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Regards sur le droit de l’Union européenne après l’échec du Traité constitutionnel

 | 
Jean Rossetto
, 
Abdelkhaleq Berramdane

Deuxième partie : la résistance des juridictions nationales à l'égard du principe de primauté

La catégorie des droits fondamentaux en tant que valeurs de l’Union au sens de l’article I-2 du Traité constitutionnel1

Sébastien Roland

Texte intégral

  • 1 Article 1-2 Les valeurs de l’Union :
    « L’union est fondée sur les valeurs de respect de la dignité (...)
  • 2 La littérature est abondante sur ce point, v. notamment benoit-rohmer (f.), « Valeurs et droits fo (...)
  • 3 joce, n° C 364, du 18 décembre 2000. Sur l’élaboration de la charte et les conditions de son inscr (...)
  • 4 V. sudre (f.), « Droit européen et international des droits de l’homme » 8e éd., puf, coll. Droit (...)
  • 5 beaud (o.) et strudel (s.), « Démocratie, fédéralisme et Constitution », in beaud (o.) lechevalier (...)
  • 6 Selon le texte célèbre de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 17 (...)
  • 7 Parmi de nombreux travaux, v. notamment daups (t.), L’idée de constitution européenne, thèse, Pari (...)

1La doctrine a largement souligné l’importante promotion dont les droits fondamentaux ont bénéficié dans le traité établissant une constitution pour l’Europe2. Compte tenu du déficit historique de l’Union européenne (ue) en la matière et après l’élaboration d’une Charte des droits fondamentaux dotée de la seule valeur juridique d’un accord interinstitutionnel3, l’objectif affiché était d’assurer une pleine effectivité de la garantie des droits offerte par l’Europe communautaire et d’élever ainsi l’Union au niveau du standard que les États membres atteignent déjà par le double jeu de leurs dispositions constitutionnelles et de leur adhésion à la Convention européenne des droits de l’homme (cedh)4. Le « moment constitutionnel »5 se présentait comme une occasion d’autant plus opportune que, suivant le réquisit selon lequel « toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée [...] n’a point de constitution »6, les droits fondamentaux apparaissent comme un élément essentiel de la « constitutionnalisation substantielle »7 de l’Union.

  • 8 v. carlier (j.-y.) et de schutter (o.) (dir.), « La Charte des droits fondamentaux, son apport à l (...)
  • 9 Le Professeur sudre estime ainsi que, au moins au sens de la jurisprudence de la cjce et de l’arti (...)
  • 10 dutheil de la rochere (j.), « Les droits fondamentaux dans le projet de traité établissant une con (...)
  • 11 V. mahnke (a.), « Les droits fondamentaux en Allemagne et en France », communication lors du 7e co (...)
  • 12 grewe (C.) et rui fabri (h.), « Droits constitutionnels européens », 1995, puf, coll. Droit fondam (...)
  • 13 grewe (c.) et rui fabri (h.), Ibid.

2Au-delà de ces éléments liés à la normativité renforcée que le texte entend assurer aux droits fondamentaux, on voudrait plus particulièrement s’interroger sur leur consécration, par l’article I-2 du traité constitutionnel, en tant que valeurs fondatrices de l’Union. Observons d’abord que, si l’on s’en tient à la lettre de cet article, il n’est pas fait mention des « droits fondamentaux » mais des « droits de l’homme », qui est l’expression qui a la préférence du “constituant” communautaire depuis sa première insertion dans le préambule et l’article 6 § 2 du traité de Maastricht, avant que le traité d’Amsterdam n’inclue un article 6 § 1 retenant la formule « droits de l’homme et libertés fondamentales ». Si cette variation sémantique ne peut être considérée comme dépourvue de signification juridique8, elle ne doit pas pour autant être surévaluée9. Les textes communautaires n’ont en effet pas fait place à une formulation unique, comme en attestent par exemple l’article I-4 qui traite des libertés fondamentales et de la non-discrimination, l’article 1-9 §3 qui, « s’inspir[ant] directement de l’actuel article 6 §2 du traité sur l’Union européenne, introduit le concept nouveau de principes généraux du droit de l’Union »10, le préambule du traité lui-même qui préfère l’expression « droits inviolables et inaliénables de la personne humaine », ou encore l’article 11-292 qui revient à la formulation issue du traité d’Amsterdam de « droits de l’homme et libertés fondamentales ». La consultation des Constitutions des vingt-sept confirme d’ailleurs que la diversité des expressions n’interdit pas de rechercher une équivalence des notions11 : à côté des « droits fondamentaux » allemands, on trouve ainsi l’expression « droits de l’homme » en Finlande, le terme « droits » tout court en Belgique, au Luxembourg et au Royaume-Uni, « droits inviolables » en Italie, « droits constitutionnellement garantis » en Autriche ou encore « libertés et droits fondamentaux » en Suède, ou encore de « libertés publiques fondamentales » en France12. Dans tous ces cas de figure, ces expressions doivent être regardées comme recouvrant une réalité comparable, à savoir l’existence d’un « ensemble de droits reconnus et garantis dans des normes en général constitutionnelles, [et dont les individus peuvent se prévaloir] à l’encontre de l’État »13.

  • 14 La distinction, au sein de l’article I-2, des « droits des personnes appartenant à des minorités » (...)
  • 15 V. les autres contributions dans ce numéro.

3Relevons ensuite que l’article 1-2 n’est pas dépourvu d’ambiguïté qui, à côté de la catégorie générique des droits de l’homme, distingue des droits fondamentaux spécifiques, à l’exemple de l’égalité entre les femmes et les hommes, consacrée par ailleurs à l’article II-83, ou des droits des personnes appartenant à des minorités, que l’on peut dans une certaine mesure rattacher à l’article II-82 portant sur la diversité culturelle, religieuse et linguistique. A cet égard, la formulation « catégorie des droits fondamentaux » qu’on a retenue indique une double orientation de l’analyse : celle d’abord d’appréhender ces droits dans leur globalité, c’est-à-dire en tant que catégorie juridique générique, sans évaluer, donc, la spécificité de la position de certains14 ; celle ensuite de ne pas considérer les droits fondamentaux consacrés par le traité à raison de leur contenu15 mais de leur statut.

  • 16 Bull. CE, 12-1973, p. 126.
  • 17 V. levade (a.), « Préambule », in burgorgue-larsen (l.), levade (a.) et picod (f.) (dir.), « Trait (...)
  • 18 Sur la discussion de la portée juridique respective de ces deux termes, notamment au regard de la (...)
  • 19 bribosia (e.), « Les droits fondamentaux dans la constitution de l’Union européenne », op. cit., p (...)
  • 20 V. levade (a.), « Préambule », in burgorgue-larsen (l.), levade (a.) et picod (f.) (dir.), Traité. (...)
  • 21 molinier (j.) (dir.), « Les principes fondateurs de l’Union européenne », op. cit., p. 18.

4Enfin, un point particulièrement saillant de cet article I-2 doit être souligné : il tient à la consécration du terme « valeurs » qui était jusqu’alors absent des textes communautaires primaires. La portée de cette novation doit certes être nuancée : dans la déclaration de Copenhague de 1973, déjà, les États membres s’affirmaient « désireux d’assurer le respect des valeurs d’ordre juridique, politique et moral auxquels ils sont attachés » et de « sauvegarder les principes de la démocratie représentative, du règne de la loi, de la justice sociale – finalité du progrès économique – et du respect des droits de l’homme, qui constituent les éléments fondamentaux de l’identité européenne »16. De même la Charte des droits fondamentaux faisait état, dans le premier alinéa de son préambule17, de la volonté des peuples de l’Europe de « partager un avenir pacifique fondé sur des valeurs communes », et, dans le second alinéa, des « valeurs indivisibles et universelles de dignité humaine, de liberté, d’égalité et de solidarité ». De même encore, la substitution du terme « valeurs » à celui de « principes » qui figure pour l’heure à l’article 6 §1 tue ne semble revêtir qu’une portée accessoire18 : une telle « mutation de principes en valeurs » semble d’autant moins « comporter d’implications autres que symboliques »19 que la rédaction du texte apparaît sur ce point particulièrement erratique : pour se limiter à ces seuls exemples, les « valeurs » de démocratie, d’égalité, d’État de droit, ainsi que de respect des droits de l’homme de l’article I-2 sont requalifiées en « principes » à l’article II-292, tandis que le préambule20 de la Charte des droits fondamentaux qualifie de « valeur » l’égalité, mais de « principes » la démocratie et l’État de droit. En tout état de cause, on doit admettre que cette distinction entre valeurs et principes n’est pas « opératoire en ce qu’elle permettrait de traduire deux réalités différentes »21. Nonobstant ces nuances, il demeure que l’apparition du vocable « valeurs » reste particulièrement notable en raison du large usage qui en est fait dans l’ensemble du texte : il figure dans le préambule du traité qui réaffirme l’inspiration des « héritages culturels, religieux et humanistes de l’Europe », matrice des « valeurs universelles que constituent les droits inviolables et inaliénables de la personne humaine, ainsi que la liberté, la démocratie, l’égalité et l’État de droit » ; le respect des valeurs est également affirmé comme condition d’appartenance à l’Union et du maintien de la qualité de membre par les article I-1 §2, I-58 et I-59 ; la promotion des valeurs figure au surplus au rang des objectifs de l’Union (articles I-1 et I-3 §1), promotion qui doit être également assurée dans le cadre des relations de l’Union avec le reste du monde (article I-3 §4 et III-292) ; enfin la promotion de ces valeurs est encore un des buts devant guider l’action des composantes du cadre institutionnel de l’Union (article I-19 §1).

5Ces remarques liminaires étant faites, l’insertion de la catégorie des droits de l’homme dans la liste des valeurs fondatrices de l’Union retient l’attention à plusieurs égards. Tout d’abord, on peut s’interroger sur la valeur ajoutée que les droits de l’homme et libertés fondamentales sont susceptibles de tirer de leur mention à l’article I-2 dès lors qu’ils semblent déjà disposer d’une portée juridique maximale : en tant que droits subjectifs, ils bénéficient d’une pleine effectivité juridique découlant de la faculté qu’ont les individus de les invoquer directement devant le juge.

  • 22 molinier (J.) (dir.), « Les principes fondateurs de l’Union européenne », op. cit., p. 185.
  • 23 dutheil de la rochere (J.), « Les droits fondamentaux dans le projet de traité établissant une con (...)

6En second lieu, on peut relever avec le Professeur molinier « l’incongruité juridique à vouloir évoquer les droits de l’homme et les libertés fondamentales dans l’ordre juridique communautaire tant ce dernier paraissait, du moins jusqu’à une date récente, focalisé sur la seule protection et la seule promotion des échanges commerciaux entre les États membres »22. Certes, on l’a souligné, le traité constitutionnel marque à cet égard un saut qualitatif majeur qui doit avant tout s’analyser comme l’accession de l’Union européenne à la normalité de la protection des droits assurée tant par la que par les Constitutions des États membres. Mais, au-delà de cette sorte de rattrapage, la promotion des droits fondamentaux informe également sur le processus de genèse des valeurs de l’Union : si en effet la constitution d’un corpus de droits fondamentaux européens – singulièrement à l’occasion de l’élaboration de la Charte – consiste essentiellement en l’affirmation de droits positifs, elle est aussi le révélateur de la présence, en sous main, d’un consensus européen sur des valeurs communes : comme le Professeur dutheil de la rochère l’a formulé de manière particulièrement juste, « l’expérience de la Charte des droits fondamentaux » se présente « comme l’expression objective de valeurs européennes communes », et « s’est révélée constituer une expérience remarquable d’objectivisation – si l’on peut dire – des valeurs européennes communes »23.

  • 24 pierré-caps (s.), « La Constitution comme ordre de valeurs », in La Constitution et les valeurs, M (...)
  • 25 On reprend ici, en le reformulant, un intitulé de l’étude du Professeur mounier qui évoque « l’Uni (...)
  • 26 sudre (f.), « Le renforcement de la protection des droits de l’homme au sein de l’Union européenne (...)

7En troisième lieu, et dans le prolongement de ces dernières remarques, l’examen des liens existant entre droits de l’homme et valeurs dans le contexte européen invite dès lors à s’interroger sur une mutation en profondeur de l’Union européenne : celle de l’avènement d’une Union de valeurs de nature à retentir sur l’ensemble de l’édifice communautaire. Se donnant à voir comme un « ordre de valeurs »24, le traité-constitution marquerait le franchissement d’un nouveau degré d’intégration politique : l’accession de la catégorie des droits fondamentaux au rang de fondement de l’entreprise communautaire érigerait de fait l’Union en serviteur des valeurs humaines25. De surcroît, sur un plan plus strictement juridique, cette mutation serait susceptible de modifier la dynamique de création des normes communautaires : pour suivre une analyse du Professeur sudre, « ce ne sont plus les droits de l’homme qui doivent être examinés au travers du prisme communautaire, mais l’action communautaire au travers du prisme des droits de l’homme »26.

  • 27 On transpose une formule du Professeur pierre-caps, in « La Constitution comme ordre de valeurs », (...)
  • 28 Ibid., respectivement pp. 286 et 285.

8Au total, c’est l’idée d’un entraînement ou d’une alimentation réciproque qui semble permettre de rendre compte des liens unissant droits fondamentaux et valeurs : les droits fondamentaux apparaissent d’abord comme le principe matriciel des valeurs de l’Union, à la fois en raison de ce que leur découverte a historiquement précédé l’affirmation de telles valeurs, mais aussi de ce qu’ils ont permis l’acclimatation de l’idée selon laquelle l’Union pouvait être un espace propice à la formation d’une culture juridique commune ou d’un patrimoine commun de valeurs (i). La consécration de la catégorie des droits fondamentaux comme valeurs fondatrices de l’Union semble cependant préparer une inversion de cette première dynamique : l’existence d’une « axiologie constitutionnelle »27 ouvre en effet la voie à la création de nouveaux droits entendus comme concrétisations juridiques des valeurs, la figure du juge apparaissant centrale dans ce renversement, appelé qu’il est à « défendre » et « préserver » cette axiologie « en y rapportant la mise en œuvre des droits fondamentaux », voire à en « déduir[e] l’ensemble du système des droits fondamentaux »28 (II).

