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À la recherche de l'effectivité des droits de l'homme

 | 
Véronique Champeil-Desplats
, 
Danièle Lochak

L'effectivité au regard des notions voisines

Effectivité, efficacité et efficience dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme

Béatrice Delzangles

Texte intégral

  • 1 Cour EDH, Airey c. Royaume-Uni, 9 octobre 1979, § 24. Voir, parmi beaucoup d’autres, les arrêts Sp (...)
  • 2 Cour EDH, Loizidou c. Turquie, 18 décembre 1996, § 50.

1La notion d’effectivité est omniprésente dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Apparu très tôt, le souci de l’effectivité des droits rythme aujourd’hui une large part des interprétations jurisprudentielles de la Convention européenne. Vient évidemment à l’esprit la formule énoncée dans l’affaire Airey et constamment réaffirmée par la Cour : « la Convention a pour but de protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs1 ». Au point que, désormais, la juridiction européenne a érigé « l’effectivité qui sous-tend la Convention » en un véritable « principe2 ».

  • 3 Dans l’affaire Airey préc., la notion d’effectivité est à l’origine d’obligations positives mises à (...)
  • 4 Lascoumes P., « Effectivité », in Dictionnaire encyclopédique de sociologie et de théorie du droit(...)

2À l’origine, la Cour européenne invoquait le caractère effectif des droits énoncés par la Convention pour lutter contre la passivité des États et pousser ces derniers à adopter des mesures de mise en œuvre. Selon cette approche, la notion d’effectivité a essentiellement permis d’assurer la réalisation concrète des droits dans les ordres juridiques internes en intégrant dans le champ d’application de la Convention européenne les conditions matérielles nécessaires à leur exercice3. Aujourd’hui, cependant, la Cour européenne va au-delà de cette approche classique de l’effectivité vue comme le « degré de réalisation, dans les pratiques sociales, des règles énoncées par le droit4 ». Elle en fait une notion polyvalente poursuivant des objectifs divers.

3Les différentes applications que reçoit la notion d’effectivité dans la jurisprudence européenne amènent à s’interroger sur le rôle qu’y joue véritablement cette notion et sur les objectifs qu’elle satisfait réellement. Si l’effectivité des droits conventionnels assure a priori une meilleure protection des individus et participe donc en ce sens à l’efficacité de la Convention européenne, puisqu’elle contribue à réaliser l’objet et le but de cet instrument, il n’en va pas toujours ainsi. Dans certaines hypothèses, on constate que la référence à l’effectivité des droits conventionnels nuit à la protection des individus ou à l’efficacité à long terme de la Convention européenne (I). Dans d’autres hypothèses, la Cour recourt à la notion d’effectivité moins pour renforcer la protection des droits des individus que pour assurer la survie du système européen de protection des droits de l’homme (II) ; la Cour opère ici sans le dire une sorte de bilan coût-bénéfice et donc, sous couvert d’effectivité, introduit dans sa stratégie jurisprudentielle des considérations d’efficience.

I. L’effectivité contre l’efficacité ?

4Dans certaines hypothèses, les outils utilisés par la Cour pour assurer la pleine effectivité d’un droit peuvent se retourner contre le requérant et relativiser l’efficacité de la Convention européenne des droits de l’homme, qui vise à assurer la protection des droits des individus par les États parties. Ainsi, l’interprétation évolutive, envisagée comme un aspect de l’effectivité des droits par la Cour, peut faire obstacle au progrès des libertés individuelles. Le caractère obligatoire des mesures conservatoires, quant à lui, contribue certes à assurer l’effectivité des droits garantis par la Convention ; mais cette effectivité immédiate peut compromettre l’efficacité à terme du mécanisme conventionnel.

L’indexation des droits sur la réalité sociale : les effets ambivalents de l’interprétation évolutive

  • 5 Cour EDH, Tyrer c. Royaume-Uni, 25 avril 1978, § 31.
  • 6 Cour EDH, Stafford c. Royaume-Uni, 28 mai 2002, § 68.
  • 7 Ibid.
  • 8 Cour EDH, Marckx c. Belgique, 13 juin 1979, § 5. 8

5C’est au nom de l’effectivité que la Cour européenne interprète les droits de la Convention de manière évolutive. Apparue très tôt dans sa jurisprudence, dès 19785, l’interprétation évolutive a formellement été rattachée à l’effectivité des droits de la Convention dans l’affaire Stafford. La Cour y rappelle qu’elle « doit […] tenir compte de l’évolution de la situation dans les États contractants et réagir, par exemple, au consensus susceptible de se faire jour quant aux normes à atteindre6 ». Elle poursuit : « il est d’une importance cruciale que la Convention soit interprétée et appliquée d’une manière qui en rende les droits pratiques et effectifs, et non théoriques et illusoires. Si la Cour devait faillir à maintenir une approche dynamique et évolutive, pareille attitude risquerait de faire obstacle à toute réforme ou amélioration7 ». Une lecture de la Convention « à la lumière des conditions d’aujourd’hui8 » permet donc à la juridiction européenne de retenir l’interprétation et l’application de la Convention qui s’imposent à l’heure actuelle, au regard des besoins du moment, et d’adapter ainsi les droits des individus aux changements de droit et de fait. L’interprétation évolutive s’inscrit donc avec force dans une recherche de l’effectivité puisqu’elle vise à mettre les droits en phase avec le réel.

