Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

À la recherche de l'effectivité des droits de l'homme

 | 
Véronique Champeil-Desplats
, 
Danièle Lochak

L'effectivité au regard des notions voisines

Effectivité, efficacité, efficience. L’exemple du « droit à la santé »

Tatiana Gründler

Texte intégral

  • 1 Rivero J., Vedel G., « Les principes économiques et sociaux de la Constitution : le préambule », i (...)
  • 2 L’expression « droit à la santé » est une formule simplificatrice qui ne correspond pas à la réali (...)

1Le droit à la protection de la santé inscrit dans le Préambule de la Constitution de 1946 fait partie des droits qualifiés de droits-créances, ce qui exprime bien les implications spécifiques qu’ils peuvent avoir du point de vue de l’effectivité. Les droits de deuxième génération, par opposition aux droits-libertés de 1789, supposent, non une simple abstention de l’État, mais une intervention positive de sa part1. En raison de ses caractéristiques, le « droit à la santé2 » offre donc certains enseignements sur la problématique de l’effectivité. L’intérêt que présente le droit à la santé au sein d’une réflexion sur l’effectivité ne se limite cependant pas à sa nature juridique. Si son étude s’avère utile, c’est qu’il met également en jeu d’autres notions telles que l’efficacité ou l’efficience, à consonance économique, parfois utilisées dans le langage courant comme des synonymes de la notion présentement questionnée. C’est désormais à l’efficacité des mesures destinées à mettre en œuvre ce droit, et globalement à l’efficience du système de santé que les pouvoirs publics s’intéressent et qu’ils tentent de mesurer afin de les améliorer.

I. Le constituant et l’effectivité du droit à la santé

2La question de l’effectivité du droit à la santé se pose en termes particuliers, d’une part parce qu’il s’agit d’un droit-créance, d’autre part parce que la « bonne santé » de chacun est une utopie. S’interroger sur l’effectivité d’un droit, c’est s’interroger sur sa mise en œuvre, ce qui soulève des questions communes à tous les droits-créances – en particulier la question de la concurrence, voire de la contradiction potentielle entre le droit à la protection de la santé et la jouissance d’autres droits et libertés. Mais déjà les termes dans lesquels le droit à la santé est consacré en droit positif fournissent des éléments significatifs qu’il convient de souligner.

L’effectivité, impliquée par la formulation même du droit à la santé

  • 3 Ce même souci transparaissait déjà dans le projet de constitution du 19 avril 1946 qui disposait e (...)
  • 4 Prims A., « Le droit à la santé dans les législations nationales en Europe », in Droits des person (...)
  • 5 Ceci est d’autant plus visible que d’autres textes adoptés également à cette époque, comme la Char (...)

3Le Préambule de la Constitution française de 1946 consacre un certain nombre de « principes politiques, économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps », parmi lesquels figure, à l’alinéa 11, le droit à la protection de la santé : « Elle [la Nation] garantit à tous, notamment à la mère, à l’enfant et aux vieux travailleurs la protection de la santé ». Ce droit-créance est reconnu de façon indirecte, sous la forme d’un devoir mis à la charge de la collectivité. L’emploi du terme « garantir », tout comme l’identification d’un débiteur de l’obligation, la nation, traduisent le souci d’effectivité de ce droit qu’avait le constituant de 19463. De plus, l’expression retenue pour désigner l’objet du droit est « protection de la santé » et non la santé, ce qui manifeste un souci de réalisme, la protection de la santé étant plus certainement susceptible de devenir effective que la santé elle-même4. En choisissant ces termes, le constituant témoigne donc d’une véritable préoccupation concernant l’effectivité du droit ainsi reconnu5.

Une situation de concurrence

4La mise en œuvre du droit à la protection de la santé suppose la conduite d’actions publiques destinées à assurer cette protection et susceptibles de restreindre l’exercice d’autres droits et libertés. Des deux formes juridiques que ces actions de protection peuvent prendre – activités de service public d’une part et activités de police administrative d’autre part –, c’est la seconde qui est logiquement la plus attentatoire aux autres droits fondamentaux. Les activités de service public offrent des prestations permettant la protection (grâce au service public hospitalier par exemple) ainsi que l’accès à cette protection (via les mécanismes de sécurité sociale complétés depuis 1999 par le dispositif de la Couverture maladie universelle et l’aide médicale d’État pour les personnes exclues de la CMU).

