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À la recherche de l'effectivité des droits de l'homme

 | 
Véronique Champeil-Desplats
, 
Danièle Lochak

Garantir l'effectivité par le recours à un tiers impartial ?

L’ineffectivité du droit de ne pas être détenu arbitrairement pour les prisonniers de Guantánamo

Claire Fourçans

Texte intégral

Pour moi, quand j’y repense maintenant,
à Guantánamo le pire de tout, la pire souffrance,
c’est l’impossibilité totale de prouver son innocence,
parce qu’on se trouve dans une situation de non-droit,
et de [ne pas pouvoir] communiquer avec sa famille.
Moazzam Begg, ancien détenu de Guantánamo1

  • 2 Cojean A., « Avocat dans l’enfer de Guantánamo », in Le Monde, 15 novembre 2006.

1Dès janvier 2002, les premières personnes capturées par l’armée américaine en Afghanistan arrivent sur la base de Guantánamo. Arrêtés pour leur appartenance présumée au régime des Talibans ou au groupe terroriste Al Qaeda, 750 prisonniers seraient passés par le camp de Guantánamo. Ils sont aujourd’hui 4602. Les conditions de leur détention et leur détention même font l’objet de controverse. La plupart ne connaîtraient pas les charges qui pèsent contre eux, n’auraient jamais eu accès à un tribunal et à un avocat. Ils seraient détenus dans des cellules extrêmement petites, n’auraient accès à la zone de promenade que quelques minutes par jour et seraient interrogés de manière quasi continue. Au cours de l’année 2006, plusieurs de ces prisonniers ont entamé une grève de la faim et trois se sont suicidés.

  • 3 US President, Military Order on Detention, Treatment, and Trial of Certain Non-Citizens in the War (...)
  • 4 Amnesty International, United States of America, Guantánamo and beyond : The continuing pursuit of (...)
  • 5 Déclaration de M. Robinson, Haut Commissaire des Nations Unies aux droits de l’homme, le 16 janvie (...)
  • 6 Voir à ce propos : Report of the Chairperson of the working group on arbitrary detention, Ms. Leil (...)
  • 7 Parlement Européen, Résolution commune sur la situation des prisonniers à Guantánamo, 16 juin 2006 (...)
  • 8 Art. 9 DUDH : « Nul ne peut être arbitrairement arrêté, détenu ni exilé » ; Art. 10 DUDH : « Toute (...)
  • 9 Article 9 § 4 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP) : « Quiconque (...)
  • 10 Article 14 § 1 PIDCP : « Tous sont égaux devant les tribunaux et les cours de justice. Toute perso (...)

2La situation d’exception dans laquelle se trouvent ces prisonniers résulte du Military Order du 13 novembre 20013. Par cette ordonnance, le Président américain a créé des commissions militaires spécifiquement chargées de juger les prisonniers de Guantánamo selon des règles de procédure et de preuve uniques. Potentiellement attentatoires aux droits de l’accusé, ces règles ont suscité l’indignation d’organismes des Nations Unies, d’ONG4 et de certains gouvernements. Le premier des droits fondamentaux des prisonniers de Guantánamo qui serait bafoué est celui de ne pas être détenu arbitrairement. En effet, celui-ci serait effectif s’ils pouvaient exercer un recours pour contester la légalité de leur détention et s’ils avaient droit à un procès équitable dans l’exercice de ce recours puis pendant leur jugement. Cette préoccupation a été exprimée dès le 16 janvier 2002 par la Haut Commissaire aux droits de l’homme, Mary Robinson5, préoccupation partagée par plusieurs rapporteurs spéciaux de la Commission des droits de l’homme des Nations Unies6 et par le Parlement européen7. Ils soulignent tous la nécessité de respecter le droit international applicable à ces prisonniers. L’application de l’article 5 de la troisième convention de Genève a notamment été déclarée indispensable pour déterminer le statut de ces prisonniers. Le respect des articles 9 et 10 de la Déclaration universelle des droits de l’homme8 et de l’article 9 § 4 du Pacte international relatifs aux droits civils et politiques (PIDCP)9 a été déclaré nécessaire afin qu’un véritable recours leur soit offert en vue de contester la légalité de leur détention. Leur droit à être jugé par un tribunal impartial et indépendant au sens de l’article 14 § 1 du PIDCP10 a également été réaffirmé. Pourtant, le rappel de ces obligations internationales en matière de droits de l’homme par de nombreux organismes internationaux n’a pas eu d’effet sur la situation des prisonniers de Guantánamo.

  • 11 Article 5 § 2 de la troisième convention de Genève : « S’il y a doute sur l’appartenance à l’une d (...)
  • 12 Vierucci L., « Prisoners of war or protected persons qua unlawful combatants ? The judicial safegu (...)
  • 13 Voir à ce sujet Maxwell M.D. and Watts S.M., « “Unlawful enemy combat-ant” : Status, Theory of cul (...)
  • 14 À l’exception peut-être du fait qu’il a permis à des délégués du CICR d’accéder au camp de Guantán (...)

3En effet, l’administration américaine a systématiquement écarté la protection que pouvait offrir le droit international à ces prisonniers. Son refus de leur voir appliquer l’article 5 de la troisième convention de Genève11 est à cet égard significatif. Cet article impose l’examen par un tribunal compétent du statut des « personnes qui ont commis un acte de belligérance », l’objectif étant de déterminer si la personne en cause peut bénéficier du statut de prisonnier de guerre. Or, cet examen a été considéré comme superflu par l’administration américaine, les Talibans et les membres d’Al Qaeda ayant sans aucun doute le statut d’« ennemis combattants illégaux » d’après elle12. En leur octroyant d’office ce statut, l’administration Bush retire non seulement aux prisonniers de Guantánamo la possibilité d’exercer un recours contre leur détention mais les retranche aussi de la protection générale qu’offre le droit international humanitaire aux prisonniers de guerre. Cela est d’autant plus vrai que le statut d’« ennemi combattant illégal » n’existe pas en droit international humanitaire13. Ce dernier, comme le droit international des droits de l’homme, n’offre donc dans les faits qu’une protection relative aux prisonniers de Guantánamo14. Il faut alors conclure à la faible efficacité du droit international pour assurer l’effectivité de leur droit à ne pas être détenu arbitrairement.

4En réalité, ce sont essentiellement les dispositions du droit américain qui ont permis de remettre en cause le traitement judiciaire des prisonniers de Guantánamo par l’administration américaine. Le recours en habeas corpus a permis à certains détenus de contester la légalité de leur détention et les principes du « due process of law » devraient les protéger contre les atteintes à leur droit à un procès équitable. La Cour suprême des États-Unis s’est prononcée en ce sens, ce qui aurait dû rendre effectif ces droits pour les prisonniers de Guantánamo. Cependant, l’administration américaine tient à les maintenir dans une situation d’exception et leur refuse l’accès aux juridictions américaines de droit commun. Pour cela, le Président américain s’est prononcé par voie d’ordonnance et a demandé au Congrès de légiférer.

5Sur cette question, on note un véritable antagonisme entre le Président et la Cour suprême, qui s’est manifesté par des allers-retours constants entre les décisions rendues par la Cour suprême et la législation initiée par le Président. Cette confrontation entre l’Exécutif et le Judiciaire à propos des prisonniers de Guantánamo concerne aussi bien leur droit à contester la légalité de leur détention (I) que leur droit à un procès équitable (II). Elle laisse peu d’espoir que ces droits soient rendus effectifs. L’adoption par le Congrès américain du Military Commissions Act en 2006 constitue un frein certain à l’exercice par la Cour suprême de son rôle protecteur des droits fondamentaux.

I. L’ineffectivité du droit de contester la légalité de la détention

  • 15 Dans le cas de Y. Hamdi, son père est l’auteur de la requête en habeas corpus le concernant devant (...)
  • 16 Section IX, Clause 2, The United States Constitution : « The Privilege of the Writ of Habeas Corpu (...)

6Dans un premier temps, aucun recours permettant aux prisonniers de Guantánamo de contester la légalité de leur détention n’était prévu par l’ordonnance militaire de novembre 2001. Malgré la volonté de l’administration de soustraire les prisonniers de Guantánamo à la justice de droit commun, certains d’entre eux ou leurs ayants droits15 ont réussi à exercer un recours devant les juridictions civiles américaines. Le fondement utilisé par les requérants est alors celui de l’habeas corpus. Ce droit, apparu en Angleterre en 1679 pour limiter le pouvoir du roi, a été intégré à la Constitution américaine en 1787. Sous l’appellation de la « suspension clause », la Constitution américaine consacre le « privilège du recours en habeas corpus », sauf suspension dans des cas de rébellion ou d’invasion16. Cette clause reste cependant elliptique et ne précise pas son champ d’application territorial et personnel. Cela aura pour conséquence de générer un débat autour de l’utilisation de ce privilège par les prisonniers de Guantánamo. En effet, l’administration américaine et la plupart des juridictions de première instance se sont opposées à ce que les prisonniers de Guantánamo puissent recourir à l’habeas corpus. La Cour suprême, en revanche, a admis qu’ils disposaient de ce recours.