I – LES DROITS FONDAMENTAUX, RÉVÉLATEURS DES VALEURS FONDATRICES DE L’UNION

9La contribution de la catégorie des droits fondamentaux à la structuration du système politico-juridique de l’Union est le plus souvent abordée, on l’a rappelé, sous l’angle de la constitutionnalisation de celui-ci, la garantie effective des droits étant regardée comme attestant de la nature matériellement constitutionnelle de l’Union. Un autre aspect de cette contribution à la matérialité constitutionnelle mérite également d’être souligné : le processus de découverte des droits fondamentaux traduit en effet un consensus social, fruit du débat démocratique, qui manifeste ainsi un accord sur les valeurs (B). Préalablement à l’examen de ce point, il est toutefois nécessaire d’apporter quelques éléments de clarification s’agissant du sens et de la portée que les notions de droit fondamentaux et de valeurs fondatrices recouvrent dans le système juridique de l’Union (A).

A – LES NOTIONS DE DROITS FONDAMENTAUX ET DE VALEURS FONDATRICES DANS L’UNION EUROPÉENNE

10D’un point de vue conceptuel, la juxtaposition des termes valeurs et droits fondamentaux ne va pas nécessairement de soi ou, pour le dire différemment, la qualification des droits fondamentaux de « valeurs » ne va pas sans poser un ensemble de difficultés tenant au contenu même des deux notions. Il apparaît cependant que les oppositions théoriques qu’il est possible de relever entre ces notions (1°) sont à relativiser dans le système juridique de l’Union européenne compte tenu de la manière dont celui-ci en organise la réception (2°).

1) Approche théorique des notions de droits fondamentaux et de valeurs

  • 29 A rapprocher de habermas (j.) pour qui « les normes et valeurs se distinguent, 1° par leur rapport (...)
  • 30 V. schmitt (c), « La notion de politique. Théorie du Partisan », Flammarion, coll. Champs, 1992, s (...)
  • 31 V. cependant les fortes nuances qu’une lecture « objectiviste » est susceptible d’apporter, infra, (...)

11Il semble possible en première approche de souligner une triple opposition entre les notions de droits fondamentaux et de valeurs29. Il peut être noté en premier lieu que ces deux notions ne semblent pas ressortir d’un même registre : la notion de valeur relève du registre axiologique, déontologique, éthique ou encore plus simplement politique. On se situe plutôt dans un champ moral ou spirituel : une valeur désigne ce qui est souhaitable parce que considéré comme juste. L’affirmation de l’attachement à un ensemble de valeurs exprime une préférence ou un choix qui, comme tels, sont indémontrables. La proclamation de ces valeurs dans le texte juridique fondamental d’une communauté politique donnée doit être comprise comme l’indication de l’assise éthique sur laquelle cette communauté entend que l’ordre qu’elle institue repose ; elle se donne à voir, pour le dire avec le vocabulaire de Carl Schmitt, comme une « décision politique » qui marque la césure entre le légitime et l’illégitime, entre le juste et l’injuste, entre l’ami et l’ennemi30. Par contraste, les droits fondamentaux se définissent avant tout par leur juridicité. On ne peut en effet affirmer qu’on est en présence d’un droit fondamental qu’à partir du moment où ce droit présente à la fois un caractère subjectif et où il peut être invoqué par un justiciable – c’est-à-dire dans le contexte communautaire dans la mesure où il est pourvu de l’effet direct. Un droit fondamental suppose donc la production d’effets juridiques au bénéfice des individus. Le critère premier de la fondamentalité apparaît être, au moins dans une perspective positiviste31, le niveau où un droit donné est inscrit dans la hiérarchie des normes, indépendamment de la valeur morale qui y est attachée. En substance, un droit est fondamental dès lors qu’il conditionne la validité des normes inférieures ; une valeur invite à l’opposé à s’affranchir du droit positif en ce qu’elle fonde un jugement moral portant précisément sur le caractère bon ou mauvais de ce droit positif.

12Cette première distinction se double d’une seconde tenant au degré de généralité respectif des deux notions. Les valeurs ont plutôt une portée globale ou globalisante ou encore englobante. Sans qu’elles soient nécessairement formulées de manière abstraite ou avec la prétention de tendre vers l’universalité, il est dans leur caractéristique propre d’être énoncées en termes généraux en raison de ce qu’elles expriment un consensus qui suppose, pour être atteint, le dépassement de la conception individuelle que chacun se fait de telle ou telle valeur. En ce sens, les valeurs délimitent un champ éthique mais n’informent pas sur la manière dont cet espace sera concrètement investi ; elles formulent des idéaux qui sont à la vérité susceptibles de connaître une multiplicité de déclinaisons ; elles indiquent un objectif axiologique sans toutefois se prononcer sur les moyens de l’atteindre. En revanche, la juridicité propre aux droits fondamentaux appelle un degré de précision suffisant : pour qu’un individu puisse se prévaloir d’un tel droit et que le juge puisse sanctionner son non respect, il faut en effet que ce droit énonce une prescription suffisamment claire et explicite. Si l’on est bien en présence d’une règle ayant vocation à saisir abstraitement et généralement des catégories d’individus, l’accès du justiciable au prétoire sera conditionné par la capacité qu’aura celui-ci de démontrer qu’il relève de la situation juridique concrète rendant applicable le droit qu’il invoque. Au total, un droit apparaît ponctuel là où une valeur tend vers la généralité.

13Enfin, on peut estimer qu’une troisième distinction soit à faire à un autre niveau qui correspond à ce qu’on pourrait appeler la portée temporelle des notions. D’un côté, les valeurs ont une dimension programmatique importante : si elles indiquent ce qui doit être à un moment donné, elles indiquent également une direction ou un horizon ; si elles sont l’affirmation de l’assise ontologique de la communauté politique, elles en expriment également l’eschatologie. Les valeurs appellent en effet un perfectionnement constant, et sans doute même s’apparentent de ce point de vue à une quête vouée à être toujours inachevée. Elles sont un idéal qui par définition même ne peut être atteint, mais vers lequel il faut tendre. De l’autre côté, et par opposition, un droit fondamental ne peut avoir qu’un contenu immédiat : son horizon normatif est bien le temps présent. A nouveau, la juridicité propre aux droits fondamentaux impose que leurs bénéficiaires puissent en obtenir le respect à tout instant : un droit fondamental ne peut donc valoir qu’ici et maintenant ou alors il ne vaut pas. Il n’est effectif qu’à la condition d’être invocable hic et nunc. A défaut d’être actualisable à tout moment, il n’est qu’une potentialité, un pré-droit mais pas encore un droit. Ainsi, par rapport aux valeurs pour lesquelles on peut parler d’incrémentation, un droit fonctionne donc selon une logique binaire du tout ou rien.

14Si les différences conceptuelles entre droits fondamentaux et valeurs sont importantes, il ne semble cependant pas que la césure soit aussi franche, comme permet de le montrer la manière dont est organisée leur inscription dans le droit de l’Union.

2) Réception des notions de droits fondamentaux et de valeurs dans le traité constitutionnel

15Dans le droit de l’Union européenne tel que le traité-constitution se propose de le modifier, la distance entre droits fondamentaux et valeurs n’apparaît pas aussi grande que ce que les développements précédents laisseraient penser. Il semble qu’on soit davantage dans une approche mixte, compte tenu de ce que le droit communautaire d’une part assure aux valeurs une véritable juridicité, d’autre part fait place à la catégorie des « principes fondamentaux » dont il ne semble pas erroné de dire qu’ils se présentent comme des droits fondamentaux incomplets.

  • 32 Articles 6 §1 et 49 §1 tue d’une part, articles 7 tue et 309 tce d’autre part. v. labayle (h.), «  (...)
  • 33 vahlas (a.) « Appartenance à l’Union européenne », in constantinesco (v.), gautier (y.) et michel (...)
  • 34 Sur lequel v. monjal p.-y., « Le traité d’Amsterdam et la procédure de constatation politique de m (...)
  • 35 V. en ce sens les réserves émises par Alexis vahlas, « Appartenance à l’Union européenne », in con (...)

16Sur le premier point, le traité constitutionnel reprend le double mécanisme introduit par le traité d’Amsterdam32 et confère ainsi aux valeurs une véritable portée juridique. Outre l’article I-1 qui énonce en termes généraux que « l’Union est ouverte à tous les États européens qui respectent ses valeurs et qui s’engagent à les promouvoir en commun », l’article I-58 du titre IX consacré à « l’appartenance à l’Union » élève le respect de ces valeurs et l’engagement à les promouvoir au rang de critères d’éligibilité au statut de candidat à l’entrée dans l’Union. Comme il a pu être écrit, « l’adhésion à l’Union européenne est en réalité une admission », qui implique que « le postulant doit se plier à la volonté de l’organisation et accepter les conditions de fond et de procédure mises en place »33. On doit observer que la candidature ne nécessite pas seulement d’administrer la preuve ponctuelle du respect effectif des valeurs de l’Union, mais qu’elle suppose également un engagement valant pour l’avenir. Cette condition trouve dès lors son prolongement naturel dans l’article I-59 qui fait peser cette obligation en continu sur les États membres. Si d’une part ce second mécanisme n’apparaît pas innovant au regard du droit actuel34, si d’autre part les conditions de forme de sa mise en œuvre peuvent faire douter qu’il soit si aisé de l’activer35, il n’en reste pas moins qu’est ainsi mis en place un dispositif potentiellement créateur d’effets juridiques importants. Et, en tout état de cause, le jeu combiné des articles I-58 et I-59 confère aux valeurs de l’Union une normativité qui, sans remettre en cause leur triple dimension politique, générale et programmatique, en enrichit incontestablement la portée.

  • 36 V. burgorgue-larsen (l.), « Portée et interprétation des droits et des principes », in burgorgue-l (...)
  • 37 de schutter (o.), « Les droits fondamentaux dans le projet européen », in de schutter (o.) et niho (...)
  • 38 Charte 4322/00, Contribution 188 du 19 mai 2000 ; V. également la première « Contribution sur les (...)
  • 39 de schutter (o.), « Les droits fondamentaux dans le projet européen », op. cit., p. 111.
  • 40 Ibid., pp. 112-113.

17Sur le second point ensuite, le point de vue théorique selon lequel un droit fondamental n’existe qu’à la condition d’être doté d’une juridicité suffisante doit être nuancé. La Charte introduit en effet dans son article II-112 §5 une distinction entre des « droits » et des « principes »36, les premiers étant assimilables à des normes, en elles-mêmes autosuffisantes en ce qu’elles sont créatrices d’effets juridiques sanctionnables, les seconds nécessitant en revanche, ainsi que l’indique l’article II-112 §5, une mise « en œuvre par des actes législatifs et exécutifs pris par les institutions, organes et organismes de l’Union et par des actes des États membres lorsqu’ils mettent en œuvre le droit de l’Union ». On sait que cette distinction a été introduite dans la mesure où elle a constitué « l’argument principal, au cours des débats de mai à juillet 2000, en faveur de l’inscription au sein de la Charte d’un ensemble de droits sociaux dont certains membres de la Convention chargée de l’élaboration de la Charte avaient contesté la justiciabilité »37, et ce au surplus de la crainte manifeste que ces dispositions ne soient interprétées comme fondant un titre de compétence ouvrant la voie à une intervention normative communautaire. Pour Guy braibant singulièrement, la Charte des droits fondamentaux ne pouvait cependant pas ne pas inclure les droits économiques et sociaux, ce « même si la mise en œuvre de certains d’entre eux nécessite souvent l’intervention d’un texte intermédiaire »38 ; le représentant de l’exécutif français à la Convention arguait du fait que les droits économiques et sociaux peuvent être dotés d’une « justiciabilité normative » ou d’une justiciabilité négative ou défensive qui, comme le résume le Professeur de schutter, tient au fait que s’ils peuvent valablement « servir de “boucliers” pour faire obstacle à l’adoption de certains actes [...] qui remettraient en cause le niveau de réalisation déjà atteint par des mesures de mise en œuvre, ils ne peuvent en revanche servir d’“épées”, c’est-à-dire être invoqués devant le juge afin de réclamer de la part du législateur ou de l’exécutif l’adoption de certaines mesures déterminées à l’effet de les concrétiser »39. Il reste que le texte qui a finalement été retenu, parce qu’il est un compromis, consacre bien un niveau de normativité intermédiaire : si d’un côté il accède bien à la demande française, d’un autre côté il ne le fait cependant qu’à la faveur de l’insertion de la notion des « principes fondamentaux » qui fait figure de catégorie intermédiaire, à la fois « davantage que des objectifs politiques et moins que des droits pleinement justiciables »40.

18Au total, les modalités d’inscription des valeurs et des droits fondamentaux dans le traité établissant une constitution pour l’Europe tendent certes à abolir en partie la distance entre les deux notions. Mais elles en montrent aussi et sans doute surtout la contiguïté : cette parenté est un des éléments explicatifs principaux de l’affirmation des valeurs propres de l’Union sur la base ou à partir du corpus des droits fondamentaux européens.

B – LA CONTRIBUTION DES DROITS FONDAMENTAUX À LA GENÈSE DES VALEURS FONDATRICES DE L’UNION EUROPÉENNE

19Cette contribution peut être abordée sous deux angles successifs. D’abord, si l’on retrace les étapes de consécration des droits fondamentaux dans la Communauté puis l’Union européennes, le constat qui doit être fait est que l’affirmation juridique des droits fondamentaux a précédé leur mention comme fondements ou comme valeurs fondatrices de l’Union (1°). Ce point de vue en quelque sorte quantitatif, doit être complété par une approche plus qualitative portant sur la dynamique à laquelle ce mouvement s’est alimenté : il est alors possible d’insister sur le processus d’objectivation des valeurs sous-jacentes à la découverte des droits fondamentaux dans l’Union européenne (2°).

1) De l’affirmation des droits fondamentaux à la consécration des valeurs

  • 41 V. par exemple renucci (j.-f.), « Le développement d’un système de protection des droits de l’homm (...)
  • 42 Il a été relevé que les principes de non discrimination (ex-article 6 CE, 12 CE actuel) et de libr (...)
  • 43 sudre (f.), « L’apport du droit international et européen à la protection communautaire des droits (...)
  • 44 V. witterwulghe (r.), « Du concept économique de travailleur européen au concept politique de cito (...)
  • 45 de schutter (o.), « Les droits fondamentaux dans le projet européen », in DE schutter (o.) et niho (...)
  • 46 Sur cette jurisprudence, v. gerkrath (j.), « La critique de la légitimité démocratique de l’Union (...)
  • 47 Sur les développements ultérieurs de cette jurisprudence jusqu’à la signature d’un « traité de pai (...)
  • 48 Sur la question complexe à la fois de l’adhésion de l’Union à la Convention européenne des droits (...)

