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À la recherche de l'effectivité des droits de l'homme

 | 
Véronique Champeil-Desplats
, 
Danièle Lochak

Garantir l'effectivité par le recours à un tiers impartial ?

La justiciabilité problématique du droit de résistance à l’oppression : antilogie juridique et oxymore politique

Sophie Grosbon

Texte intégral

  • 1 Spitz J.-F., « Le droit de résistance », in Dictionnaire de philosophie politique, Raynaud P. et R (...)
  • 2 Plus précisément, l’article 20 [Fondements de l’ordre étatique, droit de résistance] énonce : « (1 (...)

1L’idée d’un droit de résistance à l’oppression trouve sa source dans la considération selon laquelle la communauté n’institue le pouvoir politique qu’en vue de son propre bien. Si les gouvernants utilisent le pouvoir pour opprimer le peuple, celui-ci a le droit de s’opposer à leur autorité, « de tenir leurs actes pour nuls, de leur résister […], de les déposer et de les juger pour leurs méfaits1 ». C’est en ce sens qu’il faut comprendre, non seulement l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme (DDH) qui proclame que « le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’Homme » et qui compte parmi ces droits « la résistance à l’oppression », mais aussi l’article 20 (IV) de la Loi fondamentale allemande (LF) qui intègre aux droits fondamentaux « le droit de résister à quiconque entreprendrait de renverser [l’]ordre [constitutionnel2], s’il n’y a pas d’autres remèdes ».

  • 3 « Opprimer » est défini comme « soumettre à une autorité excessive et injuste, persécuter par des (...)

2Consacrer la résistance en tant que droit signifie donner à l’individu le droit de désobéir aux règles juridiques valides posées par les organes de l’État, s’il les considère comme dévoyées. Cependant, ces deux textes ne posent pas un droit de désobéir à toute loi jugée en conscience, injuste, car une telle interprétation reviendrait à nier toute légitimité et toute autorité à l’État. Les notions d’« oppression » ou de « renversement de l’ordre constitutionnel » évoquent instinctivement des atteintes graves à la démocratie et aux droits fondamentaux3. Il reste que le droit de résistance donne à l’individu le pouvoir de juger et d’interpréter ce que doit être le droit par-delà l’autorité étatique qui détient en principe le monopole de son adoption et de son interprétation.

  • 4 Benoît-Rohmer F. et Wachsmann P., « La résistance à l’oppression dans la Déclaration », in Droits, (...)

3Mais si « l’essence de l’État et de son ordre juridique s’oppose à la possibilité d’un droit de résistance4 », comment celui-ci peut-il être effectif ? La première manière d’appréhender l’effectivité du droit de résistance est de se demander en quelles circonstances l’individu peut chercher à s’en prévaloir. Le droit de résistance est effectif si l’individu désobéit aux normes juridiques sans aucune poursuite : il bénéficie alors d’une liberté de résistance. Mais cette hypothèse doit être écartée, car, s’il existe un droit de résistance, c’est parce que, par nature, celui qui désobéit risque d’être sanctionné. Le droit de résistance devient alors effectif s’il peut valablement servir de moyen de défense à l’individu qui a désobéi ou s’il peut venir à l’appui d’une demande de sanction ou de réparation en cas d’atteintes à ce droit. L’effectivité du droit est donc considérée non du point de vue de sa consécration textuelle, mais du point de vue de sa mise en œuvre par le juge : il revient au juge de donner son effectivité au droit de résistance en acceptant ou en refusant de lui accorder une primauté sur les règles juridiques auxquelles l’individu a désobéi.

  • 5 Renoux t. S. et de Villiers M., Code constitutionnel, Paris, Litec, 2004, p. 11.
  • 6 Desmonse., « Droit de résistance », in Allandd. et Rials S. (dir.), Dictionnaire de la culture jur (...)

4On considère souvent – et notamment dans le contexte français – que le droit de résistance relève du métajuridisme et, en pratique, il n’a donné lieu à aucune application jurisprudentielle5. Des traces de son effectivité – ou plutôt de son existence – sont donc à rechercher indirectement dans l’application d’autres droits (I). Le droit allemand fait du droit de résistance un droit subjectif et justiciable : il pourrait donc offrir un exemple d’effectivité de ce droit. Cependant, cette justiciabilité de principe ne permet pas de résoudre les difficultés engendrées par la nature même d’un droit qui ne peut « emprunter la voie du discours juridique sous peine de remettre en cause les fondements de l’État comme juge suprême6 » (II). Il faut peut-être en conclure que ce n’est pas dans son application par le juge que le droit de résistance trouves on effectivité, mais dans les effets symboliques engendrés par sa consécration (III).

I. L’effectivité indirecte du droit de résistance à l’oppression

5L’effectivité d’un droit dépend très largement de sa consécration textuelle ou jurisprudentielle et des garanties juridictionnelles dont il peut bénéficier. En droit français, la protection du droit de résistance par le juge est quasiment impensable. Les traces lointaines de son effectivité sont en conséquence à rechercher dans la consécration d’autres droits.

Une protection juridictionnelle impensable

6L’utilisation du droit de résistance dans le cadre d’un litige doit être appréhendée de manière différente en fonction de la nature démocratique ou non du régime. Dans les deux types de situation – quoique pour des raisons différentes–, le juge rencontrera bien des difficultés pour appliquer ce droit.

  • 7 D. Lochak n’admet pas cette hypothèse, puisqu’elle considère que « la résistance à l’oppression [e (...)
  • 8 Desmons E., « Droit de résistance », in Dictionnaire de la culture juridique, op. cit., p. 459 : « (...)
  • 9 L’absence de contrôle de constitutionnalité ou de conventionnalité des lois n’est pas nécessaireme (...)

7Dans la première hypothèse, on admet que le droit de résistance à l’oppression puisse s’exercer dans le cadre d’une démocratie, face à un pouvoir qui aurait été – pendant un temps limité – oppressif7.Si le régime en question ne reconnaît pas de normes supérieures aux lois, l’individu ne peut passe prévaloir du droit de résistance, puisque ce droit porte en lui l’idée de conflit de règles juridiques et de hiérarchie des normes8 : celui qui se prévaut du droit de résistance estime que la règle juridique posée par les organes de l’État est injuste et illégitime au regard de valeurs qui lui sont supérieures. Cette règle doit donc être écartée et l’individu a le droit d’y désobéir – d’y résister. Si le système juridique ne connaît pas de contrôle de constitutionnalité ou de conventionnalité des lois9, l’individu ne peut se prévaloir de normes « supérieures » aux lois qui justifieraient sa résistance.

  • 10 Lochak D., « Désobéir à la loi », in Pouvoir et Liberté, op. cit., p. 203.

8Si le régime en question prévoit un contrôle de constitutionnalité ou de conventionnalité des lois, c’est au juge d’écarter la loi qui viole un principe fondamental consacré par le droit positif et rien ne justifie juridiquement que l’individu réinterprète par-delà la décision du juge, la constitutionnalité de la loi, déclare cette dernière oppressive et désobéisse à cette « loi adoptée par les représentants du peuple et dont la conformité à la Constitution a été reconnue10 ». En effet, accepter un droit de résistance par-delà l’interprétation du juge, c’est autoriser chacun à interpréter les conflits de normes et à écarter de manière purement subjective la loi jugée oppressive. C’est accepter que la force d’une loi dépende de l’interprétation qu’en fait chaque individu, c’est donc remettre en cause les fondements mêmes du droit et de l’État.

  • 11 Starck C., La Constitution. Cadre et mesure du droit, Paris, Economica, 1994, p. 19 : « Le droit à (...)
  • 12 Cette remarque vaut non seulement pour l’inconstitutionnalité des lois, mais aussi pour l’illégali (...)
  • 13 Desmons E., « Droit de résistance », in Dictionnaire de la culture juridique, op. cit., p. 460.
  • 14 Benoît-Rohmer F. et Wachsmann P., « La résistance à l’oppression dans la Déclaration », op. cit., (...)

9Le contrôle de constitutionnalité ou de conventionnalité enlève donc tout fondement au droit de résistance11. Si le juge suprême déclare la loi compatible aux normes qui lui sont supérieures, l’individu ne peut plus justifier l’usage de son droit de résistance (autrement dit, la loi ne peut pas être considérée comme oppressive ou son caractère oppressif est, selon le juge, justifié au regard de normes supérieures). Si, au contraire, le juge écarte ou annule la norme en raison d’une incompatibilité avec une norme supérieure, c’est cette dernière qui sera la source de l’absence de condamnation ou de la demande de réparation de l’individu qui a résisté (et donc désobéi) à la loi (écartée par le juge) et le recours au droit de résistance ne lui sera d’aucune utilité12. Ainsi, « le positivisme, en ne reconnaissant d’interprète du droit qu’authentique – sous la figure du juge – a rendu soit illégitime, soit impraticable toute traduction juridique de la résistance : dans un système où seule l’autorité – et non la vérité – fait le droit, la reconnaissance juridique de la résistance est impensable13 ».La deuxième hypothèse est celle de l’exercice du droit de résistance en régime non démocratique. Face à des juges appliquant des lois oppressives, le recours au droit de résistance est plus qu’impensable, il est alors en effet « dérisoire de menacer un État devenu oppressif d’une sanction insurrectionnelle juridiquement autorisée14 ». Le juge qui écarterait l’ordre juridique nouveau (et oppressif) pour faire prévaloir le droit de résistance ferait lui-même acte de résistance et ne pourrait avoir recours qu’à la doctrine du droit naturel, la nature oppressive de l’État s’opposant directement avec la reconnaissance positive du droit de résistance.

  • 15 Sommermann K.-P., « Art. 20 Abs. 4 », in Mangoldt H. et Klein F. (dir.), Kommentar zum Grundgesetz (...)