Un droit refusé par l’administration américaine

  • 17 Philbin Patrick F., Deputy Assistant Attorney General et John C. YOO, Deputy Assistant Attorney Ge (...)
  • 18 Abrams N., « Introduction the Military Commissions Saga », in JICJ, mars 2007, vol. 5, n° 1, p. 9.
  • 19 Supreme Court of the United States, Johnson v. Eisentrager, 339 US 763 (1950).

7Dès décembre 2001, l’administration américaine excluait par mémorandum que les prisonniers de Guantánamo aient accès aux juridictions américaines de droit commun pour faire valoir leur droit à l’habeas corpus17. D’après N. Abrams, il s’agissait d’éviter que des preuves classées défense aient à être communiquées aux accusés comme l’aurait exigé la procédure de droit commun18. L’administration a alors avancé l’incompétence des juridictions américaines de droit commun pour connaître des recours faits par ces prisonniers en se fondant sur une décision de la Cour suprême des États-Unis, la décision Eisentrager19. Par cette décision rendue en 1950, la Cour suprême refuse à des prisonniers allemands le droit d’exercer un recours en habeas corpus devant les juridictions américaines au motif qu’ils se trouvent sur le territoire allemand et non pas sur le territoire américain. L’administration américaine en a conclu à l’inaccessibilité du recours en habeas corpus pour les prisonniers étrangers détenus hors du territoire américain.

8Dans ses réponses aux recours déposés par plusieurs détenus, dont F. Al Odah et S. Hamdam, l’administration a plaidé l’applicabilité de cette décision aux prisonniers de Guantánamo, la base de Guantánamo Bay se trouvant en territoire cubain en vertu d’un contrat de location qui lie les États-Unis et Cuba depuis le 23 février 1903. Comme le rappelle la Cour suprême dans l’affaire Rasul :

  • 20 Supreme Court of the United States, S. Rasul et al. v. G. Bush, F. Al Odah v. United States, Opini (...)

les États-Unis occupent la base de 45 miles² sur la côte sud-est de Cuba en vertu de l’accord de location de 1903 pris avec la République de Cuba nouvellement indépendante après la guerre avec l’Espagne. Selon l’accord, « les États-Unis reconnaissent la continuité de la souveraineté de la République de Cuba sur le territoire loué », alors que « la République de Cuba consent à ce que pendant la période d’occupation américaine […] les États-Unis exercent une compétence et un contrôle complet sur ce territoire. » En 1934, les parties décidèrent par traité que, en l’absence d’un accord modifiant ou abrogeant la location, celle-ci resterait valide « aussi longtemps que les États-Unis n’abandonneraient pas […] la base navale de Guantánamo20.

  • 21 215 F. Supp 2d 55, 68 (DC 2002) cité par Supreme Court of the United States, S. Rasul et al. v. G. (...)
  • 22 Fletcher G.P., « Black hole in Guantánamo Bay », in JICJ, 2004, vol. 2, p. 125-126.
  • 23 Steyn J., « Guantánamo Bay : the legal black hole », in International and Comparative Law Quarterl (...)

9La souveraineté sur le territoire où sont détenus les prisonniers ne serait donc pas exercée par les États-Unis. La Cour de district et la Cour d’appel dans l’affaire Al Odah ont suivi l’approche de l’administration et rejeté le recours des requérants21 sur le fondement de la décision Eisentrager. Pour G. Fletcher, professeur à la Columbia University School of Law, cette approche est dépassée et est inspirée d’« une conception de la guerre datant du xixe siècle » dans laquelle « l’ennemi est une nation » et où « tous ses nationaux sont des ennemis22 ». J. Steyn, éminent juge britannique, y voit quant à lui une intention délibérée de soustraire les prisonniers de Guantánamo à tout recours juridictionnel aux États-Unis : « l’objectif, en détenant les prisonniers à Guantánamo Bay, était et est encore de les retrancher du droit, de la protection de tout tribunal et de les laisser à la merci des vainqueurs23 ».

10Si tel était bien l’objectif de l’administration américaine, il n’a pu être poursuivi au-delà du 28 juin 2004, date à laquelle la Cour suprême a rejeté ses arguments et reconnu aux prisonniers de Guantánamo, même étrangers, le droit au recours en habeas corpus devant les juridictions des États-Unis.

Un droit reconnu par la Cour suprême des États-Unis

11La Cour suprême des États-Unis a rappelé en juin 2004 l’intangibilité du droit d’exercer un recours en habeas corpus pour les prisonniers de nationalité américaine et a admis que les prisonniers de nationalité étrangère sur un territoire sous contrôle américain puissent en faire usage.

Les prisonniers de la « guerre contre le terrorisme » de nationalité américaine

  • 24 Supreme Court of the United States, Hamdi v. Rumsfeld, 542 US 507 (2004).
  • 25 Supreme Court of the United States, Hamdi v. Rumsfeld, Opinion of the Court, op. cit., p. 9.
  • 26 Ibid., p. 26 : « We therefore hold that a citizen-detainee seeking to challenge his classification (...)
  • 27 Supreme Court of the United States, Hamdi v. Rumsfeld, Opinion of the Court, op. cit., p. 28 : « t (...)
  • 28 Supreme Court of the United States, Hamdi v. Rumsfeld, Opinion of the Court, op. cit., p.29-30 : «  (...)
  • 29 Supreme Court of the United States, Hamdi v. Rumsfeld, Opinion of the Court, op. cit., p. 29 : « W (...)

12L’affaire Hamdi24 a la particularité de concerner un prisonnier présumé membre d’Al Qaeda de nationalité américaine. Saisie de la question de savoir si ce prisonnier avait droit d’exercer un recours en habeas corpus devant les juridictions américaines de droit commun, la Cour suprême des États-Unis a répondu par l’affirmative. À la différence de la question soulevée dans l’affaire Rasul que nous allons examiner plus loin, cette question a fait l’objet de peu de débats et de controverses au sein de la Cour suprême américaine. Elle n’a été que partiellement sensible à l’argument de l’administration américaine selon lequel il était nécessaire de détenir cette personne membre d’une organisation hostile aux États-Unis25 afin qu’elle ne retourne pas combattre. Huit des neuf juges de la Cour suprême ont estimé que l’Exécutif n’avait pas le pouvoir de détenir indéfiniment un citoyen américain sans lui offrir un recours judiciaire et le droit à un procès équitable26. Ils ont alors pris une position nette à l’égard de l’Exécutif en rappelant que l’enjeu militaire et sécuritaire ne prenait pas le dessus sur les droits fondamentaux de l’accusé27. À cette occasion, les juges ont insisté sur le rôle de contrepoids que le recours en habeas corpus donne au pouvoir judiciaire à l’égard du pouvoir Exécutif28 et ont souligné qu’« un état de guerre ne constitue pas un chèque en blanc pour le Président à l’égard des droits des citoyens américains29 ». La question des droits des étrangers dans cette situation est plus complexe.

Les prisonniers de la « guerre contre le terrorisme » de nationalité étrangère

  • 30 Supreme Court of the United States, S. Rasul et al. v. G. Bush, F. Al Odah v. United States, Opini (...)

13Saisie dans les affaires Al Odah et Rasul, la Cour suprême a décidé de répondre conjointement à la question posée par chacune de ces affaires : les juridictions américaines sont-elles compétentes pour statuer sur les recours en habeas corpus présentés par les prisonniers de Guantánamo ? Elle a estimé que la question devenait alors plus précisément celle de savoir « si l’état du droit autorise l’examen judiciaire de la légalité de la détention par l’Exécutif d’étrangers sur un territoire sur lequel les États-Unis exercent une compétence pleine et exclusive mais pas la souveraineté30 ».

  • 31 Supreme Court of the United States, S. Rasul et al. v. G. Bush, F. Al Odah v. United States, Opini (...)
  • 32 Ibid., p. 10-11.
  • 33 Ibid., p. 13-14.
  • 34 Ibid., p. 15-16 : « we therefore hold that § 2241 confers on the District Court jurisdiction to he (...)

14Sur la base des décisions des cours inférieures et des arguments de l’administration, la Cour suprême s’est interrogée sur l’applicabilité du précédent constitué par sa décision Eisentrager. Elle a estimé que la situation des requérants était différente puisqu’ils ne sont pas nationaux de pays en guerre, qu’ils nient avoir commis des crimes d’agression contre les États-Unis, parce qu’ils n’ont jamais eu accès à aucun tribunal et parce qu’ils sont détenus depuis plus de deux ans sur un territoire contrôlé par les États-Unis31. Elle a ajouté que la position de la Cour sur la présence du prisonnier dans le ressort d’une juridiction américaine avait évolué depuis 1950. Par sa décision Braden de 1973, elle a assoupli sa position sur ce sujet et l’absence du territoire américain n’est plus un obstacle insurmontable32. La Cour suprême affirme surtout dans cette décision Rasul que « la portée historique du recours en habeas corpus » permet son application aux prisonniers de Guantánamo dans la mesure où les États-Unis exercent un contrôle souverain sur ce territoire33. Sur la base de ces arguments, elle conclut à la compétence des cours de district pour connaître des recours en habeas corpus des prisonniers de Guantánamo contestant la légalité de leur détention34.