  • 9 Ibid., § 41.
  • 10 Cour EDH, Christine Goodwin c. Royaume-Uni, 11 juillet 2002, § 84.

6Dans l’ensemble, l’ajustement des droits de la Convention européenne à l’évolution des mœurs et des mentalités profite aux individus. Par exemple, si la Cour européenne étend l’application du droit au respect de la vie familiale (art. 8) à la famille naturelle et non seulement à la famille légitime, c’est essentiellement parce que « le droit interne de la grande majorité des États membres du Conseil de l’Europe a évolué et continue d’évoluer, corrélativement avec les instruments internationaux pertinents » dans ce sens9. De même, c’est parce qu’un « consensus [est] en train de se dessiner au sein des États contractants du Conseil de l’Europe quant à la reconnaissance juridique de la conversion sexuelle » et que « cette tendance se confirme au niveau international10 » que le droit au respect de la vie privée oblige désormais les États parties à procéder à la reconnaissance juridique du transsexualisme.

  • 11 Cour EDH, X., Y. et Z. c. Royaume-Uni, 22 avril 1997.
  • 12 Cour EDH, Fretté c. France, 26 février 2002. Depuis la rédaction de cette étude, la cour a opéré s (...)
  • 13 Cour EDH, X., Y. et Z. c. Royaume-Uni, 22 avril 1997, § 44.
  • 14 Cour EDH, Fretté c. France, 26 mai 2002, § 41.

7Dans ces hypothèses, l’interprétation évolutive, justifiée par le souci d’assurer l’effectivité des droits, participe à une protection efficace des individus. Mais tel n’est pas toujours le cas. Le souci d’adapter les droits aux réalités sociales s’avère dans certains cas « contre-productif » pour ces derniers, lorsque la Cour refuse d’interpréter des droits favorablement aux individus en se fondant sur l’absence d’éléments témoignant d’une évolution de la société. Par exemple, elle n’accorde pas aux homosexuels des droits parentaux11 ou un droit d’accéder à l’adoption12 parce que le droit sur ce point « paraît traverser une phase de transition13 » ou parce qu’il existe à ce sujet « de profondes divergences d’opinions » qui empêchent de constater l’existence dans « l’ordre juridique et social des États contractants des principes uniformes sur ces questions de société14 ». Du point de vue de l’efficacité de la Convention, il y a donc un effet indésirable à vouloir ajuster les droits aux réalités sociales. Lorsqu’elle indexe l’interprétation et l’application des droits de la Convention sur les faits, la Cour attend finalement que les mœurs ou les mentalités évoluent pour améliorer la protection juridique des individus. Or l’effectivité d’un droit ne consiste-t-elle pas justement à agir sur les pratiques et à faire évoluer les mentalités ?

L’effectivité immédiate contre l’efficacité à long terme : l’exemple des mesures conservatoires

  • 15 Une mesure conservatoire est une « mesure d’urgence destinée, en attendant le règlement de droits (...)

8Le constat selon lequel le souci de l’effectivité peut aller à l’encontre de la protection des individus trouve une autre illustration dans l’évolution de la jurisprudence sur les mesures conservatoires auxquelles la Cour, dans un arrêt récent, a reconnu un caractère obligatoire, en se fondant sur l’effectivité des droits conventionnels15.

  • 16 Cette compétence est prévue par le règlement intérieur de la Cour (art. 39 ; ex-art. 36). Aucune d (...)
  • 17 Cour EDH, Cruz Varas c. Suède, 20 mars 1991, § 99.
  • 18 Ibid., § 100.
  • 19 Voir sur ce point, Cohen-Jonathan G. et Flauss J.-F. (dir.), Mesures conservatoires et droits fond (...)
  • 20 Cour EDH, Mamatkulov et Askarov c. Turquie, 4 février 2005, § 128. En l’espèce, la Cour était conf (...)
  • 21 Cour EDH, Mamatkulov et Askarov c. Turquie, préc., § 125.
  • 22 Ibid., § 128.

9Depuis l’arrêt Soering, la juridiction européenne s’est reconnue compétente pour indiquer à l’État défendeur des mesures provisoires lorsque le requérant risque de subir un préjudice grave ou irréparable16. Pour autant, ces mesures sont longtemps restées indicatives17. Si les États les respectaient, ce n’était nullement par obligation mais dans « le souci de coopérer loyalement avec la Commission quand l’État en cause le juge[ait] possible et raisonnable18 ». Cependant, en 2005, suivant l’exemple d’autres juridictions internationales19, la Cour a franchi un pas supplémentaire en énonçant l’obligation pour les États parties de satisfaire aux mesures conservatoires qu’elle leur adresse et en consacrant le droit corollaire des individus de demander à la Cour d’ordonner de telles mesures20. Pour ce faire, elle a invoqué à la fois l’efficacité du droit pour les individus de la saisir en lui adressant une requête et, plus largement, l’effectivité des droits matériels de la Convention. On peut ainsi lire dans l’arrêt Mamatkulov et Askarov que « les mesures provisoires […] se révèlent d’une importance fondamentale pour éviter des situations irréversibles qui empêcheraient la Cour de procéder dans de bonnes conditions à un examen de la requête et, le cas échéant, d’assurer au requérant la jouissance pratique et effective du droit protégé par la Convention qu’il invoque21 ». Partant, « l’inobservation de mesures provisoires par un État doit être considérée comme empêchant la Cour d’examiner efficacement le grief du requérant et entravant l’exercice efficace de son droit22 ». La Cour renforce donc l’effectivité des droits garantis par la Convention en améliorant la voie de recours européenne mise à la disposition des individus pour en contester la violation. Elle assure également l’efficacité de la Convention puisqu’il est désormais possible aux individus d’éviter la réalisation de conséquences irréversibles suite à la violation d’un droit de la Convention tant que la Cour n’a pas statué sur leur cas.