  • 6 Loi n° 91-32 du 10 janvier 1991 relative à la lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme (JO 12 jan (...)
  • 7 Décision n° 90-283 DC du 8 janvier 1991, Lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme, RJC-I, p. 417, (...)

5Parmi les activités de police administrative, on trouve les réglementations (par exemple, le contrôle de l’installation des officines pharmaceutiques ou la réglementation des professions de santé de façon à garantir la quantité et la qualité de l’offre de soins), les prohibitions (telles que l’interdiction de fumer dans les lieux publics posée par la loi Évin de 1991, renforcée par le décret du 15 novembre 20066) ou les obligations (comme les vaccinations obligatoires). Ces différentes mesures portent chacune atteinte à l’exercice d’autres droits et libertés, en particulier à l’exercice de la liberté du commerce et de l’industrie, de la liberté de choix ou du droit au consentement de soins, autant de restrictions jugées nécessaires pour rendre le droit à la protection de la santé effectif. Le Conseil constitutionnel a ainsi estimé que la protection de la santé publique ayant valeur constitutionnelle, cela justifiait les restrictions apportées par la loi Évin tant au droit de propriété qu’à la liberté d’entreprendre7.

6Outre ces conséquences juridiques en termes de conciliation de divers droits fondamentaux, l’aspect financier du droit à la santé emporte une concurrence entre différents droits-créances. En effet, pour que le droit à la protection de la santé soit effectif, la nation doit engager ses ressources, notamment financières, pour un secteur particulièrement dépensier (en raison du vieillissement de la population, mais aussi du coût inhérent au progrès technique). Ceci a pour effet de réduire d’autant les ressources disponibles pour la réalisation d’autres droits-créances. Il y a donc ici une concurrence entre des droits-créances du point de vue de leur effectivité, en fonction des ressources que les acteurs publics alloueront aux différentes actions destinées à les réaliser. Cette question de l’allocation des ressources et de l’arbitrage entre plusieurs choix d’action est justement à l’origine de la prise en compte dans le domaine de la santé de l’efficacité des actions menées.

7Les termes dans lesquels la question de l’effectivité se pose s’agissant du droit à la protection de la santé s’expliquent notamment par le fait qu’il s’agit d’un droit-créance. C’est pour cela également que la question de l’efficacité, non plus du droit lui-même mais des mesures (réglementations, politiques publiques) destinées à le rendre effectif, émerge. Compte tenu de l’importance des sommes engagées pour la santé mais aussi en raison de la forte sensibilité de la population aux enjeux de santé, l’efficacité est recherchée.

II. Le juge, entre contrôle de l’effectivité et évaluation de l’efficacité des mesures sanitaires

8Le juge est traditionnellement un acteur essentiel pour assurer l’effectivité d’un droit. La possibilité de recourir au juge afin de demander l’application d’un droit et de sanctionner les éventuelles atteintes qui y sont portées est une condition d’effectivité du droit en cause.

9S’agissant du droit à la protection de la santé, le juge – en particulier constitutionnel – joue ce rôle, mais pas seulement. Le juge peut aussi, dans le cadre du contrôle de légalité – c’est le cas du juge communautaire – s’intéresser à l’efficacité, c’est-à-dire évaluer les résultats de la mesure sanitaire destinée à mettre en œuvre ce droit.

Le juge constitutionnel et l’effectivité du droit à la santé

10Le Conseil constitutionnel veille à l’effectivité du droit à la protection de la santé quand, saisi de la question de la constitutionnalité d’une loi, il vérifie qu’elle ne porte pas atteinte à ce droit constitutionnel. La violation de l’alinéa 11 du Préambule de 1946 est souvent invoquée par les auteurs de saisine à l’encontre des lois relatives à l’assurance-maladie visant, de façon récurrente depuis des décennies, la maîtrise des dépenses de santé.

  • 8 Décision n° 2004-504 DC du 12 août 2004, Loi relative à l’assurance-maladie, consid. 19.