  • 35 Detainee Treatment Act of 2005, as included in the Department of Defense Appropriations Act, 2006 (...)
  • 36 Detainee Treatment Act of 2005, as included in the Department of Defense Appropriations Act, 2006 (...)

15En vertu de ces décisions Rasul et Hamdi du 28 juin 2004, le droit au recours en habeas corpus a été reconnu aux citoyens américains et étrangers présents sur le sol américain ou sous contrôle américain et considérés par l’administration comme des « ennemis combattants ». Ces décisions auraient dû avoir pour conséquence de rendre effectif le droit à contester la légalité de leur détention pour les prisonniers de Guantánamo devant les juridictions de droit commun si les pouvoirs exécutif et législatif américains n’en avaient décidé autrement. En effet, si ceux-ci ont admis le droit des prisonniers de Guantánamo à contester leur détention, ils ont soustrait ce contentieux aux juridictions de droit commun : le Detainee Treatment Act (DTA) adopté le 30 décembre 2005 par le Congrès américain et signé par le Président Bush en janvier 2006 retire à toutes les juridictions civiles américaines la compétence pour connaître des recours en habeas corpus formés par les prisonniers de Guantánamo35. Cette loi entérine la création de tribunaux militaries spécifiquement désignés pour entendre des recours relatifs au statut des détenus, les « Combatant Status Review Tribunals36 ». Ces tribunaux sont conçus comme des substituts aux juridictions de droit commun compétentes pour connaître des recours en habeas corpus. Par l’adoption du DTA, l’Exécutif et le Législatif américains cherchent donc à répondre aux exigences de la Cour suprême tout en retirant complètement aux juridictions de droit commun l’examen de la légalité de la détention des prisonniers de Guantánamo. Ces juridictions militaires d’exception ne suivent cependant pas la même procédure. Ceci soulève de graves interrogations quant au respect du droit à un procès équitable pour les prisonniers de Guantánamo.

II. L’ineffectivité du droit à un procès équitable

16En droit américain, le droit à un procès équitable se retrouve dans plusieurs amendements à la Constitution américaine. Le sixième amendement et le quatorzième amendement affirment que le « due process of law » doit bénéficier à tout individu. Le sixième amendement est formulé de la manière suivante :

In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right to a speedy and public trial, by an impartial jury of the State and district wherein the crime shall have been committed, which district shall have been previously scertained by law, and to be informed of the nature and cause of the accusation ; to e confronted with the witnesses against him ; to have compulsory process for btaining witnesses in his favor, and to have the Assistance of Counsel for his defence.

17Ce à quoi le quatorzième amendement ajoute :

[…] nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law ; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.

  • 37 Pour cette raison, nous utiliserons l’expression « droit à un procès équitable » pour designer l’e (...)

18La Constitution américaine impose donc pour toutes les personnes le respect du droit à l’égale protection de la loi et la mise en œuvre de garanties judiciaires. On peut rapprocher ces garanties judiciaires du droit à un procès équitable au sens de l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme37.

19Se pose alors la question de savoir si les prisonniers de Guantánamo bénéficient de la protection des sixième et quatorzième amendements et par conséquent si le droit à un procès équitable leur est reconnu dans la phase de contestation de la légalité de leur détention et dans celle du jugement sur leur culpabilité. On peut répondre négativement à ces questions au vu de la procédure suivie par les juridictions militaires d’exception créées par l’administration américaine. La Cour suprême américaine a conclu en juin 2006 à l’illégalité de cette procédure qui permet la tenue d’audiences en l’absence de l’accusé. Le droit à un procès équitable pour les prisonniers de Guantánamo n’est cependant toujours pas effectif du fait de la législation adoptée en octobre 2006.

La compétence exclusive de juridictions militaires d’exception

20Par l’ordonnance de novembre 2001 créant des commissions militaires spécifiques pour juger les prisonniers de Guantánamo et le Detainee Treatment Act (DTA) de décembre 2005, l’administration du Président Bush a imposé la compétence exclusive de juridictions militaires d’exception pour connaître des recours en contestation de leur détention et pour juger les prisonniers de Guantánamo.

Les recours en contestation de la légalité de la détention

  • 38 Departement of Defense, Order establishing combatant status review tribunal, 7 juillet 2004.
  • 39 Ibid., P. a) : « Each detainee subject to this Order has been determined to be an enemy combatant (...)
  • 40 ACLU, Enduring abuse : torture and cruel treatment by the United States at home and abroad, avril (...)
  • 41 US District Court of Columbia, In re Guantánamo Detainee Cases, 355 F. Supp. 2d, January 2005, § 4 (...)
  • 42 Ibidem.

21Le Detainee Treatment Act non seulement impose la compétence exclusive des juridictions militaires, mais entérine la mise en place de tribunaux militaires spécialement chargés d’examiner le statut des détenus de Guantánamo (Combatants Status Review Tribunals – CSRTs), plus d’un an après leur création de fait par le Secrétaire à la Défense. En effet, une semaine après la décision de la Cour suprême de juin 2004 dans l’affaire Rasul, donnant aux prisonniers de Guantánamo la possibilité de déposer des recours en habeas corpus devant les juridictions américaines de droit commun, le Secrétaire à la Défense a créé des tribunaux militaires ayant pour mission de se prononcer sur leur statut et donc sur la légalité de leur détention38. Dès juillet 2004, ces tribunaux militaires ont commencé à être saisis de recours en contestation de la légalité de leur détention formés par les prisonniers de Guantánamo. Cependant, ces tribunaux n’offrent pas une protection similaire à celle offerte par les juridictions de droit commun. Ils n’ont en réalité à entendre que des recours en contestation du statut d’ennemi combattant et non pas à déterminer quel est le statut qui correspond au détenu en cause. Devant eux, il revient donc aux prisonniers et à leurs représentants de prouver qu’ils ne tombent pas sous le statut d’ennemi combattant. En effet, le statut d’ennemi combattant leur est automatiquement attribué devant les CSRTs. Par conséquent, ces tribunaux ne cherchent pas à déterminer leur statut en cas de doute comme le prévoit l’article 5 de la troisième Convention de Genève, mais peuvent éventuellement revenir sur le postulat qu’ils sont des ennemis combattants39. Selon l’American Civil Liberties Union (ACLU), la présomption d’innocence n’y serait donc pas respectée40. C’est également la position adoptée en janvier 2005 par le juge Joyce Hens Green de la Cour de district de Columbia. Elle a estimé que la procédure suivie devant les CSRTs « ne satisfaisait pas les conditions constitutionnelles d’un procès équitable à de nombreux égards41 ». En effet, selon elle, le fait que les décisions étaient fondées sur des preuves classées défense auxquelles les détenus n’avaient pas accès, que les représentants des détenus ne répondaient pas aux qualifications d’avocat et qu’ils devaient, de plus, transmettre au tribunal toutes les informations à charge obtenues du détenu, constituaient des violations du droit à un procès équitable. Elle a ajouté que le tribunal pouvait se fonder sur des déclarations obtenues par des moyens coercitifs et que la définition d’« ennemi combattant » était vague et trop large42.

  • 43 Detainee Treatment Act of 2005, as included in the Department of Defense Appropriations Act, 2006 (...)
  • 44 Detainee Treatment Act of 2005, as included in the Department of Defense Appropriations Act, 2006 (...)
  • 45 Detainee Treatment Act of 2005, as included in the Department of Defense Appropriations Act, 2006 (...)
  • 46 Detainee Treatment Act of 2005, as included in the Department of Defense Appropriations Act, 2006 (...)
  • 47 ACLU, Enduring abuse : torture and cruel treatment by the United States at home and abroad, avril (...)

22Malgré les inquiétudes exprimées par ce juge, le Congrès et le Sénat ont repris dans le Detainee Treatment Act de décembre 2005 la procédure prévue par l’ordonnance du Secrétaire à la Défense de juillet 2004. Le texte confirme que la charge de la preuve repose sur le détenu, les preuves apportées par le gouvernement étant considérées comme prépondérantes43. Sans se prononcer sur le reste de la procédure, le DTA rappelle qu’elle doit se faire dans le respect de la Constitution des États-Unis44. De même, elle interdit tout mode d’interrogation qui n’aurait pas été prévu dans le Manuel de l’armée américaine sur les interrogatoires45. Malgré cette apparence de respect des droits fondamentaux, la procédure suivie par les CSRTs n’est pas conforme aux principes du procès équitable. L’accès à un tribunal respectant ces principes est d’autant plus compromis pour les détenus de Guantánamo que le DTA interdit à toute autre juridiction que les CSRTs et les Administrative Review Boards de connaître des recours émanant des prisonniers de Guantánamo. Afin de s’assurer que même les affaires pendantes ne pourront être jugées devant d’autres juridictions que les juridictions militaires, le DTA précise qu’« il doit prendre effet à la date de son entrée en vigueur46 ». Cela a amené l’administration américaine à rappeler aux juges saisis leur obligation de se déclarer incompétents pour les procédures pendantes lors de l’adoption du DTA47.