  • 23 Cour EDH, Conka c. Belgique, 5 mai 2002, § 9. Pour une application récente, voir l’arrêt Gebremedh (...)

10On peut pourtant s’interroger sur l’utilité de cette nouvelle obligation dans la mesure où les États sont déjà tenus, sous l’angle du droit au recours effectif (art. 13), de donner un caractère suspensif aux voies de recours offertes aux individus23. Surtout, on peut se demander si le caractère obligatoire des mesures provisoires ne risque pas de produire des effets symboliques qui iront finalement à l’encontre de l’efficacité du dispositif conventionnel. Obliger les États parties à surseoir à une extradition ou à une expulsion revient à soumettre leur comportement à l’autorisation préalable de la Cour et fait ainsi du mécanisme européen non plus un mécanisme réparateur amené à intervenir en aval des mesures étatiques mais un organe préventif œuvrant en amont de l’adoption de celles-ci. De surcroît, imposer des mesures provisoires aux États revient en quelque sorte à présumer que ceux-ci sont incapables de vérifier par eux-mêmes la conformité de l’expulsion ou de l’extradition à la Convention européenne.

11Ces deux aspects contribuent à placer les États sous la tutelle de la Cour et modifient quelque peu l’objectif de la Convention européenne qui est de faire en sorte que la protection des droits de l’homme soit d’abord assurée par les États eux-mêmes. Dans l’idéal, en effet, le système européen est voué à s’effacer une fois les États capables d’assurer seuls la protection de ces droits. Or, en rendant obligatoires les mesures provisoires qui leur sont adressées, la Cour risque d’adresser aux États parties le message inverse et de conforter ainsi l’idée selon laquelle ces derniers ne prennent pas toute la mesure de la Convention européenne, sauf à être menacés de sanction.

12Il ne s’agit pas de remettre en cause les bienfaits qu’apporte aux individus menacés d’un dommage irréversible la jurisprudence récente de la Cour européenne ni de contester l’intérêt que présente le caractère obligatoire des mesures provisoires, ce qui revient à mettre en place, au niveau européen, un véritable sursis à exécution des mesures internes. Il serait cependant simplificateur d’observer cette jurisprudence de ce seul point de vue. Le passage des mesures provisoires de la soft law – elles n’étaient jusque-là qu’une directive de comportement adressée aux États sans obligation stricte de résultat – à la hard law – elles sont désormais source d’obligation pour les États qui engagent leur responsabilité en cas de non-respect – peut avoir des effets pervers. Car, là où les mesures provisoires indicatives jouaient un rôle pédagogique en s’inscrivant dans un dialogue entre le juge européen et les autorités nationales, les mesures provisoires obligatoires sont susceptibles de déresponsabiliser les États parties en leur ôtant toute autonomie. Elles empêchent désormais de penser que le sursis à exécution de certaines mesures étatiques puisse être à la seule initiative des États.

  • 24 Voir sur ce point, De Salvia M., « La pratique de la Cour européenne des droits de l’homme relativ (...)
  • 25 Abi-Saab G., « Éloge du ‘‘droit assourdi’’. Quelques réflexions sur le rôle de la soft law en droi (...)
  • 26 Ibid., p. 63.

13Or, n’est-il pas essentiel, pour assurer une garantie des droits de l’homme véritablement efficace, que les États montrent qu’ils sont d’eux-mêmes disposés à entreprendre cette protection ? D’autant que, comme certains l’ont fait remarquer, avant que la Cour ne rende les mesures conservatoires obligatoires, « dans la presque totalité des cas, les gouvernements défér[aient] à l’invitation de la Cour, apparemment sans grande hésitation […]24 ». Pourquoi, dans ce cas, passer par la contrainte hiérarchique là où la bonne foi de l’État suffisait et permettait même une réalisation pleinement partagée ? Envisager les mesures provisoires en terme de soft law permettait à la Cour d’édicter une réglementation qui « joue le rôle d’éclaireur et de tête de pont […], articulant l’intérêt commun ou la valeur commune qui lui sert de but et d’objectif, et traçant les lignes générales qu’elle doit suivre ; tout en incitant les États à aller de l’avant dans l’élaboration de cette réglementation ou à l’affiner davantage dans son contenu et dans ses instruments25 ». C’est le message inverse, nous semble-t-il, que délivre la Cour européenne lorsqu’elle rend justiciables les droits et obligations découlant des mesures conservatoires. De surcroît, elle perd de vue l’impact politique de ses recommandations et semble considérer qu’en l’absence de force obligatoire, ses avis n’avaient jusque-là aucune valeur normative. Or, « juridicité ne signifie pas nécessairement obligatoriété […] ou effet juridique ne se réduit pas seulement à effet obligatoire26 ».

  • 27 Christophe Mincke souligne que les « effets symboliques et concrets sont souvent imbriqués » (« Ef (...)