10La dernière hypothèse est celle du rétablissement d’une démocratie temporairement suspendue. L’exercice du droit de résistance peut alors servir de fait justificatif à une action illégale commise sous le régime oppressif déchu ou à l’appui d’une demande de réparation. Reconnaître dans ces circonstances le droit de résistance, c’est accepter son caractère rétroactif, puisque, comme indiqué précédemment, ce droit ne pouvait être consacré à l’époque des faits. L’effectivité du droit de résistance dépend alors d’une fiction juridique : tout se passe et s’interprète comme si les actes de résistance s’étaient produits dans le cadre du nouvel ordre juridique15 (qui reconnaît le droit de résistance) et l’existence juridique de l’ancien ordre oppressif est donc niée.

11Quelle que soit la nature du régime étatique, le juge ne peut pas garantir juridictionnellement le droit de résistance, sans se référer même implicitement au droit naturel. Pourtant, le droit français a consacré un tel droit. Ce n’est donc pas dans la mise en œuvre juridictionnelle du droit de résistance qu’il faut chercher son effectivité, mais peut-être dans la protection juridique d’autres droits fondamentaux, qui lui font indirectement écho.

Consécration directe et indirecte du droit de résistance

  • 16 Benoît-Rohmer F. et Wachsmann P., « La résistance à l’oppression dans la Déclaration », op. cit., (...)
  • 17 Renoux T. et de Villiers M., Code constitutionnel, op. cit., p. 11.

12Certaines dispositions du droit français semblent exclure toute possibilité de conférer au droit de résistance, consacré par l’article 2 DDH, une valeur juridique contraignante au-delà de sa valeur purement déclarative. Indirectement tout d’abord, l’article 5 de cette même Déclaration (« tout ce qui n’est pas défendu par la Loi ne peut être empêché ») peut s’interpréter a contrario comme autorisant la loi et elle seule à contraindre ou à interdire à l’individu telle ou telle action. Le principe de légalité ne prévoit alors aucune exception16 telle qu’un droit de résistance qui autoriserait l’individu à agir par-delà l’interdiction posée par la loi. Plus directement ensuite, l’art. 7 de la Déclaration trans-forme la résistance en infraction, en établissement que « tout Citoyen appelé ou saisi en vertu de la Loi doit obéir à l’instant : il se rend coupable par la résistance17 ».

  • 18 C. pénal, art. 433-6 : « Constitue une rébellion le fait d’opposer une résistance violente à une p (...)
  • 19 C. Cass., 3 mai 1961, Bull. n° 234 ; Cass. crim., 7 février 1995, Bull. crim. 1995, n° 51 : « à la (...)
  • 20 Desmons É., « Droit de résistance », in Dictionnaire de la culture juridique, op. cit., p. 462.
  • 21 « La provocation directe à la rébellion, manifestée soit par des cris ou des discours publics, soi (...)
  • 22 Montreuil J. et Bernardini R., « Rébellion », in Jurisclasseur pénal, vol. 4, Fasc. 20, 6 octobre (...)

13Dans le même sens, mais plus incisif encore, le délit de rébellion posé par les articles 433-6 à 433-10 du Code pénal interdit de s’opposer à tout acte d’un agent dépositaire de l’autorité publique dans l’exercice de ses fonctions18. La Cour de cassation, en estimant que la rébellion ne saurait être excusée par l’illégalité de l’acte de l’agent19, assimile la résistance à la rébellion20. Premier stade de la résistance, la simple incitation à s’opposer par la résistance violente à un acte prétendu illégal est qualifiée de « provocation directe à la rébellion » par l’article 433-1021, ce qui réduit à néant toute possibilité de s’opposer à l’autorité publique par l’exercice d’un droit de résistance. On a pu avancer que, malgré l’interprétation jurisprudentielle restrictive des articles 433-6 et suivants, il n’existerait pas de devoir absolu d’obéissance, certaines circonstances particulièrement précises et limitées permettant d’autoriser la résistance22, mais une telle interprétation ne semble pas avoir été consacrée par les juges.

  • 23 CC, 16 janvier 1982, déc. n° 81-132 DC, Loi de nationalisation.
  • 24 Benoît-Rohmer F. et Wachsmann P., « La résistance à l’oppression dans la Déclaration », op. cit, p (...)
  • 25 Ibid., p. 98.

14Bien que de telles dispositions semblent s’opposer ostensiblement à la reconnaissance juridique d’un droit de résistance, le Conseil Constitutionnel a donné incidemment au droit de résistance à l’oppression « pleine valeur constitutionnelle ». Dans sa décision du 16 janvier 1982, dite « loi de nationalisation », il affirme en effet, que « les principes mêmes énoncés par la Déclaration des droits de l’homme ont pleine valeur constitutionnelle […] en ce qui concerne le caractère fondamental du droit de propriété dont la conservation constitue l’un des buts de la société politique et qui est mis au même rang que la liberté, la sûreté et la résistance à l’oppression23 ». Ainsi, F. Benoît-Rhomer et P. Wachsmann notent que la résistance à l’oppression devient un « principe juridique de valeur constitutionnelle, dont la méconnaissance par le législateur pourrait être sanctionnée par le biais de l’article 6124 ». Cependant, ces mêmes auteurs ajoutent que cette consécration juridique ne contribue pas à l’effectivité du droit de résistance, dans la mesure où « on ne voit même pas dans quelle hypothèse le Conseil constitutionnel pourrait déclarer une loi contraire à la Constitution, au motif qu’elle méconnaîtrait la proclamation de l’article 2 » sur la résistance à l’oppression25.

15Il nous semble au contraire que cette consécration est un premier pas vers l’effectivité du droit de résistance. Un Conseil constitutionnel – téméraire mais bien inspiré – pourrait considérer par exemple qu’une loi limitant la liberté d’expression, le droit de grève ou de manifestation porte également atteinte, indirectement, au droit de résistance à l’oppression ou qu’une loi mettant en œuvre des systèmes particulièrement généralisés de surveillance (par le développement de fichiers, de caméras ou des nouvelles technologies) entrave l’exercice futur du droit de résistance. Une telle affirmation ne conduirait certes pas automatiquement à l’invalidation de la loi, mais le Conseil devrait alors opérer une conciliation entre les différents principes fondamentaux en présence (vraisemblablement en l’espèce le droit de résistance et la prévention des atteintes à l’ordre public). Ainsi, cette consécration constitutionnelle du droit de résistance n’est pas nécessairement et inéluctablement dépourvue de conséquences juridiques et il nous semble envisageable que le Conseil soit un jour confronté à une loi qui limite l’exercice indirect ou futur du droit de résistance.

  • 26 Art. 28 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, Loi portant droits et obligations des fonctionnair (...)
  • 27 Le droit allemand de la fonction publique a aménagé plus profondément que le droit français cette (...)

16Par ailleurs, un principe fondamental dépasse son caractère purement déclaratif et acquiert une effectivité lorsque le législateur aménage ce droit ou pose des garanties légales à ce droit. Or, il nous semble que certaines dispositions du droit français peuvent être interprétées comme aménageant légalement le droit de résistance. Le fonctionnaire est ainsi autorisé légalement à désobéir aux instructions de son supérieur hiérarchique « dans le cas où l’ordre donné est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public26 ». Le droit de résistance du fonctionnaire est aménagé dans la mesure où le principe est l’obligation d’obéissance à l’instruction illégale, mais qu’il existe une exception en cas de menace grave à l’encontre de l’intérêt public27.

  • 28 Art. 122-4 du Code pénal : « N’est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte pr (...)
  • 29 Art. 213-4 du Code pénal : « L’auteur ou le complice d’un crime [contre l’humanité] ne peut être e (...)
  • 30 Renoux T. S. et de Villiers M., Code constitutionnel, op. cit., p. 11.

17Deux autres dispositions méritent de retenir l’attention. L’article 122-4 du Code pénal prévoit une exonération de responsabilité pénale pour celui qui a accompli un acte autorisé par la loi ou le règlement ou commandé par l’autorité légitime. Cependant il existe deux exceptions : la responsabilité pénale doit être retenue lorsque l’acte de l’autorité légitime était manifestement illégal28 ou lorsque, conformément à l’article 213-4, l’acte autorisé par la loi, le règlement ou l’autorité légitime conduit à commettre ou à se rendre complice d’un crime contre l’humanité29. Ces deux dispositions peuvent refléter une forme de devoir de résistance puisque le fait de s’être conformé à une norme juridique contraignante et de ne pas s’y être opposé peut entraîner une condamnation. Cependant, ces dispositions peuvent également apparaître indirectement comme l’aménagement et la manifestation d’un droit de résistance30 immanent et supérieur aux normes auxquelles l’individu est tenu d’obéir.

  • 31 L’article 122-7 du Code pénal sur l’état de nécessité a parfois été utilisé pour tenter de justifi (...)
  • 32 Lochak D., « Désobéir à la loi », in Pouvoir et Liberté, op. cit., p. 197. L’auteur écrit, à propo (...)

18Certaines dispositions peuvent donc être interprétées comme témoignant d’un aménagement – tout du moins une imprégnation ou une trace – du droit de résistance et renforçant ainsi indirectement son effectivité31. Toutefois – et c’est le paradoxe de l’effectivité du droit de résistance –, à chaque fois que le législateur l’aménage juridiquement, il offre une base légale à l’action du futur résistant et fait disparaître de ce fait l’utilité d’un recours au droit de résistance, qui s’exerce par nature à l’encontre des normes juridiques, en désobéissant à celles-ci32. Ainsi, donner une effectivité indirecte au droit de résistance par son aménagement, c’est aussi faire disparaître son fondement et son utilisation potentiels.