11Pour prendre des exemples relativement récents, des parlementaires ont considéré que la participation forfaitaire (1 €) instaurée en 2004 pour toute consultation ou l’augmentation de la part laissée à la charge de l’assuré qui n’est pas passé par son médecin traitant avant de consulter un spécialiste méconnaissaient le droit à la protection de la santé. Le juge n’a pas retenu cette analyse estimant ces dispositions législatives conformes à la Constitution en émettant cependant la réserve selon laquelle la participation forfaitaire de l’assuré tout comme la majoration du ticket modérateur doivent être fixées à « un niveau tel que ne soient pas remises en cause les exigences du onzième alinéa8 ».

12Par cette jurisprudence classique en la matière, le Conseil renvoie au pouvoir réglementaire, sous le contrôle du juge administratif, le soin de la mise en œuvre du droit à la protection de la santé. Jamais il ne précise ce que ce niveau doit être. Le principe d’effectivité est donc affirmé, mais pas garanti.

Le juge communautaire et l’efficacité des mesures de mise en œuvre du droit à la santé

  • 9 Comme d’ailleurs les « juridictions » de l’OMC que sont les groupes spéciaux et l’Organe de règlem (...)
  • 10 CJCE, 8 mars 2001, Konsumenombudsmannen c/Gourmet International Products AB (GIP), aff. C-405/98, (...)
  • 11 Voir par exemple l’interdiction établie par les Pays-Bas d’ajouter au fromage fondu de la nisine c (...)

13Lorsqu’il a à se prononcer sur la conformité au droit communautaire d’une mesure étatique destinée à protéger la santé de la population (et, donc, qui cherche à assurer la mise en œuvre du droit à la santé au niveau national), le juge communautaire9 est amené à s’intéresser à la question de l’efficacité de la mesure sanitaire. Une telle mesure a pour effet, le plus souvent, de restreindre les échanges interétatiques de marchandises (interdiction de la publicité en faveur de boissons alcoolisées10, interdiction d’importation de produits contenant certains additifs11). Or, le juge admet de telles entraves à la libre circulation si et seulement si la mesure sanitaire est nécessaire et proportionnée, de façon assez similaire au contrôle en droit interne des mesures de police administrative.

14La nécessité exige qu’il y ait une menace pour la santé publique. Plus intéressante pour nous est la question de la proportionnalité. Le contrôle de cette proportionnalité se décompose en deux étapes. D’abord un test d’efficacité qui, comme son nom l’indique, cherche à mesurer l’efficacité de la mesure nationale : permet-elle d’atteindre l’objectif sanitaire poursuivi ? Ensuite, un test d’interchangeabilité au terme duquel le juge vérifie qu’il n’existait pas de mesure alternative de même efficacité mais portant une atteinte moindre aux libertés de circulation. La proportionnalité est donc étroitement liée à la question de l’efficacité de la mesure étatique puisqu’elle intervient dans les deux composantes du contrôle de proportionnalité.

  • 12 CJCE, 23 février 1988, Commission des Communautés européennes c/République française, aff. 216/84, (...)

15La Cour de justice a par exemple estimé que l’interdiction posée par la France de toute importation des succédanés de lait n’était pas proportionnée dans la mesure où « un étiquetage approprié informant les consommateurs sur la nature, les ingrédients et les caractéristiques de ces succédanés mettrait les personnes susceptibles d’être menacées par des graisses végétales ou les autres composants des succédanés en état de décider de leur utilisation ou non » en connaissance de cause12. Une telle obligation d’information, moins restrictive de la liberté des échanges, est aussi efficace aux yeux du juge dès lors qu’elle permet d’offrir le même niveau de protection sanitaire.

16Dans le cadre particulier du commerce international, l’efficacité de la mesure en faveur de la santé est une condition de sa légalité et, en conséquence, constitue une exigence dont les pouvoirs publics doivent tenir compte lorsqu’ils adoptent une mesure ayant pour objet la mise en œuvre du droit à la protection de la santé. Ceci s’explique par la crainte d’une tentation protectionniste des États.

  • 13 Sur la distinction de l’efficacité et l’efficience, voir Rupprecht F., « Évaluation de l’efficienc (...)

