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Regards sur le droit de l’Union européenne après l’échec du Traité constitutionnel

 | 
Jean Rossetto
, 
Abdelkhaleq Berramdane

Troisième partie : le dialogue des juges

Le dialogue des juges : le procès équitable devant les juridictions nationales et européennes

Danièle Quinty

Texte intégral

  • 1 Concl. sur ce Ass 22 décembre 1978 D.1979.J.155 ; gaja n°91, Ed. Dalloz 2005, 15ème édition.

1« A l’échelon de la Communauté européenne, il ne doit y avoir ni gouvernement des juges ni guerre des juges ; il doit y avoir place pour le dialogue des juges » : ainsi s’exprimait en 1978 le commissaire du gouvernement Bruno genevois dans ses conclusions sur l’arrêt Cohn-Bendit1.

2Un dialogue constructif sous-entend l’existence d’échanges réciproques, d’enrichissements mutuels ; sa fonction est double : moyen de règlement, d’élimination des conflits, il peut aussi en prévenir l’apparition.

  • 2 lichere (F.), potvin-solis (L.) Et raynouard (A.) : « Le dialogue entre les juges européens et nat (...)

3Dans tous les cas de figure, le dialogue suppose des efforts, le développement d’un climat de bonne volonté et de confiance réciproque. Qu’en est-il entre les juges européens ?2

4Dans l’ordre européen (entendu au sens large) l’idée (évoquée par Bruno genevois) de développer un dialogue entre les juges ne s’appuie ni sur une disposition conventionnelle ni sur un principe juridique ni sur la jurisprudence : l’article 32 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ( dénommée ci-après la Convention) se contente de déterminer l’étendue de la compétence de la Cour européenne des droits de l’homme tandis que dans l’ordre juridique communautaire, le dialogue entre les juges nationaux et le juge communautaire existe uniquement sous la forme très particulière du renvoi préjudiciel : instrument de coopération privilégié entre les différentes juridictions.

5Pourtant, à l’évidence, le dialogue s’impose non comme une obligation juridique mais comme une nécessité pratique : les relations entre les juridictions européennes et nationales sont aujourd’hui inévitables : les unes et les autres, chacune dans l’exercice de leurs compétences, sont les interprètes de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme ou du traité ce.

6Partageant des responsabilités en commun, ces différents juges ne peuvent s’ignorer : ils doivent coopérer, dialoguer pour fournir l’interprétation la plus harmonieuse possible des dispositions qui leur sont soumises.

  • 3 cedh = Cour Européenne des Droits de l’Homme.

7A cet égard, les méthodes d’interprétation utilisées par les uns et les autres constituent des facteurs d’intensification ou de limitation du dialogue : la cedh3 privilégie le plus souvent une méthode d’interprétation autonome qui va limiter le pouvoir d’interprétation des juges nationaux en les invitant à interpréter plus ou moins spontanément certains concepts du droit national selon le droit conventionnel d’où certaines tensions ; mais elle utilise également une méthode d’interprétation consensuelle et comparative qui permet de prendre en compte certains concepts nationaux ou communautaires et de déboucher sur un véritable consensus ; enfin, l’existence en droit national de notions équivalentes constitue un facteur supplémentaire de dialogue entre les cours européennes et les juges nationaux.

8Ce dialogue va donc prendre la forme d’une construction jurisprudentielle à plusieurs voix : les différents juges, chacun dans les limites de leurs compétences, vont devoir assimiler intégrer, confronter, concilier entre elles en tant que normes de référence, des normes et des interprétations qui leur sont extérieures ; c’est la rencontre entre l’autorité des droits européens (l’autorité de la chose interprétée par la cedh ou la cjce) et l’autonomie des juridictions nationales qui est au cœur du dialogue ; d’où certaines tensions entre les cours européennes placées au confluent de traditions juridiques différentes et les vénérables juridictions nationales.

9Sur ce point, l’article 6-1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui consacre « le droit de chacun à un procès équitable » constitue un très bon exemple du dialogue des juges : celui ci y trouve même un terrain de prédilection.

10A priori, l’article 6-1 appartient à ces valeurs communes qui sont à la base de l’état de droit : en effet, sans être partie à la Convention, l’Union européenne s’y réfère expressément en tant que principe général du droit communautaire (article 6-2 tue) et l’article 107 de la Charte des droits fondamentaux reprend en les précisant les dispositions de l’article 6-1.

11Logiquement, l’interprétation d’une telle disposition ne devrait guère soulever de difficultés : l’intérêt du justiciable devant être au centre des préoccupations de tout juge en Europe, le procès équitable devrait répondre aux mêmes exigences dans les différents États parties à la Convention, ses éléments constitutifs devraient avoir le même sens.

12En fait, la réalité est beaucoup plus complexe : les États membres du Conseil de l’Europe sont des États de droit mais leurs systèmes juridiques très variés sont bien souvent perçus comme un héritage auquel il est difficile de renoncer ; dans ces conditions, la signification de certains concepts correspond à des cultures particulières qui peuvent se rejoindre mais aussi s’opposer.

13Aujourd’hui, dans le domaine du procès équitable, le dialogue des juges est largement admis et il tend à se développer : pourtant, sans qu’il y ait de divergence de fond entre les juges nationaux et européens sur les standards du procès équitable, leur application aux juridictions internes peut être source de malentendus ou de désaccords. Après une période de tension parfois même d’ignorance, ce dialogue s’est progressivement apaisé : dans la plupart des domaines les jurisprudences tendent à se rapprocher, à converger ; mais cet alignement a ses propres limites : sur certains aspects, le dialogue a tendance à se crisper, à devenir conflictuel et donc à se prolonger.

14I – Le droit au procès équitable : résultat d’un dialogue apaisé.

15II – Le droit au procès équitable : illustration d’un dialogue prolongé.

I – LE DROIT AU PROCÈS ÉQUITABLE : RÉSULTAT D’UN DIALOGUE APAISÉ

16Le caractère apaisé du dialogue entre les différents juges se manifeste à travers la prise en compte par la plupart des juridictions nationales d’un certain nombre de concepts définis et précisés par la cedh (celle-ci étant seule compétente pour délivrer l’interprétation officielle de la Convention et de ses Protocoles : art 32) ; en même temps, dans l’exercice de cette fonction interprétative, la Cour va parfois s’inspirer du sens dégagé par les juges nationaux ou le juge communautaire.

17Ce jeu d’influence réciproque, qui va se traduire par un alignement progressif des jurisprudences nationales sur celle de la Cour, se vérifie tant à l’égard de la délimitation du procès équitable qu’au regard de ses exigences.

A – LA DÉLIMITATION DU PROCÈS ÉQUITABLE

18L’article 6-1 de la Convention proclame « le droit de toute personne à ce que sa cause soit entendue équitablement ».

19Une telle formulation apparaît plutôt sibylline, ambiguë : a priori, son champ d’application semble restreint : elle ne concerne que « les contestations sur les droits et obligations de caractère civil » et « le bien fondé d’une accusation en matière pénale ».

20En fait, la cedh va interpréter ces concepts de façon autonome, indépendamment des qualifications du droit interne, du caractère public ou privé du droit applicable et du caractère des juges nationaux qui ont tranché le litige ; ainsi va-t-elle dépasser le sens habituel donné aux concepts en cause en droit interne et leur conférer une signification extensive ; plus ou moins rapidement, les juges nationaux se rallieront à son interprétation.

1) L’exigence d’une contestation sur les droits et obligations à caractère civil

a) Un champ d’application apparemment restreint

21Le terme « contestation sur un droit » est interprété par la Cour de façon matérielle : celle-ci doit porter sur l’existence même d’un droit, sur son étendue ou ses modalités d’exercice.

22Le droit dont il s’agit doit être à caractère civil : a priori, une telle formulation semblait réserver les bienfaits de l’article 6-1 aux contestations de droit privé, c’est-à-dire aux contestations opposant des particuliers à un État agissant comme une personne privée soumise au droit privé.

  • 4 cedh, 28 juin 1978, König c/Allemagne, gacedh, n° 4, puf coll Thémis, 3ème édition.

23En fait, la Cour décida d’aller au-delà de la distinction traditionnelle droit public/droit privé et procéda de la sorte à une extension du champ d’application de l’article 6-1 : « si la contestation oppose un particulier à une autorité publique, il n’est pas décisif que celle-ci ait agi comme une personne privée ou en tant que détenteur de la puissance publique »4 ; la Cour reconnaît ainsi un caractère civil à toute contestation qui fait l’objet d’une procédure susceptible d’être déterminante ou même d’avoir simplement des répercussions sur un droit à caractère patrimonial et d’une manière plus générale sur une activité économique.

24A partir de là, le champ d’application de l’article 6-1 a fait l’objet d’une interprétation de plus en plus extensive de la part de la Cour.

b) L’attractivité du caractère patrimonial du droit

  • 5 cedh 9 octobre 1979, Airey c/Irlande, gacedh, n°2.
  • 6 cedh 4 février 2002, Epoux Goletto c/France, 54596/00.

25Mis à part les droits relatifs à l’état des personnes5 et au droit de propriété (droit de caractère civil par excellence6) le critère de la patrimonialité du droit va se révéler très attractif pour soumettre des domaines d’activités fortement marqués par le droit public aux exigences du procès équitable ; les conceptions nationales caractérisées par la distinction droit public, droit privé vont ainsi être neutralisées.

  • 7 En matière disciplinaire, l’article 6-1 est applicable aux sanctions disciplinaires (suspension-ra (...)
  • 8 En matière administrative, l’article 6-1 est applicable aux contestations concernant les décisions (...)
  • 9 cedh 26 février 1993, Salesi, a 257 e.
  • 10 cedh 7 octobre 2003, Richard Dubarry c/ France, rfd adm, 2004, 378.
  • 11 cedh 23 juin 1993, Ruiz Mateos c/Espagne, gacedh, n°22.
  • 12 Cass.Civ 1ère 10 janvier 1984, Rennemann, concl.Gulphe, jcp g 1984 II 20210.
  • 13 ce 27 octobre 1978, Debout, Rec.395 ; ce Ass 11 juillet 1984, Subrini, D 1985. J.150, concl. genev (...)
  • 14 cedh 26 septembre 1995, Diennet c/France, JCP G 1996 I 3910, n°25 obs sudre (F).
  • 15 ce Ass 14 février 1996, Maubleu, Rec.34 ; ce 30 décembre 1996, Lhermite, jcp g 2000 II 10371, note (...)

26Dans son acception matérielle retenue par la juridiction européenne, le caractère civil de la contestation s’étend désormais aux matières disciplinaire7, administrative8, sociale9, financière10, constitutionnelle11 ; dans la plupart des cas, les jurisprudences nationales se sont alignées : ainsi, en matière disciplinaire, le juge français s’est rallié à l’interprétation de la cedh : spontanément pour la Cour de Cassation12, plus difficilement pour le Conseil d’État. Celui ci refusa d’abord d’appliquer l’article 6-1 aux juridictions ordinales13, ce qui provoqua la condamnation de la France par la cedh14 et l’abandon par le Conseil d’État de son ancienne jurisprudence15.

27A cet égard, la question de l’applicabilité de l’article 6-1 au contentieux de la fonction publique constitue une excellente illustration du dialogue des juges ou du jeu d’influence réciproque ; l’évolution suivie par la cedh sur cette question se révèle très intéressante.

  • 16 cedh 28 juin 1986 gasenapp.
  • 17 cedh 17 mars 1997 Neigel c/France, rtdh 1998, 303.

28Après avoir refusé de connaître des contestations concernant le recrutement, la carrière et la cessation d’activités des fonctionnaires16 (considérant que ces questions n’entrent pas dans le champ d’application de l’article 6-1), la Cour a admis une exception : lorsque l’objet du litige consiste dans la revendication d’un droit purement patrimonial légalement né de l’activité professionnelle (ex : droit à pension) l’article 6-1 est applicable car « les prérogatives discrétionnaires de l’administration ne sont pas en cause, l’État se trouvant dans la situation d’un employeur partie à un contrat de travail régi par le droit privé »17.

