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L’ouverture de l’Europe vers l’est

 | 
Gabriel Poulalion

Chapitre IV. Les nouvelles procédures collectives d’apurement du passif en Europe centrale : de l’inspiration allemande, americaine et française et des tendances fortes des règles régissant ces procédures

Daniela Borcan

Texte intégral

1À la veille de la Seconde Guerre mondiale, les pays d’Europe centrale se caractérisaient par une solide tradition juridique. L’avènement du communisme a conduit à l’abrogation ou la désuétude de pans entiers de leurs systèmes juridiques. S’agissant du droit commercial, le régime des sociétés et les procédures collectives ont été particulièrement touchés par ce phénomène.

2Depuis 1990, le mouvement d’intégration des pays d’Europe centrale dans les structures européennes exige une mise en conformité de leurs systèmes juridiques avec les normes communautaires. Les législateurs de ces pays ont dû élaborer ou remettre en vigueur des dispositions régissant des procédures collectives et répondant aux nécessités de la nouvelle économie de marché. Inutiles durant l’époque communiste caractérisée par l’omniprésence de l’État dans l’économie, les nouvelles procédures offrent une solution de désendettement global aux entreprises en rupture de solvabilité.

3La présente étude porte sur les procédures collectives d’apurement du passif en République Tchèque, en Pologne, en Hongrie et en Roumanie.

4Seront ainsi analysés :

  • les deux décrets-lois polonais du 24 octobre 1934, régissant respectivement la faillite et la restructuration et qui ont été remis en vigueur à compter de 19902 ;
  • la loi hongroise n° IL du 22 octobre 1991, relative aux procédures de faillite, de liquidation et de règlement définitif3 ;
  • la loi tchèque n° 328 du 11 juillet 1991, relative à la faillite et au règlement judiciaire4 ;
  • la loi roumaine n° 64 du 22 juin 1995, relative à la procédure de réorganisation judiciaire et de faillite5.
  • 6 Cette première réglementation moderne des procédures collectives, tombée en désuétude durant les a (...)

5Traditionnellement, les systèmes tchèque et hongrois avaient assimilé l’influence allemande, souvent à travers le modèle autrichien. Le système polonais avait lui aussi suivi le modèle allemand tout en intégrant certaines solutions françaises. Enfin, à la fin du xixe siècle, la Roumanie avait adopté le Code de commerce napoléonien, y compris les dispositions relatives aux procédures collectives6.

6Depuis 1990, certains systèmes de l’Est reflètent l’influence américaine ; les récentes lois hongroise et roumaine citées plus haut sont d’inspiration américaine. plus encore, en Roumanie, une réforme de janvier 2002 rend les procédures collectives encore plus fidèles au droit américain. Le phénomène n’est pas inconnu en Occident. La récente réforme des procédures collectives a abouti en Allemagne à l’adoption d’une réglementation d’inspiration américaine, perçue comme répondant au mieux aux objectifs d’une économie de marché. A son tour, la France a adopté une solution ponctuelle d’inspiration américaine : la libération du débiteur du poids de son passif impayé à la fin de la procédure. Ainsi, on peut constater qu’en Europe centrale, les pays qui ont réformé leur droit ont quitté leurs sphères d’influence traditionnelles (droit français et allemand) pour suivre le modèle du droit américain des procédures collectives.

7Par conséquent, l’analyse des procédures collectives d’Europe centrale a été effectuée à la lumière des systèmes juridiques influents, à savoir :

  • la loi française n° 85-95 du 25 janvier 1985, aujourd’hui partie intégrante du nouveau Code de commerce7, ainsi que l’ensemble des lois françaises ayant régi la matière depuis le Code de commerce de 1807 ;
  • le nouveau Code allemand de l’insolvabilité8 (Insolvenzordnungi) du 5 octobre 1994, entré en vigueur le 1er janvier 1999. L’ancien système allemand des procédures collectives régi par l’ordonnance du 10 février 1877 (Konkursordnung) relative à la faillite et par l’ordonnance du 26 février 1935 (Vergleichordnung) relative au règlement judiciaire a également été pris en compte, notamment en tant que source d’influence de l’actuel système tchèque ;
  • la loi américaine des faillites du 6 novembre 1978 (Bankruptcy Act), qui constitue le Titre 11 du Code des États-Unis9.

8A travers ces influences croisées se dégagent, en Europe centrale, comme en occident ou aux États-Unis, des tendances fortes des règles régissant les procédures collectives. Elles sont visibles à tous les moments clé de ces procédures, qu’il s’agisse de leur ouverture (I) ou de leur issue (II).

SECTION 1. L’OUVERTURE DES PROCÉDURES

9Il existe dans chaque pays des procédures de recouvrement individuel qui permettent à chaque créancier de poursuivre son débiteur. Ce système montre ses limites dès l’instant où les liquidités du débiteur ne suffisent plus pour assurer le service de sa dette. Le système du recouvrement individuel des créances conduit alors au paiement intégral des premiers créanciers ayant poursuivi le débiteur, les créanciers ayant engagé des poursuites tardives ne touchant rien. on dit que le paiement est le prix de la course (au recouvrement). Les procédures collectives sont conçues pour pallier cette injustice. Dès lors qu’il y a incapacité de payer l’ensemble des créanciers, elles imposent l’arrêt des poursuites individuelles et organisent le recouvrement global des créances du débiteur.

10Ces procédures concernent certaines catégories de débiteurs définies de façon de plus en plus large par les dispositions nationales. Les conditions subjectives (A) ont connu une diversification croissante. Il en a été de même pour les conditions objectives (B).

§ 2. LES CONDITIONS SUBJECTIVES

11Tandis que certains législateurs considèrent que les procédures collectives doivent bénéficier à tous les débiteurs en difficulté quelle que soit leur qualité, d’autres considèrent qu’en raison de leur complexité, ces procédures doivent concerner uniquement les commerçants. pour ces derniers, le paiement collectif et égalitaire offert par les procédures collectives est indispensable au maintien de l’équilibre entre les acteurs économiques, alors qu’en dehors de la sphère économique, l’injustice de la course individuelle au paiement serait tolérable.

  • 10 L’art. 11 du Code allemand de l’insolvabilité confirme l’orientation traditionnelle en stipulant q (...)
  • 11 Aux États-Unis, le Bankruptcy Act de 1978 avait tout d’abord permis l’application des procédures c (...)
  • 12 Une procédure collective spécifique concerne les consommateurs en Allemagne (art. 304-314, C. all. (...)

12C’est ainsi que, dans les systèmes de tradition latine - les systèmes français et roumain, mais aussi le système polonais qui est resté sur ce point fidèle à la tradition française - les procédures collectives étaient réservées aux seuls commerçants. A l’opposée, au sein des systèmes germaniques et anglo-saxons, l’application des procédures collectives est traditionnellement ouverte à tous les débiteurs ayant la personnalité juridique, personnes physiques ou morales, commerçants ou pas, ainsi qu’à certaines « communautés de biens » telles que les indivisions successorales ou matrimoniales (Borcan, 2001, pp. 43 et ss.). Font partie de ce groupe les droits allemand10 et américain (Barnes et Dworkin, 1994, p. 789 ; art. 109, C. É-U) ainsi que le système tchèque (Tichy, 1994, p. 88). Cependant, dans ces systèmes, le principe n’empêche pas l’existence de procédures collectives spécifiques aux non commerçants tels que les agriculteurs11 ou les consommateurs12.

13Traditionnellement, le clivage entre procédures d’application spéciale et procédures d’application générale se trouvait de plus justifié par les philosophies opposées qui sous-tendaient les réglementations nationales. Dans les systèmes latins, la faillite était le reflet de la fraude et le failli, celui qui avait trahit la confiance de ses partenaires contractuels et, sur un plan plus général, la confiance que la société lui avait accordée. La faillite était donc une sanction applicable aux seuls commerçants, car son caractère exemplaire ne convenait pas aux simples particuliers. Dans les systèmes germaniques, la faillite avait toujours été une institution relevant du droit du patrimoine, autrement dit une réponse à un déséquilibre patrimonial. Dans les systèmes anglo-saxons, la faillite est un moyen de gestion des affaires, un moyen parmi d’autres. Tout plaide alors pour que ces procédures reçoivent une application aussi large que possible.

  • 13 Cette procédure est régie par la loi française n° 89-1010 du 31 décembre 1989.

14Ce clivage traditionnel semble s’estomper au fur et à mesure que les exigences du crédit employé à l’échelle de plus en plus large dans tous les domaines de la vie économique et sociale déterminent les systèmes latins à élargir le domaine d’application des procédures collectives. Cette évolution avait déjà été pressentie en France au début du siècle dernier (Percerou, 1935, § 70) : « Cette différence, fort ancienne, semble pourtant devoir disparaître un jour et l’examen des lois étrangères démontre qu’il existe un courant continu et puissant en faveur de l’extension de la faillite aux non commerçants ; à cet égard on peut espérer, dans un avenir peut-être pas très lointain, l’unification du droit de concours ». Ces prévisions ont été confirmées par l’évolution du système français qui a étendu l’application de la procédure de redressement judiciaire à toutes les sociétés commerciales par la forme, à toutes les personnes morales de droit privé, ainsi qu’aux artisans et agriculteurs. La France connaît par ailleurs une procédure de règlement amiable et de redressement judiciaire civil applicable aux particuliers13.

15La même évolution n’a été enregistrée ni en Pologne, ni en Roumanie où les procédures collectives sont encore réservées aux commerçants. Pour en faire l’objet, le débiteur doit :

  • mener une activité de production, construction, commerce ou services, pour son propre compte, dans le but de dégager un profit, en Pologne14 ;
  • exercer des actes de commerce à titre professionnel ou avoir des actes de commerce pour objet social, en Roumanie15.
  • 16 Art. 1er, alin. 1a, L. r. et art. 3, loi roumaine n° 36/1991 relative aux sociétés agricoles et au (...)
  • 17 Art. 1er, Ordonnance du Gouvernement roumain n° 38 du 30 janvier 2002, modifiant l’article 1er de (...)

16Néanmoins, en Roumanie les agents économiques opérant dans l’agriculture ont accès aux procédures collectives à condition qu’ils habillent la forme des sociétés commerciales16. Plus encore, depuis une récente réforme17, les coopératives constituées dans le secteur de l’artisanat et de la distribution peuvent faire l’objet d’une procédure collective.

§ 1 - LES CONDITIONS OBJECTIVES

17Les différents législateurs ont toujours été à la recherche du critère sur la base duquel devaient s’ouvrir les procédures collectives. Son rôle serait de garantir que l’ouverture ne se fera ni trop tôt, ni trop tard. Laisser trop de temps au débiteur revient à accepter qu’il puisse organiser son insolvabilité, dissimuler ses actifs, etc. A l’opposé, une mise en place trop hâtive de la procédure ne permettrait pas au débiteur de mettre toutes ses capacités au service du redressement, hors du cadre contraignant de la procédure. En effet, ces procédures sont relativement longues et coûteuses et les frais qu’elles engendrent pèsent sur l’actif du débiteur. Plus encore, l’ouverture peut entraîner l’interdiction au débiteur de diriger son entreprise ou encore la perte de la crédibilité commerciale, en raison des différentes publications organisées autour de l’ouverture.

