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Quel avenir pour l’intégration européenne ?

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Jean Rossetto
, 
Abdelkhaleq Berramdane
, 
Wolfram Cremer
, 
et al.

Partie IV. Respect des Droits de l’Homme et démocratie à l’heure du traité de Lisbonne

Liberté et pluralisme des médias dans le cadre du traité de Lisbonne

Niels Lutzhöft

Texte intégral

  • 1 Jean-Noël Jeanneney,« Aujourd’hui, demain, la radio », Dossiers de l’audiovisuel, 2000, n° 90, p. (...)

1« Ne confondons pas dans le domaine de la radio comme dans beaucoup d’autres, la multiplicité de l’offre avec sa diversité vraie. Cent brebis Dolly ne feront jamais qu’une seule brebis », disait Jean-Noël Jeanneney, ancien directeur de Radio France, à propos du pluralisme sur les ondes1. Aujourd’hui, c’est la notion-clé du droit de l’audiovisuel. Or, les mesures garantes du pluralisme prises à l’échelle nationale se heurtent souvent à l’esprit libre-échangiste des traités européens. Seule une garantie objective de la liberté de communication et du pluralisme au niveau européen paraît de nature à dépasser ce dilemme. Existant aujourd’hui en vertu d’un principe général du droit, cette garantie sera renforcée par une consécration expresse du pluralisme dans la Charte européenne des droits fondamentaux. Enfin, cette dernière sera rendue juridiquement contraignante par le traité de Lisbonne. Cet article analysera les éléments constitutifs d’une liberté de communication en tant que principe constitutionnel au niveau de l’Union.

I - GARANTIES NATIONALES DU PLURALISME ET COMPÉTENCES « NÉGATIVES » DE L’UE : ESQUISSE D’UN DILEMME

2La sauvegarde du pluralisme fait l’objet d’une protection constitutionnelle au sein de nombre d’États membres et a donné lieu à une jurisprudence abondante. La notion de pluralisme est généralement rattachée aux garanties constitutionnelles de la liberté soit d’expression, soit de la communication ou, dans quelques cas d’espèce, d’une consécration moderne d’une liberté des médias. Loin de pouvoir laisser le paysage audiovisuel évoluer au gré du marché, le législateur se trouve dans l’obligation positive d’assortir de protections légales les garanties constitutionnelles afin que ces dernières soient effectives. Il lui incombe d’instituer des règles garantissant que les auditeurs ou les téléspectateurs qui se trouvent au nombre des destinataires essentiels de la liberté de communication disposent d’un libre choix auquel ne se substitueraient ni l’État ni les intérêts privés.

3À cette fin, le législateur a pris nombre de mesures, à partir de l’instauration d’un service public de l’audiovisuel jusqu’à prévoir des règles en matière de programmation (honnêteté de l’information, régime des quotas, etc.) ou, encore, des règles techniques portant sur l’allocation du spectre hertzien ou sur la reprise obligatoire de programmes dans les réseaux câblés. Ces mesures se heurtent d’ores et déjà aux réticences en particulier de la Direction de la Concurrence de la Commission Européenne qui veille au respect des traités européens, notamment en matière du droit de la concurrence, des aides d’État ou encore au titre du principe de la libre prestation des services. Ainsi suscitaient la critique le financement des chaînes du service public par la redevance, l’activité du secteur public en matière de chaînes thématiques ou des services sur Internet, le régime des quotas des œuvres d’expression originale française, ou des dispositions « must carry » pour les réseaux câblés en faveur des mêmes chaînes du service public.

4Le dilemme est alors clair : en mettant en œuvre une garantie constitutionnelle, en se pliant à une obligation positive qui lui incombe, le législateur national pourrait se trouver dans l’embarras de « devoir » porter atteinte au traité CE – un traité qui, jusqu’alors, ne comportait pas de dispositif approprié pour gérer les médias. En fait, par défaut d’une compétence expresse, ceux-ci échappaient généralement à son pouvoir de réglementation positive. En conséquence, les régimes nationaux n’apparaissent, sur la scène européenne, qu’en tant qu’entraves au libre échange.

5Or, une solution s’impose dans ce domaine communautaire encore mal exploité : une consécration du pluralisme à l’échelle européenne elle-même. Fondée sur un principe général du droit aux termes de l’ex-article 6-2 TUE, cette garantie est confortée dans le traité de Lisbonne. Celui-ci rend juridiquement contraignant la Charte des droits fondamentaux et – avec celle-ci – la consécration expresse du pluralisme dans son art. 11-2. Par suite, il s’agira d’analyser l’approche de l’Union en matière de droits fondamentaux par les principes généraux du droit avant de cerner celui concernant le domaine de l’audiovisuel.

II - LA PROTECTION DES DROITS FONDAMENTAUX DANS LA JURISPRUDENCE DE LA CJUE

A - Le régime antérieur au traité de Lisbonne

  • 2 CJCE, aff. 4/73, Rec. 1974, p. 491, cons. 13 – Nold.
  • 3 Voir notamment T. Hartley, The Foundations of European Community Law, 2003, p. 135.
  • 4 « Rôle et chance du droit et des juges dans la construction de l’Europe », in La jurisprudence eur (...)
  • 5 Koopmans, in Bernitz/Nergelius, « General Principles of European Community Law, Reports from a Con (...)
  • 6 CJCE, aff. 4/73, Rec. 1974, p. 491, cons. 13 – Nold.
  • 7 TPI, aff. T-54/99, Rec. 2002, p. II-313, cons. 48 – Max.mobil.
  • 8 CJCE, aff. C-540/03, Rec. 2006, p. 5769, cons. 38 – Parlement/Conseil.

6Après quelques réticences initiales, depuis le fameux arrêt « Stauder », la Cour de Justice a érigé une protection des droits fondamentaux sur une base prétorienne. Comme elle dira ensuite, elle « ne saurait […] admettre des mesures incompatibles avec les droits fondamentaux reconnus et garantis par les constitutions des États membres »2. Dès lors, la protection de ces droits est assurée à travers des principes généraux du droit qui constituaient déjà avant une source propre du droit européen3. C’est le Juge du Luxembourg, qui les concrétise et, ce faisant, les rend justiciables. Aux dires de M. Pescatore, il s’agit là d’un « fonds commun d’idées d’ordre, de justice et de raison qui sont à la base de la civilisation juridique à laquelle appartiennent les États membres »4. Cette construction juridique ressemble beaucoup à l’extrapolation de principes généraux du droit tel qu’opérée par le Conseil d’État5. Le juge communautaire découvre les principes ; il ne les crée pas. Les sources d’inspiration dont dispose le juge communautaire pour concrétiser lesdits principes sont, d’abord, les traditions constitutionnelles des États membres et, également, les « instruments internationaux concernant la protection des Droits de l’Homme auxquels les États membres ont coopéré ou adhéré »6. Parmi ces derniers, il faut notamment citer la Convention Européenne des Droits de l’Homme (CEDH). Cette liste n’étant pas exhaustive, il convient de nommer également d’autres sources d’inspiration de divers échelons (national/international) qui font état d’une conviction juridique européenne et, encore, le droit primaire. La Charte européenne des droits fondamentaux a également acquis un certain rôle, aussi bien dans la jurisprudence du Tribunal de première instance7 que dans celle de la Cour de Justice8. Comme la Cour l’a réitéré pour cette Charte, cette dernière tend à renforcer les garanties qui proviennent notamment des traditions constitutionnelles et des traités internationaux conclus par les États membres. Si l’on considère, au surplus, le poids particulier des traditions constitutionnelles dans un domaine non-communautarisé et tellement enraciné dans la culture et dans l’histoire des États membres qu’est l’audiovisuel, force est de constater l’importance des traditions constitutionnelles en la matière.

