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Regards sur le droit de l’Union européenne après l’échec du Traité constitutionnel

 | 
Jean Rossetto
, 
Abdelkhaleq Berramdane

Deuxième partie : la résistance des juridictions nationales à l'égard du principe de primauté

La primauté du droit communautaire selon les juridictions françaises

A propos des relations entre le droit communautaire et le droit constitutionnel national

Jean rossetto

Texte intégral

  • 1 On pense en particulier aux décisions rendues au cours l’été 2004 : décision n°2004-496 dc du 10-0 (...)
  • 2 ce, 03-12-2001, Syndicat national de l’industrie pharmaceutique, Rec., p.624.
  • 3 Implicitement, ce, 27-07-2006, Association Avenir de la langue française, n°281629. De manière exp (...)
  • 4 Cass., Ass.plén., 02-06-2000, Pauline Fraisse, rdp, 2000, p. 1037, note pretot(x.).

1Plusieurs décisions récentes du Conseil constitutionnel en témoignent1, le juge français manifeste une indéniable réticence à l’endroit de la primauté du droit communautaire sur notre droit constitutionnel. Confirmant une jurisprudence désormais bien établie2, le Conseil d’État se situe aujourd’hui encore dans cette disposition d’esprit3. Pour sa part, le juge judiciaire a semblé se rallier à un point de vue plus ouvert dans une décision de la Cour de cassation4, mais rien n’autorise à dire que cette juridiction est disposée à s’écarter de la position adoptée par le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État. A partir de ce constat initial, notre propos consistera à cerner les raisons pour lesquelles le juge français s’est rangé à une telle position (i); cette démarche permettra d’expliciter ensuite l’état actuel de sa jurisprudence (ii).

I – LES CONSIDÉRATIONS DICTANT LE COMPORTEMENT DU JUGE

  • 5 labayle (h.), sauron (j.l.), « La Constitution française à l’épreuve de la Constitution de l’Europ (...)

2A considérer la situation du côté du juge communautaire, les choses sont pourtant parfaitement claires : le droit communautaire a, dans son ensemble, vocation à l’emporter sur la totalité des normes internes en cas de conflit avec elles. Comme il a été dit, « la primauté vue de Luxembourg a valeur absolue et elle rend inapplicable de plein droit la règle nationale contraire, y compris lorsqu ‘elle est de nature constitutionnelle »5.

  • 6 cjce, 15-07-1964, aff.6/64, Rec. p. 1141.
  • 7 La Cour internationale de justice estime ainsi « qu’un État ne saurait invoquer vis-à-vis d’un aut (...)

3Telle est bien la conception dont se prévaut la Cour de justice des Communautés européennes depuis l’arrêt fondateur Costa c/enel selon lequel « le droit né du traité ne pourrait donc, en raison de sa nature spécifique originale, se voir judiciairement opposer un texte interne quel qu’il soit, sans perdre son caractère communautaire et sans que soit mise en cause la base juridique de la Communauté elle-même »6. A l’instar des juridictions internationales qui s’appuient sur la règle « pacta sunt servanda » pour dénier toute possibilité au droit interne, fût-il constitutionnel, de remettre en cause le droit international7, la Cour de justice des Communautés européennes (ci-après cjce) estime que la primauté du droit communautaire sur l’ensemble du droit interne se présente tout simplement comme sa condition d’existence et la garantie de son application uniforme ; si cette exigence ontologique venait à faire défaut, il faudrait alors renoncer à la notion même de droit communautaire telle qu’impliquée par les traités constitutifs.

  • 8 cjce, 17-12-1970, aff.11/70, Rec. p. 1125.
  • 9 cjce, 11-01-2000, Kreil, C-285/98, Rec. p. I-95.

4Cette doctrine a été maintes fois réitérée par la cjce pour refuser toute supériorité aux dispositions constitutionnelles internes. Elle y revient de façon particulièrement solennelle en 1970 dans l’arrêt International Handelsgesellschaft où, après avoir rappelé les termes de l’arrêt Costa, elle ajoute que « l’invocation d’atteintes portées, soit aux droits fondamentaux tels qu’ils sont formulés par la constitution d’un État membre, soit aux principes d’une structure constitutionnelle nationale, ne saurait affecter la validité d’un acte de la Communauté ou son effet sur le territoire de cet État... »8. Cette solution devait être confirmée dans une espèce plus récente à l’occasion de laquelle la Cour est allée jusqu’à faire prévaloir une directive communautaire sur les dispositions pourtant expressément contraires de la loi fondamentale allemande9.

5Telle n’est pas, loin de là, la position du juge français, on y viendra plus précisément tout à l’heure. On pointera pour le moment deux explications fondamentales à son refus de faire primer, dans l’ordre interne français, le droit communautaire sur les normes de valeur constitutionnelle.

A – L’IMPOSSIBLE DÉPASSEMENT DE LA NOTION DE CONSTITUTION

  • 10 « Les rapports entre les traités et la constitution : du droit interne au droit communautaire », M (...)

6Fondamentalement, le juge interne ne saurait faire abstraction de l’idée même de constitution. Comme le remarque fort justement v. constantinesco, « norme suprême de l’État, la constitution peut-elle admettre, sans une contradiction interne qui serait fatale à sa propre suprématie, la suprématie d’une autre norme qu’elle-même ? Une norme suprême comme la constitution ne peut renoncer à sa suprématie sans perdre sa justification et son statut de norme suprême dans l’État »10.

  • 11 V. En ce sens, alland (d.), art. préc, qui écrit : « Toute l’ingéniosité du monde ne permettrait p (...)
  • 12 libchaber (r.), « La vision du monde de la Cour de cassation », rtdc, 2000, p.674.
  • 13 rideau (j.), « Constitution et droit international dans les États membres des Communautés européen (...)

7Telle est bien la difficulté centrale : en vertu des exigences de la théorie de l’État, la constitution dispose d’une incontestable suprématie11, sauf à renoncer à la notion même de constitution, et par la même à la souveraineté de l’État. Admettre ainsi que le droit communautaire (ou bien évidemment le droit international) puissent l’emporter sur elle à raison de leur nature propre conduit à un paradoxe qui voudrait qu’une norme suprême se trouve soumise à un ordre qui lui serait supérieur. Cela est non seulement impossible dans le silence de la constitution, mais également au cas où une de ses dispositions le proclamerait. « Pour qu’il en fût autrement, il faudrait qu’au mépris de l’étymologie, la Constitution jouît d’un caractère déclaratif, et pût se borner à prendre acte de la suprématie de l’ordre international sur celui qu’elle incarne. Certains regretteront peut-être qu’il n’en soit pas ainsi ; mais il faut ajouter qu’alors une telle constitution ne serait pas celle d’un État souverain »12. L’examen des constitutions nationales des États membres de l’Union européenne révèle d’ailleurs qu’aucune d’entre elles ne prévoit la primauté du droit communautaire sur ses propres dispositions ; j. rideau en tire opportunément la conclusion logique en termes de rapport de système en rappelant qu’il « n’existe aucune constitution poussant jusqu’au bout les conséquences du monisme »13.

  • 14 dubouis (l.), « Le juge français et le conflit entre norme constitutionnelle et norme européenne » (...)

8Ces considérations étant précisées, on observera au passage que, dans le cas de la France, on saisirait mal l’effet utile d’un contrôle préalable de constitutionnalité des engagements internationaux par la voie de l’article 54 de la Constitution si cette dernière devait en toute hypothèse plier devant la norme internationale ou européenne. Pareille situation « rendrait incompréhensible l’exigence posée par l’article 54 de la Constitution, d’une révision constitutionnelle préalable à l’introduction du traité qui contient des clauses contraires à la Constitution »14.

9Confronté à un acte suprême auquel il ne peut déroger sans que ne soient ruinés les fondements mêmes de sa raison d’être, le juge français ne saurait davantage s’exonérer des dispositions d’une constitution qui légitime son pouvoir d’agir.

B – L’INCONTOURNABLE RÉFÉRENCE AUX DISPOSITIONS DE LA CONSTITUTION

  • 15 v. supra, note 22.
  • 16 lachaume (j.f.), « Une victoire de l’ordre juridique communautaire : l’arrêt Nicolo consacrant la (...)
  • 17 Arrêt du 24-05-1975 ; dans ses conclusions publiées à la rtde, 1975, p. 336, il préconisait, en pl (...)
  • 18 On pense ici à l’article 10 du Traité de Communauté Européenne portant sur l’obligation de coopéra (...)

