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Les collectivités territoriales et l’intégration européenne

 | 
Nicole Lerousseau
, 
Jean Rossetto

Intégration européenne et gestion locale

L’encadrement communautaire des partenariats public-privé1

François Brenet

Texte intégral

  • 1 Le style oral de cette communication faite à Tours lors du colloque organisé par le LERAD et le GE (...)
  • 2 Vote du projet de loi de simplification du droit tel que rédigé par la Commission mixte paritaire, (...)
  • 3 Ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, JORF, 19 juin 2004, p. 1099 (...)

11. Rarement un sujet technique comme celui dès partenariats public-privé (PPP) n’aura suscité un engouement aussi vif et des échanges aussi passionnés entre ses promoteurs et ses détracteurs. Le 9 novembre dernier, le député de la Saône-et-Loire, Arnaud Montebourg, affirmait ainsi à l’Assemblée nationale que le PPP n’était ni plus ni moins qu’une « bombe juridique à fragmentation dans l’ordonnancement administratif des collectivités publiques ». À cette attaque virulente, le secrétaire d’État à la réforme de l’État Éric Woerth a répondu que les PPP ne méritaient pas un « tel excès d’indignité »2 ; qu’ils n’étaient qu’un nouvel outil à la disposition des collectivités locales et de l’État permettant de répondre à leurs besoins de financement, de construction, de maintenance, d’entretien, et de gestion d’équipements de grande envergure. Cette joute verbale illustre à elle seule la dimension politique du débat né en France à la suite de la création par l’ordonnance du 17 juin 20043 de cette nouvelle catégorie de contrats administratifs que constituent les contrats de partenariat.

  • 4 On doit souligner que les critiques ont émané de l’opposition mais aussi, ce qui est plus surprena (...)
  • 5 Certains auteurs, également défenseurs du PPP, voient dans cette définition « la seule véritable f (...)
  • 6 Livre vert de la Commission sur les partenariats public-privé et le droit communautaire des marché (...)
  • 7 Comme le relève très justement Pierre Delvolvé, il aurait certainement été plus judicieux de quali (...)

22. S’ils possèdent incontestablement une dimension politique4, les contrats de partenariat posent aussi de nombreuses questions juridiques, la première d’entre elles étant certainement celle de la définition de la notion de partenariat public-privé. L’article 1er de l’ordonnance du 17 juin 2004 (article L. 1414-1 du CGCT pour les collectivités territoriales et leurs groupements) définit les contrats de partenariat comme des « contrats administratifs par lesquels la personne publique confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative au financement d’investissements immatériels, d’ouvrages ou d’équipements nécessaires au service public, à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements ainsi qu’à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion, et, le cas échéant, à d’autres prestations de services concourant à l’exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée ». Bien qu’elle ne brille pas par sa précision et sa concision5, cette définition permet d’identifier les caractéristiques principales des contrats de partenariat. La relation unissant la personne publique à son partenaire doit tout d’abord être de nature contractuelle, la précision est d’importance car l’on sait que le partenariat public-privé se manifeste aussi sous la forme institutionnelle6. Le contrat doit être conclu pour une longue durée ou en tout cas pour une durée suffisamment longue permettant au tiers d’amortir ses investissements. Enfin, le contrat doit avoir pour objet de confier une mission globale à son titulaire (financement, conception, construction, transformation, entretien, maintenance, exploitation, gestion…)7.

  • 8 Le Conseil d’État n’affirmait-il pas dans son rapport public pour 2002 (Collectivités publiques et (...)
  • 9 BREVILLE (A.) BEZANCON (X.), Quel montage contractuel en PPP ?, MTP, 15 octobre 2004, cahier détac (...)
  • 10 Les auteurs spécialistes de la matière n’hésitent plus à titrer « le droit des contrats publics en (...)
  • 11 BRACONNIER (S.) et LIGNIERES (P.), Partenariats public-privé, JCA, fascicule 646, n°2 : les PPP la (...)
  • 12 DENOIX de SAINT-MARC (R.), La question de l’administration contractuelle, AJDA 2003, p. 970 : le p (...)
  • 13 L’expression PPP doit donc être entendue comme synonyme de contrat de partenariat.

33. Mais ces trois critères sont à eux seuls insuffisants pour distinguer les contrats de partenariat d’autres formes de relations contractuelles. C’est ici toute l’ambiguïté de l’expression « contrats de partenariat » qui apparaît car la notion de partenariat public-privé est à la fois plus ancienne et plus large que ne le laissent entendre les promoteurs du contrat institué en 2004. Elle est plus ancienne car la concession de service et de travaux publics est historiquement l’une des premières formes de partenariat entre le secteur public et le secteur privé8. Elle est aussi plus large car le PPP ne se limite pas aux contrats de partenariat institués par l’ordonnance du 17 juin 2004. Les contrats de concession, certains marchés publics (les anciens marchés d’entreprise de travaux publics), certains contrats d’occupation du domaine public et les contrats sectoriels institués à partir de 2002 s’inscrivent assurément dans une logique partenariale. À chaque fois, le titulaire de ces contrats est chargé pour une période relativement longue de mener à bien une mission globale (financement, conception, construction, entretien, exploitation, etc.). De sorte qu’il ne fait aucun doute que l’ordonnance du 17 juin 2004 a introduit une dose de complexité supplémentaire dans notre droit des contrats publics9. Ce constat est d’autant plus paradoxal que ladite ordonnance a été prise sur le fondement de la loi du 2 juillet 2003 qui autorisait le gouvernement à légiférer par ordonnance pour… simplifier le droit. En effet, en créant une nouvelle catégorie de contrats administratifs, elle a ajouté une couche supplémentaire à notre millefeuille des contrats publics10 et en la dénommant « contrats de partenariat » elle a opéré une confusion entre le genre (le PPP lato sensu qui renvoie au modèle concessif, au METP, etc.)11 et l’espèce (le contrat de partenariat). Cette confusion est regrettable mais puisqu’elle existe il ne saurait être question, désormais, de confondre, en droit interne tout au moins, le partenariat public-privé au sens large du terme qui est une notion un peu « creuse »12 englobant plusieurs catégories de contrats et le contrat de partenariat dont la conclusion, l’exécution, le contenu et la rupture sont encadrés par des règles précises. Pour d’évidentes raisons de temps, seule la question de la confrontation entre ce dernier et le droit communautaire sera ici examinée13.

  • 14 MARTY (F.), TROSA (S.), VOISIN (A.), Le « chaînon manquant » des contrats publics: les partenariat (...)
  • 15 Comme le relève très justement François Lichère, le modèle britannique a certainement fait l’objet (...)

44. La création des contrats de partenariat par l’ordonnance du 17 juin 2004 a été justifiée sur la base d’un argumentaire qui peut être synthétisé autour de deux axes : la critique du droit existant et la valorisation des atouts de la nouvelle formule. Le cadre juridique antérieur a été jugé lacunaire, trop complexe et trop rigide par les promoteurs de la réforme. L’alternative marché public/convention de délégation de service public ne permettant pas, selon eux, de mener à bien des opérations à vocation globalisante nécessitant des investissements importants. On a reproché au droit des marchés publics d’interdire tout mécanisme de paiement différé et de limiter considérablement les cas de recours à des marchés globaux. De même que l’on a reproché au droit des délégations de service public de ne pas pouvoir s’appliquer à des opérations nécessitant un partage des risques entre les deux contractants.. Présenté comme « le chaînon manquant » des contrats publics14 et directement du modèle britannique de la Private Finance Initiative (PFI), le contrat de partenariat présenterait selon ses défenseurs au moins quatre avantages15. Il permettrait tout d’abord d’accroître les financements privés des équipements et services publics tout en étalant dans le temps le remboursement des investissements réalisés par le partenaire privé. Ce dernier étant rémunéré par un prix versé par la personne publique (et non par les usagers) pendant toute la durée du contrat (et non au fur et à mesure de l’avancement des travaux). Il permettrait ensuite de réduire les délais de construction des ouvrages du fait du caractère global du contrat portant à la fois sur la conception et la réalisation des ouvrages. Il permettrait encore d’améliorer la qualité des prestations fournies par l’opérateur privé, un seul opérateur étant chargé de la maintenance, de l’entretien, voire de l’exploitation de l’ouvrage. Il permettrait enfin de faire des économies d’échelle, de tirer profit des gains de productivité et de qualité qui sont en général attendus des méthodes de gestion privée.