B - Le régime du traité de Lisbonne

7Le traité de Lisbonne a quelque peu bouleversé le régime en vigueur. Le nouvel art. 6-1 consacre la valeur juridiquement contraignante de la Charte des droits fondamentaux, tandis que le futur art. 6-2 prévoit l’adhésion de l’Union à la CEDH ce qui liera l’Union de façon directe aux termes de la convention. En troisième lieu, l’art. 6-3 maintient le système antérieur des principes généraux du droit qui s’inspireront, comme auparavant, notamment des traditions constitutionnelles et de la CEDH.

8Il convient de se poser la question du domaine d’application de cette catégorie « tierce » après la Charte et la CEDH. Une délimitation des champs d’application s’impose compte tenu de la double mention de la CEDH dans les articles 6-2 et 6-3. Celle-ci servira à la fois de source de droit (art. 6-2) et de simple source d’inspiration au sein des principes généraux du droit (art. 6-3). D’un point de vue strictement positiviste, consacrant la suprématie du droit écrit sur le droit non-écrit, on pourrait considérer les principes généraux comme une source subsidiaire. Celle-ci prendra effet dès lors qu’une garantie expresse fait défaut dans la Charte et dans la CEDH, mais existe parmi les traditions constitutionnelles en vertu de l’art. 6-3.

9Or, si tel était le cas, la « double » mention de la CEDH serait toujours superflue. S’agissant d’opérer une conciliation entre les traditions constitutionnelles et la CEDH, celle-ci s’impose déjà compte tenu des art. 6-2 et 6-1 qui posent la valeur contraignante de cette source et de la Charte. On aurait pu faire l’économie de la mention de la CEDH dans l’art. 6-3.

  • 9 Décision n° 71-44 DC.
  • 10 Sur le processus de « juridicisation » de la déclaration de 1789 voir B. Jeanneau, RDP, 1989, p. 6 (...)

10En tout état de cause, les PDG garderont leur valeur pour le juge européen dès qu’il s’agit de concilier les garanties de la Charte avec ceux de la CEDH en vertu des art. 6-1 et 6-2. S’il n’y avait qu’une seule source des droits fondamentaux, le recours aux PDG ne serait pas inéluctable. Dès lors qu’il y en a plusieurs et que, alors, une conciliation entre garanties potentiellement divergentes s’impose, celle-ci ne saura se faire qu’à travers des PDG. L’expérience française du Conseil d’État après la décision du Conseil Constitutionnel du 16 juillet 19719 laisse présager que la Cour de Justice sera peu portée à changer de jurisprudence. Le Conseil d’État a continué à cerner des garanties en matière de droits fondamentaux par le biais des principes généraux du droit bien que le Conseil Constitutionnel ait reconnu la force obligatoire du Préambule de la Constitution française qui renvoie à la Déclaration des Droits de l’Homme de 178910.

11Compte tenu du fait que la Charte ne fait que réitérer et concrétiser, parmi d’autres, les traditions constitutionnelles des États membres, la méthode du droit comparé ne perdra pas de son importance pour mieux cerner les garanties fondamentales en droit communautaire.

III - LES SOURCES D’INSPIRATION DU JUGE DE L’UNION EN MATIÈRE D’AUDIOVISUEL

A - Les traditions constitutionnelles des États membres

1 - France

  • 11 Décision n° 81-129 DC, Debbasch, Les grands arrêts du droit de l’audiovisuel, Sirey, 1991, p. 188.
  • 12 Marcangelo-Leos, Pluralisme et audiovisuel, 2004, p. 103 ; Debbasch, Ibid., p. 202.

12Reconnu juridiquement contraignante depuis la fameuse décision du Conseil constitutionnel du 16 juillet 1971, le renvoi du Préambule à la Déclaration des Droits de l’Homme et des Citoyens de 1789 met également en relief l’art. 11 qui pose : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi. » Le Conseil se réfère expressément à cet article dès la décision DC 82-141 comme texte de base en matière d’audiovisuel au lieu d’invoquer, comme avant, les « principes de liberté et d’égalité »11, suivant ainsi la doctrine du Doyen Vedel qui consiste à valoriser les garanties écrites au détriment des consécrations non-écrites12.

La spécificité du régime de l’audiovisuel

  • 13 Décision n° 64-27 L, Debbasch, Les grands arrêts..., op. cit., p. 87.
  • 14 Décision n° 68-50 L ; la Cour constitutionnelle allemande a décidé en sens inverse, en qualifiant (...)

13Dès l’origine, le Conseil constitutionnel a consacré la spécificité de l’audiovisuel. En 1964, s’agissant de la délimitation des domaines législatif et réglementaire, le Conseil qualifiait la Radiodiffusion Télévision Française (TDF), précurseur juridique de l’ORTF, d’établissement public « sans équivalent sur le plan national », puisque concernant « la communication des idées et des informations »13. Intéressant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques aux termes de l’art. 34 de la Constitution, la création et l’organisation des organismes de radiodiffusion publics relèvent du domaine de la loi, à la différence des règles sur la publicité qui revêtent un caractère réglementaire14. Contribuent à la spécificité de l’audiovisuel encore la carence de fréquences et l’influence considérable qu’exerce « ce moyen de communication » sur l’opinion publique. Ce faisant, l’audiovisuel est susceptible de porter atteinte au pluralisme.

Un devoir de conciliation

  • 15 Décision n° 82-141 DC, Debbasch, Ibid., p. 198.

14Il appartient au législateur de concilier l’exercice de la liberté de communication avec, d’une part, les contraintes techniques inhérentes aux moyens de la communication audiovisuelle et, d’autre part, les objectifs de valeur constitutionnelle que sont la sauvegarde de l’ordre public, le respect de la liberté d’autrui et la préservation du caractère pluraliste des courants d’expression socioculturels auxquels ces modes de communication, par leur influence considérable, sont susceptibles de porter atteinte15. Cette conciliation s’opère en tenant compte de « l’état actuel des techniques et de leur maîtrise ».

  • 16 Sur ces deux pôles voir Derieux, Légipresse, 1997, p. 49.
  • 17 Décision n° 2000-433 DC, cons. 10 et 43.
  • 18 Formule qui remplace les seules « contraintes techniques » (p. ex. Décision n° 86-217 DC, Deb basc (...)

15Cette formule souvent répétée par le Conseil constitutionnel appelle plusieurs remarques. Tout d’abord, il s’agit d’une liberté que le législateur doit mettre en œuvre et, ainsi, garantir. L’exercice de cette liberté peut, cependant, enfreindre l’objectif du pluralisme dans l’audiovisuel qui apparaît comme le principal souci législatif dans le processus de conciliation à mener. Or, mettant en opposition la liberté de communication, d’une part, et le pluralisme, d’autre part, le Conseil n’entend par « liberté », dans ce contexte, que la simple liberté d’émission. La liberté de réception au sens d’un droit à la communication de l’auditeur ou du téléspectateur ne peut logiquement enfreindre le pluralisme. Cette formule éclaire déjà les deux pôles d’une théorie de la liberté de communication : la liberté d’émission des entreprises et la liberté de s’informer du public (liberté de réception)16. La conciliation entre ces deux droits souvent antagonistes se fait au regard de « l’état actuel des techniques » et, depuis une décision plus récente, des « nécessités économiques d’intérêt général propres à ce secteur »17. Encore faut-il prendre en compte des « contraintes inhérentes aux moyens de la communication audiovisuelle et de ses opérateurs »18. Toute théorie générale du Conseil puise, alors, dans la spécificité technique (et économique) de l’audiovisuel.

Une interprétation finaliste : la lecture dite « inversée » de l’art. 11 DDH

  • 19 Décision n° 86-217 DC, Debbasch, Ibid., p. 248 ; voir aussi Décision n° 93-333 DC, cons. 3 ; Décis (...)
  • 20 Pour le dispositif complexe institué à la suite de la décision n° 86-217 DC, voir Derieux, Légi pr (...)
  • 21 Renoux/de Villiers, Code constitutionnel, 2004, « Déclaration des Droits de l’Homme, art. 11 », n° (...)
  • 22 Décision n° 86-210 DC, cons. 23 ; voir encore Truchet, RFDA, 1987, p. 351.
  • 23 Pour cette catégorie juridique voir l’analyse de M. Faure, RFDC, 1995, p. 48.
  • 24 Marcangelo-Leos, Pluralisme et audiovisuel, 2004, p. 208.