Le jugement sur la culpabilité

  • 48 US President, Military Order on Detention, Treatment, and Trial of Certain Non-Citizens in the War (...)

23Le Military Order de novembre 200148 poursuivait déjà l’objectif de dénier la compétence de toutes les juridictions autres que juridictions militaires pour juger les prisonniers de Guantánamo. Des commissions militaires spécifique sont été créées dans cette perspective. Le 21 octobre 2005, le Président Busha décidé de faire comparaître devant ces commissions dix-septs détenus de Guantánamo. Plusieurs associations de défense des droits civiques ont réitéré leur opposition au jugement des détenus de Guantánamo par ces commissions militaires. L’American Civil Liberties Union (ACLU) a dénoncé en avril 2006 les atteintes portées au droit à un procès équitable de ces détenus. L’association relève que :

  • le droit à un avocat n’est pas respecté puisque tous les avocats désignés sont des militaires ;
  • l’indépendance et l’impartialité des commissions ne peuvent être garanties, le pouvoir exécutif nommant à la fois leurs juges et leurs procureurs ;
  • les preuves classées défense font l’objet de restrictions de communication à l’égard de l’accusé ;
  • peu de garanties sont apportées quant à l’exclusion d’informations obtenues par la force et la torture ;
  • le droit de faire appel est très limité puisqu’il ne peut être exercé que devant la Cour d’appel du district de Columbia comme le prévoit le DTA de 200549.

24Selon l’ACLU, le jugement des prisonniers de Guantánamo par ces commissions militaires ne se ferait pas dans le respect des garanties judiciaires offertes par le droit constitutionnel des États-Unis. La Cour suprême, saisie de cette question dans l’affaire Hamdam, s’est prononcée en ce sens le 29 juin 2006.

L’opposition de la Cour Suprême à la procédure
suivie par les juridictions militaires d’exception
et son contournement par l’administration américaine

25À l’automne 2006, l’administration américaine a fait adopter par le Congrès et le Sénat américains le Military Commissions Act (MCA). Ce dernier, sous couvert du respect des droits des prisonniers de Guantánamo, ne fait qu’entériner la création d’organes et de procédures déjà existants. Le MCA est une réplique à la condamnation prononcée par la Cour suprême dans sa décision Hamdam rendue le 29 juin 2006. La Cour suprême a jugé illégale et contraire au droit international la procédure suivie par les juridictions militaires d’exception créées pour juger les prisonniers de Guantánamo.

Une procédure jugée illégale et contraire au droit international par la Cour suprême

26L’affaire Hamdam est tout à fait représentative de la difficulté pour les prisonniers de Guantánamo d’exercer leur droit à contester la légalité de leur détention et leur droit à un procès équitable. Après sa capture en Afghanistan et son transfert à Guantánamo en juin 2002, Hamdam tombait sous le coup du Military Order prononcé par le Président Bush le 13 novembre 2001. Il est également l’un des premiers à avoir été présenté devant un tribunal chargé d’examiner son statut (CSRT) en vertu de l’ordonnance du 7 juillet 2004. Après que ce tribunal ait conclu à son statut d’« ennemi combattant », la procédure de jugement devant une commission militaire a commencé. Elle a été interrompue par une décision de la Cour de district du Columbia du 8 novembre 2004 qui l’a déclarée contraire à l’Uniform Code of Military Justice (UCMJ) et à l’article 3 commun aux Conventions de Genève. Après une décision contraire de la Cour d’appel de Columbia, prise notamment au motif que les Conventions de Genève ne sont pas applicables devant les juridictions américaines, la Cour suprême a été saisie. Celle-ci s’est prononcée sur sa compétence, sur la légalité de la création des commissions militaires et enfin sur la nature de la procédure suivie par ces commissions.

  • 50 La Cour suprême a estimé qu’une présomption de non-rétroactivité pesait sur les actes du Congrès l (...)
  • 51 Ibid., p. 25-31.
  • 52 Ibid., p. 31-49.

27Tout d’abord, la Cour suprême a écarté l’argument selon lequel elle serait incompétente du fait de l’application immédiate du DTA et de l’exclusion de la compétence de toute juridiction autre que militaire50. Ensuite, la Cour a estimé que le Président des États-Unis devait obtenir l’autorisation du Congrès pour créer des commissions militaires du type de celles nées de l’ordonnance du 13 novembre 200151. En l’absence d’une telle autorisation, le recours à ce tribunal extraordinaire devait être, en vertu de l’article 21 de l’UCMJ, justifié par la nécessité militaire. La Cour a estimé que, dans le cas de Hamdam, cette nécessité n’était pas prouvée, l’infraction pour laquelle il était poursuivi ne relevant pas des infractions au droit de la guerre. Selon la Cour suprême, l’Exécutif n’était donc pas autorisé, en l’absence d’autorisation expresse du Congrès et d’une nécessité militaire affichée, à juger Hamdam devant une de ces commissions militaires d’exception52.

  • 53 Ibid., p. 49-52.
  • 54 Ibid., p. 52.
  • 55 Ibid., p. 58.
  • 56 Ibid., p.53 : « there is a “basis to presume” that the procedures employed during Hamdam’s trial w (...)
  • 57 Ibid.

28Enfin, la Cour suprême s’est prononcée sur la légalité de la procédure suivie par ces commissions militaires. Elle a tout d’abord rappelé certains éléments de cette procédure : la possibilité que l’accusé ne soit pas informé des preuves qui pèsent contre lui, l’admissibilité de toutes les preuves, le fait qu’un tiers des votes suffise au prononcé de la condamnation et le fait que le dernier mot dans toutes procédures puisse être réservé au Président des États-Unis53. Elle a ensuite rappelé les arguments des parties. Hamdam avançait que la procédure suivie par les commissions militaires s’écartait de celle normalement poursuivie par les cours martiales américaines. Il faisait également valoir qu’il pourrait, en vertu de cette procédure, être condamné sur la base de preuves qu’il n’aurait jamais ni vues ni entendues54. Le Gouvernement des États-Unis objectait de manière générale que le danger pour la sécurité des États-Unis représenté par le détenu rendait impossible l’application du droit et des règles de preuve généralement utilisées par les cours de district55. La première réaction de la Cour face à ces arguments a été de dire qu’« il existe des raisons de croire que les procédures employées pendant le procès de Hamdam violeront le droit56 ». Elle fait alors référence au fait que Hamdam a déjà été exclu de son propre procès57. Elle cherche cependant à savoir s’il était justifié de ne pas appliquer devant les commissions militaires créées par l’ordonnance du 13 novembre 2001 les règles de procédure suivies par les cours martiales. Selon elle, l’article 36 de l’UCMJ impose que la même procédure soit suivie devant chacune de ces juridictions, et le Président n’a pas correctement justifié l’inapplication de ces règles devant les commissions militaires. Elle ajoute que :

  • 58 Ibid., p. 61.

The absence of any showing of impracticability is particularly disturbing when considered in light of the clear and admitted failure to apply one of the most fundamental protections afforded not just by the Manual for Courts-Martial but also by the UCMJ itself : the right to be present58.

29Elle conclut alors à l’illégalité des règles de procédure suivies dans le procès de Hamdam.

  • 59 Article 3 commun aux Conventions de Genève de 1949 (italiques ajoutés) :
    « En cas de conflit armé n (...)
  • 60 Supreme Court of the US, S. A. Hamdam, v. D. Rumsfeld, Opinion of the Court, op. cit., p. 64-65.
  • 61 Pour en savoir plus sur la place du droit international dans les décisions de la Cour suprême, voi (...)
  • 62 Les décisions Rasul et Hamdi de 2004 ne faisaient qu’incidemment référence au droit international (...)
  • 63 Supreme Court of the US, S. A. Hamdam, v. D. Rumsfeld, Opinion of the Court, op. cit., p. 66-67.

30Elle se prononce aussi sur la conformité de cette procédure à l’article 3 commun aux Conventions de Genève59. Elle s’oppose en cela à la cour d’appel de district qui estimait que les Conventions de Genève n’étaient pas « self-executing » devant les juridictions américaines. Elle estime que les Conventions de Genève font partie du droit de la guerre et qu’elles font donc partie du droit applicable pour évaluer la légalité de la procédure suivie devant les commissions militaires60. La Cour suprême, en acceptant de statuer sur la conformité de la procédure à l’article 3 commun aux Conventions de Genève, effectue un geste dont la portée est plus grande que la simple application au cas d’espèce : elle accepte de rendre directement applicables les Conventions de Genève devant les juridictions américaines61. C’est également la première fois qu’elle utilise le droit international pour statuer dans des affaires relatives aux prisonniers de Guantánamo62. Elle rappelle qu’en période de conflit armé, l’article 3 commun est toujours applicable et qu’il accorde une protection minimale aux individus dans ces situations63. Elle en conclut :

  • 64 Ibid., p. 69.

Common Article 3, then, is applicable here and, as indicated above, requires that Hamdam be tried by a « regularly constituted court » affording all the judicial guarantees which are recognized as indispensable by civilized peoples64.

