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Quel avenir pour l’intégration européenne ?

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Jean Rossetto
, 
Abdelkhaleq Berramdane
, 
Wolfram Cremer
, 
et al.

Partie III. Les innovations du traité de Lisbonne

Nouvelles compétences dans la politique de l’énergie et services d’intérêt général

Johann-Christian Pielow

Texte intégral

1Le traité de Lisbonne qui est enfin entré en vigueur le 1er décembre 2009 contient des énonciations précises et considérables concernant non seulement la politique de l’énergie qu’adoptera l’Union européenne à l’avenir, mais également la thématique récurrente, qui est étroitement liée au domaine de l’approvisionnement de l’énergie, les « services d’intérêt (économique) général ».

I - VERS UNE NOUVELLE POLITIQUE EUROPÉENNE DE L’ÉNERGIE ?

  • 1 Voir dernièrement : Commission Européenne, Communication « Deux fois 20 pour 2020 – Saisir la chan (...)
  • 2 Voir le Livre Vert de la Commission « Vers une stratégie européenne de sécurité d’approvisionnemen (...)
  • 3 Voir par exemple : Commission Européenne, Communication « Plan d’action pour l’efficacité énergéti (...)

2Les négociations aboutissant au traité de Lisbonne ont donné l’impression d’une avancée fondamentale en ce qui concerne la politique de l’énergie au niveau européen. Initialement, le but principal était la création d’un « marché intérieur de l’énergie » européen, et donc une dimension exclusivement économique comparable à celle relative à la politique de la libre concurrence. Désormais, force est de constater que sont également et résolument prises en considération depuis plusieurs années des dimensions complémentaires, notamment celles relatives à la politique de l’environnement et du climat1. S’y ajoutent au fur et à mesure des efforts européens concernant la « sécurité d’approvisionnement énergétique »2, particulièrement en raison de la forte dépendance de l’importation en énergies primaires (notamment en pétrole et en gaz naturel) qui concerne la plupart des États de l’Union européenne. À quoi s’ajoutent des programmes d’action ambitieux que lance la Commission européenne afin d’augmenter « l’efficacité énergétique » ou de réduire la consommation énergétique à tous les niveaux3.

A - Le statu quo

  • 4 Bien évidemment, il en va différemment en ce qui concerne des sections particulières de la politiq (...)

3Dans le traité CE ne figurent pas de dispositions attributives de compétences relatives aux mesures relevant de la politique de l’énergie de la Communauté, et ceci nonobstant l’importance pratique et tout à fait considérable dont jouit le « triangle des objectifs classiques » – sécurité de l’approvisionnement, rentabilité, écocompatibilité4. Tout d’abord, ceci est lié aux préoccupations liées à la souveraineté des États membres qui veulent préserver une politique nationale de l’énergie indépendante. En outre, il convient de prendre en compte les orientations fortement différentes caractérisant les politiques énergétiques respectives des six États fondateurs de l’ancienne CEE et surtout celles qu’adoptent aujourd’hui les 27 États membres. Ceci concerne notamment et traditionnellement :

  • La conception de ce que l’on appelle le « mixe énergétique primaire », le choix fait entre les différentes sources d’énergie notamment pour la production de l’électricité. (On trouve ainsi pour l’électricité « nucléaire » une part de marché égale à 60 % concernant la totalité de la production de l’électricité en France face à 30 % en Allemagne ; c’est par l’« accord nucléaire » du 14 juin 2000 que l’Allemagne, ainsi qu’auparavant d’autres États de l’Union européenne, a décidé d’abandonner successivement l’énergie nucléaire dans le cadre de la production de l’électricité – et ceci fut ancré juridiquement dans la loi additionnelle à la Loi atomique de 2002).
  • Les structures industrielles dans l’économie de l’énergie, par exemple les positions dominantes occupées par les entreprises publiques en France, en Italie et en Espagne par rapport aux entreprises « d’économie mixte » ou bien aux structures relevant purement du secteur privé dans d’autres États, sans négliger l’importance variable accordée à l’économie énergétique au niveau communal (comme dans des plus de 900 Stadtwerke en Allemagne).
  • 5 Au sujet de l’applicabilité par exemple de la liberté des marchandises particulièrement au commerc (...)