16Les mots de l’art. 11 DDH n’appellent au moins pas expressément un droit à l’information au bénéfice du grand public : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme ; tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi. » Si l’on étend la portée de ce droit à l’audiovisuel, inconnu d’ailleurs aux auteurs de la norme en 1789, les mots se réfèrent simplement à l’acte de diffusion d’une information, non à sa réception. Si le Conseil consacre un tel droit, c’est à travers une lecture « inversée », rendue nécessaire par un souci d’interprétation finaliste. L’objectif à réaliser, en définitive, rappelle le Conseil, « est que les auditeurs et les téléspectateurs qui sont au nombre des destinataires essentiels de la liberté proclamée par l’article 11 […] soient à même d’exercer leur libre choix sans que ni les intérêts privés ni les pouvoirs publics puissent y substituer leurs propres décisions, ni qu’on puisse en faire les objets d’un marché »19. Voici la finalité de la norme : elle protège le public et sa réception libre de l’information dont le pluralisme est le moyen. Sans pluralisme, la liberté de communication « ne serait pas effective ». Pour que tel soit le cas, les auditeurs et les téléspectateurs doivent disposer, « aussi bien dans le cadre du secteur public que dans celui du secteur privé, de programmes qui garantissent l’expression de tendances de caractères différents dans le respect de l’impératif d’honnêteté de l’information ». Le législateur doit prévoir des règles de programmation pour les deux secteurs et un dispositif anti-concentration efficace et au sein d’un média particulier (radio, télévision, presse écrite), dans le cadre d’un support (satellite, câble, hertzien terrestre, TNT) et, enfin, à travers tous les médias (concentration multi-média)20. Dans sa jurisprudence, le Conseil vise à protéger les médias dans leur ensemble21, dont la presse écrite, la télévision, etc. sont les composantes, des vecteurs de communication22. En effet, le pluralisme en tant qu’objectif de valeur constitutionnelle23 est le « reflet de la dimension objective de la liberté de communication »24.

Une liberté « concurrente » d’émission

  • 25 Décision n° 84-181 DC, cons. 43, Favoreu/Philip, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, (...)
  • 26 Décision n° 2000-433 DC, cons. 40.
  • 27 Décision n° 82-141 DC, Debbasch, Ibid., p. 200 ; ce considérant est souvent associé à la liberté d (...)

17Le Conseil constitutionnel a également reconnu une liberté d’émission en matière d’audiovisuel. Dans sa célèbre décision « Entreprises de presse », il consacre déjà une « liberté de création et de développement naturel des quotidiens »25 qui, en l’espèce, n’était nulle part réalisée. Tandis que les juges se montraient hésitants pour se prononcer sur la base légale d’une telle conception, ils ont tranché cette question dans la décision sur la Loi Trautmann26. Les droits à émettre librement, sans immixtion de l’État, sont désormais rattachés à la liberté d’entreprendre qui découle de l’art. 4 DDH. Cette liberté « consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ». Cette liberté est beaucoup moins spécifique que celle découlant de l’art. 11. Aussi quant à l’audiovisuel, elle n’est « ni générale, ni absolue » et ne peut « exister que dans le cadre d’une réglementation instituée par la loi »27. Le législateur peut y apporter des limitations justifiées par l’intérêt général ou liées à des exigences constitutionnelles, à condition que ces limitations ne soient pas excessives, manifestement inappropriées, déséquilibrées par rapport à l’objectif visé.

  • 28 Décision n° 2000-433 DC, cons. 27.
  • 29 Décision n° 2004-497 DC, cons. 24 : « […] pour autoriser certaines formes de cumul dont l’inter di (...)

18Le Conseil a récemment admis un accès prioritaire des chaînes du secteur public aux fréquences de la télévision numérique terrestre (TNT) hors appel aux candidatures, compte tenu des obligations particulières qui leur incombent en matière de programmation28. Or, le même Conseil a récemment laissé entendre que le simple transfert du dispositif anti-concentration pour la télévision en mode analogique à la TNT ne serait pas justifié29.

Niveau de protection des deux libertés

19La principale différence entre la garantie découlant de l’art. 11 et la liberté d’entreprendre réside dans le niveau de protection. Cette dernière peut être limitée ce qui n’est pas le cas de la liberté de communication. Les limitations peuvent être motivées par de simples considérations d’intérêt général. En revanche, le législateur ne peut intervenir, dans le domaine de la liberté de communication, qu’afin de rendre son exercice plus efficace ou de le concilier avec d’autres objectifs de valeur constitutionnelle. Un objectif d’intérêt général quelconque ne suffit pas.

20La preuve de la constitutionnalité des limitations à la liberté d’entreprendre suit le schéma classique. La DDH garantit une liberté dont le législateur enfreint l’exercice par une loi. Pour répondre aux exigences de constitutionnalité, les limitations ne doivent pas excéder ce qui est nécessaire en vue de l’objectif visé. Il s’agit, là, d’un test de proportionnalité.

  • 30 Décision n° 84-165 DC, cons. 42, voir Favoreu/Philip, Les grandes décisions du Conseil constitutio (...)
  • 31 Décision n° 86-217 DC, Debbasch, Ibid., p. 246/247.

21Il n’en est pas ainsi de la liberté de communication – entendu comme liberté de réception – où toute mesure législative doit répondre à une double épreuve. En premier lieu, toute mesure législative, prise dans quelque but que ce soit, doit impérativement prévoir un dispositif efficace en vue de garantir le pluralisme. Si un tel dispositif est jugé suffisant, il doit encore répondre à une deuxième exigence : ne pas abaisser le niveau de protection une fois atteint. Cette protection s’opère à travers la jurisprudence dite du cliquet anti-retour, appliquée, pour la première fois, dans la décision « Libertés universitaires »30. Selon une formule bien établie, « il est à tout moment loisible au législateur […] de modifier des textes antérieurs ou d’abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d’autres dispositions ». Mais « l’exercice de ce pouvoir ne saurait aboutir à priver de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel »31. Cette jurisprudence met en valeur l’obligation positive du législateur de n’intervenir que pour rendre l’exercice de la liberté plus efficace.

  • 32 Décision n° 86-210 DC.
  • 33 Voir Pansier/Charbonneau, LPA, 2000, p. 11 : le pouvoir direct et indirect du CSA sur la nominatio (...)

22En application de celle-ci, le Conseil a censuré une disposition modificatrice de la loi anti-concentration dans la presse qui assouplissait sensiblement le dispositif en vigueur32. D’après le nouveau dispositif, une acquisition (d’un organe de presse) ne serait illicite que si par le biais de l’acquisition même, la part de marché de l’acquéreur franchissait la barre des 30 pour cent. Si sa part de marché était déjà supérieure aux 30 pour cent, la disposition serait inopérante et, par là, totalement inefficace en vue de prévenir les positions dominantes. De même, en l’an 2000, dans son avis émis concernant le projet de loi Trautmann, le Conseil d’État s’est montré très critique à l’égard du danger d’un abaissement du niveau de protection par une disposition qui prévoyait que les dirigeants de la holding France Télévision soient élus par l’État-actionnaire – au lieu du CSA en tant qu’autorité indépendante33.

  • 34 Favoreu/Philip, Ibid., p. 742.
  • 35 Favoreu/Philip, Ibid., p. 609, 738 et 741.
  • 36 Marcangelo-Leos, Ibid., p. 93.