10Le juge interne tient sa compétence de la Constitution. Tirant son autorité d’un ordre juridique disposant lui-même de la suprématie, il ne peut que rechercher dans la constitution elle-même le dispositif l’autorisant à faire application du droit communautaire. Investi par l’ordre constitutionnel auquel il appartient, comment pourrait-il en effet fonder sa décision sur des considérations juridiques relevant d’un autre ordre juridique, en l’occurrence ici le principe de primauté tel que dégagé par la jurisprudence de la cjce dès 1964 ? Dans sa décision du 5 mai 199815, le Conseil constitutionnel s’en explique clairement en rappelant que les fonctions juridictionnelles sont « inséparables de l’exercice de la souveraineté nationale » ; j.f. lachaume l’avait bien compris qui écrivait à propos des conclusions du commissaire du gouvernement Frydman sous l’arrêt Nicolo (qui invitaient le Conseil d’État à se référer à l’article 55 de la Constitution) : « Il est à peu près certain que si M. Frydman avait voulu inciter le Conseil d’État à ne pas changer sa jurisprudence, il lui suffisait de soutenir que le traité de Rome et le droit communautaire trouvent en eux-mêmes les motifs de leur supériorité ».16 On sait par ailleurs que l’avocat général touffait plaida en vain dans l’affaire « Société des cafés Jacques Vabre » pour que la Cour de cassation ne s’appuie pas sur l’article 55 de la Constitution, mais sur le droit communautaire lui-même17, pour admettre la supériorité de ce dernier sur la loi interne. Il ne fut pas entendu pour les mêmes raisons de principe, alors que les juridictions internes pourraient théoriquement se prévaloir, outre de la jurisprudence de la cjce, de certaines dispositions du droit communautaire18.

  • 19 Voir note 1.
  • 20 Dans le même ordre d’idées, le Conseil constitutionnel fonde la règle pacta sunt servanda sur l’al (...)
  • 21 L’expression est utilisée par la Cour constitutionnelle italienne.
  • 22 « L’Italie... consent dans des conditions de réciprocité avec les autres États, aux limitations de (...)
  • 23 « Une loi organique pourra autoriser la conclusion de traités par lesquels est attribué à une orga (...)

11Le Conseil constitutionnel se situe sur ce point dans la même perspective ; il fonde l’assise de l’ordre juridique communautaire sur une disposition à ses yeux pertinente de la Constitution française. Il s’agit, selon une jurisprudence constante depuis la décision fondatrice du 10 juin 200419, de l’article 88 al.1 de ce texte aux termes duquel « La République française participe aux communautés et à l’Union européenne, constituées d’États qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d’exercer en commun certaines de leurs compétences »20. Même si l’on peut discuter du bien fondé de cette référence (l’article en question n’avait au départ qu’une valeur purement déclaratoire et politique), le juge du pavillon Montpensier adopte, pour les besoins de la cause, une démarche couramment suivie par les juridictions constitutionnelles des États membres lorsqu’il leur revient de fonder l’autorité du droit communautaire en droit interne. Elles s’emploient en effet à rechercher « une couverture constitutionnelle21 », capable de justifier la place du droit communautaire dans l’ordre juridique interne. Ainsi en est-il par exemple de la Cour constitutionnelle italienne qui s’est appuyée sur l’article 11 de la Constitution pour ce faire22 ; ainsi en est-il également du juge constitutionnel espagnol qui invoque quant à lui l’article 93 de la Constitution23.

12On en conclura que le Conseil constitutionnel s’est ainsi rangé à une doctrine commune aux juridictions européennes selon laquelle le droit communautaire ne peut produire ses effets juridiques dans le droit national que parce qu’il fait l’objet d’une validation constitutionnelle explicite; selon cette doctrine de « nationalisation du droit communautaire », seules les constitutions nationales sont en mesure d’en garantir la portée ; il s’agit donc

13d’un phénomène de médiatisation reposant sur une habilitation constitutionnelle interne. Sans cette indispensable « charnière constitutionnelle », le juge constitutionnel ne saurait admettre les effets du droit communautaire dans l’ordre juridique interne. Il ne peut qu’ignorer la jurisprudence de la cjce, toute entière fondée sur l’exigence ontologique de l’uniformité d’application du droit communautaire.

  • 24 La saisine date du 29 octobre 2004, jour de la signature du texte à Rome.
  • 25 simon (d.), « L’examen par le Conseil constitutionnel du traité portant établissement d’une Consti (...)

14Dans ces conditions, on comprendra la difficulté qui s’est présentée lorsque le Conseil constitutionnel a été saisi par le Président de la République sur le fondement de l’article 54 de la Constitution de la constitutionnalité du traité établissant une Constitution pour l’Europe24. Ce texte comporte en effet un article I-6 selon lequel « La Constitution et le droit appliqué par les institutions de l’Union, dans l’exercice des compétences qui sont attribuées à celle-ci, priment le droit des États membres ». L’affirmation solennelle de la primauté du droit de l’Union sur le droit des États membres place clairement le juge face à l’alternative suivante. Soit il considère que cette disposition n’est pas inconstitutionnelle, et il admet donc, contrairement aux principes évoqués précédemment, qu’une norme étrangère à la constitution nationale soumette cette dernière à un autre ordre juridique ; soit il déclare à l’inverse cette disposition non conforme à la Constitution -ce qui devrait logiquement être jugé tel- et il ouvre alors la voie à une révision de la Constitution fort problématique : « On se serait inévitablement heurté à l’aporie logique bien connue qui rend contradictoire l’adoption par le pouvoir constituant dérivé d’une disposition constitutionnelle subordonnant la norme constitutionnelle à une norme supérieure »25.

  • 26 Selon rousseau (d.), (Chronique de jurisprudence constitutionnelle 2004, rdp 2005, p.300) « les dé (...)
  • 27 Décision n°2004-505 DC, « Traité établissant une Constitution pour l’Europe », Rec., p. 173.

15Confrontés à ce dilemme, il lui fallait donc trouver une échappatoire permettant tout à la fois d’éviter une révision constitutionnelle bien hasardeuse26 et de ne pas donner son plein effet à l’article I-6. Le Conseil constitutionnel s’y est employé de deux façons dans sa décision du 19 novembre 200427.

  • 28 rousseau (d.), art. préc., p. 300.

16En s’appuyant sur la déclaration annexée au traité constitutionnel européen selon laquelle l’article I-6 « ne confère pas au principe de primauté une portée autre que celle qui était antérieurement la sienne », il a en premier lieu prétendu que rien n’était donc changé à l’état du droit. Ce qui est exact, sauf que la jurisprudence de la CJCE enseigne, on l’a vu, que la primauté doit s’entendre de manière absolue, c’est-à-dire sans la moindre réserve. « De quelque manière de prendre l’article 1-6, isolément, systématiquement, intentionnellement, le principe de primauté signifie primauté du droit communautaire sur l’ensemble du droit national, droit constitutionnel compris »28 ; or le Conseil constitutionnel feint de croire qu’il n’en est toujours rien.

  • 29 L’expression est utilisée par burgorgue-larsen (l.) dans son article précité à propos du Tribunal (...)

17Il s’est en second lieu livré à une « lecture contextualisée »29 de l’article I-6 du projet de traité consistant à soutenir que celui-ci doit être interprété à la lumière de l’article I-5 selon lequel l’Union européenne respecte l’identité nationale des États membres « inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles » (considérant 12). En d’autres termes, l’article I-5 fournirait ici au juge l’opportunité de limiter la portée de l’article I-6, notamment lorsqu’il s’agit de faire application du principe de primauté à l’égard d’une règle constitutionnelle. Le rapprochement des deux articles serait ainsi de nature à justifier la mise à l’écart d’une disposition communautaire qui porterait atteinte à l’ordre constitutionnel interne.

  • 30 « Le Conseil constitutionnel et la primauté du droit communautaire », rfda, 2005, p. 241.
  • 31 « Les États membres prennent toute mesure générale ou particulière propre à assurer l’exécution de (...)
  • 32 rodriguez iglesias (g.c.) et puissochet (j.p.), « Rapport de la Cour de justice des Communautés eu (...)

18Comme l’a bien montré b. genevois30, le raisonnement suivi sur ce second point est loin d’être convaincant ; les deux articles ne se situent en effet pas sur le même plan. L’un concerne un possible conflit normatif avec le droit interne des États membres, tandis que l’autre renvoie à un principe bien connu du droit communautaire, celui de l’autonomie institutionnelle et procédurale des États membres ; ceci est d’autant plus net que l’autonomie évoquée à l’article I-5 (1er alinéa) pour répondre aux préoccupations de certains États membres est aussitôt complétée (2ème alinéa), comme c’est classique en droit communautaire, par le principe de coopération loyale31 destiné à en limiter les effets afin de préserver quoiqu’il arrive l’uniformité d’application du droit communautaire. On peut donc avancer que l’interprétation délivrée par le Conseil constitutionnel de l’article I-5 aboutit à ne plus pouvoir désormais soutenir que « la structure constitutionnelle propre de chaque État membre ne peut constituer un obstacle à l’application uniforme dans toute la Communauté de ce droit commun que constitue le droit communautaire »32. L’interprétation ici fournie par le juge constitutionnel doit d’autant plus retenir l’attention qu’elle tient une place centrale dans les décisions qu’il a rendues en 2004 et en 2006. On en fera état en examinant l’état actuel de la jurisprudence française relative à primauté du droit communautaire sur le droit constitutionnel.