14La manière dont les États pourraient appréhender la décision de la Cour de donner force obligatoire à ses mesures conservatoires et, surtout, le rôle essentiel pour une garantie efficace des droits individuels d’une adhésion spontanée de ces derniers n’ont, semble-t-il, pas été suffisamment envisagés par la Cour. Pourtant, des effets symboliques dépendent finalement les effets concrets27.

15L’exemple des mesures provisoires nous amène alors à nous demander si, dans une vision à long terme et plus globale des objectifs à atteindre par la Convention européenne, il n’est pas parfois moins effectif dans l’immédiat, certes, mais plus efficace à long terme pour la protection des droits de l’homme de ne pas se concentrer uniquement sur les comportements concrets des États mais de prendre aussi en compte l’effet de la jurisprudence sur les représentations de ses destinataires. L’effectivité du droit de recours individuel et, plus largement, celle des droits de la Convention que recherche ici la Cour en obligeant les États à suspendre toutes mesures internes frappant de manière irréversible un individu s’inscrit dans un objectif très réaliste de protection des individus que l’on ne peut nier. En revanche, il faut nuancer l’idée selon laquelle une telle approche de l’effectivité participe à une réalisation efficace de l’idéal du Conseil de l’Europe qui est, rappelons-le, de rendre les États totalement respectueux, d’eux-mêmes, de l’ensemble des droits fondamentaux et de faire en sorte que la Cour européenne puisse un jour leur « lâcher la main ».

16Si l’on en visage la notion d’efficacité par rapport à l’objet et au but de la Convention européenne, à sa voir faire en sorte que les individus soit mieux protégés par les États parties, il ressort des deux exemples que nous avons analysés que les outils utilisés par la Cour pour assurer l’effectivité des droits ne favorisent pas systématiquement ou à tout point de vue une meilleure protection des individus. L’analyse de la jurisprudence européenne fait également apparaître que la notion d’effectivité est parfois davantage tournée vers l’amélioration du fonctionnement du mécanisme européen de sauvegarde des droits de l’homme et inspirée par des préoccupations d’efficience que vers la protection directe de ces droits.

II. De l'effectivité des droits à l’efficience du mécanisme de protection

17L’idée d’effectivité des droits de la Convention est parfois « instrumentalisée » par la Cour européenne des droits de l’homme, au sens où elle est davantage utilisée dans un souci pratique qu’à des fins de protection des libertés fondamentales. La recherche de l’effectivité sert notamment à pallier les limites du pouvoir d’investigation de la Cour. Elle lui permet également d’organiser les relations qu’entre tient le système européen avec le système communautaire de manière à éviter une confrontation conflictuelle entre les deux systèmes.

Exigence d’effectivité et obligations procédurales des États

  • 28 Cour EDH, Kaya c. Turquie, 19 février 1998, § 86.
  • 29 CourEDH, Assenov c. Turquie, 28 octobre1998, §102 et sq.
  • 30 Cour EDH, Kaya c. Turquie, 19 février 1998, § 86.
  • 31 Cour EDH, Assenov c. Turquie, 28 octobre 1998, § 102.

18Depuis la fin des années 90, la Cour européenne impose aux États parties de mener une enquête chaque fois qu’il y a des motifs raisonnables de croire qu’un individu a subi une atteinte à la vie contraire à l’article28 ou un traitement prohibé par l’article 329. Ce volet procédural du droit à la vie et de la protection de l’intégrité physique et morale est fondé sur le souci d’assurer une pleine effectivité au volet substantiel de ces droits et une meilleure garantie des individus. Ainsi, la Cour rappelle « que l’interdiction légale, de nature générale, que l’article 2 de la Convention fait aux agents de l’État de procéder à des homicides arbitraires serait en pratique inefficace s’il n’existait pas de procédure permettant de contrôler la légalité du recours à la force meurtrière par les autorités de l’État30 ». Quant à l’interdiction générale de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants, elle « serait inefficace en pratique, et il serait possible dans certains cas à des agents de l’État de fouler aux pieds, en jouissant d’une quasi-impunité, les droits de ceux soumis à leur contrôle31 » si aucune enquête visant à l’identification et à la punition des responsables n’était menée. En entourant les droits en cause de telles garanties procédurales, la Cour renforce leur réalisation concrète en droit interne et améliore ainsi le respect par les États des droits conventionnels. En cela, l’obligation d’enquête participe à l’effectivité du droit à la vie et du droit de ne pas subir d’acte de torture, de traitements inhumains ou dégradants.

  • 32 Cour EDH, Kaya c. Turquie, 19 février 1998, § 78.
  • 33 Cour EDH, Assenov c. Turquie, 28 octobre 1998, § 106. Voir également l’arrêt Labita c. Italie, 6 a (...)

19On peut cependant s’interroger sur l’objectif véritablement poursuivi par l’exigence d’effectivité ainsi conçue. À y regarder de plus près, en effet, il semble que le volet procédural des articles 2 et 3 ait aussi été introduit dans la jurisprudence pour pallier les difficultés que rencontre la Cour européenne pour établir matériellement les faits. Ce n’est pas sans doute pas un hasard si dans l’affaire Kaya qui est l’une des premières affaires à avoir érigé l’enquête en obligation internationale, les faits et les éléments de preuve n’étaient « pas suffisamment solides pour lui permettre de conclure, au-delà de tout doute raisonnable, que le frère du requérant a[vait] été tué volontairement par les forces de sécurité dans les circonstances alléguées par ce dernier32 ». Ce n’est pas non plus une coïncidence si l’obligation d’enquêter a été reconnue pour la première fois sous l’angle de l’article 3 dans une affaire où l’absence de preuve objective concernant les conditions de détention du requérant empêchait la Cour européenne de conclure à la violation de l’article 333.