  • 16 JO du 30 août 2002, p. 14398.
  • 17 JO du 10 septembre 2002, p. 14394.
  • 18 JO du 29 janvier 2003, p. 1744.
  • 19 JO du 19 mars 2003, p. 4761.
  • 20 JO du 6 septembre 2003, p. 15391. Ordonnance ratifiée par la loi n°2004-806 du 9 août 2004, JO du (...)
  • 21 JO du 27 novembre 2003, p. 20136.

55. En vérité, il est difficile d’évaluer, aujourd’hui, les mérites des contrats de partenariat. Mais il ne fait aucun doute que ce sont d’autres raisons qui ont justifié leur institution. Les collectivités publiques devaient faire face à un cruel besoin en équipement et à un double manque, un manque de temps et un manque d’argent. Qu’il s’agisse de l’État ou des collectivités locales, de nombreux équipements publics faisaient défaut (en témoignent les mécanismes sectoriels institués par la loi d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure du 29 août 200216, par la loi d’orientation et de programmation pour la justice du 9 septembre 200217, par loi de programmation militaire du 27 janvier 200318, par la loi du 18 mars 2003 sur la sécurité intérieure19, par l’ordonnance du 4 septembre 2003 portant simplification de l’organisation et du fonctionnement du système de santé ainsi que des procédures de création d’établissements ou de services sociaux ou médico-sociaux soumis à autorisation20 et par la loi du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l’immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité21) ou méritaient d’être rénovés très rapidement en raison de leur état de vétusté (station d’épuration, réseau de distribution d’eau, casernes de gendarmerie, prisons, hôpitaux…). Parallèlement, les pouvoirs publics avaient pleinement conscience que l’État et les collectivités locales n’avaient pas les capacités suffisantes pour financer de tels investissements, le contexte économique et le respect des critères de Maastricht ne le permettant pas.

  • 22 La politique de PFI s’est développée en Grande-Bretagne sous le gouvernement conservateur de John (...)

66. Cette situation n’est pas propre à la France. De nombreux États se sont dotés au cours des dernières années d’outils contractuels leur permettant de faire préfinancer la construction et l’exploitation d’ouvrages publics par le secteur privé. Le gouvernement français n’a d’ailleurs jamais caché qu’il s’était fortement inspiré de la PFI mise en place par le gouvernement britannique à partir de 199222. Face à la montée en puissance de ces nouvelles relations contractuelles (en Grande-Bretagne mais aussi en Allemagne, en Italie et désormais en France), la Commission européenne a réagi en publiant un Livre vert le 30 avril 2004 sur « les PPP et le droit communautaire des marchés et des concessions ». Ce dernier s’interroge sur les conditions du recours aux PPP dans le respect des règles communautaires en même temps qu’il ouvre d’intéressantes perspectives. Le livre vert consacre en effet, et pour la première fois, l’existence d’une notion communautaire de partenariat public-privé et précise les règles qui doivent lui être appliquées (II).

I – LA NOTION COMMUNAUTAIRE DE PARTENARIATS PUBLIC-PRIVÉ

77. La conception extensive de la notion de partenariat public-privé (A) n’élude pas la question essentielle de la qualification des opérations de PPP au regard des notions de marchés publics et de concession (B).

A – UNE CONCEPTION EXTENSIVE DES PARTENARIATS PUBLIC-PRIVÉ

  • 23 GAUDEMET (Y.), Les contrats de partenariat public-privé : étude historique et critique, précité, p (...)
  • 24 Livre vert de la Commission sur les partenariats public-privé et le droit communautaire des marché (...)

88. Les PPP ne font pas l’objet, en droit communautaire, d’une définition précise, d’origine jurisprudentielle ou textuelle, à laquelle correspondrait un régime juridique parfaitement identifié. Le PPP n’est pas encore un contrat spécial, un contrat nommé pour utiliser les termes du code civil, comme il peut l’être en droit français23. Mais face au développement des PPP, les autorités communautaires ont dû cerner la notion et pour ainsi dire mettre des mots sur un phénomène en pleine expansion. Le Livre vert les définit ainsi « comme des formes de coopération entre les autorités publiques et le monde des entreprises qui visent à assurer le financement, la construction, la rénovation, la gestion ou l’entretien d’une infrastructure ou la fourniture d’un service »24. Une telle définition se veut extrêmement large et il ne fait aucun doute qu’elle a vocation à englober toutes les formes de PPP existantes ou qui pourraient émerger dans les États membres. Elle mérite toutefois d’être précisée. Pour les autorités communautaires, quatre critères caractérisent les PPP : la durée relativement longue de la relation contractuelle qui implique une coopération entre le partenaire public et le partenaire privé sur différents aspects du projet à réaliser ; le principe du financement privé des ouvrages, même si des financements publics peuvent également intervenir; le rôle important de l’opérateur économique qui est appelé à intervenir à différents stades du projet (conception, réalisation, mise en œuvre, financement) et le rôle plus limité de l’opérateur public qui se concentre essentiellement sur la définition des objectifs à atteindre en termes d’intérêt public, de qualité des services offerts, de politique des prix et sur le contrôle du respect de ces objectifs. Enfin, le PPP repose sur le principe de la répartition des risques entre le partenaire privé et le partenaire public en fonction des capacités respectives des parties en présence à évaluer, contrôler et gérer ceux-ci.

  • 25 GAUDEMET (Y.), Les contrats de partenariat public-privé : étude historique et critique, précité, p (...)

99. L’application de ces critères aux différentes catégories de contrats administratifs que consacre notre droit confirme un élément essentiel souligné dès le début de cette intervention. Les contrats de partenariat institués par l’ordonnance du 17 juin 2004 sont une forme de partenariat public-privé (le contraire eut été surprenant) mais ils ne sont pas la seule forme de partenariat public-privé. En effet, d’autres contrats tels que la concession de service public et de travaux publics, les marchés d’entreprise de travaux publics, certains contrats domaniaux et contrats sectoriels appartiennent également à la famille des PPP. Autant dire que le contrat de partenariat institué par l’ordonnance du 17 juin 2004 constitue davantage une forme « d’aboutissement »25 qu’une véritable création.

B – LA QUALIFICATION COMMUNAUTAIRE DES PARTENARIATS PUBLIC-PRIVÉ

  • 26 Certains auteurs croient pouvoir identifier trois catégories de contrats en droit communautaire : (...)

1010. Le droit communautaire des contrats repose sur une logique binaire qui s’articule autour des concessions et des marchés publics26. L’identification d’un PPP au sens communautaire ne déclenchant pas, pour le moment en tout cas, l’application d’un régime juridique spécial, il faut chercher à savoir s’il peut être qualifié de marché public (1°) ou de concession (2°) en droit communautaire pour déterminer les règles qui doivent lui être appliquées.

1 – PARTENARIAT PUBLIC-PRIVÉ ET MARCHÉ PUBLIC

  • 27 Sur ces directives, voir notamment : DUBOS (O)., La révision du droit communautaire des marchés pu (...)
  • 28 Par exemple : CJCE, 12 juillet 2001, Ordre des architectes de la Province de Milan, aff. C-399/98, (...)

1111. La directive du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, entrée en vigueur le 30 avril 2004, définit les marchés publics comme «des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services »27. De cette définition, il résulte que le marché public est identifié sur la base d’un triple critère, organique, matériel et financier. Du point de vue organique, le marché doit être conclu entre un pouvoir adjudicateur (pour faire simple, une personne publique) et un opérateur économique (qui peut être un entrepreneur, un fournisseur ou un prestataire de services). Du point de vue matériel, le marché public peut être un marché de travaux, de fournitures ou de services. Enfin, du point de vue financier, le marché public est un contrat conclu à titre onéreux, ce qui signifie au regard de la jurisprudence de la Cour qu’il peut déboucher sur le versement d’un prix ou sur un abandon de recettes (recettes publicitaires), voire sur une exonération de charges (charges fiscales, redevances d’occupation du domaine public…)28.