23En France, l’audiovisuel a donc finalement connu une forte protection constitutionnelle à travers la notion du pluralisme. Celle-ci découle d’une interprétation finaliste de la liberté de communication garantie par l’art. 11 DDH. Il appartient au législateur de mettre en œuvre la liberté ainsi proclamée et de l’assortir de dispositions garantes du pluralisme. C’est bien l’auditeur ou le téléspectateur qui sont les destinataires essentiels de la liberté de communication et non pas les grandes maisons d’édition ou les entreprises de l’audiovisuel. Leurs droits se rattachent plutôt à la liberté d’entreprendre telle que protégée par l’art. 4 DDH. Le législateur peut y apporter des limitations proportionnelles. Selon MM. Favoreu et Philip34, la liberté d’émission ainsi protégée est « faible sinon inexistante », le Conseil constitutionnel favorisant la liberté de réception35. Ceci permet de conclure que la liberté de communication est, somme toute, conçue d’une façon objective en vue de garantir un processus de communication au service de la démocratie. Les deux volets des libertés de réception de d’émission, enfin, s’inscrivent dans une conception à finalité unique qui est de permettre aux destinataires de l’information « d’exercer leur libre choix »36.

2 - Allemagne

24Depuis l’instauration de la Cour Constitutionnelle (Bundesverfassungsgericht), l’Allemagne a connu un essor de la théorie générale qu’on dénomme « Rechtsdogmatik » des droits fondamentaux dans la jurisprudence et dans la doctrine. D’une part, ceci est un fait reconnu de tous les pays européens ayant subi une dictature. D’autre part, l’incorporation des droits fondamentaux dans les art. 1 à 19 de la Constitution allemande de même que son art. 1-3 qui les rend « directement applicables par le pouvoir législatif, exécutif et judiciaire » a étouffé tout débat sur leur nature et portée juridiques. Finalement, la constitution prévoit un droit de chacun de saisir la Cour constitutionnelle s’il voit ses droits individuels lésés par des actes de la puissance publique, la saisine étant admise après l’épuisement des voies de recours. À la différence du Conseil constitutionnel, qui, conformément à une culture juridique hostile à tout « obiter dictum », n’explicite pas ses choix doctrinaux, la Cour constitutionnelle allemande n’hésite pas à y procéder.

  • 37 Pour une théorie générale des droits fondamentaux de date récente voir Cremer, Frei heitsgrundrech (...)

25Suivant la théorie « libérale » du xixe siècle, les droits fondamentaux allemands sont, pour la plupart, conçus comme une interdiction faite à l’État de franchir la sphère protégée des particuliers37. Des limitations se justifiant par des motifs d’intérêt général, la Cour constitutionnelle assume toutefois un contrôle plutôt strict de proportionnalité, surtout dans le domaine des libertés dites « démocratiques » (d’opinion, de communication, de manifestation), mais un peu moins quant à la liberté d’entreprendre et à la garantie de la propriété. En matière d’audiovisuel, dans une jurisprudence de longue date et bien établie, la Cour a trouvé un chemin à part qui s’explique par la particularité de ce secteur.

Une garantie objective

26La garantie constitutionnelle de la liberté de communication est plutôt récente. La formule inscrite dans la Loi fondamentale de 1949 consacre non seulement une liberté d’expression classique, mais, en plus, une liberté de la presse et de l’audiovisuel : D’après l’art. 5-1 de la Loi Fondamentale, « chacun a le droit d’exprimer et de diffuser librement son opinion par la parole, par l’écrit et par l’image, et de s’informer sans entraves aux sources qui sont accessibles à tous. La liberté de la presse et la liberté d’informer par la radio, la télévision et le cinéma sont garanties. Il n’y a pas de censure. »

  • 38 Dans ce sens BVerfGE 90, 60, 87.

27La liberté de communication audiovisuelle revêt un caractère accessoire : elle tend à rendre efficace la liberté d’expression qui nécessite, comme préalable, que tout citoyen ait la possibilité de se renseigner et de former son opinion sur des sujets divers. En effet, elle sert d’instrument à une liberté d’expression aux composantes objectives et subjectives. Subjective dans la mesure où la liberté d’expression constitue une liberté individuelle, objective en ce que cette liberté est à la base du débat public en tant que condition nécessaire de la démocratie38.

  • 39 BVerfGE 57, 295, 319/320.
  • 40 BVerfGE 57, 295, 319.
  • 41 BVerfGE 12, 205, 260.

28La liberté d’expression, de son côté, constitue un « principe objectif de l’ordre juridique comportant des éléments objectifs et subjectifs »39. Or, l’opinion personnelle se forge dans un processus de communication qui ne saura subsister sans concours des médias. Pour cette raison, l’art. 5-1, dans sa totalité, protège tout ce processus médiatique, soit d’émettre et de recevoir des informations et opinions40. L’audiovisuel n’est pas seulement un moyen de communication, c’est un éminent vecteur de l’opinion publique41 a estimé la Cour.

  • 42 BVerfGE 83, 238, 315.
  • 43 BVerfGE 57, 295, 319.
  • 44 Décision n° 82-141 DC, Debbasch, Ibid., p. 200.

29La liberté de communication revêt alors un caractère objectif. Elle ne consacre pas de droit individuel primordialement au diapason des particuliers, notamment des entreprises de l’audiovisuel42. La Cour parle d’une liberté institutionnalisée qui n’est pas consacrée par la Loi fondamentale à servir des intérêts privés à la poursuite de leurs intérêts individuels, mais plutôt en tant que liberté au service d’une opinion publique libre (« dienende Freiheit »). Comme la liberté d’expression, qu’elle tend à renforcer, elle comporte des éléments objectifs et subjectifs. Mais, à la différence de la liberté d’expression, en l’espèce, ceux-ci n’existent que dans le cadre du droit positif institué par le législateur. En effet, la liberté de communication audiovisuelle nécessite des règles législatives afin d’avoir plein effet43. Pour reprendre la formulation du Conseil constitutionnel, elle ne peut « exister que dans le cadre d’une réglementation instituée par la loi »44.

  • 45 BVerfGE 12, 205, 262.
  • 46 BVerfGE 12, 205, 261.
  • 47 BVerfGE 57, 295, 322.

30Elle exclut toute immixtion de l’État dans l’audiovisuel, mais requiert aussi un rôle actif du législateur en vue de garantir une liberté effective. L’art. 5 pose que « ce nouvel instrument générateur d’opinions ne soit délivré, ni à l’État, ni à un groupe social particulier »45. Ceci est essentiellement du à la « situation particulière » (Sondersituation) dans laquelle se trouvait l’audiovisuel dès le premier arrêt de la Cour constitutionnelle, c’est-à-dire la carence de fréquences et le coût élevé de l’opération des chaînes de Télévision46. Bien que cette situation ait quelque peu changé après l’avènement des nouveaux supports (câble et satellite) et de la télévision numérique, ceci ne fait pas disparaître le besoin d’une réglementation apte à garantir une liberté de communication efficace47.

Une garantie subjective au bénéfice des entreprises d’audiovisuel ?

  • 48 V. Thum, Archiv für Presserecht 2006, p. 525.
  • 49 BVerfGE 57, 295, 318 ; 97, 298, 314.
  • 50 BVerfGE 97, 298, 313.

31Une « couche de protection subjective » est faible, sinon inexistante. Son existence fait l’objet de querelles doctrinales à perpétuité48, dans lesquelles une bonne partie de la littérature semble favoriser une prévalence d’une liberté subjective aux côtés de la liberté objective. La Cour constitutionnelle a quelquefois abordé cette question sans pour autant la trancher49. La Cour s’efforce, en premier lieu, comme le fait le Conseil constitutionnel, de conférer à la liberté un caractère effectif. L’interprétation finaliste et objective ne sert que de moyen pour assurer cette efficacité recherchée dans un certain état de la civilisation et de maîtrise technique et des contraintes économiques. Chaque fois que la Cour invoque des droits subjectifs, ceux-ci ne concernent pas les buts lucratifs des entreprises, mais s’inscrivent dans la vocation de toutes les chaînes – publiques ou privées – de participer au processus de communication au sens de la liberté de communication. Il s’agit de droits subjectifs « dans le cadre du régime de l’audiovisuel crée par le législateur »50.