4Différentes conceptions de principe existent également qui se manifestent particulièrement lorsqu’il s’agit de déterminer le rôle des « énergies renouvelables », et plus généralement la politique de l’environnement. Autrement dit, la politique de l’énergie est appréhendée jusqu’à présent comme étant un élément essentiel de la souveraineté nationale. Tout ceci explique pourquoi l’ensemble des tentatives visant à ancrer un « chapitre sur l’énergie » créant des compétences énergétiques spécifiques et les attribuant à la Communauté dans le traité CE sont demeurées sans succès. En outre, il convient de constater que toute disposition générale du traité, notamment celles concernant les libertés du marché (art. 28 svts CE) et les règles relatives à la libre concurrence (art. 81 svts CE) s’applique également dans le contexte de l’économie énergétique5 ; dans le domaine du droit communautaire antitrust la Commission de l’Union européenne (direction générale de la concurrence) mène des procédures contre des grandes entreprises énergétiques qui font sensation. Étant donné que le traité CE ne contient pas de dispositions spécifiques concernant l’économie de l’énergie, c’est en particulier la compétence d’harmonisation des législations nationales selon l’art. 95 du traité CE qui fait fonction de disposition centrale relative aux actes de la Communauté européenne concernant la politique de l’énergie comme c’est le cas pour d’autres secteurs économiques.

5En dépit des critiques réitérées concernant la question de savoir si cette disposition présente réellement une base suffisante pour l’attribution de compétences concernant des mesures relatives à la politique de l’énergie, l’art. 95 CE servait effectivement à l’adoption de nombreux actes essentiels issus du droit dérivé concernant l’économie de l’énergie. Il convient d’attirer l’attention sur l’ouverture successive des marchés nationaux de l’électricité et du gaz à la concurrence transfrontalière, dernièrement mise en œuvre par les directives 2003/54/CE et 2003/55/CE relatives aux dispositions communes concernant le marché intérieur de l’électricité ou du gaz naturel.

  • 6 Voir à ce sujet et au sujet des mesures particulières envisagées le communiqué de presse IP/07/136 (...)
  • 7 Nonobstant la libéralisation avancée des marchés nationaux de l’électricité et du gaz naturel l’éc (...)
  • 8 Voir pour des informations détaillées : Pielow/Ehlers, Ownership Unbundling and Constitutional Con (...)