18Pour toutes ces raisons, un critère pertinent doit permettre l’ouverture de la procédure au moment opportun. Chacun des systèmes analysés a sa propre façon de définir la ou les conditions d’ouverture des procédures collectives. On y rencontre : l’incapacité du débiteur à payer ses dettes à l’échéance (1) ; la situation négative du bilan (2) ; l’ouverture automatique des procédures associée à la méthode casuistique (3).

1. L’incapacité du débiteur à payer ses dettes à l’échéance

19Les systèmes étudiés permettent l’ouverture des procédures collectives dans l’hypothèse de l’incapacité avérée du débiteur à payer ses dettes (a). Certains le permettent également dans l’hypothèse d’une incapacité de payer qui n’est pas encore installée, mais qui s’annonce comme imminente (b).

a. L’incapacité avérée de paiement

  • 18 Peuvent être rappelées ici les jurisprudences divergentes des Chambres civile et criminelle de la (...)

20Le législateur français en 1985, le législateur tchèque en 1991 ainsi que les législateurs allemand et roumain en 1995 ont fait, lors de la réforme de leurs procédures collectives, le choix d’une définition légale de l’incapacité de paiement. L’existence d’une telle définition est appréciable, car elle apporte plus de sécurité et d’uniformité dans l’application de la loi. Ceci peut permettre d’éviter l’apparition de jurisprudences divergentes, situation qui avait déjà été connue par la France18. Ce gain de sécurité est d’autant plus appréciable dans ces pays d’Europe centrale où les juges manquaient d’expérience en matière commerciale au moment de l’introduction des lois régissant les procédures collectives.

  • 19 V. la définition de la notion de cessation des paiements donnée par l’article L621-1, C. com. fr.
  • 20 V. la définition de la notion d’insolvabilité donnée par l’article 1er, L. r.
  • 21 Art. 17, al. 2, C. all. insol. ; Art. 1er, al. 2, L. tch.
  • 22 Décision du tribunal d’Arges, section civile et contentieux administratif, du 6 juin 1994, jurispr (...)

21Les conceptions de ces quatre législateurs sont très similaires. En France19 il s’agit de la cessation des paiements, définie comme « l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible ». En Roumanie20, c’est « l’incapacité avérée de paiement des dettes exigibles avec les sommes d’argent disponibles ». En Allemagne et en République Tchèque, « le débiteur est dans l’incapacité de payer s’il n’est pas en situation d’honorer ses dettes échues »21. L’incapacité de paiement est une notion large. Ainsi, en France et en Allemagne (Percerou, 1935, §° 179 et Soinne, 1995, §° 413 ; Ihle, 1989, p. 272), l’existence d’une incapacité de paiement ne peut être prouvée, pour les besoins de la procédure, qu’à l’aide d’indices tels que : l’exercice infructueux des voies d’exécution ; la fuite du débiteur ou la fermeture de ses magasins ; le refus de paiement ; l’accumulation des dettes fiscales ou le non-paiement des salaires ou des cotisations de Sécurité sociale. Les mêmes indices étaient traditionnellement retenus en Roumanie (Pascanu, 1926) où la jurisprudence récente fait également état de circonstances nouvelles telles que le non-approvisionnement du compte courant du débiteur22.

b. L’incapacité de paiement imminente

  • 23 Nouvel article 25, al. 2 de la loi roumaine de 1995, introduit par l’art. 27 de l’ordonnance du Go (...)

22Le système allemand, le système polonais et le système hongrois permettent l’ouverture des procédures en cas d’incapacité imminente de paiement des dettes. En Roumanie également, cette condition d’ouverture vient d’être introduite depuis le mois de janvier 200223.

  • 24 Art. 18, C. all. insol.
  • 25 Art. 3, al. 1er, b), L. h.
  • 26 Art. 25, al. 2 de la loi roumaine n° 64/1995 introduit par l’ordonnance du gouvernement n° 38/2002

23Le Code allemand de l’insolvabilité retient « la menace d’une incapacité de payer » (die drohende Zahlungsunfahigkeit), définie24 comme la probabilité que le débiteur ne puisse, à une échéance déterminée, honorer les obligations qui pèsent sur lui au moment de l’ouverture de la procédure. Le décret polonais relatif à la réorganisation connaît ce même type de disposition en vertu de laquelle l’ouverture d’une procédure de réorganisation peut être sollicitée par le débiteur qui est incapable de faire face à ses dettes ou prévoit qu’il pourra en être incapable dans un avenir proche (Szlezak, 1994, p. 118, § B2 ; Brunicki et Czarny, 1993, p. 206). Une disposition hongroise définit le débiteur comme étant l’organisation économique « incapable de faire face à ses dettes arrivées à échéance ou qui va se trouver, selon toute vraisemblance, dans cette situation »25. Les dispositions roumaines récentes26 permettent au débiteur de solliciter l’ouverture lorsque l’apparition de son incapacité de payer est « imminente ».

24Dans ces quatre pays, la probabilité de l’apparition, dans un avenir plus ou moins proche, d’une incapacité de payer est une condition d’ouverture qui, de par sa nature, doit être mise à la disposition exclusive du débiteur. Ce dernier est seul à pouvoir s’en prévaloir. Il a la faculté mais non l’obligation d’agir.

25L’ouverture d’une procédure collective dans l’hypothèse de l’incapacité future et probable de faire face à un passif non encore échu est une solution récente. Le choix de cette solution est un emprunt aux modèles anglo-saxons, faisant de la procédure collective un moyen de gestion des difficultés financières. D’ailleurs, si « la menace d’une incapacité de payer » a été adoptée par le droit allemand, c’est bien parce que la nouvelle loi s’est largement inspirée du modèle américain qui permet de façon très libérale l’accès du débiteur à la procédure (cf. ci-dessous). Ainsi, il a été constaté en Allemagne que le débiteur évoque son incapacité de paiement imminente aux fins d’ouverture d’une procédure collective lorsqu’il estime qu’une procédure judiciaire lui offre de meilleures chances d’assainir sa situation financière qu’un accord purement contractuel (Trockels, 1996, p. 26 ; Landfermann, 1996, p. 37).

26Cette solution comporte des avantages, mais elle est également source d’abus. Les risques d’abus consistent dans le fait que si l’on peut penser que l’ouverture est toujours opportune pour le débiteur qui est l’auteur de la demande, il y a lieu de se demander si elle l’est aussi pour les créanciers. Autrement dit, il faudrait savoir si l’ouverture précoce de la procédure n’aboutit pas à donner accès au débiteur à tous ses avantages légaux, notamment la suspension des poursuites individuelles et l’effacement du passif impayé, alors que ses difficultés n’ont pas encore atteint le seuil d’une incapacité avérée de paiement. En un mot, il ne faut pas que le débiteur puisse abuser de son droit de demander l’ouverture.

  • 27 Dans une affaire célèbre, un artiste musicien interprète avait engagé une procédure de faillite af (...)
  • 28 Bien que la réforme n’ait rien changé quant aux conditions d’ouverture de la procédure, elle a ren (...)

27C’est la situation à laquelle les États-Unis ont été conduits. L’ouverture des procédures à la demande du débiteur étant automatique dans ce pays, de nombreux abus ont été commis, notamment durant les années 1980. Des demandes de mise en place d’une procédure de réorganisation au titre du chapitre 11 de la loi ont été formulées pour des raisons étrangères aux buts assignés par le législateur à ce type de procédure27. Ces abus ont d’ailleurs conduit à une réforme partielle du système en 199428.

  • 29 Art. 16 et 20, C. all. insol. ; art. 9, D. pol. restructuration ; art. 31, alin. 1er, L. r.
  • 30 Nouvel art. 25, alin. 4, L. r.

28Aux termes des dispositions allemandes, polonaises, hongroises et roumaines29, le tribunal chargé de la procédure est appelé à contrôler la réalité des conditions d’ouverture. En Roumanie30, l’introduction d’une demande d’ouverture prématurée ou de mauvaise foi entraîne la responsabilité du débiteur pour les préjudices ainsi causés. Malheureusement, à la différence de la législation allemande, les trois législations d’Europe centrale ne comportent pas de définition légale de l’incapacité imminente de paiement. Or, l’existence d’une telle définition aurait également permis de limiter d’éventuels abus. Ce manque de précision est regrettable, notamment si l’on se rappelle que le projet législatif allemand était déjà largement connu lors de l’adoption des réformes en Europe centrale.

2. La situation négative du bilan

  • 31 Certains auteurs roumains ont mis en évidence le fait que si l’insolvabilité n’est pas une circons (...)
  • 32 Art. 19, alin. 2, C. all. insol. ; art. 1er, alin. 3, L. tch. ; art. 5, alin. 2, D. pol. faillite.

29En droit allemand, en droit tchèque et en droit polonais31, la situation négative du bilan joue le rôle de condition d’ouverture alternative à l’incapacité de paiement. L’hypothèse envisagée est celle où l’actif du débiteur est devenu insuffisant pour couvrir son passif32.

  • 33 Un auteur français avait pu juger que le critère de l’insolvabilité était quasi impraticable, dans (...)

30L’adoption de ce critère d’ouverture doit obligatoirement s’accompagner d’une méthode d’évaluation du bilan clairement définie, à défaut de quoi le critère risque de devenir impraticable33. Ainsi, en Allemagne, avant l’entrée en vigueur du Code de l’insolvabilité, la nécessaire évaluation des actifs avait fait l’objet d’une grande controverse. Notamment, pour cette évaluation, devait-on prendre en considération la valeur d’exploitation ou la valeur de liquidation de l’entreprise ? Certains avaient « plaidé » pour la valeur de liquidation (Landfermann, 1996, p. 37). D’autres avaient estimé que, notamment en présence d’une valeur de liquidation négative, cette dernière n’était à prendre en compte que lorsque les perspectives économiques de l’entreprise étaient si sombres que la poursuite de l’activité ne pouvait être envisagée. En revanche, en présence d’une hypothèse de continuation de l’entreprise débitrice, on devait considérer la valeur d’exploitation. C’est cette dernière opinion qui a été consacrée au deuxième alinéa de l’article 19 du Code de l’insolvabilité allemand (Trockels, 1996, p. 26).

  • 34 Art. 1er, alin. 3, in fine, L. tch.

31La loi tchèque34 adopte la même philosophie et prévoit expressément que, pour l’appréciation de l’état d’insolvabilité du débiteur, la valeur des actifs doit inclure « les bénéfices issus de la continuation de l’activité, dès lors que des recettes supérieures aux coûts d’exploitation sont raisonnablement envisageables dans l’avenir ».

  • 35 Dans ces pays, les règles comptables régissant l’établissement du bilan sont telles que la situati (...)

32Une seconde règle vient compléter ce tableau et elle est destinée à assurer le caractère effectif de l’ouverture de la procédure pour cause de situation négative du bilan. Il est évident que cette situation n’est connue, par hypothèse, que par le débiteur lui-même. Pour cette raison, les systèmes ayant adopté cette condition l’accompagnent de l’obligation, pour le débiteur, de solliciter l’ouverture de la procédure dès l’instant où son passif devient supérieur à l’actif. Une telle exigence favorise le renforcement de la discipline des acteurs économiques, « obligés » à une surveillance constante de l’évolution de leur bilan (Ihle, 1989, p. 273)35.

