternie par une condamnation. On voit donc ici que l’intervention de la Halde peut priver la victime d’un procès dont l’utilité dépasse la résolution d’un litige ponctuel.

  • 110 Circulaire relative à la présentation des dispositions de la loi n° 2006-396 du 31 mars 2006 pour (...)
  • 111 Conseil d’État, Rapport public 2000, op. cit., p. 328.
  • 112 Circulaire de la Direction des affaires criminelles du 26 juin 2006 précitée (conclusion).
  • 113 Art. 11-1 al. 2 de la loi du 30 décembre 2004 tel que modifié par l’article 41 de la loi pour l’ég (...)
  • 114 Décret n° 2006-641 du 1er juin 2006 modifiant le Code de procédure pénale (troisième partie : Décr (...)
  • 115 Circulaire de la Direction des affaires criminelles du 26 juin 2006, précitée, point 1.
  • 116 Ibid., point 1.3.

46C’est notamment pour cette raison que les autorités refusent que la Halde se substitue au juge et appellent à une collaboration entre les deux acteurs complémentaires. Par une circulaire du 26 juin 2006, le garde des Sceaux rappelait une nouvelle fois que « la lutte contre les discriminations constitue une des priorités de l’institution judiciaire, et les magistrats du ministère public devront donc faire preuve d’une particulière mobilisation dans l’application des nouvelles dispositions110 » législatives et réglementaires. Pour favoriser cette mobilisation de la justice, une nécessaire « collaboration111 » entre autorités indépendantes et juge pénal s’impose. Des procureurs et magistrats référents « racisme et antisémitisme » se sont vus chargés des questions de discriminations et constituent les référents pour les relations avec la Halde. Ils symbolisent ainsi cette volonté de complémentarité112. Ce partenariat entre juge et Halde est aussi prévu par le droit qui prévoit l’avis obligatoire du procureur pour les médiations intervenant pour des litiges dont le ministère public a été saisi et l’obligation d’homologation par le procureur des transactions-sanctions de l’autorité113. Les dispositions concernant la transaction ont été précisées dans un nouvel article D. 1-1 du code de procédure pénale résultant du décret du 1er juin 2006114. La circulaire du 26 juin 2006 explique que « l’insertion de ses précisions dans le code de procédure pénale tend à mettre en évidence la complémentarité de l’action de la Haute Autorité et de celle des autorités judiciaires115 » et qu’« il importe […] que les magistrats du ministère public participent aussi activement que possible à la mise en œuvre des transactions proposées par la haute autorité116 ». Les procureurs disposeront d’un court délai d’un mois pour répondre aux demandes d’homologation et seuls les refus devront être motivés.

  • 117 Mais, si les faits ont déjà fait l’objet de poursuites devant le juge d’instruction ou le tribunal (...)

47Par ailleurs, quand il donne son accord pour qu’une affaire, faisant l’objet d’une enquête judiciaire, soit conclue par une transaction, le procureur peut préciser le montant minimal de l’amende transactionnelle à proposer dans la limite des plafonds prévus117. Évidemment, la Haute Autorité n’est pas tenue par cette indication du procureur mais elle aura tout intérêt à la respecter en vue de l’homologation de la transaction.

  • 118 Circulaire de la Direction des affaires criminelles du 26 juin 2006 précitée, point 1.3.1. Contrai (...)

48La circulaire estime qu’un refus d’homologation pourra être opposé par le procureur « dans les seuls cas où le procureur de la République, soit estime que les faits ne constituent pas une infraction, soit a l’intention, en raison de la gravité de ces faits, d’engager des poursuites devant le tribunal correctionnel118 ». Les cas de refus d’homologation devraient donc être rares. L’évaluation de la gravité d’une infraction à la fois par la Halde – quand elle décide de mettre en œuvre une transaction plutôt que de transmettre à la justice – et par le procureur – quand il décide sur une affaire en cours de ne pas donner son accord pour une telle transaction ou refuse son homologation – n’est pas aisée. La loi ne fait pas une telle distinction. Quels seront les critères pour évaluer la « gravité » d’une affaire qui mériterait alors un traitement spécifiquement judiciaire ? Les juges et la Halde en auront-ils la même appréciation ? Les magistrats tiendront-ils à assurer le respect de leurs prérogatives ?

***

  • 119 Conseil d’État, Rapport public 2000, op. cit., p. 328.

49La Halde apparaissait comme un partenaire complémentaire de l’autorité judiciaire quand il s’agissait pour elle d’instruire les réclamations, de transmettre aux procureurs les cas de discriminations avérés, d’encourager les recours civils et administratifs et de faire savoir les conclusions de son expertise. Comme le notait le Conseil d’État, « autorités administratives indépendantes et juridictions sont appelées à se renforcer mutuellement119 ». Mais le fait qu’elle dispose du pouvoir d’engager des médiations ou de faire des recommandations pour un délit de discrimination même caractérisé et de décider ainsi de l’opportunité de transmettre le dossier à la justice – même si la victime conserve la possibilité d’intenter d’elle-même un recours – peut transformer la Haute Autorité en concurrente de l’autorité judiciaire. Si la Halde étendait au maximum ses pouvoirs sans que le ministère public y pose, à travers son pouvoir d’homologation, des limites, on peut alors imaginer que la Halde détienne véritablement l’opportunité des poursuites et vienne non plus concurrencer le juge mais s’y substituer.