  • 65 Ibid., p. 69-70.
  • 66 Article 75 § 4 du Protocole additionnel I aux Conventions de Genève de 1977 (italiques ajoutés) :
    « (...)

31Les seules cours militaires régulièrement établies en droit américain étant les cours martiales, les commissions militaires ne sont pas conformes aux prescriptions de l’article 3 commun. Selon la Cour, elles ont donc été établies en violation de cet article65. La Cour suprême va même plus loin dans l’utilisation du droit international en estimant aussi que toutes les garanties judiciaires reconnues par le droit international coutumier et notamment l’article 75 du Protocole additionnel I aux Conventions de Genève66 ne sont pas respectées par l’ordonnance créant les commissions :

  • 67 Supreme Court of the US, S. A. Hamdam, v. D. Rumsfeld, Opinion of the Court, op. cit., p. 71.

Various provisions of Commission Order N. 1 dispense with the principles, articulated in Article 75 and indisputably part of the customary international law, that an accused must, absent disruptive conduct or consent, be present for his trial and must be privy to the evidence against him67.

32Selon la Cour suprême américaine, la procédure suivie par les commissions militaires viole donc les garanties judiciaires fondamentales imposées par le droit international coutumier et le droit international humanitaire. Par conséquent, que ce soit en vertu de son droit national ou du droit international, les garanties judiciaires constitutives du droit à un procès équitable n’étaient pas selon elle effectives pour les prisonniers de Guantánamo. Cette décision du 29 juin 2006 aura-t-elle pour conséquence de les rendre effectives ?

La légalisation des juridictions militaires d’exception et de leur procédure

  • 68 Military Commissions Act, S. 3930, passed by the Senate on 28 September 2006, signed by the Presid (...)
  • 69 Dorf M. C, « The Orwellian Military Commissions Act of 2006 », in JICJ, mars 2007, vol. 5, n° 1, p (...)

33La décision de la Cour suprême a eu un effet relatif sur l’administration Bush. Si celle-ci a cherché à améliorer le respect des droits de l’accusé, elle est globalement restée sur sa position impliquant le maintien d’une procédure spécifique aux prisonniers de Guantánamo pour des raisons de défense et de sécurité68. Afin de « légaliser » sa position comme l’imposait la Cour suprême, le Président Bush a fait appel au Congrès et au Sénat. L’un et l’autre ont adopté fin septembre 2006 le Military Commissions Act. Cette loi tient compte des objections de la Cour suprême en imposant le respect de la procédure prévue pour les cours martiales et en assurant l’adéquation aux garanties fondamentales énoncées à l’article 3 commun aux Conventions de Genève. Elle autorise néanmoins de nombreuses exceptions à l’application de cette procédure et de ces garanties, ce qui fait dire à M.C. Dorf qu’elle est « orwellienne69 ».

  • 70 Military Commissions Act, S. 3930, passed by the Senate on 28 September 2006, signed by the Presid (...)

34Tout d’abord, cette loi souligne que les Conventions de Genève ne constituent pas une source de droit devant les commissions militaires70. L’intégration des principes issus de la décision de la Cour suprême dans l’affaire Hamdam n’est donc que très relative – ce que l’ambiguïté du texte ne parvient pas à cacher.

  • 71 Ibid.
  • 72 Meyer R.V., « When a rose is not a rose : Military Commissions v. Courts-Martial », in JICJ, mars (...)
  • 73 Military Commissions Act, S. 3930, passed by the Senate on 28 September 2006, signed by the Presid (...)
  • 74 Military Commissions Act, S. 3930, passed by the Senate on 28 September 2006, signed by the Presid (...)
  • 75 Military Commissions Act, S. 3930, passed by the Senate on 28 September 2006, signed by the Presid (...)
  • 76 Military Commissions Act, S. 3930, passed by the Senate on 28 September 2006, signed by the Presid (...)
  • 77 Military Commissions Act, S. 3930, passed by the Senate on 28 September 2006, signed by the Presid (...)

35Ensuite, les dispositions de l’Uniform Code of Military Justice imposant un procès rapide et interdisant les témoignages contre soi-même ont été écartées par le Military Commissions Act71. Globalement, comme l’a montré R.V. Meyer, ce texte offre des garanties judiciaires bien moins importantes que celles qu’impose l’UCMJ aux cours martiales72. Par exemple, le Military Commissions Act de 2006 ne prévoit qu’un accès limité d’avocats civils pour défendre les prisonniers de Guantánamo73 et les déclarations obtenues par la force avant l’entrée en vigueur du DTA de 2005 sont admissibles si elles ont une valeur probante suffisante et si leur admission sert les intérêts de la justice74. De même, le Military Commissions Act de 2006 permet aux juges des commissions militaires de prendre les décisions de condamnation et d’établissement de la peine à deux tiers de membres présents75. De manière générale, le Military Commissions Act précise que les règles de procédure et de preuve sont « posées par le Secrétaire à la Défense » à partir des règles de preuve établies pour les jugements par les cours martiales autant que les activités militaires et de renseignements le permettent76. Celui-ci peut donc modifier les règles relatives aux preuves de manière à les rendre plus souples et à l’appréciation plus libre des juges77. Par conséquent, des dérogations importantes aux garanties judiciaires imposées par la Constitution américaine et l’UCMJ sont envisagées et envisageables.

  • 78 Military Commissions Act, S. 3930, passed by the Senate on 28 September 2006, signed by the Presid (...)
  • 79 Supreme Court of the US, L. Boumediene and al. v. Bush, K. Al Odah and al. v. United States, State (...)

36Enfin, le MCA rappelle que les autres cours ne sont pas compétentes pour connaître des recours en habeas corpus et toutes autres actions portant sur la détention, le transfert, le traitement, le jugement ou les conditions de détention des combattants illégaux ennemis de nationalité étrangère78. Les décisions rendues par ces commissions militaires pourront en dernier ressort faire l’objet d’un recours devant la Cour suprême. Sans attendre l’aboutissement de cette procédure d’exception, plusieurs prisonniers de Guantánamo se sont adressés à la Cour suprême des États-Unis début 2007. Ceux-ci contestent la constitutionnalité du MCA et affirment devoir bénéficier des droits fondamentaux énoncés dans la Constitution des États-Unis. La Cour suprême a cependant refusé le 2 avril 2007 de se prononcer sur ces saisines dans les affaires Boumedienne et Al Odah79. Les juges ont estimé que les voies de recours prévues par le DTA et le MCA n’ayant pas été épuisées, ils ne pouvaient pas être valablement saisis de leurs requêtes.

  • 80 Ibid., p. 2.

37Afin d’atténuer ce qui pourrait être interprété comme une victoire de l’administration américaine, les juges Stevens et Kennedy ont tenu à préciser dans cette décision qu’ils pourraient à l’avenir accepter de se prononcer sur ce type de requêtes si les voies de recours proposées n’étaient pas adaptées, si des délais raisonnables étaient dépassés et s’il était porté atteinte à l’objet et au but du recours en habeas corpus80. Bien qu’exprimée de manière assez floue, cette possibilité laisse encore ouverte la porte de la Cour suprême aux prisonniers de Guantánamo pendant la durée des procédures devant les juridictions militaires d’exception. Comme le précise le juge Breyer dans son opinion dissidente à cette décision du 2 avril 2007, l’examen de telles requêtes par la Cour aurait un double intérêt :

  • 81 Ibid.

Yet, petitioners have been held for more than five years. They have not obtained judicial review of their habeas claims. If petitioners are right about the law, immediate review may avoid an additional year or more of imprisonment. If they are wrong, our review is nevertheless appropriate to help establish the boundaries of the constitutional provision for the writ of habeas corpus81.

  • 82 US Court of Appeals for the District of Columbia Circuit, L. Boumediene and al. v. Bush, K. Al Oda (...)
  • 83 Supreme Court of the US, L. Boumediene and al. v. Bush, K. Al Odah and al. v. United States, Breye (...)
  • 84 Depuis la rédaction de cette contribution est intervenue la décision de la Cour suprême du 12 juin (...)

38Ainsi, tout en permettant que les prisonniers de Guantánamo ne soient pas entièrement soumis au calendrier judiciaire décidé unilatéralement par l’administration américaine, l’acceptation de telles requêtes par la Cour suprême rendrait envisageable qu’elle se prononce sur la constitutionnalité du MCA. Beaucoup se posent en effet la question de savoir s’il contient des dispositions rendant effective la « Suspension Clause » prévue par la Constitution américaine dans les situations de rébellion ou d’invasion et si le droit au recours en habeas corpus pouvait être en l’espèce suspendu en vertu de cette clause. Si les juges de la Cour d’appel du district de Columbia n’ont vu aucune objection d’ordre constitutionnel à ce que les prisonniers de Guantánamo soient exclus du droit de recours en habeas corpus82, le juge Breyer, au nom des juges Souter et Ginsburg également dissidents, a estimé que cette question méritait toute l’attention de la Cour suprême83. La décision Boumedienne et Al Odah prise à la majorité impose cependant aux prisonniers de Guantánamo un délai supplémentaire d’attente avant que cette question ne soit tranchée. Ils restent donc soumis à des procédures attentatoires à leurs droits fondamentaux et particulièrement à leur droit à un procès équitable84.

