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À la recherche de l'effectivité des droits de l'homme

 | 
Véronique Champeil-Desplats
, 
Danièle Lochak

Assurer l'effectivité des droits par la norme juridique

Légistique et effectivité

Vito Marinese

Texte intégral

  • 1 L’expression est notamment utilisée par H. Capitant qui constatait que « l’art de faire les lois e (...)
  • 2 Pour la légistique comme science, voir Morand C.-A., « Éléments de légistique formelle et matériel (...)
  • 3 C.-A. Morand définit la légistique comme une discipline ayant pour objet « d’exposer les connaissa (...)

1Art de faire les lois1 ou science de la législation2, la légistique propose des solutions pour améliorer la qualité des lois3. Or, la qualité d’une chose ne peut être appréhendée qu’à partir du rôle ou de la fonction que l’on prête à celle-ci a priori. Prétendre améliorer la qualité des lois suppose donc de répondre au préalable à la question : qu’attendons-nous de nos lois ?

  • 4 Cette fonction de la loi apparaît de manière récurrente dans l’histoire des idées. Elle connaît à (...)

2À cet égard, les nombreuses fonctions attachées à l’acte législatif convergent nettement sur la garantie et la protection des droits et libertés4. Notre tradition juridique place la loi au cœur du système normatif ; c’est ce qu’on appelle le légicentrisme. Placée au centre du système, la loi a vocation à garantir les droits et libertés. Elle constitue un trait d’union entre la Constitution et les normes d’application. Elle apparaît comme la passerelle entre l’idéal et la réalité. Sa fonction essentielle est donc de concrétiser les droits et libertés, de leur conférer un contenu, de leur assurer des garanties, pour leur donner accès au réel.

3Ainsi envisagée, la qualité de la loi devra s’apprécier au regard de cette finalité prédéterminée qui fait de la loi la « courroie de transmission » des droits et libertés de valeur constitutionnelle. Une loi de qualité aura vocation à mieux protéger les droits et les libertés, c’est-à-dire à renforcer leur effectivité. En proposant des solutions pour améliorer la qualité des lois, la légistique est donc appelée à jouer un rôle en matière d’effectivité.

  • 5 P. de Montalivet estime que si « les préceptes issus de la légistique constituent des exigences no (...)

4La légistique entretient avec le droit des relations privilégiées mais non exclusives. Dans la mesure où cette discipline a vocation à définir les contours d’une « bonne loi », elle confine à l’exercice philosophique, voire utopique. La légistique renvoie à un idéal normatif : elle définit ce qui devrait être. Parallèlement, le droit positif renvoie à une réalité normative : c’est le droit posé, celui qui est en vigueur. Il existe néanmoins, entre ces deux sphères autonomes, des zones de recoupement. La légistique pénètre aujourd’hui largement la sphère du droit. L’émergence en France d’un véritable contrôle de constitutionnalité des lois a en effet permis à la légistique d’être « saisie par le droit5 ».

5C’est sous cet angle que nous avons choisi de traiter cette question. Notre étude se cantonnera donc à l’analyse de la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Il s’agira de mesurer le degré de réception de la légistique par le juge constitutionnel.

  • 6 Morand C.-A., « Éléments de légistique formelle et matérielle », op. cit.

6On distingue classiquement la légistique matérielle et la légistique formelle6 ; l’une s’intéresse au fond (contenu), l’autre à la forme (contenant). Sans jamais se référer à la légistique, le Conseil constitutionnel œuvre pour assurer la qualité des lois sur le fond comme sur la forme. Il s’agira de relire la jurisprudence du Conseil constitutionnel à la lumière de cette grille d’analyse fournie par la légisitique afin de mettre en exergue les zones de recoupement. Nous envisagerons dans une première partie la légistique matérielle (I) et dans une seconde partie la légistique formelle (II).

I. Légistique matérielle

  • 7 Delley J.-D. et Fluckiger A., « La légistique : une élaboration méthodique de la législation », in (...)

7La légistique matérielle7 s’intéresse au contenu de la loi, c’est-à-dire à ce qui est concrètement décidé par le législateur. Les orientations préconisées par la légistique matérielle renvoient essentiellement à la cohérence de ce contenu. Elle s’inspire en effet d’un souci de rationalité de l’acte législatif. Cette cohérence peut être appréhendée à partir de deux points de vue différents : la cohérence externe de l’acte et sa cohérence interne. Nous pourrons constater que la cohérence externe de la loi vise à assurer l’effectivité des droits et libertés, alors que la cohérence interne tend à garantir l’efficacité de la loi.

Cohérence externe et effectivité des droits et libertés

  • 8 Chevallier J., « Vers un droit post-moderne ? », in RDP, n° 3, p. 665. Dans le même sens, Henri Du (...)
  • 9 Contrairement à la notion d’efficacité (infra), celle d’effectivité renvoie à une analyse internor (...)
  • 10 C.-A. Morand recadre les ambitons de la légistique : « nous ne prétendons pas que le choix entre p (...)

8Du point de vue de sa cohérence externe, la loi devra être élaborée en considération de son environnement normatif. Il s’agit ici d’imposer une logique d’articulation entre la Constitution et la loi. Cette exigence se rattache à une conception d’un droit rationnel conçu comme « une totalité cohérente, un « ordre » unitaire, c’est-à-dire un système de normes solidaires et hiérarchisées, reliées entre elles par des relations logiques et nécessaires8 ». Hiérarchiquement inférieure à la Constitution, elle devra non seulement ne pas violer les normes constitutionnelles, mais au-delà encore assurer leur mise en œuvre9. Si la légistique se défend d’opérer des choix de valeur10, elle est en mesure de contourner cet obstacle en fondant ses préconisations sur cette logique d’articulation des normes législative et constitutionnelle. Le constituant ayant affirmé les valeurs fondamentales, il appartient au législateur de les concrétiser.

  • 11 D’autres éléments de la jurisprudence du Conseil constitutionnel auraient pu être évoqués, notamme (...)

9La jurisprudence du Conseil constitutionnel témoigne d’un commun souci de cohérence. En effet, le Conseil constitutionnel a développé un ensemble de moyens contentieux destinés à imposer au législateur une exigence d’effectivité de la Constitution. Nous envisagerons successivement l’incompétence négative, les réserves d’interprétation et les garanties légales des exigences de valeur constitutionnelle11.

L’incompétence négative

  • 12 Garrigou-Lagrange J.-M., « L’obligation de légiférer », in Droit et politique à la croisée des cul (...)
  • 13 Galletti V., « Existe-t-il une obligation de bien légiférer ? », in RFDC, 2004, n° 58.

10L’incompétence négative sanctionne le législateur lorsqu’il n’a pas exercé pleinement la compétence que lui confère l’article 34 de la Constitution. À travers cette technique, le Conseil constitutionnel impose une véritable « obligation de légiférer12 » qui se traduit par une obligation de mettre en œuvre les principes, droits et libertés de valeur constitutionnelle. On a pu déduire de l’utilisation de cette technique une « obligation de bien légiférer13 ».

  • 14 Décision 67-31 DC du 26 janvier 1967. Indépendance et inamovibilité des magistrats.
  • 15 Décision 2001-455 DC du 12 janvier 2002, Loi de modernisation sociale (consid. 46).

11La décision 67-31 DC sanctionne pour la première fois la méconnaissance d’un principe substantiel, en l’occurrence le principe d’inamovibilité des magistrats du siège (art. 66 de la Constituition). Selon le Conseil, la loi n’institue pas « les garanties de nature à concilier les conséquences découlant du caractère temporaire des fonctions de conseiller référendaire à la Cour de cassation avec le principe d’inamovibilité des magistrats du siège14 ». Dans la décision 2001-455 DC, le Conseil constitutionnel considère « qu’il incombe au législateur, dans le cadre de la compétence qu’il tient de l’article 34 de la Constitution pour déterminer les principes fondamentaux du droit du travail, d’assurer la mise en œuvre des principes économiques et sociaux du Préambule de la Constitution de 1946, tout en les conciliant avec les libertés constitutionnellement garanties15 ». Dans ces deux cas, on peut constater que le Conseil constitutionnel impose un rapport cohérent d’articulation entre la Constitution et la loi. Il exige des lois qu’elles contiennent les garanties propres à assurer l’effectivité des normes constitutionnelles. La loi apparaît ainsi comme une courroie de transmission des valeurs constitutionnelles.

Les réserves interprétatives

  • 16 Viala A., Les Réserves d’interprétation dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, LGDJ, Bi (...)

12S’agissant des réserves interprétatives, on se rangera à l’idée qu’elles « traduisent la finalité qu’inspire toujours le Conseil lorsqu’il conditionne la constitutionnalité des lois : imposer des garanties afin d’accroître la protection d’une liberté16 ».

  • 17 Voir décision 88-248 DC du 17 janvier 1989 (consid. 34 à 39).
  • 18 Voir également la décision 80-117 DC.
  • 19 Cons. d’État, Ass., 11 mars 1994, SA La Cinq. Voir sur ce point Favoreu L. et Philip L., Les Grand (...)

13Tel est le sens de la réserve émise par le Conseil constitutionnel dans sa décision 88-248 DC qui prescrivait la nécessité de prononcer une mise en demeure préalablement à toute sanction du CSA17. Les réserves constructives de ce type ont directement comme objectif d’instituer des garanties supplémentaires18, celles-ci étant présentées comme indispensables à l’effectivité des droits et libertés en cause. À cet égard, la singularité des réserves d’interprétation réside dans leur vocation à accompagner le dispositif législatif au moment de son application. Ainsi, le Conseil d’État considère-t-il, eu égard à cette décision 248 DC, « que c’est sous réserve de cette interprétation que les articles en cause ont été déclarés conformes à l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et à l’article 34 de la Constitution19 ». En comblant la lacune législative, le juge constitutionnel manifeste sa conception de la loi conçue comme un instrument destiné à assurer l’effectivité des droits et libertés de valeur constitutionnelle.

Les « garanties légales des exigences de valeur constitutionnelle »

  • 20 Le Conseil constitutionnel, en abandonnant la technique de l’effet cliquet, lui a substitué sa jur (...)
  • 21 Décision 86-210 DC du 29 juillet 1986, Loi portant réforme du régime juridique de la presse (consi (...)
  • 22 Décision 2003-483 DC du 14 août 2003 (consid. 8). Il s’agissait en l’occurrence de l’alinéa 11 du (...)
  • 23 Gay L., « “L’effet cliquet” dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », op. cit. p. 23.
  • 24 Ibid. p. 23.