50Il est vrai, en sens inverse, que si la concurrence ne favorise pas la visibilité des autorités et des moyens de contrôle des violations, elle peut inciter les juges, jusque-là quelque peu passifs sur la question des discriminations « raciales », à se mobiliser tant au niveau des investigations que des sanctions.

51Pour évaluer l’efficacité de l’action de la Halde, il faudra attendre le développement des activités de la Haute Autorité, dont la création est encore très récente, pour identifier l’émergence d’une éventuelle stratégie globale et la nature de sa collaboration avec les juges.

  • 120 « Bilan critique de 2 années de fonctionnement du dispositif 114-CODAC », Contribution du Geld, Ra (...)

52« La voie de la répression, qui concrétise pleinement la garantie de protection offerte par la loi aux victimes dans un État de droit, n’était pas celle privilégiée au moment de la création du dispositif 114-CODAC. Les discours officiels de l’époque le confirment. L’ambition – tout à fait légitime – était d’œuvrer à une “nouvelle régulation sociale” fondée sur une responsabilisation accrue des acteurs120. » En ce sens, les prérogatives dont la Halde a été dotée et les prémisses de son orientation peuvent laisser penser que la voie de la « répression » n’est toujours pas privilégiée comme un axe de l’effectivité du principe de non-discrimination. La justiciabilité du droit à l’égalité de traitement serait alors contournée par la multiplication des instruments de « soft law », qui interviennent aussi en matière de promotion de l’égalité et de la diversité.

Notes

1 Minckec., « Effets, effectivité, efficience et efficacité du droit : le pôle réaliste de la validité », in RIEJ, 1998, n° 40, p. 126.

2 Auby J.-B., « Prescription juridique et protection juridique », in RDP, 1988, n° 3, p.673.

3 La loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations, la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale et la loi n° 2006-396 du 31 mars 2006 pour l’égalité des chances ont largement modifié la législation en matière de non-discrimination, notamment sous l’influence de la directive 2000/43 : ajout de critères prohibés (notamment « patronyme » et « apparence physique »), notion de discrimination indirecte, principe de l’aménagement de la preuve au profit des victimes devant les juridictions (sauf pénales), officialisation du test de situation comme preuve des discriminations, protection contre les représailles pour le plaignant ou le témoin, renforcement du rôle des associations et des syndicats devant les juridictions…

4 L’expression « discriminations raciales » recouvre une variété d’actes fondés sur des critères opératoires multiples, cumulés et interchangeables tels que le patronyme, la couleur de peau, la texture des cheveux, l’accent, la forme du nez, des lèvres… Selon P.-A. Taguieff, c’est la couleur de peau qui « joue le rôle de point fixe dans l’ensemble des indices déchiffrés » (La Force du préjugé. Essai sur le racisme et ses doubles, Paris, La Découverte, 1988, p. 155). Pour notre étude, faute de disposer d’une notion plus objectivable dénuée de toute interprétation racisante, et malgré le caractère très ambigu du terme, nous avons choisi de conserver l’expression discrimination « raciales » mais avec la précaution des guillemets, tel que le proposait le conseiller d’État Jean-Pierre Costa (« La perception par le Conseil d’État du concept de race », in Mots/Les langages du politique, n° 23, « Sans distinctions de… race », décembre 1992, p. 342). En qualifiant ainsi les discriminations de « raciales », on signifie que l’inégalité puise sa justification dans des différences naturalisées de sinistre mémoire.

5 Si, pour Durkheim, l’influence du droit sur les comportements individuels est essentielle, d’autres définissent le droit au contraire non comme un modèle de comportement mais comme « un reflet de l’état de l’opinion ». Voir Lascoumes P. et Serverin E., « Théories et pratiques de l’effectivité du droit », in Droit et société, n° 2, 1986, p. 110.

6 Ripert G., Les Forces créatrices du droit, Paris, LGDJ, 1955, p. 372.

7 Carbonnier J., « Effectivité et ineffectivité de la règle de droit », in L’Année sociologique, vol. 7, 1958, p. 7 (p. 3-17).

8 8. Mincke C., « Effets, effectivité, efficience et efficacité du droit : le pôle réaliste de la validité », in RIEJ, op. cit., p. 121.

9 J.-F. Perrin affirme ainsi qu’il y a « ordinairement une corrélation entre la fréquence de l’application de la sanction et le taux de respect du modèle de conduite » (Perrin J.-F., « Qu’est-ce que l’effectivité d’une norme juridique ? », in Pour une théorie de la connaissance juridique, Genève, Droz, 1979, p. 93).

10 Rivierez H., Débats parlementaires, Assemblée Nationale, séance du 7 juin 1972, JOAN n° 41, 8 juin 1972, p. 2290.

11 « Bilan critique de deux années de fonctionnement du dispositif 114-CODAC », Contribution du Geld, Rapport annuel de la CNCDH 2002, p. 148.

12 L’interdiction des discriminations « raciales » figure principalement aux articles 225-1 et 225-2 du code pénal et L. 122-45 du code du travail.

13 Issue de la loi n° 2004-1486 du 30 décembre 2004 portant création de la Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité (JO, 31 décembre 2004) et mise en place le 23 juin 2005. Voir le discours de Jacques Chirac, président de la République, à l’occasion de l’installation de la Halde, Palais de l’Élysée, Paris, 23 juin 2005.

