Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

Vente internationale et droit vietnamien de la vente

 | 
Minh Hang Nguyen

Titre I. Les principes de formation du contrat dans la CVIM et dans le droit vietnamien

Chapitre 1. Le principe de la liberté contractuelle : une convergence dissimulant des divergences

Texte intégral

1Le contenu de ce principe ne se limite pas à la phase de la formation du contrat. Il s’étend aussi à l’exécution du contrat en reconnaissant la liberté des parties de modifier ou résilier leur contrat signé. Il est toutefois accepté que ce principe, en affirmant le droit pour les opérateurs commerciaux de choisir en toute liberté leurs partenaires, de s’entendre librement sur les dispositions du contrat, joue son rôle fondamental dans la recherche de la volonté des parties afin d’apporter les solutions adaptées aux litiges survenus lors de la formation du contrat. À première vue, on observe une convergence dans l’affirmation forte de ce principe dans les deux systèmes (dans tous les systèmes juridiques modernes d’ailleurs) comme un principe de base du droit des contrats. Pourtant, la réalité juridique relative à ce principe est très différente d’un système à un autre : si ce principe est bien observé comme un principe fondamental dans la CVIM comme dans d’autres instruments du droit des contrats internationaux (section 1), il n’a qu’une histoire récente au Vietnam et sa portée y est moins grande en raison des limitations qu’il impose (section 2).

SECTION 1 - UN PRINCIPE FONDAMENTAL DANS L’ESPRIT DE LA CVIM

2La liberté contractuelle est un principe fondamental dans le droit des contrats. Ce principe est reconnu par la plupart des systèmes juridiques nationaux et est au cœur de tout texte d’uniformisation du droit des contrats internationaux. Si l’on doit proposer une définition de ce principe, on peut considérer qu’il s’agit de la liberté des parties au contrat de décider elles-mêmes d’entrer ou non dans la relation contractuelle et si la réponse est positive, de déterminer tout aussi librement leurs droits et obligations.

I - La reconnaissance du principe

3La CVIM ne contient aucune disposition définissant ce qu’est la liberté contractuelle. Mais cela ne nous empêche pas de conclure qu’elle est fondamentale dans son esprit. Car, à la lecture de ses articles, on peut facilement remarquer une affirmation très forte de ce principe.

1 - La reconnaissance du principe par l’article 6 de la CVIM

4Le système du « opting out » de la Convention de Vienne. Nous considérons que la CVIM est un texte de caractère contraignant, ce qui la différencie d’autres textes d’uniformisation n’ayant qu’un caractère supplétif comme les Principes UNIDROIT ou les Principes du droit européen des contrats. Elle s’applique lorsque les conditions d’application prévues dans son article 1 sont réunies. La plus fréquente est le cas où les parties contractantes ont leur établissement sur le territoire des pays membres de la CVIM. Dans ce cas-là, la Convention s’applique automatiquement. La Convention affirme que les parties peuvent, selon leur désir, la priver de ce caractère. C’est ce qu’on appelle « le système du opting out », qui s’exprime par la liberté d’exclure totalement ou partiellement la CVIM ou d’en modifier les effets.

5Ce système du « opting out » n’a pas pour vocation de limiter l’application de cet instrument uniforme. En revanche, il est essentiel pour faciliter son acceptation et promouvoir son expansion. Si un État ratifie la Convention de Vienne pour des raisons politiques ou économiques, il n’est pas certain que les parties contractantes se situant sur son territoire l’acceptent. Il se peut que la CVIM ne convienne pas à leur secteur d’activités qui exige des stipulations particulières ou que certaines de ses clauses ne s’adaptent pas à leurs volontés. On observe qu’en pratique, pour diverses raisons, les associations de vendeurs stipulent expressément, dans les conditions générales, d’exclure totalement l’application de la Convention. Une telle exclusion est tout à fait possible et valable même quand elle est faite par des parties ayant leurs sièges dans des États contractants.

6Se basant sur le principe de la liberté contractuelle, la CVIM permet aux parties d’exclure son application ou de modifier les effets de ses clauses. Cette affirmation consacre, d’une façon très forte, le respect absolu de ce principe fondamental. Elle est forte, parce que la liberté des parties l’emporte sur la CVIM. Autrement dit, tout ce que conviennent les parties prévaut sur les articles de la CVIM. L’originalité de l’article 6 de la CVIM est d’être à l’image de sa double nature : à la fois droit matériel uniforme et droit international privé. Le droit conventionnel exprime par cet article la liberté des parties sous son double aspect de liberté contractuelle quant au contenu du contrat, et de libre choix du droit applicable.

  • 1 Neumayer Karl. H, Ming Catherine, Dessemontet François, Convention de Vienne sur les contrats de v (...)
  • 2 En ce qui concerne le contenu de l’offre et les discussions sur l’exigence ou non de la déterminat (...)

7La liberté de déterminer le contenu du contrat. Quand ils ont opté pour la CVIM, l’acheteur et le vendeur ont toujours la possibilité de convenir des clauses qui réglementent différemment leurs droits et obligations. Tout accord contractuel divergeant l’emporte sur la CVIM1. Par exemple, en ce qui concerne l’offre, il n’y a pas de restriction quant à son contenu. Les parties sont libres de le déterminer. Les clauses dites fondamentales ont été limitées au minimum, à savoir l’identification de la marchandise, la quantité et éventuellement le prix2.

8La volonté des parties l’emporte et constitue la loi du contrat. La CVIM n’existe qu’en qualité supplétive. Dès la première lecture de la CVIM, il n’est pas difficile de reconnaître cette orientation : en déterminant les droits et obligations des parties, les formules comme « à moins que les parties n’en soient convenues autrement » ou « conformément au contrat ou à la présente convention » sont fréquemment répétées dans la troisième partie de celle-ci. Par exemple, à l’article 35.2, nous rencontrons cette formule : « À moins que les parties n’en soient convenues autrement, les marchandises ne sont conformes au contrat que si […] ». Nous comprenons par cette expression que la convention des parties a une valeur juridique plus grande que les stipulations de la CVIM sur le même sujet.

9La liberté de choisir le droit applicable. Si les parties, selon le principe de la liberté contractuelle, sont libres de déterminer le contenu de leur contrat, elles le sont également de choisir la loi applicable à celui-ci.

10D’une part, la liberté contractuelle leur permet d’assurer son application dans les cas où la réalisation des conditions de cette application est douteuse. C’est le cas où les parties insèrent dans leur contrat une clause du droit applicable en faveur de la CVIM. Si une telle clause est insérée dans le contrat de vente dont une partie est vietnamienne, la CVIM s’appliquera même si le Vietnam n’y adhère pas encore.

11D’autre part, si l’application de la CVIM s’impose, elles peuvent la mettre à l’écart. La mise à l’écart de la Convention peut être faite expressément ou tacitement, à n’importe quel moment : dès le début des négociations, lors de la conclusion du contrat, ou dans le cadre d’une procédure judiciaire.

2 - La reconnaissance du principe par les textes dont la CVIM s’inspire

12Comme on vient de l’analyser, le principe de la liberté contractuelle est énoncé à l’article 6 de la Convention relatif à l’exclusion de son application. On peut toutefois aller plus loin dans l’analyse si l’on ne se limite pas aux termes de la Convention et s’étend aux principes généraux dont elle s’inspire.

  • 3 Sentence arbitrale Chambre de commerce internationale de Bâle (Suisse) n° 8128 de 1995 ; sente (...)

13Référence aux Principes unidroit. C’est la raison pour laquelle nous nous référons aux Principes unidroit comme outil d’interprétation de la Convention de Vienne. Il s’agit de l’application fréquente des Principes par les arbitres et les juges, notamment pour combler les lacunes de la Convention3. Conformément à l’article 7-2 de la Convention de Vienne, ses lacunes doivent être comblées par l’application des principes généraux dont elle s’inspire. La doctrine comme la jurisprudence soutiennent l’application des Principes unidroit comme règles complémentaires aux dispositions de la Convention de Vienne. La raison est simple : ces deux instruments sont inspirés par les mêmes usages commerciaux et principes généraux du droit. Nous soulignons par-là l’importance du recours aux Principes unidroit en cas d’incertitudes quant à l’application de la Convention de Vienne, ainsi qu’en tant qu’instrument d’interprétation évolutive, nécessaire au commerce international.

  • 4 Les Principes unidroit relatifs aux contrats du commerce international, version 2004, p. 8.