14La jurisprudence sur les « garanties légales des exigences de valeurs constitutionnelles » qui s’est substituée à l’« effet cliquet20 » traduit également cette conception. Depuis sa décision 86-210 DC, la position du Conseil constitutionnel n’a pas varié. Il considère que le législateur peut librement modifier ou abroger une législation en vigueur, à la condition de ne pas « priver de garanties légales des exigences de valeur constitutionnelle21 ». Cette formulation négative – « ne pas priver de garanties légales… » – renvoie à une obligation positive pesant sur le législateur qui doit assurer la mise en œuvre des droits et libertés de valeur constitutionnelle. Dans sa décision 2003-483 DC, le Conseil constitutionnel considère que « la loi déférée a mis en œuvre l’exigence constitutionnelle précitée sans la priver de garantie légale22 ». Pour Laurence Gay, cette jurisprudence constitue une « directive à l’adresse du législateur, dont le contenu est le suivant : il se doit d’adopter des dispositions propres à assurer l’exercice effectif d’un droit fondamental dans le champ imparti à celui-ci23 ». Cet auteur met ainsi en évidence « l’obligation faite au législateur par le Conseil constitutionnel d’établir ou de préserver un niveau de garantie suffisant à l’effectivité des droits fondamentaux24 ».

  • 25 Décision 85-197 DC du 23 août 1985 (consid. 27).
  • 26 Son contrôle en la matière correspond davantage à un contrôle de proportionnalité qui permet au Co (...)
  • 27 Voir la décision 74-54 DC du 15 janvier 1975, Loi relative à l’interruption volontaire de grossess (...)

15L’utilisation de ces différents moyens contentieux permet ainsi au Conseil constitutionnel d’imposer au législateur cette exigence de cohérence externe de la loi. Ce pouvoir du juge constitutionnel se résume par la formule bien connue selon laquelle la loi « n’exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution25 ». L’exigence d’effectivité des droits et des libertés est évidemment celle qui offre au Conseil constitutionnel l’emprise la plus large pour contrôler la loi. Elle se situe au cœur de sa fonction de juge de la constitutionnalité des lois. Pourtant, il convient de nuancer cette analyse au regard des nombreuses limites qui s’imposent à lui pour poser cette exigence. Dans la mesure où l’effectivité des droits et des libertés suppose des arbitrages entre certaines valeurs, elle renvoie à des orientations politiques qui reposent sur la définition de l’intérêt général. Le Conseil constitutionnel se situe, du point de vue de cette exigence, sur le terrain des choix de valeurs26. Dans ce cadre, les pouvoirs du Conseil constitutionnel se trouvent largement limités puisqu’il ne dispose pas d’un pouvoir général d’appréciation et de décision identique à celui du Parlement27.

  • 28 Dès lors qu’elle devient l’instrument des politiques publiques, destinées à changer la réalité soc (...)

16À travers ces exemples, on peut constater que la notion d’effectivité permet d’envisager les rapports entre la loi et les droits et libertés constitutionnels du point de vue internormatif. Dans le cadre d’un rapport abstrait entre deux niveaux normatifs, la loi se voit en effet imposer une finalité prédéterminée liée à la garantie des droits et des libertés. Cette conception suscite alors un autre type de questionnement. Si d’un point de vue abstrait, la loi poursuit cette finalité d’effectivité des droits et libertés, qu’en est-il dans la réalité ? Sont-ils concrètement garantis ? La loi est-elle efficace ? On peut ainsi constater que les deux notions d’effectivité et d’efficacité ont vocation à se compléter ou à se succéder : pour assurer l’effectivité réelle des droits fondamentaux, la loi devra être efficace28.

Cohérence interne et efficacité de la loi

  • 29 La cohérence interne de la loi peut s’entendre également comme sa capacité à s’insérer dans l’ordo (...)
  • 30 Voir Rangeon F., « Réflexion sur l’effectivité du droit », in Les Usages sociaux du droit, CURAPP, (...)

17Du point de vue de sa cohérence interne, la loi devra être élaborée de manière à assurer la réalisation des objectifs qu’elle poursuit29. À cet égard, la légistique préconise l’adéquation entre les objectifs qu’elle se propose d’atteindre et les moyens qu’elle déploie pour ce faire. Il s’agit alors d’assurer l’efficacité de la loi, c’est-à-dire de lui faire produire dans la réalité les effets attendus. La notion d’efficacité renvoie à l’analyse des effets concrets de la loi, c’est-à-dire à sa capacité à agir sur le réel. Il s’agit de savoir si la loi parvient à ses fins, si elle atteint ses objectifs en tant qu’« instrument du changement social » ou comme « technique de gestion30 ». La légistique propose à cet égard une véritable méthodologie d’élaboration de la loi. Cette méthodologie distingue deux phases : en amont de l’adoption de la loi, la conception (quels sont nos objectifs ? comment les atteindre ?), et en aval, l’évaluation (qu’est-ce qui a ou n’a pas fonctionné et pourquoi ?).

18À cet égard, nous pourrons constater que la jurisprudence du Conseil constitutionnel ne recouvre qu’une infime partie des préceptes de la légistique.

En amont : la conception de la loi

  • 31 Delley J.-D. et Fluckiger A., « La légistique : une élaboration méthodique de la législation », op (...)

19L’exigence d’efficacité « implique que les instruments soient adéquats aux objectifs visés. C’est pourquoi la légistique, conçue comme une démarche méthodique, propose un parcours qui permet de concevoir une intervention législative en tenant compte des caractéristiques du problème à résoudre et des buts à atteindre31 ». Cette démarche se décompose en plusieurs étapes.

  • 32 Selon J.-D. Delley et A. Fluckiger, la première étape consiste à « identifier le problème qui moti (...)
  • 33 J.-D. Delley et A. Fluckiger remarquent à cet égard que « des erreurs d’appréciation peuvent se pr (...)
  • 34 Le phénomène d’inflation législative a fait l’objet de très nombreuses études. On peut notamment r (...)

20Première étape. Le préalable à toute volonté de légiférer consiste à s’interroger sur la nécessité de légiférer. Identifier un problème ne suffit pas à justifier une intervention législative. La légistique propose ainsi d’identifier le problème et surtout de l’examiner afin de déterminer ses causes réelles32. À l’issue de cette étape, on peut ou non décider de légiférer33. Cette démarche préalable est en outre destinée à contenir le phénomène d’inflation législative34.

  • 35 Delley J.-D. et Fluckiger A., op. cit., pp. 88-89.
  • 36 Ibid., p. 89. Ce constat est établi par d’autres auteurs. À cet égard, Guy Carcassonne constate qu (...)

21Deuxième étape. Le problème étant identifié, il convient ensuite de déterminer les buts et objectifs de la loi : « pour être en mesure de prendre les mesures susceptibles de modifier la situation de fait, le législateur doit être au clair sur la situation désirable à promouvoir35 ». Le rappel de ce conseil est d’autant plus nécessaire, selon les mêmes auteurs, que, « de manière générale, le législateur a plus tendance à réagir à une situation de fait jugée inacceptable qu’il ne met en œuvre des moyens au service d’un projet clairement identifiable36 ».

  • 37 Delley J.-D. et Fluckiger A., op. cit., p. 90.
  • 38 Ibid., p. 92.
  • 39 Guy Carcassonne dresse ce constat : « Beaucoup plus grave encore : à travers ces intitulés, Gouver (...)
  • 40 Dénonçant ces lois de communication politique, Nicolas Molfessis explique : « Transformé en techni (...)
  • 41 Delley J.-D. et Fluckigera., op. cit., p.89.

22Troisième étape. Ce n’est qu’ensuite que le législateur pourra faire « l’inventaire des moyens susceptibles de provoquer ces effets et donc de mettre en œuvre les objectifs visés37 ». La légistique propose alors une méthodologie destinée à « choisir entre les différentes mesures inventoriées […]. Le premier critère à prendre en compte, c’est, bien sûr, l’adéquation des mesures aux objectifs visés : leur efficacité38 ». On constate en effet trop souvent aujourd’hui une dérive qui consiste pour la loi à afficher la prise en considération d’un problème sans contenir de véritables dispositifs normatifs propres à les solutionner39. Le titre de la loi suffit alors à épuiser l’intention du législateur40. La légistique propose ainsi de procéder à une évaluation prospective afin de s'interroger sur les effets potentiels de chacun des moyens envisageables. Il s’agit de mener a priori des études d’impact. En outre, elle préconise de prendre en considération « toute une série de contraintes telles que le coût des mesures, leur insertion dans l’ordre juridique, leur acceptabilité politique, la faisabilité de leur mise en œuvre, le temps à disposition pour atteindre les objectifs41. »

  • 42 D’un point de vue transversal, « penser la loi » exige du temps. Guy Carcassonne évoque à cet égar (...)
  • 43 Pour J.-D. Delley et A. Fluckiger, « Le législateur doit être autonome et ne pas simplement relaye (...)

23D’une manière générale, cette méthodologie proposée par la légistique suppose de prendre le temps d’élaborer la loi42. Elle s’oppose ainsi au réflexe législatif. En dépit du caractère scientifique et du « bon sens » qui inspire cette démarche, force est de constater que le Conseil constitutionnel dispose de pouvoirs limités dans ce domaine. En effet, les recommandations de la légistique font figure de simples souhaits difficilement transformables en prescriptions juridiques. Le pouvoir de faire la loi est avant tout celui du législateur sur lequel pèse alors la responsabilité de la méthode. Ces conseils concernent ainsi la pratique du pouvoir pour une bonne gouvernance43. On doit à cet égard constater que la réception de la légistique par le Conseil constitutionnel est loin d’être assurée.

  • S’agissant de la nécessité de légiférer, le Conseil constitutionnel n’est pas en mesure de contrôler les choix du législateur. L’opportunité de la loi est ainsi hors de son champ de contrôle44. On peut citer à cet égard la décision 89-261 DC dans laquelle le Conseil décide « qu’il ne lui appartient pas de se prononcer sur l’opportunité de dispositions législatives45 ».
  • S’agissant de la détermination des objectifs, force est de constater que le contrôle de constitutionnalité des lois ordinaires « est marqué de prudence46 ». Cette réserve du juge constitutionnel se traduit « par le refus de contrôler les finalités poursuivies par le législateur47. » Cette jurisprudence du Conseil constitutionnel doit se rattacher à la formule bien connue selon laquelle le Conseil constitutionnel ne détient pas un pouvoir général d’appréciation et de décision identique à celui du Parlement48. On relève pourtant quelques timides incursions du juge constitutionnel dans la question de la détermination des objectifs législatifs. En effet, dans la mesure où les objectifs poursuivis par le législateur peuvent constituer une justification à la limitation de certains droits, libertés ou principes de valeur constitutionnelle, le Conseil peut être amené à censurer l’absence ou l’insuffisance d’objectifs49.
  • S’agissant du choix des moyens, le Conseil constitutionnel a la faculté de contrôler qu’ils ne méconnaissent pas des exigences de valeur constitutionnelle. Comme l’explique D. Rousseau, « toute la question de la constitutionnalité se joue sur les moyens, […] et c’est là, en conséquence, que le contrôle de constitutionnalité prend son véritable sens50 ». Néanmoins, le Conseil constitutionnel n’a pas la faculté d’évaluer prospectivement la pertinence du choix des moyens retenus. Sont-ils les plus adéquats pour parvenir aux fins législatives ? Dans sa décision 99-416 DC, le juge estime qu’il ne lui « appartient pas […] de rechercher si les objectifs que s’est assignés le législateur auraient pu être atteints par d’autres voies, dès lors que les modalités retenues par la loi ne sont pas manifestement inappropriées à l’objectif poursuivi51 ». Ce constat des limites du contrôle exercé sur le choix des moyens législatifs doit toutefois être nuancé. En effet, lorsque le législateur justifie des atteintes à des principes constitutionnels par la poursuite d’objectifs d’intérêt général, il ouvre une brèche permettant au Conseil constitutionnel de contrôler la cohérence interne de la loi. Le juge constitutionnel sera en effet amené à vérifier l’« adéquation de l’objectif avancé avec les mesures adoptées52 ». Cette exigence est particulièrement claire dans le cadre du contrôle des différences de traitement opérées par la loi53 et dans le cas des validations législatives54.