  • 18 cedh Grande Chambre 18 décembre 1999 Pellegrin c/France, gacedh, n°21.
  • 19 cjce 17 décembre 1980, Commission c/Belgique, 149/49, Rec. 3381.

29Enfin, en 1999, la Grande Chambre va opérer un revirement de jurisprudence que d’aucuns jugeront spectaculaire18 : écartant le critère de la patrimonialité du droit, et en utilisant le critère fonctionnel de l’emploi dégagé par la cjce19, elle étend le champ d’application de l’article 6-1 à la plupart des emplois dans l’administration publique, plus exactement à ceux qui ne comportent pas « une participation directe ou indirecte à l’exercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont pour objet la sauvegarde des intérêts généraux de l’État et des autres collectivités publiques » ; le critère d’applicabilité de l’article 6-1 a désormais pour fondement la nature des fonctions et des responsabilités exercées par les agents : dès lors, restent donc en dehors de l’article 6-1 les personnes qui exercent des fonctions de souveraineté : magistrats, comptables publics, militaires, hauts fonctionnaires des affaires étrangères...

30L’utilisation d’un tel critère (dans le cadre de la Convention) suscite de vives critiques : les juges dissidents le jugent incompatible avec les exigences d’un État de droit en ce qu’il prive tout un groupe de personnes du bénéfice du droit à un procès équitable ; qui plus est, il est source de discrimination. Les juges dissidents proposent d’étendre le champ d’application de l’article 6-1 (dans son volet civil) à tout le contentieux intéressant les agents publics.

  • 20 cedh Grande Chambre, 27juin 2000 Frydlander c/France, jcp g 2001. I ; 291 obs. sudre (f)
  • 21 ce 23 février 2000 Lhermite, Rec.101 ; CE 11 juillet 2001, Ministre de la Défense c/ Préaud, rfd, (...)

31Malgré ces réserves, la cedh continue d’appliquer ce critère20 et le Conseil d’État français s’y rallie, soit pour retenir l’applicabilité de l’article 6-1, soit pour l’exclure21.

32Toutefois, on peut s’interroger sur la pertinence de la transposition pratiquée par la cedh : elle utilise le critère dégagé par la cjce à propos de la libre circulation des salariés dans un contexte qui est très différent : celui de la délimitation du procès équitable.

33Lorsque le droit patrimonial d’un agent public est méconnu, peu importe qu’il exerce ou non une fonction qui le fait participer à la souveraineté de l’État : sa situation n’est nullement comparable avec celle de l’agent qui souhaite occuper un emploi dans un autre État membre de la Communauté ; en même temps, certains ont fait remarquer que la Cour contribue ainsi à l’intégration future de plusieurs États dans l’Union européenne , un tel arrêt débouchant sur l’application extraterritoriale d’une notion communautaire à des États non membres de l’Union, contribuant ainsi à harmoniser un certain nombre de concepts entre les deux droits européens ; on peut toutefois se demander si la Cour ne sort pas de son rôle : sa mission est de protéger les droits des individus et non de permettre aux candidats à l’Union d’intégrer par ce biais l’acquis communautaire.

  • 22 cedh Grande Chambre 19 octobre 2005, Roche c/ Royaume Uni, 32555/96, ajda 2006, 469, chro. flauss (...)

34Un tel critère pourrait donc à terme être remis en cause, d’autant plus que récemment, la Cour est apparue divisée sur la portée exacte à donner à l’arrêt Pellegrin c/France22 : un juge dissident considérant que cet arrêt n’a exclu du champ d’application de l’article 6-1 que les contestations soulevées par les agents de l’État au sujet de leurs conditions de service ; les autres juges restant fidèles à la jurisprudence Pellegrin, considèrent que cet arrêt a expressément soustrait à l’article 6-1 tous les litiges afférents à l’activité des agents publics servant dans les forces armées et opposant ces derniers à l’État ; la question est peut-être encore susceptible d’évolution.

2) Le bien fondé d’une accusation en matière pénale

35Là encore la Cour interprète ce concept de façon autonome : ainsi va-t-elle étendre les garanties de l’article 6-1 à des sanctions qui ne sont pas qualifiées de sanctions pénales par le droit interne.

  • 23 cedh 18juin 1976, Engel c/ Pays-Bas, gacedh n°23.

36Depuis 197623, la Cour définit l’accusation en matière pénale en utilisant trois critères : la qualification juridique donnée aux faits par le droit national, la nature même des faits ou des comportements, la nature et le degré de sévérité de la sanction. Le premier de ces critères se révèle décisif lorsque le droit interne retient la qualification pénale ; dans l’hypothèse inverse, les deux autres critères se relaient pour placer la question dans la sphère pénale.

  • 24 note précitée.
  • 25 cedh Grande Chambre, 9 octobre 2003, Ezeh et Connors c Royaume Uni, jcp g 2004. I. 107. Chro. sudr (...)

37Grâce à l’utilisation de ces deux derniers critères, la Cour va interpréter très largement la notion d’accusation en matière pénale : ainsi va-t-elle appliquer ces critères aux sanctions disciplinaires encourues par les militaires24 et par les prisonniers détenus25.

38En France, les juridictions nationales n’ont réagi qu’assez tardivement mais complètement.

  • 26 ce s 11 juillet 1947, Dewavrin, Rec. 307 ; ce Ass 27 janvier 1984, caillol, Rec. 28.

39Traditionnellement, le juge administratif considérait que les sanctions disciplinaires dans l’armée et dans les établissements pénitentiaires constituaient des « mesures d’ordre intérieur26 », purement internes à l’administration concernée, qui ne produisaient de conséquences juridiques qu’à l’intérieur de l’établissement et qui étaient considérées comme ne produisant aucun effet sur la situation juridique des individus, de plus ces mesures étaient purement discrétionnaires ; dans ces conditions, le juge administratif considérait qu’elles ne pouvaient faire grief et en conséquence, déclarait les recours irrecevables.

  • 27 ce Ass 17 février 1995, Wardouin et Marie, Rec. 82 ; gaja n° 101.

40Sous l’influence du commissaire du gouvernement frydman (qui va se référer expressément à la jurisprudence de la Cour), le Conseil d’État va opérer un important revirement de jurisprudence en renonçant à qualifier de mesures d’ordre intérieur les sanctions disciplinaires dans l’armée et les sanctions pénitentiaires27 Prenant en compte la nature et la gravité de la mesure, le Conseil d’État consacre le principe suivant lequel la qualification de celle-ci dépend des effets produits sur les droits fondamentaux : le recours contre une telle mesure sera recevable dès lors que celle-ci répondra à l’un des deux critères suivants : elle entraîne une atteinte sensible aux droits et libertés protégés (aggrave éventuellement la situation de la personne punie) ou bien une atteinte substantielle à la situation administrative ou au statut de l’intéressé (effets sur les perspectives de carrière).

  • 28 ce 30 juillet 2003, Garde des Sceaux c/Remli, Rec. 366 (l’isolement d’un détenu contre son gré agg (...)

41Dans les deux cas, les effets produits doivent être particulièrement graves28.

  • 29 cedh 21 février 1984, Oztürk c/ Allemagne, gacedh, n°23.
  • 30 Cass.Crim 11 janvier 1995, Malige.
  • 31 cedh 23 septembre 1998, Malige c/France, jcp 1999 II 10086, note sudre (f.).
  • 32 Conseil constitutionnel, 16 juin 1999 (dec. 99-411 dc) portant diverses mesures relatives à la séc (...)

42Dans le même ordre d’idées, la Cour va engager un mouvement de pénalisation des sanctions administratives dans le domaine de la circulation routière et en même temps va encadrer ces sanctions par les règles du procès équitable29. Alors que le juge français qualifiait de sanction administrative le retrait de points du permis de conduire30, la Cour a jugé que ce type de sanction relevait de la matière pénale au sens de l’article 6-1 et s’apparentait à une peine accessoire en raison de son caractère punitif et dissuasif31 ; le conseil d’État et le conseil constitutionnel se rallieront à cette interprétation32.

  • 33 cjce 7 mai 1983 Music Diffusion Fr c/Commission, aff 100 à 103/80, Rec. 1825.

43De son côté la cjce appliquera l’article 6-1 aux procédures administratives aboutissant à des sanctions punitives dont la gravité leur donne un caractère quasi-pénal33 : après avoir jugé que l’article 6-1 n’était pas applicable en matière de répression des ententes, (la commission n’étant pas une juridiction) la cjce va utiliser les deux critères décisifs de la matière pénale déterminés par la Cour pour admettre que les sanctions pécuniaires infligées en matière de concurrence par la commission sont des sanctions pénales au sens de l’article 6-1 (affaire des treillis soudés).

B – LES EXIGENCES DU PROCÈS ÉQUITABLE

44« Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement... par un tribunal » : chacun doit pouvoir saisir un juge qui se prononcera sur son affaire ; en outre, ce juge devra présenter certains caractères et exercer ses fonctions dans certaines conditions.

1) Le droit au juge

45Largement reconnu par la plupart des États parties à la Convention, le droit au juge n’est qu’implicitement formulé par l’article 6-1 ; il recouvre le droit d’accès à un tribunal, impliquant que toute personne puisse agir en justice ainsi que le droit à l’exécution des décisions de justice.

a) Le droit d’accès à un tribunal

  • 34 cedh 21 février 1975, Golder c/Royaume Uni, gacedh n° 25.

46Le droit d’accès constitue un élément inhérent au droit au procès équitable. La cedh juge que « l’article 6-1 garantit à chacun le droit à ce qu’un tribunal connaisse de toute contestation relative à ses droits et obligations de caractère civil34 ». Le respect de ce droit commande que l’exercice de la demande ne rencontre pas de fins de non-recevoir insurmontables et injustifiées. La mise en œuvre concrète d’un tel droit implique des obligations positives à la charge des États et éventuellement l’octroi de prestations.

  • 35 cedh 9 octobre 1979, Airey c Mande, D. 1993 J 562.

47La Cour a ainsi censuré les États qui laissaient s’accumuler des obstacles contraires à la Convention en empêchant le droit d’accès à un tribunal35 d’être concret et effectif.

  • 36 cjce 21 janvier 1999 Upjohn C120/97, Rec. 1223.
  • 37 cjce 22 septembre 1998, B.J Coote c/Granada Hospitality Ltd, Cl 85/97, Rec. I 5199.

48Dans l’ordre communautaire, le principe du droit au juge ne fait pas l’objet d’une reconnaissance écrite par le traité ; là encore, la cjce a joué une action déterminante dans la reconnaissance de ce droit36 : après y avoir vu un principe général du droit communautaire, elle s’appuiera expressément sur l’article 6-137.

49Le droit au juge implique en premier lieu l’existence d’un tribunal mais il implique également le droit d’accès à ce tribunal et la possibilité d’exercer des recours contre les actes qui méconnaissent le droit à un procès équitable et plus généralement les droits fondamentaux de la personne.

  • 38 cedh 27 août 2002, Didier c/France, jcp g 2003 I 108 chro. sudre (f).

50La notion de tribunal a fait l’objet d’une interprétation autonome de la part de la Cour : un tribunal se caractérise par sa fonction : celle-ci consiste « à trancher, sur les bases de normes de droit, à l’issue d’une procédure organisée, toute question relevant de sa compétence »38 ; c’est un organe qui a le pouvoir de décider, de rendre des décisions obligatoires qu’une autorité non judiciaire n’aurait pas le pouvoir de modifier ; le tribunal dont il s’agit doit être « un organe de pleine juridiction », il ne doit pas être limité dans l’exercice de son contrôle.

  • 39 cedh 24 novembre 1994, Beaumartin, A 96 B.
  • 40 ce Ass 29 juin 1990, gisti, gaja, n° 98.
  • 41 Cass Civ 1ère 19 décembre 1995, Banque africaine de développement, rgdip 1996, 876, obs. alland (d (...)