14 Latraverse S., « Tradition française et politique européenne de lutte contre les discriminations », in Informations sociales, juillet 2005, n° 125, p. 97.

15 Faute d’une définition en droit interne de la discrimination indirecte, notion aux contours flous, on en donnera la définition communautaire indiquée à l’art. 2 § 2 b) de la directive 200/43/CE du 29 juin 2000 qui porte précisément sur la lutte contre les discriminations « “raciales” : une disposition, un critère, une pratique, apparemment neutre [qui] est susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes d’une race ou d’une origine ethnique donnée ».

16 Lascoumes P. et Serverin E., « Théories et pratiques de l’effectivité du droit », op. cit., p. 114.

17 Ibid.

18 La rupture est notamment marquée par la déclaration publique de Martine Aubry, alors ministre de l’Emploi, au Conseil des ministres du 21 octobre 1998, qui dans sa communication sur la politique d’intégration, fait de la lutte contre les discriminations « raciales » une priorité politique.

19 Belorgey J.-M., Lutter contre les discriminations. Rapport à Mme la ministre de l’Emploi et de la solidarité, mars 1999, 75 p.

20 Circulaire du ministre de l’Intérieur du 18 janvier 1999 portant sur la mise en place d’une commission départementale d’accès à la citoyenneté (NOR : INT/A/99/00013/C).

21 « Dans chaque département est mis en place, en liaison avec l’autorité judiciaire et les organismes et services ayant pour mission ou pour objet de concourir à la lutte contre les discriminations, un dispositif permettant d’assurer le traitement et le suivi des cas signalés et d’apporter son soutien aux victimes, selon les modalités garantissant la confidentialité des informations. »

22 Le numéro 114 avait été ouvert le 21 avril 2000 par décision du même jour de l’Autorité de régulation des télécommunications (JO, n° 136, 14 juin 2000, p. 8949). Voir la lettre-circulaire du 10 mai 2000 des ministres de l’Intérieur et de l’Emploi et de la solidarité relative à la mise en place d’un numéro de téléphone gratuit (114) pour lutter contre les discriminations raciales.

23 Voir « La mise en œuvre locale du 114 », synthèse réalisée par Gorgeon C., Amaouche M.-D., Audebrand É. et Barilero B., Migrations Études, n° 99, mai-juin 2001, 16 p.

24 Lascoumes P. et Serverin E., « Théories et pratiques de l’effectivité du droit », op. cit., p. 116.

25 Associations et syndicats (pour les discriminations dans l’emploi) peuvent se porter partie civile devant le juge pénal (art. 2-10 CPP). Comme les syndicats, les associations antiracistes peuvent accompagner les victimes de discriminations « raciales » devant le juge prud’homal depuis peu (art. 2 de la loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations, JO, 17 novembre 2001, p. 18311). Les syndicats ont aussi la possibilité de porter les litiges en lieu et place de la victime mais avec son accord (art. L. 122-52 du code du travail issu de la loi de modernisation sociale). Les délégués du personnel détiennent en vertu de l’art. L. 422-1 le pouvoir de saisir les prud’hommes après avoir signalé à leur employeur toute discrimination et en cas d’absence de réaction de sa part.

26 La directive communautaire 2000/43/CE indiquait dans son 20e considérant que « la mise en œuvre effective du principe d’égalité requiert une protection judiciaire contre les rétorsions ». L’article L 122-45 al. 3 du code du travail interdit les représailles contre les salariés – victime ou tiers – qui auraientt témoigné de comportement discriminatoire de l’entreprise.

27 Ainsi, suite à une affaire de provocation non publique à la discrimination « raciale » dénoncée par le compagnon d’une salariée d’un magasin, le contrat à durée déterminée de cette dernière n’avait pas été renouvelé (« Un chef d’entreprise du Doubs poursuivi pour discrimination raciale », in Le Monde, 27 janvier 2001).

28 Lanquetin M.-T., Grévy M., Premier bilan de la mise en œuvre de la loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations, Rapport pour le ministère de l’Emploi et de la cohésion sociale, Paris, décembre 2005.

29 Ainsi, la rédactrice en chef de La Revue de la CFDT estime que « si les instruments juridiques sont des références indispensables, la CFDT privilégie la négociation en préalable à toute action en justice considérant qu’il est important de ne pas se contenter d’une action défensive » (Lunier F., « Éditorial », in La Revue de la CFDT, n° 59, Dossier « Combattre les discriminations raciales », mai-juin 2003, p. 2).

30 Sur le fondement de l’article 40 du code de procédure pénale : voir note 100.

31 L’inspecteur du travail peut désormais « se faire communiquer tout document ou tout élément d’information, quel qu’en soit le support, utile à la constatation de faits susceptibles d’établir » une discrimination (art. L. 611-9 du code du travail tel que modifié par l’art. 1er al. VII de la loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001).

32 Registre tenu par les policiers dans lequel ils consignent à titre informatif des faits qui leur sont rapportés. La « main courante » n’a pas valeur de procès-verbal.

33 Art. 4-1 de la loi du 30 décembre 2004 : « Toute personne qui s’estime victime de discrimination peut saisir la Haute Autorité ».

