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À la recherche de l'effectivité des droits de l'homme

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Véronique Champeil-Desplats
, 
Danièle Lochak

Effectivité et droits de l’homme : approche théorique

Véronique Champeil-Desplats

Texte intégral

  • 1 Bobbio N., L’Età dei diritti, Turin, Einaudi, 1997, p. 66.

1« Le champ des droits de l’homme, plus précisément des normes qui déclarent, reconnaissent, définissent, attribuent des droits de l’homme, est certainement celui où l’écart entre l’existence de la norme et l’effectivité de son application est le plus grand, surtout dans le champ des droits sociaux1 ». Il n’est pas difficile, au début du xxie siècle, de souscrire encore au constat que Norberto Bobbio dressait il y a quelques décennies. Sous réserve du besoin de proclamer de nouveaux droits répondant aux évolutions technologiques et socioéconomiques et dont la formulation même peut nous échapper aujourd’hui, on peut s’accorder sur le fait que les droits de l’homme font l’objet d’une large intégration dans le droit positif tant au niveau national qu’international. En revanche, le problème du passage de la formulation des droits à leur mise en œuvre assurant leur effectivité reste entier.

2L’effectivité des droits de l’homme pose au moins trois questions théoriques d’envergure qu’il s’agit ici moins de résoudre que de contribuer à formuler : celle de la définition des contours de la notion d’effectivité du droit (I), celle de la pensée et de la résolution de l’écart entre la norme et sa concrétisation (II) et, enfin, celle de l’éventuelle spécificité de l’effectivité des droits de l’homme par rapport à celle des normes juridiques en général (III).

I. Les contours de la notion d’effectivité du droit

3La notion d’effectivité du droit ne bénéficie pas d’une définition claire et arrêtée. Comme le montrent les contributions de Béatrice Delzangles et de Tatiana Gründler dans cet ouvrage, ses relations avec d’autres notions comme celles de validité, d’efficience, d’efficacité, de garantie, de mise en œuvre, de « concrétisation », ou d’« effectuation » sont très fluctuantes. Pourtant la définition de la notion d’effectivité présente un double enjeu : celui de construction d’un langage théorique rigoureux et celui de la répartition des champs disciplinaires.

La construction d’un langage théorique rigoureux

4Un constat s’impose : les distinctions entre les notions d’effectivité, d’efficacité, de validité etc., sont multiples et parfois divergentes. Selon les auteurs, les notions d’efficacité et d’effectivité, par exemple, peuvent être employées indifféremment, voire interverties. Les théoriciens les plus scrupuleux sur la rigueur du langage scientifique n’échappent pas à des usages ambivalents.

  • 2 Kelsen H., La Théorie pure du droit, Paris, Dalloz, 1962, p. 278 et sq.
  • 3 Ibid., p. 280

5Ainsi, tandis que la distinction faite par Hans Kelsen entre le concept de validité, d’une part, et ceux d’effectivité et d’efficacité, d’autre part, est argumentée, celle entre ces deux dernières notions est plus confuse2. Le passage de la Théorie pure du droit dans lequel Hans Kelsen montre que sa définition du système juridique suppose un minimum d’ancrage dans le monde, l’illustre parfaitement : « la norme fondamentale ne se rapporte qu’à une Constitution qui est effectivement posée par un acte législatif ou par la coutume et qui est efficace. Dire qu’une constitution est efficace, c’est dire que les normes posées conformément à cette constitution sont appliquées et obéies en gros et de façon générale3 ». Ceci appelle au moins deux remarques : 1. l’adverbe « effectivement » n’est pas défini ; 2. la notion d’efficacité l’est mais de façon vague : c’est le fait pour des normes d’« être appliquées et obéies en gros et de façon générale ».

  • 4 Bobbio N., Teoria generale del diritto, Turin, G. Giappichelli Editore, 1993, p. 23.
  • 5 Ibid., p. 38
  • 6 Millard E., Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, « Connaissance du droit », 2006, p. 53 et sq(...)