19Finalement, en démocratie libérale, l’effectivité du droit de résistance ne se reflète peut-être ni dans sa consécration, ni dans sa protection par le juge, mais dans les garanties juridictionnelles accordées à d’autres droits fondamentaux, plus précisément au sein de ceux qui protègent les droits de s’opposer aux gouvernements et à la majorité parlementaire. Une trace du droit de résistance serait alors à rechercher au sein de la liberté d’expression et de tous les droits qui en découlent en général, au sein du droit d’asile et du droit de manifester plus particulièrement. Le droit d’asile peut, en effet, être considéré comme une reconnaissance implicite, dans l’ordre juridique du pays d’accueil, du droit du réfugié de résister à l’ordre juridique du pays d’origine.

20Le droit de manifester peut également être interprété découlant de l’idée d’un droit de résistance au gouvernement représentatif. La reconnaissance du droit de manifester en tant que droit fondamental ne tombe en effet pas sous le sens : tout d’abord, la manifestation entrave la liberté d’aller et venir d’autrui par sa présence sur la voie publique et porte en elle la menace d’un trouble à l’ordre public. Ensuite et surtout, elle signifie une opposition à une décision gouvernementale, une volonté de pression sur les pouvoirs publics par une démonstration de l’importance des mécontents et de leur détermination. La manifestation peut donc se heurter aux principes mêmes du régime représentatif, dans lequel les citoyens expriment leurs revendications par le vote. Elle n’est alors que l’expression d’une minorité, expression illégitime face à un gouvernement émanant de la volonté nationale. En dépit de ces remarques, force est de constater que de nombreuses démocraties libérales ou conventions internationales consacrent le droit fondamental de manifester. Cette reconnaissance peut également être interprétée comme une imprégnation de l’idée d’un droit de résistance : la nature de celui-ci s’opposant par principe à une protection par le juge, il a muté, en régime démocratique, dans la reconnaissance du droit de manifester. Cette mutation permet de résoudre de manière pratique le conflit entre l’autorité, unique source du droit, et l’individu qui résiste en se plaçant au-dessus de ce droit.

21Dans ce contexte juridique qui est notamment celui du droit français, l’effectivité du droit de résistance ne peut être recherchée dans le caractère subjectif ou justiciable de ce droit, mais on peut considérer qu’elle a pris forme (de manière plus consensuelle certes) dans le contrôle de constitutionnalité et de conventionnalité des lois d’une part et dans la reconnaissance de droits fondamentaux tels que le droit de manifester d’autre part. Le droit allemand tente de dépasser l’ineffectivité intrinsèque du droit de résistance, en faisant du « droit de résister à quiconque entreprendrait de renverser [l’]ordre [constitutionnel] » un droit fondamental, dont l’individu peut se prévaloir en justice. Il nous aide alors à appréhender, autrement, l’effectivité du droit de résistance.

II. La justiciabilité du droit de résistance dans le contexte allemand

  • 33 La « Constitution n’est pas neutre quant à son éthique, mais se prononce en faveur de valeurs fond (...)
  • 34 Peter B., Droits fondamentaux en République Fédérale d’Allemagne : limitations et protection, Th. (...)
  • 35 Une minorité de la doctrine considère l’article 20 (IV) comme fondant un devoir de résistance cont (...)
  • 36 Fromont M., « Les droits fondamentaux dans l’ordre juridique de la République Fédérale Allemande » (...)
  • 37 Autexier C., Introduction au droit public allemand, Paris, PUF, 1997, p. 117.

22L’article 20 (4) de la Loi fondamentale allemande consacre le droit de résistance (Widerstandsrechts). La Cour constitutionnelle s’est fondée sur cette disposition pour justifier du caractère « combatif33 » de la démocratie allemande qui attend de ses citoyens, une défense de l’ordre constitutionnel34. Cependant, on ne saurait en conclure que la résistance constitue un devoir ou une obligation à la charge des individus35. La Loi fondamentale reconnaît au contraire la résistance comme un droit fondamental, ultime recours que l’individu peut exercer en guise de sanction à l’encontre des pouvoirs publics36 lorsque l’ordre constitutionnel est gravement menacé. En droit allemand, la caractéristique primordiale d’un droit fondamental est sa justiciabilité, c’est-à-dire le fait qu’il puisse être invoqué en justice. « Un énoncé insusceptible d’être mis en œuvre par un juge provoque toujours la perplexité du juriste allemand qui n’y verra pas un droit fondamental, mais au mieux une finalité assignée à l’action de l’État37 ». En ce qui concerne le droit de résistance, si l’individu peut s’en prévaloir en justice, ses conditions restrictives d’exercice limitent considérablement sa mise en œuvre effective par le juge, sans que l’on puisse, évidemment, pour autant qualifier le droit de résistance de « finalité assignée à l’action de l’État ». La subjectivité et la justiciabilité du droit de résistance en particulier ne suffisent pas à fonder son effectivité.

Le droit de résistance, un droit subjectif et justiciable

  • 38 Fromont M. et Rieg A., Introduction au droit allemand : les Fondements, Paris, Éditions Cujas, 197 (...)
  • 39 Fromont M., Grands systèmes de droit étrangers, Paris, Dalloz, 2005, p. 41.

23La première partie de la Loi fondamentale allemande énumère les droits fondamentaux (Grundrechte). Ces droits ont la particularité d’être premièrement « subjectifs », ce qui signifie que ce sont « des droits de l’individu contre l’État38 ». Ils sont deuxièmement « justiciables », c’est-à-dire « susceptibles d’être invoqués en justice39 ».

  • 40 Art. 147 (1) de la constitution de Hesse de 1946 : « Widerstand gegen verfas-sungswidrig ausgeübte (...)
  • 41 Art. 19 de la constitution de Brême de 1947 : « Wenn die in der Verfassung fest-gelegten Menschenr (...)
  • 42 Umbach D. C. et Clemens T., Grundgesetz : Mitarbeiterkommentar und Handbuch, Heidelberg, Müller, t (...)
  • 43 BGH, Urt.v.14.7.1961 – IV ZR 71/61 (Bremen), NJW 1962, Heft 5, p. 195. Il s’agissait en l’espèce d (...)
  • 44 BverfG, 17. August 1956, E5, 85, décision sur la constatation de l’inconstitutionnalité du Parti C (...)

24À la chute du régime nazi, lorsque de nouvelles constitutions sont rédigées au niveau de la Fédération et des Länder, les Constituants s’interrogent sur l’opportunité de l’intégration d’un droit de résistance au sein de la liste des droits fondamentaux. Deux Länder, Hesse40 et Brême41, décident d’introduire le droit et le devoir de résistance au sein de leur propre constitution (Landesverfassung) sans que ceci emporte jusqu’à aujourd’hui la moindre conséquence pratique ou juridique. Lors des travaux préparatoires de la Loi fondamentale, les ambiguïtés et les difficultés intrinsèques au droit de résistance incitent les parlementaires à refuser clairement son insertion dans le droit positif42. Cependant, la Cour fédérale de justice et la Cour constitutionnelle allemande vont reconnaître l’existence d’un tel droit par-delà le droit positif et en l’absence de reconnaissance textuelle. Ainsi, la première reconnaît que des actes de résistance peuvent être conformes à un ordre juridique supra-législatif opposé à un ordre juridique positif injuste43. La deuxième reconnaît l’existence d’« un droit de résistance immanent à la Loi fondamentale44 ». Une référence implicite au droit naturel fonde donc selon la jurisprudence, la reconnaissance d’un droit de résistance.

  • 45 Fromont M., « La révision constitutionnelle du 24 juin 1968 sur les pouvoirs de crise », in Revue (...)
  • 46 Sommermann K.-P., « Art. 20 Abs. 4 », in Kommentar zum Grundgesetz, op. cit., § 333 ; Umbach D. C. (...)

25La révision constitutionnelle du 24 juin 1968 permet d’inscrire le droit de résistance au sein de la Loi fondamentale. Cette modification est le résultat de la fin du régime d’occupation de l’Allemagne fédérale en 1954 et de son réarmement, phénomènes qui exigent que les pouvoirs politiques en période de troubles intérieurs et extérieurs soient réorganisés juridiquement45. La révision de 1968 porte donc à titre principal sur l’organisation des pouvoirs de crise. L’insertion subsidiaire de l’article 20 (4) sur le droit de résistance permet aux parlementaires d’apaiser les craintes que ces nouveaux pouvoirs exorbitants engendrent et d’insister sur le fait que la nouvelle réglementation sur les pouvoirs de crise s’inscrit dans le cadre de la garantie des libertés et de la sécurité et non dans celui de l’octroi de pouvoir incontrôlé à la puissance publique46.

  • 47 Sommermann K.-P., « Art.20 Abs. 4 », in Kommentar zum Grundgesetz, op. cit., § 340.
  • 48 Article 93 (1) (4a) [Compétence de la Cour constitutionnelle fédérale] : « La Cour constitutionnel (...)

26L’article 20 (4) n’entre pas formellement dans la liste des droits fondamentaux, constitués des articles 1 à 19 de la Loi fondamentale. Cependant il est assimilé à un droit fondamental47 dans la mesure où il peut faire l’objet d’un recours constitutionnel conformément à l’article 93 (1) (4a) : cette procédure permet en effet aux individus de saisir la Cour constitutionnelle fédérale quand ils estiment que la puissance publique a porté atteinte à un de leurs droits fondamentaux ou à d’autres dispositions de la Loi fondamentale énumérées au sein de cet article et parmi lesquels on trouve l’article 20 (IV)48. Le droit de résistance se présente bien comme un droit justiciable et subjectif.

  • 49 Une telle limitation semble exprimer une forme de méfiance à l’égard des intentions de l’étranger (...)
  • 50 Sommermann K.-P., « Art. 20 Abs. 4 », in Kommentar zum Grundgesetz, op. cit., § 341.
  • 51 Art.19 (3) : « Les droits fondamentaux s’appliquent également aux personnes morales nationales lor (...)
  • 52 Autexier C., Introduction au droit public allemand, op. cit., p. 122-123.
  • 53 Schnapp F. E., « Staatsgrundlagen ; Widerstandsrecht », in Grundgesetz-Kommentar, Von Münch I. et (...)