En aval : l’évaluation des effets de la loi

  • 55 L’évaluation renvoie globalement au devoir de surveillance et de contrôle de l’exécution des lois. (...)
  • 56 Chevallier J., « Les lois expérimentales. Le cas français », in Morand C.-A. (dir.), Évaluation lé (...)
  • 57 J.-D. Delley et A. Fluckiger considèrent que l’évaluation présente l’intérêt de tester la loi dans (...)
  • 58 Le principe de l’expérimentation législative, qui permet de tester une loi pour un délai déterminé (...)
  • 59 D. Lochak constate que l’action pratique du droit « ne résulte pas seulement, ni même peut-être ess (...)

24L’évaluation peut prendre diverses formes55. Nous nous intéresserons ici à l’évaluation ex post et plus particulièrement aux lois dites « expérimentales56 ». L’expérimentation législative permet de tester une loi dans le cadre d’un délai limité sur tout ou partie du territoire. À l’issue de l’expérience, on évalue les résultats et on décide ou non de pérenniser et de généraliser la règle. L’intérêt de ces démarches d’évaluation et d’expérimentation est précisément d’assurer l’efficacité de la loi. L’évaluation de la loi permet en effet de déterminer si la loi a atteint ses objectifs, d’en saisir les raisons et in fine de remédier aux carences constatées. De ce point de vue, cette méthode concourt à assurer l’efficacité de la loi57. Pourtant, il faut également voir dans l’évaluation du droit, les dangers qu’elle présente au regard des droits et des libertés publiques58. À cet égard, l’évaluation pose la question des critères retenus : les effets du droit ne peuvent être appréhendés uniquement sous l’angle d’une évaluation économique. Le droit joue un rôle symbolique que les sciences économiques sont incapables d’évaluer59. La recherche d’efficacité sera ainsi encadrée par le Conseil constitutionnel qui veillera au respect des principes constitutionnels.

  • 60 Dans sa décision 93-322 DC du 28 juillet 1993, Loi relative aux établissements publics à caractère (...)
  • 61 Mamontoff C., « Réflexion sur l’expérimentation du droit », in RDP, n° 2, 1998, p. 361.
  • 62 Dans la décision 93-322 DC, le Conseil constitutionnel pose des conditions assez restrictives s’im (...)
  • 63 Mamontoff C., « Réflexion sur l’expérimentation du droit », op. cit., p. 361.
  • 64 « Au contraire, non seulement le législateur doit instaurer un bilan mais aussi les conditions et (...)

25C’est sur cet aspect que le rôle du Conseil constitutionnel paraît le plus significatif. S’il admet le principe des expérimentations législatives60, il manifeste à leur égard « une certaine prudence61 ». Afin d’éviter les violations du principe d’égalité et d’assurer une certaine sécurité juridique, le Conseil constitutionnel va exiger du législateur qu’il définisse précisément le cadre et les conditions de son expérimentation62. En outre, il apparaît que le Conseil constitutionnel pousse son contrôle des expérimentations en veillant au caractère sérieux de l’évaluation qui en résulte. En effet, le Conseil constitutionnel contrôle les conditions de l’expérimentation « relatives au bilan de fin d’expérience63 ». Dans sa décision 93-322 DC, le Conseil constitutionnel a censuré une loi au motif que l’évaluation instaurée était une faculté et non une obligation, ce qui voudrait dire que « pour le juge constitutionnel, l’expérimentation ne doit pas être un acte sans suite64 ». Il faut en déduire que le Conseil prend au sérieux le principe et l’utilité des expérimentations et impose de ce fait au législateur une obligation de sincérité. L’expérimentation doit en quelque sorte avoir un effet utile.

26Globalement, il convient de constater que les exigences imposées par le Conseil constitutionnel sont loin de recouper les préceptes de la légistique matérielle au regard de cette cohérence interne de la loi. La recherche d’efficacité est avant tout l’affaire du législateur, mais il est intéressant de constater qu’en affichant cette préoccupation, il a offert au juge constitutionnel la possibilité de juger des conditions de cette recherche d’efficacité. D’une manière générale, l’exigence d’efficacité peut conduire à reléguer au second plan l’exigence d’effectivité des droits et libertés. C’est peut-être le rôle le plus significatif que le Conseil constitutionnel a été amené à jouer à cet égard, se cantonnant à sa fonction de gardien des valeurs constitutionnelles.

27On peut ainsi constater que la jurisprudence du Conseil constitutionnel recoupe partiellement les prescriptions de la légistique matérielle. Il convient dès lors de se pencher sur la légistique formelle pour mesurer sa réception par la jurisprudence constitutionnelle.

II. Légistique formelle

  • 65 Sur cette notion d’esthétique normative, on peut se référer notamment aux Archives de philosophie (...)
  • 66 Cornu G., « Le juste et le beau », présentation du thème Droit et esthétique, Colloque de l’associ (...)

28La légistique formelle s’intéresse au contenant de la loi, c’est-à-dire son enveloppe linguistique, sa qualité rédactionnelle. On peut alors parler d’esthétique normative65. Pourtant, tout comme la légistique matérielle, les orientations dégagées par la légistique formelle sont empruntes d’un même souci de cohérence et de rationalité. Pour G. Cornu, « le droit ne cherche pas le beau pour le beau. Ce serait une dérive esthétique. Poursuivant ses propres fins…, le droit cherche alliance auprès de la beauté du verbe […] Il appelle la beauté à son secours, à son aide, pour être mieux compris, mieux perçu, mieux reçu, mieux retenu peut-être […] En demandant au citoyen de garder ses tablettes dans son cœur, la loi doit se faire belle. Elle cultive le juste à travers le beau66 ».

29L’esthétique de la norme sert deux exigences fondamentales : le principe de sécurité juridique et le principe démocratique. En servant le principe de sécurité juridique, les qualités formelles de la loi sont destinées à garantir l’effectivité des droits et libertés. En servant le principe démocratique, elles tendent à assurer l’efficacité de la loi.

Principe de sécurité juridique et effectivité des droits et libertés

30Notre raisonnement s’articulera à la manière d’un syllogisme. Pour en arriver à la conclusion que la légistique formelle sert l’effectivité des droits et des libertés, nous démontrerons que la légistique formelle assure la sécurité juridique (majeure) et que la sécurité juridique garantit l’effectivité des droits et libertés (mineure).

La légistique formelle assure la sécurité juridique

  • 67 Le principe de légalité des délits et des peines systématisées par Beccaria constitue l’ancêtre de (...)
  • 68 Gutmann D., « L’objectif de simplification du langage législatif », in Molfessis N. (dir.), Les Mo (...)
  • 69 Sur la liberté d’interprétation des autorités d’application, on pourra se référer aux théories de (...)
  • 70 Sur les notions de prédétermination, de codétermination et de sur détermination, voir Timsit G., L (...)
  • 71 Voir Troper M., Champeil-Desplats V., Grzegorczyk C. (dir.), Théorie des contraintes juridiques, B (...)

31L’exigence de sécurité juridique repose sur une qualité : la prévisibilité de la norme, c’est-à-dire une prédictibilité de ses effets à venir. Or comment assurer cette prévisibilité ? En rédigeant des lois de manière simple, claire et précise, comme le préconise la légistique67. Il faut ici convenir que l’exigence de prévisibilité repose largement sur un « fantasme de maîtrise de l’avenir68 ». La clarté et la précision d’un texte ne peuvent suffire à garantir l’interprétation souhaitée par son auteur69. À tout le moins, ces qualités formelles permettent de resserrer l’espace de codétermination du sens de la loi70 en renforçant les contraintes pesant sur les autorités d’application de la loi71. Mieux elle est rédigée, plus les justiciables sont en mesure de prévoir ses effets. La prévisibilité n’est pas assurée, elle est simplement renforcée.

La sécurité juridique garantit l’effectivité des droits et des libertés

  • 72 La Cour européenne de sauvegarde des droits de l’homme a consacré l’exigence de prévisibilité de l (...)
  • 73 Il s’agit de la décision 99-421 DC rendue le 16 décembre 1999 dans laquelle le Conseil justifie la (...)

32La mineure du syllogisme s’appuie sur les jurisprudences de la Cour européenne des droits de l’homme et du Conseil constitutionnel. Dans plusieurs décisions, la Cour de Strasbourg a consacré l’exigence de sécurité juridique en imposant le principe de prévisibilité de la loi72. Selon cette juridiction, cette exigence serait une conséquence de la prééminence du droit. Pour sa part, le Conseil constitutionnel affiche clairement cette conception dans sa décision 98-421 DC. Pour justifier la création de l’objectif d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi, le juge explique : « l’égalité devant la loi énoncée par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et “la garantie des droits” requise par son article 16 pourraient ne pas être effectives si les citoyens ne disposaient pas d’une connaissance suffisante des normes qui leur sont applicables ; qu’une telle connaissance est en outre nécessaire à l’exercice des droits et libertés garantis tant par l’article 4 de la Déclaration, en vertu duquel cet exercice n’a de bornes que celles déterminées par la loi, que par son article 5, aux termes duquel “tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas73” ».L’exigence de sécurité juridique apparaît ainsi comme un principe transversal permettant d’assurer l’effectivité de l’ensemble des droits et libertés constitutionnels.

  • 74 La sécurité juridique est aujourd’hui considérée par la doctrine comme « un principe efficient mai (...)
  • 75 D’autres moyens auraient pu également être étudiés au titre de l’exigence de prévisibilité de la l (...)
  • 76 Voir notamment la décision 98-401 DC du 10 juin 1998. Loi d’orientation et d’incitation relative à (...)
  • 77 Voir à cet égard la thèse de Rueda F., Le Contrôle de l’activité du pouvoir exécutif par le juge c (...)
  • 78 Décision 2001-455 DC du 12 janvier 2002 (consid. 9).
  • 79 À cet égard, certains auteurs reprochent au Conseil constitutionnel une certaine confusion liée à (...)