14Or, dans les Principes unidroit, l’article 1.1 énonce le principe de la liberté contractuelle « Les parties sont libres de conclure un contrat et d’en fixer le contenu ». Sa position dans les Principes permet de considérer que c’est une des règles fondamentales du droit contractuel connue dans le commerce international. Comme l’affirment les commentaires de cet article, « le principe de la liberté contractuelle revêt une importance fondamentale dans le contexte du commerce international » et constitue « la pierre angulaire d’un ordre économique international ouvert, orienté vers le marché concurrentiel »4. Le contenu de ce principe est défini par une seule phrase des Principes unidroit avec deux sens :

  • la liberté de conclure ou non un contrat : c’est-à-dire, la possibilité de décider librement à qui offrir ou acheter les marchandises ;
  • la liberté de déterminer le contenu du contrat : c’est-à-dire la possibilité des parties de négocier et de s’entendre sur les dispositions de leur contrat.
  • 5 Elle est affirmée par l’article 2(1) de la Constitution allemande ; les articles 6 et 1255 C.civ. (...)

15Référence aux PDEC. Les Principes du droit européen du contrat énonce ce principe dans son article 1-102 avec la même formulation que les Principes unidroit et affirment dans ses notes que la liberté contractuelle est reconnue, de façon explicite ou implicite, dans tous les États membres de l’Union Européenne comme un principe fondamental5.

16En bref, le principe de la liberté contractuelle est très souligné par les Principes unidroit et les PDEC. On peut affirmer qu’il l’est aussi dans le système conventionnel, puisqu’il s’agit des principes généraux dont il s´inspire.

II - Les limites au principe

1 - Les limites d’ordre international

17La liberté contractuelle est largement reconnue dans le commerce international, à tel point qu’on considère ce principe comme une évidence et qu’il n’appelle plus de discussions.

18La limite de l’article 12. La seule limite expressément apportée par la CVIM à la liberté contractuelle des parties est celle de l’article 12, qui rappelle les effets d’une réserve au sens de l’article 96 de la Convention : les parties ne peuvent déroger au présent article ni en modifier les effets. C’est-à-dire, si un État a émis la réserve relative à l’article 12 selon laquelle, le contrat de vente doit être conclu par écrit, il s’agit d’une règle impérative que les parties (dont l’une partie a son établissement dans cet État) doivent absolument respecter, bien que ce contrat soit régi par la CVIM.

  • 6 Les Principes unidroit, bien qu’étant un instrument de caractère non impératif, contiennent quelqu (...)

19À côté de cette limite expresse, les règles impératives d’ordre international peuvent par ailleurs survenir pour réduire l’autonomie des parties. Dans les textes uniformes du droit international, il existe des dispositions auxquelles les parties ne peuvent déroger6. Dans la CVIM, nous pourrons également les citer bien que ces limites ne soient pas expressément prononcées : le respect de la bonne foi dans le commerce international par exemple.

20Les limites relatives à l’article 6. En permettant aux parties de modifier les effets de ses clauses, l’article 6 de la Convention de Vienne pose une question importante : cette dérogation peut-elle porter sur n’importe quel article (évidemment sauf l’article 12 que l’on vient d’évoquer) ou bien y a-t-il des limites ? La jurisprudence fournit des éléments de réponse dans les deux applications qui suivent :

21Le premier cas concernait un contrat de vente entre un vendeur allemand et un acheteur autrichien7. Après une livraison défectueuse, l’acheteur a déclaré le contrat résolu. Le vendeur a poursuivi son partenaire en justice en faisant valoir que ce dernier n’avait pas le droit de résoudre le contrat. Conformément à ce qui est stipulé dans l’offre standard du vendeur, si les marchandises ne sont pas conformes au contrat, l’acheteur a le droit de réparer les défauts ou de remplacer les marchandises ou de diminuer le prix, mais dans tous les cas, il est obligé de payer. Le juge autrichien a estimé que les parties pouvaient s’entendre pour déroger à une disposition restrictive des droits de chacun, mais dans la mesure où cette dérogation n’était pas contradictoire avec les principes fondamentaux de la CVIM. Dans ce cas-là, la restriction du droit de rétention de l’acheteur est valable. Elle est toutefois inacceptable si l’acheteur est privé de son droit à la résolution du contrat, une fois qu’après l’expiration d’un délai supplémentaire, le vendeur n’arrive pas à remédier à la défectuosité des marchandises.

  • 8 Voir infra, p. 211 et s. sur le principe de bonne foi.

22Cette position du juge autrichien est fort intéressante dans la mesure où elle tend à protéger le droit d’une partie contre l’abus de l’autre dans l’application de l’article 6. Le principe fondamental sur lequel sont basés les arguments du juge est sans doute la bonne foi dans le commerce international. La liberté contractuelle énoncée à l’article 6 n’est acceptée que si elle n’est pas contraire à la bonne foi8. Autrement dit, la mise en œuvre de la liberté contractuelle doit être faite dans le respect d’autres principes fondamentaux de la CVIM.

23Par exemple, les dérogations restrictives ou extensives aux droits et obligations des parties, même faites avec leur consentement, seront remises en cause dans les cas où l’application de cette dérogation mettrait l’une des parties dans une situation d’inégalité.

24Le deuxième cas consacre encore une fois la solution retenue dans le premier. Dans ce différend, tranché par le centre d’arbitrage de la Chambre de Commerce de Stockholm, le vendeur-défendeur a déclaré que les parties avaient fixé dans leur contrat une période de garantie de 18 mois et que si la réclamation de l’acheteur pour non-conformité n’intervenait qu’après l’expiration de cette période, les parties avaient ainsi dérogé aux articles 35, 38, 39 et 40 de la Convention9. Le tribunal arbitral, dans sa sentence, a insisté sur l’intérêt de l’article 40, lequel devait être considéré comme une « valve de sécurité » pour protéger l’acheteur contre le vendeur de mauvaise foi. Il a constaté qu’une telle stipulation existait dans différents droits nationaux et qu’elle était donc une expression du principe de la bonne foi, soulignée par beaucoup d’autres dispositions de la CVIM. Il a ensuite affirmé que dans ce cas d’espèce, il ne pouvait être dérogé à l’article 40, et par là même cette dérogation était donc nulle pour les deux parties. Autrement dit, l’article 40 est devenu, dans ce cas d’espèce, une règle impérative à laquelle les parties n’ont plus le droit de déroger. C’est avec ces arguments que l’arbitre a pris une décision contre le vendeur qui a dû verser des dommages-intérêts pour la non-conformité de la marchandise, bien que cette anomalie ne fût décelée qu’après 3 ans d’utilisation.

25Ces deux cas nous précisent les limites de la liberté contractuelle. Si les parties prévoient une dérogation à des clauses de la Convention de Vienne, elles doivent le faire en respectant la bonne foi et tout ce qui est considéré comme raisonnable dans le commerce international. Le but est d’éviter l’abus d’une des parties pouvant nuire aux intérêts de l’autre. Le principe de bonne foi va être analysé avec beaucoup plus de détails dans la deuxième partie relative à l’exécution du contrat. Il convient ici de noter qu’il joue aussi un rôle primordial dans la phase de formation du contrat : les négociateurs de mauvaise foi seront sanctionnés, les articles insérés dans le contrat par la partie de mauvaise foi seront déclarés nuls.

  • 10 Il en est de même dans d’autres instruments uniformes du droit international. Les PDEC posent égal (...)

26Les analyses précédentes montrent que certaines règles de la CVIM peuvent devenir impératives et que les parties ne peuvent y déroger. Il s’agit par exemple des règles visant à assurer le respect de la bonne foi et à protéger les parties faibles dans les relations contractuelles10.

2 - Les limites d’ordre national

27Ces limites viennent essentiellement de la législation nationale avec le souci des États de protéger l’ordre national ou d’autres valeurs nationales importantes comme la culture, la tradition ou les bonnes mœurs. On les appelle « lois de police ». Il existe des règles impératives, de droit public ou de droit privé, promulguées par les États et qui peuvent s’imposer aux parties afin d’insérer leur contrat dans le cadre voulu. En général, dans certains secteurs de l’économie, les États, pour des motifs d’intérêt public, peuvent décider d’exclure la libre concurrence, ce qui fait qu’il existe un seul fournisseur qui sera le plus souvent un organisme public. Les marchandises ne peuvent être obtenues que de ce seul fournisseur et il n’y a plus de choix.

  • 11 Voir infra, p. 111 et s.

28Cette limite d’ordre national va être analysée plus profondément dans son approche vietnamienne (section 2)11.