6Depuis la création d’un titre XIX (« Environnement ») le traité CE contient un article 175 faisant fonction de disposition spécialement attributive de compétences pour l’adoption d’actes législatifs motivés tout d’abord par la politique de l’environnement. Cette disposition servait également de base pour de nombreuses autres mesures issues du droit dérivé et adoptées dans le domaine de l’économie de l’énergie. Dans ce contexte, il est opportun de souligner les directives en vigueur relatives à l’essor des énergies renouvelables, au lancement d’un marché des émissions ainsi qu’au cadre établi par le droit communautaire concernant les écotaxes et dernièrement concernant l’augmentation de l’efficacité énergétique. Bien évidemment, les soucis de souveraineté nationale se manifestent clairement lorsque conformément à l’art. 175 § 2 lit. c) CE : « Les mesures affectant sensiblement le choix d’un État membre entre différentes sources d’énergie et la structure générale de son approvisionnement énergétique […] » ne peuvent être adoptées qu’à l’unanimité par le Conseil contrairement à la majorité qualifiée requise en général (art. 251 CE). Pour compléter, il convient de faire référence aux dispositions relatives aux « réseaux transeuropéens » contenues dans les articles 154 à 156 CE. Ces dispositions concernent également la construction et le renforcement d’une » infrastructure énergétique » à l’échelle de l’Union européenne, mais autorisent les organes de la Communauté européenne uniquement à formuler des « lignes directrices », des « actions » ou bien à attribuer des « soutiens financiers » aux États membres (entre autres par le moyen d’un « fonds de cohésion », (voir pour des détails l’art. 155 CE), sans les autoriser à adopter des actes juridiques ayant force obligatoire et concernant le secteur de l’énergie. Étant donnée la structure « peu spécifique » des compétences d’une politique de l’énergie de l’Union européenne telle qu’elle se présente actuellement, la discussion porte sur le point de savoir si la proposition de la Commission faisant actuellement l’objet d’une consultation politique et visant à instaurer un « troisième paquet législatif » relative au « marché intérieur de l’énergie » du 19 septembre 20076 peut être fondée sur les compétences législatives en vigueur. Pour l’essentiel, ce paquet doit contribuer à éliminer les imperfections persistantes sur la voie d’une concurrence « effective » et surtout transfrontalière dans l’économie européenne de l’électricité et du gaz. Les positions dominantes occupées de façon continue sur le marché par des grandes entreprises d’approvisionnement qui demeurent « intégrées verticalement » (surtout en France et en Allemagne) ainsi que le renforcement nécessaire et à grande échelle des « joncteurs » situés au long des frontières intérieures et destinés aux grands réseaux d’électricité et de gaz en sont les termes centraux7. Pour affaiblir la suprématie des grandes entreprises énergétiques ou bien pour faciliter l’accès aux réseaux des lignes aux entreprises concurrentes, la Commission européenne réclame aujourd’hui – outre la séparation juridique, opérationnelle, informative et relative à la technique de facture qui est juridiquement contraignant depuis 2003 – la dissociation au niveau de la propriété (Ownership Unbundling) de ces entreprises. Concrètement, il est envisagé de contraindre les États membres à veiller à ce que la propriété des réseaux de transport (les réseaux de distribution ne sont pas (encore) concernés), de l’électricité et de gaz soit intégralement séparée des entreprises qui sont à présent intégrées verticalement, et ceci selon les modalités prévues par chaque pays membre, par le biais de l’expropriation ou de la vente forcée. Évidemment, de fortes objections touchant la question de la compétence ont été formulées non seulement à l’égard de cette proposition, mais aussi à l’égard des modèles alternatifs modérés qui ont été soumis par la Commission telle que la création de ce qui l’on appelle des « gestionnaires indépendants des réseaux » (Independent System Operator – ISO). Ces objections concernent non seulement la compétence d’harmonisation conformément à l’art. 95 CE, mais aussi la limite à la compétence communautaire telle prévue par l’art. 295 CE (« Le présent traité ne préjuge en rien le régime de la propriété dans les États membres »). D’autres réserves concernent le principe de proportionnalité (est-ce qu’une révision du droit du marché intérieur pour le secteur de l’énergie est réellement appropriée et nécessaire, si la transposition des directives de 2003 relatives au marché intérieur n’est pas encore réalisée dans nombreux États membres ?). Ces réserves touchent finalement des aspects centraux de la protection de la propriété au niveau européen (voir également l’art. 17 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne). Actuellement, un compromis ou bien une contre-proposition avancée par la France et l’Allemagne à l’égard de l’Ownership Unbundling total qui est ce que l’on appelle le « efficient & effective unbundling » ou « troisième chemin », fait l’objet de la discussion. L’instauration d’une « Agence Européenne pour la Coopération des régulateurs » proposée par la Commission et l’extension concurrente de l’instrument de la comitologie relevant de la compétence de la Commission sont également des sujets controversés8.

B -Après Lisbonne : Quoi de neuf ?