Méthode d’interprétation et niveau de protection

32À la différence du Conseil constitutionnel, la Cour constitutionnelle allemande ne procède pas à une lecture inversée, mais, techniquement, elle subordonne la liberté de communication à la liberté d’expression. L’audacieuse et novatrice interprétation de la Cour constitutionnelle allemande réside dans l’affirmation d’une liberté d’expression en tant que principe objectif de l’ordre juridique entier qui ne s’impose pas uniquement en droit public, mais également en droit privé.

  • 51 Elle n’est pas une « liberté naturelle » (BVerfGE 95, 220, 237), mais une liberté « concrétisée » (...)

33D’un point de vue doctrinal, il est remarquable que la Cour ait constaté que la liberté de l’audiovisuel n’existe pas en tant que telle51, mais seulement dans le cadre d’une réglementation instituée par la loi (« Ausgestaltung »). Ceci n’apparaît pas tout à fait extraordinaire pour un œil français, au vu de l’histoire des droits fondamentaux dans l’Hexagone avec un Parlement considéré comme meilleur garant des libertés publiques. Ayant érigé une protection sur le fondement du droit positif, la conception de la Loi Fondamentale ne considère pas l’État comme l’ultime garant des libertés.

  • 52 BVerfGE 74, 297, 332.
  • 53 BVerfGE 74, 297, 337.

34Cette conception du droit de l’audiovisuel n’est pas sans conséquence : les lois « garantes » qui mettent en œuvre la liberté proclamée (« Ausgestaltungsregeln ») ne sont pas assujetties au contrôle strict de proportionnalité. Or, à la différence de telles règles, il existe encore des lois « restrictives » en vertu de l’art. 5-2 qui énonce les limites que le législateur peut apporter à la liberté de l’audiovisuel, notamment afin de protéger les mineurs, l’honneur et la considération dans le cadre de lois dits « générales » (par exemple le code civil, le code pénal, etc.). À la différence des lois garantes de la liberté de communication, des dispositions « liberticides » sont assujetties à un strict contrôle de proportionnalité. Afin qu’une loi soit caractérisée comme garante du pluralisme, le législateur ne peut intervenir que dans le but de rendre efficace la liberté de communication audiovisuelle. A ainsi été censurée une disposition interdisant aux chaînes de télévision publiques de programmer des émissions locales et régionales visant à protéger les chaînes privées émergentes de la concurrence des chaînes publiques. La concurrence en matière de programmes ne pouvait qu’enrichir le paysage audiovisuel allemand, estimait la Cour. Limiter la concurrence en matière de programmes ne sert jamais aux objectifs de la liberté de communication52. Or, cette interdiction ne pouvait pas non plus se justifier au titre d’une restriction à la liberté de communication, puisqu’elle n’était pas nécessaire à l’objectif visé par le législateur53. Pour protéger les nouveaux entrants privés, il aurait suffi d’interdire la publicité dans les programmes locaux et régionaux du service public.

  • 54 BVerfGE 57, 295, 326 ; 73, 118, 182.

35Or, ne constitue pas d’entrave à la liberté, mais, au contraire, une disposition garante, toute règle instituant un régime d’autorisation préalable. La Cour y est très claire : le législateur est obligé de prévoir de telles règles54. Il ne lui est pas loisible de laisser le secteur privé évoluer au gré du marché. La raison en est la garantie objective de la liberté qui serait méconnue si l’audiovisuel privé était livré aux intérêts privés !

Garanties du pluralisme et du service public dans l’audiovisuel

36La Cour a tiré des conséquences très détaillées à partir de la théorie évoquée, ayant distillé des exigences ponctuelles de la liberté proclamée, dont il appartient au législateur d’assurer le respect. Il doit notamment fixer les orientations générales de l’audiovisuel (par exemple dualité public-privé, règles minimales de programmation, instituer une autorité indépendante garante du pluralisme, prévenir la formation de positions dominantes). Or, il peut bien aller au-delà ; il n’y a pas de domaine réglementaire constitutionnellement protégé.

  • 55 BVerfGE 12, 205, 263.
  • 56 BVerfGE 57, 295, 324.
  • 57 BVerfGE 83, 238, 298.

37Cette obligation du législateur persiste même en état d’abondance des fréquences ; il faut assurer par des mesures législatives appropriées qu’il y ait des programmes qui donnent la parole à tous les groupements sociaux et courants de pensée intellectuels, y compris des minorités55. Le législateur doit être attentif à toute mesure de « libéralisation » puisque des développements désavantageux ne pourront peut-être jamais être corrigés a posteriori56. Or, il n’est pas certain qu’un nombre suffisant de canaux de diffusion entraînera également une vraie diversité. Les seuls programmes privés ne sauront pas l’assurer du fait de leur financement par les recettes publicitaires57. La Cour estime qu’il n’y aura pas de véritable marché opérant à moyen terme.

  • 58 Font parties de cette « Grundversorgung » au moins les chaînes existantes le 4 Novembre 1986, esti (...)

38En tout état de cause, le législateur a pu ouvrir le marché aux opérateurs privés tant que les organismes de radiodiffusion publics assurent l’approvisionnement essentiel en informations, culture et accès au savoir (« Grundversorgung »)58.

39Leur quasi-indépendance des recettes publicitaires est jugée la meilleure garantie du pluralisme. Il en découle une plus grande liberté de programmation, par exemple la faculté de programmer des émissions culturelles moins populaires et moins propices à générer des recettes publicitaires qui sont au cœur de la « Grundversorgung ». Or cette dernière ne se limite pas aux seules émissions culturelles que les chaînes privées n’offrent pas d’envergure. Elle inclut une liberté entière d’offrir des programmes en tous genres et pour tous les goûts incluant les shows grand public et la retransmission des grands événements sportifs.

40La Cour va encore plus loin. Tant que le législateur reste fidèle au modèle public-privé, elle pose que l’existence et le développement du service public sont garantis. Le législateur ne peut pas légitimement démanteler le service public sauf pour l’abolir totalement, mais toujours à condition d’assurer le plein effet de la liberté de l’audiovisuel.

  • 59 BVerfGE 90, 60, 90.
  • 60 BVerfGE 90, 60, 98.

41Elle précise que la redevance doit être la source principale du financement des chaînes59 et que les chaînes décident elles-mêmes de ce qui est nécessaire à l’accomplissement de leur mission sur la base de la seule nécessité journalistique professionnelle. Elles disposent, à ce propos, d’une véritable autonomie de programmation. Celle-ci inclut le nombre de chaînes nécessaires à l’accomplissement de leur mandat et la ligne éditoriale. Le législateur doit ajuster la redevance tant que l’appréciation donnée par les chaînes n’est pas manifestement erronée. La fixation du taux de redevance doit suivre un modèle susceptible d’exclure toute ingérence de l’État ; un comité technique sur la redevance aux pouvoirs consultatifs ne suffi t pas60. Il faut que l’avis de ce comité soit contraignant pour le législateur. En l’état actuel, celui-ci (c’est-à-dire : les Länder allemands) ne peut y déroger que pour des motifs « d’équité sociale ».

42Dans nombre de domaines, la jurisprudence des deux juridictions constitutionnelles allemande et française paraît comparable. Ceci concerne la ligne générale qui consiste à concevoir la liberté concernée, en premier chef, comme liberté « démocratique » au service du téléspectateur auquel une information pluraliste doit être assurée. Tandis que le Conseil constitutionnel a fait du pluralisme la notion-clé du droit de la communication, la Cour constitutionnelle allemande connaît le terme « Meinungsvielfalt », mais n’en a jamais fait un objectif propre de valeur constitutionnelle, restant ainsi fidèle à sa conception déductive.