  • 34 Guillaume G., « Preuve et mesures d’instruction », in La Juridiction internationale permanente, Co (...)

20Il faut bien avoir à l’esprit, en effet, que la nature internationale de la Cour européenne lui confère un pouvoir d’instruction particulièrement faible par rapport à celui dont dispose un juge interne. Le droit international n’offre pas des moyens d’investigation aussi efficaces que ceux qui existent en droit interne. De surcroît, la longue période qui peut s’écouler entre les faits et l’examen de l’affaire par la Cour incite, elle aussi, à la réalisation d’une enquête rapide au niveau interne. Surtout, l’État défendeur bénéficie d’un net avantage sur le requérant dans la détention des preuves : non seulement le premier a généralement entre ses mains les preuves essentielles et peut faire obstacle à l’obtention par le requérant de certains éléments mais, souvent, la discrétion voire le secret qui entourent certains agissements des autorités nationales, tels que les interrogatoires de suspects à huis clos ou l’enlèvement d’opposants politiques, rendent impossible d’établir la véracité des allégations des requérants. Plus largement, la nature même des droits protégés par la Convention génère en partie une telle difficulté car il est clair qu’« un État dont les autorités se livrent à des violations graves des droits de l’homme non seulement ne donne pas de publicité à ses agissements, mais même peut s’employer à en effacer les traces34 ».

21On mesure alors ici combien la recherche de l’effectivité des articles 2 et 3 assurant leur garantie procédurale est un moyen jurisprudentiel qui permet à la Cour de limiter les failles du mécanisme européen et de consolider ainsi son propre fonctionnement. À quoi servirait en effet une juridiction totalement impuissante face aux violations de droits qu’elle place elle-même parmi les plus fondamentaux sous prétexte qu’elle ne serait pas en mesure d’établir matériellement les faits ? En obligeant les États à mener une enquête effective, elle prouve son utilité et assoit son autorité puisqu’en dépit de l’absence de fait concluant, elle peut malgré tout sanctionner un État pour atteinte au volet procédural de leurs droits. De surcroît, elle peut s’appuyer sur les faits tels qu’ils ont été établis lors de l’enquête interne et ainsi se prononcer à son tour sur la violation du volet substantiel des droits des requérants.

  • 35 En revanche, l’effectivité s’avérerait contre-productive s’il ressortait de la jurisprudence de la (...)

22En d’autres termes, en assurant l’effectivité des articles 2 et 3, la Cour délègue en quelque sorte les investigations aux autorités nationales. Ici, l’efficacité des obligations procédurales est double : les individus ont tout à gagner à ce que les faits soient établis en droit interne et à obtenir, le cas échéant, la sanction des coupables et la réparation de leurs préjudices35 ; et le fonctionnement du mécanisme européen s’en trouve amélioré. Elle présente même une certaine efficience : les moyens d’investigation dont dispose la Cour représentent une charge importante en terme de budget, de personnel, de charge de travail tandis que leur efficacité est largement remise en cause, notamment en raison des difficultés d’organisation des enquêtes sur place et de l’ancienneté des faits litigieux. Les obligations procédurales permettent alors d’assurer une meilleure protection des individus tout en pérennisant le système européen à un moindre coût.

L’effectivité au service de la conciliation des systèmes européen et communautaire

23On trouve dans la jurisprudence européenne d’autres cas où la notion d’effectivité des droits de la Convention est utilisée en priorité afin d’assurer la bonne marche du mécanisme européen, sachant que cette bonne marche profite en définitive à la protection des individus.

24La récente affaire Bosphorus fournit une illustration de l’instrumentalisation dont peut faire l’objet la notion d’effectivité des droits de la Convention. Dans cette affaire, la recherche de l’effectivité des droits a moins permis d’améliorer la protection du requérant que de gérer un problème juridique épineux : la conciliation du système mis en place par la Convention européenne avec celui institué par la Communauté européenne.

25Il était reproché en l’espèce à l’Irlande d’avoir violé le droit de propriété de la société requérante en saisissant un de ses avions. Or, un tel comportement des autorités irlandaises leur avait été imposé par une directive communautaire. La Communauté européenne n’étant pas partie à la Convention européenne des droits de l’homme, la Cour était donc amenée à établir si l’Irlande pouvait voir sa responsabilité internationale engagée du fait d’un acte de droit communautaire dérivé. D’un côté, répondre par l’affirmative, sans aucune nuance, revenait à considérer l’Irlande comme l’auteur à part entière de la mesure faisant grief. Or, les caractéristiques propres à la Communauté européenne et la nature du droit communautaire empêchent raisonnablement de soutenir que l’Irlande, en appliquant le règlement communautaire, a agi en toute liberté. Mais d’un autre côté, si la Cour se déclarait incompétente pour connaître de cette affaire, elle excluait du champ d’application de la Convention européenne les hypothèses dans lesquelles des mesures d’application du droit communautaire sont susceptibles de porter atteinte à un droit fondamental, hypothèses pourtant de plus en plus fréquentes et vouées à se banaliser compte tenu de l’élargissement continu des compétences de la Communauté européenne.