51Sur ce fondement, la Cour a refusé la qualification de tribunal de pleine juridiction au Conseil d’État lorsque celui-ci renvoie à titre préjudiciel au ministère des affaires étrangères le soin d’interpréter les traités internationaux39 ; celui-ci avait d’ailleurs anticipé cette solution en se reconnaissant compétent pour interpréter un traité dont le contenu est ambigu ou incertain40, la Cour de Cassation s’était prononcée dans le même sens quelques années auparavant41.

52Le droit au recours signifie qu’un individu peut élever une contestation auprès d’un organe juridictionnel ou non juridictionnel ; ce droit n’est pas formulé par l’article 6-1 mais par l’article 13 de la convention ; cependant ces deux dispositions sont très liées : le droit au juge sous-entend le droit de recours, qui plus est, ce recours doit être effectif et doit pouvoir être exercé contre tous les actes, toutes les pratiques qui méconnaissent la Convention.

  • 42 cedh 19 février 1998 Kaya c/Turquie, Rec. 297.
  • 43 cedh 16 décembre 1992 Geouffre de la Pradelle c France, A 253 B ; 4 décembre 1995 Bellet c/France, (...)

53A plusieurs reprises, la Cour a jugé que l’effectivité du droit au recours ne saurait être entravée de manière injustifiée par les actes ou les omissions de l’État défendeur42 ; ainsi a-t-elle sanctionné la trop grande complexité des modalités d’exercice des recours offerts en droit interne43.

  • 44 ce 17 février 1950, ministre de l’agriculture c/dame Lamotte, gaja, n°64
  • 45 voir supra, note 27.

54Devant le Conseil d’État, le droit d’exercer un recours effectif est traditionnellement considéré comme un principe général du droit44. Sur ce point, le dialogue des juges a permis de nouvelles avancées du contrôle juridictionnel : grâce aux effets combinés des articles 6-1 et 13, les recours sont désormais recevables contre certaines sanctions disciplinaires traditionnellement considérées comme des mesures d’ordre intérieur45.

  • 46 cjce 15 mai 1986 Johnston, C 222/84, Rec. 1651 ; 15 octobre 1987, Heylens, C222/86 ; Rec 4097 ; 27 (...)

55La cjce a également reconnu l’existence du droit à un recours juridictionnel effectif46 : pour consacrer ce droit, elle dépasse les termes du raisonnement habituellement suivi et fondé sur le seul effet direct du droit communautaire ; la Cour juge en effet que « cette exigence constitue un principe général du droit communautaire qui découle des traditions constitutionnelles communes aux États membres et qui a trouvé sa consécration dans les articles 6-1 et 13 de la convention européenne des droits de l’homme ».

  • 47 tpi (ce) 3 mai 2002 Jégo-Quéré, T 177/01, Rec. II 2365.

56Cela étant, dans l’ordre communautaire, l’effectivité de ce droit au recours pour les particuliers apparaît singulièrement limitée, notamment pour le recours en annulation. On pourrait éprouver des doutes sur la conventionnalité (au regard des articles 6-1 et 13) des procédures offertes aux justiciables pour contester la légalité des dispositions communautaires de portée générale qui affectent leur situation juridique47.

  • 48 cjce 12 octobre 1978, Commission c/Belgique, 156/77, Rec. 1881 ; 1er avril 2004, Jégo-Quéré c/Comm (...)

57La cjce considère qu’elle doit respecter les dispositions du traité48 : si les particuliers ont droit à une protection effective de leurs droits reconnus dans l’ordre communautaire, c’est en utilisant d’autres recours que le recours en annulation, notamment l’exception d’illégalité (article 241 tce) ou le recours en réparation fondé sur la responsabilité extra-contractuelle de la Communauté.

  • 49 cedh Grande chambre, 30 juin 2005 Bosphorus Hava c/Irlande, 45036/98, ajda 2005, 1886 note flauss (...)

58Sur ce point, la cedh est venue au secours de la cjce : elle a jugé que les recours exercés devant la cjce par les institutions ou les États membres constituent un élément important du respect des normes communautaires, qui bénéficie indirectement aux particuliers49 : alors même qu’elle était appelée à se prononcer sur l’équivalence de la protection des droits dans l’ordre communautaire par rapport à la protection offerte par la convention (protection dépendant notamment de l’existence de mécanismes de contrôle destinés à assurer le respect des droits de l’homme) ; à l’égard des limites qui affectent la recevabilité du recours en annulation, la Cour ne manifeste aucun état d’âme particulier ; implicitement, elle décerne à cette voie d’action un « brevet de conventionnalité au regard du droit à un tribunal » mais elle ne s’interroge nullement sur sa compatibilité avec les exigences de l’article 6-1 ; les juges dissidents ont regretté le caractère très formaliste de la démarche de la Cour.

59Une telle réserve de la part de la Cour de Strasbourg s’explique par le fait que c’est essentiellement par l’intermédiaire des juridictions nationales que le système communautaire fournit aux particuliers les moyens de bénéficier d’une protection effective des droits qui leur sont conférés par le droit communautaire.

  • 50 cjce 9 novembre 1983, Administration des finances de l’État italien c/Société San Giorgio ; 10 avr (...)
  • 51 cjce l0 juillet 1997, Palmisani, C261/95 (para 33).
  • 52 cedh 16 avril 2002 Dangeville c/France, 36677/97.
  • 53 cjce 25 juillet 2002 Union de Pequinos Agricultores, précité, note 48.

60La cjce (tout comme la cedh) condamne les modalités procédurales qui rendent pratiquement impossible l’exercice devant les juridictions nationales des droits reconnus dans l’ordre juridique communautaire50 ; la cjce rappelle qu’il appartient au juge de vérifier si les modalités procédurales destinées à assurer en droit interne la sauvegarde des droits que les justiciables tirent du droit communautaire sont comparables à celles relatives aux réclamations semblables de nature interne51, en d’autres termes, les États52 ont l’obligation de mettre en œuvre les voies de droit destinées à protéger les droits que les ressortissants tirent du droit communautaire ; si ces voies de droit n’existent pas, chaque État doit modifier ou adapter son système juridictionnel à cette exigence d’effectivité53.

61Une autre manifestation de ce dialogue très fourni entre les Cours de Luxembourg, de Strasbourg et les juridictions nationales résulte de l’extension par celles-ci de la responsabilité de l’État à l’égard des actes ou omissions des autorités nationales (exécutif, législatif, juge) méconnaissant le droit communautaire.

  • 54 cjce 30 septembre 2003, Köbler c/Autriche, C 224/0/, Rec. I 10239.
  • 55 cjce 9 décembre 2003, Commission c/Italie, C129/00, Rec. I 14637.

62Ainsi dans le domaine du renvoi préjudiciel (qui constitue une voie de droit permettant aux particuliers de trouver le chemin de Luxembourg), la cjce juge que la responsabilité des États membres peut être engagée pour non respect de l’obligation de renvoi par une juridiction suprême54 et qu’un manquement peut être relevé à l’encontre des États dont la juridiction suprême ne respecte pas la jurisprudence de la Cour55.

  • 56 cedh 23 mars 1999, Desmots c/France, 41358/98 ; 21 janvier 1990, Moosbrugger c/Autriche, 44861/98.

63Cette jurisprudence, très exigeante vis-à-vis des juridictions nationales se révèle très proche de celle de la cedh56 : celle-ci n’excluant pas de sanctionner « l’absence d’utilisation de la question préjudicielle dès lors que le refus opposé par une juridiction nationale pourrait porter atteinte au principe d’équité de la procédure, tel qu’énoncé à l’article 6-1, en particulier lorsqu’un tel refus apparaît comme entaché d’arbitraire ». Une telle position devrait inciter les juridictions suprêmes à moins recourir à l’acte clair.

64Le dialogue des juges sur cette question du « droit d’accès à un tribunal » apparaît donc particulièrement riche. Toutes les juridictions sont concernées et cherchent à s’influencer, la cedh prenant le risque de devenir l’arbitre du dialogue, souvent délicat, entre la cjce et le juge national.

b) Le droit à l’exécution des décisions de justice

65Un des objectifs poursuivis par la Convention est de donner au « droit à un tribunal » sa pleine effectivité. En effet, qu’en serait-il de la réalité d’un tel droit si les requérants ne pouvaient obtenir exécution des décisions de justice les concernant, que ce soit à l’égard des autres particuliers ou à l’égard des collectivités publiques ? Sans aucun doute, un tel droit serait très illusoire et s’apparenterait à une coquille vide, une des parties étant privée des garanties du procès équitable.

  • 57 cedh 19 mars 1997 Hornsby c/Grèce, gacedh, n°31.
  • 58 cedh 11 janvier 2000, Lunari c/Italie, rtd Civ 2001, 447, obs marguenaud (j.p).
  • 59 cedh 31 mars 2005, Matheus c/France, n° 62740/00.

66En l’absence d’une formulation explicite par la Convention, la Cour va interpréter l’article 6-1 en se fondant sur l’effet utile du droit à un procès équitable et va dégager un nouveau droit : le droit à l’exécution des décisions de justice, un tel droit constituant un des éléments du « procès » au même titre que le droit d’accès au tribunal57 ; par la suite, la Cour consacrera expressément « le droit à l’exécution des jugements comme faisant partie intégrante du droit à un tribunal »58 ; enfin, la Cour enrichira l’article 6-1 d’une nouvelle garantie en reconnaissant « le droit à une protection juridique effective »59, produit de la combinaison du droit d’accès à un tribunal et du droit à l’exécution des décisions de justice.

  • 60 cc 98-403 DC 29 juillet 1998, Rec. 276.

67L’exécution des décisions de justice constitue donc une obligation positive à la charge des États. L’article 6-1 impose aux États « d’adopter les mesures adéquates et suffisantes » pour satisfaire à cette obligation ; leur système juridictionnel doit être organisé de manière à éviter tout obstacle à l’exécution des jugements définitifs et à prévoir un recours effectif permettant d’en obtenir l’exécution ; bien plus, la force publique peut être requise pour prêter main-forte à cette exécution60.

  • 61 cedh 28 juillet 1999, Immobiliare Safi c/Italie, jcp.g.2000 I 203 obs sudre (f.).
  • 62 cedh 28 octobre 1999, Zielinski et Pradal c/France, gacedh, n°27.

68Dans cette optique, le refus ou la carence des autorités publiques à remplir leur devoir constitue un manquement inacceptable à l’obligation d’exécuter les décisions de justice. Une telle obligation ne peut avoir pour conséquence d’empêcher, de retarder de manière excessive, l’exécution de l’arrêt61 ; de même, elle interdit au législateur de remettre en cause les décisions de justice devenues définitives et d’intervenir dans les procédures juridictionnelles en cours en vue de modifier le déroulement du procès62.

  • 63 voir cc précité.
  • 64 ce 30 novembre 1923, Couitéas, gaja, n°41.
  • 65 Mathéus c/France, précité.
  • 66 caa Paris 7 novembre 2000, M.Bounebache, req. n° 97PA01786.

69Cependant, ce droit n’est pas absolu et nécessite souvent une réglementation par l’État, celui-ci disposant alors d’une certaine marge d’appréciation : garant de l’ordre public, l’État a le devoir d’apprécier les conditions de cette exécution et le droit de refuser le concours de la force publique lorsqu’il estime qu’il y a danger pour l’ordre et la sécurité publics. Comme les juridictions internes63, la Cour de Strasbourg admet que dans des cas exceptionnels, pour satisfaire un objectif légitime tel que des raisons liées au risque de trouble à l’ordre public, les autorités nationales compétentes peuvent refuser le concours de la force publique pour assurer l’exécution de la décision de justice : en 1923, le Conseil d’État avait admis un tel motif et reconnu la responsabilité sans faute de l’État résultant du refus légal du concours de la force publique64 ; aujourd’hui la cedh admet le même motif tout en le réservant aux cas où « des circonstances exceptionnelles rendent difficile ou impossible l’exécution »65 ; en outre, la Cour retient la conception restrictive de la notion d’ordre public dégagée par le Conseil d’État en 1923 : il s’agit uniquement de l’ordre matériel dans la rue à l’exclusion de toute notion d’ordre social ou de toute considération humanitaire66 Il y a là une convergence intéressante des jurisprudences européennes et nationales qui vont dans le sens d’un renforcement du droit à un procès équitable : la notion d’ordre public ne peut être utilisée inconsidérément par l’État pour retarder l’exécution des décisions de justice ; la Cour exerce un contrôle très strict sur les limitations qui peuvent être apportées à ce droit : elles ne sont admises que si elles tendent à un but légitime et s’il existe un rapport de proportionnalité entre les moyens utilisés et le but visé.