17Si, à présent, on gravit encore un échelon, pour ne plus simplement s’intéresser à une mesure mais à cette mesure dans un ensemble, voire à la globalité du système de santé, c’est l’efficience que les décideurs vont tenter de mesurer. L’efficience consiste alors à étudier conjointement l’efficacité de la mesure et les moyens qui y ont été affectés13.

III. Le décideur, à la recherche de l’efficience du système de santé

18L’efficience qui, appliquée à la santé, vise à prendre en compte simultanément l’efficacité et le coût d’une action de santé alors que l’efficacité ne s’intéresse qu’à la capacité d’une structure de soins ou d’une thérapie à produire l’effet attendu d’elles, devient un critère de décision. Mais l’utilisation de l’outil économique dans le champ de l’action sanitaire n’est pas sans poser problème du point de vue juridique.

La mesure croissante de l’efficience dans le domaine de la santé

19Du fait que le droit à la protection de la santé est un droit-créance et que la santé est un secteur consommateur de ressources, la question se pose de l’allocation de ces ressources.

20L’affectation des ressources est dite efficiente si elle permet de satisfaire la plus grande quantité de besoins pour des ressources données, ce qui correspond à l’optimum de Pareto. Des outils tirés de la science économique, traditionnellement confrontée à ce problème de la rareté et de l’allocation des ressources, sont employés dans le champ sanitaire marqué lui aussi par un manque de moyens financiers, mais aussi parfois par un manque de traitements (lors des débuts de la trithérapie pour le traitement du sida et encore aujourd’hui pour les maladies rares ou qui affectent principalement les pays pauvres).

  • 14 La RCB peut se définir comme l’ensemble des procédures de calcul économique utilisées dans la gest (...)
  • 15 D’aumale M., « Quelques remarques introductives sur le PPBS », in La Rationalisation des choix bud (...)

21Des calculs de type coût/utilité par lesquels on tente de mesurer le rapport entre les moyens affectés et les fins poursuivies sont utilisés. L’analyse économique offre alors un critère de choix, qui paraît objectif, entre plusieurs options sanitaires et constitue donc un outil d’aide à la décision au niveau microéconomique (des études ont établi des critères de choix entre deux traitements – dialyse ou greffe de reins – pour une personne souffrant d’insuffisance rénale) ou macroéconomique. À ce niveau, la première étude de type coût/efficacité menée en France afin de guider les choix d’allocation de ressources dans le domaine de la santé est celle de rationalisation des choix budgétaires (RCB) concernant le programme « Périnatalité », dans les années 197014. Il s’agissait pour les décideurs publics, inquiets du taux de mortalité périnatale, de ne « plus se dispenser de l’effort analytique qui consiste à rechercher les moyens alternatifs pour atteindre les objectifs qu’ils se fixent par ailleurs, à évaluer et à comparer ces moyens entre eux. Le but de l’analyse de système est de leur fournir des renseignements analytiques qui éclaireront leur choix15 ».

22De nos jours, la politique vaccinale contre la grippe est décidée en fonction de ce type de calcul qui fait apparaître que le ratio coût/utilité est positif (au sens où le coût l’emporte sur l’utilité), sauf chez les personnes âgées ou déjà malades. C’est pourquoi une politique efficiente conduit à ne recommander et à rembourser à 100 % que la vaccination des personnes de plus de 65 ans ou de celles atteintes de maladies chroniques (diabète, accident vasculaire cérébral, etc.). Chez ces personnes, les risques de décès consécutifs à la maladie sont tels que le ratio coût/utilité devient négatif.

  • 16 Pour un exemple, voir l’étude menée aux États-Unis de 1997 à 1999 pour déterminer l’efficience éve (...)

23La politique engagée depuis quelques années en matière de médicaments génériques et, en particulier, le tarif forfaitaire de responsabilité, est également fondée sur la recherche d’efficience puisqu’il s’agit de rembourser au prix des génériques les médicaments princeps, c’est-à-dire au prix le moins élevé les médicaments qui présentent la même efficacité. Le but est donc bien ici d’améliorer le rapport moyen/fin. En effet, pour un résultat sanitaire identique les sommes engagées par la sécurité sociale seront moindres16.

Les problèmes posés par la recherche de l’efficience

  • 17 Fagot-Largeault A., « Réflexions sur la notion de qualité de la vie », Archives de philosophie du (...)