6Les écrits de Norberto Bobbio présentent des incertitudes comparables. Dans Teoria generale del diritto, l’auteur propose de distinguer la notion de validité relative à la question de l’existence de la norme, de celle d’efficacité (« efficacia ») qui pose « le problème de savoir si la norme est ou non suivie par les personnes à qui elle est destinée4 ». Mais l’auteur ne dit mot de la notion d’effectivité. Plus loin, il présente le réalisme comme un courant théorique qui met qui l’accent sur l’« efficacia » plus que sur la validité ou la justice. Il précise que le courant réaliste « ne regarde pas le droit tel qu’il devrait être mais le droit tel qu’il est effectivement ; il ne regarde pas le droit comme ensemble de normes valides mais comme des normes qui sont effectivement appliquées dans une société déterminée5 ». Là encore, les rapports entre les termes d’efficacité et l’adverbe « effectivement » demeurent incertains. D’autres présentations du courant réaliste l’associent à la notion d’effectivité en prenant précisément le soin de distinguer celle-ci de l’efficacité. L’effectivité devient alors « la manière dont les autorités qui reçoivent le texte l’appliquent et l’interprètent » tandis que « l’efficacité » présente une dimension supplémentaire en ce qu’elle intègre la prise en compte de l’adéquation des effets produits par rapport « aux effets recherchés6 ».

  • 7 Voir sur ce point Millard E., « Deux lectures critiques d’Alf Ross », in Annales de la Faculté de (...)

7On peut concéder que la difficulté de traduire des notions telles que « efficiency », « effectivness », « efficacy », « efficacia », « wirksamkeit »… peut expliquer certains écarts dans les termes utilisés. D’ailleurs, s’agissant de la Théorie pure du droit de H. Kelsen, les difficultés évoquées proviennent parfois davantage des traductions que du texte original7. Mais ce facteur n’élucide pas tout et ne saurait être le prétexte à réduire les efforts de rigueur sur la distinction des notions. La définition de chacune d’elles engage en effet des présupposés théoriques, ontologiques et épistémologiques sur le droit et l’objet de la science du droit. Autrement dit, elle révèle des conceptions et des constructions plus ou moins cohérentes de ce que sont le droit, la norme ou le fonctionnement du système juridique. Il reste que pour éviter le déroutement et la paralysie que peuvent provoquer les incertitudes qui entourent encore nos notions, dans le cadre d’un programme de recherche précis tel qu’en l’occurrence, l’effectivité des droits de l’homme, il semble préférable d’opter pour des définitions stipulatives, c’est-à-dire déterminées conventionnellement en fonction de l’objectif scientifique poursuivi.

La répartition des champs disciplinaires

  • 8 Bobbion., Teoria generale del diritto, op. cit., p.25

8La distinction des notions d’effectivité, d’efficacité et de validité présente un deuxième enjeu, tout aussi important, qui est celui de la délimitation des champs disciplinaires et de leurs méthodes de travail. En substance, il reviendrait aux juristes d’articuler leurs réflexions autour de la question de la validité alors que les sociologues auraient à se concentrer sur l’effectivité et l’efficacité du droit. Pour Norberto Bobbio, par exemple, « tandis que la validité est une question qui relève de la théorie générale du droit, la recherche sur l’efficacité ou l’inefficacité d’une norme est une recherche historico-sociologique » : la validité pose « un problème ontologique », l’efficacité pose un « problème phénoménologique8 ».

9On peut souscrire aux conséquences méthodologiques d’une telle répartition disciplinaire. L’analyse de l’effectivité ou de l’efficacité ainsi conçue d’un droit convoque des méthodes étrangères à celles qu’utilise habituellement le juriste qui s’intéresse au contenu ou aux propriétés formelles des normes qui composent un système juridique donné. Ces méthodes sont d’ailleurs de plus en plus fines et sophistiquées (études d’impact, statistiques, entretiens), et sont souvent accompagnées d’un effort d’analyse critique de leur fonctionnalité. Toutefois, ce constat ne signifie pas, qu’académiquement, les mondes disciplinaires soient (ou doivent être) cloisonnés. Il implique seulement que le juriste qui s’intéresse à l’effectivité doit faire l’effort d’acquérir des méthodes et des savoirs qui ne sont pas les siens ou de travailler avec des spécialistes d’autres disciplines, comme c’est parfois le cas en droit pénal ou en droit social.

II. « Penser l’écart » : quelques problèmes généraux sur la mesure de l’effectivité

  • 9 Voir sur ce point, Porta J., La Réalisation du droit communautaire, Thèse Paris10, 2006.

10Quelle que soit la définition précise que l’on adopte de l’effectivité, on peut conventionnellement s’accorder sur le fait que cette notion renvoie à la question générale du passage du devoir être à l’être ou, en d’autres termes, de l’énoncé de la norme juridique à sa concrétisation ou à sa mise en œuvre dans le monde9. D’un point de vue théorique, cette question se heurte à plusieurs difficultés ou écueils. D’un point de vue pratique, elle est à l’origine de l’institution de multiples mécanismes qui visent à maximiser les chances de succès du passage problématique entre le devoir être et l’être.