27En tant que droit subjectif, le droit de résistance a des titulaires et des destinataires. En ce qui concerne les titulaires, alors que certains droits fondamentaux allemands peuvent être exercés sans condition de nationalité, le droit de résistance est réservé au détenteur de la nationalité allemande49. Le cercle des titulaires n’est pas pour autant limité au citoyen actif50. Les personnes morales de droit privé peuvent également exercer ce droit si leur nature le permet51. Un groupe de résistants pourrait alors s’en prévaloir même si, comme on peut le supposer, il n’a pas effectué les démarches visant à se faire octroyer la personnalité morale, car la Cour constitutionnelle reconnaît qu’un groupement sans personnalité morale peut bénéficier des droits fondamentaux52. Le droit de résistance est en conséquence un droit individuel et collectif53.

  • 54 Autexier C., Introduction au droit public allemand, op. cit., p. 123 ; Fromont M. et Rieg A., Intr (...)
  • 55 Sommermann K.-P., « Art.20 Abs. 4 », in Kommentar zum Grundgesetz, op. cit., § 344.

28Les établissements publics peuvent exceptionnellement être titulaires de droits fondamentaux en raison de leur nature propre54. On peut alors envisager que la télévision ou la radio publiques utilisent le droit de résistance55 en cas de poursuites judiciaires à leur encontre suite à un refus de leur part d’émettre des émissions de propagande en faveur de pouvoirs publics usurpateurs.

  • 56 Ibid., § 342. Selon F. E. Schnapp, le droit de résistance comporte en raison de son manque de préc (...)

29Il reste alors à déterminer si les dépositaires de la puissance publique peuvent également se prévaloir du droit de résistance. Selon K.P. Sommermann, tant que les pouvoirs publics sont en mesure de fonctionner, ils doivent mettre en œuvre la législation sur les pouvoirs de crise pour combattre une tentative de renversement de l’ordre constitutionnel. Cette législation définie et encadrée constitue alors une meilleure protection que l’exercice du droit de résistance par la puissance publique, qui pourrait aboutir, en raison de l’absence de détermination des pouvoirs qu’il engendre, à une dictature extraconstitutionnelle. Si la mise en œuvre des pouvoirs de crise échoue et si les organes étatiques ne sont plus en mesure d’agir, la puissance publique peut être considérée comme dissoute. Ceux qui en étaient les dépositaires peuvent alors utiliser leur droit de résistance56.

30Si les détenteurs de la puissance publique ne peuvent être envisagés comme des titulaires du droit de résistance, ils en constituent les principaux destinataires. Selon l’article 1 (3) LF, les droits fondamentaux lient « les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire à titre de droit directement applicable » et l’article 93 (1) (4a) ouvre une possibilité de recours constitutionnel à l’encontre de la puissance publique en cas d’atteintes aux droits fondamentaux.

  • 57 Autexier C., Introduction au droit public allemand, op. cit., p. 123-124 : les conventions qui ten (...)
  • 58 Sommermann K.-P., « Art.20 Abs. 4 », in Kommentar zum Grundgesetz, op. cit., § 329 et § 345 ; Sach (...)

31Néanmoins, alors que la Loi fondamentale ne prévoit explicitement d’effet horizontal que pour un seul droit fondamental, la liberté de coalition57, le droit de résistance semble pouvoir s’exercer non seulement à l’égard de la puissance publique mais également à l’égard de personnes privées. En effet, le droit de résistance s’applique à l’encontre de quiconque « entreprendrait de renverser » l’ordre constitutionnel. Sont donc concernés les détenteurs de la puissance publique établie qui agissent ou prennent des actes susceptibles d’anéantir l’ordre constitutionnel, mais également les personnes physiques ou morales qui tentent d’usurper le pouvoir58. Le droit de résistance peut donc s’exercer en désobéissant aux actes de la puissance publique ou en utilisant des procédés illégaux afin de faire échec à de tels actes. Mais il peut aussi s’exercer en désobéissant à la loi pénale – par exemple à la disposition qui interdit les coups et blessures volontaires – qui a pour but d’empêcher des personnes privées de renverser l’ordre constitutionnel. Le résistant, qui par nature a agi illégalement, devrait alors se prévaloir de son droit de résistance en tant que moyen de défense aussi bien au pénal qu’au civil face à la demande de réparation de la personne privée usurpatrice.

  • 59 Fromont M., Grands systèmes de droit étrangers, op. cit., p. 42-43 : plus précisément, le juge adm (...)
  • 60 Ibid., p. 43.

32L’article 20 (4) se présente comme un droit subjectif dont le titulaire peut se prévaloir en justice à l’encontre de destinataires déterminés. M. Fromont considère que l’efficacité de la protection des droits fondamentaux allemands tient au fait que d’une part « tout juge a l’obligation de vérifier la conformité à la Constitution, et spécialement aux droits fondamentaux, de toute loi [et de tout acte administratif] qui est applicable au litige dont il est saisi59 » et d’autre part, « tout jugement définitif peut faire l’objet d’un recours individuel pour violation des droits fondamentaux devant la Cour constitutionnelle fédérale60 ». Pourtant en matière de droit de résistance, la justiciabilité ne semble pas suffisante à fonder l’efficacité de la protection.

L’inefficacité de la protection juridique du droit de résistance

33L’article 20 (4) ne protège pas la résistance à l’oppression en général, mais la résistance qui vise à garantir l’ordre constitutionnel. En outre, le droit de résistance n’est envisagé que comme un ultime recours, c’est-à-dire qu’il ne peut être utilisé qu’en l’absence de tout autre moyen efficace pour garantir l’ordre constitutionnel. Or, de nombreuses dispositions juridiques et garanties juridictionnelles sont prévues au sein de la Loi fondamentale dans le but de protéger cet ordre. Les situations dans lesquelles l’individu pourra se prévaloir utilement du droit de résistance sont donc particulièrement limitées.

  • 61 Art. 20 (1) : « La République fédérale d’Allemagne est un État fédéral démocratique et social ».
  • 62 Art. 20 (2) : « Tout pouvoir d’État émane du peuple ». Nous traduisons l’ex-pression de ce princip (...)
  • 63 Art. 20 (2) : « Le peuple l’exerce au moyen d’élections et de votations et par des organes spéciau (...)
  • 64 Art. 20 (3) : « Le pouvoir législatif est lié par l’ordre constitutionnel, les pouvoirs exécutif e (...)
  • 65 La garantie de l’ordre constitutionnel implique directement la protection de certains droits fonda (...)

34Le droit de résistance s’exerce à l’encontre de « quiconque entreprendrait de renverser [l’]ordre » défini par les dispositions de l’article 20 alinéas 1 à 3. Celles-ci définissent les principes fondamentaux de la République fédérale allemande qui sont le fédéralisme, la démocratie, l’État social61, la souveraineté nationale62, la participation des citoyens aux élections, la démocratie représentative, la séparation des pouvoirs63, la primauté de la Constitution et l’État de droit64. Ces dispositions garantissent principalement un exercice démocratique du pouvoir : la résistance est donc envisagée à l’encontre de ceux qui tentent de renverser l’exercice et la répartition démocratique du pouvoir. Elle ne semble en revanche s’appliquer dans des situations où les pouvoirs publics, tout en respectant par exemple, la participation des citoyens aux élections et la séparation des pouvoirs, adoptent des mesures oppressives, et plus précisément portent atteinte aux droits fondamentaux65.

  • 66 Sommermann K.-P., « Art.20 Abs. 4 », in Kommentar zum Grundgesetz, op. cit., § 348. De même la dés (...)

35Cependant, les droits fondamentaux étant contenus dans la Loi fondamentale, la primauté de la Constitution, garantie par l’article 20 al. 3, peut impliquer la soumission des pouvoirs publics au respect de tous ces droits fondamentaux. De sorte qu’une atteinte à ces droits par les organes publics pourrait alors éventuellement être interprétée comme une remise en cause indirecte de l’ordre constitutionnel. On peut objecter à nouveau que de telles atteintes ne caractérisent pas une tentative de « renverser » cet ordre et que les atteintes aux droits fondamentaux, tant qu’elles ne remettent pas en cause la structure et la nature de l’État démocratique, ne peuvent pas fonder l’exercice du droit de résistance66.

  • 67 Autexier C., Introduction au droit public allemand, op. cit., p. 108-109.
  • 68 BverfG, 17. August 1956, E5, 85 et 379, décision sur la constatation de l’inconstitutionnalité du (...)

36Par ailleurs, parmi les principes de l’ordre constitutionnel figure « l’État social », ce qui signifie que le législateur doit « pourvoir à un ordre social juste ». Il dispose alors d’une large marge d’appréciation et la référence à « l’État social » ne constitue « en tout cas pas d’un droit subjectif invocable directement et de manière autonome devant les tribunaux67 ». Une politique gouvernementale qui porterait atteinte à cet ordre social juste ne pourrait donc pas justifier l’utilisation du droit de résistance au motif d’une atteinte à l’ordre constitutionnel : le droit de résistance, tel qu’il est conçu au sein de la Loi fondamentale, n’est pas un droit à l’insurrection, ni un droit à la révolution, c’est un droit créé pour défendre l’ordre constitutionnel et comme l’indique la Cour constitutionnelle allemande, « le droit de résistance ne peut être utilisé qu’au sens conservatoire c’est-à-dire comme droit d’urgence pour la garantie ou le rétablissement de l’ordre juridique68 ».