  • 29 En ce sens : DELVOLVE (P.), Le Partenariat public-privé et les principes de la commande publique, (...)
  • 30 La loi du 6 juin 2003 avait envisagé la possibilité de conclure des PPP entre deux personnes privé (...)
  • 31 Les directives communautaires sont indifférentes au fait que le paiement du prix soit étalé pendan (...)
  • 32 CE, 29 octobre 2004, M. Sueur et autres, RFDA 2004, p. 1103, conclusions Didier Casas; AJDA 2004, (...)

1212. Il ne fait aucun doute que les contrats de partenariat sont susceptibles d’être qualifiés de marchés publics au sens communautaire du terme29. Ces derniers sont nécessairement conclus par une personne publique30, possèdent une dimension globale et reposent sur le principe de la rémunération du cocontractant « par le biais d’un paiement par la personne publique pendant toute la durée du contrat » (article 1 alinéa 3 de l’ordonnance). Même si l’ordonnance n’emploie pas le terme « prix », il ne fait aucun doute que c’est un véritable prix que la personne publique sera amenée à verser à son cocontractant31. Saisi d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre l’ordonnance du 17 juin 2004, le Conseil d’État a confirmé cette analyse dans son arrêt M. Sueur et autres du 29 octobre 200432 en indiquant de façon tout à fait explicite que « sous réserve que les personnes publiques procédant à leur passation puissent être regardées comme des pouvoirs adjudicateurs au sens du §9 de l’article 1er de la même directive et qu’ils rentrent, par leur montant et par leur objet, dans les prévisions du chapitre II du titre II de celle-ci, les contrats de partenariat, qui ont vocation à être passés avec un ou plusieurs opérateurs économiques et en vertu desquels la rémunération du cocontractant fait l’objet d’un paiement par la personne publique, constituent des marchés publics au sens de cette directive ».

  • 33 Voir infra n°29-31. Il faut tout de même relativiser cette différence car l’ordonnance du 17 juin (...)

1313. De cette solution, il résulte la conséquence suivante qui est aussi importante que paradoxale : les contrats de partenariat ne sont pas des marchés publics au sens du droit interne mais sont des marchés publics au sens du droit communautaire. Les futurs signataires de tels contrats devront donc faire preuve d’une prudence de sioux au moment de lancer une procédure de partenariat car ils ne pourront pas s’affranchir du respect du droit communautaire des marchés publics33.

2 – PARTENARIAT PUBLIC-PRIVÉ ET CONCESSION

1414. La directive 2004/18/CE, reprenant les termes des directives 89/440/CEE et 93/37/CEE, définit la concession de travaux et la concession de service comme « le contrat présentant les mêmes caractères que les marchés publics de travaux ou de services à l’exception du fait que la contrepartie des travaux ou de la prestation de services consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter l’ouvrage ou le service, soit dans ce droit assorti d’un prix ». Cette définition en creux n’est certainement pas satisfaisante car la concession ne se distingue en rien du marché public tant du point de vue organique que du point de vue matériel. Le critère distinctif entre le marché public et la concession est seulement d’ordre financier : le concessionnaire doit tirer sa rémunération, non d’un prix garanti versé par la personne publique, mais de l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en percevant par exemple des redevances sur les usagers de l’ouvrage ou du service. Derrière ce critère du droit d’exploitation se cache un critère économique : le concessionnaire assume la responsabilité de la gestion de l’ouvrage ou du service, le risque d’exploitation et pour ainsi dire les conséquences qui pourraient résulter d’une fréquentation insuffisante de l’ouvrage ou du service.

  • 34 Didier Casas, conclusions précitées, RFDA 2004, p. 1110 : « tout dépendra de l’équilibre retenu pa (...)
  • 35 LLORENS (F.), Les contrats de partenariat, RJEP 2004, p. 532.
  • 36 LLORENS (F.), Les contrats de partenariat, RJEP 2004, p. 532.

1515. Le Conseil d’État a écarté la qualification de concession et retenu celle de marché public au motif que les contrats de partenariat reposaient sur le principe d’une rémunération versée par la personne publique pendant toute la durée du contrat. Et il n’est pas sérieusement contestable que cette solution s’appliquera dans la grande majorité des cas34. Toutefois, il ne faut certainement pas prendre cette qualification pour argent comptant car l’ordonnance du 17 juin 2004 a laissé une marge de manœuvre non négligeable aux parties en matière de détermination des modalités de rémunération du partenaire. Celle-ci pourrait leur permettre, le cas échéant, de conclure un contrat de partenariat répondant aux critères communautaires de la concession. Son article 1er (et l’article L. 1414-1 du CGCT) précise que la rémunération du cocontractant de l’administration peut être liée à des objectifs de performance au nombre desquels figurent selon l’article 11 c) de l’ordonnance (et l’article L. 1414-12 c) du CGCT), « la qualité des prestations de services, la qualité des ouvrages et équipements, les conditions dans lesquelles ils sont mis à la disposition de la personne publique, et, le cas échéant, leur niveau de fréquentation ». Son article 11 d) (ainsi que l’article L. 1414-12 d) du CGCT) autorise le titulaire du contrat de partenariat à se procurer des recettes en exploitant les ouvrages ou équipements pour répondre à d’autres besoins que ceux de la personne publique contractante. Nul doute que ces dispositions offrent aux parties contractantes la possibilité de moduler la rémunération du partenaire privé en fonction d’indices directement liés à la gestion des ouvrages et équipements construits. Et de fait « le contrat de partenariat pourrait […] répondre à la définition de la concession […] si le prix versé par l’administration était calculé en fonction des résultats de l’exploitation de l’ouvrage, voire – en l’absence de financement par l’usager – s’il dépendait du taux de fréquentation constaté »35. La même solution pourrait s’imposer s’il apparaissait que la part représentée par les ressources provenant de l’exploitation des ouvrages ou équipements en cas de sous-utilisation par la personne publique présenterait un caractère « suffisamment substantiel pour que le risque d’exploitation pèse sur le titulaire du contrat »36. Une fois de plus, les contractants devront donc faire preuve de prudence et rechercher, au moment de rédiger leur convention, si la modulation est suffisamment importante pour caractériser un transfert du risque d’exploitation. Et en cas de réponse positive, il leur faudra alors intégrer l’idée que leur contrat de partenariat relève de la notion de concession en droit communautaire.

1616. Au final, et en conclusion de cette analyse de la notion communautaire de partenariat public-privé, on est amené à dresser le double constat suivant.

  • 37 Voir supra n°3.

17La notion communautaire de PPP englobe des contrats qui sont explicitement qualifiés comme tels en droit interne : les contrats de partenariat. Mais elle englobe aussi des contrats qui ne relèvent pas de cette qualification en droit interne alors qu’ils s’inscrivent dans une logique partenariale (concessions de travaux et de services publics, marchés d’entreprise de travaux publics, certains contrats domaniaux, contrats sectoriels). De ce point de vue, la conception communautaire est plus cohérente que la conception française qui confond, comme nous l’avons souligné37, le genre et l’espèce.

18À ce premier constat s’en ajoute un second tout aussi déroutant : les contrats qui sont explicitement qualifiés en droit français de contrats de partenariat sont soumis à un régime spécifique fixé par l’ordonnance du 17 juin 2004. Mais ces contrats sont soumis, au niveau communautaire, soit au droit des marchés publics, soit au droit des concessions. De ce point de vue, la solution française est plus cohérente que la solution communautaire car elle identifie une notion pour lui adjoindre un régime spécifique alors que la Commission identifie une notion sans la soumettre à un régime juridique spécifique. C’est déjà aborder la deuxième partie de cette intervention et la question du régime juridique communautaire des partenariats public-privé.