***

39La présente étude ne permet pas de conclure à l’effectivité du droit à ne pas être détenu arbitrairement et de ses corollaires : le droit à contester sa détention et le droit à un procès équitable pour les prisonniers de Guantánamo. À l’heure actuelle, les recours offerts par le droit américain n’ont pas permis de les rendre effectifs. Faut-il alors conclure à l’inefficacité du droit américain comme du droit international à rendre ce droit effectif ? De futures décisions de la Cour suprême nous amèneront peut-être à répondre par la négative. Il est en effet souhaitable pour la défense des droits fondamentaux que la Cour continue à jouer le rôle de contrepoids qu’elle a tenu depuis 2004 face à l’administration américaine relativement au traitement des prisonniers de Guantánamo.

  • 85 Martinez J.-S., « Hamdi v. Rumsfeld », in AJIL, 2004, vol. 98, p. 788, traduction non officielle d (...)

40De manière plus générale, il est souhaitable que la question connexe des pouvoirs du Président des États-Unis en période d’urgence soit abordée par la Cour. Elle a d’ores et déjà affirmé dans sa décision Rasul que ceux-ci n’étaient pas sans limite. Cependant, la Constitution américaine ne prévoyant rien à ce sujet, le flou est toujours de rigueur. Ce flou explique sûrement l’importance de la tension que le traitement des prisonniers de Guantánamo a fait naître entre protection des droits de l’homme et enjeux sécuritaires. Le contentieux généré par la détention des prisonniers de Guantánamo sera peut-être aussi l’occasion pour la Cour suprême de faire référence de manière plus régulière au droit international. On pourra, comme le dit J. S. Martinez, faire en quelque sorte « contre mauvaise fortune bon cœur » et « espérer que si nous sommes suffisamment malchanceux pour voir continuer le fléau du terrorisme, la compréhension du droit international humanitaire par la Cour suprême des États-Unis va aller en se renforçant alors qu’elle deviendra plus habituée à ce complexe, mais indispensable, domaine du droit85 ».

41Une telle tendance sera à coup sûr favorable au respect des droits fondamentaux des prisonniers de Guantánamo et de tous les prisonniers de « la guerre contre la terreur » menée par les États-Unis de par le monde.

Notes

1 Entretien avec Amnesty International en septembre 2005, accessible sur http://web.amnesty.org/pages/stoptorture-reallives-moazzambegg-fra (11 novembre 2006).

2 Cojean A., « Avocat dans l’enfer de Guantánamo », in Le Monde, 15 novembre 2006.

3 US President, Military Order on Detention, Treatment, and Trial of Certain Non-Citizens in the War Against Terrorism, 13 novembre, 2001.

4 Amnesty International, United States of America, Guantánamo and beyond : The continuing pursuit of unchecked executive power, AMR 51/063/2005, 13 mai 2005.

5 Déclaration de M. Robinson, Haut Commissaire des Nations Unies aux droits de l’homme, le 16 janvier 2002 à Genève : « Toutes les personnes détenues dans ce contexte ont droit à la protection des droits de l’homme internationaux et du droit humanitaire international, notamment au respect des dispositions pertinentes du Pacte international relatif aux droits civils et politiques et des Conventions de Genève de 1949 ; le statut juridique des détenus et leur droit au statut de prisonnier de guerre, en cas de contestation, doit être examiné par un tribunal compétent, conformément aux dispositions de l’article 5 de la troisième convention de Genève ; tous les détenus doivent à tout moment être traités avec humanité, conformément aux dispositions du Pacte international relatif aux droits civils et politiques et de la troisième convention de Genève ; tout procès éventuel doit respecter les principes d’un procès juste et équitable, notamment la présomption d’innocence, prévus par le Pacte international relatif aux droits civils et politiques et la troisième convention de Genève. »

6 Voir à ce propos : Report of the Chairperson of the working group on arbitrary detention, Ms. Leila Zerrougui ; the Special Rapporteur on the independence of judges and lawyers, M. Leandro Despouy ; the Special Rapporteur on torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment, M. Manfred Nowak ; the Special Rapporteur on freedom of religion or belief, Ms. Asma Jahangir and the Special Rapporteur on the right of everyone to the enjoyment of the highest attainable standard of physical and mental health, M. Paul Hunt on the situation of detainees at Guantánanmo Bay, Commission of Human Rights, 15 février 2006, § 20 : « the ongoing detention of the Guantánamo Bay detainees as “ennemy combatants” does in fact constitute arbitrary deprivation of the right to personal liberty. »

7 Parlement Européen, Résolution commune sur la situation des prisonniers à Guantánamo, 16 juin 2006, D § 1 : « que chaque prisonnier soit traité conformément au droit humanitaire international et, s’il est inculpé, jugé sans retard, dans le cadre d’une procédure équitable et publique, par un tribunal, éventuellement international, qui soit compétent, indépendant et impartial » ; D § 13 : « la lutte contre le terrorisme, qui est une des priorités de l’Union européenne et des États-Unis, ne peut être menée au détriment de valeurs établies, fondamentales et partagées par tous, telles que le respect des droits de l’homme et de l’État de droit ».

8 Art. 9 DUDH : « Nul ne peut être arbitrairement arrêté, détenu ni exilé » ; Art. 10 DUDH : « Toute personne a droit, en pleine égalité, à ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement par un tribunal indépendant et impartial, qui décidera, soit de ses droits et obligations, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle ».

9 Article 9 § 4 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP) : « Quiconque se trouve privé de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d’introduire un recours devant un tribunal afin que celui-ci statue sans délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale. » Voir aussi : l’article 5 § 4 de la Convention européenne des droits de l’Homme et l’article 7 § 6 de la Convention interaméricaine des droits de l’Homme.

10 Article 14 § 1 PIDCP : « Tous sont égaux devant les tribunaux et les cours de justice. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement par un tribunal compétent, indépendant et impartial, établi par la loi. »

11 Article 5 § 2 de la troisième convention de Genève : « S’il y a doute sur l’appartenance à l’une des catégories énumérées à l’article 4 des personnes qui ont commis un acte de belligérance et qui sont tombées aux mains de l’ennemi, lesdites personnes bénéficieront de la protection de la présente Convention en attendant que leur statut ait été déterminé par un tribunal compétent. »

12 Vierucci L., « Prisoners of war or protected persons qua unlawful combatants ? The judicial safeguards to which Guantánamo Bay Detainees are entitled », in Journal of International Criminal Justice, 2003, vol. 1, p. 285,-286 : « The reluctance of the Bush administration to recognize the status of combatants in compliance with the Geneva Conventions for those connected to the 11 September attacks was confirmed on January 11 2002, when the first group of 20 persons captured in Afghanistan arrived at the US Camp X-Ray in Guantánamo Bay, Cuba. On that very day the US Secretary of Defence announced that detainees in Guantánamo would be held as “unlawful combatants” and not as prisoners of war (POWs). […] The US President elected to apply the Geneva Conventions to the Taliban detainees because they were a party to the Conventions, but specified that they were not entitled to POW status for failure to meet the requirements under Article 4 of the Third Geneva Convention on Prisoners of War of 1 949 (GCIII). With the respect to the Al Qaeda detainees held in Guantánamo Bay, the US President denied their entitlement to POW status because they were not a state party to the Geneva Convention but an international terrorist group. »

13 Voir à ce sujet Maxwell M.D. and Watts S.M., « “Unlawful enemy combat-ant” : Status, Theory of culpability, or Neither ? », in JICJ, mars 2007, vol. 5, n° 1, p. 19-25.

14 À l’exception peut-être du fait qu’il a permis à des délégués du CICR d’accéder au camp de Guantánamo début 2004. Cependant, l’administration américaine avait accordé cette visite à la condition que le rapport qui en résulterait reste secret. De plus, rien ne précisait que l’administration des États-Unis serait tenue de se conformer aux conclusions de ce rapport.

15 Dans le cas de Y. Hamdi, son père est l’auteur de la requête en habeas corpus le concernant devant la Cour de district de Virginie.

16 Section IX, Clause 2, The United States Constitution : « The Privilege of the Writ of Habeas Corpus shall not be suspended, unless when in cases of rebellion or invasion the public safety may require it. »

17 Philbin Patrick F., Deputy Assistant Attorney General et John C. YOO, Deputy Assistant Attorney General, Memorandum for William J. Haynes, II, General Counsel, Department of Defense, Re : Possible Habeas Jurisdiction over Aliens Held in Guantánamo Bay, Cuba, 28 décembre 2001, http://www.gwu.edu/~nsarchiv/NSAEBB/NSAEBB127/01.12.28.pdf.