70En l’espèce le dialogue des juges apparaît quelque peu limité, le juge interne ne peut que constater l’inexécution de l’arrêt de la Cour et condamner l’abstention fautive de l’État.

2) L’indépendance et l’impartialité du tribunal

71Pour qu’un procès soit équitable, le tribunal doit être prévu par la loi indépendant et impartial.

  • 67 cedh 3 mars 2005, Bauduika c/Pologne.
  • 68 Voir cependant infra Chevrol.

72L’indépendance du juge, c’est l’absence de liens entre le juge et les parties ou entre le juge et le pouvoir législatif ou exécutif ; en ce sens l’indépendance des magistrats n’est pas assurée lorsque le Président et le vice-Président d’une juridiction sont nommés et révoqués par le pouvoir exécutif, qu’ils ne sont pas inamovibles et sont dans un rapport de subordination avec leur ministre67 ; cette exigence ne soulève guère de difficultés en France68.

  • 69 cedh 1er octobre 1982 Piersack c/Belgique, A53.
  • 70 cedh 23 juin 1981 Le Compte, van Leuven c/Belgique, gacedh, n° 19.

73L’exigence d’impartialité est inhérente à toute action juridictionnelle. Pièce maîtresse du procès équitable, souvent mise en cause, rarement prise en défaut, l’impartialité du juge « doit s’apprécier selon une démarche subjective et selon une démarche objective »69 ; elle désigne d’abord l’absence de parti pris ou de préjugé du magistrat : cette impartialité « subjective » fait obstacle à ce que celui-ci soit acquis à une cause ou à une partie. Elle concerne le juge en tant qu’être humain ; en pratique, elle est rarement mise en cause, elle se présume jusqu’à la preuve contraire70.

  • 71 cedh 1er octobre 1982, Piersack c/Belgique, A53.
  • 72 cedh 6 juin 2000, Morel c/France, jcp, I,191, obs sudre (f.).

74Mais l’impartialité s’oppose aussi à ce que le justiciable puisse raisonnablement craindre que le magistrat ne soit pas impartial ; inspirée du modèle anglo-américain71, cette impartialité dite « objective » est fondée sur la théorie des apparences, sur un principe général suivant lequel la justice doit être rendue de manière visible et ostensible72 : le tribunal objectivement impartial est celui qui offre des garanties suffisantes pour exclure à cet égard tout doute légitime.

75L’analyse de l’impartialité objective conduit à se demander, lorsqu’une juridiction est en cause si, indépendamment de l’attitude personnelle de tel ou tel de ses membres, certains faits vérifiables autorisent à mettre en cause l’impartialité de celui-ci. En l’espèce, même les apparences peuvent revêtir de l’importance : il s’agit de s’assurer que la personne en cause, « vue de l’extérieur » ne puisse être soupçonnée de manque d’objectivité et donne toutes les apparences de l’impartialité.

  • 73 cedh 24 mai 1989, Hauschildi c/Danemark, gacedh, n°26.

76Sur ce point, la Cour a assoupli sa position. L’impartialité objective évolue d’une conception abstraite vers une conception plus concrète tenant compte du rôle effectif du juge dans les instances au cours desquelles il intervient ; l’exercice de plusieurs fonctions par un même juge ne constitue pas automatiquement une cause de partialité ; la CEDH s’efforce désormais de mesurer l’ampleur du rôle effectivement joué par le juge. Une telle approche a conduit la Cour à admettre, dans certains cas, la licéité du cumul de fonctions juridictionnelles par un même magistrat73.

  • 74 ce 7 janvier 1998 Trany, Rec 1, ce Ass 3 décembre 1999, Didier, gaja, n°108.
  • 75 ce Section, Avis, 12 mai 2004, commune de Rogerville, rfd adm, 2004, 723, concl. glaser.
  • 76 ce s 11 février 2005, Commune de Meudon, Rec. .55.

77Le Conseil d’État a largement tenu compte des exigences de la Cour en matière d’impartialité (même s’il précise souvent qu’il s’agit d’un principe que l’article 6-1 ne fait que rappeler74). Dans un avis très remarqué75, il s’est rangé à la position de la CEDH et à celle de nombreuses juridictions européennes pour considérer que le juge du référé-suspension d’une décision administrative peut juger sur le fond ; dans le même sens, les juges dont une décision a été annulée en appel peuvent de nouveau statuer sur l’affaire qui leur est renvoyée76.

  • 77 voir infra, à propos du commissaire de gouvernement français :.IIème Partie, A1.

78La Cour s’efforce donc de faire prévaloir la réalité sur les seules apparences de la partialité : une telle approche lui permet de tenir compte des contraintes des juridictions nationales tout en fixant des limites claires à son exigence d’impartialité ; cependant certaines apparences résistent77.

3) La publicité et la durée raisonnable des procédures

79L’article 6-1 confère « à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue publiquement et dans un délai raisonnable ».

  • 78 cedh 8 décembre 1983, Pretto c/Italie, gacedh, n°30.
  • 79 cedh 26 septembre 1995, Diennet c/France, jcp.g. 1996 I 3910, obs. sudre (f) ; 20 mai 1998, Gautri (...)
  • 80 ce 11 juillet 1984, Subrini, D.1985, J, 50 concl. genevois (в.).
  • 81 Civ. 1ère, 10 janvier 1984, Rennemann, jcp, 1984 II 20210, concl. gulphe.
  • 82 ce 14 février 1996, Maubleu, Rec 34, concl. sanson.

80Le principe de la publicité des débats et du jugement constitue un des aspects essentiels du droit à un procès équitable, elle participe à la protection du justiciable et renforce la confiance du citoyen dans la justice78 ; elle s’impose devant tout tribunal (tel que défini par la Cour). Sur le fondement de cette exigence, les procédures disciplinaires se déroulant devant certaines juridictions ordinales ont été sanctionnées79. Après avoir adopté une solution contraire80, à l’opposé de la Cour de Cassation81, le Conseil d’État s’est rallié à la position de la Cour pour imposer la publicité aux juridictions disciplinaires82.

  • 83 cedh 24 octobre 1989, H c/France, A 162.

81Le droit d’obtenir un jugement définitif dans un délai raisonnable (au civil comme au pénal) constitue un moyen de garantir l’efficacité et la crédibilité de la justice83 ; cette exigence représente un pourcentage important des requêtes déposées devant la Cour.

  • 84 cedh 28 juin 1978, König c/RFA, gacedh, n°4.

82Celle-ci apprécie le caractère raisonnable de la durée des procédures en fonction des circonstances de la cause au regard de critères84 qu’elle a systématisés tels que la complexité de l’affaire, le comportement du requérant (celui-ci ne doit pas, par son attitude, être à l’origine du délai excessif de procédure) et le comportement des autorités nationales.

  • 85 cjce 17 décembre 1998, Baustahlgewebe GmbH, C.185/95, Rec..I.8417 ; cjce, 15 octobre 2002, Limburg (...)

83La cjce se réfère à ce principe en tant que principe général du droit communautaire : mais elle utilise les critères dégagés par la cedh pour apprécier le délai raisonnable d’une procédure devant le tpi (ce)85.

  • 86 cedh 26 octobre 2000, Kudla c/Pologne, gacedh, n°14.

84En outre, compte tenu des liens étroits existant entre les articles 6-1 et 13 de la convention, la Grande chambre considère que l’article 13 garantit « un recours effectif devant une institution nationale permettant de se plaindre d’une méconnaissance de l’obligation imposée à l’article 6-1 d’entendre les causes dans un délai raisonnable »86 : il appartient donc aux États d’instaurer un recours national spécifique permettant aux justiciables de se plaindre des lenteurs de la justice : un tel recours permettrait aux particuliers de dénoncer la durée des procédures et d’obtenir réparation. La cedh espère ainsi contribuer à une accélération des procédures nationales mais aussi à son propre désengorgement.

  • 87 ce Ass 28 juin 2002 Ministre de la Justice c/Magiera, rfd adm, 2002, 756, concl. lamy.

85En droit interne, le Conseil d’État a admis sur le fondement des articles 6-1 et 13 que « la méconnaissance du droit à un délai raisonnable de jugement (9 ans, 6 mois !) est à l’origine d’un fonctionnement défectueux du service public de la justice ouvrant droit à réparation87.

  • 88 cedh Grande chambre, 11 décembre 2002, Mifsud c/France, jcp. g. 2003 I 109, obs. sudre (f).

86Sur ce point, le dialogue des juges se révèlera très fructueux : au vu de cet arrêt, la cedh reconnaîtra le caractère « effectif » du recours en responsabilité que jusqu’alors elle déniait à la France88 ; bien plus, elle livrera aux juridictions nationales un « vade-mecum », une grille d’évaluation du dommage moral subi par les justiciables en raison de la durée excessive des procédures (l’indemnisation doit être globalement adéquate et apte à réparer la violation subie).

  • 89 décret n°2005-586,19 décembre 2005, jorf 20 décembre 2005, p.19578.
  • 90 Pour une première application de ce texte : ce 25 janvier 2006, Soc. Potchou, rfd.adm, 2006, 299.

87Enfin, les effets de ce dialogue ont été amplifiés par l’adoption d’un texte réglementaire89 qui constitue la dernière pièce du dispositif prolongeant l’évolution du régime de la responsabilité de l’État pour fonctionnement défectueux du service public de la justice : conformément au souhait de la Cour, ce texte organise un recours spécifique et donne compétence au Conseil d’État pour connaître (en premier et dernier ressort) des actions en responsabilité exercées contre l’État pour durée excessive des procédures devant le juge administratif90.

88En définitive, il apparaît que sur la plupart des questions évoquées, le dialogue des juges, même s’il s’agit bien souvent d’un dialogue imposé se révèle très constructif : il permet de rapprocher les jurisprudences nationales et communautaire de ce qui tend à devenir le « standard européen commun » aux exigences du procès équitable ; plus ou moins spontanément, plus ou moins rapidement, les juges nationaux font preuve de bonne volonté et cherchent à éviter de dégager des solutions qui seraient incompatibles avec la jurisprudence de la Cour de Strasbourg.

89Cependant, certains sujets constituent de réels points d’achoppement : les limites du dialogue apparaissent : celui-ci tend alors à devenir de plus en plus crispé et à se prolonger.

II – LE DROIT AU PROCÈS ÉQUITABLE : ILLUSTRATION D’UN DIALOGUE PROLONGÉ

90La réception de la jurisprudence de la CEDH constitue un enjeu particulier lorsque celle-ci est susceptible d’avoir une incidence sur l’organisation et le fonctionnement des juridictions ; dans une moindre mesure, mais tout aussi délicate, la question de l’exécution par les États des décisions de la Cour constitue un autre exemple de divergences, parfois de conflits entre les différentes juridictions alors que l’objectif poursuivi est le même : préserver les droits des individus.

A – LES EFFETS DE LA JURISPRUDENCE DE LA CEDH SUR L’ORGANISATION ET LE FONCTIONNEMENT DES JURIDICTIONS NATIONALES

91Sans doute, l’adaptation des institutions nationales aux exigences du procès équitable est-elle de bonne politique, mais elle nécessite aussi de trouver un juste équilibre entre l’affirmation de ce qui doit devenir un droit commun et la préservation de l’autonomie nationale ; de ce point de vue, l’offensive « globalisante » de la cedh à l’égard des particularités de certaines cours suprêmes nationales suscite des incompréhensions, un certain agacement ; le dialogue des juges risque alors d’aboutir à une impasse. Il s’apparente bien souvent à « un dialogue de sourds » et le sort réservé par la cedh au commissaire du gouvernement, quant à sa place et son rôle au sein du Conseil d’État, illustre bien les limites du dialogue. Le dualisme fonctionnel est également susceptible de susciter certaines discussions, mais sur ce point les relations sont moins conflictuelles.