34 Décret n° 2005-215 du 4 mars 2005 relatif à la Halde.

35 Art. 4-2 de la loi du 30 décembre 2004.

36 Numéro azur (coût d’appel au tarif d’une communication locale depuis un poste fixe) : 08 1000 500. La mission Stasi de préfiguration recommandait que le service téléphonique ne soit plus gratuit pour éviter les appels fantaisistes et injurieux (Stasi B., Vers la Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité : rapport au Premier ministre, Paris, La Documentation française, 2004, p. 67).

37 Débats AN, 4 novembre 2005, 2e séance, et loi n° 2005-1719 du 30 décembre 2005 de finances pour 2006, JO 31 décembre 2005.

38 Sept condamnations pour discrimination « raciale » en 1999, douze en 2001 et vingt en 2002. Voir Zappi S., « Vers une haute autorité unique contre toutes les discriminations », Le Monde, 17 février 2004.

39 Weber M., Sociologie du droit, Paris, PUF, 1986, p. 227. Cité par Rangeon F., « Réflexions sur l’effectivité du droit », in Les Usages sociaux du droit, Paris, CURAPP/PUF, 1989, p. 146, note 20.

40 Stasi B., Vers la Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité : rapport au Premier ministre, op. cit., p. 38.

41 Convention entre la Halde et le Conseil national des barreaux du 12 janvier 2006. Voir Halde, Rapport annuel 2005, Paris, La Documentation française, 2006, p. 95-97.

42 Voir notamment la circulaire du garde des Sceaux, ministre de la Justice, aux procureurs généraux des cours d’appel et des procureurs de la République des TGI, relative à la lutte contre le racisme et la xénophobie du 16 juillet 1998 ; la circulaire de la direction des affaires criminelles et des grâces du 2 octobre 2000 relative à la lutte contre les discriminations raciales qui rappelle, en matière d’action publique, l’attention qui doit être portée aux plaintes concernant les discriminations ; la circulaire relative à la présentation des dispositions de la loi n° 2006-396 du 31 mars 2006 pour l’égalité des chances relatives à la lutte contre les discriminations et du décret n° 2006-641 du 1er juin 2006 relatives aux transactions proposées par la Halde, 26 juin 2006.

43 Faure S., « À l’embauche, on discrimine, au tribunal, on ferme les yeux », in Libération, 4 septembre 2006.

44 Lascoumes P. et Serverin E., « Théories et pratiques de l’effectivité du droit », op. cit., p. 116.

45 « La recherche exclusive de l’efficience, c’est-à-dire du moindre coût, risque souvent de contrarier la poursuite de l’effectivité » (Rangeon F., « Réflexions sur l’effectivité du droit », in Les Usages sociaux du droit, Paris, CURAPP-PUF, 1989, p. 134).

46 46. Lors d’un test de situation, on compare l’attitude d’un employeur, d’un commerçant, d’un propriétaire lorsqu’il est confronté d’abord à un individu ou un groupe susceptible d’être discriminé en raison de son origine réelle ou supposée puis à un individu ou un groupe de référence. Pour que la comparaison permette réellement d’isoler le motif prohibé de la différence de traitement, il faut que les deux groupes de testeurs soient objectivement semblables et qu’ils se présentent dans les mêmes circonstances.

47 Cass. crim., 11 juin 2000 ; Cass., crim., 12 septembre 2000, n° 99-87251 ; C. Cass., crim., 5 juin 2001, SOS racisme c/ Dhaisne et autres, n° 01-85559, Bull. crim., n° 131.

48 Tel l’argument tiré de la sécurité. Le fait de justifier le refus opposé à des testeurs d’origine maghrébine par des heurts antérieurs avec d’autres jeunes de même origine est fréquent. Cette justification – qui constitue pourtant la preuve de la mise en œuvre d’un critère illicite – est tenue pour légitime par certains tribunaux mais rejetée par la plupart d’entre eux. Voir, pour des exemples de relaxes totales ou partielles malgré des testings concluants : CA d’Angers, ch. corr., 31 octobre 2000, n° 00/00238 ; CA de Montpellier, 3e ch. corr., 5 juin 2001, n° 869, n° 870 ; TGI d’Arras, 29 janvier 2002, n° 217/ac ; TGI Lille, 6e ch., 25 septembre 2002, n° 5950/02 ; TGI Lille, 6e ch., 19 novembre 2003, n° 7005/03 ; CA Douai, 25 mars 2004, n° 2004-242547 ; CA Lyon, 7e ch. B, 18 janvier 2006, MP c/ Baudart, Chambot, Chapuis et al.

49 Art. 45 de la loi pour l’égalité des chances du 31 mars2006 (JO du 2 avril 2006, p. 4 950) insérant un nouvel article 225-3-1 : « les délits prévus par la présente section sont constitués même s’ils sont commis à l’encontre d’une ou plusieurs personnes ayant sollicité des biens, actes, services ou contrats mentionnés à l’article 225-2 dans le but de démontrer l’existence du comportement discriminatoire, dès lors que la preuve de ce comportement est établie ».

50 Ainsi, entre 1997 et 1999, seulement 26 verdicts de culpabilité ont été prononcés pour des actes de discrimination « raciale ». À titre de comparaison, entre juin 1994 et mai 1995, 1365 plaintes pour discrimination à l’embauche étaient déposées auprès de l’équivalent britannique de nos conseils des prud’hommes (car la GB évite délibérément les procédures criminelles pour ce type d’allégations). Sur ce total de réclamations, 72 ont obtenu gain de cause et réparation par les auteurs de discrimination et 325 cas se sont réglés par conciliation hors de l’audience. Bleich E., « France-USA, Agir contre la discrimination, Philosophies et politiques », in Hommes et Migrations, n° 1245, « Histoire des politiques françaises antidiscrimination : du déni à la lutte », septembre-octobre 2003, p. 9.