29On peut présenter un panorama bien différent en analysant le cas du Vietnam au vu des approches doctrinales et jurisprudentielles portant sur des cas où la liberté contractuelle est limitée.

SECTION 2 - UN PRINCIPE FONDAMENTAL DANS LE DROIT VIETNAMIEN DES CONTRATS ?

I - La reconnaissance du principe

1 - Comment le principe a-t-il été reconnu au Vietnam ?

30Le principe de la liberté contractuelle est né au Vietnam, comme d’autres principes du droit des contrats, de la pratique contractuelle et des usages, lentement mais sûrement. L’existence de ce principe semble difficilement contestable. Comme on l’a remarqué dans la partie précédente, le principe est reconnu par presque tous les droits nationaux et très affirmé par les instruments uniformes du droit international. Toutefois, en lui donnant une définition large, le principe a pour particularité d’être très abstrait et donc de laisser une grande souplesse dans sa compréhension et par conséquent dans son application. Nous voyons donc la nécessité de préciser l’histoire de ce principe au Vietnam pour connaître ses fondements et son origine.

31L’époque féodale. Dans le célèbre Code Hong Duc à l’époque féodale du Vietnam, aucune règle n’est relevée pour énoncer le principe. On trouve pourtant l’esprit du principe dans différents articles régissant le contrat : le contrat de vente est la rencontre entre la volonté du vendeur, d’une part, et celle de l’acheteur, d’autre part ; le dol, la violence, dans la formation des contrats étaient rigoureusement punis ; le consentement est exigé pour l’existence d’un contrat. La nature fondamentale du contrat est ainsi reconnue par le législateur du xve siècle, ce qui était un progrès considérable à une époque où les droits de l’homme étaient souvent limités par des États monarchiques.

  • 12 Ministère de la Justice, op. cit., p. 55 et p. 67.

32La liberté contractuelle est limitée pour des raisons d’ordre public, par exemple le souci de protéger la monarchie féodale et les valeurs morales de la société12.

  • 13 L’avis du père est indispensable pour la validité du contrat entre son fils et un tiers. Voir Mini (...)
  • 14 On revient au formalisme avec plus de détails dans le chapitre suivant, Voir infra, p. 127 et s.

33Certes, ce principe ne pouvait pas avoir une grande portée à cette époque-là par rapport à notre époque. Dans une famille par exemple, le pouvoir excessif du père constituait des limites quant à la liberté contractuelle de ses membres13. Les hommes ont plus de droits que les femmes dans les relations contractuelles. Les parties doivent suivre des règles strictes en fixant le contenu du contrat. Les exigences de forme entraînent d’importantes limites : presque tous les contrats sont appelés à être rédigés sous la forme écrite, éventuellement avec la présence de témoins14.

34Sous le régime de la planification étatique. L’histoire a plus ou moins influencé ce principe dans sa reconnaissance, sa conception, son interprétation et son application. S’il est conçu et appliqué d’une façon différente et avec une portée beaucoup moins importante au Vietnam que dans les pays occidentaux, c’est parce que le Vietnam a vécu des décennies sous le régime de planification économique où la liberté contractuelle n’était quasiment pas reconnue dans les actes administratifs.

  • 15 Il est regrettable qu’il n’existe aucun ouvrage d’analyses et recherches profondes sur le système (...)
  • 16 Eminescu Yolanda et Popescu Tudor, Les codes civils des pays socialistes – étude comparative, Édit (...)

35Après 1945, le principe de la liberté contractuelle était presque totalement effacé dans le droit des contrats. À cette époque de la planification étatique, le droit contractuel a existé pour régir les relations particulières établies entre les unités économiques socialistes15. Ces relations étaient substantiellement différentes des relations civiles de par leur nature. On oubliait la liberté des sujets économiques pour insister sur le seul principe fondamental : le respect total et absolu des plans étatiques. Ces derniers dirigeaient tout contrat entre entreprises, usines, coopératives… et les obligeaient à passer des contrats avec tels ou tels partenaires désignés pour arriver à un objectif économique planifié par l’État. Le contrat a ainsi changé de nature : d’un moyen utilisé par les sujets juridiques pour exprimer librement leurs consentements, il est devenu un outil de gestion économique : de la quantité à la détermination du prix, du mode de paiement au règlement des différends…, tout était dicté par les ordres de l’administration. Dans cette économie dirigée, la liberté contractuelle ne pouvait plus trouver sa place. En concluant et exécutant ces contrats, les unités économiques devaient, en premier lieu, prendre en considération les obligations qui étaient plus fortes que leur volonté, et qui résultaient des plans économiques nationaux, de l’effectivité de la production et de la circulation des biens, ainsi que de la sauvegarde de l’économie nationale contre d’éventuelles pertes16.

  • 17 Voir surtout l’arrêté n° 54 du Comité des Ministres du 10 mars 1975 et le Statut sur le régime des (...)
  • 18 Voir l’article 2 du Statut précité.
  • 19 Ibid., art. 15, 16.
  • 20 Voir le statut sur le régime des contrats économiques du Vietnam, op. cit., art. 5. Les stipulatio (...)
  • 21 Voir les articles 8, 9,13 du Statut précité.
  • 22 Eminescu Yolanda et Popescu Tudor, op. cit., p. 237 ; Leclercq Hervé, Introduction au droit chinoi (...)

36Il n’est pas difficile de trouver des règles dans les anciens textes juridiques du Vietnam qui prévoient que les organes administratifs d’État peuvent imposer une obligation de contracter aux unités économiques socialistes (c’est ce qu’on appelait un acte de planification)17. Dans le Statut sur le régime des contrats économiques du Vietnam, promulgué en 1975, il a été stipulé que « La conclusion des contrats économiques est une discipline de l’État. Les unités économiques sont obligées de conclure les contrats économiques conformément à la planification de l’État »18. L’autorité administrative pouvait intervenir directement dans la relation contractuelle en obligeant les parties à modifier ou à résoudre un contrat existant19. En cas de refus de l’unité à laquelle s’imposait cette obligation, elle était traduite devant l’arbitrage économique d’État20. À cela s’ajoutaient les exigences relatives à la fixation du prix et à la détermination d’autres clauses du contrat, lesquelles organisaient de façon stricte le consentement des parties dans la direction voulue par l’État21. Des dispositions similaires se retrouvent dans les autres pays socialistes à l’époque, car elles sont fondées sur la même idée du rôle du contrat dans l’accomplissement du plan économique22. On voit à partir de ces règles la primauté de la volonté étatique sur celle des parties au contrat. Les actes administratifs de planification de l’économie nationale représentent une source d’obligations sous un double aspect, à savoir : l’obligation de conclure le contrat d’une part, et l’obligation de suivre les règles impératives en déterminant le contenu du contrat d’autre part.

37La rénovation et le premier effort de renouveler le droit des contrats. À partir de 1986, année qui marque la réforme économique du Vietnam et qui veut en particulier rompre avec la rigidité de la planification à outrance économique, le droit des contrats au Vietnam a été progressivement amélioré dans le respect de plus en plus grand de la liberté contractuelle. Le Statut sur le régime des contrats économiques du Vietnam de 1975 a été abrogé et remplacé par l’Ordonnance des contrats économiques de 1989, qui a reconnu dans son article 4 que « Les unités économiques ont le droit de conclure des contrats. Aucun organisme ou particulier ne peut imposer ses volontés à ces unités économiques ». Cette disposition a consacré la liberté contractuelle, conformément à l’un des objectifs de cette Ordonnance, figurant dans son introduction « Vouloir assurer que les relations économiques soient établies et exécutées en respectant la liberté des affaires des unités économiques […] ».

38La lecture de l’Ordonnance nous permet de constater un respect relatif des volontés des parties, qui sont libres de déterminer le contenu du contrat comme le lieu et les modalités de livraison (art. 16), les modalités de paiement (art. 17), la durée de validité du contrat (art. 18), les pénalités (art. 19) et toute autre clause non contraire à la loi (art. 20).

39Mais il ne faut pas se faire d’illusion sur ces textes qui étaient un vrai renouveau du droit des contrats à cette époque-là. L’OCE, loin d’être applaudi pour son esprit rénovateur, est toujours considérée par les juristes comme « un enfant de l’ancien régime de planification ». En même temps qu’une affirmation de la liberté contractuelle comme objectif, elle y énonce bien des limites et contraintes : elle impose impérativement la forme écrite (art. 1) ; elle considère le plan étatique comme le premier élément à prendre en considération par les parties dans leur relation contractuelle (art. 10) ; elle précise que la qualité, le prix et les conditions de garanties dans le contrat doivent être conformes aux règles et normes fixées par l’État et la liberté des parties de les déterminer n’existe qu’en l’absence de ces règles et normes (les art. 10, 13, 14 et 15).