33Bien avant la consécration de cet objectif de valeur constitutionnelle, le Conseil constitutionnel avait développé un ensemble de moyens et techniques destinés à assurer la prévisibilité de la loi74. Parmi ces leviers contentieux, on peut notamment mettre l’accent sur la technique de l’incompétence négative et celle des réserves d’interprétation75. C’est sur le fondement de l’article 34 de la Constitution que le Conseil constitutionnel a créé le principe de clarté de la loi76. C’est la technique de l’incompétence négative qui lui permet d’en assurer le respect. Les sanctions pour incompétence négative reposent sur un schéma comparable : le Conseil constitutionnel constate que le législateur n’a pas épuisé sa compétence en raison du manque de précision et de clarté de certaines dispositions législatives. La loi rédigée en termes flous, vagues et imprécis laisse alors aux autorités d’application une marge de manœuvre qui met en péril le respect des droits et libertés. Avec cette technique de l’incompétence négative, le Conseil constitutionnel réduit l’espace de codétermination laissé aux autorités d’application de la loi. En définitive, les incompétences négatives du législateur sont des moyens de prévenir des incompétences positives des autorités d’application de la loi77. Il s’agit en effet de « prémunir les sujets de droits contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d’arbitraire » en imposant au législateur « d’adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques78 ». On peut à cet égard constater que les mêmes justifications sont à l’œuvre lorsqu’il s’agit pour le Conseil d’assurer le respect du principe de clarté ou de fonder l’objectif d’accessibilité et d’intelligibilité79.

  • 80 Décision 2001-455 DC, consid. 9.
  • 81 On peut à cet égard citer la décision 2001-455 DC. L’article 216 de la loi permettait aux collecti (...)
  • 82 Viala A., op. cit. p. 97. « le Conseil constitutionnel use de la déclaration de conformité sous ré (...)

34L’émission de réserves interprétatives est destinée à renforcer la prédictibilité des effets de la norme. Ainsi le Conseil constitutionnel explique-t-il que ces réserves s’adressent aux autorités administratives et juridictionnelles, lesquelles devront « appliquer la loi, le cas échéant sous les réserves que le Conseil constitutionnel a pu être conduit à formuler80 ». Lorsque la loi confère une compétence à une autorité, le Conseil constitutionnel édicte des exigences constitutionnelles destinées à border l’exercice de la compétence de l’autorité en cause81. A. Viala évoque les « effets redoutables de la marge de manœuvre laissée à l’administration par des lois de plus en plus nombreuses, mais de moins en moins consistantes ». Le même auteur présente alors le procédé des réserves comme permettant au Conseil d’étoffer « des dispositions législatives jugées par lui conformes à la Constitution mais trop floues, dénuées de consistance suffisante pour éviter des dérapages interprétatifs risquant d’émaner des acteurs qui réceptionnent la norme82 ». Les réserves d’interprétation constituent un mode d’emploi pour l’application à venir du texte législatif. Leur émission traduit la volonté du Conseil constitutionnel d’accroître la prévisibilité des effets de la loi.

35De ce point de vue, on peut constater que la jurisprudence du juge constitutionnel français est orientée par le souci de sécurité juridique et recoupe largement à cet égard des principes dégagés par la légistique formelle. Outre la sécurité juridique, la légistique formelle tend par ailleurs à garantir le respect du principe démocratique et ce faisant à assurer l’efficacité de la loi.

Principe démocratique et efficacité

36Notre raisonnement s’articulera également autour d’un syllogisme : puisque la légistique formelle sert l’effectivité du principe démocratique (majeure) et que l’effectivité du principe démocratique sert l’efficacité de la loi (mineure), on peut en déduire que la légistique formelle sert l’efficacité de la loi.

La légistique formelle sert l’effectivité du principe démocratique

  • 83 Sur cette question, voir Delnoy P., « La communication législative », in Morand C.-A. (dir.), Légi (...)
  • 84 La pédagogie suppose l’exercice d’un pouvoir qui peut prendre deux formes différentes : la potesta (...)
  • 85 La socio-linguistique est tout particulièrement adaptée dans la mesure où elle est susceptible de (...)
  • 86 Curieusement, par les détours de l’étude des sciences de la communication, on en revient à une sig (...)

37La légistique formelle préconise non seulement que la loi soit prévisible, mais au-delà encore, lisible, c’est-à-dire accessible à ses destinataires. La lisibilité est une exigence plus large que la prévisibilité. Elle l’englobe tout en la dépassant. Bien au-delà de la simple qualité rédactionnelle, la légistique formelle renvoie au principe de la communication législative. Il s’agit d’assurer la publicité de la loi afin de permettre sa connaissance par ses destinataires. Les auteurs de cette discipline mobilisent autour de cet objectif les savoirs de nombreuses sciences telles que la linguistique, la stylistique, les sciences de la communication83, la pédagogie84 , etc. Globalement, la légistique préconise le croisement des savoirs utiles à l’ambition de la connaissance de la loi par les citoyens85. C’est une conception de la loi comme lien démocratique qui se trouve à l’origine de ces recommandations86. Notre système tout entier repose sur cette fiction du gouvernement du peuple par le peuple. Assurer la lisibilité de la loi c’est permettre à l’ensemble des citoyens de saisir son contenu et d’être en mesure de porter un jugement critique. Ainsi entendue, l’exigence de lisibilité défendue par la légistique est destinée à assurer l’effectivité du principe démocratique.

38La jurisprudence du Conseil constitutionnel à cet égard a connu des développements récents. En 1998, l’objectif d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi témoigne d’un tournant jurisprudentiel. Depuis lors, on peut relever plusieurs évolutions notables qui convergent en ce sens.

L’intelligibilité et l’accessibilité des lois : le rattachement à la démocratie87

  • 87 Sur cette question, voir notamment Caussignac G., « Une législation claire », in Bergeron R.C. (di (...)
  • 88 Décision précitée 99-421 DC du 16 décembre 1999. Voir Ribes D., D. 2000, p. 425-426.
  • 89 P. de Montalivet explique : « De même, d’une manière générale, l’objectif d’accessibilité et d’int (...)
  • 90 On ne peut en outre évoquer une autre partie du préambule : « Les représentants du peuple français (...)

39C’est dans sa décision 99-421 DC que le Conseil constitutionnel va créer l’objectif d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi88. Cette décision constitue un tournant car le Conseil constitutionnel semble ne plus se fonder uniquement sur des considérations liées à la sécurité juridique pour imposer au législateur le respect d’exigences touchant à la forme des lois. Si ces justifications subsistent, on peut constater un élargissement du champ des normes de référence justifiant un contrôle de la qualité formelle des lois. Ainsi, pour la première fois, le principe d’égalité devant la loi est invoqué par le Conseil constitutionnel. On peut considérer, à l’instar d’autres auteurs, que c’est le principe démocratique qui fonde implicitement mais nécessairement cet objectif. P. de Montalivet explique ainsi : « d’une manière générale, l’objectif d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi peut être vu comme une condition de la démocratie » car « le contrôle par le peuple de ses représentants suppose que le peuple connaisse suffisamment les normes adoptées par ceux-ci89 ». Certains passages du préambule de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen permettent d’accréditer cette interprétation : lorsque les constituants considèrent que « l’ignorance, l’oubli ou le mépris des droits de l’homme sont les seules causes du malheur public et de la corruption des gouvernements » ou lorsqu’ils espèrent que « les réclamations des citoyens, fondées désormais sur des principes simples et incontestables, tournent toujours au maintien de la Constitution et au bonheur de tous90 ». À travers ces considérations, les constituants fondent leur espoir démocratique sur la simplicité des principes posés par le droit qui permet alors aux citoyens de s’en saisir.

40Après avoir posé cet objectif, le Conseil constitutionnel a poursuivi dans cette voie. Sa jurisprudence récente traduit sans conteste la volonté de concrétiser l’objectif d’intelligibilité. Nous avons choisi de présenter deux exemples : la lutte contre la complexité des lois et la lutte contre les « neutrons législatifs ».

41La lutte contre la complexité des lois s’inscrit dans la volonté de concrétiser l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité de la loi. Il faut constater que l’objectif d’intelligibilité dispose d’une force juridique relative. Pour reprendre une expression affectionnée par les juristes, cet objectif reçoit une application à « géométrie variable ».

  • 91 Décision 2001-447 DC du 18 juillet 2001, Loi relative à l’allocation personnalisée d’autonomie (co (...)

42En effet, le Conseil constitutionnel tient compte tout d’abord de l’objet de la loi. Ainsi, les lois de financement de la sécurité sociale, sont-elles jugées complexes par nature. Dans sa décision 2001-447 DC91, le Conseil constitutionnel va constater la complexité de la loi soumise à son contrôle. Il constate mais ne sanctionne pas. En effet, pour les sages de la rue Montpensier « la complexité introduite par la loi déférée, pour réelle qu’elle soit, n’est pas à elle seule de nature à rendre celle-ci contraire à la Constitution ».

  • 92 L’application d’un critère ratione personae pose de nombreuses questions. En effet, pour évaluer l (...)
  • 93 Décision 2005-530 DC du 29 décembre 2005, Loi de finances pour 2006.
  • 94 Décision 2005-530 DC précitée (consid. 77 à 86).

43Parallèlement, le Conseil constitutionnel prend en compte les destinataires de la norme. Comme nous pourrons le constater, ce critère ratione personae joue un rôle déterminant. Le Conseil constitutionnel n’appréciera pas de la même manière la complexité de la loi selon qu’elle s’adresse à des spécialistes ou à des citoyens92. Sa décision 2005-530 DC93 rend compte de cette démarche du juge constitutionnel dans l’appréciation de la constitutionnalité des lois. L’article 78 de la loi de finance pour 2006 portait « sur le plafonnement de certains avantages fiscaux ». Le Conseil constitutionnel va juger cette disposition excessivement complexe. Il constate en effet « que la complexité de ces règles se traduit notamment par la longueur de l’article 78, par le caractère imbriqué, incompréhensible pour le contribuable, et parfois ambigu pour le professionnel, de ses dispositions, ainsi que par les très nombreux renvois qu’il comporte à d’autres dispositions elles-mêmes imbriquées ». Il constate que « les destinataires des dispositions en cause ne sont pas seulement l’administration fiscale, mais aussi les contribuables ». Il considère à cet égard qu’en matière fiscale, lorsque la loi est trop complexe et inaccessible pour le citoyen, elle « méconnaît en outre l’article 14 de la Déclaration de 1789, aux termes duquel “Tous les citoyens ont le droit de constater, par eux-mêmes ou par leurs représentants, la nécessité de la contribution publique, de la consentir librement, d’en suivre l’emploi, et d’en déterminer la quotité, l’assiette, le recouvrement et la durée”94». Cette décision traduit ainsi le volontarisme du juge constitutionnel soucieux d’imposer au législateur un niveau de qualité formelle minimum à dessein de rendre possible la réception des lois par les citoyens.