20On le sait41, les traités originaires étaient quasiment42 muets sur la question des droits fondamentaux. Ce « silence assourdissant »43 ne saurait surprendre : l’objet des textes fondateurs des premières Communautés n’est pas celui-là, mais celui de mettre en place des marchés communs ayant vocation à garantir, au moins au stade initial du projet communautaire, des libertés économiques. Plusieurs facteurs allaient cependant permettre une élévation du niveau de reconnaissance des droits fondamentaux. Le premier facteur résulte du développement même du projet communautaire qui va gagner par capillarité de nouveaux domaines : le constat va s’imposer que la réalisation des objectifs économiques des traités entraîne à sa suite un ensemble de corollaires, en particulier en termes de droits sociaux, sinon de droits fondamentaux de la personne44. Comme il a pu être observé, la réalisation progressive d’un espace économique commun charrie avec elle quasi mécaniquement la reconnaissance de droits au niveau de l’Union : « l’existence d’un espace unique entre eux crée entre les États membres des interdépendances telles que les réalisations de chaque État dans le domaine des droits fondamentaux produisent nécessairement des conséquences sur tous les autres États »45. Un second facteur va résulter de la sollicitation non déguisée dont la Cour de justice va faire l’objet de la part singulièrement de la Cour constitutionnelle de Karlsruhe : dans sa célèbre jurisprudence « so lange »46 la Haute Juridiction allemande mettra en effet l’accent sur l’écart entre le niveau de protection des droits fondamentaux garanti par le droit communautaire et par le droit constitutionnel interne pour affirmer que « tant que » cet écart n’aura pas été comblé, le principe de primauté ne pourra revêtir le caractère d’automaticité que lui reconnaissent les juges du Kirchberg47. Un troisième facteur déterminant peut enfin être avancé : il tient, au-delà de la question de l’adhésion à la Convention européenne des droits de l’homme48, à l’absence d’un corpus de droits spécifique à la Communauté.

  • 49 On emprunte ces termes à Denys simon, « Y a-t-il des principes généraux du droit communautaire ? » (...)
  • 50 blumann (c.) et dubouis (j.), « Droit institutionnel de l’Union européenne », op. cit., p. 88.
  • 51 simon (d.), « Y a-t-il des principes généraux du droit communautaire ? », op. cit., p. 75.
  • 52 cjce, 12 novembre 1969, Aff. 29/69, Recueil, p. 419 et cjce, 17 décembre 1970, Aff. 11/70, Recueil(...)
  • 53 Pris sous l’impulsion des cours nationales, notamment allemande, ils inversent non seulement la po (...)
  • 54 simon (d.), « Y a-t-il des principes généraux du droit communautaire », op. cit., p. 75.
  • 55 Au fil de ses arrêts successifs, la Cour va ainsi doter le système juridique communautaire d’un co (...)

21Ces éléments vont inciter la Cour de justice à procéder, par un « bricolage casuistique », à « l’invention »49 de la catégorie des principes généraux du droit comme véhicules normatifs des droits fondamentaux ou droits de l’homme. Une telle « médiatisation des droits fondamentaux par les principes généraux du droit »50 est d’autant plus remarquable qu’aucune disposition des traités initiaux n’investissait la Cour du pouvoir de recourir aux principes généraux du droit, seul l’article 288 ce (ex-article 215) comportant une référence aux principes généraux communs aux États membres. De surcroît, l’absence d’une liste de droits fondamentaux privait « le juge communautaire de ce réservoir de normes fondamentales dans lequel sont ordinairement puisés les principes généraux du droit »51. Dans ces conditions, le revirement des célèbres arrêts Stauder et Internationale Handelgesellschaft5253 est particulièrement spectaculaire qui donne le signal d’une construction jurisprudentielle tous azimuts, élaborée « selon une démarche pragmatique, au cas par cas, et avec un grand éclectisme »5455.

  • 56 cjce, 23 avril 1986, Les Verts c/ Parlement, Aff. 294/83, précité.
  • 57 cjce, Avis 2/94, Recueil, p. 1-763.

22Si, historiquement, c’est donc par le biais des principes généraux du droit que les droits fondamentaux se frayent une voie au sein du système juridique communautaire, il reste que cette construction jurisprudentielle demeure fragmentaire. La Cour de Justice semble en être consciente qui indique dans son arrêt Les Verts56 la voie de la systématisation de sa jurisprudence ; dans le même sens, elle rend son important avis 2/9457 qui doit être compris comme une invitation adressée aux États de conférer aux droits fondamentaux un statut juridique plus visible que celui dont ils bénéficient en tant que principes généraux du droit.

  • 58 v. de ruyt (j.), « L’Acte unique européen », Bruxelles, Ed. de l’Université de Bruxelles, coll. Et (...)
  • 59 blumann (c.) et dubouis (j.), « Droit institutionnel de l’Union européenne », op. cit., p. 96.
  • 60 Il faut en outre souligner que le traité apporte des novations importantes en termes matériels : q (...)
  • 61 V. supra, A, 2°).

23Cette invitation va se concrétiser à l’occasion des révisions successives des traités. Ces révisions témoignent de la prise de conscience de la nécessité, certes de conférer une valeur conventionnelle aux avancées de la jurisprudence, mais, c’est là le point qui doit être souligné, de donner un contour plus précis aux fondements de la construction européenne. Après l’inscription de la référence, dans le préambule de l’Acte unique européen, à la volonté des États de se « fonder sur les droits fondamentaux »58, le Traité de Maastricht dans son préambule et à l’article 6 §2 affirme le principe de la soumission de l’Union au respect des droits de l’homme. Encore ne s’agit-il là que de références extérieures puisqu’il est fait mention des droits fondamentaux garantis par la cedh et tels qu’ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux États membres. Une étape supplémentaire, et à bien des égards cruciale, est franchie avec le Traité d’Amsterdam, à propos duquel on a pu souligner qu’il était « irradi[é] en profondeur »59 par la question des droits de l’homme60 : d’une part il affirme pour la première fois que l’Union est « fondée » sur le principe du respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales (article 6 § 1 tue), au même titre, du reste, que l’État de droit ; d’autre part l’article 46 tue légitime l’invocation de la violation des droits fondamentaux dans le cadre des recours existants ; enfin, le respect des droits de l’homme et de l’État de droit – et plus généralement des principes fondateurs de l’article 6 §1 TUE – est érigé, comme on a eu l’occasion de le mentionner, en condition essentielle de la possession de la qualité d’État membre61.

  • 62 vitorino (a.), « La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne », rdue, 2001, n° 1, p. 3 (...)
  • 63 mounier (j.) (dir.), « Les principes fondateurs de l’Union européenne », op. cit., p. 190.
  • 64 simon (d.), « Le système juridique communautaire », 3e éd., puf, coll. Droit fondamental, 2001, p. (...)
  • 65 mehmet (t.), « L’article I-9 du traité établissant une constitution pour l’Europe », in constantin (...)
  • 66 bribosia (e.), « La protection des droits fondamentaux », op. cit., p. 131. La Charte avait déjà c (...)

24La Charte des droits fondamentaux et le traité constitutionnel achèvent quant à eux ce processus. La première, point d’« aboutissement d’une longue quête »62, fournit à l’Union « pour la première fois de façon autonome, dans un texte unique, l’ensemble des droits civiques, politiques, économiques et sociaux dont peuvent se prévaloir les citoyens européens »63 ; le second, d’une part entend lever l’incertitude résultant de la « faiblesse congénitale de [la] portée juridique »64 de la Charte en la dotant d’un « statut “constitutionnel” »65, d’autre part dispose à l’article I-9 §2 que « l’Union adhère à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales » (et non plus « s’emploie à adhérer », comme dans la version initiale du projet de constitution), ce qui semble de nature à permettre une accentuation du niveau de protection en comblant la lacune résultant de « l’absence de contrôle du respect des droits fondamentaux par un organe exteme à l’Union »66.

  • 67 redor (m.-j.), « La vocation de l’Union européenne à protéger les droits fondamentaux », in lecler (...)

25Parvenu à son terme, ce développement incrémental apparaît d’abord comme la concrétisation de la « vocation [de l’Europe communautaire] à protéger les droits fondamentaux »67. Mais il est sans doute plus important encore en raison du basculement qu’il a impliqué : d’une logique de reconnaissance des droits fondamentaux en quelque sorte “pour eux-mêmes”, on semble en effet être passé à une logique suivant laquelle les droits fondamentaux semblent apparaître moins comme une fin en soi que comme un moyen de rechercher et mettre au jour les valeurs partagées par tous les États membres.

2) La dynamique objectivante à la source de la découverte des droits fondamentaux

  • 68 V. deloche-gaudez (f.), « La convention pour l’élaboration de la Charte des droits fondamentaux : (...)
  • 69 magnette (p.), « La Convention européenne : argumenter et négocier dans une assemblée constituante (...)
  • 70 V. jacque (j.-p.), « La démarche initiée par le Conseil européen de Cologne », rudh, vol. 12, n° 1 (...)
  • 71 V. deloche-gaudez (f.), « La convention pour l’élaboration de la Charte des droits fondamentaux : (...)
  • 72 Sans que ce point puisse être approfondi, on peut suggérer que la méthode conventionnelle ayant pr (...)
  • 73 vitorino (a.), « La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne », op. cit., p. 31.
  • 74 dutheil de la rochere (j.), « La Charte des droits fondamentaux de l’Union européennes : quel appo (...)
  • 75 dutheil de la rochere (j.), « La Charte des droits fondamentaux de l’Union européennes : quelle va (...)
  • 76 de schutter (o.), « Les droits fondamentaux dans le projet européen », in DE schutter (o.) et niho (...)

26Cette dynamique objectivante résulte d’abord de la méthode conventionnelle, qui a présidé tant à l’élaboration de la Charte des droits fondamentaux68 qu’à la rédaction du traité constitutionnel69. Au-delà du contenu matériel des deux textes, il faut en effet insister sur le processus “quasi-constituant” qui a présidé à leur adoption70 : la composition de l’enceinte chargée d’élaborer les projets, le titre de « Convention » qui a été retenu très précocement ou encore l’ouverture en direction de la société civile71, tous ces éléments sont autant de manifestations de la volonté de marquer l’inversion de la méthode –dans un sens ascendant et non plus descendant– par rapport au procédé classique de la conférence intergouvemementale. Ils tendent à dessiner l’image d’une Union européenne consciente pour la première fois de constituer un Tout, ce en dépit de la multiplicité de ses composantes, et désireuse de proclamer de façon solennelle le fonds de valeurs qui lui est propre72. Parce que la convention aura été « le lieu d’expression de toutes les sensibilités européennes en matière de droits fondamentaux »73, elle aura permis de faire du document final un « catalogue négocié de valeurs »74 ; elle apparaît comme une concrétisation de l’idée de « patrimoine commun des Européens »75. Pour certains, il s’agirait même là du « sens essentiel du projet européen –sinon son objectif ultime–, du moins l’instrument principal de sa réalisation : celui de la création entre les États membres d’un espace relativement homogène » : les droits fondamentaux apparaissent en ce sens comme un « instrument de constitution d’un espace commun »76.

  • 77 Les développements qui suivent sont à rapprocher de la littérature sur la notion d’État de droit : (...)
  • 78 goyard-fabre (s.), « Les droits de l’homme. Exigence éthique ou catégorie juridique », Cahiers de (...)
  • 79 v. picard (e.), article « Droits fondamentaux », in alland d. et rials (S.), « Dictionnaire de la (...)
  • 80 picard (e.), « L’émergence des droits fondamentaux en France », ajda, juil.-août 1998, n° spécial, (...)
  • 81 Pour le Professeur picard, la fondamentalité substantielle opère de deux manières, intranormative (...)
  • 82 habermas (j.), « Droit et démocratie. Entre faits et normes », op. cit., p. 280 et plus généraleme (...)

27Mais, plus généralement, cette dynamique objectivante doit être analysée comme intrinsèque à la notion même de droits fondamentaux77. Elle montre que, quels que soient les éléments de dissociation entre droits fondamentaux et valeurs qu’on a pu relever précédemment, il est très certainement réducteur de vouloir corseter ceux-ci dans une juridicité trop étroite. A la vérité, les droits de l’homme hésitent ou balancent entre « exigence éthique » et « catégorie juridique »78. Il semble même qu’il faille tenir pour acquis que la notion de fondamentalité ne peut être saisie correctement que par superposition d’une conception objectiviste à une conception positiviste79. Comme le Professeur Picard a pu l’établir, les droits fondamentaux d’une part sont une catégorie « hors norme »80, c’est-à-dire ne sont réductibles à aucune catégorie de normes spécifique ; d’autre part et partant, il faut insister de manière égale sur une « fondamentalité substantielle » qui produit ses effets le cas échéant à l’encontre de la hiérarchie normative formelle81. Au fond, comme Jürgen habermas le suggère par comparaison avec le débat existant au sein de la doctrine constitutionnaliste américaine, les droits fondamentaux peuvent faire l’objet de deux approches : « celles qui conçoivent les droits fondamentaux comme des principes juridiques et celles qui les conçoivent comme des orientations axiologiques »82. Ces deux interprétations sont certes concurrentes mais en même temps indissociables en ce qu’aucune ne peut prétendre à elle seule saisir la notion dans sa totalité.

28Loin de marquer une rupture, la consécration des droits fondamentaux comme valeurs de l’Union ne ferait donc que s’inscrire dans un continuum. Elle rétablirait l’unité de la notion : si on doit admettre que la notion de droits fondamentaux correspond avant tout à une catégorie du droit positif, leur qualification comme valeurs reflèterait qu’ils sont aussi et indissociablement une exigence éthique. D’un côté, les droits fondamentaux supposent un référent axiologique, de l’autre l’affirmation de valeurs reste lettre morte dès lors qu’elle ne trouve pas dans un instrument juridique le vecteur de son imposition ; les valeurs ne trouvent leur implémentation, ou ne disposent d’une pleine effectivité, que lorsqu’elles se concrétisent dans des droits accordés aux particuliers ; en retour, les droits fondamentaux ne peuvent s’imposer qu’à la condition de disposer d’un contenu que la notion de valeurs permet précisément de caractériser.