II – LE REGIME JURIDIQUE COMMUNAUTAIRE DES PARTENARIATS PUBLIC-PRIVÉ

  • 38 Sur ce thème, DREYFUS (J.-D.), L’externalisation, éléments de droit public, AJDA 2002, p. 1214.

1917. Les règles juridiques fixées par les autorités communautaires n’ont pas vocation à limiter la liberté des États membres et de ses démembrements quant à la décision d’externaliser ou non la gestion d’un service ou d’un équipement public38. Ce choix relève de la seule compétence des autorités publiques. Mais une fois la décision prise, la neutralité du droit communautaire s’efface au profit d’un corps de règles qui va encadrer la formation mais également l’exécution des contrats de partenariat. Celles-ci peuvent être ventilées en un régime général (A) et en un régime spécial (B).

A – LE RÉGIME GÉNÉRAL

2018. Le régime général est constitué des règles juridiques qui s’appliquent aux opérations de partenariat public-privé indifféremment de leur qualification de marché public ou de concession au regard du droit communautaire. Ces principes peuvent découler du Traité CE (1.) ou de décisions émanant d’institutions spécialisées (2.).

1 – LES PRINCIPES GÉNÉRAUX DÉCOULANT DU TRAITÉ CE

  • 39 CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria; aff. C-324/98 ; Rec. 1-10745 ; BJCP 2001, n°15, p. 132, conclus (...)
  • 40 CJCE, 13 juillet 1993, Commerzbank ; affaire C-330/91.

2119. Le Traité instituant la Communauté Européenne ne comporte pas de dispositions concernant spécifiquement les partenariats public-privé. Il n’en demeure pas moins que ces derniers, qu’ils soient qualifiés de marchés publics ou de concessions au sens communautaire, sont régis par des principes généraux découlant des articles 43 et 49 du Traité CE, notamment les principes de transparence, d’égalité de traitement, de proportionnalité et de reconnaissance mutuelle39. Selon la jurisprudence constante de la Cour de justice, le principe général d’égalité de traitement prohibe non seulement les discriminations ostensibles fondées sur la nationalité mais également toutes formes dissimulées de discriminations qui, par application d’autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat40.

  • 41 CJCE, 18 novembre 1999, Unitron Sandinavia ; affaire C-275/98 (§31) ; Rec. 1999, p. 1-8291.
  • 42 CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria, précité.
  • 43 L’avocat général Nial Fenelly indiquait ainsi dans ses conclusions prononcées sur l’arrêt Telaustr (...)

2220. Le principe de transparence est lié avec le principe d’égalité de traitement dont il vise à assurer le respect en garantissant des conditions de concurrence non faussée41. Dans l’arrêt Telaustria du 7 décembre 2000, la Cour de justice a indiqué que « l’obligation de transparence, qui incombe au pouvoir adjudicateur, consiste à garantir en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication »42. La transparence peut être assurée par tout moyen, y compris la publicité43, en fonction des spécificités des secteurs concernés. L’essentiel étant que la volonté du pouvoir adjudicateur de conclure un contrat de partenariat soit connue d’un certain nombre de soumissionnaires potentiels, que ces derniers n’aient pas tous la nationalité du pouvoir adjudicateur, que les règles applicables à la sélection du partenaire privé soient clairement établies et qu’elles soient portées à la connaissance des entreprises intéressées.

2321. Véritable principe général du droit communautaire, le principe de proportionnalité exige que toute décision prise à l’échelle des États membres soit à la fois nécessaire et appropriée au regard du but recherché. Appliqué aux partenariats public-privé, ce principe laisse aux pouvoirs adjudicateurs la faculté de définir l’objectif à atteindre. Mais il leur impose de ne pas édicter des mesures qui dépasseraient cet objectif en exigeant par exemple, lors de la sélection des candidats, des capacités techniques, professionnelles ou financières totalement disproportionnées par rapport à l’objet du partenariat public-privé. Dans le même ordre d’idées, le principe de proportionnalité impose de trouver un juste équilibre entre le nécessaire respect de la concurrence et l’équilibre financier du contrat : la durée du partenariat public-privé doit être fixée de manière à ne pas restreindre ou limiter la concurrence au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer l’amortissement des investissements et une rémunération raisonnable des capitaux investis.

2422. Le principe de la reconnaissance mutuelle impose au pouvoir adjudicateur d’un État membre d’accepter les produits et les services fournis par des opérateurs économiques d’autres pays de la Communauté dès lors qu’il est avéré que ces produits et services répondent de manière équivalente aux objectifs légitimes poursuivis par le pouvoir adjudicateur. De la même façon, un État membre souhaitant conclure un contrat de partenariat est obligé d’accepter les spécifications techniques, les contrôles ainsi que les titres, certificats et qualifications requis dans un autre État membre mais reconnus équivalents à ceux qu’il exige sur son propre territoire.

2 – LE RÉGIME FINANCIER DES CONTRATS DE PARTENARIAT

  • 44 Les qualificatifs employés par la doctrine sont aussi nombreux que grandiloquents : le contrat de (...)
  • 45 Décision Eurostat du 11 février 2004 sur le traitement comptable dans les comptes nationaux des co (...)

2523. Il ne saurait être question pour les États membres et pour leurs démembrements de violer les règles relatives à l’interdiction des aides d’État dans le cadre d’une procédure de passation d’un partenariat public-privé. Mais il est une question plus importante encore, celle du traitement comptable des PPP. En effet, si les promoteurs du PPP ont présenté ce nouveau contrat comme la solution miracle44 pour faire face aux lacunes et aux rigidités du droit français des contrats publics, ils ont bien souvent oublié de souligner que le partenariat public-privé permettait également de débudgétiser le déficit public. En chargeant le secteur privé de financer à sa place la construction d’équipements publics moyennant le versement d’un prix pendant toute la durée du contrat, l’État a trouvé un moyen utile lui permettant de dissimuler l’endettement indirect qu’induit le PPP et d’échapper par la même aux critères de convergence fixés par le Traité de Maastricht. Pour éviter toute dérive, et notamment pour tempérer les risques d’augmentation des déficits publics, l’Office statistique des Communautés européennes (Eurostat) a adopté, le 11 février 2004, une décision relative au traitement comptable des partenariats public-privé45. Cette dernière recommande que les actifs liés à un PPP soient classés comme actifs publics et soient donc enregistrés dans le bilan des administrations publiques lorsqu’il apparaît qu’elles supportent le risque de construction et le risque de la disponibilité ou de la demande.

2624. Le risque de construction couvre des événements tels que la livraison tardive, le non-respect de normes spécifiées, les surcoûts, la déficience technique, etc. Selon la décision du 11 février 2004, l’État est censé supporter la majorité des risques de construction lorsqu’il effectue des paiements réguliers à son partenaire sans tenir compte de l’état effectif des actifs.

2725. Le risque de disponibilité couvre des événements tels que l’incapacité du partenaire à livrer le volume contractuellement convenu ou le non-respect de certaines normes de sécurité, de qualité ou de certification liées à la prestation de services aux usagers de l’équipement public. Eurostat considère que l’État est réputé supporter un tel risque lorsqu’il n’a pas la possibilité de pénaliser son partenaire « en réduisant de façon significative ses paiements périodiques comme tout « client normal » pourrait l’exiger dans un contrat commercial ». Pour l’Office statistique des Communautés européennes, la défaillance du cocontractant doit pouvoir déboucher sur une sanction pécuniaire automatique et suffisamment importante pour ne pas apparaître comme une mesure purement symbolique. Ce n’est que dans ce cadre que l’État sera considéré comme ne supportant pas le risque de disponibilité.

2826. Le risque lié à la demande couvre la variabilité de la demande, plus élevée ou plus faible par rapport à celle qui avait été escomptée lors de la signature du contrat, à condition que celle-ci ne soit pas imputable au comportement du partenaire de l’État. En cela il se distingue nettement du risque d’exploitation et couvre au final les variations liées à l’apparition de nouvelles tendances sur le marché, d’un nouveau cycle économique, de nouvelles technologies ou plus globalement de nouvelles formes de concurrence. En vertu de la décision du 11 février 2004, l’État doit être considéré comme assurant ce risque lorsqu’il est obligé de verser un prix garanti au partenaire, c’est-à-dire une somme dont le montant est indépendant du niveau de la demande exprimée par l’utilisateur final de l’équipement.