7Comme nous l’avons évoqué auparavant, le traité de Lisbonne contribue à des innovations considérables dans le domaine des compétences, pour le moins en ce qui concerne le secteur énergétique. Tout d’abord, on relève la progression réalisée par la politique énergétique à l’intérieur du catalogue des champs d’action de premier plan de la Communauté. Dans l’ancien art. 3 CE : le mot-clé « énergie » était placé en dernier lieu (lit. u) et au même endroit que la « protection civile » et le « tourisme ». Dans le traité de Lisbonne, il est présenté à l'art. 4 § 2 (lit. i) du traité sur le fonctionnement de l’UE (TFUE) en tant que titre autonome, et l’énergie figure parmi les compétences « partagées » entre l’Union et les États membres. En outre, il est à noter l’introduction d’un complément relatif à la compétence d’adopter des « mesures appropriées » (en vertu de l'art. 100 CE) dans le cas où « de graves difficultés surviennent dans l’approvisionnement en certains produits », par l’insertion de la formule : « notamment dans le domaine de l’énergie » (art. 122 TFUE).

8La transformation du cadre des compétences au profit d’une vaste politique de l’énergie de l’UE est spécialement soulignée par le nouveau titre XXI du traité sur le fonctionnement de l'UE consacré à l'énergie. L'art. 194 TFUE qui est volumineux dispose :

91. « Dans le cadre de l’établissement ou du fonctionnement du marché intérieur et en tenant compte de l’exigence de préserver et d’améliorer l’environnement, la politique de l’Union dans le domaine de l’énergie vise, dans un esprit de solidarité entre les États membres :

  1. à assurer le fonctionnement du marché de l’énergie ;
  2. à assurer la sécurité de l’approvisionnement énergétique dans l’Union ;
  3. à promouvoir l’efficacité énergétique et les économies d’énergie ainsi que le développement des énergies nouvelles et renouvelables ;
  4. à promouvoir l’interconnexion des réseaux énergétiques.

102. Sans préjudice de l’application d’autres dispositions des traités, le Parlement européen et le Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire, établissent les mesures nécessaires pour atteindre les objectifs visés au paragraphe 1. Ces mesures sont adoptées après consultation du Comité économique et social et du Comité des régions.

11Elles n’affectent pas le droit d’un État membre de déterminer les conditions d’exploitation de ses ressources énergétiques, son choix entre différentes sources d’énergie et la structure générale de son approvisionnement énergétique, sans préjudice de l’art. 192, § 2, point c).

123. Par dérogation au paragraphe 2, le Conseil, statuant conformément à une procédure législative spéciale, à l’unanimité et après consultation du Parlement européen, établit les mesures qui y sont visées lorsqu’elles sont essentiellement de nature fiscale ».

13Après des tentatives réitérées visant à ancrer des compétences spécifiques relatives à la politique de l’Union dans le domaine de l’énergie jusqu’à présent sans succès, le traité de Lisbonne consacre un chapitre particulier à « l’énergie » au sens d’une politique particulière de la Communauté. Considérant de plus près les dispositions de l’art. 194 TFUE et les dispositions l’encadrant mentionnées à l’instant, les conclusions suivantes peuvent être dégagées :

14En premier lieu, on se trouve en présence d’un élargissement considérable du cadre des compétences de l’Union relatives à l’énergie et ceci non seulement en ce qui concerne l’aspect central qui était jusqu’à présent ignoré du droit primaire, notamment celui de la sécurité de l’approvisionnement énergétique dans l’Union. Ce qui est d’autant plus décisif est qu’il s’agit d’une approche évoquant la politique de l’Union dans le domaine de l’énergie en général, qui, certes, doit être mise en œuvre « dans un esprit de solidarité entre les États membres » mais laquelle pourra conférer tout un champ d’action à l’Union.

15En second lieu, l’art. 194 § 2 TFUE attribuant la compétence à l’Union se présente également d’une façon plutôt générale en autorisant toute mesure nécessaire pour atteindre les objectifs visés au paragraphe 1er. Conformément à ce qui résulte de la formule » sans préjudice de l’application d’autres dispositions des traités » (et non « sauf dispositions contraires ») cette autorisation se voit placée à côté des compétences législatives (générales) qui existent déjà, ce qui souligne également l’élargissement du cadre des compétences.