29Il semble cependant qu’il faille aller au-delà de ce constat. Les valeurs contribuent certes à restituer la complétude de la fondamentalité des droits de l’homme. Mais elles informent plus généralement sur les fondements de l’entreprise communautaire. Elles tendent à rendre visible ou à matérialiser le réservoir axiologique propre à la Communauté et que partagent les Européens. A cet égard, si on doit estimer que la mise au jour de droits fondamentaux était un préalable indispensable à l’affirmation de valeurs communes qui fondent l’Union dans sa totalité, ces valeurs communes acquièrent à leur tour une existence autonome : elles rendent tangible la prise de conscience de l’idée d’une identité commune, de l’idée, au-delà d’une Communauté ou Union de droit, d’une Communauté ou Union de valeurs susceptible de retentir sur les conditions de production du droit communautaire et plus spécifiquement sur l’appréhension de la catégorie des droits fondamentaux.

II – LES VALEURS DE L’UNION, NOTIONS-SOURCES DE NOUVEAUX DROITS FONDAMENTAUX

  • 83 V. molinier (j.) (dir.), « Les principes fondateurs de l’Union européenne », op. cit., p. 202, qui (...)
  • 84 Ibid.
  • 85 rousseau (d.), « La notion de patrimoine constitutionnel européen », in Mélanges Ardant, lgdj, 199 (...)
  • 86 pierré-caps (s.), « L’esprit des constitutions », in Mélanges Pierre Pactel, « L’esprit des instit (...)
  • 87 habermas (j.), « Droit et démocratie. Entre faits et normes », op. cit., p. 279, qui indique qu’il (...)

30La réception des droits fondamentaux comme valeurs de l’Union vaut franchissement d’un seuil important. Elle concrétise, pour prendre appui sur une analyse proposée par le Professeur MOLINIER83, un basculement de « l’avoir » vers « l’être » : le passage d’un ensemble de droits fondamentaux limitativement dénombrables vers la consécration de la catégorie des droits fondamentaux comme valeurs de l’Union serait en effet à assimiler à un débordement de l’avoir, c’est-à-dire de « la mise en commun d’intérêts patrimoniaux », vers un être, c’est-à-dire « l’intégration politique »84. Sans aller jusqu’à marquer l’acte de naissance d’un véritable corps politique, la découverte de valeurs traduit au moins un phénomène de « socialisation »85 ou de « sociabilité »86 d’un ensemble humain en cours de cheminement vers l’unité. C’est dire que la redéfinition des droits fondamentaux en valeurs crée « un ordre symbolique qui exprime l’identité et la forme de vie d’une communauté juridique particulière »87 ; elle endosse, ce faisant, une fonction d’identité correspondant aux prémices d’une transmutation de la communauté de valeurs en une communauté politique (A). Dans ces conditions, la consécration de valeurs au fondement de l’entreprise communautaire commande une inversion du processus de formation des droits fondamentaux : ce n’est plus l’ordre juridique communautaire qui est attributaire de droits aux individus, mais ces individus qui peuvent se prévaloir des droits découlant des valeurs auxquelles ils ont choisi de marquer leur attachement partagé (B).

A – LE TRAITÉ CONSTITUTIONNEL, ORDRE DE VALEURS DE LA COMMUNAUTE POLITIQUE EUROPÉENNE

  • 88 simon (d.), « Le système juridique communautaire », op. cit., p. 91, cette fonction se surajoutant (...)
  • 89 Selon la célèbre formule de Maurice hauriou que reprend Denys simon, Ibid., pp. 90 et 91.
  • 90 V. molinier (j.) (dir.), « Les principes fondateurs de l’Union européenne », op. cit., p. 48.
  • 91 Ibid., p. 185.
  • 92 pierre-caps (s.), « La Constitution comme ordre de valeurs », op. cit., p. 289.

31Au sens large, la « fonction structurante de la dimension politique de l’Union »88 a déjà été relevée en doctrine : pour le Professeur simon, elle traduit que les principes au fondement de la Communauté retentissent sur son système institutionnel et en « imposent une lecture particulière » du fait qu’ils tendent à dessiner un « projet politique commun », du fait qu’ils incarnent en somme une « idée d’œuvre »89. Dans le même sens, le groupe de recherche dirigé par le Professeur molinier estime que « l’inscription des principes fondateurs dans le traité sur l’Union européenne apparaît [...] avant tout comme une nouvelle étape d’un processus de politisation de la construction européenne » ; elle « relève avant tout de l’ordre du politique, c’est-à-dire de l’exercice et des fins du pouvoir politique dans la société »90 et constitue de ce fait un « facteur très important d’intégration politique »91. C’est au fond une telle fonction que le traité constitutionnel ne fait que renforcer par l’insertion du terme encore plus explicite de « valeurs ». Celles-ci tendent d’abord à affermir le lien qui lie directement le niveau de pouvoir communautaire aux individus : elles le singularisent autant qu’elles le substantialisent et créent ainsi les conditions propices à la formation d’une affectio sociÉtatis européenne (1°) ; les valeurs apparaissent ensuite comme un socle en quelque sorte antérieur à leur inscription dans la norme suprême : elles forment l’assise matérielle d’un ordre constitutionnel qui ne peut être assimilé purement et simplement à un ordre normatif en raison de ce qu’il est aussi un ordre « éthique socialement accepté »92 (2°).

1) La fonction identitaire des valeurs, premier jalon d’une communauté politique

  • 93 verges (j.), « Droits fondamentaux et droits de citoyenneté dans l’Union européenne », op. cit., p (...)
  • 94 On rappellera ce passage souvent cité de l’arrêt Van Gend en Loos : « la Communauté constitue un n (...)
  • 95 Suivant le terme retenu par la déclaration sur l’identité européenne adoptée par la conférence des (...)
  • 96 A l’instar des Professeurs blumann et dubouis in « Droit matériel de l’Union européenne », 2e éd., (...)
  • 97 gicquel (j.), « Droit constitutionnel et institutions politiques », 18e éd., Montchrestien, coll. (...)
  • 98 molinier (j.) (dir.), « Les principes fondateurs de l’Union européenne », op. cit., p. 202.

32Plusieurs auteurs ont mis l’accent sur ce point : l’Europe communautaire est dotée d’une « finalité permanente », celle consistant à placer « la personne humaine et ses droits [en son] centre »93. Si, comme on l’a souligné, cette option axiologique est consubstantielle à l’émergence de la catégorie des droits fondamentaux, elle doit plus généralement être tenue pour l’axe privilégié autour duquel la Communauté s’est développée. Que l’on préfère saisir cette réalité en recourant au vocable de « sujet », par référence à l’arrêt Van Gend en Loos94, à celui d’« homme »95 ou encore à celui de « personne humaine »96, il demeure que l’aventure communautaire trouve sa place dans la grande geste philosophico-politique qui, depuis la sortie du Moyen-Age, fait reposer la conception du pouvoir dans les sociétés occidentales sur « la valeur incomparable de l’individu, ou l’anthropocentrisme »97. La consécration des valeurs fondamentales dans le traité constitutionnel symboliserait à cet égard le « changement intervenu dans l’ordre juridique communautaire selon lequel les êtres humains ne sauraient être, uniquement, des agents économiques. [...] L’Union européenne se place, aussi, désormais, au service des valeurs humaines et construit son ordre juridique en fonction des intérêts des êtres humains »98.

  • 99 Pour reprendre la formulation du Professeur simon, « Le système juridique communautaire », op. cit(...)
  • 100 V. notamment magnette (p.), « La citoyenneté européenne », Bruxelles, Ed. de l’Université de Bruxe (...)

33C’est sous l’angle d’une telle vocation anthropocentrique que la dimension identitaire des valeurs de l’Union peut être appréhendée. Ce qui singularise ces valeurs, c’est le pont qu’elles jettent entre la structure institutionnelle du pouvoir communautaire et les individus : elles se définissent en référence à l’homme, l’individu ou la personne et tendent dès lors à se saisir directement des particuliers, et ce par-dessus les États, c’est-à-dire en s’affranchissant de la médiation traditionnelle de ceux-ci. Dans ces conditions, le contenu de la fonction identitaire des valeurs apparaît étroitement arrimée au « champ personnel des compétences »99 de la Communauté, c’est-à-dire à la nature du lien qui unit le pouvoir public communautaire aux particuliers. En d’autres termes, il s’agit là de l’idée selon laquelle l’identité communautaire s’affirme et se déploie à mesure que le statut des individus acquiert une densité juridique. Sans approfondir un point qui a été particulièrement scruté en doctrine100, la ligne d’évolution trouve son point de départ dans l’effort pour dépasser une vision en stricts termes d’homo economicus et son point d’aboutissement dans une citoyenneté politique proprement européenne.

  • 101 constantinesco (v.), « Je t’aime, moi non plus ! La société européenne en quête d’affection », in (...)
  • 102 Selon l’intitulé que, par écho à la célèbre formule de Renan, Edgar morin donne au chapitre IV de (...)
  • 103 V. en ce sens les interrogations légitimes du Professeur burgorgue-larsen, in cohen-jonathan g. et (...)
  • 104 simon (d.), « Le système juridique communautaire », op. cit., p. 117.
  • 105 telo (m.), « Démocratie internationale et démocratie supranationale en Europe », in telo (m.) (dir (...)
  • 106 habermas (j.), « Citoyenneté et identité nationale », in « L’intégration républicaine. Essais de t (...)
  • 107 Pour Paul magnette, ce type de « lien horizontal » correspond à l’« isopolitie » des cités grecque (...)
  • 108 Le professeur magnette donne ici comme précédent historique de référence la « sympolitie » des cit (...)
  • 109 ferry (j.-m.), « Souveraineté et représentation », in telo (m.) (dir.), Démocratie et construction (...)
  • 110 hannequart (i.) et joly (g.), « Emblèmes et symboles de l’identité européenne », Fev. Jur. du Cent (...)
  • 111 Ce concept de « Verfassungspatriotismus », que l’on doit à Dolf sternberger et que Jürgen habermas(...)
  • 112 grimm (d.), « Le moment est-il venu d’élaborer une Constitution européenne ? », in dehousse (r.) ( (...)

34Cette identité européenne ne s’épuise cependant pas dans l’existence d’une somme quantifiable de droits –singulièrement fondamentaux– au bénéfice des particuliers. Elle suppose également, ce que la notion de valeurs permet de mieux approcher, une dimension subjective qui tient au sentiment d’appartenance ou d’identification à l’entreprise communautaire, c’est-à-dire une « affectio sociÉtatis européenne » selon l’expression du professeur constantinesco101. Elle nécessite l’avènement d’une « Communauté de destin »102. Sans que cette question puisse être catégoriquement tranchée103, il semble qu’il faille en effet admettre que se développe une « nouvelle forme d’allégeance »104 : par dépassement du fait national, serait ainsi susceptible de se former un sentiment d’appartenance commune « autour de principes juridiques et de droits partagés au sein d’une communauté politique »105. Prenant acte du « fait établi » selon lequel « la citoyenneté démocratique n’est pas nécessairement enracinée dans l’identité nationale d’un peuple »106, cette approche permettrait de rendre compte du double phénomène propre à la construction européenne, à savoir d’une part « l’octroi de droits nationaux à des non-nationaux »107, d’autre part « la formation de droits extranationaux »108. Ce jeu combiné d’une « identité postnationale et d’une citoyenneté postétatique »109 serait dès lors susceptible de faire apparaître, au-delà même des « emblèmes et symboles de l’identité européenne »110 déjà existants, un « patriotisme constitutionnel »111 concrétisé par les valeurs de l’Union. Si l’on peut légitimement douter avec Dieter grimm112 que le traité constitutionnel soit imputable aux seuls citoyens européens assemblés en peuple précisément parce que ses conditions d’adoption ne permettent pas de l’assimiler à un acte de volonté politique d’un demos européen encore hypothétique, il semble qu’on puisse admettre au moins que l’inscription de valeurs au plus haut niveau de la pyramide normative européenne vaut tracé des bases matérielles de l’ordre juridique de l’Union.

2) Les valeurs, bases matérielles du traité constitutionnel européen113

  • 113 On transpose ici l’intitulé d’une sous partie de l’article précité du Professeur pierre-caps : « l (...)
  • 114 V. en particulier jouanjan (o.), « Ce que “donner une constitution à l’Europe” veut dire », Cités, (...)
  • 115 V. par exemple dumont (h.) et van drooghenbroeck (s.), « La contribution de la charte à la constit (...)
  • 116 pierre-caps (s.), Ibid., pp. 283-296. Dès le début de son article, l’auteur cite d’ailleurs in ext (...)

35Il est certes impossible de tenir le traité établissant une constitution pour l’Europe pour parfaitement assimilable à une constitution114 : si, sur le plan matériel, le texte organise à la fois une distribution des pouvoirs et une garantie des droits, il demeure en revanche, sur le plan formel, une convention entre États115. Ce fait ne saurait pour autant dissuader de transposer une analyse issue de l’observation de droits constitutionnels récents, singulièrement espagnol et allemand, et qui tend à définir « la Constitution comme ordre de valeurs »116.

  • 117 stc du 13 février 1981, cité par pierre-caps (s.), in « La Constitution comme ordre de valeurs », (...)
  • 118 zoller (e.), « Droit constitutionnel », 2e éd., PUF, coll. Droit fondamental, 1999, p. 175, cité p (...)

36S’agissant de la Constitution espagnole de 1978 d’abord, le Tribunal constitutionnel a eu l’occasion d’affirmer que « les droits et libertés fondamentaux [...] figurent dans des normes juridiques objectives qui participent d’un système axiologique positif reconnu par la Constitution et qui représentent les fondements matériels de l’ordre juridique entier »117. Pareillement, comme l’écrit Elisabeth zoller, on ne saurait ramener l’ordre constitutionnel issu de la Loi fondamentale de 1949 à « un cadre de gouvernement qui serait neutre et indéterminé du point de vue des valeurs. Dès les origines, la Cour a considéré la Loi fondamentale comme incorporant des valeurs qu’elle a qualifiées d’“objectives” pour bien souligner qu’elles avaient une réalité indépendante de la Constitution elle-même »118.