2927. Il n’est pas toujours facile de déterminer qui de l’État ou de son partenaire supporte le poids des trois catégories de risques précitées. Pour cette raison, Eurostat a dégagé des indices complémentaires permettant, en cas d’hésitation, de classer les actifs liés au PPP au bilan de l’État ou au bilan de son cocontractant. L’Office suggère ainsi de prendre en compte la nature du partenaire, la qualité d’entreprise publique de ce dernier étant un élément à mettre au compte de la prise en charge des risques par l’État, l’importance du financement public, l’effet des garanties publiques ou les provisions relatives à l’attribution finale des actifs.

B – LE RÉGIME SPÉCIAL

  • 46 Livre vert de la Commission sur les partenariats public-privé et le droit communautaire des marché (...)

3028. « Le droit communautaire ne prévoit pas de régime spécifique englobant le phénomène des PPP »46. Cette formule introductive du Livre vert de la Commission européenne reflète parfaitement l’état du droit positif qui appréhende les partenariats public-privé au travers des principes généraux que l’on vient d’évoquer mais se refuse, pour le moment encore, à les doter d’un corps de règles spéciales qui en feraient une troisième catégorie de contrats à part entière à côté des marchés publics et des concessions (1). Toutefois, les pistes ouvertes par le Livre vert et les réactions qu’il a suscitées pourraient à terme déboucher sur l’adoption d’un régime juridique propre aux partenariats public-privé (2).

1 – LE PRÉSENT

3129. Les règles applicables aux contrats de partenariat qualifiés de marchés publics communautaires sont celles qui découlent des directives 2004/17/CE et 2004/18/CE du 31 mars 2004 à condition bien sûr qu’ils atteignent les seuils qu’elles fixent (hors TVA, seuil de 162 000 euros pour les marchés publics de fournitures, seuil de 6 424 000 euros pour les marchés publics de travaux).

  • 47 Sur cette procédure, voir : DELELIS (P.), Le dialogue compétitif, CMP février 2004, p. 46 ; PEYRIC (...)
  • 48 L’ordonnance du 17 juin 2004 a repris la réserve d’interprétation formulée par le Conseil constitu (...)

3230. L’article 28 de la Directive 2004/18/CE fait obligation aux pouvoirs adjudicateurs de passer leurs marchés publics en recourant à la procédure ouverte ou à la procédure restreinte et les articles 30 et 31 les autorisent, à titre d’exception, à recourir à une procédure négociée, avec ou sans publication d’un avis de marché. Mais la procédure normale de passation des PPP est certainement celle du dialogue compétitif47 institué par l’article 29 de la Directive 2004/18/CE. Ce dernier dispose que « lorsqu’un marché est particulièrement complexe, les États membres peuvent prévoir que le pouvoir adjudicateur, dans la mesure où il estime que le recours à la procédure ouverte ou restreinte ne permettra pas d’attribuer le marché, puisse recourir au dialogue compétitif […] » et attribuer le marché sur la base du critère tiré de l’offre économiquement la plus avantageuse. Les contrats de partenariat sont des contrats complexes par nature48 et ont donc vocation à être conclus sur la base d’une telle procédure qui présente la particularité de rompre avec l’appel d’offres, lequel repose sur le principe de l’absence de discussion entre les candidats et l’administration. L’article 29 de la Directive 2004/18/CE définit par le menu les étapes du dialogue compétitif. Obligation est faite, tout d’abord, au pouvoir adjudicateur de publier un avis de marché précisant ses besoins et ses exigences. S’ouvre alors un dialogue entre les candidats sélectionnés (conformément aux dispositions des articles 44 à 52) et le pouvoir adjudicateur dont l’objet est d’identifier et de définir les moyens propres à satisfaire au mieux ses besoins. Il lui est interdit, conformément au principe d’égalité de traitement, de délivrer des informations à certains soumissionnaires qui seraient de nature à les avantager par rapport aux autres candidats. De même, interdiction lui est faite de révéler aux autres candidats les solutions proposées par un participant au dialogue sans son accord. Le dialogue se poursuit jusqu’à ce que le pouvoir adjudicateur soit en mesure d’identifier la ou les solutions qui sont susceptibles de répondre à ses besoins. Après avoir déclaré la conclusion du dialogue et après en avoir informé les participants, le pouvoir adjudicateur les invite à remettre leur offre finale sur la base de la ou des solutions présentées et spécifiées au cours du dialogue. Le pouvoir adjudicateur est autorisé à demander aux candidats de clarifier, de préciser, voire de perfectionner leurs offres, ces compléments ne devant pas avoir pour effet de modifier les éléments fondamentaux de l’offre. S’ouvre alors la phase d’évaluation des offres reçues en fonction des critères d’attribution fixées dans l’avis de marché. Celle-ci débouche sur le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse. Après cette dernière phase, le pouvoir adjudicateur peut demander au « vainqueur » de clarifier certains aspects de son offre ou de confirmer ses engagements (de continuer le dialogue après le dialogue en quelque sorte). Mais une fois encore cette demande ne doit pas avoir pour effet de modifier les éléments substantiels de l’offre, de fausser la concurrence ou d’entraîner des discriminations.

  • 49 CE, 10 janvier 2001, France nature Environnement; CJEG 2001, p. 210, conclusions Christine Maugué.
  • 50 Comme le relève Paul Cassia (note sous CE, 29 octobre 2004, M. Sueur et autres, Europe 2004, n°391 (...)
  • 51 CASAS (D.), conclusions précitées, RFDA 2004, p. 1111.
  • 52 Solution que l’on doit sans doute approuver car « si le pouvoir adjudicateur estime nécessaire de (...)

3331. Saisi par 61 sénateurs, par l’Union nationale des syndicats français d’architectes, par l’Association pour la transparence et la moralité des marchés publics, par la Fédération nationale des élus socialistes et républicains et par le Syndicat national des entreprises du second œuvre du bâtiment, de la question de la « légalité » de l’ordonnance du 17 juin 2004, le Conseil d’État a apporté d’utiles précisions quant à la question du respect par cette dernière des exigences communautaires. Les requérants avaient soulevé deux moyens intéressant spécifiquement le droit communautaire. Le premier consistait à soutenir qu’en prescrivant le recours à la procédure du dialogue compétitif, l’ordonnance aurait méconnu le champ d’application de l’article 29 de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 et institué une procédure incompatible avec les objectifs des directives 92/50/CEE, 93/36/CEE et 93/37/CEE. À la première branche du moyen (méconnaissance du champ d’application de la nouvelle directive), le Conseil d’État a répondu que la nouvelle directive était entrée en vigueur le jour de sa publication au Journal officiel de l’Union européenne, soit le 30 avril 2004, et que son délai de transposition expirait le 31 janvier 2006. En conséquence, s’il était interdit aux autorités nationales compétentes d’édicter des dispositions de nature à compromettre sérieusement la réalisation du résultat par la directive49, rien ne les empêchaient de transposer cette directive dès le 17 juin 2004. La seconde branche du moyen reposait sur l’idée que l’ordonnance du 17 juin 2004 ne pouvait pas instituer une procédure de dialogue compétitif car celle-ci n’était pas prévue par les directives sectorielles de 1992 et 1993. Il est vrai que lesdites directives sont encore en vigueur puisque leur abrogation n’interviendra que le 31 janvier 2006, soit à l’expiration du délai de transposition de la directive 2004/18/CE. Et il est vrai également que lesdites directives ne prévoyaient pas une telle procédure. Mais pouvait-on sérieusement reprocher aux autorités françaises d’avoir transposé, rapidement pour une fois, les objectifs de la nouvelle directive ? Non comme l’a jugé le Conseil d’État. Si les anciennes directives demeurent effectivement en vigueur jusqu’au 31 janvier 2006, elles sont « en sursis » et les États membres peuvent donc, avant leur abrogation, prendre les mesures de nature à transposer en droit interne les objectifs fixés par le nouveau texte50. Le deuxième moyen était relatif aux modalités de mise en œuvre du dialogue compétitif. L’article 7 de l’ordonnance du 17 juin 2004 (et l’article L. 1414-7 du CGCT) dispose que la personne publique peut, après la clôture du dialogue avec les candidats, préciser les critères d’attribution du contrat définis dans l’avis d’appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation tout en s’efforçant de maintenir jusqu’à ce stade une concurrence réelle. Les requérants soutenaient que l’ordonnance ne respectait pas sur ce point l’article 29.7 de la directive 2004/18/CE qui écarte toute possibilité de modification ou de précision ultérieure des critères de sélection. « La stabilité des critères de sélection des offres étant tout à fait indispensable à l’égalité de traitement des candidats, à la transparence des procédures et, finalement, au respect du principe de concurrence »51, le Conseil d’État n’a pu admettre la compatibilité des dispositions de l’ordonnance avec la directive qu’au prix d’un réel effort d’interprétation. Suivant en cela son commissaire du gouvernement, il a estimé que le pouvoir adjudicateur pouvait préciser, compte tenu de la ou des solutions présentées et spécifiées au cours du dialogue, les conditions dans lesquelles il entendait faire application des critères d’attribution définis dans l’avis de marché52, « pourvu qu’il ne modifie ni les critères ainsi définis, ni leur pondération, et qu’il porte ces précisions à la connaissance des candidats de manière transparente et non discriminatoire ».