1) L’épineuse question du commissaire du gouvernement

92Alors que le commissaire du gouvernement est lui-même un rouage essentiel du dialogue des juges, son statut et ses fonctions sont âprement mis en cause par la cedh. Attendu, ce dialogue se transforme en « guerre d’usure ».

  • 91 ce 10 juillet 1957, Gervaise, Rec.466 ; ce 29 juillet 1998, Esclatine, Rec. 320, concl. chauvaux.

93Mal nommé et pourtant très apprécié des juristes de droit public, le commissaire du gouvernement fut crée par une ordonnance du 12 mars 1831 ; membre de la juridiction administrative, juge au même titre que les autres membres du Conseil d’État ou des tribunaux administratifs (il n’est pas une partie au litige), il est investi d’une fonction très particulière dans le déroulement des procès devant le juge administratif : il a pour mission « d’exposer au conseil les questions que présente à juger chaque recours contentieux et de faire connaître, en formulant en toute indépendance ses conclusions, son appréciation qui doit être impartiale, sur les circonstances de fait de l’espèce et les règles de droit applicables ainsi que son opinion sur les solutions qu’appelle, suivant sa conscience, le litige soumis à la juridiction à laquelle il appartient »91.

94Lors de l’instance publique, il est le dernier à prendre la parole (ses conclusions sont le plus souvent orales). A cet égard, il est d’usage que le commissaire du gouvernement assiste au délibéré de la formation de jugement mais sans voter. Il peut alors intervenir oralement pour apporter le cas échéant des réponses aux questions précises qui lui sont posées.

95Unanimement reconnue, l’institution du commissaire du gouvernement est depuis quelques années de plus en plus discutée au regard des exigences du procès équitable : certains considèrent que le fait de ne pouvoir répliquer à ses conclusions, de ne pouvoir en obtenir communication, constitue une violation de l’article 6-1 ; en même temps sa présence au délibéré est très contestée.

  • 92 cedh 30 octobre 1991, Borgers c/Belgique, gacedh, n°28.
  • 93 cedh 17 janvier 1970, Delcourt c/Belgique, Cahiers Droit Européen, 1971, 190, note helman (marcus)(...)

96Le premier signal fut adressé par la cedh à la Cour de cassation belge à propos du ministère public92 : alors que, précédemment, la Cour avait jugé que les conditions d’intervention de celui-ci auprès de la Cour de cassation n’étaient pas contraires à l’article 6-193, en 1991, la Cour jugea qu’une telle intervention méconnaissait cette disposition parce que les requérants sont dans l’impossibilité de répondre à ses conclusions et parce qu’il assiste au délibéré.

  • 94 cedh 20 février 1996, Lobo Machado c/Portugal Rec 1996-I- 206 ; Vermeulen c/Belgique, Rec. 1996-I, (...)

97Rendue en matière pénale, cette solution fut étendue aux contestations portant sur les droits et obligations de caractère civil94. Au regard d’une telle jurisprudence, une partie de la doctrine française annonçait qu’il fallait se préparer « au pire qui restait probablement à venir ».

  • 95 cedh 31 mars 1998, Reinhardt et Slimane Kaïd c/France, jcp 1999 II 10074, note soler.

98L’avocat général auprès de la Cour de cassation fût la première victime95 : (par 19 voix contre 2), la cedh jugea que son intervention contrevenait aux exigences du procès équitable pour un double motif : le rapport du conseiller-rapporteur n’est pas communiqué au demandeur (alors que l’avocat général est destinataire de ce document) et les conclusions de l’avocat général ne sont pas communiquées aux parties.

  • 96 ce 29 juillet 1998, Madame Esclatine, précité.

99Quelques mois plus tard, soucieux d’entretenir un dialogue constructif et à titre préventif, le Conseil d’État entreprit d’expliquer à la cedh le rôle exact du commissaire du gouvernement96 : il insista sur le fait que « celui-ci participe à la fonction de juger dévolue à la juridiction dont il est membre et que l’exercice de cette fonction n’est pas soumis au principe du contradictoire avant d’en inférer que ses conclusions (qui peuvent ne pas être écrites) n’ont pas à faire l’objet d’une communication préalable aux parties, lesquelles ne sont pas davantage invitées à y répondre ».

  • 97 cedh 7 juin 2001 ; Kress c/France, rfd adm 2001, 991, note genevois (b.) ; rfd adm 2001,1000, note (...)

100C’est dans ce contexte qu’intervint l’arrêt « attendu et redouté »97 : les informations du Conseil d’État n’ont pas pleinement convaincu la cedh : si un dialogue constructif a permis de résoudre la première difficulté, celui-ci est beaucoup plus tendu au regard de la seconde.

a) Le statut des conclusions du commissaire du gouvernement

  • 98 Principe proclamé pour la première fois dans l’arrêt Delcourt, (précité).
  • 99 Commission européenne des droits de l’homme, 3 septembre 1991, Bazerque c/France, n° 13672/88.

101Pour rejeter le moyen tiré de la violation du procès équitable, la cedh va se référer au principe de l’égalité des armes98 (un des éléments du procès équitable) : ce principe requiert que chaque partie se voit offrir une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire ; ce principe concerne tout spécialement le procès pénal du fait de la nécessité de rétablir l’équilibre entre les droits de l’accusation et les droits de la défense (entre le Ministère public et la personne poursuivie) ; or, la situation est très différente devant les juridictions administratives ; la commission européenne des droits de l’homme l’avait d’ailleurs admis : « le commissaire du gouvernement est un magistrat qui joue un rôle totalement indépendant vis-à-vis des parties et ses observations présentent seulement le caractère d’un document de travail interne de cette juridiction, non communiqué aux parties, et mis à la disposition des juges appelés à se prononcer sur une affaire99. A cet égard, la Cour constate que, devant les juridictions administratives, le commissaire du gouvernement présente ses conclusions pour la première fois oralement à l’audience publique de jugement de l’affaire et que les parties à l’instance, les juges, le public, en découvrent le sens et le contenu à cette occasion ; dans de telles conditions, aucun manquement à l’égalité des armes ne peut être établi.

102Mais en même temps, elle rappelle que la notion de procès équitable implique aussi le droit pour les parties à un procès de prendre connaissance de toute pièce ou observation soumise au juge (fut-ce par un magistrat indépendant) en vue d’influencer sa décision et de la discuter. Sur ce point, la Cour constate qu’en pratique, devant le Conseil d’État, les avocats qui le souhaitent peuvent demander au commissaire du gouvernement, avant l’audience, de leur communiquer le sens général de ses conclusions.

103De plus, il résulte d’un autre usage que les parties peuvent répliquer aux conclusions du commissaire du gouvernement par « une note en délibéré » : celle-ci permet aux avocats de compléter leurs observations orales et de répondre aux conclusions.

104Enfin, la Cour retient l’obligation faite au juge, pour le cas où le commissaire du gouvernement invoquerait un moyen non soulevé par les parties, de permettre à celles-ci d’en débattre.

105Au vu de ces différents éléments, la Cour considère que « la procédure ainsi suivie offre suffisamment de garanties au justiciable et qu’aucun problème ne se pose sous l’angle du droit à un procès équitable pour ce qui est du respect du contradictoire. ».

  • 100 cjce ord 4 février 2000, Emesa Sugar, rfd adm. 2000,415.

106Sur ce sujet, le dialogue des juges se révèle fort riche : pour appuyer sa démonstration, la Cour, utilisant la méthode d’interprétation comparative, va se référer à la jurisprudence de la cjce100. Devant la juridiction communautaire, une requérante invoquait la violation de l’article 6-1 de la convention (l’ue n’est pas partie à la convention mais l’article 6-2 tue s’y réfère expressément) : le statut de la Cour, son règlement de procédure, ne prévoient pas que les parties peuvent déposer des observations écrites en réponse aux conclusions présentées par l’avocat général : la cjce rappelle qu’elle est composée de juges et assistée d’avocats généraux soumis au même statut, ce qui leur garantit une pleine impartialité, une entière indépendance. En outre, dans l’exercice de leurs fonctions, ils ne sont pas chargés de la défense de quelque intérêt que ce soit ; leur rôle consiste à présenter publiquement, et en toute indépendance, des conclusions motivées sur les affaires soumises à la Cour afin de l’assister dans sa mission qui est d’assurer le respect du droit dans l’interprétation et l’application des traités. Quant à leurs conclusions, « il ne s’agit pas d’un avis destiné aux juges ou aux parties qui émanerait d’une autorité extérieure mais de l’opinion individuelle motivée et exprimée publiquement d’un membre de l’institution ». Dans ces conditions, eu égard au lien tant organique que fonctionnel entre l’avocat général et la Cour, la jurisprudence de la cedh n’est pas transposable aux conclusions des avocats généraux.

  • 101 Sur ce point, la cjce rappelle qu’elle peut d’office, ou sur proposition de l’avocat général, ou à (...)

107La cjce reprend donc en substance le raisonnement suivi par le Conseil d’État. Dès lors, on ne comprend pas très bien pourquoi les conclusions du commissaire du gouvernement sont traitées de façon différente par la cedh : en effet, c’est la référence à la communication des conclusions aux avocats et la pratique de « la note en délibéré » qui semble fonder la conviction de la Cour de Strasbourg (alors que rien de comparable n’existe devant la cjce101) ; faute d’une telle pratique, les conclusions du commissaire du gouvernement auraient-elles été jugées compatibles avec l’article 6-1 ?

108Mais l’essentiel de la jurisprudence Kress ne concerne pas les conclusions du commissaire du gouvernement : ce qui pour la cedh constitue une circonstance aggravante et va la conduire à condamner la France, c’est la participation du commissaire du gouvernement au délibéré.

b) Le statut du commissaire du gouvernement

109Après avoir salué l’objectivité, l’indépendance, l’impartialité du commissaire du gouvernement, la Cour va paradoxalement, en se fondant sur « la théorie des apparences », censurer la participation du commissaire du gouvernement au délibéré de la formation de jugement : celle-ci lui donnant « l’apparence » d’une partie.

  • 102 « Un justiciable non rompu aux arcanes de la jurisprudence administrative peut assez naturellement (...)

110S’appuyant sur cette théorie, la Cour considère que si la présence du commissaire du gouvernement se justifie par le fait qu’ayant été le dernier à avoir vu et étudié le dossier, il serait à même pendant le délibéré, de répondre à toute question qui lui serait éventuellement posée, « l’avantage de cette assistance purement technique est à mettre en balance avec l’intérêt supérieur du justiciable qui doit avoir la garantie que le commissaire du gouvernement ne puisse pas par sa présence, exercer une certaine influence sur l’issue du délibéré » ; la Cour se fonde alors sur « le sentiment du justiciable » pour juger que la participation de celui-ci au délibéré constitue une violation du procès équitable ; elle ne recherche pas au delà des apparences la réalité de la situation juridique ; elle retient un critère subjectif de l’équité du procès qui réside dans « le sentiment d’inégalité » que le plaideur peut éprouver quand le commissaire du gouvernement qui a conclu dans un sens défavorable à ses prétentions se retire avec les juges pour délibérer. Ainsi pourrait-il être considéré comme l’allié ou l’adversaire objectif d’une des parties.102

  • 103 cedh 17 janvier 1970, Delcourt c/Belgique, précité.
  • 104 cedh 30 octobre 1991, Borgers c/Belgique, précité.