  • 95 Le Conseil constitutionnel rattache sa jurisprudence en matière de neutron à la qualité de la loi. (...)
  • 96 Voir Hispalis G., « Pourquoi tant de loi(s) », in Pouvoirs, n° 114, 2005, p. 105-106.
  • 97 Décision 2004-500 DC du 29 juillet 2004. Le Conseil constitutionnel avait prévenu : « la loi a pou (...)
  • 98 Décision 2004-500 DC du 29 juillet 2004 (consid. 15).
  • 99 À cet égard, il convient de constater que le Conseil constitutionnel a commencé par fonder la cens (...)
  • 100 Décision 2005-512 DC du 21 avril 2005 (consid. 16-17), Loi d’orientation et de programme pour l’av (...)
  • 101 Mathieu B., « Un an de jurisprudence constitutionnelle : bilan, perspectives et questions », in D. (...)

44La lutte contre les neutrons traduit également une évolution de la jurisprudence du Conseil constitutionnel en matière d’intelligibilité de la loi. L’expression « neutron » a été inventée par Jean Foyer. Elle désigne des dispositions sans portée normative c’est-à-dire sans conséquences juridiques. Les neutrons nuisent à la qualité des lois95 en accentuant le phénomène d’inflation96 législative, mais surtout affectent la crédibilité de la parole de la loi. L’évolution de la jurisprudence du Conseil constitutionnel en la matière s’est faite par étapes. Le Conseil constitutionnel a tout d’abord témoigné un certain dédain vis-à-vis de dispositions inopérantes qui ne méritaient dès lors pas d’être sujettes à un contrôle de constitutionnalité. Ensuite, et compte tenu de leur prolifération, le Conseil constitutionnel a lancé un avertissement au législateur en expliquant que « la loi a pour vocation d’énoncer des règles et doit par suite être revêtue d’une portée normative97 ». Dans la même décision, le Conseil constitutionnel censure « le caractère tautologique » et « la portée juridique incertaine » d’une disposition de la loi98. Ici, il faut constater que le Conseil constitutionnel censure une disposition à la portée normative incertaine, c’est-à-dire une disposition qui pourrait produire des effets indéterminés. Il ne s’agit donc pas à proprement parler d’un neutron, puisque le Conseil constitutionnel reconnaît à la disposition une charge normative potentielle99. Enfin, avec la décision 2005-512 DC100, le Conseil constitutionnel censure une disposition qu’il juge dénuée de toute portée normative. Cette fois-ci, la censure n’est donc plus seulement liée aux dangers que représente la disposition, mais simplement au fait qu’elle encombre la loi de bavardages inutiles. Il s’agissait de l’article 7, II de la loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école, qui disposait : « l’objectif de l’école est la réussite de tous les élèves ». Pour Bertrand Mathieu, le Conseil constitutionnel donne au législateur « une véritable leçon de légistique101 ».

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  • 102 Cette conception se rattache à une des étymologies possibles du mot « loi » qui viendrait du latin (...)
  • 103 Cette conception qui fait de l’éducation un pilier de la démocratie rejoint celle de Rousseau qui (...)
  • 104 P. Delnoy rappelle cette évidence : « Lorsque les pouvoirs normatifs adoptent des textes, c’est, e (...)
  • 105 Lascoumes P., « Effectivité », in Arnaud A.-J. et al., Dictionnaire encyclopédique de théorie et d (...)

45Une question demeure en suspens. En quoi l’effectivité du principe démocratique sert-elle l’efficacité de la loi ? Pour démontrer la mineure du syllogisme, il convient d’en revenir à la notion de loi. Reflet des valeurs communes des membres d’une société, la loi est l’expression d’un « vouloir vivre ensemble102 ». Cette conception suppose ainsi une adhésion des citoyens à la loi. Cette adhésion n’est possible que par la connaissance de la loi et la compréhension du système qu’elle instaure103. La connaissance de la loi, condition de la démocratie, est dans le même temps la condition de son efficacité104. Connue des citoyens, elle est susceptible d’être mieux reçue et acceptée par eux. Elle peut alors emporter l’adhésion des citoyens. Cette notion d’efficacité rejoint alors celle d’effectivité, entendue par P. Lascoumes comme « le degré de réalisation, dans les pratiques sociales, des règles énoncées par le droit105 ».

Notes

1 L’expression est notamment utilisée par H. Capitant qui constatait que « l’art de faire les lois est en pleine décadence », Capitant H., « Comment on fait les lois aujourd’hui », in RPP, vol. 91, 1917, p. 305. Dans le même sens voir Rémy D., Légistique. L’art de faire les lois, Paris, Romillat, 1994.

2 Pour la légistique comme science, voir Morand C.-A., « Éléments de légistique formelle et matérielle », in Morand C.-A. (dir.), Légistique formelle et matérielle, Aix-en-Provence, PUAM, 1999, p. 33. Cet auteur explique que « la légistique a débuté comme un art de légiférer et elle n’a accru que très progressivement son caractère scientifique… » (ibid).

3 C.-A. Morand définit la légistique comme une discipline ayant pour objet « d’exposer les connaissances et les méthodes qui peuvent être mises au service de la formation de la législation » (ibid., p. 18).

4 Cette fonction de la loi apparaît de manière récurrente dans l’histoire des idées. Elle connaît à partir de la révolution de 1789 une résurgence que traduit la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. P. Wachsmann explique ainsi que « la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, tout en proclamant la nécessité de placer les droits qu’elle qualifie de naturels hors d’atteinte des pouvoirs institués, multiplie les références à la loi, pour lui confier la mise en œuvre des principes qu’elle énonce […]. Les libertés issues de la déclaration sont donc bien souvent des libertés par la loi ou des libertés limitées par la loi – et ce, en vertu de la déclaration elle-même » (Wachsmann P., « Naturalisme et volontarisme dans la Déclaration des droits de l’homme de 1789 », in Droits, 2, 1985, p. 20). Dans le même sens, G. Koubi et R. Romi considèrent que : « Placer la loi comme module principal de la garantie des droits prévue dans l’article 16, est, par conséquent, subordonner les libertés et les droits de l’homme à l’intervention de la loi… (État, Constitution, Loi, Fondement d’une lecture du droit constitutionnel au prisme de la Déclaration de 1789, Édition de l’espace européen, 1991, p. 192). Comme l’observe G. Peces-Barba Martinez, les droits de la Déclaration de 1789 « sont présentés comme naturels mais, pour les rendre effectifs et entiers, ils doivent faire l’objet d’une indispensable positivation […]. La liberté utilise la loi dans une fonction promotionnelle » (Peces-Barba Martinez G., Théorie générale des droits fondamentaux, LGDJ, Série Droit, Paris, 2004, p. 139). Pour J. Rawls, le droit serait ainsi nécessairement inspiré par un « idéal de justice » (A Theory of Justice, Oxford University Press, 1973, Paris, Éditions du Seuil, 1987).

5 P. de Montalivet estime que si « les préceptes issus de la légistique constituent des exigences non juridiques […] certains d’entre eux, cependant acquièrent un statut juridique par leur consécration par le juge » (« La juridicisation de la légistique. À propos de l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi », in Drago R. (dir.), La Confection de la loi, Paris, PUF, 2005, p. 99). L’auteur conclut : « ces règles scientifiques deviennent juridiques. On peut donc dire, pour paraphraser une expression connue, que la légistique est “saisie par le droit” » (ibid. p. 101).

6 Morand C.-A., « Éléments de légistique formelle et matérielle », op. cit.

7 Delley J.-D. et Fluckiger A., « La légistique : une élaboration méthodique de la législation », in Drago R. (dir.), La Confection de la loi, op. cit. p. 83-96. Voir également Morand C.-A., « Les exigences de la méthode législative et du droit constitutionnel portant sur la formation de la législation », in Droit et société, n° 10, 1988, p. 391 et sq.

8 Chevallier J., « Vers un droit post-moderne ? », in RDP, n° 3, p. 665. Dans le même sens, Henri Dupeyroux expliquait : « par les actes de pure exécution qui sont les derniers anneaux de la longue chaîne hiérarchisée des règles et des actes juridiques, le monde idéal tend invinciblement à s’enraciner dans le réel ; ce n’est que par l’accomplissement de ces actes que les règles juridiques revêtent ce caractère d’efficacité qui est une des conditions essentielles de leur positivité. Le plan idéal ne peut pas être purement théorique et abstrait ; car il est destiné à informer, non pas des relations idéales, mais de la réalité naturelle » (« Sur la généralité », Mélanges Carré de Malberg, Paris, Sirey, 1933, p. 158).

9 Contrairement à la notion d’efficacité (infra), celle d’effectivité renvoie à une analyse internormative. Pour A. Vidal-Naquet, « en impliquant qu’il est dans la nature de la règle de droit de se réaliser, l’effectivité s’intéresse au développement des virtualités de la règle de droit par le droit lui même […] l’effectivité du droit se situe à l’intérieur même du droit et la question de la réalisation du droit n’impose pas un passage par les faits » (Les Garanties légales des exigences constitutionnelles dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Thèse Paris II, 2004, p. 9).

10 C.-A. Morand recadre les ambitons de la légistique : « nous ne prétendons pas que le choix entre plusieurs valeurs peut être opéré de manière scientifique » (Morand C.-A., « Éléments de légistique formelle et matérielle », op. cit. p. 31).

11 D’autres éléments de la jurisprudence du Conseil constitutionnel auraient pu être évoqués, notamment les objectifs de valeur constitutionnelle dans la mesure où ils impliquent une obligation positive pesant sur le législateur. Sur cette question, voir DE Montalivet P., Les Objectifs de valeur constitutionnelle dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Thèse, Paris II, 2004.

12 Garrigou-Lagrange J.-M., « L’obligation de légiférer », in Droit et politique à la croisée des cultures, (Mélanges à Philippe Ardant), Paris, LGDJ, 1999, p. 305 et sq.

13 Galletti V., « Existe-t-il une obligation de bien légiférer ? », in RFDC, 2004, n° 58.

14 Décision 67-31 DC du 26 janvier 1967. Indépendance et inamovibilité des magistrats.

15 Décision 2001-455 DC du 12 janvier 2002, Loi de modernisation sociale (consid. 46).

16 Viala A., Les Réserves d’interprétation dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, LGDJ, Bibliothèque constitutionnelle et de science politique, t. 92, 1999, p. 103.

17 Voir décision 88-248 DC du 17 janvier 1989 (consid. 34 à 39).

18 Voir également la décision 80-117 DC.

19 Cons. d’État, Ass., 11 mars 1994, SA La Cinq. Voir sur ce point Favoreu L. et Philip L., Les Grandes décisions du Conseil constitutionnel, Dalloz, 12e éd., 2003, p. 165.