3. L’ouverture automatique des procédures associée à la méthode casuistique

33Les procédures régies par le droit américain et, à leur image, la procédure de réorganisation hongroise, se distinguent par un déclenchement que l’on peut qualifier d’automatique. En principe, ces procédures s’ouvrent sans que le tribunal ait à statuer sur l’ouverture. Elles se mettent ainsi en place « à la demande », par le fait même de l’introduction d’une demande d’ouverture (Chiccarelli et Perez, in Folsom et Levasseur, 1994, § 639 ; Boshkoff, 1990, § 7.2.1).

  • 36 Art. 301 et 303, C. É-U.
  • 37 Art. 8, al. 4 et art. 21, alin. 2, L. h. Cependant, aux termes de l’art. 10 de la loi hongroise, l (...)

34Aux États-Unis, l’ouverture est automatique lorsque la demande d’ouverture émane du débiteur ou des créanciers à condition que le débiteur ne s’y oppose pas. Dans cette dernière hypothèse, l’ouverture sera néanmoins constatée par un jugement du tribunal36. En Hongrie, l’introduction de la demande de réorganisation du débiteur entraîne l’ouverture automatique de la procédure. Le tribunal, qui n’a pas à prononcer l’ouverture de la réorganisation, doit purement et simplement suspendre l’examen d’une éventuelle demande de liquidation introduite par les créanciers37.

35Un tel système de déclenchement des procédures témoigne du fait, déjà signalé ci-dessus, que ces procédures sont conçues comme des moyens de gestion de l’insolvabilité, mis à la disposition des parties (Duberstein, 1989, p. 242). Le tribunal est tout au plus l’arbitre de leurs intérêts éventuellement opposés ou le titulaire d’un droit de veto.

  • 38 Art. 303, h, C. É-U. Toutefois, le tribunal n’aura à intervenir que lorsque le débiteur s’oppose à (...)
  • 39 Art. 27, alin. 2, L. h., article applicable à la seule liquidation.

36Il existe, en revanche, des hypothèses où, dans les systèmes cités ci-dessus, le tribunal est appelé à prononcer l’ouverture de la procédure et à vérifier à cette occasion que certaines conditions d’ouverture sont réunies : aux États-Unis, lorsque le débiteur s’oppose à la demande d’ouverture formulée par les créanciers et en Hongrie à chaque fois qu’il s’agit de l’ouverture d’une liquidation. Les tribunaux américains sont tenus de vérifier38 que, durant les 120 jours précédant l’introduction de la demande, le débiteur n’a « généralement » plus payé ses dettes ou bien un custodien a été nommé ou a pris possession de ses actifs. En Hongrie, les difficultés financières du débiteur doivent avoir pris l’une des deux formes légales39 : le non-paiement des dettes pendant les 60 jours suivant leur échéance ou l’échec des voies d’exécution dirigées contre lui.

37Dans ces deux pays, les dispositions légales comportent une liste limitative des cas d’ouverture, strictement définis, ce qui est une démarche différente de celle pratiquée par les droits qui adoptent l’incapacité de payer comme condition d’ouverture. Cette dernière est une notion suffisamment large pour pouvoir couvrir une multitude de situations de fait du type de celles retenues par les législateurs américain et hongrois. L’opposition de ces deux groupes de systèmes analysés illustre parfaitement une opposition très ancienne entre « d’une part, les législations anglo-saxonnes qui, fidèles au génie concret d’une race ennemie de l’abstraction, énumèrent avec une précision minutieuse les différents cas de concours - à savoir les hypothèses d’ouverture des procédures, « acts of bankruptcy » ; et, d’autre part, les autres législations, qui procèdent par voie de formule vague et compréhensive, et font de la cessation des paiements - ou autrement dit de l’incapacité de payer - un cas général de faillite » (Percerou, 1935, p. 253).

  • 40 En Angleterre, traditionnellement (Art. 4, al. 1er, loi anglaise du 25 août 1883, cf. Percerou, 19 (...)

38La loi américaine et la loi hongroise sont donc à ce jour fidèles à la tradition casuistique anglo-saxonne40 comportant l’appel aux conditions d’ouverture strictement définis par la loi. À l’opposé, l’incapacité du débiteur d’honorer ses engagements est appelée à régir l’ouverture des procédures collectives dans l’ensemble des systèmes qui relèvent pour l’essentiel des traditions latine et germanique.

39L’inconvénient de la méthode casuistique consiste dans le fait qu’elle aboutit à circonscrire de façon rigide les hypothèses d’ouverture de la procédure. En revanche, la méthode a pour avantage sa grande simplicité qui bénéficie autant au demandeur qui doit prouver les conditions d’ouverture, qu’au tribunal appelé à statuer sur l’ouverture. Cette simplicité aurait pu être un grand atout pour les procédures collectives fonctionnant dans l’environnement juridique des pays de l’Europe centrale, au moins pour les premières années d’application de ces procédures. Cependant, en raison du poids des traditions, à l’exception de la Hongrie, ces pays n’ont pas adopté la méthode casuistique.

SECTION 2. LES SOLUTIONS DES PROCÉDURES

40Quel que soit le pays, les procédures collectives d’apurement des dettes connaissent deux issues principales : la continuation de l’entreprise débitrice (A) et la liquidation (B).

§ 1. LA CONTINUATION DE L’ENTREPRISE DÉBITRICE SUR LA BASE D’UN ACCORD

41Il existe dans chaque système national une procédure qui permet à la fois le paiement du passif et la continuation de l’entreprise débitrice. L’accord du débiteur avec ses créanciers, soumis au vote de ces derniers et à l’approbation du tribunal, est le moyen technique de cette continuation. A travers un tel accord, le débiteur et les créanciers conviennent des modalités de règlement du passif et éventuellement des modalités de continuation de l’entreprise du débiteur. Depuis 1985, la France fait exception dans la mesure où l’accord traditionnellement conclu par le débiteur avec ses créanciers a laissé place à l’intervention judiciaire : l’administrateur judiciaire ou le débiteur est chargé d’élaborer un plan qui devra être homologué par le tribunal. Le rôle principal dans le processus d’élaboration et de mise en place du plan ne revient plus aux créanciers.

  • 41 Dans certains systèmes, ces procédures font le plus souvent double emploi avec les issues concorda (...)
  • 42 Moins optimiste, un auteur français remarquait qu’aucun bouleversement en profondeur n’est apporté (...)
  • 43 La procédure française ne figure pas dans ce classement dans la mesure où il ne s’agit pas d’une p (...)

42À ce jour, les procédures qui permettent la continuation du débiteur sur la base d’un accord avec les créanciers sont de deux types. D’une part, des procédures concordataires classiques permettent la continuation du débiteur en tant que moyen de paiement du passif41. D’autre part, des procédures concordataires de type moderne poursuivent l’objectif incontournable du paiement du passif, mais consacrent des moyens bien plus importants et plus élaborés à la continuation et à la restructuration de l’entreprise débitrice42. Les procédures tchèque et polonaise sont du premier type, tout comme l’avaient été les anciens systèmes français et allemand. La procédure allemande, la procédure américaine et la procédure roumaine sont du second type. La législation hongroise se situe plutôt à mi-chemin entre ces deux catégories43. Nous retiendrons le terme de concordat pour désigner les accords conclus au sein de procédures de type classique et celui de plan concordataire pour les accords de facture moderne. L’analyse ci-dessous se propose de répondre à trois questions : quels sont les auteurs du projet d’accord (1), quel est le contenu d’un tel accord (2) et enfin quelles sont les règles qui régissent son approbation par les créanciers (3) ?

1. Les auteurs de l’accord

  • 44 Par exemple, art. 67, loi française de 1967.
  • 45 Art. 2, 3 et 10, Ordonnance allemande du 26 février 1935 relative au règlement judiciaire.
  • 46 Art. 19 et s. et art. 50, D. pol. restructuration.
  • 47 Art. 46-2 et 50, L. tch.
  • 48 Art. 18, L. h.

43Les concordats classiques étaient traditionnellement élaborés par le débiteur tenu souvent de formuler son offre concordataire au moment où il déposait le bilan. Telles ont été les règles qui ont eu cours en France jusqu’en 198544 et en Allemagne jusqu’en 199945. Ces règles à caractère restrictif se rencontrent encore aujourd’hui en Pologne46, en République Tchèque47 et en Hongrie48. Les expériences française et allemande prouvent que, à de telles conditions, les chances réelles de mise en œuvre d’un accord sont très faibles.

  • 49 Le débiteur peut déposer un projet de plan en même temps que sa demande d’ouverture. Il peut égale (...)
  • 50 Art. 59, L. r.

44En revanche, les procédures régies par le nouveau Code allemand de l’insolvabilité, la loi américaine et la nouvelle loi roumaine organisent l’élaboration de l’accord durant la procédure. Le débiteur peut en être l’auteur, mais d’autres intervenants sont autorisés à faire des propositions de plan. Dans la nouvelle procédure allemande, l’administrateur et le débiteur ont le droit de proposer un « plan d’insolvabilité »49. Aux États-Unis, seul le débiteur peut le faire durant les 120 premiers jours qui suivent l’ouverture de la procédure. Le trustee, le comité des créanciers ainsi que les créanciers peuvent proposer un plan dès le début de la procédure si un trustee a été nommé ou, à défaut, seulement après l’expiration des 120 jours réservés aux propositions concordataires du débiteur (Boshkoff, 1990, § 7.9.3.). Aux termes de la nouvelle loi roumaine50, sont autorisés à déposer un projet de plan : le débiteur, les créanciers garantis titulaires d’un tiers au moins de la valeur des créances garanties, les créanciers chirographaires titulaires d’un tiers au moins de la valeur des créances chirographaires, ainsi que les associés des sociétés en nom collectif, les associés commandités des sociétés en commandite et les actionnaires des sociétés anonymes détenant un tiers au moins du montant du capital social.

45Dans les procédures de facture moderne, l’existence d’une pluralité de personnes autorisées à faire une offre concordataire augmente les chances de continuation de l’entreprise débitrice.

2. Le contenu de l’accord

  • 51 La loi hongroise considère à titre principal le redressement du débiteur, reléguant la procédure d (...)

46Au sein des procédures classiques qui mènent à l’adoption de concordats - les anciennes procédures françaises et allemandes, les procédures tchèques, polonaises et hongroises51 - les clauses concordataires régissent les modalités de règlement du passif. Elles prévoient des délais de paiement et d’éventuelles remises de dettes accordées par les créanciers.

47Les législations de facture moderne qui organisent l’adoption de plans concordataires - la législation américaine, la législation allemande et la législation roumaine - comportent une liste de clauses obligatoires ou recommandées. Ces clauses sont complexes et elles concernent des aspects divers de la continuation de l’entreprise débitrice. on y rencontre les clauses relatives aux modalités de remboursement des créanciers, comme dans les concordats classiques, mais aussi des clauses relatives aux modalités de réorganisation de l’entreprise ou à la gestion des emplois.

  • 52 Si les mesures techniques figurant dans les plans français et roumains sont proches, il ne faut pa (...)