51 Dans les 26 décisions de la chambre criminelle de la Cour de cassation étudiées par Marie-Thérèse Lanquetin et Manuela Grévy, qui sont pour seize d’entre elles des décisions de rejet, le motif en cause est l’appartenance syndicale pour vingt-et-une de ces décisions (Lanquetin M.-T., Grévy M., Premier bilan de la mise en œuvre de la loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations, op. cit., p. 29).

52 Conseil des prud’hommes de Paris, 11 janvier 2005, Gabaroum c/ SAS Renault, RG n° F03/03588 puis CA Paris, 22e ch., 12 septembre 2006 ; Conseil des prud’hommes de Boulogne-Billancourt, 12 décembre 2005, M. Mouloud Beldi et al c/ SAS Renault, n° RG F03/00492, 17 p.

53 CA Paris, 18e ch., section D, A. Akuesson c/ RATP, 29 janvier 2002, RG n° 01/32582, Cass. soc., 29 septembre 2004, n° 02-42427, rejet (pourvoi de la RATP).

54 Selon M.-T. Lanquetin et M. Grévy, sur les 111 décisions rendues par les conseils de prud’hommes en matière de discrimination, seuls 4 jugements ont été rendus après une mission de conseiller-rapporteur et aucune expertise n’a été menée, (Premier bilan de la mise en œuvre de la loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations, op. cit., p. 33).

55 « Les autorités publiques doivent prendre toute mesure pour faciliter la tâche de la haute autorité » (art. 6-3). Les agents placés sous l’autorité de personnes publiques et d’organismes chargés de mission de service public doivent être autorisés à répondre et déférer à toute demande de la Halde (art. 6-1). L’art. 6-4 précise que la Halde peut demander au ministre de saisir le corps de contrôle compétent en vue de vérifications (pas d’obligation) et d’enquêtes et que l’autorité devra être informée des suites données à ces demandes.

56 Art. 9 de la loi du 30 décembre 2004. Le décret n° 2005-215 du 4 mars 2005 consacre la possibilité de saisir le juge des référés pour la Halde en cas de mise en demeure vaine (art. 30).

57 À nouveau, la Halde est amenée à solliciter le juge pour mettre en œuvre certaines de ses prérogatives. Mais ces vérifications devront être réalisées sur lettre de mission du collège (art. 27 du décret du 4 mars 2005) par les agents de la Halde, qui restent concentrés sur Paris et en nombre limité. D’autant que ces agents autorisés à procéder à ces vérifications devront avoir reçu une habilitation spécifique donnée par le procureur général près la cour d’appel du domicile de l’agent selon des modalités fixées par l’art. 26 du décret du 4 mars 2005 relatif à la Halde. « On peut craindre qu’une procédure aussi rigide, si elle est strictement appliquée, entrave le traitement des réclamations par les agents de la Halde lorsqu’il s’agira d’établir dans l’urgence la véracité d’un fait discriminatoire. Il aurait été envisageable de doter la Halde d’un véritable corps d’inspecteurs autonomes chargés d’établir la réalité de la discrimination » (Étude « Discrimination », in Dictionnaire permanent Droit des étrangers, bull. n° 29, décembre 2005, p. 652-653).

58 Art. 8 de la loi portant création de la Halde, modifié par l’art. 41-5 de la loi du 31 mars 2006 pour l’égalité des chances.

59 À ce titre, SOS Racisme et le MRAP réclamaient depuis 2000 que les tests soient pratiqués par des agents de l’État : pour les premiers, il s’agissait d’impliquer concrètement l’État dans la lutte contre les discriminations auprès des victimes, y compris devant les tribunaux ; les seconds considéraient que l’intervention de l’État était nécessaire pour légitimer le testing et en faire un véritable instrument juridique (« Mieux vaut s’appeler Paul que Rachid pour trouver un emploi », Le Monde, 8 février 2000).

60 Point 3 de la circulaire de la direction des affaires criminelles et des grâces portant sur les relations entre la Halde et l’autorité judiciaire du 3 octobre 2005 (NOR : JUSD0530132C, BO ministère de la Justice n° 100, octobre-décembre 2005).

61 Dans un premier temps, ces observations ne pouvaient être présentées oralement qu’au cours de l’audience pénale mais l’art. 4-2 de la circulaire du 3 octobre 2005 précise que la Halde pourra développer oralement ses observations également devant les juridictions civiles. L’art. 42 de la loi du 31 mars 2006 modifie ainsi le libellé de l’art. 13 qui précise dorénavant que la Haute Autorité peut demander à être auditionnée par l’ensemble des juridictions civiles, pénales et administratives, ce qui ne saurait lui être refusé.