20 Le Conseil constitutionnel, en abandonnant la technique de l’effet cliquet, lui a substitué sa jurisprudence relative aux garanties légales des exigences de valeur constitutionnelle qui englobe la précédente tout en la dépassant. Laurence Gay explique : « le rappel, par le Conseil, de la nécessité de ne pas “priver de garanties légales des exigences constitutionnelles” ne coïncide pas systématiquement avec un contrôle de l’effet cliquet. » ; Gay L., « “L’effet cliquet” dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », Association française des constitutionnalistes et Université d’Aix-Marseille III, IVe congrès français de droit constitutionnel, Aix-en-Provence, 10, 11 et 12 juin 1999, ateliers 6-11, p. 15. Voir également sur cette question, Mollion G., « Les garanties légales des exigences constitutionnelles », in RFDC, n° 62, 2005.

21 Décision 86-210 DC du 29 juillet 1986, Loi portant réforme du régime juridique de la presse (consid. 2).

22 Décision 2003-483 DC du 14 août 2003 (consid. 8). Il s’agissait en l’occurrence de l’alinéa 11 du Préambule de 1946 qui dispose que la Nation « garantit à tous, notamment à l’enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs » ainsi que « le droit d’obtenir de la collectivité des moyens convenables d’existence ». Il convient à cet égard de noter que cette jurisprudence s’étend également aux droits créances. C’est le constat dressé par D. Rousseau qui explique : « dans sa décision du 19 janvier 1995, le Conseil constitutionnel a étendu aux droits sociaux la jurisprudence dite de l’effet cliquet en jugeant que le législateur pouvait modifier, compléter ou abroger des dispositions mettant en cause l’objectif constitutionnel de la possibilité pour toute personne de disposer d’un logement décent à la condition que la nouvelle disposition ne le prive pas de garantie légale » (Rousseau D., Droit du contentieux constitutionnel, Montchrestien, Domat droit public, 1995, p. 405).

23 Gay L., « “L’effet cliquet” dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », op. cit. p. 23.

24 Ibid. p. 23.

25 Décision 85-197 DC du 23 août 1985 (consid. 27).

26 Son contrôle en la matière correspond davantage à un contrôle de proportionnalité qui permet au Conseil constitutionnel de censurer des atteintes manifestement excessives. Voir notamment la décision 2001-455 DC rendue le 12 janvier 2002, Loi de modernisation sociale. Selon le juge constitutionnel, « il incombe au législateur […] d’assurer la mise en œuvre des principes économiques et sociaux du Préambule de 1946, tout en les conciliant avec les libertés constitutionnellement garanties ; que, pour poser des règles propres à assurer au mieux, conformément au cinquième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, le droit pour chacun d’obtenir un emploi, il peut apporter à la liberté d’entreprendre des limitations liées à cette exigence constitutionnelle, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteinte disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi » (consid. 46). Sur la notion de contrôle de proportionnalité, on peut se référer à Philippe X., Le Contrôle de proportionnalité dans les jurisprudences constitutionnelle et administrative françaises, Economica, Paris, 1990.

27 Voir la décision 74-54 DC du 15 janvier 1975, Loi relative à l’interruption volontaire de grossesse. Cette limite trouve à cet égard une acuité particulière s’agissant de l’effectivité des droits créances qui supposent un financement de l’État. En la matière, si la capacité concrète de la loi à assurer l’effectivité des droits et des libertés – et plus particulièrement encore lorsqu’ils impliquent une prestation de l’État – passe nécessairement par leur financement, on doit alors reconnaître que le Conseil constitutionnel rencontre une limite substantielle dans son pouvoir d’imposer cette exigence au législateur. Le Conseil constitutionnel se replie sur une position de self restreint face aux orientations budgétaires définies par le législateur. Voir sur cette question, Dokhan D., Les Limites du contrôle de la constitutionnalité des actes législatifs, LGDJ, Bibliothèque constitutionnelle et de science politique, t. 103, 2001.

28 Dès lors qu’elle devient l’instrument des politiques publiques, destinées à changer la réalité sociale, le mode de raisonnement juridique s’en trouve affecté. D. Lochak et J. Chevallier présentent ainsi une évolution contemporaine du droit qui a conduit à une mutation du raisonnement juridique : « au mode de raisonnement analytique, linéaire et déductif caractéristique de la logique juridique […] s’oppose un raisonnement synthétique, systémique et téléologique, qui permet de mieux appréhender la complexité du réel, donc favorise l’efficacité de l’action » (Chevallier J. et Lochak D., « Rationalité juridique et rationalité managériale dans l’administration française », in Revue française d’administration publique, n° 24, octobre/décembre 1982, p. 58).

29 La cohérence interne de la loi peut s’entendre également comme sa capacité à s’insérer dans l’ordonnancement législatif dans son ensemble. Il s’agit alors de savoir si la loi envisagée n’est pas en contradiction avec d’autres dispositions législatives existantes. Il s’agit là encore d’un des principes méthodologiques de la légistique matérielle qui préconise de concevoir la loi en envisageant son environnement normatif. Il s’agit d’assurer sa compatibilité avec d’autres règles en vigueur qui forment un ensemble dont il convient de préserver la cohérence globale. De ce point de vue, le Conseil constitutionnel refuse de censurer une disposition législative « de nature à compromettre l’application d’autres dispositions législatives » en vigueur (voir la décision 83-166 DC). Pour D. Dokhan, « le juge constitutionnel estime donc qu’une conclusion fondée sur le caractère incompatible de deux textes législatifs successifs dont l’un est en vigueur et l’autre soumis à son appréciation, est irrecevable. Il refuse ainsi de censurer une disposition législative au motif qu’elle porterait atteinte à la cohérence de la législation positive » (Dokhan D., Les Limites du contrôle de la constitutionnalité des actes législatifs, op. cit., p. 440).

30 Voir Rangeon F., « Réflexion sur l’effectivité du droit », in Les Usages sociaux du droit, CURAPP, Paris, PUF, 1989, p. 127.

31 Delley J.-D. et Fluckiger A., « La légistique : une élaboration méthodique de la législation », op. cit., p. 83.

32 Selon J.-D. Delley et A. Fluckiger, la première étape consiste à « identifier le problème qui motive une demande d’intervention législative » (ibid., p. 84). Cette première étape suppose un examen du problème pour déterminer ses causes réelles.

33 J.-D. Delley et A. Fluckiger remarquent à cet égard que « des erreurs d’appréciation peuvent se produire […] et conduire à se préoccuper d’un faux problème ». Dans la réalité, « la perception du problème qui motive la demande de légiférer tient lieu de définition du problème ». « Par exemple, affirmer qu’il existe une crise du logement ne constitue pas une base suffisante pour décider de légiférer et pour concevoir une législation efficace ; encore faut-il connaître la nature de l’inadéquation entre l’offre et la demande de logements (taille, niveau des loyers par exemple) et les raisons de cette inadéquation » (ibid., p. 86).

34 Le phénomène d’inflation législative a fait l’objet de très nombreuses études. On peut notamment renvoyer à Nitsch N., « L’inflation juridique et ses conséquences », in Archives de philosophie du droit, 1962, t. 27, p. 160 ; Savatier R., « L’inflation législative et l’indigestion du corps social », Paris, Dalloz, 1977, chron. 43 ; Henry J.-P., « Vers la fin de l’État de droit », in RDP 1977 ; Carbonnier J., « L’inflation des lois », in Essais sur les lois, éd. Dufrénois, 1979. Voir également, Grass E., « L’inflation législative a-t-elle un sens ? », in RDP, 2003 ; Hispalis G., « Pourquoi tant de loi(s) », in Pouvoirs, n° 114, 2005, « La loi », p. 101-116 ; Carcassonne G., « Société de droit contre État de droit », in L’État de droit, Paris, Dalloz, 1996, p. 37-45.

35 Delley J.-D. et Fluckiger A., op. cit., pp. 88-89.

36 Ibid., p. 89. Ce constat est établi par d’autres auteurs. À cet égard, Guy Carcassonne constate que « légiférer est devenu un réflexe, souvent conditionné par la télévision. Tout sujet d’un “vingt heures” est virtuellement une loi. Un fait divers, une émotion quelconque, mais aussi un problème tangible provoquent une démangeaison législative plus ou moins rapide. La loi est une réponse, à défaut d’être une solution » (« Penser la loi », in Pouvoirs, n° 114, 2005, précité, p. 40).

37 Delley J.-D. et Fluckiger A., op. cit., p. 90.

38 Ibid., p. 92.

39 Guy Carcassonne dresse ce constat : « Beaucoup plus grave encore : à travers ces intitulés, Gouvernement et Parlement ont, en vérité, formulé un simple vœu, auquel ils ont tenté ensuite, avec plus ou moins de bonheur, de trouver un contenu normatif pouvant justifier la démarche. S’il y a une pensée – ce sur quoi le pari serait souvent aventureux – elle est médiatique, politique, électorale, compassionnelle mais pas législative et à peine juridique » (« Penser la loi », op. cit., p. 43).

40 Dénonçant ces lois de communication politique, Nicolas Molfessis explique : « Transformé en technique d’affichage, le titre vise alors davantage à mettre en avant la finalité du texte que son objet. C’est l’action de la loi qui est alors exprimée, ce qui ne permet plus de savoir sur quoi porte le texte » (Molfessisn., « Le titre des lois », in Mélanges Pierre Catala, Litec, 2001, p.61).

41 Delley J.-D. et Fluckigera., op. cit., p.89.

42 D’un point de vue transversal, « penser la loi » exige du temps. Guy Carcassonne évoque à cet égard le modèle de « quelques grands textes anciens » qui « sont toujours en vigueur ». L’auteur explique qu’« ils naquirent fréquemment d’un processus patient qui leur avait permis de mûrir, de sorte que les évolutions ultérieures les ont complétés sans les remettre en cause ». Sont évoquées à ce titre la loi du 29 juin 1881 sur la liberté de réunion, la loi de juillet 1881 sur la liberté de la presse, la loi relative à la liberté d’association du 28 juin 1901 et la loi relative à la séparation des églises et de l’État du 11 décembre 1905 (« Penser la loi » », op. cit., p. 43). Dans le même sens, il convient de citer les conclusions de Josseline de Clausade : « il n’est pas possible de faire une bonne loi en quinze jours. C’est-à-dire dans l’urgence, sans évaluation ni étude d’impact. Une bonne loi demande du temps » (De Clausade J., « La loi protège-t-elle encore le faible lorsqu’elle est aussi complexe, foisonnante et instable ? », in La Semaine Juridique, n° 12, 22 mars 2006, I 121).

43 Pour J.-D. Delley et A. Fluckiger, « Le législateur doit être autonome et ne pas simplement relayer les demandes émanant du corps social » Il ne doit pas les ignorer, « Il les prend en compte comme partie intégrante du problème à résoudre » (op. cit., p.86).

44 Parmi les conclusions et moyens voués au rejet, ceux tirées de l’opportunité de la loi sont considérés comme irrecevables par le Conseil constitutionnel (Dokhan D., op. cit., p. 437).

45 Décision 89-261 DC du 28 juillet 1989 (cons. 15). Dans le même sens, voir les décisions 84-179 DC, 89-268 DC, 83-162 DC, 94-351 DC.