48Les dispositions roumaines sont assez proches techniquement des dispositions françaises actuelles régissant le contenu du plan judiciaire (articles 60 et 61 de la loi roumaine de 1995, transposant les dispositions des articles L621-54 et suivants du Code de commerce français)52. Par conséquent, en Roumanie, les plans concordataires doivent comporter les mêmes trois volets que connaissent les plans judiciaires français. Le plan comporte non seulement un volet financier qui définit « les modalités de règlement du passif et les garanties éventuelles » offertes par le débiteur, mais aussi un volet économique qui détermine « les perspectives de redressement en fonction des possibilités et des modalités d’activités, de l’état du marché et des moyens de financement disponibles ». Le plan doit donc envisager les modalités de réorganisation de l’entreprise : la continuation par le débiteur, assisté ou non par un administrateur ; la continuation de l’entreprise dans son ensemble ou d’une partie seulement de ses activités ; des éventuelles opérations de fusion ou d’absorption du débiteur. Le plan peut prévoir le remplacement d’un ou plusieurs dirigeants. La mesure de l’incessibilité des actions, parts sociales ou certificats de droit de vote détenus par certains dirigeants, envisagée par le législateur français ne figure plus dans la loi roumaine depuis les modifications intervenues en 2002. Le plan peut également organiser la modification des statuts de la société débitrice, une redéfinition des droits patrimoniaux et extrapatrimoniaux attachés aux titres sociaux ou une augmentation du capital. Enfin, en France, un volet dit social « expose et justifie le niveau et les perspectives de l’emploi ainsi que les conditions sociales envisagées pour la poursuite de l’activité ». Le redressement d’une entreprise en difficulté suppose le plus souvent le recours à une diminution des effectifs employés. Le législateur roumain préfère viser directement cette situation, en demandant, sans toutefois rien imposer, que le plan indique les mesures déjà prises et expose les actions tendant à la réorientation professionnelle du personnel licencié.

  • 53 Art. 220, C. all. insol : (1) La partie descriptive du plan d’insolvabilité décrit les mesures pri (...)
  • 54 Art. 221, C. all. insol.
  • 55 Art. 222, 228 et 229, C. all. insol.
  • 56 Art. 123, C. all. insol. dispose que : « (1) Un plan social établit après l’ouverture de la procéd (...)

49En Allemagne, le plan comporte également trois volets au sein desquels il est possible d’identifier certains des éléments ci-dessus. Ainsi, la partie dite descriptive du plan (darstellender Teil), contient les mesures économiques envisagées (Trockels, 1997, p. 31 ; art. 220, C. all. Insol.). Elle « décrit les mesures prises après l’ouverture de la procédure d’insolvabilité ou celles qui restent encore à prendre afin d’assurer les bases de la réalisation projetée des droits des intéressés ». Elle « doit contenir toutes autres informations relatives aux fondements et aux effets du plan, et qui sont importantes pour la décision des créanciers d’accepter le plan et pour l’homologation judiciaire de celui-ci. » Ces dispositions centrées autour de la réalisation des droits des créanciers53 permettent néanmoins de mesures plus complexes comme par exemple le remplacement de l’équipe dirigeante ou encore la modification des statuts de la société insolvable (Woodland, 1984, § 14). La partie dite dispositive ou pratique du plan (gestaltender Teil) « détermine la manière dont la situation juridique des intéressés peut être modifiée par le plan »54. Elle contient pour l’essentiel les modifications apportées aux droits des créanciers, ainsi que les mesures prises pour garantir l’exécution du plan55. Cette partie du plan d’insolvabilité allemand se rapproche dès lors du volet financier du plan de redressement français. Enfin, le nouveau droit allemand comporte un certain nombre de règles applicables en matière de protection de l’emploi. Sous le nom de plan social, il s’agit de dédommagements spécifiques dus par la masse aux salariés licenciés56, ainsi que de règles destinées à assurer la protection des salariés contre les licenciements abusifs (Weil, 1993, pp. 103-109 ; art. 125 à 128, C. all. insol.).

  • 57 Art. 1123, a° pour les dispositions impératives et b° pour les dispositions permissives, C. É-U.
  • 58 Art. 1123, a°, 5°, C. É-U.
  • 59 Le caractère permissif des dispositions de la loi américaine dans ce domaine et notamment dans la (...)

50En droit américain, la continuation de l’entreprise débitrice se réalise sur la base du plan de redressement qui peut être un plan de continuation par le débiteur ou par un « successeur ». La loi57 classe les dispositions relatives au contenu du plan de redressement en dispositions impératives et dispositions permissives. on rencontre dans la première catégorie les dispositions relatives aux modalités de paiement des créanciers, y compris à la répartition des créances similaires dans des catégories distinctes et à la définition de ces catégories. Il s’agit bien de dispositions constituant sui generis volet financier. Les dispositions permissives portent sur tout aspect que les parties auront considéré comme important, sous réserve de dispositions contraires à l’ordre public. Il est néanmoins possible d’identifier d’autres aspects de la continuation de l’entreprise débitrice régis par les clauses du plan. Ainsi, le plan doit prévoir les moyens de sa mise en œuvre58. L’entreprise débitrice peut continuer dans la même forme ou peut changer de forme sociale ; elle peut émettre des nouvelles actions ; elle peut être gérée par les mêmes dirigeants ou ces derniers peuvent se voir remplacés ; il peut enfin y avoir cession partielle ou totale de l’entreprise ou encore transformation par des opérations de fusion ou de consolidation (Duberstein, 1989, p. 249 ; art. 1123, a° ; 5°, C. É-U). En un mot, le plan peut inclure un large éventail de mesures de restructuration qui prennent appui, le cas échéant, sur la modification des statuts sociaux. Ainsi, le plan peut prévoir l’insertion dans les statuts d’une clause interdisant l’émission de titres préférentiels sans droit de vote et contenir des clauses concernant les modalités de choix des cadres et des dirigeants, du représentant ou encore du successeur du débiteur (Dahl, 1992, p. 559). Il s’agit, par conséquent, d’un dispositif complexe de clauses à caractère économique. Le sort des contrats de travail est abordé par le législateur au titre des « contrats en cours », sans protection spécifique des salariés. Il s’agit de surcroît de règles à caractère dispositif59.

51Dans l’ensemble on peut remarquer que par rapport à cet arsenal de dispositions à caractère économique et social, les concordats classiques centrés autour des seules modalités de règlement des créanciers apparaissent comme très pauvres. La nécessité d’une diversification des clauses concordataires dans l’intérêt d’une meilleure gestion du redressement du débiteur s’est d’ailleurs déjà fait sentir dans la pratique.

  • 60 Art. 46, alin. 3, L. tch.

52Ainsi, en Pologne, la pratique des procédures collectives fait état de clauses concordataires à caractère économique et social. Une étude menée à la demande du gouvernement polonais à compter de 1993, dans le cadre du « Programme de restructuration des entreprises et des banques », montre que les conditions opérationnelles de la continuation de l’entreprise débitrice -telles que le sort des emplois, les investissements à effectuer à l’avenir, les méthodes de gestion -ont souvent figuré parmi les dispositions concordataires, dès lors que les parties au concordat avaient trouvé un accord relatif à ces mesures (Gray et Holle, 1996, p. 12). Par ailleurs, le décret polonais relatif à la réorganisation prévoit, pour les seules entreprises d’État, la possibilité d’inclure dans le concordat des dispositions organisant leur transformation en sociétés commerciales, y compris par l’échange de dettes contre des actions, forme très répandue de privatisation des entreprises publiques en Pologne ou encore leur fusion avec d’autres entités ou leur scission. Il semblerait que ces dispositions peuvent éventuellement trouver application dans les procédures ouvertes à l’encontre de débiteurs de droit privé (Szlezak, 1994, p. 129). Le législateur tchèque exige que l’offre concordataire fasse état du nombre d’employés de l’entreprise et des moyens de financement ultérieur de ces emplois60. La pratique tchèque des procédures collectives fait état de modalités diverses de réorganisation du débiteur comme, par exemple, les conversions de dettes en parts de capital (TICHY, 1994, p. 102).

3. L’approbation de l’accord par les créanciers

53Il existe deux modalités d’approbation du concordat ou du plan par les créanciers ; l’une est traditionnelle, l’autre est moderne.

  • 61 L’existence de ces deux types de réglementations du vote à l’assemblée des créanciers avait suscit (...)

54D’une part, aux termes des systèmes polonais et tchèque, à l’image des anciens systèmes français et allemand, l’assemblée unique des créanciers délibère sur le plan (a). D’autre part, le droit américain et à son image le nouveau droit allemand, le droit hongrois et le droit roumain prévoient la réunion des créanciers en plusieurs groupes distincts (b)61.

a. L’assemblée unique

55Lorsque les créanciers sont réunis au sein de l’assemblée unique, une double majorité, en nombre de créanciers et en somme des créances détenues est généralement exigée par les différents systèmes nationaux pour l’adoption du concordat. L’existence de la double majorité, et notamment d’une majorité en nombre de créanciers, a comme effet de protéger les petits créanciers, pas toujours à même d’accorder de longs délais ou de grosses remises (Percerou, 1937, n° 1296). selon les systèmes, les majorités sont calculées soit par rapport aux créanciers ayant exprimé leur vote, soit par rapport aux créanciers inscrits. Ce dernier mode de calcul rend difficile l’obtention d’un vote favorable de l’assemblée et sera en grande partie responsable du faible nombre de concordats conclus.

  • 62 Art. 57, D. pol. restructuration ; art. 58, L. tch.
  • 63 L’utilisation et l’efficacité pratique très réduite de ces procédures avaient donné naissance en A (...)

56En Pologne et en République Tchèque62, une double majorité en nombre de créanciers et en somme des créances détenues est exigée. La majorité en nombre est calculée par rapport au nombre de créanciers ayant exprimé leur vote, alors que la majorité en sommes détenues l’est par rapport aux créances admises. La majorité en nombre est identique dans les deux pays (plus de la moitié des créanciers), alors que la seconde est plus forte en République Tchèque qu’en Pologne (trois quarts contre deux tiers du montant total des créances ouvrant droit au vote). Ces systèmes sont proches du système français antérieur à 1935 (majorité absolue des créanciers ayant droit de vote et majorité de 3/4 des sommes, calculée sur l’ensemble des créances donnant droit au vote) et de l’ancien système allemand (majorité de 3/4 des sommes, calculée sur l’ensemble des créances donnant droit au vote). or, il s’agit de systèmes qui ont été abandonnés en France, comme en Allemagne, en raison du fait que le nombre de concordats réellement mis en place dans le cadre de ces procédures avait été extrêmement faible63.

b. Les groupes de créanciers

57L’approbation de l’accord par groupes de créanciers suppose que le législateur a défini les critères de constitution de ces groupes, les règles de vote à l’intérieur du groupe ainsi qu’une règle permettant de déduire des votes ainsi exprimés, le sens de la volonté de l’ensemble des créanciers.

58Les règles nationales sont assez diverses.

  • 64 Art. 1122, a° et b°, C. É-U ; art. 222, C. all. insol. Dans la pratique allemande, il est apparu q (...)

59Ainsi, en droit américain et allemand64, la répartition des créanciers par groupes fait l’objet des clauses des plans de réorganisation, avec toutefois le respect des règles légales. Les créanciers appartiennent à un groupe déterminé en raison de la nature similaire de leurs créances ou de l’identité de leurs intérêts économiques. La loi permet, pour des raisons de « facilité d’administration », la constitution d’une classe de « petits » créanciers chirographaires, à condition que le montant des créances détenues par eux soit inférieur à une certaine somme.

  • 65 Art. 60-1 et 67, L. r.
  • 66 Art. 9, alin. 4 et 44, alin. 1er, L. h.
  • 67 Il s’agit des titulaires de garanties réelles, des particuliers - à l’exclusion des titulaires de (...)
  • 68 Ces deux groupent réunissent les créanciers titulaires de créances échues respectivement avant et (...)