  • 69 BverfG, 17. August 1956, E5, 85, décision sur la constatation de l’inconstitutionnalité du Parti C (...)
  • 70 La Cour constitutionnelle allemande peut déchoir des droits fondamentaux un individu qui abuse de (...)
  • 71 Sachs M., « Verfassungsgründsätze ; Widerstandsrecht », op. cit., § 118.
  • 72 Fromont M., Grands systèmes de droit étrangers, op. cit., p. 43.
  • 73 Fromont M. et Rieg A., Introduction au droit allemand : les Fondements, op. cit., p. 103.

37L’article 20 (4) ne prévoit l’exercice du droit de résistance pour protéger l’ordre constitutionnel que « s’il n’y a pas d’autre remède possible ». La Cour constitutionnelle précise que « toutes les voies de recours mises à la disposition par l’ordre juridique doivent être utilisées tant qu’elles offrent une probabilité de remèdes efficaces, si bien que l’exercice du droit de résistance est le dernier moyen restant pour le maintien ou le rétablissement du droit69 ». En cas d’atteintes à l’ordre constitutionnel, c’est donc, en premier lieu, aux pouvoirs publics d’agir au moyen de leurs pouvoirs préventifs70 ou répressifs, voire par la mise en œuvre des pouvoirs de crises71. L’individu doit, en deuxième lieu, utiliser tous les recours juridictionnels envisageables, qui forment autant d’alternatives à l’exercice du droit de résistance. Or, il existe en droit allemand, différents recours et moyens juridictionnels qui ont pour but d’imposer aux pouvoirs publics le respect de la Constitution et des droits fondamentaux. À titre d’exemple, un juge saisi du litige principal doit saisir la Cour constitutionnelle fédérale en cas de doute sur la conformité d’une loi aux droits fondamentaux ; le juge administratif est tenu de vérifier la conformité à la Constitution et aux droits fondamentaux des décisions administratives individuelles ; et « tout juge, civil, pénal, administratif peut, à titre incident, vérifier la constitutionnalité d’un règlement administratif72 ». Mais surtout, la Cour constitutionnelle allemande statue sur les recours formés par les individus qui prétendent que la puissance publique, par le biais d’une loi, d’un acte administratif ou d’un jugement a lésé leurs droits fondamentaux73. Ainsi, l’individu dispose de différents recours s’il estime que les organes étatiques tentent de porter atteinte à la Constitution ou à l’ordre constitutionnel.

  • 74 Schnapp F. E., « Staatsgrundlagen ; Widerstandsrecht », op. cit., § 51.

38En conséquence, le droit de résistance ne peut être exercé que si l’autorité judiciaire a également été renversée… si bien que les recours prévus pour garantir la Constitution échoueront nécessairement. C’est ainsi que la condition qui fait dépendre l’ouverture du droit de résistance, de l’absence « d’autre remède possible » constitue la pierre d’achoppement principale du droit de résistance : si l’individu s’en prévaut en justice, c’est que la fonction judiciaire est encore en mesure de statuer sur le fondement de la Loi fondamentale, et en conséquence il reste à l’individu d’autres moyens de garantir l’ordre constitutionnel que la désobéissance par l’acte de résistance. Le droit de résistance porte donc en lui la source de son ineffectivité74.

  • 75 Sommermann K.-P., « Art. 20 Abs. 4 », in Kommentar zum Grundgesetz, op. cit., § 339 et § 350 et § (...)

39Le caractère « subjectif » et « justiciable » du droit de résistance ne permet pas de se dégager du paradoxe inhérent à ce droit et qui réside dans le fait que la Constitution consacre un droit qui ne peut être utilisé que lorsque celle-ci a été renversée et lorsque les juges ne peuvent plus la garantir. Le droit de résistance ne devient alors réellement effectif que si l’ordre constitutionnel est restauré, en permettant de s’exonérer d’une peine pénale ou d’une demande de réparation provenant d’une personne privée75.

  • 76 Schnapp F. E., « Staatsgrundlagen ; Widerstandsrecht », op. cit., § 52.
  • 77 BGH, Urt.v.14.7.1961 – IV ZR 71/61 (Bremen), NJW 1962, Heft 5, p. 195.
  • 78 « Insoweit war also seine Handlungsweise nicht geeignet, der NS-Gewaltherrschaft in nennenswertem (...)
  • 79 « Ein gegen eine bestehende Unrechtsherrschaft geleisteter Widerstand kann nur dann – im Sinne der (...)
  • 80 « [Die Widerstandshaltung] « muss aber in jedem Falle nach ihren Beweggründen, Zielsetzungen und E (...)
  • 81 Sommermann K.-P., « Art. 20 Abs. 4 », in Kommentar zum Grundgesetz, op. cit., § 353.

40Dans une telle situation, le juge recherchera alors si le résistant a respecté le principe de proportionnalité, c’est-à-dire si ses actes étaient appropriés et nécessaires pour atteindre l’objectif poursuivi, c’est-à-dire le rétablissement de l’ordre démocratique76. La Cour fédérale de justice, dans sa décision du 14 juillet 1961 précitée77, donne un sens particulièrement restreint à la notion d’« actes de résistance appropriés » : elle contrôle, en l’espèce, si ces actes étaient de nature à porter une atteinte considérable aux pouvoirs nazis78. Elle considère en outre que ces actes sont appropriés – ou plus précisément sont judicieux – lorsqu’ils ont pour perspective de provoquer un vrai tournant vers l’amélioration de la situation inique existante79. La Cour n’exige certes pas que les actes réussissent mais qu’ils portent au moins en eux une chance de réussite80. Mais cette interprétation restrictive s’accorde mal avec l’activité pratique du résistant et, si elle était maintenue, elle risquerait de décourager toute velléité de résistance. C’est en effet parfois l’accumulation de « petits actes » de résistance qui peut contribuer à porter une atteinte considérable au régime. La réponse à la question de savoir si un acte ou une somme d’actes sont appropriés à rétablir l’ordre démocratique ne peut valablement s’effectuer qu’a posteriori81.

  • 82 D.J.M. Soulas de Russel note les « aspects potentiels, dangereux, qu’une autre forme de pensée moi (...)
  • 83 Fromont M., « La révision constitutionnelle du 24 juin 1968 sur les pouvoirs de crise », op. cit., (...)

41Bien que le droit de résistance puisse faire l’objet d’un recours juridictionnel, ses conditions d’exercice lui enlèvent dans la pratique une grande part d’effectivité et il n’existe pas, à notre connaissance, de cas dans lesquels l’individu a pu utilement se prévaloir de l’article 20 (4) pour justifier une désobéissance. Cette ineffectivité du droit de résistance contraste avec certaines dispositions de la Loi fondamentale qui offrent l’opportunité aux pouvoirs publics de limiter l’exercice des libertés en toute constitutionnalité82. L’utilisation des pouvoirs de crise, en particulier, peut aboutir à une restriction des libertés, à une limitation du pouvoir législatif et du contrôle du Parlement au profit du Gouvernement. Ces conditions de mise en œuvre restent particulièrement floues. Michel Fromont note à ce sujet que l’état de crise intérieure se définit comme un danger menaçant l’ordre constitutionnel démocratique. Le caractère flou de cette expression permettrait alors l’utilisation des pouvoirs de crise en cas d’insurrection, mais également en cas de grève politique ou sauvage, voire en cas de grève syndicale de grande ampleur. S’« il est vrai [que] le droit de résistance à l’oppression a été solennellement affirmé par le constituant de 1968, […] ce droit peut seulement légitimer une grève qui serait dirigée contre un gouvernement dictatorial, mais non contre un gouvernement qui serait socialement conservateur sans être véritablement dictatorial83 ». L’article 20 (4) se révèle alors, en raison de ses conditions d’exercice restrictives, incapable de garantir les individus contre une telle répression.

***

  • 84 Spitz J.-F., « Le droit de résistance », in Dictionnaire de philosophie politique, op. cit., p. 16 (...)
  • 85 Sudre F., Droit européen et international des droits de l’homme, Paris, PUF, 2005, 7e éd, p. 52.
  • 86 Commaille J., « Effectivité », in Dictionnaire de la culture juridique, Alland D. et Rials S. (dir (...)
  • 87 Benoît-Rohmer F. et Wachsmann P., « La résistance à l’oppression dans la Déclaration », in Droits, (...)
  • 88 Commaille J., « Effectivité », op. cit., p. 584.
  • 89 Bettini R., « Efficacité », in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, P (...)

42Théoriquement, le droit de résistance se pense comme une garantie de l’effectivité des autres droits fondamentaux : « sans lui, les autres droits resteraient lettre morte, car leur réalité ne pourrait être garantie84 ». Du point de vue du droit positif, l’effectivité des droits fondamentaux dépend d’« un régime juridique […] organisé tel que le droit soit protégé par une action en justice85 ». Or, l’étude du droit français et du droit allemand nous laisse penser que l’effectivité du droit de résistance n’est pas à rechercher au sein de sa garantie juridictionnelle. L’effectivité d’un droit peut en effet être évaluée en fonction des effets directs sur les comportements que ce droit produit86. L’effectivité du droit de résistance est peut-être alors à découvrir au sein des effets pratiques et symboliques que la proclamation d’un tel droit peut avoir sur les consciences et les actions des individus. Une telle proclamation, qu’elle s’intègre ou non dans le droit positif, en appelle à la « vigilance et à la mobilisation87 » citoyenne et au refus de l’obéissance passive. Du point de vue de l’individu, se référer à un droit de résistance supérieur aux normes légales, c’est accepter une liberté d’action et de penser, c’est un encouragement supplémentaire à la participation citoyenne. Mais c’est aussi un moyen de créer un intérêt médiatique sur une cause estimée légitime. Dès lors, l’effectivité du droit de résistance recoupe l’idée qu’il « existe [par le droit] un pouvoir d’agir sur le réel en agissant sur la représentation du réel88 ». Juridiquement, le recours au droit de résistance a peu de chance d’aboutir, mais sa proclamation agit sur la représentation qu’ont les individus de leur rapport au pouvoir et de leur liberté d’agir pour la garantie des droits fondamentaux et de la démocratie. Cependant, admettre que l’effectivité du droit de résistance apparaît au sein de cet appel à la vigilance citoyenne ne préjuge en rien de son efficacité au sens de l’aptitude réelle d’une norme à réaliser son but89.