18 Abrams N., « Introduction the Military Commissions Saga », in JICJ, mars 2007, vol. 5, n° 1, p. 9.

19 Supreme Court of the United States, Johnson v. Eisentrager, 339 US 763 (1950).

20 Supreme Court of the United States, S. Rasul et al. v. G. Bush, F. Al Odah v. United States, Opinion of the Court, op. cit., p. 2-3, traduction non officielle de : « The United States occupies the Base, which comprises 45 square miles of land and water along the southeast coast of Cuba, pursuant to a 1903 Lease Agreement executed with the newly independent Republic of Cuba in the aftermath of the Spanish-American War. Under the Agreement, “the United States recognizes the continuance of the ultimate sovereignty of the Republic of Cuba over the [leased areas],” while “the Republic of Cuba consents that during the period of the occupation by the United States [...] the United States shall exercise complete jurisdiction and control over and within said areas.” In 1934, the parties entered into a treaty providing that, absent an agreement to modify or abrogate the lease, the lease would remain in effect “[s]o long as the United States of America shall not abandon the [...] naval station of Guantánamo.” »

21 215 F. Supp 2d 55, 68 (DC 2002) cité par Supreme Court of the United States, S. Rasul et al. v. G. Bush, F. Al Odah v. United States, Opinion of the Court, op. cit., p. 4.

22 Fletcher G.P., « Black hole in Guantánamo Bay », in JICJ, 2004, vol. 2, p. 125-126.

23 Steyn J., « Guantánamo Bay : the legal black hole », in International and Comparative Law Quarterly, 2004, n° 53, vol. 1, p. 8, traduction non officielle de : « the purpose of holding the prisoners at Guantánamo Bay was and is to put them beyond the rule of law, beyond the protection of any courts, and at the mercy of the victors. »

24 Supreme Court of the United States, Hamdi v. Rumsfeld, 542 US 507 (2004).

25 Supreme Court of the United States, Hamdi v. Rumsfeld, Opinion of the Court, op. cit., p. 9.

26 Ibid., p. 26 : « We therefore hold that a citizen-detainee seeking to challenge his classification as an enemy combatant must receive notice of the factual basis for his classification, and a fair opportunity to rebut the Government’s factual assertions before a neutral decision maker. »

27 Supreme Court of the United States, Hamdi v. Rumsfeld, Opinion of the Court, op. cit., p. 28 : « the threats to military operations posed by a basic system of independent review are not so weighty as to trump a citizen’s core rights to challenge meaning-fully the Government’s case and to be heard by an impartial adjudicator. »

28 Supreme Court of the United States, Hamdi v. Rumsfeld, Opinion of the Court, op. cit., p.29-30 : « The Great Writ of habeas corpus allows the Judicial Branch to play a necessary role in maintaining this delicate balance of governance, serving as an important judicial check on the Executive’s discretion in the realm of detentions. »

29 Supreme Court of the United States, Hamdi v. Rumsfeld, Opinion of the Court, op. cit., p. 29 : « We have long since made clear that a state of war is not a blank check for the President when it comes to the rights of the Nation’s citizens. »

30 Supreme Court of the United States, S. Rasul et al. v. G. Bush, F. Al Odah v. United States, Opinion of the Court, op. cit., p. 6, traduction non officielle de : « The question now before us is whether the habeas statute confers a right to judicial review of the legality of Executive detention of aliens in a territory over which the United States exercises plenary and exclusive jurisdiction, but not “ultimate sovereignty”. »

31 Supreme Court of the United States, S. Rasul et al. v. G. Bush, F. Al Odah v. United States, Opinion of the Court, op. cit., p. 7-8.

32 Ibid., p. 10-11.

33 Ibid., p. 13-14.

34 Ibid., p. 15-16 : « we therefore hold that § 2241 confers on the District Court jurisdiction to hear petitioners’ habeas corpus challenges to the legality of their detention at the Guantánamo Bay naval base. »

35 Detainee Treatment Act of 2005, as included in the Department of Defense Appropriations Act, 2006 and agreed to by the US House and Senate and signed by President Bush, 30 décembre, 2005 [incorporating the McCain Amendment and the Graham-Levin Amendment on detainees] :
« (e) Judicial Review of Detention of Enemy Combatants.
(1) IN GENERAL – Section 2241 of title 28, United States Code, is amended by adding at the end the following : (e) Except as provided in section 1005 of the Detainee Treatment Act of 2005, no court, justice, or judge shall have jurisdiction to hear or consider
(1) an application for a writ of habeas corpus filed by or on behalf of an alien detained by the Department of Defense at Guantánamo Bay, Cuba ;
or (2) any other action against the United States or its agents relating to any aspect of the detention by the Department of Defense of an alien at Guantánamo Bay, Cuba, who
(A) is currently in military custody ;
or (B) has been determined by the United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit in accordance with the procedures set forth in section 1005(e) of the Detainee Treatment Act of 2005 to have been properly detained as an enemy combatant. »

36 Detainee Treatment Act of 2005, as included in the Department of Defense Appropriations Act, 2006 and agreed to by the US House and Senate and signed by President Bush, 30 décembre, 2005 [incorporating the McCain Amendment and the Graham-Levin Amendment on detainees] :
« SEC. 1005. PROCEDURES FOR STATUS REVIEW OF DETAINEES OUTSIDE THE UNITED STATES.
(a) Submittal of Procedures for Status Review of Detainees at Guantánamo Bay, Cuba, and in Afghanistan and Iraq
(1) IN GENERAL-Not later than 180 days after the date of the enactment of this Act, the Secretary of Defense shall submit to the Committee on Armed Services and the Committee on the Judiciary of the Senate and the Committee on Armed Services and the Committee on the Judiciary of the House of Representatives a report setting forth-
(A) the procedures of the Combatant Status Review Tribunals and the Administrative Review Boards established by direction of the Secretary of Defense that are in operation at Guantánamo Bay, Cuba, for determining the status of the detainees held at Guantánamo Bay or to provide an annual review to determine the need to continue to detain an alien who is a detainee ;
and (B) the procedures in operation in Afghanistan and Iraq for a determination of the status of aliens detained in the custody or under the physical control of the Department of Defense in those countries. »

37 Pour cette raison, nous utiliserons l’expression « droit à un procès équitable » pour designer l’ensemble des garanties judiciaires offertes par le droit constitutionnel américain.

38 Departement of Defense, Order establishing combatant status review tribunal, 7 juillet 2004.

39 Ibid., P. a) : « Each detainee subject to this Order has been determined to be an enemy combatant through multiple levels of review by officers of the Department of Defense. »

40 ACLU, Enduring abuse : torture and cruel treatment by the United States at home and abroad, avril 2006, p. 24-25.

41 US District Court of Columbia, In re Guantánamo Detainee Cases, 355 F. Supp. 2d, January 2005, § 468-478.

42 Ibidem.

43 Detainee Treatment Act of 2005, as included in the Department of Defense Appropriations Act, 2006 and agreed to by the US House and Senate and signed by President Bush, 30 décembre, 2005 [incorporating the McCain Amendment and the Graham-Levin Amendment on detainees], Sec. 1005 e) 2) C) : « (i) whether the status determination of the Combatant Status Review Tribunal with regard to such alien was consistent with the standards and procedures specified by the Secretary of Defense for Combatant Status Review Tribunals (including the requirement that the conclusion of the Tribunal be supported by a preponderance of the evidence and allowing a rebuttable presumption in favor of the Government’s evidence) ».

44 Detainee Treatment Act of 2005, as included in the Department of Defense Appropriations Act, 2006 and agreed to by the US House and Senate and signed by President Bush, 30 décembre, 2005 [incorporating the McCain Amendment and the Graham-Levin Amendment on detainees], Sec. 1005 e) 2) C) : « (ii) to the extent the Constitution and laws of the United States are applicable, whether the use of such standards and procedures to make the determination is consistent with the Constitution and laws of the United States. »

45 Detainee Treatment Act of 2005, as included in the Department of Defense Appropriations Act, 2006 and agreed to by the US House and Senate and signed by President Bush, 30 décembre, 2005 [incorporating the McCain Amendment and the Graham-Levin Amendment on detainees], Sec.1002 :« (a) In General-No per-son in the custody or under the effective control of the Department of Defense or under detention in a Department of Defense facility shall be subject to any treatment or technique of interrogation not authorized by and listed in the United States Army Field Manual on Intelligence Interrogation. »

46 Detainee Treatment Act of 2005, as included in the Department of Defense Appropriations Act, 2006 and agreed to by the US House and Senate and signed by President Bush, 30 décembre, 2005 [incorporating the McCain Amendment and the Graham-Levin Amendment on detainees], Sec. 1005 (h) Effective Date : « (1) IN GENERAL-This section shall take effect on the date of the enactment of this Act. »

47 ACLU, Enduring abuse : torture and cruel treatment by the United States at home and abroad, avril 2006, p.30.

48 US President, Military Order on Detention, Treatment, and Trial of Certain Non-Citizens in the War Against Terrorism, 13 novembre, 2001.

49 ACLU, Enduring abuse : torture and cruel treatment by the United States at home and abroad, op. cit., p. 31-33.

50 La Cour suprême a estimé qu’une présomption de non-rétroactivité pesait sur les actes du Congrès lorsque celui-ci avait délibérément omis de se prononcer sur l’application temporelle du texte. Voir : Supreme Court of the US, S. A. Hamdam, v. D. Rumsfeld, Opinion of the Court, June, 29, 2006, p. 7-25.