60Aux termes de la loi roumaine65, les créanciers expriment leur vote au sein de six catégories principales : les gros créanciers garantis (détenant plus de 10 % du passif total garanti et non garanti) ; les autres créanciers garantis ; les titulaires de créances salariales pour les 6 mois précédant l’ouverture de la procédure ; les titulaires de créances d’impôts, taxes ou amendes ; les titulaires de créances alimentaires ; les créanciers chirographaires. Un groupe de petits créanciers peut également être constitué. En droit hongrois66, le vote par catégories de créanciers est régi différemment lorsque l’accord du débiteur avec ses créanciers est recherché dans le cadre d’une liquidation ou d’une procédure de règlement. Lors d’une liquidation, il existe cinq groupes de créanciers67, tandis que lors d’une réorganisation il n’en subsiste que deux68.

61Pour que le plan soit adopté par les créanciers, il est nécessaire qu’il ait été accepté dans chaque groupe avec des majorités calculées à la fois sur la base du montant des créances détenues (majorités en sommes) et du nombre de créances ou de créanciers admis (majorités en nombre).

  • 69 A. 1126, notamment c°, d°, f° et g°, C. É-U.
  • 70 A. 244, al. 1er, C. all. insol.
  • 71 A. 19, al. 4 pour la procédure de règlement et 44, al. 1er pour la procédure de liquidation : L. h
  • 72 P. Komaromi, The system of creditors’ right under hungarian civil and insolvency law, op. cit., p. (...)
  • 73 A. 67, al. 6, L. r. 1995.

62En droit américain69, le plan est considéré accepté par un groupe de créanciers dès lors qu’il réunit le vote favorable de créanciers détenant au moins deux tiers en sommes, et plus de la moitié du nombre des créances admises dans le groupe où s’exprime le vote. Le nouveau Code de l’insolvabilité allemand70 exige, dans chaque groupe, l’accord favorable de la majorité des créanciers participants au vote, à condition que le montant des créances détenues soit supérieur à la moitié du montant des créances admises dans la catégorie concernée. En droit hongrois71, le concordat doit susciter le vote favorable de la majorité des créanciers ayant droit de vote dans chaque catégorie. Cette règle de majorité est issue d’un amendement de la loi hongroise survenu en 1993. Auparavant, l’unanimité était nécessaire : un concordat ne pouvait être conclu que si tous les créanciers y consentaient72. En droit roumain, le plan est considéré adopté par une catégorie de créanciers dès lors qu’il réunit le vote favorable des titulaires de créances d’un montant supérieur à la moitié du montant total des créances de ladite catégorie73. Ainsi, en droit roumain, comme en droit hongrois, les majorités sont calculées sur l’ensemble des créanciers inscrits et non, comme cela se passe en droit américain et allemand, simplement sur les créanciers ayant effectivement exprimé leur vote. Cette situation rend l’obtention d’un accord favorable plus difficile dans ces deux pays de l’Est qu’en Allemagne ou aux États-Unis.

63Dans l’ensemble, la procédure d’approbation du plan par groupe de créanciers remplit une première fonction : l’exigence d’une majorité à réunir au sein de chaque groupe garantit le fait que les intérêts spécifiques de chaque groupe seront pris en considération dans le processus d’adoption du plan.

  • 74 À l’exception de la Hongrie où le plan doit réunir les majorités requises dans chaque groupe : art (...)

64Cette procédure remplit une seconde fonction qui explique, à notre sens, son succès auprès des législateurs ayant réformé leurs droits depuis 1990. La majorité des systèmes qui pratiquent le vote par groupes de créanciers74 permettent la mise en place d’un plan même si les majorités légales ne sont pas réunies au sein d’un groupe de créanciers, dès lors que certaines conditions sont réunies :

  • le plan ne met pas les créanciers dans une situation moins bonne que celle qu’ils connaîtraient dans le cadre d’une liquidation75 ;
  • aucun créancier qui, en l’absence du plan, aurait été désintéressé après les créanciers du groupe ne perçoit de dividende au titre du plan76 ;
  • au moins un groupe de créanciers qui voient leurs droits diminués par le plan (créanciers dits « défavorisés ») a approuvé le plan77 ;
  • le plan a été accepté par un certain nombre de groupes de créanciers : la majorité des groupes constitués conformément aux clauses du plan en Allemagne ou 2 des 6 classes constituées conformément à la loi en Roumanie78.

65Il s’agit de la règle dite du « cram-down » aux États-Unis ou de « l’interdiction de faire obstruction » en Allemagne. Elle a pour conséquence qu’à des conditions de majorité identiques, l’approbation du plan est plus facilement accessible lorsqu’elle est organisée par groupes de créanciers, de la manière décrite ci-dessus, que lorsqu’elle est le fait de l’assemblée unique des créanciers. Le plan pourra alors être adopté malgré l’opposition de mauvaise foi de certains créanciers. Il pourra surtout être adopté dès lors qu’il correspond à l’intérêt général des créanciers, bien qu’il soit perçu comme insatisfaisant par un groupe déterminé qui doit se contenter d’un remboursement très partiel ou très tardif.

66On peut enfin remarquer que le droit hongrois, bien qu’inspiré du droit américain, n’a pas adopté une telle règle et que, de ce fait - qui vient s’ajouter à l’exigence de majorités difficiles à réunir - le concordat est très difficile à mettre en place dans ce système. La procédure de réorganisation, pourtant visée comme la première réponse à apporter aux difficultés financières du débiteur, risque d’être le plus souvent remplacée par une liquidation.

§ 2. LA LIQUIDATION DE L’ENTREPRISE DÉBITRICE

67La procédure de liquidation apporte une solution radicale aux difficultés financières du débiteur. L’ensemble des systèmes organise la vente ordonnée de ses biens et le règlement global du passif. Chaque législateur édicte un ordre légal de classement des créanciers en vue de ce paiement. Il s’agit de la procédure d’ordre (1). Une fois les distributions achevées, une partie du passif demeure le plus souvent impayée. Selon les systèmes, le débiteur est tenu d’assumer la charge de ce passif impayé ou il en est libéré (2).

1. La procédure d’ordre

  • 79 Une moyenne de 5 % du montant des créances chirographaires ressort pour la fin des années 1980 et (...)
  • 80 Les frais de justice et d’exécution de l’actif de la masse peuvent atteindre des valeurs considéra (...)
  • 81 En raisons des particularités accusées des systèmes nationaux, la situation des créanciers garanti (...)

68Chaque système national édicte un ordre selon lequel seront distribuées, parmi les créanciers, les liquidités issues de la réalisation des actifs du débiteur. L’enjeu pratique de cet ordre de priorité n’est plus à souligner. Les créanciers de rang inférieur n’étant payés qu’une fois les créanciers de rang supérieur intégralement remboursés, lorsque les actifs sont insuffisants, ils ne reçoivent rien ou presque rien. Les statistiques sont éloquentes. Aux États-Unis, le produit de la réalisation des actifs est absorbé par le passif postérieur et privilégié, de telle façon qu’il est en effet rare que les créanciers chirographaires reçoivent quelque chose (Folsom et Levasseur, 1994, § 648). Sous le régime de l’ancien droit allemand de la faillite qui accordait une position forte des créanciers garantis et privilégiés, le taux de remboursement des chirographaires variait, selon les études, de 3,5 à 7 %79. Il en est de même à l’Est. Il ressort d’une étude réalisée à la demande du gouvernement polonais entre 1991 et 1994 (Gray et Holle, 1996, p. 22) que, sur les faibles disponibilités issues de la réalisation des actifs, il fallait généralement réserver quelques 80 % pour le paiement des frais de procédure80 et des créances salariales. Par conséquent, le taux moyen de remboursement des créanciers était le suivant : 98 % pour les employés ; 49 % pour les assurances sociales ; 43 % pour les administrations fiscales ; 17 % pour les banques et 7 % seulement pour les fournisseurs81.

  • 82 Nous envisageons ici la situation des seuls créanciers non garantis. En effet, le sort des créanci (...)

69Ces procédures d’ordre sont, dans les grandes lignes, très similaires dans l’ensemble des législations étudiées82. Le premier principe commun est celui du remboursement prioritaire des créances postérieures à l’ouverture de la procédure, créances dites « de la masse ». Il s’agit de créances nées des opérations effectuées par le syndic et généralement de la poursuite des contrats en cours ; des frais de justice ; des dépenses d’administration, de réalisation et de partage de la masse ; des frais et rémunérations des professionnels intervenus pour les besoins de la procédure, etc. Cette règle de priorité est, on le voit, indispensable au fonctionnement de la procédure, à la poursuite de l’activité de l’entreprise débitrice ou à la préparation de sa liquidation.

  • 83 Art. 108-3° et 4°, L. r. ; art. 507, a°, C. É-U.
  • 84 V. « Tableau des privilèges s’exerçant à l’occasion de la liquidation des biens ou du règlement ju (...)
  • 85 Le principal reproche formulé par les praticiens hongrois à l’encontre du système des procédures c (...)

70Le second principe est celui du remboursement préférentiel de créances prioritaires telles que les salaires et les sommes dues au budget de l’État et aux organismes d’assurance santé et de retraite pour une certaine période précédant l’ouverture de la procédure. En règle générale, ces créances sont payées après les créances postérieures citées ci-dessus, mais avant les créances simplement chirographaires. Cette règle est de mise en Roumanie et aux États-Unis83 et elle avait été pratiquée par les anciens systèmes français et allemand84. À la différence de ces systèmes, les législateurs polonais et hongrois ont fait le choix de renforcer le caractère prioritaire de ces créances. Les créances salariales en Pologne et les créances salariales et fiscales en Hongrie deviennent ainsi des créances de premier rang, remboursables au même titre que les créances postérieures à l’ouverture de la procédure. Une étude menée en Pologne (Brol, 1993, p. 12) déplorait cette priorité et mettait en évidence le fait que la nécessité de paiement des salaires satisfaction prioritaire des créances salariales était souvent un argument important en faveur de la vente des actifs. Des difficultés sont également signalées en Hongrie (De Servigny, 1996, n° 369 ; art. 57, alin. 2, L. h.) où l’égalité de rang des créanciers postérieurs, dont les liquidateurs, avec les salariés et le fisc avait conduit à l’impossibilité d’assurer le paiement de la rémunération des premiers85.

  • 86 Art. 32, alin. 2, L. tch. rédaction 2000.

71À l’opposé, des solutions récentes en droit allemand et tchèque vont dans le sens de l’annulation totale ou partielle des privilèges traditionnels des salariés du débiteur et du fisc. En Allemagne, ces privilèges ont totalement été supprimés avec l’entrée en vigueur du nouveau Code de l’insolvabilité. En République Tchèque, des modifications intervenues en 200086 apportent une réponse nuancée. Ainsi, après le paiement intégral des créances postérieures, les sommes à distribuer sont divisées en deux parties : 30 % sont réservés au remboursement des créances salariales échues durant les trois années précédant l’ouverture et 70 % au remboursement des autres créances. De plus, le passif fiscal a complètement perdu son caractère privilégié.