II – EXAMEN DE LA JURISPRUDENCE

19Celui-ci révèle sans surprise que les juges français ont développé une jurisprudence qui n’est guère en accord avec celle émanant de la cjce ou du Tribunal de Première Instance. Ce décalage se traduit par l’émission de réserves de constitutionnalité, lesquelles soulèvent la question d’un conflit potentiel avec le juge de Luxembourg.

A – LE RECOURS AUX RÉSERVES DE CONSTITUTIONNALITÉ

1) Une pratique généralisée

20Ce phénomène n’est pas l’apanage du juge français. Nombreuses sont en particulier les juridictions constitutionnelles dans l’Union européenne qui ont envisagé l’hypothèse où il conviendrait d’écarter l’application d’une disposition communautaire qui entrerait en conflit avec une norme constitutionnelle.

  • 33 rtde, 1975, p. 316, note fromont (m.).
  • 34 Arrêt dit Brunner (rudh, 1993, p.286, note grewe (c.) qui portait sur la constitutionnalité de la (...)
  • 35 rtde, 1987, p.537, note constantinesco (v.).
  • 36 rtde, 2001, p. 155, note grewe (c.), p.1.

21Qu’il s’agisse de l’Allemagne, de l’Italie, du Danemark, plus récemment de l’Espagne ou encore de la Pologne, ces juridictions ont en effet affirmé leur prétention à refuser l’application d’une disposition de droit communautaire qui entrerait en conflit avec une norme constitutionnelle. Dans un arrêt Solange I du 29 mai 197433, la Cour constitutionnelle de Karlsruhe réservait ainsi sa compétence pour contrôler la législation communautaire au regard des droits fondamentaux, aussi longtemps que la Communauté ne disposerait pas elle-même d’un catalogue de droits fondamentaux. En dépit du retour en arrière que signifiait l’arrêt du 12 octobre 199334 relatif au traité d’Union européenne, cette jurisprudence s’est notablement assouplie à l’occasion de l’arrêt Solange II du 22 octobre 198635, et surtout du jugement de la Cour du 7 juin 199036 ; dans cette dernière affaire, dite des Bananes, la Cour indique qu’elle se refusera à tout examen de validité constitutionnelle d’un acte communautaire tant qu’il ne sera pas démontré point par point que celui-ci se situe en dessous du seuil de protection des droits fondamentaux garantis par la Constitution allemande.

  • 37 Arrêt Frontini du 22-12-1973, rtde, 1974, p.148, note neri (s.). Voir également arrêt Granital du (...)
  • 38 Le texte de la Déclaration figure en annexe de l’article de moderne (f.), La question de la primau (...)
  • 39 Arrêt du 11-05-2004, K18/04, Appartenance de la Pologne à l’Union européenne, résumé en français d (...)

22Pour sa part, la Cour constitutionnelle italienne a de longue date pris position sur le sujet en déclarant qu’elle retrouverait sa compétence à l’égard du droit communautaire dérivé dès lors que se manifesterait « un pouvoir inadmissible des organes de la CEE de porter atteinte aux principes fondamentaux de l’ordre juridique constitutionnel ou aux droits inaliénables de la personne humaine »37 ; la Cour est depuis lors demeurée fidèle à cette théorie des « contre-limites ». Le Tribunal constitutionnel espagnol s’est placé dans la même perspective dans sa déclaration du 13 décembre 2004 relative à la constitutionnalité du projet de traité constitutionnel38 ; après avoir constaté que les limites aux pouvoirs souverains de l’État ne « sont acceptables que dans la mesure où le droit européen est compatible avec les principes fondamentaux de l’État démocratique et social de droit institué par la Constitution nationale », il précise que le droit constitutionnel de l’Espagne comporte à son tour des limites à l’encontre du droit communautaire qui « se traduisent par le respect de la souveraineté de l’État, de nos structures constitutionnelles de base et du système de valeurs et de principes fondamentaux consacrés par notre Constitution, système dans lequel les droits fondamentaux acquièrent leur caractère substantiel propre ». Quant au juge constitutionnel polonais, il souligne qu’en cas de conflit entre le droit communautaire et la constitution impossible à dépasser par le jeu de l’interprétation, il ne peut aucunement être résolu « par la reconnaissance de la suprématie d’une règle communautaire sur une règle constitutionnelle. De même, le conflit ne pourrait pas entraîner la perte de la validité d’une règle constitutionnelle... »39

23Inutile d’y insister davantage ; ces jurisprudences concordantes visent toutes à protéger de l’emprise du droit communautaire des dispositions constitutionnelles tenues pour intransgressibles, soit parce qu’elles seraient spécifiques à un texte constitutionnel, soit parce qu’elles formeraient le noyau dur de droits fondamentaux constitutionnellement garantis, le tout en liaison avec la souveraineté indépassable de l’État.

  • 40 Décision n° 98-399 dc du 5-05-1998, Loi relative à l’entrée et au séjour des étrangers en France e (...)

24La jurisprudence du Conseil constitutionnel français s’inscrit dans le droit fil de ces prises de position. Le ton en avait été donné lors d’une décision rendue en 1998 dans laquelle la Haute Instance avait admis qu’il pouvait être dérogé à un principe de valeur constitutionnelle « dans la mesure nécessaire à la mise en œuvre d’un engagement international de la France et sous réserve qu’il ne soit pas porté atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale »40. Cette décision faisait certes la preuve d’une certaine souplesse à l’égard du droit international, mais c’était à la condition très clairement exprimée que ne soient pas mis en cause certaines règles ou principes considérés comme essentiels dans l’ordre constitutionnel français. Par la suite, c’est à l’occasion de la possible confrontation du droit communautaire dérivé avec une norme de rang constitutionnel que le juge constitutionnel devait confirmer cette orientation jurisprudentielle.

  • 41 Décision n°77-90 dc du 30-12-1977, Rec. p.44. On se doit cependant de réserver l’hypothèse où le j (...)
  • 42 Décision n°2004-196 dc du 10-06-2004, Economie numérique, Rec. p.99 – Décision n°2004-497 dc du 01 (...)
  • 43 En l’absence bien sûr d’une réserve de constitutionnalité, il a également reconnu que le contrôle (...)
  • 44 Même si cela traduit son souci de limiter la portée des éventuelles réserves, on peut s’étonner qu (...)
  • 45 Dans la mesure où ces juridictions privilégient essentiellement la protection des droits fondament (...)

25Il ne fut toutefois pas en mesure d’y procéder à propos des règlements communautaires du fait de leur applicabilité directe. A leur propos, il fut contraint de reconnaître en 197741 qu’ils bénéficient d’une immunité constitutionnelle dès lors qu’ils s’analysent comme « la conséquence d’engagements internationaux souscrits par la France qui sont entrés dans le champ de l’article 55 de la Constitution ». Il fallut donc attendre qu’il soit saisi d’une loi de transposition d’une directive communautaire sur la base de l’article 61 al.2 de la Constitution pour que soit précisée sa position sur la question. L’occasion lui en fut donnée au cours de l’été 2004 où, à la suite d’une série de décisions42, il put fixer plus nettement sa jurisprudence relative aux réserves de constitutionnalité à l’égard du droit communautaire. En la circonstance, le Conseil a cherché à circonscrire la portée de ces réserves en renonçant au critère passablement flou des atteintes apportées aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale, largement utilisé dans le cadre du contrôle préalable de l’article 54 de la Constitution43. De cette jurisprudence de l’été 2004, il ressort en effet que seules seraient écartées les directives inconditionnelles et précises qui viendraient à mettre en cause une disposition expresse et spécifique de la Constitution. Si la signification exacte de cette dernière formule a pu prêter à discussion44, l’essentiel est de relever que la Haute instance rejoint ici, sur un registre qui n’est cependant pas exactement comparable45, la jurisprudence déjà développée par les juridictions constitutionnelles de certains États membres de l’Union européenne.

2) Une formulation aggravée

  • 46 Cf. note 1.

26Reste que cette jurisprudence devait connaître de nouveaux rebondissements au cours de l’année 2006. Dans une décision du 27 juillet 2006 bientôt confirmée dans les mêmes termes par celle du 30 novembre 200646, le Conseil constitutionnel indiqua que, en dépit de l’obligation qui pèse sur la France de transposer les directives communautaires au regard de l’article 88al.l de la Constitution, « la transposition d’une directive ne saurait aller à l’encontre d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti ». Il précisait sur un autre plan que, étant dans l’incapacité de saisir la cjce d’une question préjudicielle pour une raison de délai (il ne dispose que d’un mois pour statuer au contentieux), il ne pourrait invalider « qu’une disposition législative manifestement incompatible avec la directive qu’elle a pour objet de transposer ».