46 Comme l’explique Élisabeth Zoller, le contrôle exercé par le Conseil constitutionnel sur les lois « est marqué de prudence. C’est là où il se rapproche le plus du juge administratif, notamment parce que comme lui, il se refuse à s’aventurer sur le terrain politique. Ceci se manifeste de deux manières : par le refus de contrôler les finalités poursuivies par le législateur et par un contrôle limité aux moyens employés pour les atteindre » (Zoller É., Droit constitutionnel, Paris, PUF, 1998, p. 249).

47 Ibid., p. 249.

48 Voir la décision 74-54 DC du 15 janvier 1975. Loi relative à l’interruption volontaire de grossesse.

49 G. Merland constate que lorsque le législateur n’expose pas clairement ses objectifs, le Conseil constitutionnel peut juger que « faute d’avoir énoncé l’objectif poursuivi, l’atteinte causée à un droit ou une liberté n’est pas justifiée par un objectif d’intérêt général. » (Merland G., « L’intérêt général dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », in L’Intérêt général, norme constitutionnelle, Colloque organisé par le Conseil constitutionnel, 6 octobre 2006). On trouve une illustration de cette position dans la décision 2000-434 DC relative à la loi sur la chasse. L’application de cette jurisprudence est par ailleurs courante s’agissant du principe d’égalité (v. la décision 2004-511 DC). Ce sont en effet les finalités poursuivies par le législateur qui justifient pour le juge constitutionnel des différences de traitement organisées par la loi. Le Conseil peut, dans une perspective de conciliation, admettre des différences de traitement, en l’absence de différence de situation, lorsque ces différences de traitement sont justifiées par les objectifs d’intérêt général (voir Genevois B., La Jurisprudence du Conseil constitutionnel. Principes directeurs, Paris, STH, 1988, p. 233).

50 Pour D. Rousseau, « c’est au niveau du choix des moyens retenus par le législateur que se pose concrètement la question d’une possible violation des droits constitutionnels », (Rousseau D., Droit du contentieux constitutionnel, Montchrestien, Domat droit public, 1995, p. 135).

51 Décision 99-416 DC du 23 juillet 1999, Loi portant création d’une couverture maladie universelle (consid. 10).

52 Merland G., « L’intérêt général dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », in L’Intérêt général, norme constitutionnelle, Colloque organisé par le Conseil constitutionnel, 6 octobre 2006, p. 7.

53 Dans ces cas, le contrôle est davantage axé sur la pertinence puisqu’il s’agira de vérifier que les différences de traitement sont en « rapport direct avec l’objet ou le but de la loi ». Le considérant de principe est ainsi rédigé : « le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct à l’objet de la loi qui l’établit ». Voir notamment les décisions 82-132 DC, 87-232 DC. Ce considérant est repris dans la décision 2006-540 DC.

54 Bertrand Mathieu explique à cet égard que « certes le législateur peut faire rétroagir les dispositions qu’il prend en invoquant un intérêt général impérieux, mais la réalité de cet intérêt est elle-même soumise à l’appréciation du juge » (Mathieu B., La loi, Paris, Dalloz, « Connaissance du droit », 2004, p. 109).

55 L’évaluation renvoie globalement au devoir de surveillance et de contrôle de l’exécution des lois. Elle peut être opérée sans que le législateur ait initialement prévu une telle évaluation.

56 Chevallier J., « Les lois expérimentales. Le cas français », in Morand C.-A. (dir.), Évaluation législative et lois expérimentales, Aix-en-Provence, Presses universitaire d’Aix-Marseille, 1993, p. 119 et sq.

57 J.-D. Delley et A. Fluckiger considèrent que l’évaluation présente l’intérêt de tester la loi dans des conditions de laboratoire et de l’analyser à travers « l’utilisation de méthodes et d’outils issus des sciences sociales et économiques » (op. cit. p. 95).

58 Le principe de l’expérimentation législative, qui permet de tester une loi pour un délai déterminé et dans un espace limité, fait également peser un risque de rupture du principe d’égalité puisqu’il implique l’application d’une législation différente à une partie de la population.

59 D. Lochak constate que l’action pratique du droit « ne résulte pas seulement, ni même peut-être essentiellement, des effets directs, quasi mécaniques, de l’application de la règle de droit », mais « s’opère aussi à travers les effets symboliques du droit, par le biais de représentations liées à l’existence ou au contenu des règles existantes » ; « enfin et surtout, à travers les usages que les acteurs font de la règle et qui ne coïncident pas nécessairement avec les objectifs poursuivis initialement par le législateur » (Les Usages sociaux du droit, Présentation, CURAPP, p. 6). À cet égard, l’évaluation du droit au regard seulement des sciences économiques présente un réel danger. A contrario, les conditions d’une bonne évaluation résident dans le croisement de l’ensemble des sciences sociales. Sur la légistique comme science carrefour, voir Morand C.-A., « Éléments de légistique formelle et matérielle », op. cit., p. 27.

60 Dans sa décision 93-322 DC du 28 juillet 1993, Loi relative aux établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel. Le Conseil constitutionnel considère « qu’il est même loisible au législateur de prévoir la possibilité d’expériences comportant des dérogations […] de nature à lui permettre d’adopter par la suite, au vu des résultats de celles-ci, des règles nouvelles » (consid. 9).

61 Mamontoff C., « Réflexion sur l’expérimentation du droit », in RDP, n° 2, 1998, p. 361.

62 Dans la décision 93-322 DC, le Conseil constitutionnel pose des conditions assez restrictives s’imposant au législateur lorsqu’il souhaite procéder à des expérimentations. Ainsi, le juge constitutionnel considère qu’il incombe au législateur « de définir précisément la nature et la portée de ces expérimentations, les cas dans lesquels celles-ci peuvent être entreprises, les conditions et les procédures selon lesquelles elles doivent faire l’objet d’une évaluation conduisant à leur maintien, à leur modification, à leur généralisation ou à leur abandon » (cons. 9).

63 Mamontoff C., « Réflexion sur l’expérimentation du droit », op. cit., p. 361.

64 « Au contraire, non seulement le législateur doit instaurer un bilan mais aussi les conditions et procédures du bilan aboutissant soit au maintien du test tel quel ou avec certaines adaptations […] ; soit encore il doit définir les conditions et procédures aboutissant à l’extension définitive à l’ensemble du territoire de l’expérience, du fait qu’elle s’est avérée concluante ; enfin, si l’évaluation faisait apparaître que l’essai n’est pas satisfaisant, les conditions et procédures de la cessation de l’essai doivent encore être déterminées » (ibid., p. 361-362).

65 Sur cette notion d’esthétique normative, on peut se référer notamment aux Archives de philosophie du Droit, t. 40, 1995, consacrées au duo « Droit et esthétique ».

66 Cornu G., « Le juste et le beau », présentation du thème Droit et esthétique, Colloque de l’association française de philosophie du droit, Paris, décembre 1994, L’Art du droit en quête de sagesse, Paris, PUF, « Doctrine juridique », 1998, p. 143-144.

67 Le principe de légalité des délits et des peines systématisées par Beccaria constitue l’ancêtre de la sécurité juridique. À son époque il préconisait d’éviter d’utiliser le latin comme langue du droit afin que les citoyens soient à même de la connaître : « [le mal] sera bien plus grand si les lois sont écrites en un langage étranger au peuple et qui le met dans la dépendance d’un petit nombre d’hommes, sans qu’il puisse juger par lui-même ce qu’il adviendra de sa liberté et celle des autres » (Beccaria, Des délits et des peines, Flammarion, Paris, 1991, p. 70). Voir Catelan N., L’Influence de Cesare Beccaria sur la matière pénale moderne, Aix-en-Provence, Presses universitaires d’Aix-Marsille, 2004.

68 Gutmann D., « L’objectif de simplification du langage législatif », in Molfessis N. (dir.), Les Mots de la loi, Economica, « Études juridiques », 1999, p. 86.

69 Sur la liberté d’interprétation des autorités d’application, on pourra se référer aux théories de Michel Troper. Voir notamment, Troper M., Pour une théorie juridique de l’État, Paris, PUF, « Léviathan », 1994, en particulier p. 263-274.

70 Sur les notions de prédétermination, de codétermination et de sur détermination, voir Timsit G., Les Noms de la loi, Paris, PUF, « Les voies du droit », 1991.

71 Voir Troper M., Champeil-Desplats V., Grzegorczyk C. (dir.), Théorie des contraintes juridiques, Bruylan, LGDJ, « La pensée juridique », Paris, 2005. Pour C. Grzegorczyk, « il est évident que le langage pris en lui-même, ne peut pas créer des contraintes. En revanche les actes humains, en particuliers les actes de volonté, éventuellement accompagnés d’expressions linguistiques, peuvent le faire, dans certaines conditions précises » (« Obligations, normes et contraintes juridiques. Essai de reconstruction conceptuelle », op. cit., p. 36-37).

72 La Cour européenne de sauvegarde des droits de l’homme a consacré l’exigence de prévisibilité de la loi. Voir CEDH, 26 avril 1979, Sunday Times c/Royaume-Uni, A. 30 § 49. Voir également l’arrêt Cantoni c/France, du 15 novembre 1996 : la Cour considère que le justiciable doit être en mesure de « savoir, à partir du libellé de la disposition pertinente et, au besoin, à l’aide de son interprétation par les tribunaux, quels actes et omissions engagent sa responsabilité ».

73 Il s’agit de la décision 99-421 DC rendue le 16 décembre 1999 dans laquelle le Conseil justifie la création de l’objectif d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi. Voir Ribes D., D. 2000, p. 425-426.

74 La sécurité juridique est aujourd’hui considérée par la doctrine comme « un principe efficient mais clandestin ». Si elle n’est pas explicitement mentionnée par le Conseil constitutionnel, force est de constater que de nombreux moyens contentieux convergent pour assurer la prévisibilité de la norme et partant le respect du principe de sécurité juridique. Voir Mathieu B., « La sécurité juridique : un principe constitutionnel clandestin mais efficient », in Mélanges à P. Gélard, Montchrestien, 1999, p. 301-305 ; Luchaire F., « La sécurité juridique en droit constitutionnel français », in Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 11, 2001, p. 67-69 ; Valembois A.-L., La Constitutionnalisation de l’exigence de sécurité juridique en droit français, Thèse de Doctorat, Dijon, 2003.

75 D’autres moyens auraient pu également être étudiés au titre de l’exigence de prévisibilité de la loi. La lutte contentieuse contre les neutrons législatifs – lorsqu’elle tend à contenir la prolifération des dispositions à portées normatives incertaines – participe également de cet effort du Conseil constitutionnel visant à limiter l’imprévisibilité des effets de la loi. Le choix de ces deux techniques – l’incompétence négative et les réserves interprétatives – est destiné à illustrer le caractère multifonctionnel de celles-ci qui servent à la fois des exigences portant sur le fond et sur la forme des lois. Il s’agit ainsi de mettre en exergue le caractère poreux de la frontière entre ces deux termes que sont le fond et la forme, qui fonctionnent davantage sur le mode de l’interdépendance que sur celui de l’autonomie.