  • 23 Décision n° 18 du Comité des Ministres du 16 janvier 1990 sur la conclusion et l’exécution des con (...)

40Nous mesurons plus nettement l’influence de l’ancien régime dans une décision de 1990 sur la conclusion et l’exécution des contrats économiques suivant la planification étatique23, comme une trace de l’ancien régime après la réforme économique. Elle reprend les dispositions du Statut de 1975 selon lesquelles le contrat doit se conformer au plan d’État. Le contrat et ses clauses sont soumis totalement au plan. Ainsi, les données quantitatives des contrats de vente devaient être déterminées en accord avec celles du plan (art. 9 de la Décision). Les contrats économiques qui concernaient des produits/services ou des projets faisant l’objet d’un plan impératif devaient respecter les objectifs de celui-ci et être en conformité avec les textes de cette décision. Si, lors de la négociation du contrat, les parties ne pouvaient se mettre d’accord sur l’interprétation du plan, elles devaient en référer aux autorités responsables de l’exécution du plan.

2 - Comment le principe est-il reconnu par les nouveaux textes ?

a. Une reconnaissance de plus en plus forte par les textes législatifs

  • 24 Art. 57 de la Constitution du Vietnam de 1992.

41De la Constitution de 1992 jusqu’à maintenant : une vraie consécration de la liberté contractuelle. La réforme a commencé avec la nouvelle Constitution de 1992 dans laquelle la liberté des affaires a été reconnue « Les citoyens vietnamiens ont la liberté de faire du commerce conformément à la loi »24. Depuis, le législateur procède à une réforme de fond de nombreux aspects du droit interne des contrats et remédie à certaines insuffisances du régime antérieur. Dans le Code civil de 1995 (et puis celui de 2005), la Loi commerciale de 1997 (et celle de 2005) ainsi que dans beaucoup d’autres textes juridiques récents, la liberté contractuelle a été reconnue d’une façon plus forte et plus affirmée comme elle l’est dans les pays occidentaux.

42Le Code civil et la liberté contractuelle. L’article 7 du Code civil de 1995 énonce ce principe avec beaucoup de netteté :

Le droit de s’engager et de contracter librement dans le respect des dispositions relatives à la constitution des droits civils et la création des obligations civiles est protégé par la loi.
Dans les échanges civils, les parties consentent librement. Nulle partie ne peut contraindre, menacer ou empêcher l’autre partie, ni lui imposer ou lui interdire de contracter.

43Ce Code précise aussi que cette liberté est limitée dans ce qui est conforme à la loi. Il est théoriquement et pratiquement difficile de déterminer dans quels cas le contrat est contraire à la loi. Est-il contraire à la loi si une clause contractuelle est différente des stipulations de la loi ? Est-il valable s’il est contraire à la loi sans violer les interdictions et les principes de cette loi ? Ces questions sont très délicates et suscitent des difficultés d’application du principe. C’est pourquoi, dans le nouveau Code civil de 2005, l’article 4 élargit cette liberté dans la limite de ce que la loi n’interdit pas.

  • 25 Voir également l’article 389 du Code civil de 2005 qui réaffirme ce principe à la phase de formati (...)

Le droit de s’engager et de contracter librement pour la création des droits et obligations civils est protégé par la loi si cet engagement ne viole pas les interdictions de la loi et n’est pas contraire aux mœurs sociales25.

  • 26 Sur les règles impératives constituant les limites à la liberté contractuelle, voir infra, p. 111 (...)
  • 27 En ce qui concerne la vente, voir par exemple les articles 34, 35, 37, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 51, (...)

44Les deux approches de l’ancien et du nouveau Code sont fort différentes dans leur portée même. Elles ont été le sujet de grandes et longues discussions entre juristes, chercheurs pour enfin se terminer par la suprématie de la partie rénovatrice. D’une approche stricte selon laquelle les parties n’ont le droit de faire que ce qui est permis par la loi, on passe alors à une approche plus libérale qui assure une plus grande liberté de s’engager : les parties ont toute liberté de contracter en dehors des interdictions de la loi. On peut donc affirmer que les conventions contraires aux dispositions de la loi sont valables, sauf interdictions de la loi et dispositions impératives26. On revient ainsi à la conception générale dans le droit civil, qui énonce que les lois ont normalement valeur supplétive aux conventions des parties. Autrement dit, les parties ont la liberté de convenir tout ce qu’il leur est nécessaire pour régir leur contrat. En absence de précisions dans le contrat par les parties, les dispositions de la loi s’appliquent. On peut noter cette conception dans beaucoup d’articles du Code civil et de la Loi commerciale qui édictent leur valeur supplétive en précisant qu’ils ne s’appliquent que s’il n’y a pas de « conventions contraires des parties »27.

  • 28 Voir les articles de 1 à 15 (chapitre I – Première partie) du Code civil du Vietnam de 1995.

45La position qu’occupe ce principe dans le Code nous indique également son importance. Dans le Code civil de 1995, ce principe est le 6e après les 5 autres jugés plus importants par le législateur vietnamien : Principe du respect des intérêts de l’État, de l’intérêt public, des droits et intérêts légitimes d’autrui ; Principe de l’observation stricte de la loi ; Principe du respect des bonnes mœurs et des traditions ; Principe du respect et de la protection des droits de la personne ; Principe du respect et de la protection du droit de propriété et des autres droits réels28. Si le Code civil proclame solennellement le principe de la liberté contractuelle, il faut rappeler que, dans l’ordre des principes devant être respectés, figure au premier rang celui « des intérêts de l’État » et « de l’intérêt public ». L’État vietnamien entend assurer fermement la cohésion du pays dans le respect des principes qui ont permis l’indépendance et les victoires pendant les périodes de guerre, tout en assurant d’une manière de plus en plus satisfaisante les droits fondamentaux d’une économie de marché. Comme l’a remarqué un expert français, « le domaine de la liberté contractuelle est réduit par l’obligation impérative du respect des nombreux principes fondamentaux d’un État socialiste. Ces principes sont tous estimables, mais pour assurer une véritable liberté contractuelle, il convient qu’ils soient appliqués d’une manière précise et cantonnés dans leurs limites raisonnables ».

  • 29 Voir les articles de 4 à 13 (chapitre II – Première partie) du Code civil du Vietnam de 2005.

46Dans le Code civil de 2005, le législateur traite le principe de la liberté contractuelle comme le premier figurant dans le Chapitre II sur les principes fondamentaux du droit civil29. Les 5 principes cités ci-dessus ont moins d’importance, laissant la première place au principe de la liberté contractuelle.

47Il ne s’agit pas seulement d’un changement de classement du principe dans le Code. Sa signification va beaucoup plus loin. Il s’agit d’un changement de nature fondamentale dans la philosophie du droit vietnamien des contrats : une plus forte reconnaissance de la liberté contractuelle. Le consentement des parties sera maintenant le premier élément à rechercher, sans être « dirigé » par les principes de nature administrative.

  • 30 Avant la nouvelle Loi commerciale, elle n’était pas encore soulignée expressément comme un princip (...)

48La Loi commerciale et la liberté contractuelle. Dans le droit commercial, la liberté contractuelle constitue également un principe fondamental, ce qui est expressément affirmé par l’article 11 de la nouvelle Loi de 200530. Comme le Code civil, la Loi commerciale précise également les limites à la liberté contractuelle, à savoir les bonnes mœurs et les valeurs morales de la société.

b - Une reconnaissance de plus en plus forte par la doctrine

  • 31 Voir surtout Bui Ngoc Cuong, Một số vấn đề về quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế hiện (...)

49Depuis que le Vietnam met fin au régime d’économie planifiée, les auteurs rénovateurs chantent la liberté contractuelle comme un principe fondamental du nouveau régime de l’économie de marché. Ils avancent différents arguments pour protéger la liberté contractuelle et protestent contre toutes sortes d’interventions étatiques aux relations contractuelles31.

50Pour construire une vraie économie de marché au Vietnam, la liberté contractuelle doit être protégée comme un élément indispensable et fondamental. Le rôle de la liberté contractuelle comme élément créateur de la réforme économique est capital, pour les commerçants notamment. Ces derniers ne pourraient pas mener leurs activités commerciales avec créativité et rentabilité sans avoir la liberté dans la conclusion et l’exécution des contrats avec leurs partenaires.

  • 32 Pham Duy Nghia, Chuyên khảo luật kinh tế (Traité du droit économique), Édition de l’Université Nat (...)