3432. Les partenariats public-privé qualifiés de concession de service au sens du droit communautaire ne relèvent d’aucune directive sectorielle. A l’inverse, ceux qui sont qualifiés de concessions de travaux sont soumis aux règles fixées par la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 (article 56 à 59). Ainsi, lorsque leur valeur égale ou dépasse 6, 242000 euros, elles ne peuvent être conclues qu’après publication d’un avis au JOCE. La date d’envoi de cet avis ouvre alors un délai minimum de 52 jours au cours duquel les entreprises intéressées pourront présenter leur candidature.

2 – L’AVENIR : L’ADOPTION D’UN RÉGIME JURIDIQUE SPÉCIFIQUE ?

  • 53 Avis du Parlement européen en première lecture sur la proposition de la Commission COM (2000) 275 (...)

3533. L’absence d’un cadre juridique communautaire spécifique aux partenariats public-privé est déplorée par une partie des représentants des milieux intéressés qui considèrent que les règles applicables sont insuffisamment claires et manquent d’homogénéité entre les différents États membres. Cette situation freinerait la conclusion de nouveaux PPP alors que les besoins en infrastructures sont de plus en plus importants. C’est ce constat qui a incité le Parlement européen53 à saisir la Commission européenne afin qu’elle examine la possibilité d’adopter une proposition de directive visant à réglementer les différentes formes de PPP. Le livre vert du 30 avril 2004 ayant pour objet de stimuler la réflexion et de lancer une véritable consultation, on ne sera pas surpris de constater que les commissaires européens ont davantage cherché à interroger les acteurs économiques et les États membres qu’à dégager des solutions fermes et définitives. Après avoir indiqué qu’aucune option prédéterminée d’intervention communautaire n’avait été décidée (instruments législatifs, communications interprétatives, actions visant à une meilleure coordination des pratiques nationales ou échange de bonnes pratiques entre les États membres), la Commission a centré son étude sur une éventuelle action législative qui pourrait avoir pour objet de coordonner les procédures de passation des seules concessions ou de l’ensemble des PPP contractuels (concessions, PFI…).

  • 54 L’Union des confédérations de l’industrie et des employeurs d’Europe (UNICE), l’Initiative pour se (...)
  • 55 Telle est la position défendue, en France, par la Chambre de commerce et d’industrie de Paris, par (...)
  • 56 C’est la position défendue par Suez, Bouygues (Direction générale), etc.
  • 57 Réponse de l’Institut de la Gestion Déléguée à la consultation ouverte par la Commission européenn (...)

3634. À la suite de la publication du Livre vert, plusieurs groupements et acteurs économiques54 se sont manifestés pour inciter les autorités communautaires à ne pas légiférer spécifiquement sur les partenariats public privé. Une intervention communautaire n’apporterait pas, selon eux, de valeur ajoutée et nuirait à la flexibilité indispensable aux PPP en même temps qu’elle apporterait une confusion supplémentaire dans la transposition des nouvelles directives relatives aux marchés publics. D’une manière générale, ils préconisent plutôt d’assurer un meilleur respect des règles existantes. D’autres estiment qu’une intervention est souhaitable mais qu’elle ne doit pas se traduire par l’adoption d’une directive, considérée comme un outil trop rigide susceptible de nuire au développement des PPP. Aussi préconisent-ils l’adoption d’une simple communication interprétative55. Enfin, un dernier groupe d’intervenants se déclare favorable à l’adoption d’une directive applicable à l’ensemble des PPP56. Tel est le sens de la proposition faite par l’Institut de la Gestion Déléguée dans sa réponse au Livre Vert57 : le développement du marché intérieur nécessite l’adoption d’une législation adaptée se démarquant nettement du droit des marchés publics de nature à garantir sur le territoire de l’Union, « la sécurité juridique, la reconnaissance mutuelle et […] les conditions économiques de développement des investissements ».

  • 58 PEYRICAL (J.-M.), Régime de passation des contrats publics : le droit des délégations comme modèle (...)

3735. Il appartiendra à la Commission de tirer les conclusions de ces prises de position divergentes. Mais il est d’ores et déjà deux points qui doivent retenir l’attention. Si les organismes ayant répondu au Livre vert sont, en France au moins, équitablement partagés quant à la question de savoir s’il faut adopter une directive spécifique aux PPP, ils soulignent dans leur grande majorité que la procédure du dialogue compétitif, consacrée par les directives marchés publics 2004/17/CE et 2004/18/CE du 31 mars 2004, ne doit pas être érigée en modèle et consacrée comme la seule technique de passation des PPP. Il semble que la véritable raison de ce rejet réside dans la volonté de ne pas se voir imposer le dialogue compétitif comme mode de passation des PPP spéciaux que sont les concessions. Les États membres et les acteurs économiques sont attachés au principe du libre choix du concessionnaire et n’entendent pas se voir imposer une procédure qui, tout en introduisant une dose substantielle de négociation, ne consacre pas le libre choix58. Le deuxième point qui mérite attention a trait à la notion même de PPP. On a déjà souligné que la conception communautaire était plus cohérente que la conception française en ce qu’elle distingue bien le genre (le PPP) et l’espèce (la concession, le contrat de partenariat…). Mais elle est en retrait par rapport à la position française car elle identifie une notion sans la doter d’un régime spécifique puisqu’elle est soumise soit au droit des marchés, soit au droit des concessions. Assurément, l’architecture globale des contrats publics en droit communautaire serait plus harmonieuse et plus sécurisante pour les États et leurs partenaires si les PPP étaient dotés d’un régime propre qui permettrait d’en faire une véritable troisième catégorie de contrat public.

Notes

1 Le style oral de cette communication faite à Tours lors du colloque organisé par le LERAD et le GERCIE le 19 novembre 2004 a été volontairement conservé.

2 Vote du projet de loi de simplification du droit tel que rédigé par la Commission mixte paritaire, JOAN du 9 novembre 2004.

3 Ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, JORF, 19 juin 2004, p. 10994. Cette ordonnance a été ratifiée en deux temps : d’abord discrètement par l’article 153 de la loi n°2004-806 du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique, JORF, 11 août 2004, p. 14277 puis de façon plus officielle pour les dispositions non concernées par la première loi par l’article 78 de la loi n°2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, JORF, 10 décembre 2004, p. 20857.