76 Voir notamment la décision 98-401 DC du 10 juin 1998. Loi d’orientation et d’incitation relative à la réduction du temps de travail.

77 Voir à cet égard la thèse de Rueda F., Le Contrôle de l’activité du pouvoir exécutif par le juge constitutionnel. Les exemples français, allemand et espagnol. LGDJ, Bibliothèque constitutionnelle et de science politique, t. 98, 2000, p. 61-72.

78 Décision 2001-455 DC du 12 janvier 2002 (consid. 9).

79 À cet égard, certains auteurs reprochent au Conseil constitutionnel une certaine confusion liée à la coexistence d’un objectif de valeur constitutionnel et d’un principe de valeur constitutionnel dont il apparaît difficile de cerner les différences réciproques. Voir Milano L., « Contrôle de constitutionnalité et qualité de la loi », in RDP, n° 3, 2006, p. 649 et Luchaire F., « Quelques réflexions sur la notion d’objectif à valeur constitutionnelle », in RFDC, 64, 2005.

80 Décision 2001-455 DC, consid. 9.

81 On peut à cet égard citer la décision 2001-455 DC. L’article 216 de la loi permettait aux collectivités territoriales d’accorder des subventions aux structures locales des organisations syndicales représentatives. Le Conseil constitutionnel va rappeler à travers une réserve d’interprétation que cette compétence devra s’exercer conformément au principe d’égalité : « l’article 216 ne saurait avoir pour effet d’autoriser une assemblée locale à traiter inégalement les structures locales des organisations syndicales représentatives » (consid. 118).

82 Viala A., op. cit. p. 97. « le Conseil constitutionnel use de la déclaration de conformité sous réserve pour intervenir en renfort, et assister un législateur défectueux dont il comble les lacunes ». En effet, « sa vigilance s’illustre face à des dispositions législatives qui lui semblent par trop imprécises, trop vagues, trop indéterminées, ou celles qui accordent une confiance un peu trop aveugle aux autorités administratives à qui le législateur concède des attributions et vers lesquelles le pouvoir normatif tendrait à se diluer. [...] En complétant la loi à l’aide de réserves interprétatives, le Conseil enrichit celle-ci en même temps qu’il impose des garde-fous constitutionnels à ses organes d’application » (ibid., p. 98).

83 Sur cette question, voir Delnoy P., « La communication législative », in Morand C.-A. (dir.), Légistique formelle et matérielle, op. cit. C.-A. Morand considère que « l’adoption d’une loi peut être conçue comme un acte de communication. C’est dès lors tout naturellement que les sciences de la communication peuvent servir à comprendre comment fonctionnent les informations émises par le législateur » (Morand C.-A., « Éléments de légistique formelle et matérielle », op. cit., p. 30).

84 La pédagogie suppose l’exercice d’un pouvoir qui peut prendre deux formes différentes : la potestas qui consiste à imposer une conduite en recourant à la force et l’auctoritas, « synonyme d’influence, d’ascendant, de crédit et qui permet d’obtenir l’obéissance sans recours à la menace ou à la violence » (Prairat E., La Sanction – Petites méditation à l’usage des éducateurs, Paris, L’Harmattan, 1997, p. 82-83, cité par Delnoy P., op. cit. p. 145).

85 La socio-linguistique est tout particulièrement adaptée dans la mesure où elle est susceptible de produire des connaissances sur les disparités de niveaux de langage entre les citoyens et leurs représentants. Elle peut à cet égard être utile au législateur s’agissant du choix des mots de la loi. Les sciences de la communication nous enseignent que le degré de correspondance entre le message émis et le message reçu suppose « l’adhésion à un code commun », le langage. La communication se réalise en deux temps : d’une part, l’« encodage » du message par l’émetteur, d’autre part le « décodage » du message par le récepteur. P. Delnoy rappelle ainsi que la communication entre les citoyens-récepteurs et leur représentants-émetteurs suppose ainsi que les récepteurs soient « à même de prendre connaissance des vocables produits par le législateur ». L’intelligibilité de la loi est fonction de la capacité des citoyens à la comprendre. L’intérêt de la socio-linguistique sera ainsi de mettre en exergue les décalages entre les codes linguistiques utilisés de part et d’autre (Delnoy P., « La communication législative », op. cit. p. 143). Sur ces notions, voir aussi Jakobson R., Essais de linguistique générale, Paris, Les Éditions de minuit, 1963, p. 213.

86 Curieusement, par les détours de l’étude des sciences de la communication, on en revient à une signification sociale de la loi, comme lieu de mise en commun : « l’expression de la volonté commune des citoyens de vivre ensemble en adoptant les comportements que dictent des valeurs partagées » (Delnoy P., op. cit. p. 147).

87 Sur cette question, voir notamment Caussignac G., « Une législation claire », in Bergeron R.C. (dir.), Essais sur la rédaction législative, Ottawa, Ministère de la Justice du Canada, en collaboration avec le ministère de la justice d’Ukraine et le Centre de réforme du droit et de rédaction législative, 1999, p. 117.

88 Décision précitée 99-421 DC du 16 décembre 1999. Voir Ribes D., D. 2000, p. 425-426.

89 P. de Montalivet explique : « De même, d’une manière générale, l’objectif d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi peut être vu comme une condition de la démocratie. […] Le contrôle par le peuple de ses représentants suppose que le peuple connaisse suffisamment les normes adoptées par ceux-ci […]. La sincérité des consultations référendaires suppose également la connaissance suffisante par les citoyens des projets de loi qui leur sont soumis, même si la compréhension de ceux-ci se fait parfois par l’intermédiaire des spécialistes […]. En définitive, on peut se demander si l’objectif ne pourrait pas être rattaché àl’article1er de la Constitution qui proclame que “La France est une République […] démocratique” » (op. cit. p. 104-105).

90 On ne peut en outre évoquer une autre partie du préambule : « Les représentants du peuple français, constitués en Assemblée nationale, considérant que l’ignorance, l’oubli ou le mépris des droits de l’homme sot les seules causes du malheur public et de la corruption des gouvernements, ont résolu d’exposer, dans une déclaration solennelles, les doits naturels, inaliénables et sacrés de l’homme, afin que cette déclaration, constamment présente à tous les membres du corps social, leur rappelle sans cesse leurs droits et leurs devoirs. » Les constituants identifient comme causes du malheur public « l’ignorance et l’oubli ». Ils posent comme un rempart la nécessaire connaissance du droit par tous les membres du corps social...

91 Décision 2001-447 DC du 18 juillet 2001, Loi relative à l’allocation personnalisée d’autonomie (consid. 29).

92 L’application d’un critère ratione personae pose de nombreuses questions. En effet, pour évaluer le niveau de complexité de la loi au regard de ses destinataires, il est indispensable de disposer d’un point de référence permettant d’apprécier l’aptitude des destinataires à comprendre la loi. Reste alors à savoir comment le Conseil constitutionnel évalue le niveau de complexité de la loi. Lorsqu’il se réfère à « l’aptitude » des destinataires à en saisir la portée, on peut s’interroger sur ces méthodes d’appréciation : de quelle aptitude ? de quel citoyen ?

93 Décision 2005-530 DC du 29 décembre 2005, Loi de finances pour 2006.

94 Décision 2005-530 DC précitée (consid. 77 à 86).

95 Le Conseil constitutionnel rattache sa jurisprudence en matière de neutron à la qualité de la loi. Ainsi, le juge constitutionnel considère que la clarté de la loi rattachée à l’article 34 et l’objectif d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi qui découlent des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen sont les normes applicables au phénomène des neutrons législatifs. Voir la décision 2005-512 DC.

96 Voir Hispalis G., « Pourquoi tant de loi(s) », in Pouvoirs, n° 114, 2005, p. 105-106.

97 Décision 2004-500 DC du 29 juillet 2004. Le Conseil constitutionnel avait prévenu : « la loi a pour vocation d’énoncer des règles et doit par suite être revêtue d’une portée normative » (consid. 12).

98 Décision 2004-500 DC du 29 juillet 2004 (consid. 15).

99 À cet égard, il convient de constater que le Conseil constitutionnel a commencé par fonder la censure des neutrons sur l’imprévisibilité qu’ils génèrent. Voir sur ce point l’article de Champeil-Desplats V., « N’est pas normatif qui peut. L’exigence de normativité dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », Les Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 21.

100 Décision 2005-512 DC du 21 avril 2005 (consid. 16-17), Loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école. Voir sur cette décision les commentaires de Mathieu B., « Le Conseil constitutionnel censure les lois trop verbeuses », in JCP, 2005, p. 879-880 ; Zarka J.-C., « La décision du 21 avril 2005 du Conseil constitutionnel : une censure partielle prévisible », in D. 2005, Point de vue, p. 1372-1373, et Verpeaux M., « Neutrons législatifs et dispositions réglementaires : la remise en ordre imparfaite », in D., 2005, chron. p. 1886-1890.

101 Mathieu B., « Un an de jurisprudence constitutionnelle : bilan, perspectives et questions », in D., 2005, chron. p. 920.

102 Cette conception se rattache à une des étymologies possibles du mot « loi » qui viendrait du latin ligare qui signifie « lier ». Cette étymologie est reprise par C. Poncelet qui écrit : « la loi, c’est ce qui “lie” » (Poncelet C., Vive la loi, Actes du Colloque du Sénat du 24 mai 2004, p. 6).

103 Cette conception qui fait de l’éducation un pilier de la démocratie rejoint celle de Rousseau qui explique que « la seule étude qui convienne à un bon peuple est celle de ses Lois. Il faut qu’il les médite sans cesse pour les aimer, pour les observer, pour les corriger même » (Rousseau, Fragments politiques, Des lois, cité par Radica G. (dir.), La Loi, Paris, Flammarion, « Corpus », Paris, 2000, p. 151).

104 P. Delnoy rappelle cette évidence : « Lorsque les pouvoirs normatifs adoptent des textes, c’est, en général, afin d’amener les citoyens à agir selon leur volonté. Traiter du droit écrit – pour faire bref : de la loi – sous l’angle de la méthodologie de sa confection, c’est donc examiner comment élaborer des lois qui influent sur les citoyens au point de les conduire à se comporter selon les vœux du législateur » (Delnoy P., « La communication législative », op. cit., p. 141). Le même auteur estime également que « si, pour que la loi soit efficace, il faut qu’elle soit connue, il faut surtout qu’elle soit comprise » (ibid., p. 143). Dans le même sens, A. Viandier considère que « de la forme du texte et spécialement du langage adopté, dépendent l’efficacité de la communication et l’effectivité de la loi adoptée » (Viandier A., Recherche de légistique comparée, Berlin/Heidelberg/Paris, Springer, « Fondation Européenne de la Science », 1988, p. 59).

105 Lascoumes P., « Effectivité », in Arnaud A.-J. et al., Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ et Story-scientia, 1988.

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© Presses universitaires de Paris Nanterre, 2008

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