27Que penser de ces deux affirmations ?

  • 47 schoettl (e.), Commentaire de la décision n°2006-540 dc du 27-07-2006, Cahiers du Conseil constitu (...)
  • 48 « Nouvelle précision sur les rapports entre le droit constitutionnel et le droit communautaire. La (...)
  • 49 « L’obscure clarté de la jurisprudence du Conseil constitutionnel relative à la transposition des (...)
  • 50 Circonstance qui réconcilie au demeurant la jurisprudence du Conseil constitutionnel avec celle du (...)
  • 51 En ce sens, v. chaltiel (f.), art. préc, rfdc, 2006, p.844.
  • 52 Discours prononcé à l’occasion des vœux au Chef de l’État, le 3 janvier 2005.

28En ce qui concerne la première, il a été soutenu47 que, sous une formulation nouvelle, se trouvait tout simplement reprise celle déjà émise dans les décisions de l’été 2004. On se permettra d’en douter. Comme le relève Florence chaltiel, « Autant la notion de « disposition constitutionnelle expresse » apparaît d’interprétation stricte, autant la nouvelle expression « d’identité constitutionnelle » pourrait s’avérer d’interprétation large »48. Pour sa part, Denys simon considère à juste titre que le « remplacement d’une formule ambiguë par une formule obscure se fait manifestement au prix d’une atteinte à la primauté et à l’uniformité d’application du droit communautaire49. De fait, le recours à la notion d’identité constitutionnelle de la France est suffisamment large pour ouvrir au juge constitutionnel une marge d’appréciation considérable lorsqu’il lui reviendra de se prononcer sur la constitutionnalité d’une directive communautaire. En effet, il n’y a plus lieu désormais de distinguer les normes constitutionnelles écrites, alors seules en cause, des principes non écrits50. D’autre part, la question est évidemment posée de savoir ce que l’on entend au juste par « identité constitutionnelle de la France ». Si l’article premier de la Constitution qui définit la France comme une République indivisible, laïque, démocratique et sociale vient spontanément à l’esprit51, rien n’interdit d’imaginer que le Conseil puisse aller plus loin, ne serait-ce que parce qu’il évoque des « principes inhérents » en la matière. Les propos tenus par le Président du Conseil constitutionnel confirment du reste l’interprétation large que pareille formule implique puisqu’il souligna qu’elle embrasse « tout ce qui est inhérent à notre identité constitutionnelle, au double sens du terme inhérent : crucial et distinctif. Autrement dit, l’essentiel de la République52.

  • 53 Commentaire aux Cahiers constitutionnels, n°21.
  • 54 Présenté par des Représentants de l’Assemblée de la République portugaise, ce texte s’énonçait ain (...)

29Il convient en outre de rappeler que le Conseil constitutionnel53 a prétendu ici encore s’appuyer sur l’article I-5 du traité établissant une Constitution sur l’Europe aux termes duquel « l’Union respecte l’égalité des États membres ...ainsi que leur identité nationale, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles... ». Cet argument ne semble guère pertinent pour au moins deux raisons. La première tient à ce que, on l’a vu, l’article I-5 ne vise pas les conflits normatifs, mais bien plutôt les modalités d’exécution du droit de l’Union. On en veut pour preuve supplémentaire le fait qu’un amendement présenté à la Convention sur l’avenir de l’Europe tendant à modifier la rédaction de l’article 1-5 dans le but de protéger le droit constitutionnel des États membres n’a pas été retenu54. La deuxième vient de ce que ce texte n’est pas aujourd’hui de droit positif, même si l’actuel article 6 al.3 du traité d’Union européenne dispose que « l’Union respecte l’identité nationale de ses États membres ». Quoiqu’il en soit, l’argument tiré de l’article I-5 revient finalement à opérer un glissement contestable de la notion d’identité nationale au sens du droit communautaire vers la notion d’identité constitutionnelle entendue comme renvoyant aux normes constitutionnelles intransgressibles de l’État membre.

  • 55 Décision n°2006-535 dc, « Loi pour l’égalité des chances », cons.28.
  • 56 Car tel est bien l’enseignement de la décision du 27 juillet 2006 ; la démonstration de l’absence (...)
  • 57 cassia (p.) et saulnier-cassia (e.), « Rapports entre la Constitution et le droit communautaire », (...)

30S’agissant de la seconde affirmation, elle revient à ériger le Conseil constitutionnel en juge de la compatibilité de la loi de transposition avec la directive concernée. Depuis une décision en date du 30 mars 200655, le juge constitutionnel s’est en effet déclaré compétent pour vérifier si le législateur français s’acquitte correctement du devoir de transposition édicté à l’article 88 al. 1 de la Constitution. Il précise cependant dans ses deux décisions respectivement des 27 juillet et 30 novembre 2006 que ce contrôle se limite à une incompatibilité manifeste, au motif qu’il lui est impossible de mettre en œuvre le renvoi préjudiciel devant la Cour de justice en raison du délai qui lui est imposé par l’article 61 al 2 de la Constitution pour rendre sa décision. Plusieurs conséquences fâcheuses résultent de cette jurisprudence. Le Conseil ne se considère donc pas comme une juridiction au sens de l’article 234 du traité de Communauté européenne, ce qui, on y reviendra (infra B), peut prêter à discussion. Par voie de conséquence, il s’arroge ainsi le droit d’interpréter lui-même une norme communautaire56 avec les risques de divergences que cela comporte. D’autre part, dès lors qu’il aurait conclu à une absence d’incompatibilité manifeste entre la loi de transposition et la directive, il invite le juge ordinaire à saisir par la suite la Cour de justice d’une question préjudicielle en cas de doute. Comme cela a été relevé, « En se reconnaissant ainsi un droit à l’erreur, le Conseil constitutionnel met en pièces à la fois les dispositions de l’article 62 de la Constitution et le principe gouvernant la décision ivg du 15 janvier 197557. Comment concilier en effet cette jurisprudence avec l’autorité qui s’attache aux décisions du Conseil constitutionnel (elles « s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles ») et l’affirmation selon laquelle « les décisions du Conseil constitutionnel revêtent un caractère absolu et définitif » (décision du 15 janvier 1975).

  • 58 Conclusions sur sc, Ass.22-12-1978, Ministre de l’Intérieur c/Cohn-Bendit, rtde, 1979, p.167.
  • 59 ce, Ass., 03-07-1996, Koné, Rec. P.255 ; dans la même veine, le Conseil d’État devait considérer e (...)
  • 60 ce, Ass, 30-10-1998, Sarran, Levacher et autres, rfda, 1998, p. 1081, conclusions maugüe (c.), not (...)
  • 61 ce, 3-12-2001, Syndicat national de l’industrie pharmaceutique, Rec., p.624.
  • 62 ce, Ass, 30-10-1998, Sarran, Levacher et autres, rfda, 1998, p. 1081, conclusions maugüe (c.), not (...)
  • 63 ce, Ass, 30-10-1998, Sarran, Levacher et autres, rfda, 1998, p. 1081, conclusions maugüe (c.), not (...)

31Si l’on se tourne maintenant du côté du juge administratif, il est patent que le Conseil d’État se refuse systématiquement à admettre la primauté du droit communautaire sur les dispositions de nature constitutionnelle. Dans ses conclusions sur l’arrêt Cohn-Bendit, b. genevois déclarait déjà que « dans le domaine du droit communautaire, vous n’auriez de raison valable de vous séparer de la jurisprudence de la Cour de justice que si celle-ci, par impossible, vous obligeait à méconnaître la Constitution de la République française58 ».Dans cet esprit, il « découvre » en 1996 un principe fondamental à valeur constitutionnelle de nature à faire obstacle à l’application d’une convention internationale59. Deux ans plus tard, l’arrêt Sarran lui fournit l’occasion d’affirmer que « la suprématie (...) conférée aux engagements internationaux (par l’article 55 de la Constitution) ne s’applique pas, dans l’ordre interne, aux dispositions de nature constitutionnelle »60 ; sur cette base, il en viendra à préciser, alors même que cette question ne présentait pas d’intérêt pour la solution de l’espèce, que le principe de la primauté du droit communautaire posé par ce droit « ne saurait conduire au demeurant, dans l’ordre interne, à remettre en cause la suprématie de la Constitution61 ». Cette jurisprudence a été implicitement sollicitée dans un arrêt du 27 juillet 200662, et solennellement confirmée dans un arrêt du 8 février 200763. Dans cette dernière affaire, la Haute assemblée rappelle fermement que « la suprématie ainsi conférée aux engagements internationaux (sur les lois internes par l’article 55 de la Constitution) ne saurait s’imposer, dans l’ordre interne, aux principes et dispositions à valeur constitutionnelle ». Est-ce à dire que le Conseil a de la sorte contribué à alimenter une possible guerre des juges français face la cjce ? La question mérite d’être examinée de plus près car l’arrêt du 8 février 2007 ouvre par ailleurs la voie à un dialogue avec le juge de Luxembourg.