  • 36 Cour EDH, Bosphorus c. Irlande, 30 juin 2005, § 155. Dans cette affaire, la juridiction européenne (...)
  • 37 Ibid., § 156.
  • 38 Ibid.
  • 39 Ibid., § 159 et § 160 (nous soulignons).

26Pour sortir de cette impasse, la Cour a renvoyé à la notion de « garantie équivalente ». Ainsi, une mesure de l’État prise en exécution de ses obligations communautaires « doit être réputée justifiée dès lors qu’il est constant que l’organisation en question accorde aux droits fondamentaux (cette notion recouvrant à la fois les garanties substantielles offertes et les mécanismes censés en contrôler le respect) une protection à tout le moins équivalente à celle assurée par la Convention36 ». Elle poursuit : « si l’on considère que l’organisation offre semblable protection équivalente, il y a lieu de présumer qu’un État respecte les exigences de la Convention lorsqu’il ne fait qu’exécuter des obligations juridiques résultant de son adhésion à l’organisation37 ». Pareille présomption peut toutefois être renversée si la Cour estime que la protection des droits garantis par la Convention est entachée d’une « insuffisance manifeste38 ». Pour savoir si l’organisation communautaire offre une garantie des droits équivalente à celle assurée par le mécanisme de la Convention européenne, la juridiction européenne recourt à la notion d’effectivité. Tout en admettant que le droit communautaire protège les droits fondamentaux notamment via la Charte des droits fondamentaux, elle ajoute que « l’effectivité des garanties matérielles des droits fondamentaux dépend des mécanismes de contrôle mis en place pour assurer leur respect39 ». En d’autres termes, l’effectivité est ici un moyen de mesurer l’équivalence de garantie.

  • 40 Ibid., § 155.
  • 41 Les particuliers n’ont pas qualité pour agir dans certaines hypothèses ; leur droit d’engager des (...)
  • 42 La Cour rappelle qu’il existe le recours en annulation, le recours en carence et l’exception d’ill (...)
  • 43 Cour EDH, Bosphorus c. Irlande, préc., § 163.
  • 44 Ibid., § 163.
  • 45 Dans leur opinion concordante jointe à l’arrêt Bosphorus, les juges Rozakis, Tulkens, Traja, Botou (...)

27On mesure ici l’intérêt stratégique de la notion d’effectivité pour déterminer si l’exigence d’équivalence est remplie. En effet, la Cour prend soin de préciser qu’une protection équivalente ne renvoie pas à une « protection “identique” » à celle assurée par le mécanisme de la Convention mais à une protection « comparable40 » à celle-ci. Dans cette perspective, c’est l’effectivité des garanties proposées par le système communautaire qui constitue le critère permettant de dire s’il y a ou non équivalence entre les deux systèmes de protection. Or, et cela ressort clairement de l’affaire Bosphorus, la notion d’effectivité laisse un important pouvoir d’appréciation à la Cour européenne. Autrement, comment pourrait-elle constater d’un côté que le système communautaire n’offre aux individus qu’un accès « restreint » à la Cour de justice des Communautés européennes41 et considérer, de l’autre, que la garantie communautaire des droits fondamentaux est malgré tout équivalente à celle assurée par le système européen car suffisamment effective ? Si la Cour parvient à concilier ces deux aspects a priori contradictoires, c’est grâce à la part de subjectivité que lui offre la notion d’effectivité qui, finalement, lui permet d’imposer sa propre conception. Selon elle, les recours exercés devant la Cour de justice par les institutions de la Communauté ou par un État membre42 et le rôle complémentaire joué par les juridictions nationales chargées d’appliquer le droit communautaire et aidées par la question préjudicielle suffisent à assurer l’effectivité des droits fondamentaux. Le caractère relatif de cette notion donne à la Cour européenne la possibilité de privilégier un aspect – le fait que les recours devant la CJCE « constituent un contrôle important du respect des normes communautaires43 » – et d’en minimiser un autre – le fait qu’un tel contrôle « bénéficie indirectement aux particuliers44 ». Il semble bien qu’ici, la détermination de ce qui est effectif par rapport à ce qui ne l’est pas soit avant tout fonction de la conclusion à laquelle la Cour souhaite parvenir45.

28Dans cette affaire, la notion d’effectivité joue le rôle d’une coquille vide que la Cour peut remplir à sa guise. Elle est en quelque sorte réduite à une technique utilitaire assurant le fonctionnement du système européen de protection des droits de l’homme. L’effectivité des droits conditionnant l’équivalence des garanties, qui elle-même assure la conciliation des deux systèmes juridiques en présence, apparaît dans cette affaire comme un moyen pour la juridiction européenne de prendre en compte les réalités de l’ordre juridique communautaire sans pour autant décliner purement et simplement sa compétence. Elle lui permet d’imposer une solution de pure opportunité pour résoudre un conflit juridique entre deux systèmes normatifs.

29En termes d’efficacité, la solution adoptée ici conduit à un bilan mitigé. A priori, l’utilisation de la notion d’effectivité des droits fondamentaux n’a pas apporté une meilleure protection du droit de propriété invoqué par la société requérante. On ne peut pas dire, en effet, qu’en considérant que la protection des droits fondamentaux offerte par le droit communautaire est « équivalente » à celle assurée par le mécanisme de la Convention et en présumant que l’Irlande s’est conformée à la Convention, la solution de la Cour ait été favorable à la société requérante puisque, en définitive, aucun contrôle in concreto du juste équilibre entre l’intérêt général et l’intérêt de la société requérante n’a été opéré.