51Au Vietnam, à côté de la liberté contractuelle existe une notion plus large, la liberté de faire du commerce. Dans la théorie juridique, la liberté contractuelle n’est qu’un aspect de cette dernière, qui comprend la liberté de créer des entreprises pour faire du commerce. Si le Code civil assure la liberté contractuelle, la Loi commerciale et notamment la Loi sur les entreprises reconnaissent la liberté d’entreprendre en général. Ces Codes et Lois dans leur ensemble sont tous novateurs et ont été appliqués avec succès. L’on parle surtout du cas de la Loi sur les entreprises de 1999, qui a connu un succès très spectaculaire grâce aux stipulations libérales qu’elle offre à tous les sujets économiques : dans les 4 ans de sa mise en place (de 2000 à 2003), environ 100 000 entreprises ont vu le jour32, un chiffe remarquable puisqu’il est le double du nombre d’entreprises enregistrées depuis la réforme économique jusqu’à la promulgation de la nouvelle loi (de 1986 à l’an 2000). Cet exemple de la Loi sur les entreprises montre combien la liberté contractuelle est nécessaire pour une vraie réforme économique du Vietnam.

52La doctrine souligne en outre que la reconnaissance de la liberté contractuelle est aussi une exigence de l’intégration économique du Vietnam.

  • 33 Bui Ngoc Cuong, Một số vấn ðề về quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế hiện hành ở Việt N (...)

53Le contenu du principe au regard du législateur vietnamien. Dans le système vietnamien d’aujourd’hui, le principe de la liberté contractuelle s’interprète selon 4 axes33 :

  • le premier, c’est la liberté de conclure ou non le contrat. Cette liberté a son origine dans la nature même du contrat – « la convention de volonté entre les parties ». La décision de conclure un contrat dépend donc de la seule volonté des contractants, lesquels ne sont obligés par aucune administration ou aucun tiers ;
  • le deuxième porte sur la liberté de choisir les partenaires ;
  • le troisième affirme la liberté d’élaborer les clauses du contrat34 ;
  • enfin, le quatrième concerne le processus d’exécution du contrat. Il s’agit de la liberté de modifier, de résilier ou de mettre fin au contrat par accord entre les parties35.

54Ces 4 axes ne s’éloignent pas du contenu de ce principe des autres systèmes juridiques. On peut penser que les juristes vietnamiens ont voulu une interprétation plus claire du principe par une énumération détaillée afin d’en faciliter la compréhension. Le parcours historique de ce principe permet de comprendre pourquoi il est nécessaire de mettre l’accent sur tous les droits qui y sont attachés : les parties ne sont plus obligées de signer tels ou tels contrats selon les plans étatiques, ni de contracter avec un partenaire fixé. Elles n’ont pas d’obligation d’insérer dans le contrat des clauses qu’elles ne veulent pas ou de modifier leur contrat pour se conformer aux changements du plan étatique. Donc, la liberté contractuelle leur est reconnue dans tout le processus du contrat.

c - La liberté contractuelle dans le commerce extérieur

55Avant 1998, la licence d’import-export était exigée pour chaque contrat d’import-export et cela, pour tous les types de marchandises à exporter ou à importer. Cette licence était délivrée par le Ministère du Commerce, conformément au décret n° 33/1994/ND-CP du 19 avril 1994 relatif à la gestion étatique des activités d’import-export. Seules les entreprises répondant aux conditions strictes de capitaux et de personnel indiquées dans ce décret ont droit à cette licence. Sans ce « passeport », les entreprises, bien qu’elles aient des marchandises à exporter et la possibilité de trouver une clientèle étrangère, n’ont pas d’autre choix que de recourir au paiement d’une commission à celles qui en disposent.

56En 1998, le Gouvernement a promulgué le Décret n° 58/1998/ND-CP pour remplacer le précédent. Pour la première fois, la loi a reconnu le droit d’import-export aux entreprises vietnamiennes, lesquelles ont désormais la liberté de passer des contrats de vente internationale de marchandises avec des partenaires étrangers sans avoir à recourir à la pratique de la commission. Il existe toutefois une limite : cette liberté est réservée uniquement aux entreprises (à savoir les entreprises étatiques, les coopératives, les sociétés anonymes, les SARL, les entreprises individuelles), les personnes physiques n’ont pas encore le droit de signer les contrats d’import-export.

  • 36 Comme les matières chimiques toxiques, l’essence.

57Il faut attendre le Décret 44/2001/ND-CP du Gouvernement pour que cette liberté d’import-export soit accordée à tout commerçant vietnamien, que ce soit une personne physique ou une personne morale. Depuis ce décret, tout commerçant vietnamien a toute liberté d’exporter ou d’importer. Toutes sortes de marchandises sont permises, sauf celles de la Liste noire (les marchandises interdites à l’import-export). Actuellement, la licence d’import-export n’existe que pour quelques produits dont l’importation ou l’exportation est sous surveillance stricte de l’État36.

58De tout ce qui précède, il apparaît que la liberté contractuelle a été reconnue progressivement mais difficilement au Vietnam. Passant d’une économie planifiée à une économie de marché, le Vietnam a œuvré pour la reconnaissance et le respect des principes fondamentaux comme la liberté contractuelle. Cependant, il est à noter que cette réforme se heurte souvent à des conceptions conservatrices, nostalgiques de l’époque des subventions étatiques. C’est la raison pour laquelle la liberté contractuelle connaît au Vietnam des limites regrettables.

II - Les limites du principe

1 - Les limites d’ordre public

59Au Vietnam ce principe n’a pas une grande portée comme dans la philosophie de la CVIM.

  • 37 Art. 8, 10, 11 C.civ.vn 2005.
  • 38 Voir VCCI & DANIDA, Cẩm nang Hợp ðồng thýõng mại (Guide des contrats commerciaux), Hanoi, 2007, p. (...)

60En fait, dans tous les pays, la liberté contractuelle rencontre l’obstacle naturel des règles impératives que la loi formule : le consentement ne doit pas être contraire à la loi, aux mœurs sociales ou toucher les intérêts protégés par la loi. Il en va de même pour le Vietnam37. La doctrine vietnamienne reconnaît deux cas où la liberté contractuelle est limitée, à savoir les services publics et les règles impératives d’ordre public38.

  • 39 Pham Duy Nghia, Chuyên khảo luật kinh tế (Traité du droit économique), Édition de l’Université Nat (...)

61Les services publics. Les sociétés fournissant des services publics (transport public, électricité, eau, services de l’environnement…) se voient obligées de contracter avec ceux qui exigent ces services, et suivant les conditions supervisées par l’État. Il leur est interdit de refuser de contracter ou d’appliquer des traitements discriminatoires envers les clients39. Par exemple, le groupe EVN(Électricité du Vietnam) – le distributeur monopôle de l’électricité au Vietnam –, est obligé de contracter avec les consommateurs qui font la demande suivant le contrat-type approuvé par les organismes compétents. La liberté contractuelle est limitée, d’une part pour l’EVN qui n’a pas le droit de refuser de contracter, et d’autre part pour les consommateurs lesquels doivent accepter les termes d’un contrat déjà rédigé avec le prix fixé et non négociable.

62Les règles impératives d’ordre public. Ces règles visent à protéger les intérêts publics et les valeurs importantes dans la société, par exemple, les bonnes mœurs, les valeurs morales, la santé publique, le droit des consommateurs, l’environnement commercial concurrentiel… Les conventions qui seraient contraires à ces règles impératives seraient frappées de nullité. Plus le domaine de l’ordre public est large, plus restreint est le champ laissé à la volonté des parties contractantes. Dans la loi vietnamienne, l’ordre public occupe une place relativement importante, comme le montrent les remarques suivantes :

  • 40 Sur les clauses fondamentales, voir infra, p. 159 et s.
  • 41 Le chapitre suivant traitera ce sujet avec plus de détails.
  • 42 Voir l’article 431 du Code civil de 2005. Cette règle impérative s’applique aux marchandises comme (...)
  • 43 Art. 301 de la Loi commerciale de 2005. Sur la clause pénale, voir infra, p. 330 et s.
  • 44 Nous citons ici quelques autres exemples de règles impératives :
    Art. 8.1 du Décret n° 35/2006/ND-C (...)
  • 45 Cela sera justifié au fur et à mesure de nos analyses dans ce travail de recherche.