B – CONFLIT OU COLLABORATION AVEC LE JUGE COMMUNAUTAIRE ?

  • 64 maugüe (c.), concl. sur ce 30/10/1998, rfda, 1998, p. 1086.
  • 65 dubouis (l.), « Les trois logiques de la jurisprudence Sarran », rfda, 1999, p. 62.

32Evoquant l’hypothèse où le Conseil d’État viendrait à faire obstacle à la transposition d’une directive pour méconnaissance d’une disposition constitutionnelle, le commissaire du gouvernement guyomar reconnaît, dans ses conclusions sur l’arrêt du 8 février 2007, que la France serait alors placée en situation de manquement au regard du droit communautaire; il ajoute que ce serait « la conséquence, théoriquement imparable, de la suprématie de la Constitution dans notre ordre interne. Et nous ne concevrions pas que vous renonciez à être garant de son respect ». Le commissaire du gouvernement en convenait déjà parfaitement dans ses conclusions sur l’arrêt Sarran puisqu’il imaginait que « la responsabilité de la France soit recherchée sur le plan international... du point de vue du droit international public, un État ne saurait en effet utilement se prévaloir de sa Constitution pour se soustraire à ses engagements internationaux »64. La mise en jeu de la responsabilité internationale de la France n’est en effet pas à exclure « au regard du droit international proprement dit parce que le nombre des conventions qui lient notre pays ne cesse de croître...Que dire alors du développement du droit dérivé dès traités communautaires ! »65.

  • 66 kovar (j.p.), « Vers un statut du droit d’exécution du droit communautaire dans la jurisprudence c (...)
  • 67 cjce, 17-12-1980, Commission c/ Belgique, Aff.149/79, R. p.3881 ; pour une formulation identique, (...)
  • 68 v. en ce sens, magnon (x.), « Le chemin communautaire du Conseil constitutionnel : entre ombre et (...)
  • 69 chaltiel (f.) art. préc., rfdc, 2006, p.846.

33La jurisprudence du Conseil constitutionnel de l’année 2006 qui introduit « en droit constitutionnel français la notion de noyau identitaire de la Constitution »66 fait courir le même risque car elle ouvre indubitablement une brèche dans le principe de primauté du droit communautaire. La jurisprudence de la cjce en fait foi qui énonce régulièrement que « le recours à des dispositions de l’ordre juridique interne pour limiter la portée des dispositions du droit communautaire aurait pour effet de porter atteinte à l’unité et à l’efficacité de ce droit et ne saurait être admis67 ». Le Conseil constitutionnel a même quelque peu aggravé son cas en refusant de mettre en œuvre le renvoi préjudiciel dans sa décision du 27 juillet 2006. Ses décisions de l’été 2004 avaient pourtant laissé penser qu’une telle éventualité n’était pas inenvisageable, notamment lorsqu’il avait rappelé le principe selon lequel il n’appartient qu’au juge communautaire de contrôler les actes de droit dérivé au regard des droits fondamentaux garantis par les traités communautaires68. Cette voie est désormais fermée eu égard au délai d’un mois posé à l’article 61 de la Constitution invoqué par la Haute Instance; cet obstacle ne semble cependant pas réellement décisif. « L’argument du temps pourrait être réglé soit par une procédure d’urgence devant la cjce soit par une suspension de la durée de l’instance devant la juridiction constitutionnelle, pendant que la cjce statue69. Il serait d’autre part loisible au Conseil constitutionnel de suggérer d’une manière ou d’une autre une modification de la Constitution comparable à celle intervenue en 2005 qui a ouvert au Parlement la faculté de saisir la cjce après l’entrée en vigueur du traité établissant une Constitution pour l’Europe.

34Dans ce contexte, l’éventualité d’un choc frontal entre les juges français et le juge communautaire n’est donc pas invraisemblable. Il est en effet difficile d’imaginer que la technique des réserves de constitutionnalité demeure éternellement indolore ; le juge communautaire pourrait un jour y réagir au nom de l’uniformité d’application du droit communautaire.

  • 70 cjce, 30-09-2003, Kôbler, aff. C-224/01, ajda, 2004, p.423. Sur la portée de cette solution, v. si (...)
  • 71 cjce, 9-12-2003, Commission cl République italienne, aff. C-129/00, rtde, 2004, p.200 ; simon (d.)(...)
  • 72 cjce, 13-06-2006, Traghetti del Mediterraneo, Aff.C-173-03 ; v. à ce propos simon (d.), « Consolid (...)

35La jurisprudence qu’il a récemment inaugurée selon laquelle la responsabilité de l’État pour violation du droit communautaire peut être établie, y compris dans le cas où cette violation serait imputable à une instance juridictionnelle, va dans ce sens. Dans une espèce qui concernait au demeurant une décision prise par une juridiction suprême d’un État membre, la Cour de Luxembourg a ainsi fait valoir que « le principe selon lequel les États membres sont obligés de réparer les dommages causés aux particuliers par les violations du droit communautaire qui leur sont imputables devait également être applicable lorsque la violation en cause découlait d’une décision statuant en dernier ressort »70. Au lendemain de cet arrêt, la Cour a mis sa menace à exécution en admettant pour la première fois de façon explicite la possibilité d’un manquement pour une violation du droit communautaire imputable à une juridiction nationale71. Plus près de nous, La cjce s’est interrogée sur une loi interne qui limitait strictement les cas dans lesquels la responsabilité de l’État du fait de l’activité judiciaire serait susceptible de jouer. Elle a en l’occurrence estimé72 que les limitations de responsabilité en question ne sauraient être admises dès lors qu’elles iraient au-delà des exigences du droit communautaire posées par la jurisprudence Köbler.

  • 73 marguenaud (j.p.), remy-corlay (p.), « Sources internationales », rtdc, 2006, p.729.
  • 74 ritleng (d.), « Le principe de primauté du droit de l’Union », rtde, 2005, p.297.
  • 75 Ib.
  • 76 simon (d.), art. préc., Europe, Août-Septembre 2006, p. 10.

36Même si cette détermination nouvelle du juge communautaire tient compte de la spécificité de la fonction juridictionnelle et des exigences de la sécurité juridique (une méconnaissance grave et persistante du droit communautaire semble requise en la matière), il n’en demeure pas moins qu’elle entretient une menace à peine voilée à l’égard des juridictions nationales. Rien ne permet en effet d’exclure que les armes fourbies par le juge de Luxembourg ne puissent à l’occasion servir pour contrer une jurisprudence constitutionnelle interne consistant à opposer régulièrement une réserve de constitutionnalité à la mise en œuvre du droit communautaire. A cet égard, il est exact d’affirmer que « l’arrêt Traghetti n’est que la suite logique de la construction communautaire du principe de primauté communautaire73 ». De la sorte, « la Cour de justice s’est arrogé un droit de regard critique des décisions des juridictions nationales »74, circonstance qui peut en effet renvoyer « à l’amorce d’une mutation conduisant à considérer la Cour de justice comme un ultime degré de juridiction »75. Sans pour autant devenir une Cour suprême en mesure d’invalider directement les normes produites par les États membres contraires à l’ordre communautaire, le juge de Luxembourg met en tout cas ici en place un dispositif lui permettant de faire respecter une hiérarchie normative favorable à la norme communautaire. Dans cette perspective, il n’est pas impensable qu’il aille un jour jusqu’à engager la responsabilité de l’État pour absence de renvoi préjudiciel de la part d’une juridiction suprême alors qu’au vu de la jurisprudence Cilfit un tel renvoi aurait dû s’imposer76. Depuis le 27 juillet 2006, on sait ce qu’il en est avec le Conseil constitutionnel français sur ce point...

  • 77 L’expression est due à genevois (b.), qui du reste s’y refuse, dans ses conclusions sur l’arrêt Co (...)
  • 78 jacque (j.p.), « Droit communautaire et Convention européenne des droits de l’homme -L’arrêt Bosph (...)

37Est-il néanmoins raisonnable de souscrire à un scénario qui conduirait à une « guerre des juges77 » ? Même si « tout juriste sait combien il est difficile in abstracto d’apprécier la probabilité de conflits futurs78, plusieurs considérations de politique jurisprudentielle militent en faveur d’une autre issue de nature consensuelle.

38Il est tout d’abord bien clair que l’articulation entre l’ordre juridique communautaire et les ordres constitutionnels nationaux ne peut pas se concevoir en termes de hiérarchie. Cela tient à ce que le premier ne peut se soumettre au second qu’à la condition de renoncer à sa raison d’être, tandis qu’il faudrait que le second fasse de son côté abandon de la notion de souveraineté qui fonde sa suprématie. Les juridictions ne peuvent qu’en tirer les conséquences de part et d’autre.

  • 79 Conclusions sur ce, Ass., 22-12-1972, Ministre de l’Intérieur c/Cohn Bendit, rtde, 1979, p. 168.
  • 80 Ib. p. 166.