  • 119 peces-barba (g.), « Los valores superiores », Madrid, Tecnos, 1986, p. 94, cité par pierre-caps (s(...)
  • 120 pierre-caps (s.), in « La Constitution comme ordre de valeurs », op. cit., p. 288.
  • 121 mairet (g.), « “L’esprit général”, et la constitution de la res publica », Revue Montesquieu, 1997 (...)

37Si, au-delà de ces exemples ponctuels, on raisonne en termes généraux, définir la constitution comme ordre de valeurs, c’est insister sur la finalité éthique qui est la sienne : car « l’unité de l’ordonnancement [constitutionnel] ne se réalise pas seulement dans la perspective formelle, par la construction hiérarchique des normes, en un ordre normatif qui crée les pouvoirs et un ordre de pouvoirs qui crée les normes, mais aussi dans la perspective matérielle de normes conformes aux valeurs supérieures »119. Il existe un ordre éthique, posé par un acte de volonté d’un corps social se définissant comme unité, qui précède la constitution : cette dernière n’apparaît alors que comme « l’expression normative d’une éthique socialement acceptée à un moment donné de l’histoire d’une communauté politique »120 ; elle est « l’effort commun d’un ensemble humain pour vivre selon une norme acceptée, commune, du juste »121.

  • 122 Dans le même sens, v. rousseau (d.), « La notion de patrimoine constitutionnel européen », op. cit(...)
  • 123 hauriou (m.), « Précis de droit constitutionnel », Sirey, 1929, p. 611.
  • 124 Ibid., pp. 612-613.
  • 125 fath-kurkdjian (m.), « La pensée constitutionnelle du doyen Maurice Hauriou et la Cinquième Républ (...)

38On peut encore saisir cette idée en mobilisant la pensée constitutionnelle de Maurice hauriou122. Comme il l’exprime en une formule d’une extrême concision dès la première phrase de la quatrième partie dans son Précis de droit constitutionnel consacrée à « la constitution sociale de la France », « à bien des points de vue, la constitution sociale d’un pays est plus importante que sa constitution politique »123. Pour lui en effet, la « constitution politique est essentiellement pour la garantie des libertés individuelles, bases de la constitution sociale » ; si les droits individuels se définissent comme des « droits subjectifs », c’est en tant qu’« institutions juridiques objectives »124 qu’ils forment la base de la constitution sociale. Comme le commentaire en a été proposé, hauriou affirme l’existence d’une « légitimité juridique supérieure » découlant des principes individualistes qui ne sont « pas seulement intégrés à la Constitution, mais [qui] la dépassent »125.

  • 126 peces-barba (g.), « De la fonction des droits fondamentaux », op. cit., pp. 222.
  • 127 pierre-caps (s.), in « L’esprit des constitutions », p. 386.

39De manière identique, dans le contexte européen, l’affirmation des valeurs concrétiserait cet « effort éthique, politique et juridique de construire une partie dogmatique (principes, valeurs, droits fondamentaux) d’une future Constitution européenne » que Gregorio peces-barba appelait de ses vœux126. Elle marquerait la transformation d’un « vouloir-vivre ensemble en un consensus constitutionnel »127.

  • 128 sudre (f.), « Le renforcement de la protection des droits de l’homme au sein de l’Union européenne (...)

40Partant, si les incertitudes pesant sur l’avenir du traité constitutionnel peuvent faire douter de l’existence même de ce vouloir-vivre ensemble autant que du contenu du consensus constitutionnel sur lequel les Européens sont en mesure de se retrouver, la fonction que les valeurs de l’Union sont appelées à jouer ne semble pas pour autant devoir être remise en cause : comme le suggérait le Doyen hauriou, une telle fonction peut être qualifiée d’« objective »128 en ce qu’elle impose aux pouvoirs publics communautaires l’obligation d’inscrire les actions qu’ils entreprennent en conformité avec les valeurs inscrites dans les traités. Elles sont certes susceptibles de fournir un titre de légitimité au pouvoir public de la Communauté, mais déterminent surtout étroitement les modalités de son exercice.

B – L’INVERSION DU PROCESSUS DE CRÉATION DES DROITS FONDAMENTAUX

  • 129 gaudin (h.), « La Cour de justice, juridiction constitutionnelle ? », RAE, 2000, n° 3, pp. 209-222

41Les valeurs proclamées de l’Union ont d’abord vocation à conditionner l’activité de l’ensemble des pouvoirs publics communautaires : d’axiologiques, elles tendent à devenir axiomatiques. Elles font figure de principes directeurs ou de principes constitutionnels supérieurs qui assignent comme objectif aux institutions de l’Union d’œuvrer à la réalisation des finalités éthiques que les États membres et les citoyens se sont choisies (1°). En termes plus strictement juridiques, elles fournissent au juge “constitutionnel”129 les critères de validité sur la base desquels il pourra régler les conditions de la production normative dans l’Union (2°).

1) Les valeurs, principes directeurs de l’activité des pouvoirs publics communautaires

  • 130 mounier (j.), « Les principes fondateurs de l’Union européenne », op. cit., p. 50.
  • 131 pescatore (P.), « Les exigences de la démocratie et la légitimité de la Communauté européenne », C (...)
  • 132 mounier (j.) (dir.), « Les principes fondateurs de l’Union européenne », op. cit., p. 205.

42La fonction de légitimation peut être définie au sens large comme la capacité « à justifier le pouvoir politique européen, à exprimer sa raison d’être, à mettre en évidence son fondement profond »130, ou, comme le proposait le Juge pescatore, la « conviction politique et morale diffuse dans le corps social qu’un ordre politique est intrinsèquement juste et bon, que l’autorité a été régulièrement investie, que, pour cette raison, cet ordre doit être respecté, cette autorité obéie »131. Or, l’inscription explicite des valeurs dans le texte fondamental de l’Union européenne doit précisément être analysée comme la concrétisation de cette idée du juste et du bon. Ces valeurs sont le reflet du « lien indissoluble entre la protection des droits de l’homme et des libertés fondamentales et le pouvoir politique » ; elles réaffirment que « la vocation première du pouvoir politique est d’assurer le respect des droits des êtres humains »132.

  • 133 sudre (f.), « Le renforcement de la protection des droits de l’homme au sein de l’Union européenne (...)
  • 134 Ibid.
  • 135 Ibid.
  • 136 molinier (j.) (dir.), « Les principes fondateurs de l’Union européenne », op. cit., p. 205.

43Partant, la transmutation des droits fondamentaux en valeurs ou principes fondateurs permet de comprendre que les premiers « ne sont pas uniquement des droits subjectifs ayant pour fonction de protéger l’individu contre les ingérences des pouvoirs publics, mais font aussi office de principes directeurs de toute activité de l’État, de valeurs prééminentes auxquelles est soumise l’action de l’ensemble de pouvoirs publics »133. Cette analyse, formulée au lendemain de l’adoption du traité d’Amsterdam, le professeur sudre la dégage de la lecture qui lui semble devoir être donnée de l’article 6 §1 : la mention dans cet article des droits fondamentaux comme « socle fondateur de l’Union européenne et, partant, des trois piliers qui la composent »134 fait accéder ces droits au rang de véritables principes supérieurs de l’Union, de « véritables principes constitutionnels de l’Union »135 devant fonder l’organisation et l’action de l’Union dans sa totalité, c’est-à-dire au rang de méta-références que le régime politique dans son ensemble doit réaliser et garantir. « Désormais, commente pour sa part le professeur mounier, c’est au nouvel ordre constitutionnel de l’Union qu’échoit la fonction politique de protection des droits de l’homme et des libertés fondamentales »136.

  • 137 On peut souligner que les rédacteurs du traité-constitution, constatant que les valeurs indiquent (...)

44Le traité constitutionnel donne une résonance amplifiée à cette interprétation : d’abord, pour insister à nouveau sur ce point, parce qu’il retient le terme « valeurs » ; ensuite et surtout parce qu’il affirme explicitement, à l’article O-19 §1 premier tiret, que la promotion des valeurs est un des axes devant guider l’action quotidienne des composantes du cadre institutionnel de l’Union. Dans le même sens, l’article I-3 en conjugaison avec l’article I-19 §1 deuxième tiret, enjoint aux institutions de promouvoir ces mêmes valeurs, mais cette fois au titre des objectifs de l’Union137. C’est dire que les valeurs tendent vers l’atemporalité, qu’elles ont vocation à accompagner l’Union européenne tout au long de ses développements futurs. Elles sont susceptibles non seulement de conditionner la légitimité des actions politiques présentes et à venir du pouvoir public communautaire ; mais sans doute aussi plus généralement de peser sur l’orientation des révisions futures des traités constitutifs. Enfin, ces valeurs placent le juge, en tant que gardien de la norme suprême, en position de se faire le promoteur de nouveaux droits fondamentaux.

2) Le juge, garant de l’axiologie constitutionnelle

  • 138 peces-barba (g.), « De la fonction des droits fondamentaux », op. cit., p. 214.
  • 139 Ibid., p. 211.
  • 140 Ibid., p. 215.

45Pour le professeur peces-barba, les droits fondamentaux entendus comme valeurs tendent à former un « sous-système » à l’intérieur du système juridique permettant d’« identifier les autres règles de l’ordre juridique »138. Cette analyse doit s’entendre doublement : d’une part, en tant que principes constitutionnels supérieurs, les droits fondamentaux tendent à jouer classiquement comme critère de validité et d’interprétation des autres normes de l’ordre juridique. Mais ils jouent d’autre part un rôle plus large : leur proclamation sous la forme de valeurs permet aux droits fondamentaux de s’affirmer pleinement comme catégorie éthico-politique et d’assumer ainsi pleinement leur « tâche critique du Droit positif qui ne les reconnaît pas » ; ils ont alors vocation à essayer « de se positiver, donc de se transformer en Droit positif des droits fondamentaux »139. Leur fonction ne se limite donc pas, dans une perspective conforme à l’orthodoxie kelsenienne, à fournir les critères formels de validité des normes, ce en permettant de répondre aux deux questions : « “qui commande ?” (organe compétent de production de règles) [et] “comment commande-t-on ?” (procédure établie pour la production de chaque type de règles) ». Elle englobe également, parce qu’elle permet d’y répondre, la question « “qu’est-ce qu’on commande ?” » : la réponse à cette interrogation est précisément fournie par le « système axiologique »140 que forment les valeurs.

  • 141 cjce, 17 décembre 1970, Internationale Handelgesellschaft, Aff. 11/70, Rec., p. 1125, point 4.
  • 142 cjce, 14 mai 1974, Nold c/ Commission, Aff. 4/73, Recueil, p. 491. Précisons toutefois que la fin (...)
  • 143 sudre (f.), Ibid., pp. 217 et 218.
  • 144 L’alinéa 3 dispose : « Les droits fondamentaux, tels qu’ils sont garantis par la Convention europé (...)

46Cette analyse, développée à propos de la Constitution espagnole de 1978, peut être transposée à l’Union européenne. Déjà la mention dans le traité d’Amsterdam des principes sur lesquels l’Union est « fondée » et plus encore les valeurs consignées à l’article I-2 du traité constitutionnel commandent une rupture avec la conception historique de la Cour de justice selon laquelle la protection des droits de l’homme « doit être assurée dans le cadre de la structure et des objectifs de la Communauté »141 ou encore que les droits fondamentaux sont susceptibles de se voir opposer des « limites justifiées par les objectifs d’intérêt général poursuivis par la Communauté »142. La proclamation des valeurs a pour effet de renverser cette construction : la fonction que le juge communautaire tire de l’article 220 CE d’« assurer le respect du droit dans l’interprétation et l’application du présent traité » lui interdit d’aménager la protection des droits fondamentaux « en fonction des exigences propres du droit communautaire » dès lors que ce « respect du droit est désormais celui des droits de l’homme »143. La formule figurant à l’article I-9 in fine144 invite certes à nuancer cette analyse, mais elle ne semble pas de nature à la remettre en cause.

  • 145 mounier (j.) (dir.), Les principes fondateurs de l’Union européenne, op. cit., p. 203.

47C’est dire, partant, que la Cour est appelée à conserver, sinon accroître, le rôle qu’elle joue depuis l’origine au sein du système institutionnel communautaire. Ce qui invite, pour finir, à poser la question des limites éventuelles à son pouvoir. On peut d’abord estimer, dans une perspective plutôt jusnaturaliste, que ces limites sont potentiellement inexistantes : les droits fondamentaux, étant « par définition attachés à la personne humaine, préexistent aux textes qui les reconnaissent. Ces derniers, d’ailleurs, ne font que reconnaître une situation juridique, ils ne la créent pas eux-mêmes »145. Sur la base de ce raisonnement, le juge communautaire disposerait d’une latitude d’autant plus grande que l’article I-2 qui, transformant en droit objectif les droits fondamentaux, laisse ouverte la voie à la consécration de nouveaux droits fondamentaux entendus cette fois subjectivement : cet article fait apparaître que la liste des droits fondamentaux qui figure dans les traités et la jurisprudence est possiblement non exhaustive puisqu’elle n’épuise pas à elle seule la notion de droits fondamentaux entendue dans son sens objectif, c’est-à-dire en tant que catégorie générique, c’est-à-dire encore en tant que valeur de l’Union.

  • 146 pierre-caps (s.), « La Constitution comme ordre de valeurs », op. cit., p. 286.
  • 147 dutheil de la rochere (j.), « La place de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (...)