63Un grand nombre de règles impératives. Le droit vietnamien précise que les parties contractantes ont toute liberté de convenir tout ce qui n’est pas contraire aux interdictions de la loi et aux règles impératives de la loi. La liberté contractuelle est donc réduite par un grand nombre de règles impératives. Il s’agit par exemple de l’exigence de clauses fondamentales pour que le contrat soit valable. L’OCE et la LCV de 1997 imposent trop de clauses fondamentales du contrat, ce qui est contraire au principe de la liberté contractuelle. Avec ces stipulations, la liberté des parties est enfermée dans un cadre très limité40. Quant aux sujets du contrat, selon les stipulations de l’OCE, une partie doit être une personne morale : il en résulte que le contrat conclu entre les entreprises individuelles, les foyers familiaux et les groupements coopératifs n’est pas un contrat économique parce que ces derniers ne sont pas des personnes morales selon la loi. Bien que le droit vietnamien des contrats affirme la liberté quant à la forme des contrats, le formalisme est encore très présent et impératif : plusieurs contrats spéciaux sont soumis à l’écrit, dont le contrat de vente internationale de marchandises41. Pour les marchandises dont l’État réglemente le prix-cadre, les parties ne peuvent pas convenir d’un prix en dehors de ce cadre pour éviter que leur contrat soit remis en cause par les autorités publiques ou par le juge42. Une clause de pénalité est reconnue par le droit vietnamien du contrat, il faut toutefois retenir que la totalité de la pénalité ne devra pas dépasser 8 % de la valeur de l’obligation inexécutée43. Cette règle de la Loi commerciale est impérative, et dès que les parties fixent dans leur contrat un taux de pénalité supérieur à 8 %, cela n’a aucune chance d’être accepté par le juge. La liberté contractuelle est donc diminuée du fait l’importance des règles impératives vietnamiennes44. Ces règles existent dans tous les systèmes nationaux ; il est toutefois à remarquer que les exemples cités n’entrent normalement pas dans les dispositions impératives de certains systèmes ainsi que dans les textes uniformes du droit commercial international45.

  • 46 Sur ces facultés d’intervention, voir supra, p. 56 et s. Voir également nos développements sur la (...)

64Les interventions face à la liberté contractuelle. Il existe en outre un autre obstacle à la liberté contractuelle, ce sont les facultés d’intervention étatique sur les relations contractuelles : cette intervention peut être administrative, judiciaire et même pénale46. C’est à cause de cette intervention que le principe de la liberté contractuelle a une portée moindre au Vietnam, bien qu’il soit reconnu par les textes juridiques du Vietnam.

65L’ordre public une interprétation difficile. La question délicate est de savoir quels sont les intérêts publics protégés impérativement par l’État ou dans quelles limites un contrat porte-t-il atteinte aux bonnes mœurs ou à des valeurs morales ? Cette question reste difficile non seulement au Vietnam, mais également dans différents systèmes nationaux.

66La détermination d’une règle impérative n’est pas toujours facile. Normalement, le caractère impératif d’une règle est énoncé dans la formulation même de celle-ci. Par exemple, l’article 424.1 du Code civil de 2005 pose la règle suivante : « Pour les biens dont les prix sont réglementés par l’État, les parties doivent convenir d’un prix conforme à la réglementation ». Cette règle est impérative puisqu’une telle réglementation de l’État va s’imposer à tout contrat portant sur ces biens. L’article 301 de la LCV de 2005 l’est aussi, en imposant que « le montant de pénalité pour la violation d’une obligation contractuelle ou le montant total de pénalité pour la violation de plusieurs obligations contractuelles est déterminé d’un commun accord par les parties dans le contrat, sans toutefois excéder 8 % de la valeur de(s) obligation(s) violée(s) ». Le caractère impératif peut découler du contenu et de l’objectif de la disposition : dans ce sens, les articles énonçant les principes fondamentaux du droit ou précisant les conditions de validité d’un contrat sont impératifs.

  • 47 Il nous paraît que c’est une constatation généralement acceptée. Voir les commentaires sur l’artic (...)

67Si la loi ne règle pas elle-même le point de savoir si une de ses dispositions est impérative ou non, il appartient aux tribunaux d’en décider47. Le juge vietnamien peut facilement interpréter une règle de la loi comme impérative (il n’a pas d’ailleurs de critère pour déterminer si une règle est impérative ou supplétive) alors que les parties contractantes n’ont pas d’autre choix que de s’y conformer. La portée de la liberté contractuelle est d’autant diminuée qu’il y a interprétation restrictive de ce principe. En déterminant « ce qui est contraire à la loi », ou « ce qui touche les intérêts publics » ou encore « ce qui est contraire aux traditions sociales », au lieu de retenir la position des partisans de la liberté contractuelle, les interprètes (ce sont le plus souvent les juges) ont malheureusement tendance à en minorer la portée. Ces précautions cumulatives formulées en des termes aussi vagues peuvent facilement donner lieu à des interprétations extensives.

68Il s’agit du décalage entre le pays légal et le pays réel : une réforme législative ne pourra absolument pas trouver sa raison d’être dans la pratique tant que les milieux administratifs et judiciaires ne seront pas prêts à introduire dans leur pratique les innovations du législateur.

2 - La liberté contractuelle et la nullité du contrat

69Sur le plan théorique, l’un des principaux objectifs des règlements sur la nullité du contrat, est de protéger la liberté contractuelle des parties. Cette fonction protectrice n’est pas bien assurée en réalité.

70L’intervention de l’Arbitrage Économique d’État. Avant 1994, l’Arbitrage Économique d’État exerçait le contrôle sur tous les contrats économiques. Dans ce but, cet Arbitrage avait le droit d’intervenir dans tout type de contrat économique. On a observé des cas d’intervention où cet organisme oblige les parties à corriger leur contrat, à compléter telle ou telle clause pour que le contrat entre dans la planification de l’État et cela, sans l’accord des parties elles-mêmes. Encore pire, dans le cas où cet Arbitrage, après examen du contrat, le déclarait nul malgré la volonté des parties contractantes de le maintenir. Par exemple, si l’une des parties n’avait pas de capacité à contracter, le contrat devenait automatiquement nul même quand l’autre partie l’acceptait ; si le contrat ne répondait pas à l’exigence de forme, l’Arbitrage Économique d’État le déclarait nul sans tenir compte de la volonté des parties. Aujourd’hui, l’Arbitrage Économique d’État n’existe plus, pourtant, on relève encore des cas similaires où le juge intervient dans les relations contractuelles des parties. Ces interventions nuisent à la liberté contractuelle. Prenons les deux cas pratiques suivants :

  • 48 La décision n° 126/KTPT de la Cour Populaire Suprême en 2002. Cette affaire est également citée da (...)

71Le premier cas pratique : un contrat de vente de crevettes congelées.48

Il s’agit d’un contrat entre une Société d’import-export de produits de mer de Hanoi (ci-après appelée HN) – le vendeur – et une Société de Haiphong (ci-après appelée HP) – l’acheteur–. Le contrat est signé le 22 février 2001 et les deux livraisons ont eu lieu conformément aux termes du contrat. Par la suite, les deux parties ne pouvant se mettre d’accord sur le prix à payer, la société HN a assigné son cocontractant devant la Cour populaire de Haiphong pour le paiement des sommes suivantes :
+ 379 USD du prix impayé ;
+ 69,7 millions de VND de TVA ;
+ 9 millions de VND d’emballages ; et
+ 15 millions de VND plus 527 USD d’intérêts pour retard de paiement.
La juridiction de première instance a décidé que le défendeur, ayant manqué à son obligation de paiement, était obligé de payer toutes les sommes exigées par le demandeur.
La décision de la Cour d’appel est absolument opposée à celle de la première instance. Le juge de la Cour Suprême, après avoir examiné les documents contractuels, n’a pas traité le problème en litige, parce que, d’après lui, le contrat n’était pas valable. Cette décision a été prononcée en se basant sur le fait que le Directeur adjoint de la société HP a signé le contrat sans aucun mandat du Directeur. Le contrat était donc nul aux termes de l’article 8 de l’OCE de 1989. En conséquence, la société HP n’est soumise qu’au paiement du prix impayé, soit 379 USD. Chaque partie subit ses dommages.

72Cette décision de la haute juridiction a été sévèrement critiquée : l’affaire a été portée devant le tribunal, non pas pour la question de la validité du contrat, mais pour un litige survenu lors de son exécution. Si le juge avait respecté la liberté contractuelle, il aurait dû reconnaître cette relation contractuelle, laquelle a été acceptée par les deux parties, qu’il existe ou non un mandat entre le Directeur de la société HP et son adjoint. En l’espèce, le vendeur a livré la marchandise, l’acheteur en a pris livraison et a payé une partie du prix du contrat (la marchandise a même été exportée par ce dernier à un acheteur étranger). Tous ces actes sont des preuves suffisamment persuasives de l’existence du contrat et il apparaît bien difficile de la nier. Malgré tout, le juge en a décidé autrement.