111A cet égard, la Cour ne fait que reprendre les arguments précédemment développés à propos de l’avocat général ou du procureur général auprès de certaines cours suprêmes103 ; tout en relevant que l’indépendance et l’impartialité de ces magistrats n’encourent aucune critique, elle insiste sur le fait que la sensibilité accrue du public aux garanties d’une bonne justice justifie l’importance croissante attribuée aux apparences104. C’est pourquoi elle considère que, indépendamment de l’objectivité reconnue à l’avocat général ou au procureur général, le fait de recommander l’admission ou le rejet d’un pourvoi en fait l’allié ou l’adversaire objectif de l’une des parties ; qui plus est, leur présence au délibéré leur offre, fut-ce en apparence, une occasion supplémentaire d’appuyer leurs conclusions à l’abri de la contradiction. Dès lors, la Cour ne voit aucune raison de s’écarter de cette jurisprudence à l’égard du commissaire du gouvernement, d’autant moins que devant la cjce, l’avocat général n’assiste pas au délibéré.

  • 105 flauss (j.f.), « Retour sur la participation du commissaire du gouvernement au délibéré », ajda 20 (...)

112Prononcé à une faible majorité (10 voix contre 7), cet arrêt fît l’objet de vives critiques105 : une grande partie de la doctrine administrative dénonça « la tyrannie des apparences » ; dès lors, le dialogue prit la forme d’une guerre d’usure et se poursuivit non seulement entre le juge de Strasbourg et le juge administratif mais aussi entre la Cour et les autorités françaises.

113Dans les semaines qui ont suivi l’arrêt Kress (23 novembre 2001), et dans le but d’apaiser le conflit, le Président de la section du contentieux du Conseil d’État adressa aux commissaires du gouvernement une note leur recommandant d’assister au délibéré en tant que témoins muets, sans prendre part au vote, sans prendre l’initiative de demander la parole ; en revanche ils pourraient répondre aux demandes d’éclaircissements qui leur seraient faites ; en d’autres termes, assister n’est pas synonyme de participer.

  • 106 cedh 21 mars 2002, apbpc/France, n°38436/97 ; 10 octobre 2002, Théraude c/France, n°44565/98 ; 5 j (...)

114Cette note fut transmise par les autorités françaises au comité des ministres du conseil de l’Europe et présentée comme la mesure d’exécution de l’arrêt Kress ; quelques temps après, la Cour réaffirma la position dégagée dans cet arrêt106.

  • 107 Décret n°2005-1586, 19 décembre 2005, JORF 20 décembre 2005, p. 19578.

115Dans l’espoir de calmer le jeu entre la cedh et le Conseil d’État, le gouvernement adopta un décret précisant la situation juridique du commissaire du gouvernement devant le Conseil d’État et les tribunaux administratifs107.

  • 108 sudre (f.), « Vers la normalisation des relations entre conseil d’État et cedh ? » Rev. fr. dr. ad (...)
  • 109 ce 12 juillet 2002, Laniau, Rev. fr. dr.adm. 2003, p.307, concl. piveteau.

116Salué par la doctrine108, ce texte procède d’abord à une codification de la note en délibéré : celle-ci apparaît comme un acquis du dialogue des juges, le Conseil d’État s’étant approprié les exigences fixées par la Cour109 ; sur ce point le texte ne fait que prendre acte d’une pratique ; mais celle-ci devient un droit ; qui plus est, la mention de la production d’une note en délibéré doit figurer parmi les mentions obligatoires de la décision juridictionnelle.

  • 110 odent, « Le commissaire du gouvernement assiste au délibéré, il peut y intervenir, il est d’usage (...)

117D’autre part, le texte consacre la distinction bien établie110 entre assistance (passive) et participation (active) en précisant expressément : « le commissaire du gouvernement assiste au délibéré, il n’y prend pas part » ; cette clarification avait pour objet de mettre en conformité avec l’article 6-1 la présence du commissaire du gouvernement au délibéré ; cette assistance « concourt à assurer la qualité de la décision de justice et participe bien d’une « bonne » justice administrative ».

118Cet astucieux jeu sur les mots va relancer le dialogue qui va devenir de plus en plus conflictuel : en effet, au regard de la théorie des apparences sur laquelle la Cour fonde son raisonnement, cette distinction, pour le moins subtile, apparaît totalement inopérante.

119En fait, la véritable ambition de ce décret n’est peut-être pas de rendre euro-compatible la procédure administrative contentieuse, mais de convaincre la Cour de modifier sa jurisprudence en acceptant la présence du commissaire du gouvernement. On peut cependant s’interroger sur l’utilité de cette présence muette.

  • 111 cedh, Grande Chambre, 12 avril 2006, Martinie c/France, ajda 2006, p.986, note rolin (f.).

120Quelques mois plus tard, la Cour va répondre de façon cinglante111, par 14 voix contre 3 : « les termes participation et présence ou assistance sont des synonymes » ; elle condamne toute présence du commissaire du gouvernement au délibéré que celle-ci soit « active ou passive ». Par la suite, cette jurisprudence sera confirmée et étendue aux commissaires du gouvernement devant les cours administratives d’appel et les tribunaux administratifs : le dialogue semble définitivement clos.

2) Le dualisme fonctionnel

121Le Conseil d’État cumule deux types de fonctions : fonctions consultatives en tant que conseiller du gouvernement et fonctions juridictionnelles en tant que juge suprême du contentieux administratif.

  • 112 cedh 28 septembre 1995, Association Procola c/Luxembourg, rfd adm 1996, 777, note autin et sudre.

122Dans un premier temps, la cedh s’est montrée très opposée à ce cumul ; elle a ainsi sanctionné « l’impartialité structurelle du Conseil d’État luxembourgeois »112 au motif que la décision juridictionnelle litigieuse avait été rendue par les mêmes magistrats ayant précédemment donné leur avis sur le texte réglementaire en application duquel les décisions individuelles contestées avaient été adoptées.

  • 113 « Le droit au juge indépendant et impartial en matière administrative » ; ajda 2001, p. 514.

123En 2005, le Conseil d’État luxembourgeois a fait l’objet d’une réforme sur ce point. L’arrêt de la Cour ne concernant a priori que celui-ci, la question risquait de se poser à propos du Conseil d’État français, celui-ci conservant sa double compétence. Cependant, il n’est pas certain que ce dernier soit concerné, la portée réelle de cet arrêt demeurant incertaine : selon j.p costa « nul ne saurait dire si Procola constitue un arrêt de principe ou d’espèce »113.

124La Cour constate d’abord « qu’il y a eu confusion dans le chef de quatre conseillers d’État, de fonctions consultatives et juridictionnelles. Dans le cadre d’une institution telle que le Conseil d’État luxembourgeois, le seul fait que certaines personnes exercent successivement, à propos des mêmes décisions, les deux types de fonctions est de nature à mettre en cause l’impartialité structurelle de ladite institution ». En même temps, la Cour remarque que quatre des cinq magistrats ayant jugé l’affaire au contentieux s’étaient préalablement prononcés sur le texte réglementaire applicable au litige dans l’exercice de leurs fonctions consultatives ; une autre composition de la formation de jugement aurait sans doute suffit à assurer sa compatibilité avec l’article 6-1 de la convention.

  • 114 cedh Grande chambre, 6 mai 2003, Kleyn c/Pays-Bas, ajda 2003, 1490, note rolin (f.).

125Par la suite, à propos du Conseil d’État néerlandais, la Cour a précisé que le champ de l’interdiction du cumul de fonctions consultatives et juridictionnelles est limité à l’hypothèse où les deux procédures concernent la même affaire ou la même décision : elle exige donc une étroite identité d’objet114.

  • 115 ce s 5 avril 1996, Syndicat des avocats de France, Rec. 118 ; dans le même sens, la Cour administr (...)

126Dans ces conditions, considérant que son organisation diffère profondément de celle du Conseil d’État luxembourgeois, le Conseil d’État français retient l’interprétation la plus restrictive de l’arrêt de la Cour. En effet, le nombre de conseillers d’État luxembourgeois reste modeste ; le Conseil d’État français compte plus de deux cents conseillers ; dès lors, il y a peu de chance pour qu’une part des membres d’une formation contentieuse soit composée de juges ayant eu précédemment à connaître de l’affaire dans le cadre de leurs fonctions consultatives. Qui plus est, le Conseil d’État a jugé que le membre de la juridiction qui a émis un avis sur un projet de texte ou une action administrative ne peut siéger dans la formation de jugement appelée à se prononcer sur ce texte ou cette action administrative : le rapporteur d’un texte en section administrative ne peut siéger au contentieux lorsque la légalité de ce texte est examinée115.

127La dualité de fonctions assurée par les conseillers d’État ne semble pas porter atteinte à l’impartialité de la juridiction. Sur ce point le dialogue des juges semble suspendu.

B – LES DIFFICULTÉS D’EXÉCUTION DES ARRÊTS DE LA COUR

  • 116 cedh 13 juin 1979, Marckx c/Belgique, gacedh n°48.
  • 117 Article 46-1 convention.
  • 118 Article 46-2 convention.

128Les arrêts de la CEDH ont un caractère déclaratoire116, obligatoire, sont revêtus de l’autorité de la chose jugée mais ne sont pas exécutoires ; leur exécution reste à la charge des États ; ils ont alors le choix entre deux solutions : soit ils mettent en œuvre la jurisprudence de la Cour, soit ils décident de l’ignorer ; dans le premier cas, l’État a le choix des moyens pour parvenir au résultat fixé par la Cour117 ; cet engagement implique pour l’État défendeur des obligations juridiques bien précises : il peut s’agir de mesures en faveur des requérants afin de faire cesser l’acte illicite et en effacer les conséquences ; il peut s’agir aussi de mesures générales destinées à faire cesser la violation de la Convention et à éviter de nouvelles condamnations ; l’État devra alors rendre compte de cette exécution devant le Comité des ministres du Conseil de l’Europe118 ;dans le second cas, il appartiendra à la Cour et au Comité des ministres d’en tirer les conséquences.

129La violation de la convention peut avoir pour origine une loi ou un règlement, mais aussi l’interprétation par le juge des dispositions de la convention ; dans ce cas, la solution est plus délicate et le dialogue plus difficile. A cet égard, l’arrêt Kress constitue un excellent exemple des difficultés d’exécution d’un arrêt de la Cour et d’un dialogue qui tend à se crisper.

  • 119 Voir supra.

130Après la condamnation par la Cour, le Président de la Section du contentieux du Conseil d’État adressa aux commissaires du gouvernement une instruction fixant la conduite à tenir par l’ensemble des formations de jugement119 ; cette instruction précisait qu’ils pourraient continuer à assister au délibéré « conformément à une tradition qui remonte à l’article 16 de la loi du 24 mai 1872 » ; en outre, elle précisait que non seulement le commissaire du gouvernement ne pouvait pas voter mais qu’il ne devrait plus intervenir au délibéré « en prenant l’initiative de la parole » ; en d’autres termes, seule la participation active du commissaire du gouvernement était incompatible avec l’article 6-1. En réponse, les juridictions administratives ne modifièrent nullement leur pratique et les commissaires du gouvernement continuèrent à assister au délibéré.

  • 120 cedh 5 juillet 2005, Loyen c/France, voir supra.

131Quelques mois plus tard (alors que la Cour avait de nouveau condamné la présence du commissaire du gouvernement au délibéré120), le gouvernement transmit l’instruction au Comité des ministres faisant valoir que celle-ci constituait la mesure d’exécution de l’arrêt Kress.

  • 121 Document d’information n° cm/Inf (2003) 15 du 31 mars 2003.

132Le Secrétariat du Conseil de l’Europe adopta une interprétation totalement différente121, considérant qu’une « exécution correcte de l’arrêt impliquait que le commissaire du gouvernement ne puisse plus dorénavant être présent au délibéré de la formation de jugement » ; c’est donc la simple présence et non l’éventuelle participation du commissaire du gouvernement au délibéré qui est ainsi condamnée.

133Cela étant, il convient de rappeler que le secrétariat ne fait qu’exprimer un avis. Seul le Comité des ministres est compétent pour contrôler l’exécution de l’arrêt ; celui-ci doit adopter une résolution finale pour chaque affaire. Or il ne s’est jamais prononcé sur la question de savoir si la note du Président de la section du contentieux du Conseil d’État constituait une mesure d’exécution adéquate de l’affaire Kress ; à plusieurs reprises, il a décidé de reporter son examen en attendant que la Grande Chambre se prononce. Sans doute, le Comité des ministres a-t-il préféré laisser la Cour trancher, évitant ainsi une trop grave opposition avec les autorités françaises.