48Une autre interprétation est toutefois possible qui est susceptible de ménager davantage les réticences des États et qui présente plus généralement le mérite de ne pas tomber dans le jusnaturalisme. Elle consiste à affirmer d’une part que les valeurs sont proclamées comme telles non pas en tant qu’elles traduiraient un invariant de la nature humaine ou une idée du Juste universel, mais en tant qu’elles matérialisent l’acte de volonté d’un corps social qui s’affirme communauté politique en scellant son unité autour, précisément, de ces valeurs communes. D’autre part, et partant, c’est admettre à la fois que les valeurs ne sont pas intangibles mais contingentes puisqu’elles dépendent de la volonté qui s’est exprimée, et qu’elles ne préexistent pas à l’ordre politique mais sont consubstantielles à lui, qu’elles naissent avec l’institutionnalisation de cet ordre politique dont elles forment tout à la fois le socle et la finalité. En vertu de cette approche, la Cour de justice, en tant que pouvoir public institué, serait elle aussi tenue par la base matérielle du traité constitutionnel : elle ne saurait se substituer au constituant communautaire en délimitant elle-même les contours de cette axiologie constitutionnelle, son rôle étant bien plutôt « de la défendre et de la préserver en y rapportant la mise en œuvre des droits fondamentaux »146. De surcroît, comme le fait observer le professeur dutheil de la rochere147, le principe de la compétence d’attribution fait office de point de butée à une politique prétorienne outrancière, tout autant qu’il permet d’identifier un paradoxe ou une contradiction tenant à la question de savoir jusqu’à quel point on peut parler des droits fondamentaux sans sortir du carcan des compétences de l’Union.

Notes

1 Article 1-2 Les valeurs de l’Union :
« L’union est fondée sur les valeurs de respect de la dignité humaine, de la liberté, de démocratie, d’égalité, de l’État de droit, ainsi que du respect des droits de l’homme, y compris des droits des personnes appartenant à des minorités. Ces valeurs sont communes aux États membres dans une société caractérisée par le pluralisme, la non-discrimination, la tolérance, la justice, la solidarité et l’égalité entre les femmes et les hommes ».

2 La littérature est abondante sur ce point, v. notamment benoit-rohmer (f.), « Valeurs et droits fondamentaux dans la Constitution », rtde, avr.-juin 2005, pp. 261-283, bribosia (e.), « Les droits fondamentaux dans la constitution de l’Union européenne », in dony m. et bribosia (e.) Commentaire de la Constitution de l’Union européenne, Bruxelles, Ed. de l’Université de Bruxelles, coll. Etudes européennes, 2005, pp. 115-137, dutheil de la rochere (j.), « Les droits fondamentaux dans le projet de traité établissant une constitution pour l’Europe », in Les dynamiques du droit européen en début de siècle. Etudes en l’honneur de J.-C. Gautron, Pedone, 2004, pp. 57-67 ; rideau (j.), « La greffe de la Charte des droits fondamentaux sur le projet de Constitution européenne », in beaud (o.) lechevalier (a.), pernice (i.) et strudel (s.) (dir.), L’Europe en voie de constitution. Pour un bilan critique des travaux de la Convention, Bruxelles, Bruylant, 2004, pp. 347-367, ou encore berramdane (a.), « Les droits fondamentaux dans la Constitution européenne », rdue, 2003, n° 3, pp. 613-645.

3 joce, n° C 364, du 18 décembre 2000. Sur l’élaboration de la charte et les conditions de son inscription dans le droit positif communautaire, v. von danwitz (t.), « La Charte européenne des droits fondamentaux entre symbolisme politique et réalisme juridique », tdp, 2002, n° 1, pp. 25-37 ; sur la portée juridique de la charte, v. berramdane (a.), « La justiciabilité indirecte de la Charte de l’Union Européenne », tdp, 2002, n° 11, pp. 39-54.

4 V. sudre (f.), « Droit européen et international des droits de l’homme » 8e éd., puf, coll. Droit fondamental, 2006, renucci (j.-f.), « Droit européen des droits de l’homme », 3e éd., lgdj, coll. Manuels, 2002 et labayle (h.), « Droits fondamentaux et droit européen », ajda, n° spécial, juil.-août 1998, spéc. pp. 76-79.

5 beaud (o.) et strudel (s.), « Démocratie, fédéralisme et Constitution », in beaud (o.) lechevalier (a.), pernice (i.) et strudel (s.) (dir.), « L’Europe en voie de constitution. Pour un bilan critique des travaux de la Convention », Bruxelles, Bruylant, 2004, p. 4.

6 Selon le texte célèbre de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.

7 Parmi de nombreux travaux, v. notamment daups (t.), L’idée de constitution européenne, thèse, Paris X, 1992, gerkrath (j.), « L’émergence d’un droit constitutionnel pour l’Europe », Bruxelles, Ed. de l’Université de Bruxelles, coll. Etudes européennes, 1997, blanchard (d.) « La constitutionnalisation de l’Union européenne », Rennes, Ed. Apogée, 2001 ou encore rouyer (m.), Droit et démocratie dans l’Union européenne. Le constitutionnalisme comme voie d’accès à une démocratie de grande échelle, thèse, IEP de Paris, 2002.

8 v. carlier (j.-y.) et de schutter (o.) (dir.), « La Charte des droits fondamentaux, son apport à la question des droits de l’Homme en Europe », Bruxelles, Bruylant, 2002. Les droits de l’homme évoqueraient plutôt une matière, c’est-à-dire l’objet de ces droits, tandis que la notion de droit fondamental renvoie plutôt à la valeur juridique de ces droits, c’est-à-dire au niveau où ils sont consacrés dans la hiérarchie des normes. On soulignera cependant que, singulièrement dans la doctrine française, la discussion principale semble porter sur le choix des termes « droits de l’homme » plutôt que de « libertés publiques » ; v. en particulier sudre (f.) « Droit européen et international des droits de l’homme », op. cit., pp. 11-13, à rapporter à lebreton (g.), « Libertés publiques et droits de l’homme », 7e éd., Armand Colin, coll. U, 2005, pp. 2-4

9 Le Professeur sudre estime ainsi que, au moins au sens de la jurisprudence de la cjce et de l’article 6 §2 TUE, « l’expression “droits fondamentaux” [...] doit être tenue pour équivalente à celle de “droits de l’homme” », in Droit européen et international des droits de l’homme, op. cit., p. 139. Dans le même sens, v. constantinesco (v.), « Le renforcement des droits fondamentaux dans le traité d’Amsterdam », in Le traité d’Amsterdam : réalités et perspectives, Actes du colloque des Universités Paris II et Bordeaux IV des 27 et28 février 1998, Pedone, coll. Etudes de droit des Communautés européennes, 1998, spéc. p. 33.

10 dutheil de la rochere (j.), « Les droits fondamentaux dans le projet de traité établissant une constitution pour l’Europe », op. cit., p. 66.

11 V. mahnke (a.), « Les droits fondamentaux en Allemagne et en France », communication lors du 7e colloque franco-allemand des Universités de Tours et Bochum, Bochum, 6-10 juin 2006, non publiée.

12 grewe (C.) et rui fabri (h.), « Droits constitutionnels européens », 1995, puf, coll. Droit fondamental, pp. 140-142. S’agissant de la France, v. notamment Champeil-desplats (v.), « La notion de droit fondamental et le droit constitutionnel français », Dalloz, 1995, pp. 323-329.

13 grewe (c.) et rui fabri (h.), Ibid.

14 La distinction, au sein de l’article I-2, des « droits des personnes appartenant à des minorités » et de « l’égalité entre les femmes et les hommes » est par exemple susceptible d’avoir pour effet mécanique de provoquer « une évaluation scrupuleuse » de leur respect singulièrement dans le cadre de la mise en œuvre des articles I-58 et I-59 (vahlas (a.), « Appartenance à l’Union européenne », in constantinesco (v.), gautier (y), et michel (v.) (dir.), « Le traité établissant une constitution pour l’Europe. Analyses et commentaires », pu Strasbourg, coll. de l’Université Robert Schuman, 2005, p. 242).

15 V. les autres contributions dans ce numéro.

16 Bull. CE, 12-1973, p. 126.

17 V. levade (a.), « Préambule », in burgorgue-larsen (l.), levade (a.) et picod (f.) (dir.), « Traité établissant une Constitution pour l’Europe, Commentaire article par article », tome 2, Bruxelles, Bruylant, 2005, pp. 1-32.

18 Sur la discussion de la portée juridique respective de ces deux termes, notamment au regard de la distinction que la cedh opère entre eux, v. mounier (j.) (dir.), « Les principes fondateurs de l’Union européenne », puf, coll. Droit et justice, 2005, pp. 15-20.

19 bribosia (e.), « Les droits fondamentaux dans la constitution de l’Union européenne », op. cit., p. 120.

20 V. levade (a.), « Préambule », in burgorgue-larsen (l.), levade (a.) et picod (f.) (dir.), Traité..., op. cit., pp. 1-32.

21 molinier (j.) (dir.), « Les principes fondateurs de l’Union européenne », op. cit., p. 18.

22 molinier (J.) (dir.), « Les principes fondateurs de l’Union européenne », op. cit., p. 185.

23 dutheil de la rochere (J.), « Les droits fondamentaux dans le projet de traité établissant une constitution pour l’Europe », op. cit., p. 60.

24 pierré-caps (s.), « La Constitution comme ordre de valeurs », in La Constitution et les valeurs, Mélanges D.-G. Lavroff, Dalloz, 2005, p. 283. Cette formule fait immédiatement penser à la construction jurisprudentielle allemande de la Wertordnungstheorie, sur laquelle v. georgopoulos (t.), « La séparation horizontale des pouvoirs en France et en Allemagne à l’épreuve du droit communautaire : la fonction de contre-pouvoir », Dalloz, coll. Nouvelle Bibl. des thèses, 2005, spéc. pp. 425-428. V. infra II, A.

25 On reprend ici, en le reformulant, un intitulé de l’étude du Professeur mounier qui évoque « l’Union européenne au service des valeurs humaines », in Les principes fondateurs de l’Union européenne, op. cit., p. 202.

26 sudre (f.), « Le renforcement de la protection des droits de l’homme au sein de l’Union européenne », in rideau (j.)(dir.), « De la Communauté de droit à l’Union de droit. Continuités et avatars européens », LGDJ, 2000, p. 217 (souligné dans le texte).

27 On transpose une formule du Professeur pierre-caps, in « La Constitution comme ordre de valeurs », op. cit., p. 286.

28 Ibid., respectivement pp. 286 et 285.

29 A rapprocher de habermas (j.) pour qui « les normes et valeurs se distinguent, 1° par leur rapport à l’action obligatoire ou à l’action téléologique ; 2° par le codage binaire ou le codage graduel de leur prétention à la validité ; 3° par leur force d’engagement absolue ou relative ; et 4° par les critères auxquels doit satisfaire la cohérence des systèmes de normes ou de celle des systèmes de valeurs », in « Droit et démocratie. Entre faits et normes », Gallimard, coll. nrf Essais, 1997, p. 278. Sans qu’il soit possible d’approfondir ce point, on rappellera par ailleurs la distinction kelsenienne entre « principes de la morale, de la politique ou des mœurs » et « normes juridiques », in kelsen (h.), « Théorie générale des normes », PUF, coll. Léviathan, 1996, pp. 151 et s.

30 V. schmitt (c), « La notion de politique. Théorie du Partisan », Flammarion, coll. Champs, 1992, spéc. pp. 63-66, ainsi que les commentaires de Julien freund dans sa Préface, pp. 24-25 ; « Théologie politique », Gallimard, coll. Bibl. des sciences humaines, 1988, en particulier pp. 27-45. V. également, beaud (o.), « La critique de l’État de droit chez Carl Schmitt », Cahiers de philosophie politique et juridique de l’Université de Caen, 1993, n° 24, L’État de droit, pp. 111-125 et barash (j. a.), « Hobbes, Carl Schmitt et les apories du décisionnisme politique », in herrera (c.-m.)(dir.), « Le droit, le politique. Autour de Max Weber, Hans Kelsen, Carl Schmitt », L’Harmattan, 1995, pp. 263-277.

31 V. cependant les fortes nuances qu’une lecture « objectiviste » est susceptible d’apporter, infra, B, 2°).

32 Articles 6 §1 et 49 §1 tue d’une part, articles 7 tue et 309 tce d’autre part. v. labayle (h.), « Droits fondamentaux et droit européen », op. cit., spéc. pp. 83-85.

33 vahlas (a.) « Appartenance à l’Union européenne », in constantinesco (v.), gautier (y.) et michel (v.) (dir.), « Le traité établissant une constitution pour l’Europe. Analyses et commentaires », op. cit., p. 239.

34 Sur lequel v. monjal p.-y., « Le traité d’Amsterdam et la procédure de constatation politique de manquement aux principes de l’Union », rmue, 1998, n° 3, pp. 69-84.

35 V. en ce sens les réserves émises par Alexis vahlas, « Appartenance à l’Union européenne », in constantinesco (v.), gautier (y.) et michel (v.) (dir.), « Le traité établissant une constitution pour l’Europe. Analyses et commentaires », op. cit., spéc. pp. 252-265.

36 V. burgorgue-larsen (l.), « Portée et interprétation des droits et des principes », in burgorgue-larsen (l.), levade (a.) et picod (f.) (dir.), « Traité établissant une Constitution pour l’Europe, Commentaire article par article », tome 2, Bruxelles, Bruylant, 2005, pp. 658-688.

37 de schutter (o.), « Les droits fondamentaux dans le projet européen », in de schutter (o.) et nihoul (p.) (ss. coord.), « Une Constitution pour l’Europe. Réflexions sur les transformations du droit de l’Union européenne », Larcier, 2004, pp. 81-117, spéc. p. 110.

38 Charte 4322/00, Contribution 188 du 19 mai 2000 ; V. également la première « Contribution sur les droits sociaux » de Guy braibant, Charte 4280/00, Contribution 153 du 2 mai 2000.

39 de schutter (o.), « Les droits fondamentaux dans le projet européen », op. cit., p. 111.

40 Ibid., pp. 112-113.

41 V. par exemple renucci (j.-f.), « Le développement d’un système de protection des droits de l’homme », in rideau (j.) (dir.), « De la communauté de droit à l’union de droit. Continuités et avatars européens », op. cit., spéc. pp. 67-71, et labayle (h.), « Droits fondamentaux et droit européen », op. cit..

42 Il a été relevé que les principes de non discrimination (ex-article 6 CE, 12 CE actuel) et de libre circulation figurant dans les traités initiaux n’étaient pas dépourvus de liens avec la notion de droits de l’homme, v. blumann (c.) et dubouis (j.), « Droit institutionnel de l’Union européenne », Litec, coll. Manuels, 2004, p. 89.