Notes

1 Spitz J.-F., « Le droit de résistance », in Dictionnaire de philosophie politique, Raynaud P. et Rials S. (dir.), Paris, PUF, 2003, p.175.

2 Plus précisément, l’article 20 [Fondements de l’ordre étatique, droit de résistance] énonce : « (1) La République fédérale d’Allemagne est un État fédéral démocratique et social. (2) Tout pouvoir d’État émane du peuple. Le peuple l’exerce au moyen d’élections et de votations et par des organes spéciaux investis des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire. (3) Le pouvoir législatif est lié par l’ordre constitutionnel, les pouvoirs exécutif et judiciaire sont liés par la loi et le droit. (4) Tous les Allemands ont le droit de résister à qui conque entreprendrait de renverser cet ordre, s’il n’y a pas d’autre remède possible ».

3 « Opprimer » est défini comme « soumettre à une autorité excessive et injuste, persécuter par des mesures de violence » (Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française).

4 Benoît-Rohmer F. et Wachsmann P., « La résistance à l’oppression dans la Déclaration », in Droits, n° 8, 1988, p. 98.

5 Renoux t. S. et de Villiers M., Code constitutionnel, Paris, Litec, 2004, p. 11.

6 Desmonse., « Droit de résistance », in Allandd. et Rials S. (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, PUF, 2003, p. 462.

7 D. Lochak n’admet pas cette hypothèse, puisqu’elle considère que « la résistance à l’oppression [est un] concept à l’évidence inadapté pour traiter de la légitimité de la désobéissance à la loi dans un régime démocratique » (Lochak D., « Désobéir à la loi », in Pouvoir et Liberté. Études offertes à Jacques Mourgeon, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 192).

8 Desmons E., « Droit de résistance », in Dictionnaire de la culture juridique, op. cit., p. 459 : « Toute doctrine juridique de la résistance à l’autorité suppose que soit concevable soit un conflit entre du droit non posé et du droit positif, ou bien un conflit entre des règles positives agencées hiérarchiquement ».

9 L’absence de contrôle de constitutionnalité ou de conventionnalité des lois n’est pas nécessairement incompatible avec un régime démocratique, preuves en sont les troisième et quatrième républiques.

10 Lochak D., « Désobéir à la loi », in Pouvoir et Liberté, op. cit., p. 203.

11 Starck C., La Constitution. Cadre et mesure du droit, Paris, Economica, 1994, p. 19 : « Le droit à la résistance, dans l’État constitutionnel des nations ouest-européennes, a été remplacé par le contrôle du pouvoir prévu par la Constitution ». Dans le même sens, voir Spitz Jean-Fabien, « Le droit de résistance », op. cit., p.174 : l’idée d’un droit de résistance n’a sa place dans la théorie politique aussi longtemps qu’il n’existe pas de constitution limitant et encadrant les pouvoirs constitués. « Il faut, par un acte constitutionnel, délimiter les bornes exactes et les modalités de cette mission, tout en prévoyant des procédures de déchéance juridique des gouvernants qui ne s’y tiendraient pas. Le jour où, avec les constitutions américaines, la pensée politique a conquis cette idée, le droit de résistance lui est devenu inutile, car il n’avait de sens que comme procédure informelle de surveillance des actes d’un pouvoir trop librement concédé ».

12 Cette remarque vaut non seulement pour l’inconstitutionnalité des lois, mais aussi pour l’illégalité des actes administratifs.

13 Desmons E., « Droit de résistance », in Dictionnaire de la culture juridique, op. cit., p. 460.

14 Benoît-Rohmer F. et Wachsmann P., « La résistance à l’oppression dans la Déclaration », op. cit., p. 98.

15 Sommermann K.-P., « Art. 20 Abs. 4 », in Mangoldt H. et Klein F. (dir.), Kommentar zum Grundgesetz, München, Vahlen, 2005, § 341.

16 Benoît-Rohmer F. et Wachsmann P., « La résistance à l’oppression dans la Déclaration », op. cit., p. 95.

17 Renoux T. et de Villiers M., Code constitutionnel, op. cit., p. 11.

18 C. pénal, art. 433-6 : « Constitue une rébellion le fait d’opposer une résistance violente à une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public agissant, dans l’exercice de ses fonctions, pour l’exécution des lois, des ordres de l’autorité publique, des décisions ou mandats de justice ».

19 C. Cass., 3 mai 1961, Bull. n° 234 ; Cass. crim., 7 février 1995, Bull. crim. 1995, n° 51 : « à la supposer établie, l’illégalité d’un contrôle d’identité ne saurait entraîner la nullité des poursuites relatives à des outrages et coups ou violences volontaires commis contre les autorités de police à l’occasion dudit contrôle ».

20 Desmons É., « Droit de résistance », in Dictionnaire de la culture juridique, op. cit., p. 462.

21 « La provocation directe à la rébellion, manifestée soit par des cris ou des discours publics, soit par des écrits affichés ou distribués, soit par tout autre moyen de transmission de l’écrit, de la parole ou de l’image, est punie de 7 500 euros d’amende. Lorsque le délit prévu à l’alinéa précédent est commis par la voie de la presse écrite ou audiovisuelle, les dispositions particulières des lois qui régissent ces matières sont applicables en ce qui concerne la détermination des personnes responsables. »

22 Montreuil J. et Bernardini R., « Rébellion », in Jurisclasseur pénal, vol. 4, Fasc. 20, 6 octobre 2004, § 59 : « Si l’agent agit sans titre et manifestement hors le cadre de sa compétence, ou encore s’il prétend accomplir une action que la loi interdit de manière absolue et évidente (et mettant, par exemple, gravement en péril l’intégrité corporelle du citoyen), alors la résistance est autorisée, mais dans cette hypothèse, les violences et voies de fait opposées à l’action illégale doivent être indispensables pour éviter un mal grave, voire des conséquences irréparables (mort ou blessures, par exemple) et elles doivent être adéquates et mesurées. Cette résistance relève de la légitime défense et comporte les limites de celle-ci. Ainsi en irait-il des violences mesurées par lesquelles un citoyen se défendrait contre les violences gratuites, graves, manifestement illégitimes, d’un agent d’autorité en état d’ivresse ».

23 CC, 16 janvier 1982, déc. n° 81-132 DC, Loi de nationalisation.

24 Benoît-Rohmer F. et Wachsmann P., « La résistance à l’oppression dans la Déclaration », op. cit, p. 96.

25 Ibid., p. 98.

26 Art. 28 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, Loi portant droits et obligations des fonctionnaires : « Tout fonctionnaire […] doit se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique, sauf dans le cas où l’ordre donné est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public ».

27 Le droit allemand de la fonction publique a aménagé plus profondément que le droit français cette forme de droit de résistance du fonctionnaire puisque celui-ci a droit et le devoir de ne pas suivre les instructions qui conduiraient à une infraction, à une violation de la loi ou à une atteinte à la dignité humaine (Sommermann K.-P., « Art. 20 Abs. 4 », in Kommentar zum Grundgesetz, op. cit., § 343).

28 Art. 122-4 du Code pénal : « N’est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte prescrit ou autorisé par des dispositions législatives ou réglementaires. N’est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte commandé par l’autorité légitime, sauf si cet acte est manifestement illégal ».

29 Art. 213-4 du Code pénal : « L’auteur ou le complice d’un crime [contre l’humanité] ne peut être exonéré de sa responsabilité du seul fait qu’il a accompli un acte prescrit ou autorisé par des dispositions législatives ou réglementaires ou un acte commandé par l’autorité légitime ».

30 Renoux T. S. et de Villiers M., Code constitutionnel, op. cit., p. 11.

31 L’article 122-7 du Code pénal sur l’état de nécessité a parfois été utilisé pour tenter de justifier ce qui était en fait un cas de désobéissance civile, voire de résistance à l’oppression. Récemment les faucheurs d’OGM s’en sont prévalu en cherchant à justifier le délit de destruction ou dégradation du bien d’autrui en réunion. À deux reprises, la Cour de Cassation a estimé que le risque pour la santé et l’environnement et la nécessité d’alerter l’opinion publique à ce sujet ne justifiaient pas la destruction d’OGM confinés en serre (Cass. crim., 19 nov. 2002, Juris-Data n° 2002-016757 ; Cass. crim., 18 févr. 2004, Juris-Data n° 2004-023058). Cependant, en ce qui concerne les essais d’OGM en plein champ, le tribunal correctionnel d’Orléans dans un jugement du 9 décembre 2005, suivi par celui de Versailles, le 12 janvier 2006, a considéré que la destruction était justifiée par un état de nécessité. Pour reconnaître celui-ci, le tribunal s’est basé sur le fait que la dissémination d’OGM était contraire à la Charte de l’environnement et que les autorisations n’étaient pas conformes aux directives communautaires. Sur la proportionnalité des moyens utilisés, il a fait valoir que les faucheurs s’inscrivaient dans un mouvement de désobéissance civile non violent. Tout en semblant alors fonder une base légale à la désobéissance civile, le tribunal a précisé ultra petita que sa décision « ne saurait être interprétée comme autorisant des groupes minoritaires à s’affranchir du principe représentatif et à poursuivre, par la violence sur les biens, l’atteinte d’objectifs rejetés par la voie démocratique ». Le critère de désobéissance civile autorisée semblait donc être l’absence de violence, sans que la détermination d’une action violente soit limpide. Dès lors il semblait qu’implicitement, l’acceptation de l’état de nécessité par le tribunal soit une forme de juridicité de la résistance à la loi. Néanmoins, cette décision a été annulée par la Cour d’appel d’Orléans, le 30 juin 2006, qui ne reconnaît pas l’état de nécessité et condamne les faucheurs, ce qui sera vraisemblablement confirmé devant la Cour de cassation. Voir Mayer D., « La violence est-elle un mode légitime de contestation de la loi ? », Paris, Dalloz, n° 20, 2003, p. 1315 ; Feldman J.-P., « Les “faucheurs d’OGM” et la Charte de l’environnement sur le jugement du Tribunal correctionnel d’Orléans du 9 décembre 2005, Paris, Dalloz, n° 12, 2006, p. 814.