62 Perrin J.-F., op. cit., p. 93.

63 La directive 2000/43 indique, dans son considérant 26, que « les États membres doivent mettre en place des sanctions effectives, proportionnelles et dissuasives applicables en cas de non-respect des obligations découlant de la présente directive », de même que l’article 15 consacré aux sanctions. Cet impératif découlant du principe de protection juridictionnelle effective avait déjà été établi dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes. La Cour de Luxembourg s’est attachée à contrôler le caractère adéquat de la réparation « qui doit permettre de compenser intégralement les préjudices effectivement subis »

64 Lascoumes P. et Serverin E., « Théories et pratiques de l’effectivité du droit », op. cit., p. 116

65 Premier bilan de la mise en œuvre de la loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations, op. cit.

66 Loi n° 2003-88 du 3 février 2003 (JO du 4 février 2003, p. 2104) ; Loi Perben II n° 2004-204 du 9 mars 2004 (JO du 10 mars 2004, p. 4567).

67 Art. 41 I-2° de la loi Perben II : « Lorsque le refus discriminatoire prévu au 1° est commis dans un lieu accueillant du public ou aux fins d’en interdire l’accès, les peines sont portées à cinq ans d’emprisonnement et à 75 000 € d’amende » (225-2-6°). De même, l’article 432-7 du code pénal modifié prévoit des peines de cinq ans d’emprisonnement et 75 000 € d’amende pour une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public condamnée pour des faits de discrimination.

68 Il ne s’agit que d’une tendance qui ne se traduit pas par une évolution régulière et continue des peines. Ainsi pour les mêmes faits de discrimination « raciale » à l’entrée d’une discothèque, le TGI de Toulouse a condamné un gérant à 10 000 F d’amende le 23 juin 1994 (n° 956/94) alors que le TGI de Limoges a condamné, le 6 septembre 2000, les deux portiers auteurs de la discrimination à respectivement 2 000 F et 3 000 F d’amende et la SARL à 5 000 F d’amende (n° 978/2000) ; un an plus tard, le TGI de Metz condamnait un autre gérant de boîte de nuit à 7 000 F d’amende (17 novembre 2001, n° M3636/01).

69 Pour des faits de discrimination « raciale » dans l’accès aux loisirs (principalement boîtes de nuit) : TGI Dôle, 21 mars 2000, n° 212/2000 (un mois de prison avec sursis et 10 000 F d’amende), TGI Strasbourg, 21 novembre 2001, n° 01/4098 (trois mois avec sursis) ; TGI Cambrai, 15 juin 2004, n° 650/04 (un mois avec sursis). Pour des faits de discrimination dans le logement : TGI Grenoble, 16 novembre 1993, n° 4649 (deux mois avec sursis et 5 000 F d’amende mais infirmé en appel), TGI Compiègne, 1er février 2001, n° 108/2000 (trois mois avec sursis et 20 000 F d’amende) ; TGI Grenoble, 14 septembre 2004, n° 3122/MP32AM (quatre mois avec sursis) ; TGI Toulouse, 3 août 2005, n° 927/05 (huit mois avec sursis) ; CA Grenoble, 27 octobre 2005, n° 04/01355 (six mois avec sursis et 6 000 € d’amende) ; TGI Béziers, 14 avril 2006, n° 963-06 (quinze jours avec sursis pour la salariée, appel en cours) ; CA Paris, 6 juin 2006, n° 06/01411 (un mois avec sursis). Pour des faits de discrimination « raciale » à l’embauche : TGI Évreux, 18 janvier 1994, n° 1908/93 (six mois avec sursis) ; TGI Vannes, 29 juin 2000, n° 1250/2000 (un mois avec sursis et 3 000 F d’amende avec sursis) ; TGI Montbéliard, 7 février 2003 (six mois avec sursis pour les deux auteurs et respectivement 5 000 € et1 500 € d’amende) ; TGI Paris, 19 décembre 2003, n° 0306208588 (un mois avec sursis).

70 Sur 52 décisions pénales rassemblées, l’obligation de publicité dans des quotidiens et des journaux spécialisés est intervenue dans 13 affaires.

71 Les personnes morales les plus sévèrement condamnées l’ont été pour des politiques discriminatoires de l’entreprise. Il s’agit du Moulin Rouge, condamné à 10 000 € (CA Paris, 17 octobre 2003, n° 0306208588) et de l’office du tourisme du Cap d’Agde, condamné à 20 000 € d’amende (TGI Béziers, 14 avril 2006, n° 963). Dans cette deuxième affaire, toutefois, la responsabilité pénale de la personne morale n’a pas été retenue (CA Montpellier, 13 décembre 2006).

72 Il est particulièrement difficile de dresser une typologie des indemnités versées aux victimes. Celles-ci sont en général plus élevées dans les affaires de discrimination au logement et à l’embauche (elles dépassent alors régulièrement le montant de 1 000 €) que dans les cas des refus discriminatoires d’accès aux loisirs (les indemnités dépassent alors très rarement 1 000 €).

73 Dans la plupart des affaires, les associations qui se constituent partie civile reçoivent des indemnités comprises entre 1 € symbolique et 1 000 €. Les indemnités maximales versées aux associations l’ont été : dans une affaire de discrimination à l’embauche chez Ikéa pour laquelle le MRAP et SOS Racisme ont chacun reçu 30 000 F (TGI Versailles, 2 janvier 2001, n° 99/1 280 244) ; dans une affaire de discrimination au logement par l’office du tourisme d’Agde, où la LDH, SOS Racisme et le MRAP ont chacun reçu 20 000 € d’indemnités (TGI Béziers, 14 avril 2006, n° 963-06).

74 La possibilité de recours collectif par class-action et la pratique des dommages et intérêts punitifs rendent les sanctions négociées ou contraintes particulièrement dissuasives.