Difficultés et écueils théoriques

11Sans prétention à l’exhaustivité, le passage du « devoir être » posé par la norme juridique à ce qui est dans le monde soulève quatre difficultés théoriques, à savoir : 1. la distinction ontologique entre le devoir être et l’être ; 2. la détermination du devoir être ; 3. l’évaluation de l’être ; 4. la pluralité des visées normatives.

La distinction ontologique du devoir être et de l’être

12La possibilité même d’un passage logique du devoir être à l’être peut être mise en cause dès lors que l’on adopte certaines conceptions de l’ontologie des normes juridiques. Deux conceptions opposées tendent à exclure la possibilité du passage. La première défend l’irréductibilité ontologique du devoir être et de l’être, tandis que la seconde dessine au contraire une dissolution du devoir être dans l’être, ce qui réduit le droit à un état d’effectivité.

L’irréductibilité ontologique de l’être et du devoir être

13L’affirmation de l’irréductibilité ontologique de l’être et du devoir être a pour point d’appui la « loi » dite de Hume selon laquelle on ne peut inférer de la proposition qu’une chose doit être, qu’elle est. Réciproquement, ce n’est pas parce qu’une chose est qu’elle doit être. Dès lors, les passages du devoir être à l’être ne sont pas d’ordre logique. Des décalages entre ces deux différents mondes ontologiques sont inévitables. L’effectivité d’une norme est alors toujours partielle ou défaillante. Si elle existe, elle n’est pas le produit d’une opération logique et immédiate, mais résulte de la conjonction de multiples facteurs, liés à la configuration du système juridique ou du système social, selon que l’on privilégie le monde du devoir être ou de l’être.

La dissolution des mondes

  • 10 Voir Millard E., Théorie générale du droit, op. cit.

14Il est également impossible de penser le passage du « devoir être » à « l’être » lorsque, à l’instar du courant réaliste scandinave, on dissout le premier dans le second. Il n’y a alors pas d’écart entre la norme et son effectivité car l’existence de la norme dépend de cette effectivité. Le droit ne s’inscrit alors pas dans l’ordre du devoir être, mais se définit comme un ensemble de conduites effectives10. L’expression « effectivité du droit » devient tautologique. Si la norme juridique n’est pas effective, elle n’est pas une norme.

La détermination du devoir être

15Mesurer l’effectivité d’un énoncé normatif suppose que l’on sache ce que cet énoncé prescrit exactement. Or, tout particulièrement en matière de droits de l’homme, les énoncés sont le plus souvent imprécis, généraux et abstraits. Il devient alors très délicat d’évaluer l’adéquation de ce que font les acteurs avec la norme, puisque ce que celle-ci prescrit exactement est entouré d’incertitude. La seule voie qui permette de réintroduire une possibilité d’évaluation consiste à attribuer conventionnellement, en fonction de l’objectif scientifique poursuivi, une ou plusieurs significations de départ (en se fondant par exemple sur une intention reconstruite de l’intention de l’auteur du texte) qui permettront un discours critique sur le degré d’effectivité de la norme. Mais ces significations ne sont pas « réelles », « intrinsèques » ni « objectives ». Elles sont seulement « objectivées » ou « reconstruites », en fonction de ce que l’on cherche à mesurer.

L’évaluation de l’être

16L’évaluation de l’être, c’est-à-dire la confrontation de ce qui est dans le monde au regard d’un énoncé juridique, confronte le juriste à une double difficulté, celle du subjectivisme et celle du recours à des outillages pluridisciplinaires.

17Le risque de subjectivisme tient à ce qu’il est toujours possible de développer des conceptions très exigeantes d’un droit ou d’une liberté et donc de n’être jamais véritablement satisfait du niveau d’effectivité du droit assuré par les autorités chargées de leur mise œuvre ou de leur garantie. L’appréciation de ce qui est laisse prise à des jugements de valeur qui peuvent plus ou moins consciemment l’emporter sur des éléments d’appréciation plus objectivés et rigoureux. En d’autres termes, des jugements de valeur peuvent défier des jugements critiques, et fausser l’identification des facteurs réels de dysfonctionnement des moyens visant à rendre effectifs les droits. Une seconde difficulté est que pour parfaire cette identification, le juriste doit s’ouvrir aux sciences sociales. Il s’agira alors de faire usage des méthodes et des outillages (études d’impact, sondages, entretiens…) utilisés par ces sciences, avec autant de rigueur, de prudence et de distanciation critique. C’est dans cette perspective qu’Edwige Michaud, dans sa contribution à cet ouvrage, a tenu à analyser les limites et les risques, notamment d’instrumentalisation, des études d’impact.