  • 46 Cour EDH, Bosphorus c. Irlande, préc., § 155. Elle estime que « la Convention doit s’interpréter à (...)

30En sens inverse, on peut faire valoir que, grâce à la notion de garantie équivalente et au critère d’effectivité qui l’accompagne, la Cour a finalement pu connaître d’une situation juridique – la responsabilité d’un État partie du fait du droit communautaire dérivé – qui, sans une telle construction jurisprudentielle, serait probablement demeurée extérieure à sa compétence. Il ressort d’ailleurs clairement de l’arrêt que l’objectif recherché par la Cour était moins la protection individuelle que « l’intérêt de la coopération internationale46 » et plus implicitement la survie du mécanisme européen. L’effectivité est alors ici un moyen de réaliser une efficacité de compromis en ce qu’elle néglige, d’un certain point de vue, la protection individuelle mais qu’elle assure une telle protection à un autre niveau.

***

31La préoccupation exprimée par la Cour pour l’effectivité des droits de la Convention européenne des droits de l’homme peut, selon les cas, converger ou non avec l’exigence d’efficacité. S’il s’agit de réaliser le but premier de la Convention, qui est d’assurer la protection des individus par les États, on a montré que l’indexation du droit sur les réalités sociales ou le caractère obligatoire des mesures conservatoires, au nom de l’effectivité, peuvent faire obstacle, à court terme ou à long terme, à l’efficacité de la protection. Lorsque, en revanche, la Cour cherche, à travers la notion d’effectivité, à assurer la viabilité du mécanisme européen, elle œuvre indirectement pour une protection plus efficace des individus. L’effectivité peut même ici se conjuguer avec l’efficience au sens où elle permet de résoudre des difficultés pratiques que rencontre le mécanisme européen à faible « coût » pour les individus. Ces derniers, en effet, loin de pâtir des finalités plus fonctionnelles que peut revêtir l’effectivité dans la jurisprudence européenne, en tirent parfois profit.

Notes

1 Cour EDH, Airey c. Royaume-Uni, 9 octobre 1979, § 24. Voir, parmi beaucoup d’autres, les arrêts Sporrong et Lönnroth c. Suède, 23 septembre 1982, § 63 ; Cruz Varas et autres c. Suède, 20 mars 1991, § 99 ; Allenet de Ribemond c. France, 10 février 1995, § 35, ou encore, pour une application récente, Nerumberg c. Roumanie, 1er février 2007, § 37.

2 Cour EDH, Loizidou c. Turquie, 18 décembre 1996, § 50.

3 Dans l’affaire Airey préc., la notion d’effectivité est à l’origine d’obligations positives mises à la charge des États parties. La Cour a considéré en effet que l’effectivité des droits empêchait de voir la Convention seulement comme un instrument protégeant les individus contre les ingérences étatiques et qu’elle obligeait aussi les États à agir en adoptant des mesures positives.

4 Lascoumes P., « Effectivité », in Dictionnaire encyclopédique de sociologie et de théorie du droit, Paris, LGDJ, 1993, p. 130.

5 Cour EDH, Tyrer c. Royaume-Uni, 25 avril 1978, § 31.

6 Cour EDH, Stafford c. Royaume-Uni, 28 mai 2002, § 68.

7 Ibid.

8 Cour EDH, Marckx c. Belgique, 13 juin 1979, § 5. 8

9 Ibid., § 41.

10 Cour EDH, Christine Goodwin c. Royaume-Uni, 11 juillet 2002, § 84.

11 Cour EDH, X., Y. et Z. c. Royaume-Uni, 22 avril 1997.

12 Cour EDH, Fretté c. France, 26 février 2002. Depuis la rédaction de cette étude, la cour a opéré sur ce point un revirement de jurisprudence : Cour EDH, E. B. c. France, 22 janvier 2008.

13 Cour EDH, X., Y. et Z. c. Royaume-Uni, 22 avril 1997, § 44.

14 Cour EDH, Fretté c. France, 26 mai 2002, § 41.

15 Une mesure conservatoire est une « mesure d’urgence destinée, en attendant le règlement de droits contestés, à assurer la sauvegarde d’un droit ou d’une chose », in Dictionnaire de droit international public, Salmon J. (dir.), Bruxelles, Bruylant, 2001,

p. 698.

16 Cette compétence est prévue par le règlement intérieur de la Cour (art. 39 ; ex-art. 36). Aucune disposition de la Convention n’évoque en revanche les mesures provisoires.

17 Cour EDH, Cruz Varas c. Suède, 20 mars 1991, § 99.

18 Ibid., § 100.

19 Voir sur ce point, Cohen-Jonathan G. et Flauss J.-F. (dir.), Mesures conservatoires et droits fondamentaux, Actes du séminaire organisé le 11 juillet 2002 conjointement par l’Institut international des droits de l’homme et le Centre de recherche sur les droits de l’homme et le droit humanitaire, mis à jour pour la publication, Bruxelles, Bruylant, 2005.

20 Cour EDH, Mamatkulov et Askarov c. Turquie, 4 février 2005, § 128. En l’espèce, la Cour était confrontée au cas de deux ressortissants ouzbeks menacés d’expulsion vers leur pays d’origine et qui risquaient d’y subir des actes de torture, des traitements inhumains ou dégradants (art. 3) et de voir leur droit au procès équitable (art. 6 § 1) violé. Depuis, cet arrêt a notamment été confirmé par l’affaire Aoulmi c. France du 17 janvier 2006.