24Les difficultés sont d’abord techniques. Pour calculer l’efficience, il faut connaître les coûts d’une action sanitaire, qu’on peut évaluer sur la base de données objectives, mais aussi ses bénéfices, plus délicats à estimer dans la mesure où ceci suppose de prendre en compte la valeur qu’on attribue à la vie humaine. Un tel calcul impose une mesure de la qualité de la vie et une comparaison entre les différentes vies. Un indicateur, le QALY (Qualited adjusted life year), est employé, mais il aboutit à ce que certaines vies soient nécessairement moins bien évaluées parce qu’elles s’accompagnent de handicaps17.

  • 18 Après avoir examiné 133 médicaments, la Haute autorité de santé a proposé le 19 octobre 2006 le dé (...)
  • 19 Entrent aussi dans le calcul du service médical rendu, en plus de l’efficacité du médicament, sa p (...)
  • 20 Expliquant ses conclusions, la Haute autorité de santé affirme la nécessité de « prendre en charge (...)

25En outre, la recherche de l’efficience fait naître une tension entre la collectivité et l’individu. Un choix sanitaire fondé sur ce type de calcul est rationnel du point de vue collectif. Il participe sans conteste à l’efficience globale du système de santé. Mais cette rationalité est susceptible de se réaliser au détriment du droit individuel à la protection de la santé. Pour illustrer cette idée, on peut prendre l’exemple des déremboursements de médicaments proposés par la Haute autorité de santé18. Pour procéder à l’évaluation du service médical rendu (SMR) par les médicaments, qui est le critère d’admission au remboursement et de détermination du niveau de ce remboursement. Celle-ci s’intéresse notamment à l’efficacité du produit19. Malgré une certaine efficacité de divers médicaments, elle a proposé leur déremboursement afin de permettre que d’autres, jugés plus efficaces ou plus utiles au regard des pathologies concernées, soient intégrés au panier de soins remboursables. Or, s’il paraît effectivement efficient que l’assurance-maladie et, donc, la collectivité ne prenne en charge que les médicaments les plus efficaces, dans une recherche d’optimisation du couple moyens (financiers)-fin (meilleure santé)20, le déremboursement peut aboutir à ce que le médicament qui présentait une efficacité certaine pour certains malades ne leur soit plus financièrement accessible, ce qui met en cause l’effectivité de leur droit à la protection de la santé. L’efficience globale du système est donc susceptible d’entraver l’effectivité du droit individuel à la protection de la santé.

***

26La problématique de l’effectivité n’est pas étrangère au droit à la protection de la santé. Néanmoins, celle-ci subit la concurrence des questions d’efficacité et d’efficience qui prennent davantage en compte la dimension économique de la mise en œuvre du droit. L’enjeu est alors de faire en sorte que l’individu ne pâtisse pas de cette recherche d’efficience globale. Il existe en effet une tension entre l’effectivité du droit individuel à la protection de la santé et l’efficience du système de santé.

Notes

1 Rivero J., Vedel G., « Les principes économiques et sociaux de la Constitution : le préambule », in Droit social, 1947, XXXI, p. 16.

2 L’expression « droit à la santé » est une formule simplificatrice qui ne correspond pas à la réalité. Le droit français lui préfère logiquement celle de « droit à la protection de la santé ». L’expression « droit à la santé » sera pourtant ici utilisée par commodité.

3 Ce même souci transparaissait déjà dans le projet de constitution du 19 avril 1946 qui disposait en son article 23 que « la protection de la santé dès la conception, le bénéfice de toutes les mesures d’hygiène et de tous les soins que permet la science sont garantis à tous et assurés par la Nation ». Ce texte employait donc également le verbe garantir et précisait que la dette incombait à la Nation.

4 Prims A., « Le droit à la santé dans les législations nationales en Europe », in Droits des personnes et service de santé en Europe, Colloque 11 juin 1991, Lacassagne, p. 27.

5 Ceci est d’autant plus visible que d’autres textes adoptés également à cette époque, comme la Charte de l’OMS ont cette dimension utopique.

6 Loi n° 91-32 du 10 janvier 1991 relative à la lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme (JO 12 janvier) et décret n° 2006-1386 du 15 novembre 2006 fixant les conditions d’application de l’interdiction de fumer dans les lieux affectés à un usage collectif (JO 16 novembre).