72La philosophie de cette nouvelle tendance repose sur l’idée que la protection des intérêts des salariés ou du budget de l’État ne doit plus reposer sur le sacrifice des créanciers dans la masse, mais sur une socialisation des risques de l’insolvabilité. Ainsi, ce qui est dû aux employés est payé par des assureurs qui couvrent leurs frais à l’aide de cotisations réglées par l’ensemble des entreprises. Par ailleurs, ce qui est dû à l’État doit être considéré comme une insuffisance de rentrées fiscales à corriger à l’aide du système d’imposition applicable à l’ensemble des contribuables. En outre, si l’État sort « perdant » en tant que créancier impayé d’un débiteur insolvable, il sort « gagnant » en raison du fait que, dans la procédure menée à l’encontre de ce débiteur, l’absence d’un passif fiscal privilégié aura permis le remboursement des banques et des fournisseurs. Ces derniers auront ainsi évité de déposer leur bilan dans une série de faillites en chaîne. Par conséquent, ils se maintiendront sur la scène économique où, en tant que contribuables, ils continueront à payer des impôts...

73L’importance de la réforme opérée en Allemagne et en République Tchèque doit être appréciée à la lumière des faibles taux de remboursement des créanciers chirographaires enregistrés par l’ensemble des systèmes étudiés. Elle constitue, de ce fait, une solution d’avenir.

2. La libération du débiteur à la clôture de la liquidation

  • 87 Art. L. 622-30, Code de commerce français ; art. 200, C. all. insol. ; art. 350, C. É-U ; art. 29, (...)

74Dans l’ensemble des systèmes étudiés87, le tribunal chargé de la procédure prononce une décision de clôture de la procédure. Cette décision intervient généralement après l’approbation du plan définitif de distribution. Elle met fin à l’ensemble des effets produits par l’ouverture de la procédure, tels que le dessaisissement du débiteur ou les attributions des organes de la procédure.

  • 88 Ce dernier régit des procédures collectives qui ne sont applicables qu’aux seules personnes morale (...)

75Traditionnellement, la clôture de la liquidation entraîne également la fin de la suspension des poursuites à l’encontre du débiteur. La règle ne concerne que le débiteur personne physique car, par hypothèse, la liquidation met fin à l’existence des personnes morales débitrices. Ce principe est entériné aujourd’hui par le droit tchèque, le droit polonais et le droit hongrois88.

  • 89 Art. L. 622-32, Nouveau Code de commerce français ; art. 290, C. all. insol. ; art. 707, C. É-U ; (...)

76À l’opposé, en France, en Allemagne, aux États-Unis et en Roumanie89, la clôture de la liquidation entraîne la remise de la partie du passif restée impayée dans la procédure. Il s’agit de l’institution de la libération de dette affirmée dans un premier temps par la loi américaine de 1978 -qui consacre le terme discharge - et introduite en France 1985, en Allemagne en 1999 et en Roumanie en 1995. Ce choix témoigne d’un changement des politiques juridiques et économiques de ces pays. En effet, le sacrifice des créanciers qui ne peuvent plus récupérer leur dû est mis au service de la préservation des chances de rétablissement du débiteur dans une nouvelle activité. En France, la réforme a été ressentie comme un acte de justice à l’égard des débiteurs personnes physiques à qui elle apporte la libération du passif impayé qui bénéficiait automatiquement aux personnes morales dissoutes par l’effet de la liquidation. Aux États-Unis, la libération du débiteur est un des effets les plus recherchés des procédures collectives et une condition sine qua non de son rétablissement sur la scène économique, de son nouveau départ - « new start ».

  • 90 A la différence des deux premiers systèmes, aux États-Unis et en Allemagne l’existence d’une conda (...)

77En tant que bénéfice accordé au débiteur personne physique, ce principe comporte des exceptions qui ont trait à sa « dignité ». Ainsi, la libération sera refusée, en France et en Roumanie, au débiteur ayant accompli des actes qui tombent sous le coup des nullités de la période suspecte ainsi qu’au débiteur ayant fait l’objet de sanctions pénales de banqueroute ou des sanctions civiles, telles que la faillite ou l’interdiction de gérer en France. Aux États-Unis et en Allemagne, le bénéfice de la libération de dettes est refusé au débiteur s’étant rendu coupable de faits d’une certaine gravité, en rapport avec la procédure ou son état d’insolvabilité pouvant entraîner une condamnation pénale pour banqueroute90.

  • 91 L’article L 622-32 du Code de commerce français refuse la remise du passif impayé au débiteur qui (...)

78Enfin, dans ces quatre systèmes, la remise du passif impayé est refusée au débiteur « récidiviste », à savoir au débiteur qui en a déjà bénéficié91. Le débiteur peut bénéficier de la libération du passif impayé tous les 5 ans en Roumanie, tous les six ans aux États-Unis, tous les dix ans en Allemagne. En France, selon toute probabilité, le bénéfice de la libération ne lui est accordé qu’une seule fois.

CONCLUSION

79Dans les pays d’Europe centrale et orientale, comme en Europe Occidentale et aux États-Unis, les systèmes étudiés sont très hétérogènes.

80I. Leur rapprochement reste possible à partir des critères caractéristiques des systèmes dont ils ont subi l’influence. L’étude comparée apporte un éclairage des tendances apparaissant au-delà des clivages.

81Une classification typologique, rattachant au modèle latin ou au modèle germanique et anglo-saxon, est possible dès l’analyse des conditions subjectives d’ouverture des procédures. Traditionnellement, les procédures françaises, polonaises et roumaines étaient d’application spécifique, réservées aux seuls commerçants alors que les procédures allemandes, américaines, tchèques et hongroises, d’application générale, étaient accessibles à tout débiteur en difficulté.

82Cette classification se retrouve dans le domaine des conditions objectives d’ouverture des procédures. En France et en Roumanie, seul le débiteur se trouvant en incapacité de payer peut faire l’objet d’une procédure collective. En revanche, en Allemagne, en République Tchèque et en Pologne, la situation négative du bilan constitue une condition d’ouverture alternative à l’incapacité de paiement. Enfin, aux États-Unis et en Hongrie, l’ouverture des procédures est automatique, sur simple demande du débiteur.

83Enfin, au-delà des différences dues à l’appartenance à l’une ou l’autre des familles juridiques, l’évolution des systèmes analysés semble suivre une ligne commune.

84En matière de conditions subjectives d’ouverture des procédures, cette tendance devrait être celle de la diversification croissante des sujets admis au bénéfice des procédures collectives avec néanmoins une prise en compte des spécificités de chaque catégorie de débiteurs. Le recours au crédit, de plus en plus important dans des secteurs comme l’agriculture, l’artisanat ou l’immobilier (secteurs réputés non-commerciaux), accompagné de la nécessité de sécuriser les créances, entraîneront sans doute dans les années à venir une extension de la sphère d’application des procédures collectives, au bénéfice de débiteurs non commerçants, dans des pays comme la Pologne ou la Roumanie.

85Une évolution de moindre envergure devrait avoir lieu dans le domaine des conditions objectives d’ouverture. En raison d’une solution nouvellement introduite, les systèmes allemand et tchèque, suivis depuis peu par le système roumain, permettent l’ouverture anticipée des procédures alors que l’incapacité de payer du débiteur n’est pas encore installée, mais simplement imminente. Cependant, ce nouveau libéralisme a ses limites. Ainsi, à l’exception de la Hongrie, les pays européens étudiés n’ont pas adopté la solution américaine de l’accès automatique aux procédures pour tout débiteur qui en ferait la demande. En Europe, les procédures collectives se déroulent devant des juridictions qui sont compétentes pour connaître de leur propre compétence et pour apprécier les conditions légales d’ouverture des procédures.

86II. Le second moment clé des procédures collectives qui permet de saisir les spécificités nationales et leurs tendances est celui de la continuation de l’entreprise débitrice sur la base de l’accord conclu par le débiteur avec ses créanciers.

87En cette matière, les systèmes s’opposent en raison de leur caractère classique ou moderne. Les systèmes polonais et tchèque, de facture classique, permettent au seul débiteur de formuler des propositions concordataires. Par ailleurs, ils définissent le concordat essentiellement autour des clauses financières relatives au remboursement du passif. À l’opposé, les réformes survenues en droit américain, en droit allemand et en droit roumain ont ouvert la possibilité de formuler des offres concordataires à d’autres que le débiteur. Les offres concordataires sont désormais de véritables projets de plans concordataires de redressement. Par ce biais également, la continuation de l’entreprise est reconnue comme une solution à l’insolvabilité présentant de l’intérêt pour tous les participants à la procédure et, sur un plan plus large, pour l’économie nationale. Une entreprise jugée viable par ses partenaires (autorisés à formuler des projets de plan) pourra ainsi se maintenir sur la scène économique.

  • 92 On saisit ici la différence de nature entre ces procédures concordataires ou consensuelles, dirigé (...)

88De la même façon, en ce qui concerne le contenu des offres concordataires, les législations polonaise, tchèque et hongroise se contentent d’exiger qu’elles portent sur le remboursement du passif. Malgré le fait qu’en pratique les clauses concordataires sont diverses et qu’elles peuvent permettre d’atteindre des objectifs multiples, il est regrettable que ces législateurs n’aient pas détaillé expressément de tels objectifs. Ils auraient pu fournir ainsi aux acteurs économiques un « guide » dont l’utilité n’est plus à souligner et qui est par conséquent à recommander à ceux d’entre eux qui souhaiteraient réformer à l’avenir. Les législations américaine, allemande, française et roumaine offrent des solutions utiles, car elles régissent expressément, outre l’aspect financier du remboursement du passif, l’aspect économique de la restructuration de l’entreprise et l’aspect social relatif à l’entreprise en tant que réservoir d’emplois. S’il est vrai que les plans élaborés conformément à ces dispositions sont déterminés par l’intérêt général des créanciers, il faut reconnaître qu’ils organisent la gestion efficace du redressement de l’entreprise débitrice tout de moins lorsque ce redressement est à même d’assurer, mieux qu’une liquidation, la défense desdits intérêts92.

89Il existe, dans les systèmes analysés, des différences notables quant aux modalités d’approbation de l’accord conclu par le débiteur avec ses créanciers. Les systèmes de facture classique - le droit polonais et le droit tchèque - organisent cette approbation à l’assemblée générale des créanciers tout en exigeant de fortes majorités. Les systèmes de facture moderne - le droit américain et à son image le droit allemand, le droit roumain et le droit hongrois - organisent la réunion des créanciers par groupes constitués en fonction d’intérêts spécifiques et innovent quant aux règles d’approbation des plans. Les nouvelles règles techniques favorisent le redressement consensuel de l’entreprise débitrice et offre une réelle alternative à la liquidation du débiteur. Elles peuvent opportunément être proposées aux législateurs qui ont conservé des solutions classiques.

90III. Enfin, lorsque le redressement du débiteur n’est pas envisageable et que sa liquidation seule permet de rembourser le passif, une institution nouvelle s’affirme dans plusieurs systèmes juridiques : la libération du débiteur du passif impayé à l’issue de la procédure. Présente en droit américain, en droit allemand, en droit français et en droit roumain, cette institution permet au débiteur honnête de prendre un nouveau départ. On peut s’attendre à ce qu’elle soit adoptée à l’avenir par d’autres systèmes.