La pluralité des visées normatives

  • 11 Alexy R., Teoria de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de estudios constitutionales, 1993, (...)

18L’effectivité d’un droit se heurte enfin à la nécessité d’assurer l’effectivité d’autres objectifs (intérêt général, ordre public…) concurrents, y compris d’autres droits et libertés. C’est ce qu’exprime « la loi de pondération » formulée par Robert Alexy selon laquelle plus un droit est appliqué, moins le droit ou l’objectif avec lequel il entre en conflit l’est11. Thomas Dumortier, dans sa contribution, en fournit une illustration avec la confrontation du droit à l’interruption volontaire de grossesse à la liberté du médecin.

Réflexions autour de quelques mécanismes visant à l’effectivité du droit

19L’histoire de la pensée juridique offre plusieurs pistes visant à assurer l’effectivité des normes juridiques. Dans un système juridique ou dans un cadre théorique donné, la conception et la place de chacun des mécanismes envisagés sont liées à des représentations plus générales de propriétés des normes et des systèmes juridiques. Ces mécanismes ne sont pas exclusifs les uns des autres, la question de leur articulation constituant un enjeu central pour la question de l’effectivité. On peut distinguer des mécanismes de type juridique, au sens où ils sont institués par les normes juridiques elles-mêmes, et ceux qui sont extrajuridiques au sens où ils dépendent de facteurs externes au droit.

Les mécanismes juridiques

  • 12 Voir aussi sur certains de ces mécanismes, Guastini R., « Réflexion sur les garanties des droits c (...)

20L’institution de mécanismes juridiques traduit la propension des juristes à penser les conditions de réalisation des normes qu’ils instituent. Il s’agit donc d’une démarche à double niveau par laquelle des normes sont conçues pour assurer l’effectivité d’autres normes. Avec une intensité et un succès variables, au moins cinq solutions ont été envisagées12.

La force performative

21L’idée est que la simple énonciation de normes contribuerait à produire des effets dans le monde ou à permettre à d’autres énoncés juridiques de produire de tels effets. Cette croyance en la force performative de certains énoncés trouve une illustration particulière dans la conception marxiste des droits de l’homme. Selon cette dernière, les droits sociaux seraient des droits réels dont la simple énonciation suffirait à rendre effective les droits formels, individuels et bourgeois des déclarations des droits de la fin du xviiie siècle. La contribution de Jean-Sébastien Boda montre que cette problématique, conjuguée aux attentes contemporaines de la hiérarchie des normes, n’est pas étrangère à la constitutionnalisation de la Charte de l’environnement.

  • 13 Voir Bobbio N., Essai de théorie du droit, Paris, LGDJ, 1998, p. 65.

22Cette croyance en la force performative de certains énoncés irrigue également certaines théories de la sanction. L’énonciation d’une sanction suffirait pour assurer l’effectivité des normes auxquelles celle-ci se rapporte, que cette sanction soit « négative », c’est-à-dire répressive et à visée dissuasive (emprisonnement pour violation d’une interdiction), ou « positive », c’est-à-dire à visée incitative (encouragement, aide). Le développement de cette seconde forme de sanction traduirait d’ailleurs une évolution des mécanismes aptes à produire des effets dans les sociétés contemporaines13.

23Enfin, l’idée performative est également sous-jacente aux nouveaux développements de la légistique qu’analyse plus loin Vito Marinese.

24Celle-ci repose en effet sur le présupposé que le travail sur la clarté des énoncés juridiques favorise et maximise leur chance d’être appliqués.

25Il reste que l’on peut douter de la capacité de seuls énoncés à produire des effets et, donc, à assurer leur propre effectivité comme celle d’autres énoncés juridiques. L’énoncé d’une peine d’amende, d’emprisonnement, d’une aide financière ne produit des effets qu’à la condition que les destinataires aient des raisons de croire à son exécution par des mécanismes ancrés dans le monde. Certes, l’existence et l’institution de ces mécanismes sont liées à l’énoncé de la sanction, et justifiées par celui-ci, mais ils en sont matériellement distincts. Plus prosaïquement, il n’existe pas d’emprisonnement sans prison, ni d’aide financière sans argent à distribuer, et ce quelle que soit la clarté des textes juridiques.

Séparation des pouvoirs et théorie des contraintes

  • 14 Voir Troper M., Champeil-Desplats V., Grzgorczyk C. (dir.), Théorie des contraintes juridiques, Pa (...)