7 Décision n° 90-283 DC du 8 janvier 1991, Lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme, RJC-I, p. 417, consid. 15, 29.

8 Décision n° 2004-504 DC du 12 août 2004, Loi relative à l’assurance-maladie, consid. 19.

9 Comme d’ailleurs les « juridictions » de l’OMC que sont les groupes spéciaux et l’Organe de règlement des différends.

10 CJCE, 8 mars 2001, Konsumenombudsmannen c/Gourmet International Products AB (GIP), aff. C-405/98, Rec. I, p. 1816.

11 Voir par exemple l’interdiction établie par les Pays-Bas d’ajouter au fromage fondu de la nisine comme conservateur (CJCE, 5 février 1981, Eyssen, aff. 53/80, p. 409).

12 CJCE, 23 février 1988, Commission des Communautés européennes c/République française, aff. 216/84, p. 793, points 16, 17. À l’inverse, dans l’affaire CJCE 15 juin 1999, Sami Heinonen (aff. C-394/97, Rec. I, p. 3599), les mesures alternatives proposées par la Commission, telles qu’un contrôle renforcé des voyageurs, n’ont pas été jugées aussi efficaces.

13 Sur la distinction de l’efficacité et l’efficience, voir Rupprecht F., « Évaluation de l’efficience du système de soins français », Conseil d’analyse économique, Régulation du système de santé, La Documentation française, 1999, p. 151.

14 La RCB peut se définir comme l’ensemble des procédures de calcul économique utilisées dans la gestion des finances publiques afin d’obtenir une efficacité optimale de la dépense publique sur l’application de critères d’efficacité et de rentabilité et notamment les analyses coût/efficacité et coût/avantages (Lexique d’économie, Paris, Dalloz, 5e éd., 1995, p. 477). Elle est inspirée des méthodes du Planning Programming Budgeting System (PPBS) américain et a été utilisée en France jusqu’au milieu des années 1980.

15 D’aumale M., « Quelques remarques introductives sur le PPBS », in La Rationalisation des choix budgétaires, expériences et tendances, Compte rendu des sessions d’études d’avril 1969 et juin 1970, Institut technique des administrations publiques, 1970, p. 5.

16 Pour un exemple, voir l’étude menée aux États-Unis de 1997 à 1999 pour déterminer l’efficience éventuelle d’un traitement post-exposition non professionnelle au VIH. (Pinkerton S. D, Martin J. N., Kat M. E., Coates T. J., Kahn J. O., « Cost-effectiveness of HIV postexposure prophylaxis following sexual or injection drug », in AIDS, 18, 2004, p. 2065-2073).

17 Fagot-Largeault A., « Réflexions sur la notion de qualité de la vie », Archives de philosophie du droit, t. 35, p. 140.

18 Après avoir examiné 133 médicaments, la Haute autorité de santé a proposé le 19 octobre 2006 le déremboursement de 89 d’entre eux pour lesquels elle a jugé le SMR insuffisant. Le ministre de la Santé a, pour l’heure, décidé non pas le déremboursement préconisé, mais le moindre remboursement (qui passe de 35 % à 15 %) pour 41 médicaments.

19 Entrent aussi dans le calcul du service médical rendu, en plus de l’efficacité du médicament, sa place dans la stratégie thérapeutique par rapport aux autres thérapeutiques existant, son caractère préventif, curatif ou symptomatique, son intérêt pour la santé publique et la gravité de la pathologie pour laquelle il est indiqué. Le SMR peut être majeur ou important et justifier alors un remboursement par l’assurance-maladie à hauteur de 65 %, modéré ou faible, ce qui entraîne un remboursement de 35 % ou insuffisant ne permettant aucun remboursement.

20 Expliquant ses conclusions, la Haute autorité de santé affirme la nécessité de « prendre en charge prioritairement les traitements les plus performants », tout en soulignant bien que « insuffisant ne veut pas dire inefficace » mais signifie que « le niveau de performance du médicament est jugé trop faible pour justifier une prise en charge financière par la sécurité sociale ».

© Presses universitaires de Paris Nanterre, 2008

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Acheter

Volume papier

Chargement

Unavailable