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Notes

2 Ci-dessous D. pol. faillite et D. pol. restructuration.

3 Ci-dessous L. h.

4 Ci-dessous L. tch.

5 Ci-dessous L. r.

6 Cette première réglementation moderne des procédures collectives, tombée en désuétude durant les années du règne communiste, a été remise en vigueur en 1995 et elle a régi la matière jusqu’en 1995, date de l’entrée en vigueur de la nouvelle loi, qui a largement quitté la sphère d’influence du droit français.

7 Ci-dessous C. com. fr.

8 Ci-dessous C. all. insol.

9 Ci-dessous C. É-U.

10 L’art. 11 du Code allemand de l’insolvabilité confirme l’orientation traditionnelle en stipulant que la nouvelle procédure d’insolvabilité s’applique à « toute personne physique ou morale ».

11 Aux États-Unis, le Bankruptcy Act de 1978 avait tout d’abord permis l’application des procédures collectives aux agriculteurs, mais uniquement à leur demande. Toutefois, suite à une crise profonde du secteur agricole intervenue au milieu des années 1980, le Congrès américain a été appelé à intervenir et un nouveau chapitre 12 a été ajouté au Bankruptcy Act. Il régit une procédure spécialement conçue pour répondre aux besoins des agriculteurs, dont l’application peut être sollicitée à la fois par les débiteurs agriculteurs ou par leurs créanciers (Boshkoff, 1990, n° 7.1.6. ; Duberstein, 1989, p. 240 ; Barnes et Dworkin, 1994, p. 802).

12 Une procédure collective spécifique concerne les consommateurs en Allemagne (art. 304-314, C. all. insol.) et aux États-Unis (chapitre 13, C. É-U).

13 Cette procédure est régie par la loi française n° 89-1010 du 31 décembre 1989.

14 Art. 1er, D. pol. faillite ; Art. 1er, D. pol. restructuration ; a. 2, al. 1er, loi du 23 décembre 1988 relative à l’activité économique ; Brunicki et Czarny, 1993, p. 226.

15 Art. 1er, L. r. ; art. 7, Code de commerce roumain.

16 Art. 1er, alin. 1a, L. r. et art. 3, loi roumaine n° 36/1991 relative aux sociétés agricoles et aux autres formes d’association dans l’agriculture reconnaît la qualité de commerçant aux sociétés commerciales constituées dans l’agriculture malgré leur objet sans conteste civil.

17 Art. 1er, Ordonnance du Gouvernement roumain n° 38 du 30 janvier 2002, modifiant l’article 1er de la loi roumaine n° 64/1995 relative à la procédure de réorganisation judiciaire et de faillite (L.r.).

18 Peuvent être rappelées ici les jurisprudences divergentes des Chambres civile et criminelle de la Cour de Cassation française. En l’absence d’une définition légale de la cessation des paiements, la Chambre criminelle avait exigé, pour l’ouverture de la procédure, la preuve d’une situation sans issue (Soinne, 1995, n° 405 et Guyon, 1999, n° 1117).

19 V. la définition de la notion de cessation des paiements donnée par l’article L621-1, C. com. fr.

20 V. la définition de la notion d’insolvabilité donnée par l’article 1er, L. r.

21 Art. 17, al. 2, C. all. insol. ; Art. 1er, al. 2, L. tch.

22 Décision du tribunal d’Arges, section civile et contentieux administratif, du 6 juin 1994, jurisprudence publiée dans Revista de Drept comercial (Revue de droit commercial), n° 1/1994, p. 90.

23 Nouvel article 25, al. 2 de la loi roumaine de 1995, introduit par l’art. 27 de l’ordonnance du Gouvernement roumain n° 38 du 30 janvier 2002.

24 Art. 18, C. all. insol.

25 Art. 3, al. 1er, b), L. h.

26 Art. 25, al. 2 de la loi roumaine n° 64/1995 introduit par l’ordonnance du gouvernement n° 38/2002.

27 Dans une affaire célèbre, un artiste musicien interprète avait engagé une procédure de faillite afin de se dégager d’un contrat d’enregistrement, en espérant ensuite pouvoir négocier un autre qui lui soit plus favorable (Boshkoff, 1990, § 7. 2. 5). Dans une autre affaire, Continental Airlines contre Labor Unions, une compagnie aérienne, en l’absence de toute difficulté financière, avait pu néanmoins avoir recours, en 1983, à une procédure de réorganisation, en vertu du chapitre 11, dans le seul but de modifier unilatéralement la convention collective et ainsi remporter la partie de bras de fer l’opposant aux syndicats de salariés (Tanger,1995, p. 15).

28 Bien que la réforme n’ait rien changé quant aux conditions d’ouverture de la procédure, elle a rendu son déroulement plus rigoureux, notamment en ayant accru les pouvoirs du tribunal chargé de l’affaire. Ainsi, ce dernier doit maintenant fixer une première date butoir à laquelle le débiteur ou l’administrateur, s’il en a été nommé un, doit déposer une proposition de plan de réorganisation. Une deuxième date butoir marque la période à l’issue de laquelle ladite proposition devra avoir été soumise au vote. Même chose lorsque le plan est proposé par un autre que le débiteur. Par ailleurs, la jurisprudence avait, avant même l’intervention de cette réforme législative, constamment exigé que la demande d’ouverture soit formulée de bonne foi, ce qui voulait dire que lorsque le débiteur sollicitait le bénéfice d’une procédure de réorganisation, il devait avoir, de bonne foi, l’intention de déposer un plan de restructuration (Swaim, 1994, p. 67, § 4°).

29 Art. 16 et 20, C. all. insol. ; art. 9, D. pol. restructuration ; art. 31, alin. 1er, L. r.

30 Nouvel art. 25, alin. 4, L. r.

31 Certains auteurs roumains ont mis en évidence le fait que si l’insolvabilité n’est pas une circonstance pouvant entraîner l’ouverture de la procédure, elle devra néanmoins être recherchée à un autre moment de la procédure, à savoir au moment où sera opéré le choix entre la réorganisation et la liquidation : l’insolvabilité constituera alors un important indice de la viabilité de l’entreprise (Bacanu, 1996, p. 166 ; Carpenaru, 1998, p. 546).

32 Art. 19, alin. 2, C. all. insol. ; art. 1er, alin. 3, L. tch. ; art. 5, alin. 2, D. pol. faillite.

33 Un auteur français avait pu juger que le critère de l’insolvabilité était quasi impraticable, dans la mesure où l’insolvabilité, et plus exactement la valeur des actifs, ne se révèle qu’après la réalisations desdits actifs par la vente (Guyon, 1999, n° 1116).

34 Art. 1er, alin. 3, in fine, L. tch.

35 Dans ces pays, les règles comptables régissant l’établissement du bilan sont telles que la situation négative du bilan y est considérée comme se manifestant plus précocement que l’incapacité des paiements. Ceci arrive notamment lorsque l’obtention de prêts augmente l’actif disponible, sans augmenter le passif exigible, empêchant ainsi l’installation de l’incapacité de paiement. Par conséquent, cette condition ne concerne que certains débiteurs soumis à une ouverture plus précoce de la procédure pour une meilleure protection des intérêts des créanciers. En Allemagne, il s’agit des seules sociétés de capitaux, en République Tchèque, des personnes physiques ou morales ayant la qualité d’entrepreneur et en Pologne de toute personne morale.

36 Art. 301 et 303, C. É-U.

37 Art. 8, al. 4 et art. 21, alin. 2, L. h. Cependant, aux termes de l’art. 10 de la loi hongroise, la procédure de redressement ouverte sur simple demande du débiteur ne peut continuer si ce dernier n’obtient pas l’accord de ses créanciers pour la mise en place d’un moratoire indispensable à la recherche du concordat. Le tribunal est appelé à constater si cet accord a été obtenu. Il prononce alors une décision dite de mise en place du moratoire.

38 Art. 303, h, C. É-U. Toutefois, le tribunal n’aura à intervenir que lorsque le débiteur s’oppose à l’ouverture de la procédure sollicitée par les créanciers à son encontre. Autrement, à savoir lorsque la demande émane du débiteur ou que ce dernier ne s’oppose pas à l’ouverture solliciter par les créanciers, l’ouverture de la procédure est automatique.

39 Art. 27, alin. 2, L. h., article applicable à la seule liquidation.

40 En Angleterre, traditionnellement (Art. 4, al. 1er, loi anglaise du 25 août 1883, cf. Percerou, 1935, n° 174 et 175 ; Landfermann, 1996, p. 38.), une procédure collective ne pouvait s’ouvrir que lorsque le débiteur se trouvait dans l’un des cas (acts of bankruptcy) énumérés de façon limitative par la loi. Il existait alors huit cas de faillite, dont les principales circonstances étaient : l’existence d’un transfert ou d’une cession de biens à un trustee au profit des créanciers ; l’existence d’une cession, donation ou livraison frauduleuse de tout ou partie des biens du débiteur ; l’absence ou la fuite du débiteur dans le but de « frustrer ou ajourner les créanciers » ; la mise en place de l’exécution d’un jugement contre le débiteur par voie de saisie et de vente de biens ; le fait, pour le débiteur, de reconnaître devant la cour son impossibilité de régler ses dettes ou le fait de déposer une demande en déclaration de faillite. Il s’agissait là d’une méthode qui avait déjà été employée par la droit romain pour déterminer dans quel cas il y avait lieu à bonorum venditio (art. 4, al. 1er, loi anglaise du 25 août 1883, cf. Percerou, 1935, n° 174 et 175 ; Landfermann, 1996, p. 38). Ce système a été abandonné au Royaume-Uni lors de la réforme des procédures collectives qui a eu lieu en 1985-1986. À ce jour, le motif principal de l’ouverture d’une procédure de liquidation, qui est une des procédures d’insolvabilité régies par ce système national, est le fait que l’entreprise soit dans « l’incapacité de régler ses dettes à l’échéance » (art. 122 et s., loi du Royaume-Uni de 1986, relative à l’insolvabilité ; H.-G. Landfermann, 1996, p. 38).

41 Dans certains systèmes, ces procédures font le plus souvent double emploi avec les issues concordataires des procédures liquidatives parallèles.

42 Moins optimiste, un auteur français remarquait qu’aucun bouleversement en profondeur n’est apporté au concordat classique dès lors que l’approbation du plan relève des créanciers (Woodland, 1984).

43 La procédure française ne figure pas dans ce classement dans la mesure où il ne s’agit pas d’une procédure concordataire mais d’une procédure à prononcé caractère judiciaire. Néanmoins, les dispositions françaises relatives au plan judiciaire seront évoquées plus loin, dans la mesure où elles ont inspiré des dispositions similaires adoptées par le système roumain qui met en place une procédure concordataire.

44 Par exemple, art. 67, loi française de 1967.

45 Art. 2, 3 et 10, Ordonnance allemande du 26 février 1935 relative au règlement judiciaire.

46 Art. 19 et s. et art. 50, D. pol. restructuration.

47 Art. 46-2 et 50, L. tch.

48 Art. 18, L. h.

49 Le débiteur peut déposer un projet de plan en même temps que sa demande d’ouverture. Il peut également être chargé d’élaborer un tel projet par l’assemblée des créanciers, dans l’hypothèse où il conserve la direction de son entreprise durant la procédure. Puisque dans cette hypothèse le débiteur est assisté par un curateur, ce dernier peut intervenir à titre consultatif. L’assemblée des créanciers peut également charger l’administrateur d’élaborer le projet de redressement : art. 270 et 284, C. all. insol.