51 Ibid., p. 25-31.

52 Ibid., p. 31-49.

53 Ibid., p. 49-52.

54 Ibid., p. 52.

55 Ibid., p. 58.

56 Ibid., p.53 : « there is a “basis to presume” that the procedures employed during Hamdam’s trial will violate the law ».

57 Ibid.

58 Ibid., p. 61.

59 Article 3 commun aux Conventions de Genève de 1949 (italiques ajoutés) :
« En cas de conflit armé ne présentant pas un caractère international et surgissant sur le territoire de l’une des Hautes parties contractantes, chacune des Parties au conflit sera tenue d’appliquer au moins les dispositions suivantes :

  • les personnes qui ne participent pas directement aux hostilités, y compris les membres de forces armées qui ont déposé les armes et les personnes qui ont été mises hors de combat par maladie, blessure, détention, ou pour toute autre cause, seront, en toutes circonstances, traitées avec humanité, sans aucune distinction de caractère défavorable basée sur la race, la couleur, la religion ou la croyance, le sexe, la naissance ou la fortune, ou tout autre critère analogue.

À cet effet sont et demeurent prohibés, en tout temps et en tout lieu, à l’égard des personnes mentionnées ci-dessus :

  • les atteintes portées à la vie et à l’intégrité corporelle, notamment le meurtre sous toutes ses formes, les mutilations, les traitements cruels, tortures et supplices ;
  • les prises d’otages ;
  • les atteintes à la dignité des personnes, notamment les traitements humiliants et dégradants ;
  • les condamnations prononcées et les exécutions effectuées sans un jugement préalable, rendu par un tribunal régulièrement constitué, assorti de garanties judiciaires reconnues comme indispensables par les peuples civilisés.
  • les blessés et malades sont recueillis et soignés.

Un organisme humanitaire impartial, tel que le Comité international de la Croix-Rouge, pourra offrir ses services aux Parties au conflit.
Les parties au conflit s’efforceront, d’autre part, de mettre en vigueur par voie d’accords spéciaux tout ou partie des autres dispositions de la présente Convention.
L’application des dispositions qui précèdent n’aura pas d’effet sur le statut juridique des Parties au conflit. »

60 Supreme Court of the US, S. A. Hamdam, v. D. Rumsfeld, Opinion of the Court, op. cit., p. 64-65.

61 Pour en savoir plus sur la place du droit international dans les décisions de la Cour suprême, voir : Peyro Llopis A. « La place du droit international dans la jurisprudence récente de la Cour Suprême des États-Unis », in RGDIP, 2005, vol. 3, p. 609-642.

62 Les décisions Rasul et Hamdi de 2004 ne faisaient qu’incidemment référence au droit international et aux Conventions de Genève.

63 Supreme Court of the US, S. A. Hamdam, v. D. Rumsfeld, Opinion of the Court, op. cit., p. 66-67.

64 Ibid., p. 69.

65 Ibid., p. 69-70.

66 Article 75 § 4 du Protocole additionnel I aux Conventions de Genève de 1977 (italiques ajoutés) :
« Aucune condamnation ne sera prononcée ni aucune peine exécutée à l’encontre d’une personne reconnue coupable d’une infraction pénale commise en relation avec le conflit armé si ce n’est en vertu d’un jugement préalable rendu par un tribunal impartial et régulièrement constitué, qui se conforme aux principes généralement reconnus d’une procédure judiciaire régulière comprenant les garanties suivantes :

  • la procédure disposera que tout prévenu doit être informé sans délai des détails de l’infraction qui lui est imputée et assurera au prévenu avant et pendant son procès tous les droits et moyens nécessaires à sa défense ;
  • nul ne peut être puni pour une infraction si ce n’est sur la base d’une responsabilité pénale individuelle ;
  • nul ne sera accusé ou condamné pour des actions ou omissions qui ne constituaient pas un acte délictueux d’après le droit national ou international qui lui était applicable au moment où elles ont été commises. De même, il ne sera infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l’infraction a été commise. Si, postérieurement à cette infraction, la loi prévoit l’application d’une peine plus légère, le délinquant doit en bénéficier ;
  • toute personne accusée d’une infraction est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie ;
  • toute personne accusée d’une infraction a le droit d’être jugée en sa présence ;
  • nul ne peut être forcé de témoigner contre lui-même et de s’avouer coupable ;
  • toute personne accusée d’une infraction a le droit d’interroger ou de faire interroger les témoins à charge et d’obtenir la comparution et l’interrogatoire des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge ;
  • aucune personne ne peut être poursuivie ou punie par la même Partie pour une infraction ayant déjà fait l’objet d’un jugement définitif d’acquittement ou de condamnation rendu conformément au même droit et à la même procédure judiciaire ;
  • toute personne accusée d’une infraction a droit à ce que le jugement soit rendu publiquement ;
  • toute personne condamnée sera informée, au moment de sa condamnation, de ses droits de recours judiciaires et autres ainsi que des délais dans lesquels ils doivent être exercés. »

67 Supreme Court of the US, S. A. Hamdam, v. D. Rumsfeld, Opinion of the Court, op. cit., p. 71.

68 Military Commissions Act, S. 3930, passed by the Senate on 28 September 2006, signed by the President on 17 October 2006, § 949a, p. 20.

69 Dorf M. C, « The Orwellian Military Commissions Act of 2006 », in JICJ, mars 2007, vol. 5, n° 1, p. 10-18.

70 Military Commissions Act, S. 3930, passed by the Senate on 28 September 2006, signed by the President on 17 October 2006, § 948 b.

71 Ibid.

72 Meyer R.V., « When a rose is not a rose : Military Commissions v. Courts-Martial », in JICJ, mars 2007, vol. 5, n° 1, p. 48-58.

73 Military Commissions Act, S. 3930, passed by the Senate on 28 September 2006, signed by the President on 17 October 2006, § 949 c. Il doit être un citoyen américain, ne doit pas avoir fait l’objet de sanction disciplinaire ou de poursuites. Il doit avoir été déclaré éligible pour accéder aux documents classés défense.

74 Military Commissions Act, S. 3930, passed by the Senate on 28 September 2006, signed by the President on 17 October 2006, § 948r c.

75 Military Commissions Act, S. 3930, passed by the Senate on 28 September 2006, signed by the President on 17 October 2006, § 949 m.

76 Military Commissions Act, S. 3930, passed by the Senate on 28 September 2006, signed by the President on 17 October 2006, § 949a a) : « […] so far as the Secretary considers practicable and consistent with military or intelligence activities, apply the principles of law and the rules of evidence in trial by general courts-martial ».

77 Military Commissions Act, S. 3930, passed by the Senate on 28 September 2006, signed by the President on 17 October 2006, § 949a b 2.

78 Military Commissions Act, S. 3930, passed by the Senate on 28 September 2006, signed by the President on 17 October 2006, Sec. 7.

79 Supreme Court of the US, L. Boumediene and al. v. Bush, K. Al Odah and al. v. United States, Statement of Justices Stevens and Kennedy on petitions for writs of certiorari to the US Court of Appeals for the district of Columbia Circuit, 2 avril 2007.

80 Ibid., p. 2.

81 Ibid.

82 US Court of Appeals for the District of Columbia Circuit, L. Boumediene and al. v. Bush, K. Al Odah and al. v. United States, Appeal from the United States District Court for the District of Columbia, 20 février 2007.

83 Supreme Court of the US, L. Boumediene and al. v. Bush, K. Al Odah and al. v. United States, Breyer dissenting on the Statement of Justices Stevens and Kennedy on petitions for writs of certiorari to the US Court of Appeals for the district of Columbia Circuit, 2 avril 2007.

84 Depuis la rédaction de cette contribution est intervenue la décision de la Cour suprême du 12 juin 2008 décidant que les requérants doivent bénéficier du privilège constitutionnel de l’habeas corpus. La Cour dit, par cinq voix contre quatre, que les procédures devant les commissions militaires ne se substituent pas adéquatement et effectivement à un recours en habeas corpus et que la Suspension Clause s’applique à Guantánamo. Elle rappelle que cette clause a pour vocation d’assurer la séparation des pouvoirs et, par conséquent, le respect par l’Exécutif des libertés individuelles. En vertu de cette décision, les détenus suspectés de terrorisme écroués à Guantánamo ont le droit, en application de la Constitution américaine, de contester leur détention devant des tribunaux civils aux États-Unis : Supreme Court of the US, Boumediene v. George W. Bush, US et al, 06-1195, 12 juin 2008.

85 Martinez J.-S., « Hamdi v. Rumsfeld », in AJIL, 2004, vol. 98, p. 788, traduction non officielle de : « one may hope that if we are unfortunate enough to see the scourge of terrorism continue, the US Supreme Court’s understanding of international humanitarian law will increase over time as it becomes more familiar with this complex, but indispensable, body of law. »

© Presses universitaires de Paris Nanterre, 2008

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