39Afin d’éviter les conflits, un dialogue des juges s’avère donc indispensable pour ouvrir la voie à des relations de coopération. b. genevois en préconisa l’exercice de longue date : « A l’échelon de la Communauté européenne, il ne doit y avoir ni Gouvernement des juges, ni guerre des juges. Il doit y avoir place pour le dialogue des juges »79, et il ajoutait que « ce serait manquer singulièrement de déférence à l’égard du juge communautaire qui, de par le traité de Rome, a pour mission de veiller à une interprétation uniforme sur le territoire des pays membres de la Communauté que d’interpréter le traité dans un sens qui va directement à l’encontre d’une jurisprudence établie de la Cour de justice des Communautés européennes »80. Le commissaire du gouvernement guyomar a pleinement confirmé ce point de vue dans ses conclusions sur l’arrêt Société Arcelor ; il y écrit en effet: « nous récusons toute solution qui risquerait d’être regardée comme engageant, à l’échelon de la Communauté européenne, la guerre des juges ». De son côté, m. rodriguez iglesias, président de la cjce, soulignait lors d’un discours prononcé à l’audience solennelle du 4 décembre 2002 : « Si la Cour a pu pleinement exercer son rôle, c’est grâce aux liens de coopération et de confiance mutuelle qui ont pu se tisser au fil des ans avec les juridictions nationales ».

  • 81 dord (o.), « Le contrôle de constitutionnalité des actes communautaires dérivés : De la nécessité (...)
  • 82 Arrêt de la Cour de Strasbourg (Grande chambre) du 30-06-2005, Bosphorus, n°45036/98.

40Cette coopération juridictionnelle est d’ailleurs amenée à se développer d’une manière plus générale dans l’ensemble européen, compte tenu de l’intrication des sphères juridiques qui s’y déploient. Elle peut concerner la concertation entre les différentes juridictions constitutionnelles nationales ; à cet égard, on pense par exemple à la Conférence des Cours constitutionnelles européennes qui « offre déjà une tribune de concertation de plus en plus efficace sur des problématiques communes aux juridictions suprêmes de l’Union européenne »81. On sait par ailleurs qu’elle intéresse depuis longtemps les relations entre la Cour européenne des droits de l’homme et les juridictions nationales des États membres du Conseil de l’Europe ; plus récemment, elle a touché aux relations entre la Cour de Strasbourg et la cjce82.

  • 83 cassia (p.), art. préc., p. 10.
  • 84 dubouis (l.), art. préc., Mélanges Boulouis, p.218.
  • 85 Art. préc., p. 12.

41Il convient de rappeler en outre que le dialogue à établir entre le juge national et le juge communautaire a le plus souvent trait à la protection des droits fondamentaux. Or, il se trouve que ces droits sont largement aussi bien protégés aujourd’hui au plan communautaire que dans nombre d’États membres « ne serait-ce que parce que la Cour a commencé d’appliquer les principes contenus dans la Convention européenne des droits de l’homme alors même que certains États membres n’avaient pas reconnu aux individus le droit de saisir la Cour européenne des droits de l’homme »83. D’autre part, si l’arrêt International Handelsgesellschaft s’est montré si rigoureux au sujet de la primauté du droit communautaire sur le droit national, y compris à l’encontre des droits fondamentaux, c’est bien parce que cet arrêt s’accompagne d’une contrepartie : « la garantie des droits fondamentaux assurée par le juge communautaire au titre des principes généraux du droit communautaire »84. On ne saurait davantage oublier que la Cour de Luxembourg a, dès cet arrêt, puisé dans le patrimoine constitutionnel commun aux États membres pour édifier le socle de droits fondamentaux applicables au niveau communautaire. On peut donc raisonnablement en conclure que les positions respectives du juge constitutionnel interne et du juge communautaire ont de sérieuses raisons d’être concordantes ; comme le note L. burgorgue-larsen, l’un et l’autre s’inscrivent « dans le pluralisme constitutionnel européen où, sur la base d’interactions constantes et constructives, les juges nationaux dialoguent avec le juge européen pour in fine déterminer ce qui constitue le socle des valeurs et principes communs aux ordres nationaux et communautaires »85.

  • 86 schoettl (j.e.), « La révision du « Traité établissant une Constitution pour l’Europe » appelle-t- (...)
  • 87 simon (d.), art. préc, Europe, fév. 2005, p. 8, note 19.

42Quant à lui, le Conseil constitutionnel français ne s’est pas vraiment engagé dans la voie du dialogue avec le juge communautaire. On a certes pu faire valoir que sa jurisprudence de l’été 2004 relative aux dispositions expresses et spécifiques de la Constitution réduisait les hypothèses de conflit car elle ne « touche qu’un petit nombre de matières... sur lesquels il est fort douteux que l’Union entende interférer »86. Néanmoins, si l’on songe spontanément au principe de laïcité ou à l’égalité d’accès aux emplois publics, il n’est pas impossible que les conflits puissent « s’étendre à d’autres domaines en cas de constitutionnalisation délibérément opérée pour faire obstacle à l’application du droit communautaire (chasse, services publics...)87.

43Sa jurisprudence de 2006 aggrave, on l’a vu, les possibilités de conflit en raison de l’imprécision qui s’attache désormais à la notion nouvelle de « règle ou de principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France ». Il s’y refuse de surcroît à nouer le dialogue avec le juge communautaire en usant du mécanisme de la question préjudicielle.

44Si le Conseil d’État a fermement maintenu dans son arrêt Société Arcelor sa position de principe selon laquelle les principes et dispositions à valeur constitutionnelle ne sauraient céder face à une norme communautaire, il a toutefois tempéré cette position de manière constructive au regard du nécessaire dialogue entre les juges. Après avoir constaté en l’espèce qu’un décret pris pour effectuer la transposition d’une directive inconditionnelle et précise mettait en cause le principe constitutionnel d’égalité, il a décidé de soumettre cette directive à l’appréciation du juge de Luxembourg en vertu du dispositif de l’article 234 du traité de Communauté européenne. Ce faisant, le juge a basé son raisonnement sur l’existence hautement probable du même principe au rang des principes généraux du droit communautaire ; de la sorte, il appartiendra normalement au juge communautaire d’invalider la directive contestée par la requérante.

  • 88 cjce, 22-10-1987, Aff. 314/85, Rec., p.4199.
  • 89 Sur ce point, v. jacque (j.p.), art.préc.

45Cette opération de translation mérite d’être saluée. Son principal intérêt est de confier au juge communautaire un contrôle qui, s’exerçant à son niveau, assure une application uniforme du droit communautaire, conforte son monopole d’interprétation du droit dérivé, et respecte sa jurisprudence Foto-Frosf88 selon laquelle il est seul en mesure d’invalider une norme communautaire. Elle souligne par ailleurs que le juge administratif est sensible à l’existence d’un corpus juridique commun aux États membres garanti par le juge communautaire, qui transcende opportunément les questions de hiérarchie normative et alimente la coopération juridictionnelle. A cet égard, le juge du Palais Royal adopte une solution tout à fait proche de celle retenue par la Cour de Strasbourg dans l’arrêt Bosphorus (du reste évoquée par le commissaire du gouvernement dans ses conclusions) qui reposait sur la notion de « protection équivalente89 » des droits de Strasbourg et de Luxembourg.

46Il est cependant bien précisé par le Conseil qu’il se réserve la possibilité de contrôler la constitutionnalité du décret (et donc de la directive par ricochet), si le droit communautaire venait à être défaillant sur le problème de constitutionnalité soulevé. En effet, « s’il n’existe pas de règle ou de principe général du droit communautaire garantissant l’effectivité du respect de la disposition ou du principe constitutionnel invoqué, il revient au juge administratif d’examiner directement la constitutionnalité des dispositions réglementaires contestées ». Ressurgit à cette occasion une réserve de constitutionnalité confirmant que le principe de la suprématie de la Constitution l’emporterait alors sur l’obligation de transposer les directives imposée, pour le Conseil d’État comme pour le Conseil constitutionnel, par l’article 88 al. 1 de la Constitution.

47C’est dire que cette jurisprudence s’emploie elle aussi à surmonter la difficulté centrale qui caractérise les relations entre le droit communautaire et le droit constitutionnel national. Elle y parvient à sa manière en conditionnant le principe de la suprématie constitutionnelle à l’existence d’une protection équivalente dans l’ordre juridique communautaire. Elle rejoint de la sorte les positions souvent affirmées par d’autres Cours constitutionnelles européennes. Il n’est pas sûr qu’on puisse aller bien au-delà dans la configuration actuelle des systèmes juridiques communautaires et nationaux.