26Un deuxième procédé consiste à penser l’effectivité non pas à partir de l’énoncé d’une norme mais à partir du système juridique global que configurent des normes. Les théories de la séparation des pouvoirs nées au xviiie siècle en fournissent une première illustration, notamment en ce qu’elles supposent que la séparation des pouvoirs législatif, exécutif, judiciaire est la condition sine qua non de la liberté. On peut aujourd’hui en trouver un prolongement dans la théorie des contraintes juridiques14. Celle-ci présuppose que les effets produits par les normes dépendent moins d’une concrétisation immédiate dans le monde que d’une certaine configuration du système juridique ou, en d’autres termes, d’une certaine répartition des moyens d’actions des acteurs du système les uns à l’égard des autres.

Le tiers impartial

27La lecture des manuels contemporains de libertés publiques, de droit des libertés fondamentales ou de droits de l’homme conduit à une conclusion sans équivoque. Les institutions de type juridictionnel sont aujourd’hui conçues comme les gardiennes par excellence des droits et libertés. Entre toutes, les cours constitutionnelles ont gagné en importance. Toutefois, depuis la fin des années 1970, d’autres institutions viennent les concurrencer. Ces institutions partagent avec les autorités juridictionnelles une caractéristique commune primordiale, celle de la position de « tiers impartial ». Loin donc d’être réductible à un statut juridictionnel, la catégorie « des tiers impartiaux » est aujourd’hui en pleine diversification qualitative et quantitative, et ce tout particulièrement en matière de droits et libertés. Il suffit de penser à la multiplication des autorités administratives indépendantes, des arbitres, des médiateurs, des commissions pré ou paracontentieuses.

  • 15 Voir par exemple Lochak D., « Le Conseil constitutionnel, protecteur des libertés ? », in Pouvoirs(...)

28Toutefois, la représentation du tiers impartial comme garant par excellence des droits et libertés repose sur quelques présupposés problématiques. Ainsi, outre les doutes que l’on peut exprimer sur la possibilité d’une réelle indépendance et impartialité des institutions concernées, on peut rappeler que celles-ci agissent à l’aune d’énoncés vagues et généraux. Or, rien ne garantit – comme l’illustrent certaines réserves à l’égard du Conseil constitutionnel – qu’elles optimisent dans tous les cas la protection des droits et libertés15. En la matière, moins encore qu’en toute autre, les institutions n’« appliquent » pas mécaniquement des énoncés juridiques dont le sens s’impose à elles. Elles sont, en grande partie, maître de ce sens et des effets qu’elles leur associent. Dès lors, elles n’assurent pas l’effectivité de droits et libertés qui leur préexistent mais celle de leur propre conception des droits et libertés.

Les services publics

  • 16 Voir Duguit L., Les Transformations du droit public, Paris, Armand Colin, 1913. Voir également, Pi (...)
  • 17 Séance du 8 mars 1946, Journal Officiel, 9 mars 1946, p. 645.

29Dans le prolongement de la critique faite à la croyance de la force performative de certains énoncés, il s’agit ici de souligner que l’effectivité des droits exige souvent des moyens matériels et humains concrets de passage de l’énoncé juridique au monde, comme l’institution de services publics. Déjà présente chez Léon Duguit16, cette idée est exprimée avec une éloquence particulière par René Capitant devant la première Assemblée Nationale Constituante de 194617 : « La liberté a besoin, pour être effective, que l’État organise ces grands services publics, ces grandes institutions sociales qui sont le moyen pour l’État de remplir les obligations nouvelles qu’il contracte envers l’individu et de distribuer à chacun les soins, l’éducation, les secours à défaut desquels il n’y a pas de sécurité sociale et, par conséquent, pas de liberté véritable ». Il reste, bien évidemment, que la capacité des services publics à assurer l’effectivité des droits et libertés repose sur la suffisance des moyens mis à leur disposition et sur l’adaptation de leurs organisations et de leurs actions aux fins visées.

La procéduralisation

  • 18 Pour une présentation du modèle procédural, voir : Lenoble J., Droit et communication, Paris, Édit (...)