43 sudre (f.), « L’apport du droit international et européen à la protection communautaire des droits fondamentaux », in Droit international et droit communautaire. Perspectives actuelles, Actes du colloque SFDI de Bordeaux des 30 sept.-2 oct. 1999, Pedone, 2000, p. 169.

44 V. witterwulghe (r.), « Du concept économique de travailleur européen au concept politique de citoyen européen », in philip (c.) et soldatos (p.) (dir.), « La citoyenneté européenne », 2000, Montréal, Université de Montréal, pp. 115-135.

45 de schutter (o.), « Les droits fondamentaux dans le projet européen », in DE schutter (o.) et nihoul (p.) (ss. coord.), « Une Constitution pour l’Europe »,.op. cit., pp. 81-117, spéc. p. 84. L’auteur donne notamment en exemple la directive 96/71/CE du 16 décembre 1996 relative au détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services qui, bien que poursuivant de prime abord un objectif proprement économique lié à l’achèvement du marché intérieur des services, a pour « véritable objectif [...] d’éviter le dumping social en provenance des États ne reconnaissant que des garanties moindres au travailleur » ; au total, conclut l’auteur, les hypothèses sont nombreuses où « les droits fondamentaux peuvent apparaître comme des obstacles à la mobilité au sein de l’espace unique, tant qu’ils sont confiés à la protection des États membres [...] : en pareil cas, l’harmonisation de ces droits au plan de l’Union européenne se justifie alors par la nécessité de surmonter cet obstacle que la mise en œuvre décentralisée des droits fondamentaux peut représenter pour l’émergence d’une espace véritablement unique » (pp. 86-87 et 92).

46 Sur cette jurisprudence, v. gerkrath (j.), « La critique de la légitimité démocratique de l’Union européenne selon la Cour constitutionnelle fédérale de Karlsruhe », in duprat (g.) (dir.), « L’Union européenne. Droit, politique, démocratie », puf, coll. Politique d’aujourd’hui, 1996, pp. 209-241.

47 Sur les développements ultérieurs de cette jurisprudence jusqu’à la signature d’un « traité de paix avec la Cour de Luxembourg », v. grewe (c), « Le traité de paix avec la Cour de Luxembourg : l’arrêt de la Cour constitutionnelle allemande du 7 juin 2000 relatif au règlement du marché de la banane », rtde, 2001, n° 1, p. 1.

48 Sur la question complexe à la fois de l’adhésion de l’Union à la Convention européenne des droits de l’homme (adhésion à laquelle l’article I-9 §2 du traité constitutionnel invite explicitement) et du rapport entre les juridictions luxembourgeoise et strasbourgeoise, v. en particulier parmi une doctrine abondante, andriantsimbazovina (j.), « La Convention européenne des droits de l’homme et la Cour de justice des Communautés européennes après le traité d’Amsterdam : de l’emprunt à l’appropriation », Europe, chron., oct. 2000, p. 3 et la table ronde animée par le Doyen cohen-jonathan consacrée aux « rapports entre le système de l’Union européenne et la Convention européenne des droits de l’homme », in cohen-jonathan (g.) et dutheil de la rochere (j.) (dir.), « Constitution européenne, démocratie et droits de l’homme », Actes du colloque de la Sorbonne des 13 et 14 mars 2003, 2003, Bruxelles, Bruylant, coll. Droit et justice n°47, pp. 261-296.

49 On emprunte ces termes à Denys simon, « Y a-t-il des principes généraux du droit communautaire ? », Droits, n° 14, 1991, pp. 73-86.

50 blumann (c.) et dubouis (j.), « Droit institutionnel de l’Union européenne », op. cit., p. 88.

51 simon (d.), « Y a-t-il des principes généraux du droit communautaire ? », op. cit., p. 75.

52 cjce, 12 novembre 1969, Aff. 29/69, Recueil, p. 419 et cjce, 17 décembre 1970, Aff. 11/70, Recueil, p. 1125.

53 Pris sous l’impulsion des cours nationales, notamment allemande, ils inversent non seulement la position adoptée dans un premier temps par la Cour (notamment cjce, 4 février 1959, Stork, Aff. 1/58, Recueil, p. 1948 et cjce, 12 février 1960, Comptoir de vente de la Ruhr, Aff. 16-18/59, Recueil, p. 47), mais ils se présentent surtout comme un « véritable amendement [...] apporté aux traités » (weiler (j. h. H)., « Les droits fondamentaux et les limites fondamentales. Normes communes et valeurs antagoniques dans la protection des droits de l’homme », in kastoryano (r.) (dir.), « Quelle identité pour l’Europe ? Le multiculturalisme à l’épreuve », Presses de Sciences Po., 1998, p. 97) la Cour jouant à plein « un rôle de constituant et de législateur d’appoint ou de substitution » (rideau (j.), « Communauté de droit et États de droit », in « Humanité et droit international », Mélanges René-Jean dupuy, Pedone, 1991, p.252).

54 simon (d.), « Y a-t-il des principes généraux du droit communautaire », op. cit., p. 75.

55 Au fil de ses arrêts successifs, la Cour va ainsi doter le système juridique communautaire d’un corpus de principes à valeur supra-législative (bien qu’un débat doctrinal existe quant à la place des principes généraux du droit dans la hiérarchie des normes communautaires. V. kovar (r.), Ordre juridique communautaire, Juris-Classeur Europe, fasc. 411, n°39, et monjal (p.-Y.), « Les normes de droit communautaire », PUF, coll. QSJ ?, 2000, pp. 105-121), qu’elle puise à la fois dans des sources « endogènes »–c’est-à-dire les traités, y compris les préambules et articles liminaires–et « exogènes »–principes généraux du droit international, instruments internationaux de protection des droits de l’homme ainsi que traditions constitutionnelles communes aux États membres (verges (j.), « Droits fondamentaux et droits de citoyenneté dans l’Union européenne », RAE, 1994, n°4, p. 80).

56 cjce, 23 avril 1986, Les Verts c/ Parlement, Aff. 294/83, précité.

57 cjce, Avis 2/94, Recueil, p. 1-763.

58 v. de ruyt (j.), « L’Acte unique européen », Bruxelles, Ed. de l’Université de Bruxelles, coll. Etudes européennes, 1989, pp. 100-102.

59 blumann (c.) et dubouis (j.), « Droit institutionnel de l’Union européenne », op. cit., p. 96.

60 Il faut en outre souligner que le traité apporte des novations importantes en termes matériels : qu’il s’agisse de la mise en place d’un espace de liberté, de sécurité et de justice, de l’accent mis sur la dimension sociale de la construction communautaire par l’insertion d’un nouveau titre consacré à l’emploi ou encore de la promotion du principe de non discrimination dont le champ d’application est considérablement élargi. Sur ces questions, V. par exemple Actualité du traité d’Amsterdam, n° spécial de la tdp, 1998 ou lejeune (y.) (dir.), « Le traité d’Amsterdam, espoirs et déceptions », Bruxelles, Bruylant, 1998.

61 V. supra, A, 2°).

62 vitorino (a.), « La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne », rdue, 2001, n° 1, p. 30.

63 mounier (j.) (dir.), « Les principes fondateurs de l’Union européenne », op. cit., p. 190.

64 simon (d.), « Le système juridique communautaire », 3e éd., puf, coll. Droit fondamental, 2001, p. 374.

65 mehmet (t.), « L’article I-9 du traité établissant une constitution pour l’Europe », in constantinesco (v.), gautier (y.) et michel (v.) (dir.), « Le traité établissant une constitution pour l’Europe. Analyses et commentaires », op. cit., p. 352.

66 bribosia (e.), « La protection des droits fondamentaux », op. cit., p. 131. La Charte avait déjà consacré une première avancée en créant les conditions, à l’article 52, d’une harmonisation des jurisprudences des deux Cours.

67 redor (m.-j.), « La vocation de l’Union européenne à protéger les droits fondamentaux », in leclerc (s.), akandji-kombé (j.-f.) et redor (m.-j.) (dir.), « L’Union européenne et les droits fondamentaux », Journée d’études cedece-crdf de Caen du 7 mai 1998, pp. 13-30.

68 V. deloche-gaudez (f.), « La convention pour l’élaboration de la Charte des droits fondamentaux : une méthode “constituante” », in dehousse (r.) (dir.), « Une constitution pour l’Europe ? », Presses de Sciences Po., coll. Références inédites, 2002, pp. 177-226.

69 magnette (p.), « La Convention européenne : argumenter et négocier dans une assemblée constituante multinationale », RFSP, 2004, n° 1, pp. 5-42.

70 V. jacque (j.-p.), « La démarche initiée par le Conseil européen de Cologne », rudh, vol. 12, n° 1-2, 15 septembre 2000, pp. 1-15 et, du même auteur, « De la Convention à la Conférence intergouvernementale. Le projet de la Convention à l’épreuve des réalités politiques », rtde, avr.-juin 2005, n° 2, pp. 227-242.

71 V. deloche-gaudez (f.), « La convention pour l’élaboration de la Charte des droits fondamentaux : une méthode “constituante” », in dehousse (r.) (dir.), « Une constitution pour l’Europe ? », op. cit.

72 Sans que ce point puisse être approfondi, on peut suggérer que la méthode conventionnelle ayant présidé à la définition du contenu de la charte et du traité constitutionnel se prête à une analyse sous l’angle de la théorie de la discussion comme fondation des droits fondamentaux élaborée par Jürgen habermas, in « Droit et démocratie. Entre faits et normes », op. cit., pp. 135-149.

73 vitorino (a.), « La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne », op. cit., p. 31.

74 dutheil de la rochere (j.), « La Charte des droits fondamentaux de l’Union européennes : quel apport à la protection des droits ? », in « Les mutations contemporaines du droit public, » Mélanges en l’honneur de Benoît Jeanneau, Dalloz, 2002, p. 96.

75 dutheil de la rochere (j.), « La Charte des droits fondamentaux de l’Union européennes : quelle valeur ajoutée, quel avenir ? », RMCUE, n° 443, décembre 2000, p. 674.

76 de schutter (o.), « Les droits fondamentaux dans le projet européen », in DE schutter (o.) et nihoul (p.) (ss. coord.), « Une Constitution pour l’Europe »..., op. cit., pp. 81-117, spéc. p. 82.

77 Les développements qui suivent sont à rapprocher de la littérature sur la notion d’État de droit : si elle a connu différentes versions nationales (v. heuschling (l.), « État de droit, Rechtsstaat, Rule of law, » 2002, Dalloz, coll. Nouvelle bibliothèque de thèses, n°16, 470 p., ainsi que grewe (c), « Réflexions comparatives sur l’État de droit », in rideau (j.) (dir.), « De la communauté de droit à l’union de droit. Continuités et avatars européens », op. cit., pp. 11-22), un rapprochement s’est peu à peu opéré de sorte qu’elle « fait aujourd’hui l’objet d’un consensus [...] général » (troper (m.), « Le concept d’État de droit », Droits, n°15, 1992, p. 51. V. également chevallier (j.), « La mondialisation de l’État de droit », Droit et politique à la croisée des cultures. Mélanges Ardant, LGDJ, 1999, pp. 325-337). Depuis une vingtaine d’années, les travaux de Blandine barret-kriegel pouvant à cet égard servir de point de repère chronologique (v. en particulier L’État et les esclaves. Réflexions pour l’histoire des États, Payot, coll. Petite Bibliothèque Payot, 1989 et L’État et la démocratie. Rapport à François Mitterrand, président de la République, La Documentation française, 1986), l’accord semble s’être fait à la faveur d’une combinaison entre ses deux acceptions, formelle et matérielle : alors que le concept d’État de droit était initialement entendu comme une enveloppe, c’est-à-dire comme un « dispositif technique de limitation du pouvoir, résultant de l’encadrement du processus de production des normes juridiques » (chevallier (j.), « L’État de droit », 3e éd., Montchrestien, coll. Clefs-politique, 1999, p. 72), il s’est progressivement doublé d’un sens substantiel tenant à la prise en compte du contenu des normes de droit consacrées par le système juridique (v. rousseau (d.), « L’État de droit est-il un État de valeurs particulières », in « L’esprit des institutions, l’équilibre des pouvoirs », Mélanges en l’honneur de Pierre Pactet, Dalloz, 2003, pp. 885-894). Dans cette synthèse, la notion de droits fondamentaux serait centrale, ceux-ci se définissant doublement, d’un point de vue formel, comme des normes dotées d’une force juridique supérieure, d’un point de vue matériel, comme un catalogue de valeurs.

78 goyard-fabre (s.), « Les droits de l’homme. Exigence éthique ou catégorie juridique », Cahiers de philosophie politique et juridique de l’Université de Caen, 1992, n° 21, « Les politiques et les droits », pp. 13-29.

79 v. picard (e.), article « Droits fondamentaux », in alland d. et rials (S.), « Dictionnaire de la culture juridique », PUF, coll. Quadrige, 2003, pp. 544-549.

80 picard (e.), « L’émergence des droits fondamentaux en France », ajda, juil.-août 1998, n° spécial, p. 9.

81 Pour le Professeur picard, la fondamentalité substantielle opère de deux manières, intranormative ou extranormative. Elle joue de manière intranormative « lorsque la seule norme applicable, ne comportant formellement qu’un seul et même rang, n’établit pas de hiérarchie entre les droits ou prétentions en conflit, et lorsque le juge en dégage une néanmoins en qualifiant tel droit comme fondamental » ; « elle est extranormative lorsque le juge trouve un droit en dehors de la norme formelle et l’applique néanmoins à l’encontre d’une autre prétention justifiable sur la base de cette même norme, tout en imputant cette prévalence à cette dernière », Ibid., p. 15. Il faut dès lors admettre que la fondamentalité substantielle est susceptible de jouer praeter legem, secundum legem, mais aussi contra legem, picard (e.), article « Droits fondamentaux », op. cit., pp. 548-549.

82 habermas (j.), « Droit et démocratie. Entre faits et normes », op. cit., p. 280 et plus généralement pp. 280-284.

83 V. molinier (j.) (dir.), « Les principes fondateurs de l’Union européenne », op. cit., p. 202, qui indique qu’il s’inspire lui-même d’une formule connue du commissaire européen Pascal lamy.