21 Cour EDH, Mamatkulov et Askarov c. Turquie, préc., § 125.

22 Ibid., § 128.

23 Cour EDH, Conka c. Belgique, 5 mai 2002, § 9. Pour une application récente, voir l’arrêt Gebremedhin c. France, 26 avril 2007.

24 Voir sur ce point, De Salvia M., « La pratique de la Cour européenne des droits de l’homme relative aux mesures provisoires », in Mesures conservatoires et droits fondamentaux, op. cit., p. 194. L’auteur recense deux cas dans lesquels l’État n’a pu observer l’indication donnée par la Cour.

25 Abi-Saab G., « Éloge du ‘‘droit assourdi’’. Quelques réflexions sur le rôle de la soft law en droit international contemporain », in Nouveaux itinéraires en droit. Hommage à François Rigaux, Bruxelles, Bruylant, 1993, p. 65.

26 Ibid., p. 63.

27 Christophe Mincke souligne que les « effets symboliques et concrets sont souvent imbriqués » (« Effets, effectivité, efficience et efficacité du droit : le pôle réaliste de la validité », in Rev. interdisc. d’études jur., n° 40, 1998, p. 124).

28 Cour EDH, Kaya c. Turquie, 19 février 1998, § 86.

29 CourEDH, Assenov c. Turquie, 28 octobre1998, §102 et sq.

30 Cour EDH, Kaya c. Turquie, 19 février 1998, § 86.

31 Cour EDH, Assenov c. Turquie, 28 octobre 1998, § 102.

32 Cour EDH, Kaya c. Turquie, 19 février 1998, § 78.

33 Cour EDH, Assenov c. Turquie, 28 octobre 1998, § 106. Voir également l’arrêt Labita c. Italie, 6 avril 2000, § 138.

34 Guillaume G., « Preuve et mesures d’instruction », in La Juridiction internationale permanente, Colloque de la Société française pour le droit international organisé à Lyon du 29 au 31 mai 1986, Paris, Pedone, 1987, p. 196.

35 En revanche, l’effectivité s’avérerait contre-productive s’il ressortait de la jurisprudence de la Cour européenne que celle-ci était moins facilement convaincue de la véracité des faits allégués dès lors qu’il existe le volet procédural. On pourrait admettre, en effet, que la Cour soit plus réticente à forcer l’établissement des faits – c’est-à-dire à considérer ceux-ci comme établis malgré la présence de nombreuses zones d’ombre – dès lors qu’elle peut parvenir à la condamnation de l’État sur le volet procédural. Une telle recherche est cependant difficilement réalisable tant le critère de la preuve « au-delà de tout doute raisonnable » utilisé par la Cour lui laisse un important pouvoir discrétionnaire. Faute de pouvoir établir l’inefficacité de l’obligation d’enquête pour la protection des individus, on peut donc admettre que l’effectivité se révèle ici « efficace » tant pour la protection des droits que pour la survie du système européen.

36 Cour EDH, Bosphorus c. Irlande, 30 juin 2005, § 155. Dans cette affaire, la juridiction européenne applique implicitement la jurisprudence de certaines cours constitutionnelles, notamment celle de la Cour fédérale allemande qui, à propos du droit communautaire dérivé, a renoncé à contrôler sa constitutionnalité « aussi longtemps » (« solange ») que la Communauté accorderait une protection des droits fondamentaux équivalente à celle qu’assure la loi fondamentale allemande (Affaire Solange du 26 octobre 1986, BverfGE, 73, p. 339). C’est ce que l’on appelle la réserve de constitutionnalité. La Commission européenne des droits de l’homme avait déjà appliqué cette jurisprudence dans l’affaire M. & Co c. RFA du 9 février 1990.

37 Ibid., § 156.

38 Ibid.

39 Ibid., § 159 et § 160 (nous soulignons).

40 Ibid., § 155.

41 Les particuliers n’ont pas qualité pour agir dans certaines hypothèses ; leur droit d’engager des actions est limité dans d’autres ; ils ne peuvent former un recours contre un autre particulier.

42 La Cour rappelle qu’il existe le recours en annulation, le recours en carence et l’exception d’illégalité pouvant être formés devant la Cour de justice des Communautés européennes contre une institution européenne ainsi que le recours en manquement qui, lui, peut être dirigé contre un État membre.

43 Cour EDH, Bosphorus c. Irlande, préc., § 163.

44 Ibid., § 163.

45 Dans leur opinion concordante jointe à l’arrêt Bosphorus, les juges Rozakis, Tulkens, Traja, Botoucharova, Zagrebelsky et Garlicki, doutent de l’effectivité de la garantie des droits fondamentaux en l’absence de recours individuel comparable à celui aménagé par la Convention européenne.

46 Cour EDH, Bosphorus c. Irlande, préc., § 155. Elle estime que « la Convention doit s’interpréter à la lumière de toute règle de droit international applicable aux relations entre les Parties contractantes, et notamment du principe pacta sunt servanda. La Cour reconnaît depuis longtemps l’importance croissante de la coopération internationale et la nécessité qui en découle d’assurer le bon fonctionnement des organisations internationales », § 150 (nous soulignons).

© Presses universitaires de Paris Nanterre, 2008

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