16En troisième lieu, la réserve de souveraineté et de la compétence exclusive des États membres en ce qui concerne des mesures touchant sensiblement au choix d’un État membre entre différentes sources d’énergie et la structure générale de son approvisionnement énergétique (art. 175 § 2 lit. c) est maintenue dans le titre « Environnement » notamment dans l’art, 192 § 2 lit. c) TFUE.

  • 9 Selon l’art. 194 § 3 TFUE cette restriction n’est maintenue qu’à l’égard des mesures relevant de l (...)

17Cet aspect est également repris dans le titre « Énergie » (art. 194 § 2 al. 2 TFUE) : des mesures relatives à l’exploitation des ressources énergétiques nationales, le choix entre différentes sources d’énergie et la structure générale de l’approvisionnement nationale en énergie ne sont dorénavant plus liés à l’exigence de l’unanimité9. L’art. 194 § 2 al. 2 constitue une sorte de clause d’« Escape » ou d’« Opting Out » en faveur des États membres ; ceux-ci sont autorisés à adopter des mesures propres et même dérogatoires à la politique de l’Union. En revanche, ceci implique vice versa qu’en principe il est possible d’adopter, et ceci à la majorité qualifiée au Conseil, des mesures relevant du droit de l’Union et relatives aux domaines sensibles mentionnés ci-dessus ayant relevé auparavant de la « souveraineté énergétique » des États membres.

18Ce caractère essentiel sera d’une grande importance, surtout en ce qui concerne une « politique extérieure de l’énergie » européenne visant à assurer la sécurité d’approvisionnement de l’Union. Il s’agit notamment des traités régissant l’importation de pétrole et de gaz naturel conclus avec les pays exportateurs ou leurs entreprises nationales – par exemple avec la Russie et Gazprom – et qui devraient directement être conclus par l’Union dotée alors de la personnalité juridique. La marge de manœuvre des États existant de jure (conformément à l’art. 194 § 2 al. 2 TFUE) relative à une propre politique de l’importation de l’énergie et à l’économie de l’énergie pourrait de facto s’en voir sensiblement restreinte,

C - Résultat intermédiaire

19On l’admettra volontiers en l’occurrence, le traité de Lisbonne ne se traduit pas par un « retour des États » dans le domaine de la politique de l’énergie. Si « Lisbonne » prend force de droit un jour, il en résultera un élargissement des compétences en faveur de la « sécurité de l’approvisionnement énergétique dans l’Union » tandis que les politiques internes relatives à l’énergie dépendront plus que jamais des objectifs européens en ce qui concerne non seulement le « mixe énergétique » mais aussi la structure générale de l’approvisionnement énergétique.

II - LE DÉBAT SANS FIN SUR LES « SERVICES D’INTÉRÊT (ÉCONOMIQUE) GÉNÉRAL »

20Depuis fort longtemps, la tendance à une restriction des marges de manœuvre des politiques nationales est évidente dans le domaine de ce que l’on appelle les « services d’intérêt général » – notamment depuis l’extension de la politique relative au marché intérieur dans les années 90 à des domaines de l’économie auparavant exclus dans la plupart des États membres de la libre concurrence. En raison d’intérêts particuliers d’approvisionnement, ces secteurs étaient souvent dominés par des entreprises publiques et/ou monopolistes. Ceci concernait notamment les industries dites « des réseaux » et surtout celles relevant du secteur de la télécommunication, de la Poste, de l’énergie et du secteur ferroviaire.