Notes

1 On pense en particulier aux décisions rendues au cours l’été 2004 : décision n°2004-496 dc du 10-06-2004, Economie numérique, Rec. p. 101 ; décision°2004-497 dc du 01-07-2004, Communications électroniques, Rec. p.107 ; décision n° 2004-498 DC du 29-07-2004, Loi sur la bioéthique, Rec., p. 122 ; décision n°2004-499 dc du 29-07-2004, Traitement des données à caractère personnel, Rec., p. 126. Ces décisions ont connu un prolongement spectaculaire en 2006, avec la décision n°2006-540 dc du 27-07-2006, Droits d’auteur et droits voisins dans la société de l’information, et la décision n°2006-543 dc du 30-11-2006, Loi relative au secteur de l’énergie, jo du 08-12-2006, p. 18544.

2 ce, 03-12-2001, Syndicat national de l’industrie pharmaceutique, Rec., p.624.

3 Implicitement, ce, 27-07-2006, Association Avenir de la langue française, n°281629. De manière explicite et solennelle, ce 08-02-2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine, disponible sur le site du Conseil d’État.

4 Cass., Ass.plén., 02-06-2000, Pauline Fraisse, rdp, 2000, p. 1037, note pretot(x.).

5 labayle (h.), sauron (j.l.), « La Constitution française à l’épreuve de la Constitution de l’Europe », rfda, 2005, p. 12.

6 cjce, 15-07-1964, aff.6/64, Rec. p. 1141.

7 La Cour internationale de justice estime ainsi « qu’un État ne saurait invoquer vis-à-vis d’un autre État sa propre constitution pour se soustraire aux obligations que lui imposent le droit international ou les traités en vigueur », cij, 28-11-1958, Rec. p.55 ; semblable affirmation figurait déjà dans l’avis de la cpji du 4-12-1932, série A/B, n°44, p.24.

8 cjce, 17-12-1970, aff.11/70, Rec. p. 1125.

9 cjce, 11-01-2000, Kreil, C-285/98, Rec. p. I-95.

10 « Les rapports entre les traités et la constitution : du droit interne au droit communautaire », Mélanges en hommage au Doyen Cohen-Jonathan, Bruylant, 2004, p.465.

11 V. En ce sens, alland (d.), art. préc, qui écrit : « Toute l’ingéniosité du monde ne permettrait pas de trouver le moyen pour une Constitution ou un de ses organes constitués de placer le droit international au-dessus d’elle-même. D’où leur viendrait la puissance de lévitation permettant de hisser la valeur de quelque norme que ce soit hors de leur portée ? ».

12 libchaber (r.), « La vision du monde de la Cour de cassation », rtdc, 2000, p.674.

13 rideau (j.), « Constitution et droit international dans les États membres des Communautés européennes. Réflexions générales et situation française », rfdc, 1990, p.261.

14 dubouis (l.), « Le juge français et le conflit entre norme constitutionnelle et norme européenne », Mélanges J. Boulouis, Dalloz, 1991, p.213.

15 v. supra, note 22.

16 lachaume (j.f.), « Une victoire de l’ordre juridique communautaire : l’arrêt Nicolo consacrant la supériorité des traités sur les lois postérieures », Revue du Marché Commun, p. 389.

17 Arrêt du 24-05-1975 ; dans ses conclusions publiées à la rtde, 1975, p. 336, il préconisait, en pleine adéquation avec la jurisprudence de la Cour de justice, de « ne pas fonder votre argumentation sur l’article 55 de la Constitution (...) dans la mesure où vous vous borneriez à déduire de l’article 55 de notre Constitution, la primauté dans l’ordre interne français du droit communautaire sur le droit national, vous l’expliqueriez et la justifierez, en ce qui concerne notre pays, mais cette motivation laisserait admettre que c est de notre Constitution et d’elle seulement que dépend le rang du droit communautaire dans notre ordre interne ».

18 On pense ici à l’article 10 du Traité de Communauté Européenne portant sur l’obligation de coopération loyale des États membres à l’égard de la Communauté, ainsi qu’à son article 249 consacrant l’effet direct des règlements communautaires.

19 Voir note 1.

20 Dans le même ordre d’idées, le Conseil constitutionnel fonde la règle pacta sunt servanda sur l’alinéa 14 du Préambule de la Constitution selon lequel « La République française, fidèle à ses traditions, se conforme aux règles du droit public international », v. la décision n° 92-308 dc du 9-04-1992, Maastricht I, Rec. p. 55.

21 L’expression est utilisée par la Cour constitutionnelle italienne.

22 « L’Italie... consent dans des conditions de réciprocité avec les autres États, aux limitations de souveraineté nécessaires à un ordre qui assure la paix et la justice entre les Nations ; elle suscite et favorise les organisations internationales poursuivant ce but ».

23 « Une loi organique pourra autoriser la conclusion de traités par lesquels est attribué à une organisation ou institution internationale l’exercice de compétences dérivées de la constitution ».

24 La saisine date du 29 octobre 2004, jour de la signature du texte à Rome.

25 simon (d.), « L’examen par le Conseil constitutionnel du traité portant établissement d’une Constitution pour l’Europe : fausses surprises et vraies confirmations », Europe, .... 2005, p. 7, note 12. labayle (h.) et sauron (jean-luc) évoquent pour leur part « une approche aseptisée », art. préc. p.2.

26 Selon rousseau (d.), (Chronique de jurisprudence constitutionnelle 2004, rdp 2005, p.300) « les débats constituants auraient sans doute été animés, longs et incertains dans leur dénouement ».

27 Décision n°2004-505 DC, « Traité établissant une Constitution pour l’Europe », Rec., p. 173.

28 rousseau (d.), art. préc., p. 300.

29 L’expression est utilisée par burgorgue-larsen (l.) dans son article précité à propos du Tribunal constitutionnel espagnol qui adopte une position très comparable à celle du Conseil constitutionnel sur ce point ; pour plus de précisions, cf. papadimitriou (t.), « Constitution européenne et constitutions nationales : l’habile convergence des juges constitutionnels français et espagnols — A propos des décisions n°2004-505 dc du Conseil constitutionnel français et 1/2004 du Tribunal constitutionnel espagnol », Cahiers du Conseil constitutionnel, n°18.

30 « Le Conseil constitutionnel et la primauté du droit communautaire », rfda, 2005, p. 241.

31 « Les États membres prennent toute mesure générale ou particulière propre à assurer l’exécution des obligations découlant de la Constitution ou résultant des actes des institutions de l’Union ».

32 rodriguez iglesias (g.c.) et puissochet (j.p.), « Rapport de la Cour de justice des Communautés européennes », Les Cahiers du Conseil constitutionnel, n°4, 1998, p.81.

33 rtde, 1975, p. 316, note fromont (m.).

34 Arrêt dit Brunner (rudh, 1993, p.286, note grewe (c.) qui portait sur la constitutionnalité de la loi d’incorporation du traité de Maastricht et dans lequel la Cour évoque un possible contrôle des actes ultra vires des actes de droit communautaire. Cette prétention est également exprimée de façon très ferme dans l’arrêt Carlsen du 6/04/1998 rendu par la Cour suprême danoise. A ce sujet, v. cassia (p.), L’article I-6 du traité établissant une Constitution pour l’Europe et la hiérarchie des normes, Europe, décembre 2004, p.7.

35 rtde, 1987, p.537, note constantinesco (v.).

36 rtde, 2001, p. 155, note grewe (c.), p.1.

37 Arrêt Frontini du 22-12-1973, rtde, 1974, p.148, note neri (s.). Voir également arrêt Granital du 8-06-1984, rtde, 1985, p.414, note barav (a.), p. 313.

38 Le texte de la Déclaration figure en annexe de l’article de moderne (f.), La question de la primauté du droit de l’Union en Espagne et au Portugal, rfda, 2005, p. 47. V. également, burgorgue-larsen (l.), « La déclaration du 13 décembre 2004 » (dtc n° 1/2004) : « Un Solange II à l’espagnole », Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 18.

39 Arrêt du 11-05-2004, K18/04, Appartenance de la Pologne à l’Union européenne, résumé en français disponible sur le site www.trybunal.gov.pl, point 13. Le tribunal affirme par ailleurs (point 23) que certains règlements communautaires impliquant des restrictions en matière de libertés publiques pourraient faire l’objet d’un contrôle de constitutionnalité de sa part.

40 Décision n° 98-399 dc du 5-05-1998, Loi relative à l’entrée et au séjour des étrangers en France et au droit d’asile, Rec. p. 245.

41 Décision n°77-90 dc du 30-12-1977, Rec. p.44. On se doit cependant de réserver l’hypothèse où le juge administratif serait appelé à connaître d’un décret d’application d’un règlement communautaire.

42 Décision n°2004-196 dc du 10-06-2004, Economie numérique, Rec. p.99 – Décision n°2004-497 dc du 01-07-2004, Communications électroniques, Rec. p. 107 – Décision n°2004-498 DC du 29-07-2004, Loi sur la bioéthique, Rec. p. 122 – Décision n°2004-499 du 29-07-2004, Traitement des données à caractère personnel, Rec. p. 126. Ces décisions ont fait l’objet de très nombreux commentaires. On indiquera en particulier la série d’articles parue à la rdp 2004, p.869 et svtes.