4 On doit souligner que les critiques ont émané de l’opposition mais aussi, ce qui est plus surprenant, de la majorité. Pour les parlementaires de l’UDF, voir par exemple : AMOUDRY (J.-P.), JO Sénat, 7 mai 2003, p. 2893 ; MERCIER (M), JO Sénat, 7 mai 2003, p. 2925 ; THOMAS (R.), JOAN, 4 juin 2003, p. 4412 ; BACHE (D.), JO Sénat, 11 juin 2003, p. 4084. Pour les parlementaires de l’UMP, voir par exemple : FOUCHE (A), JO Sénat, 7 mai 2003, p. 2884 ; JARLIER (P.), JO Sénat, 7 mai 2003, p. 2900 ; ALDUY (J.-P.), JO Sénat, 7 mai 2003, p. 2918 et 11 juin 2003, p. 4081 ; RICHERT (P.), JO Sénat, 7 mai 2003, p. 2924, etc.

5 Certains auteurs, également défenseurs du PPP, voient dans cette définition « la seule véritable faiblesse du texte » ; LIGNIERES (P.), Le régime juridique des nouveaux contrats de partenariats public-privé, Les Annales de la Voirie n°83, janvier-février 2004, p. 22 et spéc. p. 26.

6 Livre vert de la Commission sur les partenariats public-privé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions, COM (2004). Sur ce Livre vert : BRENET (F.), Les PPP confrontés au droit communautaire des marchés et des concessions, JCP A, 2004, 2518; CABANES (X.), Livre vert sur les PPP: une « couche supplémentaire» au millefeuille des contrats publics, ACCP juin 2004, p. 68 ; TESSIER (A.), Le Livre vert de la Commission européenne sur les partenariats public-privé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions, BJCP 2004, n°37, p. 419.

7 Comme le relève très justement Pierre Delvolvé, il aurait certainement été plus judicieux de qualifier les contrats de partenariat de contrats globaux (DELVOLVE (P.), Les contrats globaux, RFDA 2004, p. 1079).

8 Le Conseil d’État n’affirmait-il pas dans son rapport public pour 2002 (Collectivités publiques et concurrence, EDCE, n°53, p. 319) que «le partenariat public-privé bénéficie en France d’une longue tradition et son modèle en est incontestablement le régime de la concession et plus généralement de la délégation de service public. Si ce modèle ne résume pas toute la vitalité du PPP, il en est incontestablement la manifestation la plus solide ».

9 BREVILLE (A.) BEZANCON (X.), Quel montage contractuel en PPP ?, MTP, 15 octobre 2004, cahier détaché n°2, p. 9 : « DELVOLVE (P.), Les contrats globaux, précité, p. 1080.

10 Les auteurs spécialistes de la matière n’hésitent plus à titrer « le droit des contrats publics en miettes » (LLORENS (F.) et SOLER-COUTEAUX (P.), CMP 2004, Repère n°l). Sur les effets du déclin du caractère jurisprudentiel du droit administratif en général et du droit des contrats administratifs en particulier : MELLERAY (F.), Le droit administratif doit-il redevenir jurisprudentiel ?, AJDA 2005, p. 637.

11 BRACONNIER (S.) et LIGNIERES (P.), Partenariats public-privé, JCA, fascicule 646, n°2 : les PPP lato sensu sont définis comme « toutes les formes de collaboration entre des acteurs publics et privés à propos d’un projet ».

12 DENOIX de SAINT-MARC (R.), La question de l’administration contractuelle, AJDA 2003, p. 970 : le partenariat est « une notion assez creuse, qui n’a pas […] de contenu précis sur le plan juridique ».

13 L’expression PPP doit donc être entendue comme synonyme de contrat de partenariat.

14 MARTY (F.), TROSA (S.), VOISIN (A.), Le « chaînon manquant » des contrats publics: les partenariats public-privé, Pouvoirs Locaux, n°59, 2003, p. 123; MARTOR (B.) et THOUVENOT (S.), Les contrats de partenariat : une nouvelle alternative aux modes traditionnels d’achat public, JCP A, 2004, 1442.

15 Comme le relève très justement François Lichère, le modèle britannique a certainement fait l’objet de «présentations parfois excessivement angéliques […] émanant […] d’une (petite) partie de la doctrine» (LICHERE (F.), Les contrats de partenariat. Fausse nouveauté ou vraie libéralisation dans la commande publique ?, RDP 2004, p. 1547 et spéc. p. 1549.

16 JO du 30 août 2002, p. 14398.

17 JO du 10 septembre 2002, p. 14394.

18 JO du 29 janvier 2003, p. 1744.

19 JO du 19 mars 2003, p. 4761.

20 JO du 6 septembre 2003, p. 15391. Ordonnance ratifiée par la loi n°2004-806 du 9 août 2004, JO du 11 août 2004, p. 14277.

21 JO du 27 novembre 2003, p. 20136.

22 La politique de PFI s’est développée en Grande-Bretagne sous le gouvernement conservateur de John Major à partir de la fin de l’année 1992. Elle n’a absolument pas été remise en cause par le gouvernement travailliste de Tony Blair qui l’a poursuivie tout en l’amendant légèrement (en renforçant l’expertise administrative, en la centralisant et en la standardisant via l’élaboration de documents-types). On se référera avec profit au rapport de Mission interministérielle pour la qualité des constructions publiques, Le développement de la procédure de PPP/PFI en Grande-Bretagne, MTP, 11 juin 2004, cahier détaché n°2 et MTP, 2 juillet 2004, cahier détaché n°3.

23 GAUDEMET (Y.), Les contrats de partenariat public-privé : étude historique et critique, précité, p. 339 : « Le contrat de partenariat public-privé est une variété particulière de contrat administratif, une sorte de « contrat spécial » pour employer la terminologie du droit privé des obligations ».

24 Livre vert de la Commission sur les partenariats public-privé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions, précité, §1.1.1.

25 GAUDEMET (Y.), Les contrats de partenariat public-privé : étude historique et critique, précité, p. 333.

26 Certains auteurs croient pouvoir identifier trois catégories de contrats en droit communautaire : les marchés publics, les concessions de travaux et les concessions de services (en ce sens : LLORENS (F.), Les contrats de partenariat, RJEP 2004, p. 511 et spéc. p. 530).

27 Sur ces directives, voir notamment : DUBOS (O)., La révision du droit communautaire des marchés publics, JCP A 2004, n°1576 ; PIGNON (S.), Les nouvelles directives CE portant coordination des procédures de passation des marchés publics, AJDA 2004, p. 1411 ; TESSIER (A.), La refonte des directives CE sur la coordination des procédures de passation des marchés publics, BJCP 2003, n°27, p. 90 ; L’adoption des directives CE sur les marchés publics, BJCP 2004, n°34, p. 193 ; Les nouvelles directives CE sur les procédures de passation des marchés publics: quelles innovations ? ; DA 2004, chronique n°13 ; ZIMMER (W.), La directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services : premières réflexions, CMP 2004, chronique n°5.

28 Par exemple : CJCE, 12 juillet 2001, Ordre des architectes de la Province de Milan, aff. C-399/98, Rec. 1-5409 ; BJCP 2001n n°19, p. 475, conclusions Philippe Léger ; CMP 2001, comm. n°154, François Llorens ; D. 2001, IR, p. 2873.

29 En ce sens : DELVOLVE (P.), Le Partenariat public-privé et les principes de la commande publique, RDI 2003, p. 488 ; LICHERE (F.), Les contrats de partenariat-Fausse nouveauté ou vraie libéralisation dans la commande publique ?, RDP 2004, p. 1558-1561, etc.

30 La loi du 6 juin 2003 avait envisagé la possibilité de conclure des PPP entre deux personnes privées dont l’une d’entre elles serait chargée de la gestion d’une mission de service public. Les premiers projets d’ordonnances avaient prévu cette solution mais celle-ci n’a pas été retenue par le texte du 17 juin 2004. À vrai dire, on ne voit pas quel pouvait être l’intérêt de permettre à une personne privée chargée de la gestion d’une mission de service public de s’engager avec une autre personne privée dans une opération de PPP dès lors que son statut de personne privée la dispensait de respecter les règles, jugées contraignantes, de la domanialité publique, de la commande publique et de la maîtrise d’ouvrage publique. On peut même ajouter qu’une telle solution aurait introduit une dose de complexité supplémentaire dans le processus de qualification des contrats de partenariat puisque ceux-ci auraient tantôt été qualifiés de contrats privés tantôt de contrats administratifs (à moins de faire des contrats de partenariat conclus entre deux personnes privées des contrats administratifs par détermination de la loi).