84 Ibid.

85 rousseau (d.), « La notion de patrimoine constitutionnel européen », in Mélanges Ardant, lgdj, 1999, p. 44. Pour le Professeur rousseau, le « patrimoine [constitutionnel européen] fonctionne comme la culture constitutionnelle commune dans laquelle se socialisent les citoyens. Dès lors, ces derniers sont progressivement conduits non seulement à partager et assimiler des principes communs mais encore à partager et intégrer une manière commune de les mettre juridiquement en œuvre », pp. 43-44.

86 pierré-caps (s.), « L’esprit des constitutions », in Mélanges Pierre Pactel, « L’esprit des institutions, l’équilibre des pouvoirs », op. cit., p. 379.

87 habermas (j.), « Droit et démocratie. Entre faits et normes », op. cit., p. 279, qui indique qu’il restitue ici une conception partagée notamment par les philosophes du droit Robert alexy et Ronald dworkin.

88 simon (d.), « Le système juridique communautaire », op. cit., p. 91, cette fonction se surajoutant à « la fonction structurante de la constitution économique communautaire » (p. 87).

89 Selon la célèbre formule de Maurice hauriou que reprend Denys simon, Ibid., pp. 90 et 91.

90 V. molinier (j.) (dir.), « Les principes fondateurs de l’Union européenne », op. cit., p. 48.

91 Ibid., p. 185.

92 pierre-caps (s.), « La Constitution comme ordre de valeurs », op. cit., p. 289.

93 verges (j.), « Droits fondamentaux et droits de citoyenneté dans l’Union européenne », op. cit., p. 75.

94 On rappellera ce passage souvent cité de l’arrêt Van Gend en Loos : « la Communauté constitue un nouvel ordre juridique de droit international au profit duquel les États ont limité, bien que dans des domaines restreints, leurs droits souverains et dont les sujets sont non seulement les États membres, mais également leurs ressortissants » (nous soulignons), cjce, 5 février 1963, Van Gend en Loos, Aff. 26/62, Recueil, p. 1.

95 Suivant le terme retenu par la déclaration sur l’identité européenne adoptée par la conférence des chefs d’État et de gouvernements de Copenhague le 14 décembre 1973 (ce texte essentiel peut être tenu pour le « premier document qui retrace [les valeurs partagées par tous les États membres] de manière synthétique », jacque (j.-p.), « Droit institutionnel de l’Union européenne », Dalloz, coll. Cours Dalloz, 2001, p. 40.) qui fait état de « la volonté de bâtir une société conçue et réalisée au service des hommes », v. le VIIe Rapport général sur l’activité des Communautés européennes, 1973, p. 520.

96 A l’instar des Professeurs blumann et dubouis in « Droit matériel de l’Union européenne », 2e éd., Montchrestien, coll. Domat, p. 17, qui reprennent les termes figurant dans le préambule de la Charte des droits fondamentaux suivant lesquels l’Union « place la personne au cœur de son action ». On rappellera que, dans sa version initiale, le préambule du traité constitutionnel soulignait pour sa part « le rôle central de la personne humaine ».

97 gicquel (j.), « Droit constitutionnel et institutions politiques », 18e éd., Montchrestien, coll. Domat, 2002, p. 27.

98 molinier (j.) (dir.), « Les principes fondateurs de l’Union européenne », op. cit., p. 202.

99 Pour reprendre la formulation du Professeur simon, « Le système juridique communautaire », op. cit., p. 111.

100 V. notamment magnette (p.), « La citoyenneté européenne », Bruxelles, Ed. de l’Université de Bruxelles, coll. Etudes européennes, 1999 ; witterwulghe (r.), « Du concept économique de travailleur européen au concept politique de citoyen européen », op. cit. ; masclet (j.-c.), « La libre circulation des personnes au sens politique et juridique », in philip (c.) et soldatos (p.) (dir.), « La citoyenneté européenne », Ed. de l’Université de Montréal, 2000, pp. 137-156 ; ou margue (t.-l.), « L’Europe des citoyens : des droits économiques à la citoyenneté européenne », RMUE, 1995, n° 3, pp. 97-122.

101 constantinesco (v.), « Je t’aime, moi non plus ! La société européenne en quête d’affection », in État, société et pouvoir à l’aube du xxie siècle, Mélanges en l’honneur de François Borella, PU de Nancy, 1999, p. 143 et plus généralement pp. 152-163.

102 Selon l’intitulé que, par écho à la célèbre formule de Renan, Edgar morin donne au chapitre IV de Penser l’Europe, NRF Gallimard, coll. Au fil du sujet, 1987, p. 165.

103 V. en ce sens les interrogations légitimes du Professeur burgorgue-larsen, in cohen-jonathan g. et dutheil de la rochere (j.) (dir.), « Constitution européenne, démocratie et droits de l’homme, » Actes du colloque de la Sorbonne des 13 et 14 mars 2003, Bruxelles, Bruylant, coll. Droit et justice n° 47, 2003, pp. 183-195 et la première partie de la communication du Professeur diez picazo dans ce même volume, « Citoyenneté et identité européennes », Ibid., pp. 165-176.

104 simon (d.), « Le système juridique communautaire », op. cit., p. 117.

105 telo (m.), « Démocratie internationale et démocratie supranationale en Europe », in telo (m.) (dir.), « Démocratie et construction européenne », Bruxelles, Ed. de l’Université de Bruxelles, coll. Etudes européennes, 1995, p. 47.

106 habermas (j.), « Citoyenneté et identité nationale », in « L’intégration républicaine. Essais de théorie politique » (1996), Fayard, coll. L’espace du politique, 1998, p. 77.

107 Pour Paul magnette, ce type de « lien horizontal » correspond à l’« isopolitie » des cités grecques de l’âge classique, La citoyenneté européenne..., op. cit., p. 18.

108 Le professeur magnette donne ici comme précédent historique de référence la « sympolitie » des cités grecques entrées en union, Ibid.

109 ferry (j.-m.), « Souveraineté et représentation », in telo (m.) (dir.), Démocratie et construction européenne, op. cit., p. 92.

110 hannequart (i.) et joly (g.), « Emblèmes et symboles de l’identité européenne », Fev. Jur. du Centre Ouest, avril 1992, n° spécial Vers l’Europe des citoyens, pp. 145-181.

111 Ce concept de « Verfassungspatriotismus », que l’on doit à Dolf sternberger et que Jürgen habermas a ensuite fait sien (V. notamment Après l’État-nation. Une nouvelle constellation politique (1998), Fayard, coll. L’espace du politique, 2000, spéc. le chapitre 2 « La constellation postnationale et l’avenir de la démocratie » pp. 41-124), a fait l’objet d’amples discussions dans la littérature tant allemande (V. les nombreuses références fournies in gerkrath j., L’émergence d’un droit constitutionnel européen, op. cit., pp. 19-26) que française (notamment par ferry (j.m.) : V. en particulier « Souveraineté et représentation », op. cit., pp. 91-98, « l’État européen », in kastoryano (r.) (dir.), Quelle identité pour l’Europe ? Le multiculturalisme à l’épreuve, Presses de Sciences Po., 1998, pp. 169-217 et La question de l’État européen, Gallimard, coll. nrf essais, 2000). Dans une perspective complémentaire, on doit également mentionner les travaux de rouyer (Muriel), notamment Droit et démocratie dans l’Union européenne. Le constitutionnalisme comme voie d’accès à une démocratie de grande échelle, Thèse de science politique, IEP de Paris, 2002, et « Les promesses du constitutionnalisme », Raisons politiques, N° 10 nouvelle série « Démocratie européenne » (mai 2003), pp. 7-23.

112 grimm (d.), « Le moment est-il venu d’élaborer une Constitution européenne ? », in dehousse (r.) (dir.), Une Constitution pour l’Europe ?, Presses de Sciences Po., coll. Références inédites, 2002, pp. 69-78 à mettre en regard avec habermas (j.), « Pourquoi l’Europe a-t-elle besoin d’une constitution ? », Documents. Revue des questions allemandes, 2001, n° 4, pp. 24-40.

113 On transpose ici l’intitulé d’une sous partie de l’article précité du Professeur pierre-caps : « la constitutionnalisation d’un système de valeurs ou l’établissement des bases matérielles de la Constitution », in « La Constitution comme ordre de valeurs », op. cit., p. 291. Les développements qui suivent s’appuient largement sur l’analyse et les références bibliographiques proposées par Stéphane pierre-caps dans cet article, ainsi que dans un second « L’esprit des constitutions », op. cit. Dans le même sens, V. également peces-barba (g.), « De la fonction des droits fondamentaux », in « Le patrimoine constitutionnel européen », Actes du séminaire de Montpellier des 22-23 novembre 1996, Ed. du Conseil de l’Europe, coll. Science et technique de la démocratie, n° 18, pp. 215-217.

114 V. en particulier jouanjan (o.), « Ce que “donner une constitution à l’Europe” veut dire », Cités, 2003, n° 13, pp. 21-35 et beaud (o.) et strudel (s.), « Démocratie, fédéralisme et Constitution », op. cit., qui posent les questions « Constitution ou traité ? Ou les deux ? », pp. 24-36.

115 V. par exemple dumont (h.) et van drooghenbroeck (s.), « La contribution de la charte à la constitutionnalisation du droit de l’Union européenne », in carlier (j.-y.) et de schutter (o.) (dir.), « La Charte des droits fondamentaux »..., op. cit., pp. 61-95 et la démonstration contraire proposée par Andreas auer, « E pur si muove. Le caractère constitutionnel de la Constitution européenne », rdue, 2005, n° 1, pp. 65-90.

116 pierre-caps (s.), Ibid., pp. 283-296. Dès le début de son article, l’auteur cite d’ailleurs in extenso le texte de l’article I-2 du traité constitutionnel de même que le préambule de la charte des droits fondamentaux, indiquant qu’il faut se garder « de voir dans ces énoncés des formules vides du point de vue juridique, sinon purement idéologiques ou, même, oniriques » (pp. 283-284).

117 stc du 13 février 1981, cité par pierre-caps (s.), in « La Constitution comme ordre de valeurs », op. cit., p. 293 (avec la référence à Gregorio peces-barba, LOS valores superiores, op. cit., p. 124.

118 zoller (e.), « Droit constitutionnel », 2e éd., PUF, coll. Droit fondamental, 1999, p. 175, cité par pierre-caps (s.), in « L’esprit des constitutions », p. 388.

119 peces-barba (g.), « Los valores superiores », Madrid, Tecnos, 1986, p. 94, cité par pierre-caps (s.), in « La Constitution comme ordre de valeurs », op. cit., p. 291.

120 pierre-caps (s.), in « La Constitution comme ordre de valeurs », op. cit., p. 288.

121 mairet (g.), « “L’esprit général”, et la constitution de la res publica », Revue Montesquieu, 1997, n° 1, p. 103, cité par pierre-caps (s.), in « L’esprit des constitutions », p. 385.

122 Dans le même sens, v. rousseau (d.), « La notion de patrimoine constitutionnel européen », op. cit., spéc. pp. 44-45.

123 hauriou (m.), « Précis de droit constitutionnel », Sirey, 1929, p. 611.

124 Ibid., pp. 612-613.

125 fath-kurkdjian (m.), « La pensée constitutionnelle du doyen Maurice Hauriou et la Cinquième République », thèse, Nancy, 2001, pp. 547-548, cité par pierre-caps (s.), in « L’esprit des constitutions », pp. 385-386.

126 peces-barba (g.), « De la fonction des droits fondamentaux », op. cit., pp. 222.

127 pierre-caps (s.), in « L’esprit des constitutions », p. 386.

128 sudre (f.), « Le renforcement de la protection des droits de l’homme au sein de l’Union européenne », op. cit., p. 213.

129 gaudin (h.), « La Cour de justice, juridiction constitutionnelle ? », RAE, 2000, n° 3, pp. 209-222.

130 mounier (j.), « Les principes fondateurs de l’Union européenne », op. cit., p. 50.

131 pescatore (P.), « Les exigences de la démocratie et la légitimité de la Communauté européenne », CDE, 1974, p. 505.

132 mounier (j.) (dir.), « Les principes fondateurs de l’Union européenne », op. cit., p. 205.

133 sudre (f.), « Le renforcement de la protection des droits de l’homme au sein de l’Union européenne », op. cit., p. 214.

134 Ibid.

135 Ibid.

136 molinier (j.) (dir.), « Les principes fondateurs de l’Union européenne », op. cit., p. 205.

137 On peut souligner que les rédacteurs du traité-constitution, constatant que les valeurs indiquent autant un devoir-être qu’un destin, ont hésité quant au contenu respectif des articles I-2 et I-3 : l’égalité entre les femmes et les hommes notamment avait été insérée par la Convention à l’article I-3 avant que la conférence intergouvernementale ne le rapatrie finalement dans l’article I-2.

138 peces-barba (g.), « De la fonction des droits fondamentaux », op. cit., p. 214.

139 Ibid., p. 211.

140 Ibid., p. 215.

141 cjce, 17 décembre 1970, Internationale Handelgesellschaft, Aff. 11/70, Rec., p. 1125, point 4.

142 cjce, 14 mai 1974, Nold c/ Commission, Aff. 4/73, Recueil, p. 491. Précisons toutefois que la fin de ce passage, extrait du point 14 de l’arrêt, encadre étroitement de telles possibilités de limitations : celles-ci ne peuvent en effet être admises que « dès lors qu’il n’est pas porté atteinte à la substance de ces droits ». Ces deux arrêts sont cités à l’appui de son analyse par le Professeur sudre, in « Le renforcement des droits de l’homme au sein de l’Union européenne », op. cit., p. 216.

143 sudre (f.), Ibid., pp. 217 et 218.

144 L’alinéa 3 dispose : « Les droits fondamentaux, tels qu’ils sont garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales et tels qu’ils résultent des traditions constitutionnelles aux États membres, font partie du droit de l’Union en tant que principes généraux ».

145 mounier (j.) (dir.), Les principes fondateurs de l’Union européenne, op. cit., p. 203.

146 pierre-caps (s.), « La Constitution comme ordre de valeurs », op. cit., p. 286.

147 dutheil de la rochere (j.), « La place de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne dans la constitution européenne », in cohen-jonathan (g.) et dutheil de la rochere (j.) (dir.), Constitution européenne, démocratie et droits de l’homme, op. cit., p. 235.

Auteur

ATER à l’Université de Cergy-Pontoise

© Presses universitaires François-Rabelais, 2007

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