43 En l’absence bien sûr d’une réserve de constitutionnalité, il a également reconnu que le contrôle de légalité des actes communautaires ne relève que du juge communautaire.

44 Même si cela traduit son souci de limiter la portée des éventuelles réserves, on peut s’étonner que le Conseil s’en tienne aux dispositions textuelles à l’exclusion des principes non écrits qui jouissent de la même valeur normative (v. sur ce point genevois (b.), « Le Conseil constitutionnel et la primauté du droit communautaire », rfda, 2005, p.240). Par ailleurs, il fallut attendre la décision Bioéthique et les propos d’un commentateur autorisé du Conseil constitutionnel pour comprendre qu’une disposition constitutionnelle spécifique (ou spéciale) est qualifiée telle dès lors qu’elle ne figure pas au catalogue commun des droits, libertés et principes que les pays membres de l’Union européenne ont en partage (v. sur ce point, labayle (h.), sauron (j.l.), art.préc, p. 10).

45 Dans la mesure où ces juridictions privilégient essentiellement la protection des droits fondamentaux constitutionnellement garantis (v. sur ce point, sales (e.), « La transposition des directives communautaires : Une exigence de valeur constitutionnelle sous réserve de constitutionnalité », rtde, 2005, p. 615.

46 Cf. note 1.

47 schoettl (e.), Commentaire de la décision n°2006-540 dc du 27-07-2006, Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 21.

48 « Nouvelle précision sur les rapports entre le droit constitutionnel et le droit communautaire. La décision du Conseil constitutionnel du 27 juillet 2006 sur la loi relative aux droits d’auteur », rfdc, 2006, (68), p.843. Dans le même sens, cette auteure affirme : « La décision du 27 juillet 2006... resserre l’étau constitutionnel sur le droit communautaire, par la substitution de la notion « d’identité constitutionnelle » à celle de « dispositions constitutionnelles expresses » », in « Turbulences au sommet de la hiérarchie des normes, à propos de la décision du Conseil constitutionnel du 27 juillet 2006 sur la loi relative aux droits d’auteurs », rmcue, n°504, janvier 2007, p.63.

49 « L’obscure clarté de la jurisprudence du Conseil constitutionnel relative à la transposition des directives communautaires », Europe, octobre 2006, p.2.

50 Circonstance qui réconcilie au demeurant la jurisprudence du Conseil constitutionnel avec celle du Conseil d’État. Sur ce point, v. cassia (p.), « Le juge administratif, la primauté du droit de l’Union européenne et la Constitution française », rfda, 2005, p.23.

51 En ce sens, v. chaltiel (f.), art. préc, rfdc, 2006, p.844.

52 Discours prononcé à l’occasion des vœux au Chef de l’État, le 3 janvier 2005.

53 Commentaire aux Cahiers constitutionnels, n°21.

54 Présenté par des Représentants de l’Assemblée de la République portugaise, ce texte s’énonçait ainsi : « L’Union respecte l’identité nationale de ses États membres liée à leur structure fondamentale et aux fonctions essentielles d’une État, et notamment sa structure politique et son droit constitutionnel.. ». v. Le site de la Convention et la rubrique « propositions d’amendements ».

55 Décision n°2006-535 dc, « Loi pour l’égalité des chances », cons.28.

56 Car tel est bien l’enseignement de la décision du 27 juillet 2006 ; la démonstration de l’absence d’incompatibilité n’était pas si évidente puisque le Conseil y consacra pas moins d’une dizaine de considérants.

57 cassia (p.) et saulnier-cassia (e.), « Rapports entre la Constitution et le droit communautaire », Droit Administratif, 2006, n°10, pp.31-33.

58 Conclusions sur sc, Ass.22-12-1978, Ministre de l’Intérieur c/Cohn-Bendit, rtde, 1979, p.167.

59 ce, Ass., 03-07-1996, Koné, Rec. P.255 ; dans la même veine, le Conseil d’État devait considérer en 2005 que le droit communautaire peut être interprété à la lumière d’une disposition constitutionnelle textuelle: ce, 03-06-2005, Olziibat, n°281001, Europe, Octobre 2005, p.14, note cassia (p.).

60 ce, Ass, 30-10-1998, Sarran, Levacher et autres, rfda, 1998, p. 1081, conclusions maugüe (c.), note alland (d.).

61 ce, 3-12-2001, Syndicat national de l’industrie pharmaceutique, Rec., p.624.

62 ce, Ass, 30-10-1998, Sarran, Levacher et autres, rfda, 1998, p. 1081, conclusions maugüe (c.), note alland (d.)., 27-07-62006, Avenir de la langue française, précité note 3.

63 ce, Ass, 30-10-1998, Sarran, Levacher et autres, rfda, 1998, p. 1081, conclusions maugüe (c.), note alland (d.)., 08-02-2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine, précité, note 3. L’importance de la décision a conduit le Conseil d’État à produire un communiqué de presse, disponible sur son site.

64 maugüe (c.), concl. sur ce 30/10/1998, rfda, 1998, p. 1086.

65 dubouis (l.), « Les trois logiques de la jurisprudence Sarran », rfda, 1999, p. 62.

66 kovar (j.p.), « Vers un statut du droit d’exécution du droit communautaire dans la jurisprudence constitutionnelle », Europe, n° 2, février 2006, p.5.

67 cjce, 17-12-1980, Commission c/ Belgique, Aff.149/79, R. p.3881 ; pour une formulation identique, cjce, 02-07-1996, Commission c/Grand-Duché du Luxembourg, Aff.473/93, R. p. 3207.

68 v. en ce sens, magnon (x.), « Le chemin communautaire du Conseil constitutionnel : entre ombre et lumière, principe et conséquence de la spécificité constitutionnelle du droit communautaire », Europe, Août-Septembre 2004, p. 11.

69 chaltiel (f.) art. préc., rfdc, 2006, p.846.

70 cjce, 30-09-2003, Kôbler, aff. C-224/01, ajda, 2004, p.423. Sur la portée de cette solution, v. simon (d.), « La responsabilité des États membres en cas de violation du droit communautaire par une juridiction suprême », Europe, novembre 2003, chr. p. 12.

71 cjce, 9-12-2003, Commission cl République italienne, aff. C-129/00, rtde, 2004, p.200 ; simon (d.), « La condamnation indirecte du « manquement judiciaire » : le juge national doit être asservi par le législateur au respect du droit communautaire », Europe, mars 2004, p.8. Cet auteur observe cependant que l’État membre en cause n’a pas été en l’espèce condamné du chef d’un tel manquement en raison des défaillances de la législation interne.

72 cjce, 13-06-2006, Traghetti del Mediterraneo, Aff.C-173-03 ; v. à ce propos simon (d.), « Consolidation de la responsabilité des États membres du fait des violations imputables aux juridictions nationales », Europe, Août-Septembre 2006, p. 9.

73 marguenaud (j.p.), remy-corlay (p.), « Sources internationales », rtdc, 2006, p.729.

74 ritleng (d.), « Le principe de primauté du droit de l’Union », rtde, 2005, p.297.

75 Ib.

76 simon (d.), art. préc., Europe, Août-Septembre 2006, p. 10.

77 L’expression est due à genevois (b.), qui du reste s’y refuse, dans ses conclusions sur l’arrêt Conh-Bendit.

78 jacque (j.p.), « Droit communautaire et Convention européenne des droits de l’homme -L’arrêt Bosphorus, une jurisprudence « Solange II » de la Cour européenne des droits de l’homme ? », rtde, 2005, p. 761.

79 Conclusions sur ce, Ass., 22-12-1972, Ministre de l’Intérieur c/Cohn Bendit, rtde, 1979, p. 168.

80 Ib. p. 166.

81 dord (o.), « Le contrôle de constitutionnalité des actes communautaires dérivés : De la nécessité d’un dialogue entre les juridictions suprêmes de l’Union européenne », Cahiers du Conseil constitutionnel, n°2.

82 Arrêt de la Cour de Strasbourg (Grande chambre) du 30-06-2005, Bosphorus, n°45036/98.

83 cassia (p.), art. préc., p. 10.

84 dubouis (l.), art. préc., Mélanges Boulouis, p.218.

85 Art. préc., p. 12.

86 schoettl (j.e.), « La révision du « Traité établissant une Constitution pour l’Europe » appelle-t-elle une révision de la Constitution ? », lpa, 29-11-2004, n°238, p.14.

87 simon (d.), art. préc, Europe, fév. 2005, p. 8, note 19.

88 cjce, 22-10-1987, Aff. 314/85, Rec., p.4199.

89 Sur ce point, v. jacque (j.p.), art.préc.

Auteur

Professeur à l’Université de Tours
Directeur du Gercie

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