31 Les directives communautaires sont indifférentes au fait que le paiement du prix soit étalé pendant toute la durée du contrat.

32 CE, 29 octobre 2004, M. Sueur et autres, RFDA 2004, p. 1103, conclusions Didier Casas; AJDA 2004, p. 2383, chronique Claire Landais et Frédéric Lénica ; CMP décembre 2004, n°249, note Gabriel Eckert ; Europe décembre 2004, n°391, note Paul Cassia ; DA 2005, n°3, 4 et 5, observations Alain Ménéménis.

33 Voir infra n°29-31. Il faut tout de même relativiser cette différence car l’ordonnance du 17 juin 2004 organise une procédure de passation qui est, comme l’a jugé le Conseil d’État, respectueuse des directives communautaires.

34 Didier Casas, conclusions précitées, RFDA 2004, p. 1110 : « tout dépendra de l’équilibre retenu par les clauses de chaque contrat mais il n’est guère douteux à nos yeux que les contrats de partenariat seront, dans la très grande majorité des cas, des marchés publics au sens de la directive 2004/18/CE ».

35 LLORENS (F.), Les contrats de partenariat, RJEP 2004, p. 532.

36 LLORENS (F.), Les contrats de partenariat, RJEP 2004, p. 532.

37 Voir supra n°3.

38 Sur ce thème, DREYFUS (J.-D.), L’externalisation, éléments de droit public, AJDA 2002, p. 1214.

39 CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria; aff. C-324/98 ; Rec. 1-10745 ; BJCP 2001, n°15, p. 132, conclusions Nial Fenelly et observations CM. ; AJDA 2001, p. 106, note Laurent Richer. Dans le même sens : CJCE, 3 décembre 2001, Bent Mousten Vezstergaard ; Aff. C-59/2000 ; BJCP 2002, p. 345.

40 CJCE, 13 juillet 1993, Commerzbank ; affaire C-330/91.

41 CJCE, 18 novembre 1999, Unitron Sandinavia ; affaire C-275/98 (§31) ; Rec. 1999, p. 1-8291.

42 CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria, précité.

43 L’avocat général Nial Fenelly indiquait ainsi dans ses conclusions prononcées sur l’arrêt Telaustria (BJCP 2001, n°15, p. 132) que « la publicité ne doit pas nécessairement être assimilée à la publication. Ainsi, si l’entité adjudicatrice s’adresse directement à un certain nombre de soumissionnaires potentiels et à supposer que ceux-ci ne soient pas tous ou presque tous des entreprises ayant la même nationalité que l’entité adjudicatrice, nous estimons que l’exigence de transparence serait respectée ».

44 Les qualificatifs employés par la doctrine sont aussi nombreux que grandiloquents : le contrat de partenariat est présenté comme une « nouvelle boite à outils » (LAGUMIXA (S.) et DERUY (L.), L’ordonnance relative aux contrats de partenariat : dépasser la polémique, BJCP 2004, p. 349), « la pierre philosophale » (MENEMENIS (A.), L’ordonnance sur les contrats de partenariat : heureuse innovation ou occasion manquée ?, AJDA 2004, p. 1738), « un instrument de la réforme de l’État » (LIGNIERES (P.), Le régime juridique des nouveaux contrats de partenariats public-privé, Les annales de la Voirie 2004, n°83, p. 26), « un outil de développement économique » (LINOTTE (D.), Un cadre juridique désormais sécurisé pour les contrats de partenariat, AJDA 2005, p. 19), « une technique juridique adaptée aux réalités économiques » (BLOCH (K.), Le contrat de partenariat : de l’aboutissement aux prémices, CJFI 2004, n°28, p. 1) ou encore comme « une troisième voie permettant d’extirper la commande publique de l’alternative étriquée entre les marchés publics et les délégations de service public » (BRACONNIER (S.), L’apparition des contrats de partenariat dans le champ de la commande publique, JCP G 2004, n°48, p.2134).

45 Décision Eurostat du 11 février 2004 sur le traitement comptable dans les comptes nationaux des comptes souscrits par les entreprises publiques avec des entreprises privées. Voir: LIGNIERES (P.), L’influence de la dette publique et des normes Eurostat sur les contrats publics, DA 2004, Pratiques n°5.

46 Livre vert de la Commission sur les partenariats public-privé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions ; §1.2.8.

47 Sur cette procédure, voir : DELELIS (P.), Le dialogue compétitif, CMP février 2004, p. 46 ; PEYRICAL (J.-M), Procédure de dialogue compétitif: brève comparaison droit interne/communautaire, CMP mai 2004, p. 64 ; PIGNON (S.), Le dialogue compétitif: une opportunité pour les acteurs de la commande publique, AJDA 2004, p. 1521.

48 L’ordonnance du 17 juin 2004 a repris la réserve d’interprétation formulée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 26 juin 2003. Elle subordonne la validité du contrat de partenariat à la double condition que le projet soit complexe ou urgent et que sa réalisation soit avantageuse par rapport à d’autres modes de réalisation (régie, autres techniques contractuelles).

49 CE, 10 janvier 2001, France nature Environnement; CJEG 2001, p. 210, conclusions Christine Maugué.

50 Comme le relève Paul Cassia (note sous CE, 29 octobre 2004, M. Sueur et autres, Europe 2004, n°391), « dans la période au cours de laquelle deux directives ayant un même champ d’application sont cumulativement en vigueur, un État membre peut prendre soit des mesures compatibles avec l’ancienne directive à condition qu’elles ne compromettent pas sérieusement la réalisation du résultat prescrit par la nouvelle, soit des mesures incompatibles avec l’ancienne directive mais qui visent à mettre en œuvre les objectifs de la nouvelle ».

51 CASAS (D.), conclusions précitées, RFDA 2004, p. 1111.

52 Solution que l’on doit sans doute approuver car « si le pouvoir adjudicateur estime nécessaire de recourir au dialogue compétitif, c’est qu’il ne peut définir précisément les solutions de nature à assurer la satisfaction de ses besoins, de sorte que les critères annoncés en début de procédure, très généraux, doivent être affinés en fonction de données qui ne pouvaient être connues en début de procédure » (CASSIA (P.), note précitée, Europe 2004, n°391).

53 Avis du Parlement européen en première lecture sur la proposition de la Commission COM (2000) 275 du 10 mai 2002. Le Comité économique et social a également estimé qu’une initiative législative devenait nécessaire : Avis, CES, JO C du 16 janvier 2001, rapporteur M. Levaux, point 4.1.3 et Avis, CES, JO C 193 du 10 juillet 2001, rapporteur M. Bo Green, point 3.5.

54 L’Union des confédérations de l’industrie et des employeurs d’Europe (UNICE), l’Initiative pour services d’utilité publique en Europe (ISUPE), le Centre européen des entreprises à participation publique (CEEP), l’Association des maires de France (AMF), la Fédération des Sociétés d’économie mixte, l’Association des maires des grandes villes (AMGV), Electricité de France, Bouygues Construction, etc.

55 Telle est la position défendue, en France, par la Chambre de commerce et d’industrie de Paris, par la Fédération française du bâtiment et par la Fédération nationale des travaux publics.

56 C’est la position défendue par Suez, Bouygues (Direction générale), etc.

57 Réponse de l’Institut de la Gestion Déléguée à la consultation ouverte par la Commission européenne dans le Livre vert sur les PPP, www.fondation-igd.org.

58 PEYRICAL (J.-M.), Régime de passation des contrats publics : le droit des délégations comme modèle ?, AJDA 2004, p. 2136.

Auteur

Maître de Conférences à l’Université François-Rabelais de Tours (L.E.R.A.D)

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