30La procéduralisation18 du droit consiste en substance à rapprocher les autorités normatives des destinataires des normes, voire à assurer la participation de ces derniers à la détermination des normes auxquelles il est soumis. Les normes qui aménagent de telles procédures et de telles distributions des compétences déterminent également un cadre de principes généraux que doivent respecter les acteurs, sous le contrôle d’un juge. Le rôle des représentants d’association, des groupes d’intérêt ou des partenaires sociaux est ici essentiel. Toutefois, l’efficacité de ce procédé repose sur plusieurs facteurs : l’existence de représentants et leur capacité à s’inscrire dans des rapports de force représentatifs des intérêts en présence…

Les mécanismes non juridiques

31Le droit ne suffit pas toujours (certains diront jamais) à assurer sa propre effectivité. D’autres moyens, d’autres facteurs viennent en complément. On peut, d’une part, songer à l’influence de certains rapports de force ou de certaines configurations de fait et, d’autre part, à l’importance des facteurs socio-économiques.

Rapports de force et configurations de fait

32Que cela soit dans l’ordre interne ou international, les mécanismes juridiques visant à assurer l’effectivité des droits peuvent être relayés ou supplantés par certains rapports de force entre les acteurs ou, à l’inverse, par leur capacité à se coordonner « au-delà » ou « à côté » du droit. L’effectivité du droit peut par exemple dépendre des relations diplomatiques ou du niveau d’interdépendance et de coopération des acteurs. C’est ce qu’illustre notamment l’article de Marion Tissier-Raffin sur l’analyse économique des politiques d’asile européennes. En cas d’échec des moyens de coordination, la volonté d’obtenir l’effectivité des droits peut aussi prendre des formes plus tendues ou violentes comme les manifestations, la désobéissance civile, la résistance à l’oppression qu’évoque la contribution de Sophie Grosbon, l’insurrection ou la Révolution.

Les conditions socio-économiques

  • 19 Bobbio N., LEtà dei diritti, op. cit., p. 42.

33Comme le résume Norberto Bobbio, « pour la réalisation des droits de l’homme, certaines conditions objectives sont nécessaires ; celles-ci ne dépendent ni de la bonne volonté de ceux qui les ont proclamés, ni des bonnes dispositions de ceux qui détiennent les moyens pour les protéger. […] Il ne suffit pas de fonder ni de proclamer un […] droit. Le problème de sa mise en œuvre n’est un problème ni philosophique, ni moral. Mais ce n’est pas non plus un problème juridique. C’est un problème dont la solution dépend d’un certain développement de la société et, en tant que tel, il défie la constitution la plus progressiste et déstabilise le plus parfait mécanisme de garantie juridique19 ». En d’autres termes, la question de l’effectivité des droits ne peut faire abstraction des conditions socio-économiques dans lesquelles les droits sont proclamés.

  • 20 Sen A., L’Économie est une science morale, Paris, La Découverte, « Essais », 2004.

34Cette réflexion trouve un prolongement dans le concept de « capabilité » proposé par Armatya Sen20. Il en ressort que la capacité à mobiliser le droit comme ressource, l’effectivité du droit pour un individu donné, ou encore ce qu’un individu est libre ou non de faire, dépendent aussi bien de caractéristiques personnelles elles-mêmes socio-économiquement déterminées (état de santé, état psychique, croyances religieuses, morales, appartenance socio-familiale) que de l’organisation sociale globale dans laquelle l’individu est inséré : niveau de rigidité des classes sociales, propension du système éducatif à reproduire ou non les inégalités, niveau de protection sociale et de la santé…

35Le passage en revue de ces différents mécanismes est loin d’épuiser la réflexion à leur sujet. On peut s’interroger en effet sur leur aptitude respective à assurer l’effectivité d’un droit donné. En d’autres termes, quel mécanisme est le plus adapté pour assurer l’effectivité d’un droit considéré ? Par exemple, les moyens que requiert la mise en œuvre du droit au logement ne sont pas les mêmes que ceux qu’appelle la liberté d’ex-pression. Surtout comment penser leur articulation ? On pourrait idéalement souhaiter que ces mécanismes s’articulent avec un haut niveau de complémentarité. Mais, comme le suggère Sarah Benichou dans sa contribution, à partir de l’analyse des rapports entre la Haute autorité de lutte contre les discriminations et le juge pénal, la coordination entre institutions peut être affaiblie par la méconnaissance ou le chevauchement des actions respectives des institutions concernées.

III. L’effectivité des droits de l’homme : quelle spécificité ?

36À partir de ces observations, on émettra l’hypothèse que, s’il existe une spécificité de la question de l’effectivité en matière de droits de l’homme, celle-ci tient moins à des caractéristiques originales qu’à une accentuation ou à une concentration de certains problèmes posés par l’effectivité du droit en général.

  • 21 Millard É, « Effectivité des droits de l’homme », in Andriantsimbazovina J., Gaudin H., Marguenaud(...)