73Cette approche du juge affecte profondément la liberté contractuelle d’une part, et invite à des abus, d’autre part. Il est à noter dans l’affaire précédente que la partie fautive était satisfaite de ne pas devoir payer les intérêts aux termes de sa responsabilité contractuelle. Les parties de mauvaise foi pourront profiter de telles situations. Le monde des affaires vietnamien n’en manque pas d’exemples.

74Le deuxième cas pratique : le cas de Dung Tien.49 C’est une bonne illustration de ce que les relations contractuelles sont gravement affectées par une mauvaise interprétation du juge sur la volonté de contracter des parties. Cette affaire est restée célèbre et les solutions retenues ont surpris les juristes et les milieux d’affaires. Les journalistes l’ont qualifiée de « jeu magique » dans lequel le juge-magicien – par sa décision infondée, a transformé un débiteur en créancier.

L’affaire concerne un contrat de vente de 50 voitures, signé en février 1996 entre la société VIDAMCO (une joint-venture vietnamo-coréenne de l’automobile) et la société Dung Tien. Le prix du contrat est de 810 000 dollars américains. Il est convenu dans le contrat que le paiement est échelonné en 4 versements pendant la période de 1996 et 1998. Le dernier paiement est fixé au 15 juillet 1998. Le vendeur VIDAMCO a bien exécuté son obligation de livraison mais son co-contractant, lui, a retardé le paiement du prix du contrat ainsi que les intérêts.
En 2000, VIDAMCO a engagé une action contre son partenaire, lui demandant l’exécution du paiement. Les juges de la première et de la deuxième instance ont tous déclaré la nullité absolue du contrat. Pour nier l’existence du contrat, les juges s’appuient sur les raisonnements du défendeur – représenté par son Directeur M. Pham Dung Tien – qui refuse le pouvoir de représentation de son Directeur adjoint M. Bui Ngoc Bich pour la signature de ce dit contrat. L’effet rétroactif de la nullité oblige les deux parties à la restitution réciproque : Dung Tien retourne 50 voitures (qu’il a utilisées pendant 4 ans) à VIDAMCO tandis que ce dernier lui rembourse l’argent, soit 469 000 dollars (le prix du contrat moins 340 000 dollars représentant l’amortissement des 50 voitures pendant les 4 ans d’utilisation d’après l’estimation des juges). On voit bien comment un débiteur est devenu créancier par « un coup de baguette magique » des juges, selon l’expression des journalistes.

75Il est difficile d’imaginer que le directeur ignorait cette affaire puisque c’est lui qui aurait dû y consentir : la société Dung Tien a pris livraison, les 50 voitures ont été mises en service pendant 4 ans (1996 à 2000). On peut en déduire qu’il y a eu « abus de droit » de la société Dung Tien pour se libérer de ses obligations et de sa responsabilité contractuelle. Dans cette affaire, les juges n’ont absolument pas pris en considération la « vraie volonté » de contracter des deux parties ; ils ont systématiquement appliqué l’article 8 de l’OCE bien que cette application mette la partie innocente dans une situation extrêmement délicate.

  • 50 Voir nos analyses relatives au principe de la bonne foi ainsi que notre essai d’application de la (...)

76Ces approches sont très critiquables dans la mesure où le juge intervient trop brutalement dans les relations contractuelles en ne tenant pas compte des réelles volontés des parties. On ne peut qu’être inquiets à la lecture de ces décisions. Si ces cas avaient été soumis à un juge ou un à arbitre d’un pays occidental, le résultat aurait été bien différent50. De tels cas pourront se reproduire si les principes fondamentaux comme la liberté contractuelle ne s’enracinent pas encore dans la vie économique et dans la pratique judiciaire du Vietnam.

CONCLUSION DU PREMIER CHAPITRE

77La réforme des textes juridiques du Vietnam pendant ces dernières années signifie la volonté du législateur en faveur d’un système juridique plus moderne et conforme à des normes internationales. Dans le droit vietnamien des contrats, le principe de la liberté contractuelle est de plus en plus reconnu.

78Mais on est loin de constater qu’elle est aussi respectée en pratique qu’en théorie. Une quarantaine d’années de planification économique a laissé une certaine empreinte dans le droit vietnamien des contrats : il n’est pas facile de l’effacer et il faudra un certain temps pour y parvenir. Les interventions administratives dans les relations contractuelles ne sont pas rares à notre époque. Celles-ci, quelquefois trop importantes, constituent de grandes limites à la liberté contractuelle. Il reste ainsi des points noirs inquiétants dans la pratique judiciaire dus au non-respect de ce principe. Les raisons en sont nombreuses : raison historique (mauvaises habitudes d’intervention des juges, conséquence de l’ancien régime d’économie planifiée), raison systématique (système judiciaire vietnamien appelé à de grandes réformes), raison relative à la compétence professionnelle des juges vietnamiens…

Notes

1 Neumayer Karl. H, Ming Catherine, Dessemontet François, Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises – Commentaires, CEDIDAC, 1993, commentaires sur l’article 6, p. 84.

2 En ce qui concerne le contenu de l’offre et les discussions sur l’exigence ou non de la détermination du prix, voir. infra, p. 156 et s.

3 Sentence arbitrale Chambre de commerce internationale de Bâle (Suisse) n° 8128 de 1995 ; sentence C.C.I. n° 8769, décembre 1996 ; sentence C.C.I. n° 8817, décembre 1997 ; sentence C.C.I. n° 8908, septembre 1998 et autres. Ces sentences sont disponibles sur http://www.unilex.info.

4 Les Principes unidroit relatifs aux contrats du commerce international, version 2004, p. 8.

5 Elle est affirmée par l’article 2(1) de la Constitution allemande ; les articles 6 et 1255 C.civ. espagnol ; l’article 1134, al. 1, C.civ. français, belge et luxembourgeois ; l’art. 1322 C.civ. italien ; l’art. 6 :248 BW néerlandais, l’article 859 ABGB autrichien et l’article 405 C.civ. portugais. Dans les États où aucune disposition écrite ne peut être invoquée, la liberté contractuelle est un principe fondamental. Voir les notes sur l’article 1-102 de ces Principes, dans Principes du droit européen du contrat, Commission pour le droit européen du contrat (Commission Lando), version française préparée par Georges Rouhette, Société de législation comparée, 2003, p. 60.

6 Les Principes unidroit, bien qu’étant un instrument de caractère non impératif, contiennent quelques dispositions impératives. C’est le cas de l’article 1-7 sur la bonne foi, des dispositions du Chapitre 3 sur la validité (à l’exception de celles qui sont relatives ou s’appliquent à l’erreur ou à l’impossibilité initiale), du paragraphe 2 de l’article 5.1-7 relatif à la fixation du prix, du paragraphe 2 de l’article 7.4.13 relatif à l’indemnité établie au contrat et du paragraphe 2 de l’article 10.3 sur les délais de prescription.

7 Source : http://www.unilex.info/dynasite.cfm?dssid=2376&dsmid=13356&x=1, décision n° 8 Ob 22/00v de la cour autrichienne « Oberster Gerichtshof », le 7 septembre 2000.

8 Voir infra, p. 211 et s. sur le principe de bonne foi.

9 Source : http://www.unilex.info ; sentence arbitrale du 5 juin 1998 par l’Institut d’Arbitrage de la Chambre de Commerce de Stockholm.

10 Il en est de même dans d’autres instruments uniformes du droit international. Les PDEC posent également des règles impératives, par exemple l’article 4-108 (exclusion ou restriction des moyens), 6-105 (détermination unilatérale du prix par une partie) et 8-109 (clauses excluant ou limitant des moyens). On retrouve dans les Principes unidroit les dispositions impératives, qui, d’après leurs commentaires, « reflètent des principes et des critères de comportement ayant également un caractère impératif en vertu de la plupart des lois internes ». Tels sont par exemple l’article 1-7 sur la bonne foi, l’article 5.1-7 relatif à la fixation du prix, l’article 7.4.13 relatif à l’indemnité établie au contrat, l’article 1.8 sur l’interdiction de se contredire, l’article 7-1.6 sur les clauses exonératoires. Nous remarquons que ces règles visent notamment à protéger la partie faible dans le contrat et à imposer un comportement raisonnable aux parties contractantes.