3 - Autres pays61

  • 61 Pour un aperçu comparatif voir notamment Iliopoulos-Strangas, « Die Freiheit der Medien in einer k (...)

43Bien que les textes constitutionnels consacrant une liberté de communication diffèrent largement en Italie, en Espagne et au Portugal, ces trois pays connaissent une forte protection du pluralisme dans l’audiovisuel.

  • 62 Pour un repère de jurisprudence constitutionnelle italienne en matière d’audiovisuel, voir Ranieri (...)

44En Italie, l’art. 21 de la Constitution italienne consacre une liberté d’expression de teneur classique. Or, ceci n’a pas empêché la Cour constitutionnelle italienne d’en dégager une liberté protégeant l’audiovisuel. Les débuts de la radiotélévision étant caractérisés, comme en France et en Allemagne, par le monopole public, la Cour s’est d’abord penchée sur l’art. 43 de la Constitution qui règle les prérogatives du service public62. L’art. 21 ne s’opposait pas à un monopole, jugea la Cour, s’agissant d’éviter un privilège accordé à un groupe particulier du fait d’un nombre insuffisant de fréquences. Plus tard, la Cour a estimé qu’un monopole de programmation constituait un instrument pour la manifestation effective du pluralisme. Mais pour que tel soit vraiment le cas dans le paysage audiovisuel italien, la Cour a dégagé « 7 commandements » afin de garantir le pluralisme interne à la RAI. D’une manière générale, la Cour rattache la notion de pluralisme à la liberté de communication et procède, donc, à une interprétation finaliste. En jugeant que cette liberté n’empêche pas l’instauration d’un monopole sa portée ne peut être – au moins en partie – qu’objective, parce que toute autre interprétation serait portée « ad absurdum » autrement ; une quelconque liberté d’entreprendre serait entièrement vidée de sens par un monopole de radiodiffusion. C’est en 1972 que la Cour a découvert le « côté passif » (lato passivo) de la liberté de communication, donc, celle de réception. Plus tard, après la chute du monopole, elle a même constaté que l’essentiel de l’art. 21 résidait dans la notion de pluralisme dont le respect doit être assuré aussi bien dans le secteur public que dans le secteur privé.

45La Constitution espagnole, de date récente, connaît une liberté de communication très diversifiée. Selon l’art. 20 est protégé le droit d’exprimer et diffuser librement les idées et opinions à travers la parole, les écrits ou tout autre moyen, et, en plus, de communiquer ou recevoir librement des informations. La loi règle l’organisation et le contrôle parlementaire des médias qui dépendent de l’État et garantissent l’accès des groupements sociaux et politiques dans le respect, parmi d’autres, du pluralisme social. Par là, le texte constitutionnel consacre non seulement la notion du pluralisme, mais mentionne expressément le service public de l’audiovisuel.

46Il en va de même pour le Portugal. Selon l’art. 38-4 de la Constitution portugaise, l’État assure la liberté et l’indépendance des médias vis-à-vis du pouvoir politique et économique. Il impose le principe de la spécialité aux entreprises disposant de moyens d’information générale. Il les traitera et les aidera de manière non discriminatoire et empêchera qu’elles ne se concentrent au moyen, notamment, de participations multiples ou croisées. Le cinquième alinéa, enfin, pose que l’État garantit l’existence et le fonctionnement d’un service public de radio et de télévision.

47Ces brèves illustrations suffiront à démontrer que la notion du pluralisme – dégagée soit par une interprétation finaliste et objective des consécrations plus anciennes, soit par une simple lecture de textes plus récents – fait partie intégrante des traditions constitutionnelles des États membres de l’UE.

B - Les traités internationaux

  • 63 En ce sens Stock, Kommunikation & Recht, 2001, p. 293.

48Parmi les traités internationaux, on citera notamment la Convention Européenne des Droits de l’Homme (CEDH). La Cour Européenne des Droits de l’Homme a été saisie de plusieurs cas impliquant le rôle de la puissance publique en vue de régler l’exercice du droit de la communication. Le texte de la Convention lui-même ne consacre qu’une garantie classique et, peut-on supposer, quelque peu rétrograde comparée aux autres garanties d’après-guerre63. L’art. 10 de la Convention pose que « toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière ». Cependant, « le présent article n’empêche pas les États de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisations ». L’activité de la radiotélévision n’est mentionnée que de façon ponctuelle dans le cadre d’une clause d’exception. Celle-ci laisse entendre que le domaine d’application de la règle inclut l’audiovisuel sans que cette dernière développe une vision spéciale et appropriée à ce média particulier. Le deuxième § de l’art. 10 admet des limitations nécessaires dans une société démocratique.

  • 64 CEDH, Europäische Grundrechte-Zeitschrift 1994, p. 549 – Informationsverein Lentia.
  • 65 CEDH, Europäische Grundrechte-Zeitschrift 1994, p. 550 – Informationsverein Lentia.

49Les termes employés au premier alinéa laissent supposer que la couche « subjective », donc le droit d’émettre, est particulièrement mise en relief par rapport à la liberté de réception au sens d’un droit à l’information. La liberté et la pluralité des médias ne se voient pas expressément reconnues. Néanmoins, dans sa jurisprudence, la Cour de Strasbourg a admis la pertinence du pluralisme dans une société démocratique, reconnaissant la « primauté du pluralisme dont l’État est l’ultime garant »64. Les juges de Strasbourg ne méconnaissent pas le rôle particulier qui incombe à l’État afin de garantir le pluralisme. Ils ont ainsi retenu que la diversité et le pluralisme culturel étaient un objectif tout à fait légitime pour une intervention publique. La Cour a pourtant censuré le monopole autrichien comme trop contraignant puisque l’expérience d’une dualité public-privé dans nombre de pays européens avait démontré la viabilité d’un tel système nettement moins restrictif en vue de la liberté garantie65.

50Au sein des actes internationaux, il faut surtout noter la Convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles de l’UNESCO de 2005. Dans son art. 6, No. 2 h), celle-ci prévoit le droit de tout État contractant d’adopter des mesures « qui visent à promouvoir la diversité des médias, y compris au moyen du service public de radiodiffusion ».

C - Consécration du pluralisme en droit de l’Union

51La valeur du pluralisme des médias est actuellement accentuée par la Charte européenne des droits fondamentaux juridiquement contraignante avec l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne. Jusque-là, elle était une source d’inspiration du juge du Luxembourg dans le cadre des principes généraux du droit. En outre, la Cour de Justice a eu l’occasion, à plusieurs reprises, de se prononcer sur la légitimité d’actes nationaux restreignant une liberté fondamentale du TCE en faveur de la protection du pluralisme.

1 - La Charte des droits fondamentaux

  • 66 Voir Stock, Ibid., p. 298/299.
  • 67 Stock, Ibid., p. 300.

52La Charte des droits fondamentaux comporte, dans son art. 11-2, outre l’habituelle liberté d’expression au 1er al., une consécration expresse d’une liberté des médias et du pluralisme : « La liberté des médias et leur pluralité sont respectées ». D’après son Préambule, la Charte ne fait que réaffirmer « les droits qui résultent notamment des traditions constitutionnelles et des obligations communes aux États membres ». Il n’empêche que la genèse de cette norme n’est pas aussi simple. Dans une première tentative suivant la recommandation de son président, M. Roman Herzog, la convention adopta une version de l’article qui s’inspirait de la CEDH et ne comportait aucune garantie spécifique aux médias. Un tel droit ne reflétait nulle part le statu quo européen en matière de doctrine constitutionnelle et, de ce fait, se heurtait à la critique de nombre d’experts nationaux66. Ont protesté, par exemple, la délégation française (M. Braibant) ou encore la délégation allemande qui luttaient pour un texte plus proche de leurs garanties ou constructions jurisprudentielles nationales. Le texte qui trouva l’accord des délégués consacrait une garantie forte d’après laquelle » la liberté des médias et leur pluralité » n’étaient pas seulement « respectés », mais « garantis ». Le changement des mots intervenu à la dernière minute revient à délégation allemande que les États fédéraux (Länder) poussaient à changer le texte, craignant – à tort d’ailleurs – un élargissement du champ de compétences de l’UE67. Il est fort regrettable que cette proposition ait trouvé l’accord des autres représentants – proposition qui repose sur une appréciation juridiquement erronée, parce que les droits fondamentaux de la Charte, comme le dit son art. 51-2 même, ne comportent pas d’attribution de compétences nouvelles.