37Tout d’abord, la croyance en la force performative des énoncés a pris des tournures particulières en matière de droits de l’homme. Dans la lignée de la conception marxiste des « droits réels » précédemment évoquée, une grande partie de la doctrine, comme des rédacteurs de constitutions, a conçu la proclamation des droits-créances comme un moyen de parfaire la réalisation des grandes libertés. Il reste qu’une telle conception repose au mieux sur une représentation idéalisée de la force du droit, au pire sur une confusion entre l’attribution d’un droit et la protection de ce droit. Or, l’attribution d’un droit n’entraîne pas nécessairement sa réalisation ou sa protection. Depuis quelque temps, il semble que le lien entre la proclamation d’un droit et sa réalisation tende à s’inverser. S’affirme ainsi de plus en plus l’idée selon laquelle un droit n’existe pas s’il n’est pas garanti ou effectif. Autrement dit, ce n’est plus l’existence normative ou l’attribution du droit qui conditionne son effectivité, mais l’effectivité qui conditionne l’existence du droit. Comme le relève Éric Millard, « la notion d’effectivité […] joue un rôle dans le statut de la proposition affirmant qu’il existe des droits de l’homme […]. À défaut d’être effectifs, les droits de l’homme ne sont pas des droits mais de simples prétentions21 ».

38Une deuxième « spécificité relative » de la question de l’effectivité en matière de droits de l’homme repose sur la généralité et l’abstraction des énoncés exprimant ces droits. Cette caractéristique n’est pas propre aux droits de l’homme, mais les normes reconnaissant de tels droits la présentent toutes. C’est la raison pour laquelle les débats sur ce qu’impliquent ou doivent impliquer les droits et libertés sont en perpétuel renouvellement et laissent particulièrement place au risque subjectiviste.

39De même, les droits de l’homme s’inscrivent de façon privilégiée dans la problématique de la conciliation. Ils sont le plus fréquemment énoncés dans des normes de même valeur juridique, en particulier constitutionnelle, avec un degré équivalent de généralité. Ces normes entrent rarement dans un rapport de temporalité qui rendrait pertinente l’invocation du principe lex posterior derogat priori pour les sélectionner. Aussi, sous l’impulsion d’un « effet Dworkin », les cours constitutionnelles (et la jurisprudence du Conseil constitutionnel en fournit un exemple privilégié) sont de plus en plus enclines à exiger une conciliation des droits et libertés qui entrent en conflit dans un cas donné, ce qui agit sur le niveau d’effectivité de chacun des droits.

40Enfin, les droits de l’homme interrogent tout particulièrement le choix des mécanismes institutionnels propres à assurer leur effectivité. À l’encontre d’un point de vue dominant, il n’est pas certain que le recours juridictionnel soit dans tous les cas le mécanisme le plus adapté pour assurer l’effectivité des droits de l’homme. En effet, d’un côté, la catégorie des « droits de l’homme » renferme de droits hétérogènes quant à leur visée et, précisément, leur mode de garantie. D’un autre côté, l’effectivité de toute liberté et tout droit (y compris les droits dits « créances ») suppose, certes dans une proportion variable pour chacun d’eux, une part d’abstention des pouvoirs publics ou privés et une part d’intervention de ces derniers. Ainsi, la liberté d’aller et venir exige que les autorités de police ne procèdent pas à l’arrestation arbitraire des personnes, de même que le droit à la santé appelle une limitation et une sanction des activités polluantes. Réciproquement, tout droit et toute liberté sont susceptibles de justifier des interventions positives des pouvoirs publics pour agir sur leur niveau d’effectivité. La liberté d’aller et venir suppose que des routes soient entretenues ou que les individus aient accès à des moyens de locomotion de qualité, réguliers et à prix abordables, exigences qui jusqu’à présent ont toujours requis une forme d’intervention publique. Le droit à la santé, c’est plus évident, présume que chacun puisse avoir accès à des soins de qualité à un prix non prohibitif, ce qui justifie l’institution d’une assurance-maladie ou d’hôpitaux publics.