32 Lochak D., « Désobéir à la loi », in Pouvoir et Liberté, op. cit., p. 197. L’auteur écrit, à propos de la désobéissance civile : « à partir du moment où l’objection est entérinée par le droit, il n’y a plus, par hypothèse, désobéissance à la loi ».

33 La « Constitution n’est pas neutre quant à son éthique, mais se prononce en faveur de valeurs fondamentales qui en forment le noyau, qu’elle prend sous sa protection et donne mission à l’État de défendre et de garantir […]. Elle prévoit des dispositifs destinés à prévenir les menaces contre ces valeurs, elle institutionnalise des procédures spéciales pour parer aux atteintes à l’ordre constitutionnel, elle consacre l’établissement d’une démocratie de combat […] (articles 2 (I), 9 (II), 18, 20 (IV), 21 (II), 79 (III), 91, 98 (II) de la Loi fondamentale) » (Décision de la Cour Constitutionnelle fédérale du 22 mai 1975 relative à l’accès des extrémistes à la fonction publique), citée par Fromont M., « Le contrôle de constitutionnalité en République Fédérale d’Allemagne », in Hamon F. et Wiener C. (dir.), Le Contrôle de constitutionnalité, Paris, La documentation française, vol. 2, 1987, p. 14).

34 Peter B., Droits fondamentaux en République Fédérale d’Allemagne : limitations et protection, Th. de droit public, Lille 2, 1989, p. 450 et p. 475-481 : La notion de « démocratie combative » résulte du fait que la Loi fondamentale pose des valeurs qu’elle se donne les moyens de défendre contre les ennemis de la constitution. La défense de l’ordre constitutionnel est aussi le rôle des citoyens et le fait par exemple de ne pas s’engager activement au service de la défense de l’ordre constitutionnel constitue un motif d’exclusion de la fonction publique.

35 Une minorité de la doctrine considère l’article 20 (IV) comme fondant un devoir de résistance contre des pouvoirs publics anticonstitutionnels – devoir qui serait la contrepartie de la protection par l’État des droits fondamentaux. Cependant, la majorité de la doctrine estime que la défense de la démocratie est une obligation à la charge de l’État uniquement, la Loi fondamentale autorisant alors le citoyen à rester neutre (et à ne pas résister) pour autant qu’il ne mette pas en danger le maintien de l’État (Peter B., Droits fondamentaux en République Fédérale d’Allemagne : limitations et protection, op. cit., p. 450 et p. 451).

36 Fromont M., « Les droits fondamentaux dans l’ordre juridique de la République Fédérale Allemande », in Recueil d’études en hommage à Charles Eisenmann, Paris, Éditions Cujas, 1975, p. 50.

37 Autexier C., Introduction au droit public allemand, Paris, PUF, 1997, p. 117.

38 Fromont M. et Rieg A., Introduction au droit allemand : les Fondements, Paris, Éditions Cujas, 1977, p. 153.

39 Fromont M., Grands systèmes de droit étrangers, Paris, Dalloz, 2005, p. 41.

40 Art. 147 (1) de la constitution de Hesse de 1946 : « Widerstand gegen verfas-sungswidrig ausgeübte öffentliche Gewalt ist jedermanns Recht und Pflicht ». Ce que nous traduisons par : « la résistance contre la puissance publique exercée de manière anticonstitutionnelle est un droit et un devoir de chacun ».

41 Art. 19 de la constitution de Brême de 1947 : « Wenn die in der Verfassung fest-gelegten Menschenrechte durch die öffentliche Gewalt verfassungswidrig angetastet werden, ist Widerstand jedermanns Recht und Pflicht ». Ce que nous traduisons par : « Si la puissance publique porte atteinte aux droits de l’homme posés dans la constitution de manière anticonstitutionnelle, la résistance est un droit et un devoir de chacun ».

42 Umbach D. C. et Clemens T., Grundgesetz : Mitarbeiterkommentar und Handbuch, Heidelberg, Müller, t. 1, 2002, § 215 ; Sachs M., « Verfassungsgründsätze ; Widerstandsrecht », in Grundgesetz, Kommentar, München, C. H. Beck, 3e éd., 1996, § 114 ; Sommermann K.-P., « Art. 20 Abs. 4 », in Kommentar zum Grundgesetz, op. cit., § 330.

43 BGH, Urt.v.14.7.1961 – IV ZR 71/61 (Bremen), NJW 1962, Heft 5, p. 195. Il s’agissait en l’espèce d’un individu qui demandait à bénéficier d’une réparation légale offerte aux personnes persécutées et aux résistants au régime nazi, au motif qu’il avait refusé de servir dans l’armée et de poser une bombe et avait en conséquence fait l’objet de poursuites pénales. La Cour devait donc définir la notion d’actes de résistance pour déterminer dans quelles circonstances s’appliquait la réparation légale.

44 BverfG, 17. August 1956, E5, 85, décision sur la constatation de l’inconstitutionnalité du Parti Communiste Allemand (KPD) et sur son interdiction : la Cour constate que l’appel à la « résistance nationale » qui, sous couvert de politique de réunification, est en fait une des phases de la révolution prolétarienne, n’est pas un moyen constitutionnel d’exercice de la démocratie partisane. Elle recherche alors si l’activité du KPD peut être justifiée par un droit de résistance qui existerait par-delà la Loi fondamentale.

45 Fromont M., « La révision constitutionnelle du 24 juin 1968 sur les pouvoirs de crise », in Revue du droit public, 1969, p. 198-200.

46 Sommermann K.-P., « Art. 20 Abs. 4 », in Kommentar zum Grundgesetz, op. cit., § 333 ; Umbach D. C. et Clemens T., Grundgesetz : Mitarbeiterkommentar und Handbuch, op. cit., § 215.

47 Sommermann K.-P., « Art.20 Abs. 4 », in Kommentar zum Grundgesetz, op. cit., § 340.

48 Article 93 (1) (4a) [Compétence de la Cour constitutionnelle fédérale] : « La Cour constitutionnelle fédérale statue : […] sur les recours constitutionnels qui peuvent être formés par quiconque estime avoir été lésé par la puissance publique dans l’un de ses droits fondamentaux ou dans l’un de ses droits garantis par les articles 20, al. 4, 33, 38, 101, 103 et 104 » (nous soulignons).

49 Une telle limitation semble exprimer une forme de méfiance à l’égard des intentions de l’étranger qui résisterait pour protéger l’ordre constitutionnel allemand. Notons à cet égard, qu’historiquement, le FTP-MOI en France nous rappelle que les étrangers n’ont pas été parmi les derniers et les moins téméraires des résistants et que, juridiquement, si le droit de résistance n’est limité qu’aux Allemands, ceux qui, lors d’un renversement de l’ordre constitutionnel, seraient déchus de cette nationalité (comme ce fut le cas entre 1933 et 1945) ne pourraient pas, paradoxalement, se prévaloir de ce droit.

50 Sommermann K.-P., « Art. 20 Abs. 4 », in Kommentar zum Grundgesetz, op. cit., § 341.

51 Art.19 (3) : « Les droits fondamentaux s’appliquent également aux personnes morales nationales lorsque leur nature le permet ».

52 Autexier C., Introduction au droit public allemand, op. cit., p. 122-123.

53 Schnapp F. E., « Staatsgrundlagen ; Widerstandsrecht », in Grundgesetz-Kommentar, Von Münch I. et Kunig P., München, Beck, t. 1, 4e éd., 1992, § 49.

54 Autexier C., Introduction au droit public allemand, op. cit., p. 123 ; Fromont M. et Rieg A., Introduction au droit allemand : droit public, droit pénal, Paris, Éditions Cujas, 1984, p. 25 : Ainsi, les collectivités locales et les églises peuvent invoquer le droit à l’autoadministration (art. 28 et 140) et les universités peuvent invoquer la liberté de la science (art. 5).

55 Sommermann K.-P., « Art.20 Abs. 4 », in Kommentar zum Grundgesetz, op. cit., § 344.

56 Ibid., § 342. Selon F. E. Schnapp, le droit de résistance comporte en raison de son manque de précision un risque d’abus qui tient principalement à la possibilité donnée – dans certains cas restreints – aux organes étatiques de s’en prévaloir (Schnapp F. E., « Staatsgrundlagen ; Widerstandsrecht », op. cit., § 48 et § 50).

57 Autexier C., Introduction au droit public allemand, op. cit., p. 123-124 : les conventions qui tendent d’entraver la liberté de coalition sont nulles.

58 Sommermann K.-P., « Art.20 Abs. 4 », in Kommentar zum Grundgesetz, op. cit., § 329 et § 345 ; Sachs Michael, « Verfassungsgründsätze ; Widerstandsrecht », op. cit., § 117.

59 Fromont M., Grands systèmes de droit étrangers, op. cit., p. 42-43 : plus précisément, le juge administratif doit vérifier si la décision individuelle est conforme à la Loi fondamentale et tout juge peut vérifier la constitutionnalité d’un règlement administratif à titre incident.