  • 68 La Commission avait entamé un processus vers une réglementation communautaire garante du pluralism (...)

53Or, il faut se demander si ce changement de formule entraînera de véritables conséquences. Ne voulant pas conférer une nouvelle compétence expresse à l’Union pour intervenir en faveur du pluralisme dans les médias68, le mot « respecter » au lieu de « garantir » ne fait que souligner ce fait accompli. Il n’en découle rien de plus pour l’interprétation de la norme. « Respecter » exprime mieux que « garantir » que les États sont libres, mais non pas contraints, de prendre des mesures garantes du pluralisme. Ce faisant, l’art. 11-2 de la Charte complète l’obligation générale de respect des cultures nationales de l’ancien art. 151-4 TCE.

  • 69 En ce sens Iliopoulos-Strangas, Ibid., p. 74.

54En ce qui concerne la portée de la garantie, celle-ci se divise en deux sous-parties. Elle comporte un volet « liberté des médias » et un autre volet « pluralité ». Deux interprétations sont alors possibles. On pourrait concevoir « liberté » et « pluralité » comme deux garanties antagonistes d’une liberté d’entreprendre dans le domaine de l’audiovisuel d’une part, et d’une liberté de réception (« pluralité ») d’autre part. Or, une autre interprétation semble plus appropriée : la « liberté des médias » pourrait aussi protéger les médias – qu’ils soient publics ou privés – contre toute immixtion de l’État en matière de programmation, et non en termes de commercialisation. Cette dernière serait plutôt régie par l’art. 16 en tant que liberté d’entreprendre non spécifique aux médias69. La « pluralité » des médias concernerait le devoir de protection de l’État contre les dangers provenant des intérêts privés. Cette interprétation serait en parfaite conformité avec la jurisprudence des Cours constitutionnelles française et allemande.

55Même si l’on comprenait « liberté » et « pluralité » comme garanties antagonistes, ceci n’empêcherait pas le constat que le pluralisme est au moins aussi bien protégé qu’une liberté des entreprises de l’audiovisuel à l’encontre de l’État. La garantie objective existe alors à l’échelle européenne. De plus, la spécificité de l’audiovisuel est reconnue quant au service public dans le protocole d’Amsterdam (no 32) qui a une valeur égale à celle des traités (art. 311 TCE).

2 - La jurisprudence de la Cour de Justice

  • 70 CJCE, aff. C-288/89, Rec. 1991, p. I-04007, cons. 23 – Stichting Collectieve Antennevoorziening Go (...)
  • 71 CJCE, aff. C-148/91, Rec. 1993, p. I-00487 – Veronica TV.

56Il en est de même pour la jurisprudence de la CJUE. Dans son fameux arrêt Gouda70, la Cour a reconnu qu’une politique culturelle pouvait constituer une raison impérieuse d’intérêt général justifiant une restriction à la libre prestation des services. La recherche du pluralisme par le législateur national était ainsi liée à la liberté d’expression « telle qu’elle est protégée par l’article 10 » de la CEDH. Dans Veronica TV, la Cour a précisé qu’il était loisible au législateur d’établir un système de radiodiffusion et de télévision à caractère pluraliste et non commercial dans un souci de sauvegarder, dans le secteur audiovisuel, la « liberté d’expression » des différentes composantes, notamment sociales, culturelles, religieuses ou philosophiques71.

  • 72 CJCE, aff. C-250/06, cons. 47 United Pan-Europe Communications Belgium SA.

57Très récemment, la Cour s’est prononcée sur une des mesures abordées au début de cet article : des dispositions « must-carry » en faveur de chaînes particulières de télévision pour la programmation des réseaux câblés. Le juge du Luxembourg a d’abord souligné le « large pouvoir d’appréciation » dont disposent les autorités nationales dans ce domaine. Cependant, de telles mesures « ne doivent en aucun cas être disproportionnées ». Les modalités d’application « ne doivent pas comporter de discriminations au détriment des ressortissants d’autres États membres ». En fin de compte, l’octroi du statut de « must carry » devrait être fondé sur des critères objectifs propres à garantir le pluralisme72.

  • 73 CJCE, aff. C-23/93, Rec. 1994, I-04795, cons. 25 – TV 10.

58L’arrêt le plus remarquable d’un point de vue doctrinal est peut-être celui rendu dans l’affaire TV 10. C’est bien là que la Cour a directement consacré des mesures garantes du pluralisme comme découlant directement de l’art. 10 CEDH. Elle a notamment retenu que « le maintien du pluralisme vise à préserver la diversité des opinions, et donc la liberté d’expression »73.

59Au total, à la différence de la Cour de Strasbourg, la CJCE reconnaît expressément le pluralisme en tant que principe fédérateur de la liberté d’expression et non comme une entrave à celle-ci.

IV - CONCLUSION

  • 74 Directive 2007/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007, 12e considérant.

60Comme cette analyse s’est employée à le montrer, les traditions constitutionnelles dans quelques États membres, de même que les engagements internationaux souscrits par ceux-ci et les textes communautaires consacrent une liberté de l’audiovisuel spécifique à ce média. Il en découle également un principe de pluralisme qui est le seul garant de l’efficacité de toute liberté de communication audiovisuelle. L’interprétation finaliste en matière d’audiovisuel est remarquablement répandue au sein des États membres et au niveau de l’Union. Le pluralisme est largement reconnu comme moyen et vecteur de la liberté de communication qui revêt une fonction prééminente pour l’épanouissement d’un système démocratique. Il s’agit là d’un principe général du droit de l’Union qui doit être observé par les organes de l’Union. La Commission ne peut pas appliquer strictement les dispositions du droit de la concurrence, des aides d’État ou sur la libre prestation de services sans porter atteinte au principe de pluralisme dans l’audiovisuel. Elle doit plutôt concilier les garanties énoncées avec celle du pluralisme. Le « législateur » européen a déjà procédé ainsi en citant l’art. 11-2 dans la nouvelle directive « Télévision sans frontières »74. De la sorte, il a lui-même indiqué la voie à suivre.

Notes

1 Jean-Noël Jeanneney,« Aujourd’hui, demain, la radio », Dossiers de l’audiovisuel, 2000, n° 90, p. 7.

2 CJCE, aff. 4/73, Rec. 1974, p. 491, cons. 13 – Nold.

3 Voir notamment T. Hartley, The Foundations of European Community Law, 2003, p. 135.

4 « Rôle et chance du droit et des juges dans la construction de l’Europe », in La jurisprudence européenne après vingt ans d’expérience communautaire. VIe Congrès international de droit européen du 24 au 26 mai 1973 à Luxembourg, Cologne, etc. 1976, p. 13.

5 Koopmans, in Bernitz/Nergelius, « General Principles of European Community Law, Reports from a Conference in Malmö », 27-28 August 1999, 2000, p. 26 : « The notion of general principles of law was probably coined by the French Conseil d’État » ; B. Jeanneau (Les principes généraux du droit, 1954, p. 242) y voit des « aspirations latentes de la conscience collective ».