41Le juge n’est donc pas la seule institution garante de l’effectivité des droits, ni toujours la mieux armée : certaines mesures peuvent évidemment être obtenues de lui (sanction de la violation de la vie privée ou de la liberté d’aller et venir), d’autres non car ses compétences et ses pouvoirs sont inadaptés, insuffisants ou défaillants. C’est ce qu’illustre parfaitement le cas de la liberté d’expression, tel que l’expose Clara-Maud Philippe dans sa contribution. Certes, les atteintes à la liberté d’expression peuvent être sanctionnées par un juge. Mais il est plus difficile d’obtenir de celui-ci la possibilité de s’exprimer librement en direction du public si tous les journaux et moyens télévisés sont contrôlés par un petit nombre de propriétaires privés ou publics. Dans une autre perspective, les difficultés du seul recours au juge sont bien mises en lumière par Claire Fourçans, s’agissant de l’effectivité du droit de ne pas être détenu arbitrairement pour les prisonniers de Guantanamo.

42Le fait que l’effectivité des droits ne puisse être dans tous les cas assurée par le juge ne réduit – contrairement à ce qui est parfois soutenu –, ni la « juridicité » (ou « normativité ») des droits, ni la possibilité d’obtenir leur effectivité par d’autres moyens. La qualité de norme juridique ne dépend pas de la possibilité d’invoquer la norme devant le seul juge. Elle dépend bien plus de l’adoption de la norme par une autorité compétente dans un système juridique donné. Par ailleurs, on le rappelle, dans nombre de cas, l’effectivité des droits de l’homme repose sur des facteurs plus ou moins extérieurs au droit, et donc au juge, comme des rapports de force, la mobilisation de certains acteurs (associations, habitants de quartiers, syndicats, pouvoirs publics, travailleurs sociaux, entreprises), ou la « capabilité » des personnes et leur propension à connaître, s’approprier et mobiliser le droit.

43En ce qu’il met en jeu des problèmes cruciaux de la place et de la force du droit dans les sociétés contemporaines, le questionnement sur l’effectivité des droits de l’homme est aussi riche et complexe qu’en proie à de constants et nécessaires renouvellements.

Notes

1 Bobbio N., L’Età dei diritti, Turin, Einaudi, 1997, p. 66.

2 Kelsen H., La Théorie pure du droit, Paris, Dalloz, 1962, p. 278 et sq.

3 Ibid., p. 280

4 Bobbio N., Teoria generale del diritto, Turin, G. Giappichelli Editore, 1993, p. 23.

5 Ibid., p. 38

6 Millard E., Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, « Connaissance du droit », 2006, p. 53 et sq.

7 Voir sur ce point Millard E., « Deux lectures critiques d’Alf Ross », in Annales de la Faculté de droit de Strasbourg, Dossier Théories réalistes de l’interprétation, n° 4, 2000, p. 9-14.

8 Bobbion., Teoria generale del diritto, op. cit., p.25

9 Voir sur ce point, Porta J., La Réalisation du droit communautaire, Thèse Paris10, 2006.

10 Voir Millard E., Théorie générale du droit, op. cit.

11 Alexy R., Teoria de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de estudios constitutionales, 1993, trad. espagnole, Ernesto Garzon Valdès, p. 160 et sq.

12 Voir aussi sur certains de ces mécanismes, Guastini R., « Réflexion sur les garanties des droits constitutionnels et la théorie de l’interprétation », RDP, 1991, p. 1079.

13 Voir Bobbio N., Essai de théorie du droit, Paris, LGDJ, 1998, p. 65.

14 Voir Troper M., Champeil-Desplats V., Grzgorczyk C. (dir.), Théorie des contraintes juridiques, Paris, LGDJ, 2005.

15 Voir par exemple Lochak D., « Le Conseil constitutionnel, protecteur des libertés ? », in Pouvoirs, n° 13, 1986, p. 41.

16 Voir Duguit L., Les Transformations du droit public, Paris, Armand Colin, 1913. Voir également, Pisier Évelyne, « Services public et libertés publiques », in Pouvoirs, n° 36, 1986, p. 143.

17 Séance du 8 mars 1946, Journal Officiel, 9 mars 1946, p. 645.

18 Pour une présentation du modèle procédural, voir : Lenoble J., Droit et communication, Paris, Édition du Cerf, 1994 ; Lyon-Caen A., « Droit du travail et procéduralisation », in L’Avenir de la concertation sociale en Europe, t. II, Public. du Centre de philosophie du droit, Université Catholique de Louvain, mars 1995.

19 Bobbio N., LEtà dei diritti, op. cit., p. 42.

20 Sen A., L’Économie est une science morale, Paris, La Découverte, « Essais », 2004.

21 Millard É, « Effectivité des droits de l’homme », in Andriantsimbazovina J., Gaudin H., Marguenaud J.-P., Rials S., Sudre F. (dir.), Dictionnaire des droits de l’homme, Paris, PUF, à paraître.

© Presses universitaires de Paris Nanterre, 2008

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