11 Voir infra, p. 111 et s.

12 Ministère de la Justice, op. cit., p. 55 et p. 67.

13 L’avis du père est indispensable pour la validité du contrat entre son fils et un tiers. Voir Ministère de la Justice, Một số vấn đề về pháp luật dân sự Việt Nam từ thế kỷ xv đến thời pháp thuộc (Le droit civil vietnamien du xve siècle jusqu’à l’époque coloniale française), Édition de la Politique Nationale, Hanoi, 1998, p. 54.

14 On revient au formalisme avec plus de détails dans le chapitre suivant, Voir infra, p. 127 et s.

15 Il est regrettable qu’il n’existe aucun ouvrage d’analyses et recherches profondes sur le système juridique vietnamien à cette époque-là. L’ouvrage des professeurs Yolanda Eminescu et Tudor Popescu, intitulé « Les codes civils des pays socialistes – étude comparative » (Édition académique de la République Socialiste de Roumanie, 1980) nous apporte un panorama sur la situation juridique des pays socialistes pendant les années 1980. Bien que le Vietnam n’entre pas dans le champ d’études de cet ouvrage, nous trouvons que les particularités et caractéristiques de la société vietnamienne à l’époque étaient les mêmes que celles de ces pays socialistes. C’est la raison pour laquelle cet ouvrage peut servir de référence sur l’histoire juridique du Vietnam à l’époque.

16 Eminescu Yolanda et Popescu Tudor, Les codes civils des pays socialistes – étude comparative, Édition académique de la République Socialiste de Roumanie, 1980, p. 236.

17 Voir surtout l’arrêté n° 54 du Comité des Ministres du 10 mars 1975 et le Statut sur le régime des contrats économiques qui s’y attache. Dans les 27 articles de ce Statut, on peut trouver un grand nombre de stipulations qui exigent une telle obligation.

18 Voir l’article 2 du Statut précité.

19 Ibid., art. 15, 16.

20 Voir le statut sur le régime des contrats économiques du Vietnam, op. cit., art. 5. Les stipulations comparables dans le droit des contrats des pays socialistes européens à l’époque : voir art. 397 et 398 du Code polonais du 23 avril 1964 : cités par Eminescu Yolanda et Popescu Tudor, op. cit., p. 237. Une attention particulière devrait être accordée à l’interprétation du terme « l’arbitrage d’État » afin d’éviter toute éventuelle confusion : l’arbitrage d’État au Vietnam, comme dans les pays socialistes, existait en tant que tribunal qui tranchait tout conflit relatif à des contrats économiques entre les unités économiques socialistes. Cela n’avait rien de commun avec un arbitrage tel que nous le connaissons actuellement.

21 Voir les articles 8, 9,13 du Statut précité.

22 Eminescu Yolanda et Popescu Tudor, op. cit., p. 237 ; Leclercq Hervé, Introduction au droit chinois des contrats, Édition Joly, 1994, p. 9-34.

23 Décision n° 18 du Comité des Ministres du 16 janvier 1990 sur la conclusion et l’exécution des contrats économiques suivant les planifications étatiques, disponible sur www.luatvietnam.com.vn (il s’agit d’une base de données électronique fournissant tous les textes législatifs du Vietnam depuis 1945).

24 Art. 57 de la Constitution du Vietnam de 1992.

25 Voir également l’article 389 du Code civil de 2005 qui réaffirme ce principe à la phase de formation du contrat.

26 Sur les règles impératives constituant les limites à la liberté contractuelle, voir infra, p. 111 et s.

27 En ce qui concerne la vente, voir par exemple les articles 34, 35, 37, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 51, 52, 53, 54, 55, 57, 58, 59, 60, 61, 62 de la LCV de 2005 (la vente de marchandises) ; les articles 430, 431, 432, 433, 434, 438, 439, 440, 441, 444 du Code civil de 2005 (la vente des biens).

28 Voir les articles de 1 à 15 (chapitre I – Première partie) du Code civil du Vietnam de 1995.

29 Voir les articles de 4 à 13 (chapitre II – Première partie) du Code civil du Vietnam de 2005.

30 Avant la nouvelle Loi commerciale, elle n’était pas encore soulignée expressément comme un principe fondamental par la LCV de 1997. Pourtant, son esprit était reconnu par différents articles régissant le contrat commercial, par exemple, l’article 49 relatif à la liberté de forme du contrat, l’article 50 concernant la liberté de convenir du contenu du contrat, et l’article 57 relatif à la modification et à la termination amiables du contrat.

31 Voir surtout Bui Ngoc Cuong, Một số vấn đề về quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế hiện hành ở Việt Nam (La liberté de faire du commerce dans le droit économique du Vietnam), Édition de la Politique Nationale, Hanoi, 2004 ; VCCI & DANIDA, Cẩm nang Hợp ðồng thýõng mại (Guide des contrats commerciaux), Hanoi, 2007, p. 15.

32 Pham Duy Nghia, Chuyên khảo luật kinh tế (Traité du droit économique), Édition de l’Université Nationale de Hanoi, 2004, p. 276.

33 Bui Ngoc Cuong, Một số vấn ðề về quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế hiện hành ở Việt Nam (La liberté de faire du commerce dans le droit économique du Vietnam), Édition de la Politique Nationale, Hanoi, 2004, p. 110-114 ; voir aussi Pham Duy Nghia,Tìm hiểu Luật thýõng mại Việt Nam (Études sur le Droit commercial du Vietnam), Édition de la Politique Nationale, Hanoi, 2000, p. 44.

34 Art. 402 – Code civil de 2005.

35 Art. 423.1 ; art. 424.2 – Code civil de 2005.

36 Comme les matières chimiques toxiques, l’essence.

37 Art. 8, 10, 11 C.civ.vn 2005.

38 Voir VCCI & DANIDA, Cẩm nang Hợp ðồng thýõng mại (Guide des contrats commerciaux), Hanoi, 2007, p. 15 et 16.

39 Pham Duy Nghia, Chuyên khảo luật kinh tế (Traité du droit économique), Édition de l’Université Nationale de Hanoi, 2004, p. 401-402.

40 Sur les clauses fondamentales, voir infra, p. 159 et s.

41 Le chapitre suivant traitera ce sujet avec plus de détails.

42 Voir l’article 431 du Code civil de 2005. Cette règle impérative s’applique aux marchandises comme l’essence, le charbon, le ciment…

43 Art. 301 de la Loi commerciale de 2005. Sur la clause pénale, voir infra, p. 330 et s.

44 Nous citons ici quelques autres exemples de règles impératives :
Art. 8.1 du Décret n° 35/2006/ND-CP du 31 mars 2006 : dans une transaction de franchise, le franchiseur est obligé de fournir au franchisé, dans le délai de 15 jours avant la signature du contrat, le contrat-type et un document précisant toutes les informations relatives à la franchise.
Art. 7-1 du Décret n° 110/2005/ND-CP du 24 août 2005 : il est interdit aux sociétés de distribution à réseaux d’introduire dans le contrat d’agent l’exigence que les agents, pour être acceptés, doivent donner une somme d’argent ou acheter une certaine quantité de marchandises à vendre.

45 Cela sera justifié au fur et à mesure de nos analyses dans ce travail de recherche.

46 Sur ces facultés d’intervention, voir supra, p. 56 et s. Voir également nos développements sur la liberté contractuelle et la nullité du contrat dans la partie qui suit.

47 Il nous paraît que c’est une constatation généralement acceptée. Voir les commentaires sur l’article 1-104 des PDEC, dans Commission pour le droit européen du contrat (Commission Lando), Principes du droit européen du contrat, version française préparée par Georges Rouhette, Société de législation comparée, 2003, p. 62.

48 La décision n° 126/KTPT de la Cour Populaire Suprême en 2002. Cette affaire est également citée dans : Doan Duc Luong, Giải quyết tranh chấp về hợp đồng kinh tế – những bất cập dýới góc ðộ thực tiễn áp dụng (Règlement des différends nés des contrats économiques – les points noirs de la pratique), Revue Scientifique, Université de Hue, n° 26/2005, p. 15.

49 http://www.vnexpress.net du 11 décembre 2001, l’article « Sau phiên tòa, con nợ biến thành chủ nợ » (Après la décision du juge, le débiteur est devenu le créancier).

50 Voir nos analyses relatives au principe de la bonne foi ainsi que notre essai d’application de la bonne foi à cette affaire, infra, p. 220 et s.

© Presses universitaires François-Rabelais, 2010

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540