A - La tension entre le « Marché » et l’« État »

21Les tensions liées à l’ouverture des marchés (« libéralisation ») dans ces secteurs et la privatisation (partielle) des entreprises publiques en tant qu’opérateurs dans ces industries n’ont pas tardé à se manifester. Plus la concurrence dans des secteurs centraux, voire « existentiels » à raison de leur qualité de services publics domine, moins il est assuré que les objectifs spécifiques liés à ces services soient atteints – les fameux « principes du service public » (continuité, qualité, égalité). Souvent, l’approvisionnement généralisé, économique et d’une qualité appropriée du public – par exemple en électricité « jusqu’à la dernière ampoule », en boîte aux lettres, cabines téléphoniques, services de transport public et distributeurs automatiques de billets « jusqu’au dernier village » – ne peut être atteint que par l’autorisation de monopoles ou d’autres types de privilèges (par exemple l’attribution d’aides financières). De plus, les entreprises publiques poursuivent souvent, parallèlement à des objectifs d’approvisionnement, d’autres préoccupations de service public, liées notamment à la politique sociale (par exemple des aides en faveur des familles, des retraités ou des chômeurs), ainsi que des objectifs de politique environnementale ou de marché du travail. En conséquence, depuis le début de la « vague de la libéralisation » des entreprises intéressées, quelques États membres – en premier lieu la France – réclament la reconnaissance d’exceptions permettant l’application de régimes spéciaux et dérogatoires aux principes du marché et de la libre concurrence du traité CE à ces entreprises.

B - Un concept autonome dans le traité CE

  • 10 Voir au sujet de la comparaison des Services Publics avec l’approche allemande de “Daseinsvorsorge (...)

22Entre temps, les besoins spécifiques des entreprises chargées des services décrits ci-dessus (on parle aussi des « intérêts de service universel ») ont été reconnus au niveau du droit communautaire. Notamment, c’est grâce à une initiative française que le traité d’Amsterdam a enrichi le traité CE d’une disposition de principe (l’art. 16 CE) en faveur des « services d’intérêt économique général » et que la Charte des droits fondamentaux de l’UE de 2000 garantit dans son art. 36 « l’accès » (général) à de tels services. La notion de « service d’intérêt économique général » fait pendant européen à des conceptions comparables issues du droit des États membres, comme par exemple les services publics en France, la « öffentliche Daseinsvorsorge » en Allemagne ou les « public utilities » dans le Royaume-Uni. Ceci exprime au niveau de la terminologie que le droit de l’UE a conçu une notion autonome et qu’il n’emprunte pas des conceptions aux régimes internes. Étant donné l’hétérogénéité des convictions liées aux « services publics » dans les États membres10 ceci risquerait de créer des conflits considérables à l’intérieur du marché commun.

  • 11 « Les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général ou présentant le (...)
  • 12 Fondamental : CJCE Rec. 1993, I-2533 svts – Corbeau, et Rec. 1994, 1977 svts – Almelo ; en outre : (...)
  • 13 Fondamental : CJCE Rec. 2003, I-7747 – Altmark Trans.
  • 14 Voir Communication de la Commission sur Services publics en Europe, JO 1996 C 281, p. 3, et du 20 (...)
  • 15 Voir Communication de la Commission « Les services d’intérêt général, y compris les services socia (...)

23La sedes materiae constitue toujours l’article 106 § 2 TFUE (ex 86 § 2 CE)11 dans le cadre des possibles exceptions à l’égard des services d’intérêt général notamment en ce qui concerne les principes du marché et de la concurrence. En vertu d’une jurisprudence constante, la CJCE12 laisse aux États membres le soin de définir exactement quels sont ces services sans poser de strictes conditions à remplir afin d’écarter – exceptionnellement – des dispositions du traité et surtout les dispositions relatives à la libre concurrence selon les art. 81 et suivants du traité CE. Celles-ci concernent notamment l’exigence d’avoir « chargé » de façon suffisamment transparente une entreprise (privée, publique ou d’économie mixte) de services concrets d’intérêt économique général de même que la « nécessité » d’une dérogation aux dispositions du traité. Cette dernière possibilité n’est admissible que dans la mesure où les prérogatives en question (surtout des subventions) s’imposent pour garantir les charges d’approvisionnements correspondantes. Conformément à un strict contrôle de proportionnalité la CJCE applique – « mathématiquement » – le principe du surcoût net : notamment, des aides financières ne doivent pas dépasser un montant dont on a nécessairement besoin pour achever l’approvisionnement en question. Lorsqu’il s’agit donc surtout de subsides au profit de services d’intérêt économique général, il ne s’agit pas d’une « subvention » selon la jurisprudence de la Cour concernant l’art. 87 CE13 dans l’hypothèse où le subside apparaît comme n’étant que la contrepartie d’une obligation particulière relative à l’exécution de services d’intérêt économique général (telle que l’exploitation 24 heures sur 24 d’une ligne de bus peu lucrative), ce qui doit être démontré et prouvé par le fait que le service concerné a fait auparavant l’objet d’un marché public. Cette jurisprudence repose sur une recherche approfondie des communications de la Commission européenne sur la position des services d’intérêt économique général entre l’« État » et le « Marché »14. Dans sa dernière communication, notamment celle concernant des services « sociaux »15, il s’agissait également de définir exactement les notions de services « économiques » d’intérêt général, qui sont soumis aux règles du traité CE, par rapport aux services « non économiques ».