60 Ibid., p. 43.

61 Art. 20 (1) : « La République fédérale d’Allemagne est un État fédéral démocratique et social ».

62 Art. 20 (2) : « Tout pouvoir d’État émane du peuple ». Nous traduisons l’ex-pression de ce principe par les termes de « souveraineté nationale » et non de « souveraineté populaire », en nous référant à Autexier C., Introduction au droit public allemand, op. cit., p. 92 : « le peuple dont il s’agit n’a certainement rien à voir avec celui de Jean-Jacques Rousseau. S’il fallait transcrire l’expression en français, il faudrait plutôt parler de souveraineté nationale, car la démocratie allemande d’aujourd’hui […] en réaction à la République weimarienne, est délibérément représentative ».

63 Art. 20 (2) : « Le peuple l’exerce au moyen d’élections et de votations et par des organes spéciaux investis des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire ».

64 Art. 20 (3) : « Le pouvoir législatif est lié par l’ordre constitutionnel, les pouvoirs exécutif et judiciaire sont liés par la loi et le droit ».

65 La garantie de l’ordre constitutionnel implique directement la protection de certains droits fondamentaux. Ainsi par exemple, l’exercice démocratique du pouvoir exige le respect d’un suffrage universel, libre, secret et égal. L’article 38 (I) LF protège un tel suffrage. Cette disposition est assimilable à un droit fondamental dans la mesure où elle peut faire l’objet d’un recours constitutionnel en vertu de l’article 93 (1) (4a). Donc une atteinte à l’article 38 (I) peut être considérée comme une atteinte à l’ordre constitutionnel justifiant l’exercice de la résistance. Cependant, tous les droits fondamentaux ne découlent pas si directement de la garantie de l’ordre constitutionnel.

66 Sommermann K.-P., « Art.20 Abs. 4 », in Kommentar zum Grundgesetz, op. cit., § 348. De même la désobéissance civile à une loi qui ne renverse pas l’ordre constitutionnel ne peut être justifiée par l’exercice du droit de résistance.

67 Autexier C., Introduction au droit public allemand, op. cit., p. 108-109.

68 BverfG, 17. August 1956, E5, 85 et 379, décision sur la constatation de l’inconstitutionnalité du Parti Communiste allemand (KPD) et sur son interdiction (nous traduisons) : en l’espèce, le KPD ne peut utiliser son droit de résistance pour ériger un nouvel ordre, qui selon sa conception, serait un ordre meilleur. Le droit de résistance peut être utilisé pour protéger l’ordre existant et légitime, non pour le combattre.

69 BverfG, 17. August 1956, E5, 85, décision sur la constatation de l’inconstitutionnalité du Parti Communiste allemand (KPD) et sur son interdiction : en vertu de l’article 93 Abs. 1 Nr. 2, un tiers des membres du Bundestag peut saisir la Cour constitutionnelle allemande afin que celle-ci opère « un contrôle abstrait des normes », c’est-à-dire un contrôle de constitutionnalité. Le fait que le KPD soit un petit parti qui ne peut pas constituer le nombre minimal de requérants nécessaires à la saisine, ne permet pas de remplir la condition selon laquelle il n’y a pas d’autres recours possibles pour faire cesser l’inconstitutionnalité que l’exercice du droit de résistance par ce parti. En effet, une telle interprétation est en contradiction avec l’esprit de la Loi fondamentale elle-même qui considère un nombre minimum de requérants comme une des garanties de fonctionnement de l’ordre constitutionnel.

70 La Cour constitutionnelle allemande peut déchoir des droits fondamentaux un individu qui abuse de sa liberté pour combattre l’ordre constitutionnel libéral et démocratique (art. 18 LF) et déclarer inconstitutionnel un parti qui cherche à renverser cet ordre (art. 21 LF).

71 Sachs M., « Verfassungsgründsätze ; Widerstandsrecht », op. cit., § 118.

72 Fromont M., Grands systèmes de droit étrangers, op. cit., p. 43.

73 Fromont M. et Rieg A., Introduction au droit allemand : les Fondements, op. cit., p. 103.

74 Schnapp F. E., « Staatsgrundlagen ; Widerstandsrecht », op. cit., § 51.

75 Sommermann K.-P., « Art. 20 Abs. 4 », in Kommentar zum Grundgesetz, op. cit., § 339 et § 350 et § 356-358 ; Schnapp F. E., « Staatsgrundlagen ; Widerstandsrecht », op. cit., § 48.

76 Schnapp F. E., « Staatsgrundlagen ; Widerstandsrecht », op. cit., § 52.

77 BGH, Urt.v.14.7.1961 – IV ZR 71/61 (Bremen), NJW 1962, Heft 5, p. 195.

78 « Insoweit war also seine Handlungsweise nicht geeignet, der NS-Gewaltherrschaft in nennenswertem Ausmaß Abbruch zu tun. Aber auch von der mög-lichen propagandistischen Wirkung seiner Handlung, [...] kann nicht festellt werden, dass sie geeignet war, zur Erschütterung der NS-Gewaltherrschatf oder zur Abmilderung ihrer schlimmen Folgen in beachtenswerter Weise beizutragen ». Ce qu’on peut traduire par : « Sa façon d’agir n’était pas dès lors appropriée pour porter atteinte d’une manière considérable à la tyrannie nazie. Mais en outre, en ce qui concerne l’effet de propagande possible de ses actes, on ne peut pas constater qu’ils étaient appropriés pour contribuer d’une manière significative à l’ébranlement de la tyrannie nazie ou à l’atténuation de ses graves conséquences ».

79 « Ein gegen eine bestehende Unrechtsherrschaft geleisteter Widerstand kann nur dann – im Sinne der wahren, derzeit an ihrer Verwirklichung gewaltsam verhinderten übergesetzlichen Rechtsordnung – als sinnvoll und demgemäß eine diesen Widerstand ahndende staatliche Maßnahme nur dann als Unrecht im Rechtsinne angesehen wer-den, wenn die Widerstandshandlung nach ihrer Art und ihrem Gewicht wenigstens eine gewisse Aussicht bietet, inbezug auf die Übel der bestehenden Unrechtsherrschaft eine wirkliche Wende zum Besseren herbeizuführen ». Ce qu’on peut traduire par : « Une résistance exercée contre un pouvoir inique en place ne peut donc – au sein du véritable ordre juridique supralégal dont la réalisation est actuellement violemment entravée – être considérée comme sensée et en conséquence une mesure étatique réprimant une résistance ne peut être considérée comme une injustice au sens juridique, que si les actes de résistance par leur manière et leur importance offrent au moins une perspective certaine de provoquer un vrai tournant vers une amélioration à l’encontre du mal du régime inique en place ».

80 « [Die Widerstandshaltung] « muss aber in jedem Falle nach ihren Beweggründen, Zielsetzungen und Erfolgsaussichten als ein ernsthafter und sinnvoller Versuch zur Beseitigung des bestehenden Unrechtszustandes gewertet werden können, der einen [...] Keim des Erfolges in sich trägt ». Ce qu’on peut traduire par : « Les actes de résistance doivent cependant dans tous les cas pouvoir être qualifiés, de par leurs motifs, leurs objectifs et leurs chances de succès, comme une tentative sérieuse et sensée d’élimination de l’état d’injustice existant, tentative qui porte en elle un germe de réussite ».

81 Sommermann K.-P., « Art. 20 Abs. 4 », in Kommentar zum Grundgesetz, op. cit., § 353.

82 D.J.M. Soulas de Russel note les « aspects potentiels, dangereux, qu’une autre forme de pensée moins soucieuse de libéralisme pourrait utiliser dans la Loi fondamentale pour, sans même en changer une lettre, servir ses fins » (Soulas de Russel, D.J.M., « Aspects dogmatiques et critiques des “droits fondamentaux” constitutionnels de la République fédérale d’Allemagne », in Revue du Droit Public, 1980, p. 752) ; Bertrand Peter relève par exemple que l’interdiction des partis inconstitutionnels conformément à l’article 21 LF, peut être interprétée comme une mesure d’opportunité politique exercée à l’encontre d’une opposition légale (Peter B., Droits fondamentaux en République Fédérale d’Allemagne : limitations et protection, op. cit., p. 491).

83 Fromont M., « La révision constitutionnelle du 24 juin 1968 sur les pouvoirs de crise », op. cit., p. 213-214 et p. 223. Selon l’auteur, une grève générale qui aurait pour but de faire échouer un coup d’État, comme ce fut le cas en 1920 (W. Kapp tente un coup d’État monarchiste à Berlin qui aboutit à la fuite du Président allemand Ebert. Kapp devient chancelier. Mais toute la gauche se ligue contre lui et la grève générale des ouvriers a raison en cinq jours des « kappistes ») ne pourrait pas être justifiée par le droit de résistance. Nous ne partageons pas cette interprétation. Cependant nous estimons que les contradictions internes au droit de résistance empêcheraient l’effectivité de celui-ci : si la grève est illégale, elle peut être justifiée par le droit de résistance. Mais ce droit ne pourra être valablement appliqué par le juge que si le coup d’État échoue et, dans ce cas, il est probable que les poursuites contre les grévistes ne seront jamais intentées et que ceux-ci n’auront donc pas à se prévaloir de leur droit de résistance.

84 Spitz J.-F., « Le droit de résistance », in Dictionnaire de philosophie politique, op. cit., p. 169.

85 Sudre F., Droit européen et international des droits de l’homme, Paris, PUF, 2005, 7e éd, p. 52.

86 Commaille J., « Effectivité », in Dictionnaire de la culture juridique, Alland D. et Rials S. (dir.), Paris, PUF, 2003, p. 584.

87 Benoît-Rohmer F. et Wachsmann P., « La résistance à l’oppression dans la Déclaration », in Droits, n° 8, 1988, p. 99.

88 Commaille J., « Effectivité », op. cit., p. 584.

89 Bettini R., « Efficacité », in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, LGDJ, 2e éd., 1993, p. 220.

© Presses universitaires de Paris Nanterre, 2008

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