134Dans ces conditions, il appartient aux autorités compétentes de tirer les conclusions de cette jurisprudence, plusieurs solutions sont envisageables : certains proposent de considérer le commissaire du gouvernement comme un membre à part entière de la formation de jugement et, dans ce cas, de le faire prendre part au vote : une telle solution semble contraire au secret du délibéré dans la mesure où il s’est prononcé préalablement et publiquement sur le sort à réserver à l’affaire. D’autres plus radicaux proposent de supprimer purement et simplement cette institution, ce qui n’est nullement requis par la Cour.

135Dans de telles conditions, l’interdiction faite au commissaire du gouvernement de participer au délibéré semble inévitable, même si elle suscite un certain nombre de réserves ; les juridictions administratives devraient d’elles-mêmes modifier leur pratique, sans attendre une réforme du décret du 19 décembre 2005. Sur ce point, elles suivraient la pratique précédemment retenue par les membres du ministère public siégeant auprès de la Cour de cassation qui assistaient au délibéré sans prendre la parole ni voter. De la même façon, la Cour de cassation belge a adopté, à titre intérimaire (en attendant une réforme législative), une nouvelle pratique selon laquelle l’avocat général ne participe plus au délibéré.

136L’applicabilité d’un traité par un autre État constitue un autre facteur d’opposition et de dialogue prolongé entre la cedh et le juge administratif français ; cependant celui-ci est de moindre importance que le précédent dans la mesure où le juge administratif n’a pas à juger fréquemment d’une telle question.

137L’article 55 de la Constitution française dispose : « les traités et accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont dès leur publication une autorité supérieure à celle des lois sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie ».

  • 122 ce Ass 29 mai 1981, Rekhou, Rec. p.220.
  • 123 ce Ass 9 avril 1999, Madame Chevrol-Benkeddach, rfd adm. 1999, 937, note lachaume (j.f.).

138Se fondant sur une jurisprudence devenue traditionnelle122, le Conseil d’État refuse d’apprécier « si et dans quelle mesure les conditions d’exécution par l’autre partie d’un traité sont de nature à priver les stipulations de ce traité de l’autorité qui leur est conférée par la Constitution »123 ; dès lors il maintient l’éventualité d’un renvoi préjudiciel au ministre des affaires étrangères pour apprécier si la condition de réciprocité exigée par l’article 55 est satisfaite, le juge prenant acte de la réponse dans l’élaboration de sa décision.

  • 124 Précité.

139Une telle solution va à l’encontre des souhaits d’une partie de la doctrine qui considérait que la jurisprudence Gisti124, supprimant l’obligation de renvoi préjudiciel au ministre des affaires étrangères en matière d’interprétation des traités, pourrait être étendue à la question de l’appréciation de la condition de réciprocité. Le Conseil d’État maintient donc sa jurisprudence antérieure considérant que l’appréciation à porter sur le comportement de l’autre partie à un traité est plus politique que juridique, le juge n’étant pas armé pour vérifier utilement la réalisation d’une telle condition.

  • 125 cedh 13 février 2003, Chevrol, ajda 2003, 1984, note rambaud (th.).

140Sur ce même sujet, la cedh a adopté une position différente, considérant que le renvoi opéré au ministre des affaires étrangères est contraire à l’article 6-1 de la convention125 ; le dialogue devrait donc se poursuivre.

  • 126 Cass.Crim. 4 mai 1994, Saïdi, jcp 1994 II 22349, note chambon.
  • 127 ce 11 février 2004, Madame Chevrol, D.2004.J. 1414, concl. schwartz.

141De façon générale, il apparaît alors que l’autorité de la chose jugée par la Cour peut se heurter à l’autorité de la chose jugée par les juridictions nationales : un tel conflit de choses jugées devrait alors être réglé par l’institution de procédures nationales de révision de l’arrêt interne définitif ; la France a mis en place une procédure de ce type en matière pénale alors que la chambre criminelle de la Cour de cassation avait jugé que « les décisions de la cedh n’ont aucune incidence en droit interne sur les décisions des juridictions nationales »126. Une telle possibilité est limitée au procès pénal et a suscité la réserve du juge administratif qui a considéré que la condamnation de la France par la CEDH dans l’affaire Chevrol ne rouvrait pas la procédure juridictionnelle administrative à l’origine de cette condamnation127.

142Sur ce sujet le dialogue reste très ouvert, cependant une telle position devra sans doute être nuancée dans la mesure où la Cour indique clairement que, dans les affaires où des éléments importants du procès équitable ont été méconnus, la réouverture du procès constitue le moyen le plus approprié pour redresser la violation de la Convention.

  • 128 cjce 12 juillet 2005, Commission c/France, C 304/02, Rec. I 6263.

143Sur ce délicat sujet de l’exécution ou de l’inexécution des arrêts de la Cour par les États, le Protocole 14 ouvert à la signature et à la ratification le 13 mai 2004 prévoit deux solutions pour tenter de remédier à ce problème. Le Comité des ministres pourra saisir la Cour d’une demande en interprétation en cas de difficulté de compréhension de l’arrêt ; il pourra aussi, dès qu’un État refuse d’exécuter un arrêt, saisir la Cour d’une procédure de recours en manquement. Le recours à une telle procédure représente un nouveau moyen de pression vis-à-vis des États récalcitrants. Cependant, cette procédure semble devoir être exceptionnelle dans la mesure où la décision de saisir la Cour est subordonnée à une mise en demeure de l’État et surtout à un vote à la majorité des deux tiers des représentants ayant le droit de siéger au Comité des ministres. En outre, la portée de cet arrêt sera très limitée : aucune pénalité financière n’est prévue et l’article 46-5 du Protocole précise : « si la Cour constate une violation du paragraphe précédent, elle renvoie l’affaire au Comité des ministres afin qu’il examine les mesures à prendre ». Le seul moyen de contraindre un État à exécuter les arrêts de la Cour serait de lui reconnaître un pouvoir d’astreinte sur le modèle de celui reconnu par l’article 228-2 TCE à la cjce.128.

CONCLUSION

  • 129 Concl. labetoulle (d.) sur CE 27 octobre 1978, Debout, Rec. 395.

144Dans le domaine du procès équitable, le dialogue des juges apparaît particulièrement riche : il contribue à améliorer le système de protection des droits des individus dans chacun des États parties à la Convention ; même si parfois elle apparaît comme une contrainte imposée de l’extérieur, la jurisprudence de la Cour doit être soutenue pour tout ce qui concerne les garanties fondamentales de procédure qui constituent les principes de base du modèle européen du procès équitable : dans la plupart des cas les juridictions nationales s’alignent sur la jurisprudence de la Cour et en cela suivent les recommandations du commissaire du gouvernement d. labetoulle demandant au Conseil d’État « de manier son pouvoir d’interprétation autonome avec précaution et avec le souci de concilier dans la mesure du possible deux préoccupations : d’une part, éviter toute solution qui serait radicalement incompatible avec la jurisprudence de la Cour européenne, d’autre part, éviter aussi toute solution qui, sur un point, marquerait une rupture avec le droit national antérieur »129.

145Cependant, il serait souhaitable que dans certains domaines, la Cour fasse preuve du même esprit de modération, de conciliation. Cela est particulièrement vrai à propos des questions qui touchent à l’organisation et au fonctionnement des juridictions suprêmes ; sur ce point, le dialogue des juges est beaucoup plus limité dans la mesure où il aboutit à des réactions de crispation, d’agacement : il en est ainsi des arrêts qui entendent exercer un contrôle excessivement pointilleux sur les procédures nationales, sans tenir compte de leur légitimité, au nom d’une conception abstraite du procès équitable et de critères généraux souvent inspirés de la théorie des apparences.

146La fonction de la Cour devrait être plus une fonction d’harmonisation que d’uniformisation des droits garantis par la Convention. Elle ne devrait pas déboucher sur une remise en cause du pluralisme et des spécificités des systèmes nationaux ou communautaire de protection des droits fondamentaux.

147Il serait souhaitable que la Convention ne devienne pas un instrument de désintégration d’usages, de traditions nationales qui ont fait leur preuve dans la protection des droits fondamentaux ; dans le cas contraire, le dialogue des juges risquerait d’en souffrir.

Notes

1 Concl. sur ce Ass 22 décembre 1978 D.1979.J.155 ; gaja n°91, Ed. Dalloz 2005, 15ème édition.

2 lichere (F.), potvin-solis (L.) Et raynouard (A.) : « Le dialogue entre les juges européens et nationaux : incantation ou réalité ? » Bruylant, coll.Droit et Justice, Bruxelles 2004.

3 cedh = Cour Européenne des Droits de l’Homme.

4 cedh, 28 juin 1978, König c/Allemagne, gacedh, n° 4, puf coll Thémis, 3ème édition.

5 cedh 9 octobre 1979, Airey c/Irlande, gacedh, n°2.

6 cedh 4 février 2002, Epoux Goletto c/France, 54596/00.

7 En matière disciplinaire, l’article 6-1 est applicable aux sanctions disciplinaires (suspension-radiation) émanant des juridictions ordinales dès lors qu’elles mettent en cause le droit d’exercer une profession ou celui d’accéder à une profession : ex pour les médecins : cedh 23 juin 1981 « Le Compte », Van Leuven et De Meyere c/Belgique, gacedh n°19 ; « Les avocats » : cedh 30 novembre 1987, H c/Royaume-Uni, A 127.
En revanche, les sanctions disciplinaires telles que l’avertissement ou le blâme sont sans conséquence sur l’exercice de la profession et n’entrent pas dans le champ d’application de l’article 6-1.

8 En matière administrative, l’article 6-1 est applicable aux contestations concernant les décisions administratives touchant à l’exercice du droit de propriété ; ex : refus d’un permis de construire : cedh 16 décembre 1992, Geouffre de la Pradelle ; d.1993. J.561.

9 cedh 26 février 1993, Salesi, a 257 e.

10 cedh 7 octobre 2003, Richard Dubarry c/ France, rfd adm, 2004, 378.

11 cedh 23 juin 1993, Ruiz Mateos c/Espagne, gacedh, n°22.

12 Cass.Civ 1ère 10 janvier 1984, Rennemann, concl.Gulphe, jcp g 1984 II 20210.

13 ce 27 octobre 1978, Debout, Rec.395 ; ce Ass 11 juillet 1984, Subrini, D 1985. J.150, concl. genevois (b.).

14 cedh 26 septembre 1995, Diennet c/France, JCP G 1996 I 3910, n°25 obs sudre (F).

15 ce Ass 14 février 1996, Maubleu, Rec.34 ; ce 30 décembre 1996, Lhermite, jcp g 2000 II 10371, note maniolle (c).

16 cedh 28 juin 1986 gasenapp.

17 cedh 17 mars 1997 Neigel c/France, rtdh 1998, 303.

18 cedh Grande Chambre 18 décembre 1999 Pellegrin c/France, gacedh, n°21.

19 cjce 17 décembre 1980, Commission c/Belgique, 149/49, Rec. 3381.

20 cedh Grande Chambre, 27juin 2000 Frydlander c/France, jcp g 2001. I ; 291 obs. sudre (f)

21 ce 23 février 2000 Lhermite, Rec.101 ; CE 11 juillet 2001, Ministre de la Défense c/ Préaud, rfd, adm 2001, 1047, concl. bergeal (c).

22 cedh Grande Chambre 19 octobre 2005, Roche c/ Royaume Uni, 32555/96, ajda 2006, 469, chro. flauss (j.f).

23 cedh 18juin 1976, Engel c/ Pays-Bas, gacedh n°23.

24 note précitée.

25 cedh Grande Chambre, 9 octobre 2003, Ezeh et Connors c Royaume Uni, jcp g 2004. I. 107. Chro. sudre (f.).

26 ce s 11 juillet 1947, Dewavrin, Rec. 307 ; ce Ass 27 janvier 1984, caillol, Rec. 28.