75 Lascoumes P. et Serverin E., op. cit., p. 117.

76 Encore faut-il savoir si c’est l’intention du législateur, les objectifs poursuivis par l’autorité ou les attentes des acteurs sociaux concernés qui servent de point de référence à l’évaluation de l’efficacité. Voir Lascoumes P. et Serverin E., op. cit., p. 119.

77 Ibid., p. 117.

78 Cette remarque est à relativiser eu égard aux délais de traitement actuellement affichés par la Halde des discriminations dont elle est saisie, sans compter les investigations parfois longues à mener.

79 Comme le soulignent F. Gazier et Y. Cannac, « c’est par des voies extra-juridiques que les autorités administratives indépendantes exercent le plus volontiers leur action et sans doute parviennent au meilleur résultat » (« Les autorités administratives indépendantes », in EDCE, 1983-1984, n° 35).

80 L’article 6 du projet de loi indiquait que la Halde « favorise » la résolution à l’amiable (Projet de loi portant création de la Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité, n° 1732, enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale le 15 juillet 2004). La Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) considérait dans son avis du 17 juin 2004 que ce terme « laisse transparaître un abandon de la possibilité de saisine des juridictions » et a demandé une reformulation similaire à celle qui existe aujourd’hui (CNCDH, Avis relatif au projet de loi sur la Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité, adopté le 17 juin 2004).

81 Bouretz P., « Droit et communication : Jürgen Habermas », in La Force du droit, Paris, Esprit, 1991, p. 168 et s.

82 Cinq médiations seulement auraient été décidées par le collège. Mais il faut aussi noter les cent règlements amiables intervenus entre les parties en cours d’instruction des réclamations. Voir Halde, Rapport annuel 2005, op. cit., p. 12-13.

83 Point 2 de la Circulaire de la direction des affaires criminelles et des grâces portant sur les relations entre la Halde et l’autorité judiciaire du 3 octobre 2005, précitée.

84 Conseil d’État, « Rapport public 2000 sur les autorités administratives indépendantes », in EDCE, n° 52, Paris, La Documentation française, 2001, p. 280.

85 Ibid., p. 281.

86 Ibid., p. 280.

87 « Incertitudes juridiques et constitutionnelles sur le projet de loi pour l’égalité des chances », in Le Monde, 4 mars 2006.

88 Détaillé aux art. 11-1 à 11-3 de la loi du 30 décembre 2004, modifiée par l’art. 41 de la loi pour l’égalité des chances du 31 mars 2006.

89 Dans son étude réalisée pour l’Office parlementaire d’évaluation de la législation et remise fin 2005, Marie-Anne Frison-Roche estime que « ces mécanismes, dont on a vu l’efficacité en matière de contrôle des concentrations à travers la technique des engagements, en matière de régulation de l’audiovisuel avec de véritables conventions passées entre le CSA et les entreprises du secteur, et en matière de concurrence à travers les mécanismes de clémence, a montré son efficacité. Il est question d’accorder à l’Autorité des marchés financiers un tel pouvoir de transaction. Quelles que soient ses modalités, et en veillant à ne pas empiéter sur l’exercice d’autres pouvoirs, par exemple ceux détenus par le ministère public, cette articulation entre sanction et négociation permet aux AAI d’exécuter plus efficacement leur mission » (« Étude dressant un bilan des Autorités administratives indépendantes », in Rapport sur les Autorités administratives indépendantes, op. cit., p. 86).

90 Art. 11-1 de la loi du 30 décembre 2004 modifié par l’art. 41 de la loi du 31 mars 2006.

91 Accord de jure : si la victime demande des dommages et intérêts, elle doit accepter le montant proposé par la Halde. Mais, si la victime n’a sollicité aucune indemnisation, la transaction sera possible sans que son accord n’intervienne.

92 L’art. 1-10 du décret du 1er juin 2006 précise que « la personne à qui est proposée une transaction est informée qu’elle dispose d’un délai de quinze jours avant de faire connaître sa décision, après s’être, le cas échéant, fait assister par un avocat ».

93 Art. 11-1 al. 2 de la loi du 30 décembre 2004 modifiée.

94 Rappelons que l’article 225-2 du code pénal prévoit des amendes de 45 000 € pour les délits de discrimination et de 75 000 € pour les délits de discrimination commis dans un lieu accueillant du public et que l’article 432-7 prévoit une amende de 75 000 € pour toute personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public.

95 Art. 11-3 al. 2 de la loi du 30 décembre 2004 modifiée.

96 Art. 11-3 al. 3 de la loi du 30 décembre 2004 modifiée.

97 Lascoumes P. et Serverin E., op. cit., p. 115.

98 Voir notamment les conclusions de la délibération de la Halde concernant un manuel destiné aux commerciaux d’une société de location de logement. Ce manuel comportait, pour la sélection des candidats, des critères prohibés tels que la nationalité, l’origine et l’apparence physique des candidats : alors qu’elle relève que la refonte du document n’est intervenue qu’après sa divulgation par voie de presse et que la version antérieure est susceptible de constituer des « instructions à discriminer », elle prend acte de l’engagement du groupe à proposer « aux propriétaires réticents à louer à des personnes de “couleur” de se porter garant du respect de toutes les clauses du contrat et décide de laisser au groupe un délai d’un mois pour détailler les mesures qu’il compte prendre, avant de prendre une nouvelle délibération sur ce sujet » (Délib. n° 2005-101 du 23 janvier 2006 : voir la Halde, Rapport annuel 2005, op. cit., p. 33 et p. 59). C’est notamment suite à cette affaire, dont elle s’est autosaisie le 4 novembre 2005, que la Halde a été amenée à signer une convention avec la FNAIM, dont la société mise en cause est membre, pour favoriser les bonnes pratiques de lutte contre les discriminations.