50 Art. 59, L. r.

51 La loi hongroise considère à titre principal le redressement du débiteur, reléguant la procédure de liquidation au rang de procédure secondaire (cf. l’intitulé et le préambule de la loi hongroise : « loi pour la réorganisation des organisations économiques insolvables ou, si cela est impossible, pour la dissolution des de ces organisations par la liquidation ».) Aux yeux du législateur hongrois, le retour du débiteur à la solvabilité apparaît ainsi comme la meilleure façon de garantir le règlement de son passif.

52 Si les mesures techniques figurant dans les plans français et roumains sont proches, il ne faut pas oublier leur différence de nature. En France, le plan est imposé par décision de justice alors qu’en Roumanie il est pour l’essentiel le résultat de la volonté des créanciers. En France, le plan a comme premier objectif la transformation de l’entreprise débitrice en vue de sa continuation, alors qu’en Roumanie cet objectif est subordonné à l’intérêt des créanciers et des actionnaires ou associés de la société.

53 Art. 220, C. all. insol : (1) La partie descriptive du plan d’insolvabilité décrit les mesures prises après l’ouverture de la procédure d’insolvabilité ou celles qui restent encore à prendre afin d’assurer les bases de la réalisation projetée des droits des intéressés. (2) La partie descriptive doit contenir toutes autres informations relatives aux fondements et aux effets du plan, et qui sont importantes pour la décision des créanciers d’accepter le plan et pour l’homologation judiciaire de celui-ci.

54 Art. 221, C. all. insol.

55 Art. 222, 228 et 229, C. all. insol.

56 Art. 123, C. all. insol. dispose que : « (1) Un plan social établit après l’ouverture de la procédure d’insolvabilité peut prévoir, à titre d’indemnisation ou de l’atténuation des préjudices économiques que cause aux salariés la modification projetée de l’entreprise, une somme totale d’au plus deux fois et demi le salaire mensuel (... ) des salariés concernés par le licenciement. (2) Les obligations issues d’un tel plan sont des obligations de la masse (...). »

57 Art. 1123, a° pour les dispositions impératives et b° pour les dispositions permissives, C. É-U.

58 Art. 1123, a°, 5°, C. É-U.

59 Le caractère permissif des dispositions de la loi américaine dans ce domaine et notamment dans la matière du chapitre 11 (consacré à la réorganisation du débiteur) a d’ailleurs suscité de nombreuses critiques : v., par exemple l’affaire Continental Airlines, supra note n° 26.

60 Art. 46, alin. 3, L. tch.

61 L’existence de ces deux types de réglementations du vote à l’assemblée des créanciers avait suscité de vives discutions en Allemagne, au moment des différentes concertations qui ont eu lieu lors de la rédaction du projet du Code de l’insolvabilité. Les défenseurs du système classique d’approbation du concordat avaient mis en évidence le fait que la réforme britannique des procédures collectives, survenue en 1985, avait adopté une procédure de vote simple, en écartant le vote par catégorie de créanciers, connu auparavant dans ce pays. Le nouveau Code de l’insolvabilité allemand a finalement adopté la procédure de vote par groupes de créanciers alors que l’ancien système connaissait une procédure de vote plus simple (Landfermann, 1996, p. 29).

62 Art. 57, D. pol. restructuration ; art. 58, L. tch.

63 L’utilisation et l’efficacité pratique très réduite de ces procédures avaient donné naissance en Allemagne à un syntagme largement cité : « la faillite de la faillite ». Depuis 1976, 70 à 80 % des demandes d’ouverture avaient été rejetées pour insuffisance d’actifs ; parmi les procédures ouvertes, certaines avaient été clôturées prématurément pour les mêmes raisons. Le nombre des règlements judiciaires par rapport au nombre des liquidations avait été en régression constante : sur 5 694 requêtes formulées en 1950, 1 707 avaient donné lieu à l’ouverture d’un règlement ; sur 16 760 requêtes formulées en 1984, 91 seulement avaient conduit à l’ouverture d’un règlement ; enfin, moins de 50 procédures de règlement étaient menées à leur terme chaque année, depuis 1986 (Trockels, 1996, pp. 23 et 24 ; Ihle, 1989, p. 269).

64 Art. 1122, a° et b°, C. É-U ; art. 222, C. all. insol. Dans la pratique allemande, il est apparu que pouvaient former des groupes autonomes de créanciers : les associés du débiteur qui doivent se contenter, lors des distributions, d’un dividende plus modeste dans la mesure où ils tirent un bénéfice personnel du redressement de l’entreprise débitrice ; l’association de garantie des pensions, dans la mesure où elle prend temporairement en charge le versement des pensions dues par l’entreprise ; les fournisseurs et les créanciers titulaires de créances fondées sur la responsabilité du fait des produits défectueux (Trockels, 1996, p. 32).

65 Art. 60-1 et 67, L. r.

66 Art. 9, alin. 4 et 44, alin. 1er, L. h.

67 Il s’agit des titulaires de garanties réelles, des particuliers - à l’exclusion des titulaires de créances obligataires, des créances issues d’une activité économique, des créances salariales et à caractère alimentaire -, des titulaires de créances sociales et fiscales diverses, des autres créanciers et des titulaires de créances portant sur des intérêts de retard, amendes et autres pénalités.

68 Ces deux groupent réunissent les créanciers titulaires de créances échues respectivement avant et après l’ouverture de la procédure.

69 A. 1126, notamment c°, d°, f° et g°, C. É-U.

70 A. 244, al. 1er, C. all. insol.

71 A. 19, al. 4 pour la procédure de règlement et 44, al. 1er pour la procédure de liquidation : L. h.

72 P. Komaromi, The system of creditors’ right under hungarian civil and insolvency law, op. cit., p. 489.

73 A. 67, al. 6, L. r. 1995.

74 À l’exception de la Hongrie où le plan doit réunir les majorités requises dans chaque groupe : art. 19, alin. 4, L. h.

75 Art. 1129, a°, 7°, A°, C. É-U ; art. 245, alin. 1er, 1°, C. all. insol. ; art. 61, alin. 1er, B°, a°, L. r.

76 Art. 1129, b°, 2°, C. É-U ; art. 245, alin. 1er, 2° et alin. 2, C. all. insol. ; art. 68, alin. 1er, B°, c°, L. r.

77 Art. 1129, a°, 9°, C°, C. É-U ; a. 68, al. 1er, A°, L. r.

78 Art. 245, alin. 1er, 3°, C. all. insol. ; art. 68, alin. 1er, A°, L. r.

79 Une moyenne de 5 % du montant des créances chirographaires ressort pour la fin des années 1980 et une moyenne de 4,7 % du montant des créances chirographaires ressort pour l’année 1987 : Annuaire statistique de la République fédérale d’Allemagne, 1989, p. 127, cité par Rohs et Kremer, 1990, pp. 314 et 321. Enfin, en 1996, un auteur allemand cite des moyennes allant de 3,5 à 7 % pour le remboursement des créanciers chirographaires (Bauer, 1996, p. 18).

80 Les frais de justice et d’exécution de l’actif de la masse peuvent atteindre des valeurs considérables. Leur poids estimé est de 5 à 12 % de la valeur du patrimoine liquidé (Szlezak, 1994, p. 125).

81 En raisons des particularités accusées des systèmes nationaux, la situation des créanciers garantis ne sera pas abordée ici. A ce sujet, v. Borcan, 2001, p. 136.

82 Nous envisageons ici la situation des seuls créanciers non garantis. En effet, le sort des créanciers garantis est régi par des règles très différentes d’un système à un autre, le droit des sûretés conservant partout un prononcé caractère national.

83 Art. 108-3° et 4°, L. r. ; art. 507, a°, C. É-U.

84 V. « Tableau des privilèges s’exerçant à l’occasion de la liquidation des biens ou du règlement judiciaire sur les éléments d’un fonds de commerce » (Argenson et Toujas, 1973, vol. II, pp. 576 et ss) ; art. 61, Ordonnance allemande de 1877 relative à la faillite.

85 Le principal reproche formulé par les praticiens hongrois à l’encontre du système des procédures collectives issu de la loi de 1991, consistait dans le fait qu’ils consacraient souvent deux à trois années de travail à une affaire, sans pour autant, une fois l’entreprise liquidée, recevoir la moindre rémunération, faute d’actifs suffisants. A partir de 1993, des amendements successifs ont abouti à entériner la solution qui suit. L’honoraire dû au liquidateur est fixé à 5 % des recettes de réalisation des actifs. Les créanciers sont tenus d’acquitter 1 % de la valeur de leurs créances à déclarer, sans que la somme à payer puisse être inférieure ou supérieure à des montants définis par la loi. Bien que ce nouveau régime ait effectivement amélioré la situation des liquidateurs, il ne leurs permettrait pas toujours de recevoir l’intégralité de leurs dus (Asodi, 1997, pp. 4 et 5).

86 Art. 32, alin. 2, L. tch. rédaction 2000.

87 Art. L. 622-30, Code de commerce français ; art. 200, C. all. insol. ; art. 350, C. É-U ; art. 29, alin. 3, L. tch. ; art. 217, D. pol. restructuration ; art. 60, L. h. ; art. 117, L. r.

88 Ce dernier régit des procédures collectives qui ne sont applicables qu’aux seules personnes morales. Néanmoins, la loi hongroise (art. 63, L. h.) stipule que, après la clôture de la liquidation, les poursuites des créanciers non remplis dans la procédure peuvent être dirigées à l’encontre des personnes physiques ou morales responsables du passif de certaines entités.

89 Art. L. 622-32, Nouveau Code de commerce français ; art. 290, C. all. insol. ; art. 707, C. É-U ; art. 123, L. r.

90 A la différence des deux premiers systèmes, aux États-Unis et en Allemagne l’existence d’une condamnation pénale ou civile ayant frappé le débiteur n’est pas une condition du refus de remise du passif impayé. La preuve du comportement indigne du débiteur suffit.

91 L’article L 622-32 du Code de commerce français refuse la remise du passif impayé au débiteur qui a été « déclaré en état de cessation des paiements et que la procédure a été clôturée pour insuffisance d’actif ». Un auteur a pu soutenir que les poursuites reprenaient dans toute hypothèse puisque la procédure se termine par une insuffisance d’actifs suite à la cessation des paiements (Mouly, cité par Saint-Alary-Houin, 2001, p. 662). Sachant qu’une telle interprétation aurait privé l’article visé de tout son intérêt, la doctrine dominante a retenu que cet article vise, en réalité, l’hypothèse du débiteur « récidiviste » (Saint-Alary-Houin, ibid.). Ce qui représente une interprétation en accord avec le sens des dispositions américaines qui ont été à la source de l’introduction de ce principe en France.

92 On saisit ici la différence de nature entre ces procédures concordataires ou consensuelles, dirigées principalement vers la satisfaction des intérêts des créanciers mais organisant néanmoins le rétablissement du débiteur en tant que moyen de cette satisfaction et la procédure judiciaire française, orientée principalement vers le rétablissement du débiteur mais prenant en compte nécessairement les intérêts des créanciers, pour des raisons économiques évidentes.

Auteur

CNRS - Juriscope

Juriste, Docteur en Droit, CNRS-Juriscope, Téléport 2, Bd. René Cassin, B.P. 90194, 86962 Chasseneuil Cedex ; tél. : 05 49 44 23 59 ; mailto:d.borcan@juriscope.org

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