6 CJCE, aff. 4/73, Rec. 1974, p. 491, cons. 13 – Nold.

7 TPI, aff. T-54/99, Rec. 2002, p. II-313, cons. 48 – Max.mobil.

8 CJCE, aff. C-540/03, Rec. 2006, p. 5769, cons. 38 – Parlement/Conseil.

9 Décision n° 71-44 DC.

10 Sur le processus de « juridicisation » de la déclaration de 1789 voir B. Jeanneau, RDP, 1989, p. 635.

11 Décision n° 81-129 DC, Debbasch, Les grands arrêts du droit de l’audiovisuel, Sirey, 1991, p. 188.

12 Marcangelo-Leos, Pluralisme et audiovisuel, 2004, p. 103 ; Debbasch, Ibid., p. 202.

13 Décision n° 64-27 L, Debbasch, Les grands arrêts..., op. cit., p. 87.

14 Décision n° 68-50 L ; la Cour constitutionnelle allemande a décidé en sens inverse, en qualifiant les règles sur le financement des chaînes d’essentielles pour la mise en œuvre de la liberté de communication audiovisuelle, BVerfGE, 90, 60, 93.

15 Décision n° 82-141 DC, Debbasch, Ibid., p. 198.

16 Sur ces deux pôles voir Derieux, Légipresse, 1997, p. 49.

17 Décision n° 2000-433 DC, cons. 10 et 43.

18 Formule qui remplace les seules « contraintes techniques » (p. ex. Décision n° 86-217 DC, Deb basch, Les grands arrêts..., op. cit., p. 247) depuis la Décision n° 93-333 DC, cons. 4.

19 Décision n° 86-217 DC, Debbasch, Ibid., p. 248 ; voir aussi Décision n° 93-333 DC, cons. 3 ; Décision n° 2001-450 DC, cons. 15.

20 Pour le dispositif complexe institué à la suite de la décision n° 86-217 DC, voir Derieux, Légi presse, 1991, p. 83 ; pour la notion de pluralisme voir Truchet, RFDA, 1987, p. 348 ; Etien, Revue administrative, 1986, p. 458 ; Marcangelo-Leos, pluralisme et audiovisuel, 2004.

21 Renoux/de Villiers, Code constitutionnel, 2004, « Déclaration des Droits de l’Homme, art. 11 », n° 287 ; Etien, Revue administrative, 1986, p. 458 et 459.

22 Décision n° 86-210 DC, cons. 23 ; voir encore Truchet, RFDA, 1987, p. 351.

23 Pour cette catégorie juridique voir l’analyse de M. Faure, RFDC, 1995, p. 48.

24 Marcangelo-Leos, Pluralisme et audiovisuel, 2004, p. 208.

25 Décision n° 84-181 DC, cons. 43, Favoreu/Philip, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, 1999, p. 604.

26 Décision n° 2000-433 DC, cons. 40.

27 Décision n° 82-141 DC, Debbasch, Ibid., p. 200 ; ce considérant est souvent associé à la liberté de communication audiovisuelle en général ; en fait, le Conseil n’y parle que de « l’interdiction de recueillir des ressources publicitaires » pour les associations détenteurs d’une concession, donc, de la liberté d’entreprise.

28 Décision n° 2000-433 DC, cons. 27.

29 Décision n° 2004-497 DC, cons. 24 : « […] pour autoriser certaines formes de cumul dont l’inter diction n’était plus justifiée ».

30 Décision n° 84-165 DC, cons. 42, voir Favoreu/Philip, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, 1999, p. 595.

31 Décision n° 86-217 DC, Debbasch, Ibid., p. 246/247.

32 Décision n° 86-210 DC.

33 Voir Pansier/Charbonneau, LPA, 2000, p. 11 : le pouvoir direct et indirect du CSA sur la nomination du conseil d’administration est « un élément déterminant de la garantie du plein exercice de la liberté de communication ».

34 Favoreu/Philip, Ibid., p. 742.

35 Favoreu/Philip, Ibid., p. 609, 738 et 741.

36 Marcangelo-Leos, Ibid., p. 93.

37 Pour une théorie générale des droits fondamentaux de date récente voir Cremer, Frei heitsgrundrechte, 2003 ; pour un aperçu voir Böckenförde, Neue Juristische Wochenschrift, 1974, p. 1535.

38 Dans ce sens BVerfGE 90, 60, 87.

39 BVerfGE 57, 295, 319/320.

40 BVerfGE 57, 295, 319.

41 BVerfGE 12, 205, 260.

42 BVerfGE 83, 238, 315.

43 BVerfGE 57, 295, 319.

44 Décision n° 82-141 DC, Debbasch, Ibid., p. 200.

45 BVerfGE 12, 205, 262.

46 BVerfGE 12, 205, 261.

47 BVerfGE 57, 295, 322.

48 V. Thum, Archiv für Presserecht 2006, p. 525.

49 BVerfGE 57, 295, 318 ; 97, 298, 314.

50 BVerfGE 97, 298, 313.

51 Elle n’est pas une « liberté naturelle » (BVerfGE 95, 220, 237), mais une liberté « concrétisée » par la loi.

52 BVerfGE 74, 297, 332.

53 BVerfGE 74, 297, 337.

54 BVerfGE 57, 295, 326 ; 73, 118, 182.

55 BVerfGE 12, 205, 263.

56 BVerfGE 57, 295, 324.

57 BVerfGE 83, 238, 298.

58 Font parties de cette « Grundversorgung » au moins les chaînes existantes le 4 Novembre 1986, estime la Haute Cour, BVerfGE 74, 297, 326.

59 BVerfGE 90, 60, 90.

60 BVerfGE 90, 60, 98.

61 Pour un aperçu comparatif voir notamment Iliopoulos-Strangas, « Die Freiheit der Medien in einer künftigen europäischen Verfassung », in Stern/Kuschke, Kultur - und Medienpolitik im Kontext des Entwurfs einer europäischen Verfassung, 2005, p. 27 svts ; Jongen, RTDH, 1993, p. 95 ; Craufurd Smith, Broadcasting law and fundamental rights, 1997 ; Schellenberg, Archiv des öffentlichen Rechts, 1994, p. 427.

62 Pour un repère de jurisprudence constitutionnelle italienne en matière d’audiovisuel, voir Ranieri, La libertà di esercizio dell’impresa di comunicazione di massa, 2006, p. 128 svts ; Tonoletti, in Cuniberti/Lamarque/Tonoletti/Vigevano/Schlein, Percorsi di diritto dell’informazione, 2e éd. 2006, p. 225 svts.

63 En ce sens Stock, Kommunikation & Recht, 2001, p. 293.

64 CEDH, Europäische Grundrechte-Zeitschrift 1994, p. 549 – Informationsverein Lentia.

65 CEDH, Europäische Grundrechte-Zeitschrift 1994, p. 550 – Informationsverein Lentia.

66 Voir Stock, Ibid., p. 298/299.

67 Stock, Ibid., p. 300.

68 La Commission avait entamé un processus vers une réglementation communautaire garante du pluralisme sur l’échelle européenne, mais s’est heurtée aux réticences des États membres qui la considèrent non compétente en 1994, voir Zagouras, Archiv für Presserecht, 2007, p. 2.

69 En ce sens Iliopoulos-Strangas, Ibid., p. 74.

70 CJCE, aff. C-288/89, Rec. 1991, p. I-04007, cons. 23 – Stichting Collectieve Antennevoorziening Gouda.

71 CJCE, aff. C-148/91, Rec. 1993, p. I-00487 – Veronica TV.

72 CJCE, aff. C-250/06, cons. 47 United Pan-Europe Communications Belgium SA.

73 CJCE, aff. C-23/93, Rec. 1994, I-04795, cons. 25 – TV 10.

74 Directive 2007/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007, 12e considérant.

Auteur

Doctorant à l’université de Bochum

Je remercie Marie-Elisabeth Parent, Docteur ès Lettres et Mlle Véronique Müller, assistante à l’université de Bochum, de l’aide essentielle pendant la préparation du texte.

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