99 L’article 12 de la loi du 30 décembre 2004 modifiée indique que « sans préjudice de l’application des dispositions de l’article 11-1, lorsqu’il apparaît à la haute autorité que les faits portés à sa connaissance sont constitutifs d’un crime ou d’un délit, elle en informe le procureur de la République ». Cette rédaction maintient une incertitude sur le fait de savoir si ce pouvoir de transmission à la justice des faits constitutifs d’un délit de discrimination est une obligation ou une simple faculté de la Halde. Pourtant, au vu de l’article 40 du code de procédure pénale, « toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l’exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d’un crime ou d’un délit est tenu d’en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs ».

100 Rangeon F., « Réflexions sur l’effectivité du droit », op. cit., p. 131.

101 « La Halde entre médiation et sanction », in Libération, 19 novembre 2005.

102 « Justice : vers la dépénalisation de la discrimination », in L’Humanité, 14 novembre 2005.

103 Halde, Rapport annuel 2005, La Documentation française, avril 2006, p. 12.

104 À ce titre, le Conseil d’État relevait en 2000 l’« importance de la recherche d’une plus grande transparence dans la manière pour une autorité de régulation d’établir sa “doctrine” ou “ses lignes directrices” face aux situations individuelles qu’elle a à gérer », in Conseil d’État, « Rapport public 2000 sur les autorités administratives indépendantes », in EDCE, n° 52, Paris, La Documentation française, 2001, p. 340.

105 Frison-Roche M.-A., « Étude dressant un bilan des Autorités administratives indépendantes », in Office parlementaire d’évaluation de la législation, Patrice Gélard, Rapport sur les autorités administratives indépendantes, Sénat n° 404 et AN n° 3166, 15 juin 2006, T. 2, p. 24-25.

106 Miné M., « La ressource que constitue le droit pour promouvoir l’égalité de traitement au sein de nos entreprises », in La Lutte contre les discriminations : initiatives publiques et pratiques d’entreprises, Actes du colloque de la DARES, Paris, 9 décembre 2004, p. 46.

107 Sans que ce contrôle continu et ses « sanctions » diffuses ne soient garantis au vu des délais de traitement que les membres de la Halde annonçaient dans les récents colloques dans lesquels ils sont récemment intervenus.

108 La transaction peut aussi prévoir, sur proposition de la Halde, l’affichage d’un communiqué dans des lieux précisés et ce pour une durée maximale de deux mois (art. 11-2-1°), la transmission d’un communiqué au comité d’entreprise ou au délégué du personne (art. 11-2-2°), l’insertion d’un communiqué au journal officiel, dans la presse ou sur un site Internet (art. 11-2-3°), et enfin la publication de la décision au sein de l’entreprise (art. 11-2-4°). Cependant, les frais d’affichage ou de diffusion à la charge de l’auteur ne pourront excéder le montant de l’amende fixée à l’art. 11-1.

109 Perrin J.-F., op. cit., p. 94.

110 Circulaire relative à la présentation des dispositions de la loi n° 2006-396 du 31 mars 2006 pour l’égalité des chances relatives à la lutte contre les discriminations et du décret n° 2006-641 du 1er juin 2006 relatif aux transactions proposées par la Halde, 26 juin 2006, Crim. 2006-2016, BO du ministère de la Justice, n° 102, avril-juin 2006.

111 Conseil d’État, Rapport public 2000, op. cit., p. 328.

112 Circulaire de la Direction des affaires criminelles du 26 juin 2006 précitée (conclusion).

113 Art. 11-1 al. 2 de la loi du 30 décembre 2004 tel que modifié par l’article 41 de la loi pour l’égalité des chances du 31 mars 2006 (JO du 2 avril 2006, p. 4950).

114 Décret n° 2006-641 du 1er juin 2006 modifiant le Code de procédure pénale (troisième partie : Décrets) et relatif aux transactions proposées par la Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité, JO n° 127 du 2 juin 2006, p. 8335.

115 Circulaire de la Direction des affaires criminelles du 26 juin 2006, précitée, point 1.

116 Ibid., point 1.3.

117 Mais, si les faits ont déjà fait l’objet de poursuites devant le juge d’instruction ou le tribunal correctionnel (à l’initiative du ministère public ou d’une partie civile), la transaction est impossible.

118 Circulaire de la Direction des affaires criminelles du 26 juin 2006 précitée, point 1.3.1. Contrairement à la Halde, l’autorité judiciaire est informée du passé judiciaire de l’auteur de la discrimination et peut en conséquence estimer que la procédure de transaction-sanction n’est pas pertinente.

119 Conseil d’État, Rapport public 2000, op. cit., p. 328.

120 « Bilan critique de 2 années de fonctionnement du dispositif 114-CODAC », Contribution du Geld, Rapport annuel de la CNCDH 2002, p. 148.

© Presses universitaires de Paris Nanterre, 2008

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