27 ce Ass 17 février 1995, Wardouin et Marie, Rec. 82 ; gaja n° 101.

28 ce 30 juillet 2003, Garde des Sceaux c/Remli, Rec. 366 (l’isolement d’un détenu contre son gré aggrave les conditions de détention et en même temps lui ouvre les voies de garantie du procès équitable).

29 cedh 21 février 1984, Oztürk c/ Allemagne, gacedh, n°23.

30 Cass.Crim 11 janvier 1995, Malige.

31 cedh 23 septembre 1998, Malige c/France, jcp 1999 II 10086, note sudre (f.).

32 Conseil constitutionnel, 16 juin 1999 (dec. 99-411 dc) portant diverses mesures relatives à la sécurité routière, rdpub 2000 p.68, chro. rousseau (d.) ; ce Avis 27 septembre 1999, Rouxel, Rec. 280.

33 cjce 7 mai 1983 Music Diffusion Fr c/Commission, aff 100 à 103/80, Rec. 1825.

34 cedh 21 février 1975, Golder c/Royaume Uni, gacedh n° 25.

35 cedh 9 octobre 1979, Airey c Mande, D. 1993 J 562.

36 cjce 21 janvier 1999 Upjohn C120/97, Rec. 1223.

37 cjce 22 septembre 1998, B.J Coote c/Granada Hospitality Ltd, Cl 85/97, Rec. I 5199.

38 cedh 27 août 2002, Didier c/France, jcp g 2003 I 108 chro. sudre (f).

39 cedh 24 novembre 1994, Beaumartin, A 96 B.

40 ce Ass 29 juin 1990, gisti, gaja, n° 98.

41 Cass Civ 1ère 19 décembre 1995, Banque africaine de développement, rgdip 1996, 876, obs. alland (d.).

42 cedh 19 février 1998 Kaya c/Turquie, Rec. 297.

43 cedh 16 décembre 1992 Geouffre de la Pradelle c France, A 253 B ; 4 décembre 1995 Bellet c/France, A 333 B.

44 ce 17 février 1950, ministre de l’agriculture c/dame Lamotte, gaja, n°64

45 voir supra, note 27.

46 cjce 15 mai 1986 Johnston, C 222/84, Rec. 1651 ; 15 octobre 1987, Heylens, C222/86 ; Rec 4097 ; 27 décembre 2001, Commission c/Autriche, 424/99, Rec. I 9285.

47 tpi (ce) 3 mai 2002 Jégo-Quéré, T 177/01, Rec. II 2365.

48 cjce 12 octobre 1978, Commission c/Belgique, 156/77, Rec. 1881 ; 1er avril 2004, Jégo-Quéré c/Commission, C236/02P, 25 juillet 2002 Union de Pequenos Agricultores, C 50/00,Rec. I 6677.

49 cedh Grande chambre, 30 juin 2005 Bosphorus Hava c/Irlande, 45036/98, ajda 2005, 1886 note flauss (j.f).

50 cjce 9 novembre 1983, Administration des finances de l’État italien c/Société San Giorgio ; 10 avril 2003, Steffensen, C0276/01.

51 cjce l0 juillet 1997, Palmisani, C261/95 (para 33).

52 cedh 16 avril 2002 Dangeville c/France, 36677/97.

53 cjce 25 juillet 2002 Union de Pequinos Agricultores, précité, note 48.

54 cjce 30 septembre 2003, Köbler c/Autriche, C 224/0/, Rec. I 10239.

55 cjce 9 décembre 2003, Commission c/Italie, C129/00, Rec. I 14637.

56 cedh 23 mars 1999, Desmots c/France, 41358/98 ; 21 janvier 1990, Moosbrugger c/Autriche, 44861/98.

57 cedh 19 mars 1997 Hornsby c/Grèce, gacedh, n°31.

58 cedh 11 janvier 2000, Lunari c/Italie, rtd Civ 2001, 447, obs marguenaud (j.p).

59 cedh 31 mars 2005, Matheus c/France, n° 62740/00.

60 cc 98-403 DC 29 juillet 1998, Rec. 276.

61 cedh 28 juillet 1999, Immobiliare Safi c/Italie, jcp.g.2000 I 203 obs sudre (f.).

62 cedh 28 octobre 1999, Zielinski et Pradal c/France, gacedh, n°27.

63 voir cc précité.

64 ce 30 novembre 1923, Couitéas, gaja, n°41.

65 Mathéus c/France, précité.

66 caa Paris 7 novembre 2000, M.Bounebache, req. n° 97PA01786.

67 cedh 3 mars 2005, Bauduika c/Pologne.

68 Voir cependant infra Chevrol.

69 cedh 1er octobre 1982 Piersack c/Belgique, A53.

70 cedh 23 juin 1981 Le Compte, van Leuven c/Belgique, gacedh, n° 19.

71 cedh 1er octobre 1982, Piersack c/Belgique, A53.

72 cedh 6 juin 2000, Morel c/France, jcp, I,191, obs sudre (f.).

73 cedh 24 mai 1989, Hauschildi c/Danemark, gacedh, n°26.

74 ce 7 janvier 1998 Trany, Rec 1, ce Ass 3 décembre 1999, Didier, gaja, n°108.

75 ce Section, Avis, 12 mai 2004, commune de Rogerville, rfd adm, 2004, 723, concl. glaser.

76 ce s 11 février 2005, Commune de Meudon, Rec. .55.

77 voir infra, à propos du commissaire de gouvernement français :.IIème Partie, A1.

78 cedh 8 décembre 1983, Pretto c/Italie, gacedh, n°30.

79 cedh 26 septembre 1995, Diennet c/France, jcp.g. 1996 I 3910, obs. sudre (f) ; 20 mai 1998, Gautrin c/France. ajda 1998, 991, obs. flauss (j.).

80 ce 11 juillet 1984, Subrini, D.1985, J, 50 concl. genevois (в.).

81 Civ. 1ère, 10 janvier 1984, Rennemann, jcp, 1984 II 20210, concl. gulphe.

82 ce 14 février 1996, Maubleu, Rec 34, concl. sanson.

83 cedh 24 octobre 1989, H c/France, A 162.

84 cedh 28 juin 1978, König c/RFA, gacedh, n°4.

85 cjce 17 décembre 1998, Baustahlgewebe GmbH, C.185/95, Rec..I.8417 ; cjce, 15 octobre 2002, Limburgse Vinyl. Maatschaapij c/Commission, C238/99, Rec. I 8375.

86 cedh 26 octobre 2000, Kudla c/Pologne, gacedh, n°14.

87 ce Ass 28 juin 2002 Ministre de la Justice c/Magiera, rfd adm, 2002, 756, concl. lamy.

88 cedh Grande chambre, 11 décembre 2002, Mifsud c/France, jcp. g. 2003 I 109, obs. sudre (f).

89 décret n°2005-586,19 décembre 2005, jorf 20 décembre 2005, p.19578.

90 Pour une première application de ce texte : ce 25 janvier 2006, Soc. Potchou, rfd.adm, 2006, 299.

91 ce 10 juillet 1957, Gervaise, Rec.466 ; ce 29 juillet 1998, Esclatine, Rec. 320, concl. chauvaux.

92 cedh 30 octobre 1991, Borgers c/Belgique, gacedh, n°28.

93 cedh 17 janvier 1970, Delcourt c/Belgique, Cahiers Droit Européen, 1971, 190, note helman (marcus).

94 cedh 20 février 1996, Lobo Machado c/Portugal Rec 1996-I- 206 ; Vermeulen c/Belgique, Rec. 1996-I,-234.

95 cedh 31 mars 1998, Reinhardt et Slimane Kaïd c/France, jcp 1999 II 10074, note soler.

96 ce 29 juillet 1998, Madame Esclatine, précité.

97 cedh 7 juin 2001 ; Kress c/France, rfd adm 2001, 991, note genevois (b.) ; rfd adm 2001,1000, note autin et sudre ; jcp 2001 II 10578, note sudre (f.).

98 Principe proclamé pour la première fois dans l’arrêt Delcourt, (précité).

99 Commission européenne des droits de l’homme, 3 septembre 1991, Bazerque c/France, n° 13672/88.

100 cjce ord 4 février 2000, Emesa Sugar, rfd adm. 2000,415.

101 Sur ce point, la cjce rappelle qu’elle peut d’office, ou sur proposition de l’avocat général, ou à la demande des parties, ordonner la réouverture de la procédure orale si elle considère qu’elle est insuffisamment éclairée et que l’affaire doit être tranchée sur la base d’un argument qui n’a pas été débattu par les parties.

102 « Un justiciable non rompu aux arcanes de la jurisprudence administrative peut assez naturellement avoir tendance à considérer comme un adversaire un commissaire du gouvernement qui se prononce pour le rejet de son pourvoi. A l’inverse il est vrai, un justiciable qui verrait sa thèse appuyée par le commissaire le percevrait comme son allié » Kress c/France, para 81.

103 cedh 17 janvier 1970, Delcourt c/Belgique, précité.

104 cedh 30 octobre 1991, Borgers c/Belgique, précité.

105 flauss (j.f.), « Retour sur la participation du commissaire du gouvernement au délibéré », ajda 2005 p. 1593.

106 cedh 21 mars 2002, apbpc/France, n°38436/97 ; 10 octobre 2002, Théraude c/France, n°44565/98 ; 5 juillet 2005, Loyen c/France, 55529/00, ajda 2005, 1491.

107 Décret n°2005-1586, 19 décembre 2005, JORF 20 décembre 2005, p. 19578.

108 sudre (f.), « Vers la normalisation des relations entre conseil d’État et cedh ? » Rev. fr. dr. adm. 2006, p.286.

109 ce 12 juillet 2002, Laniau, Rev. fr. dr.adm. 2003, p.307, concl. piveteau.

110 odent, « Le commissaire du gouvernement assiste au délibéré, il peut y intervenir, il est d’usage qu’il le fasse avec une grande modération », « Traité du contentieux administratif », Les cours de droit, Paris.

111 cedh, Grande Chambre, 12 avril 2006, Martinie c/France, ajda 2006, p.986, note rolin (f.).

112 cedh 28 septembre 1995, Association Procola c/Luxembourg, rfd adm 1996, 777, note autin et sudre.

113 « Le droit au juge indépendant et impartial en matière administrative » ; ajda 2001, p. 514.

114 cedh Grande chambre, 6 mai 2003, Kleyn c/Pays-Bas, ajda 2003, 1490, note rolin (f.).

115 ce s 5 avril 1996, Syndicat des avocats de France, Rec. 118 ; dans le même sens, la Cour administrative d’appel de Paris a jugé qu’un tribunal administratif doit siéger dans une composition différente lorsqu’il donne un avis puis quand il rend un jugement : caa Paris 23 mars 1999, Sarran, Ajda 1999, 623 note chauchat (m.).

116 cedh 13 juin 1979, Marckx c/Belgique, gacedh n°48.

117 Article 46-1 convention.

118 Article 46-2 convention.

119 Voir supra.

120 cedh 5 juillet 2005, Loyen c/France, voir supra.

121 Document d’information n° cm/Inf (2003) 15 du 31 mars 2003.

122 ce Ass 29 mai 1981, Rekhou, Rec. p.220.

123 ce Ass 9 avril 1999, Madame Chevrol-Benkeddach, rfd adm. 1999, 937, note lachaume (j.f.).

124 Précité.

125 cedh 13 février 2003, Chevrol, ajda 2003, 1984, note rambaud (th.).

126 Cass.Crim. 4 mai 1994, Saïdi, jcp 1994 II 22349, note chambon.

127 ce 11 février 2004, Madame Chevrol, D.2004.J. 1414, concl. schwartz.

128 cjce 12 juillet 2005, Commission c/France, C 304/02, Rec. I 6263.

129 Concl. labetoulle (d.) sur CE 27 octobre 1978, Debout, Rec. 395.

Auteur

Maître de conférences à l’Université de Tours

© Presses universitaires François-Rabelais, 2007

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