C - Spécifications du droit dérivé

24À l’heure actuelle, de nombreuses mesures dérogatoires au droit commun au profit des services d’intérêt économique général existent au niveau du droit communautaire dérivé – et ceci non seulement dans certains secteurs mais également à une échelle transversale.

25Concernant les actes spécifiques à certains secteurs, il convient de mentionner à titre d’exemple les directives 54/2003 et 55/2003 relatives au marché commun de l’électricité et du gaz naturel, permettant aux États membres – sous réserve « des dispositions pertinentes du traité, en particulier de son article 86 » – de créer des obligations spéciales, dans l’intérêt de la « sécurité, y compris la sécurité d’approvisionnement, la régularité, la qualité et le prix de la fourniture, ainsi que la protection de l’environnement, y compris l’efficacité énergétique et la protection du climat » (« obligations de service public »), ainsi que de créer et de mettre en place des solutions compensatoires correspondantes. À cet égard, on peut indiquer à titre d’exemple le danger d’une distorsion de concurrence consécutive à une obligation incombant aux entreprises énergétiques d’un pays d’approvisionner certains groupes de consommateurs à des « tarifs sociaux ».

  • 16 Ce paquet de mesures comprend la « Décision de la Commission concernant l’application des disposit (...)
  • 17 Voir art. 18 directive 2004/17/CE et art. 17 directive 2004/18/CE relatives à la coordination des (...)
  • 18 Voir à ce sujet seulement, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2005, 727 Rn. 57 ff. – Par (...)

26Concernant les actes transversaux, il convient de se référer au paquet « Monti » créé par la Commission européenne le 28 novembre 2005 à titre de complément à la jurisprudence « Altmark ». Ce paquet de mesures fournit des détails concernant l’application des dispositions de l’art. 87 CE aux services d’intérêt économique général16. En outre, existent des mesures dérogatoires au droit commun dans le domaine du droit des marchés publics. Il est opportun de mentionner spécialement l’exception faite pour la « concession de services » des obligations d’appel d’offres selon la directive sur les marchés publics17, mais il faut également noter que la définition exacte d’une « concession de services » – par exemple dans le cadre des prestations intégrées dites « in-house » – reste un sujet controversé18.

D - Après Lisbonne : Quoi de neuf ?

27Dans le domaine des services d’intérêt général, le traité de Lisbonne prévoit deux compléments de caractère absolument considérable à ajouter au droit primaire : En premier lieu, l’art. 16 CE (= art. 14 TFUE) sera complété par une deuxième phrase qui s’énonce comme suit :

28« Le Parlement européen et le Conseil, statuant par voie de règlements conformément à la procédure législative ordinaire, établissent ces principes et fixent ces conditions, sans préjudice de la compétence qu’ont les États membres, dans le respect des traités, de fournir, de faire exécuter et de financer ces services. »

29Cette nouvelle disposition confère au législateur de l’UE une nouvelle compétence (cadre). L’idée sous-jacente est surtout la fixation dans une directive-cadre de principes directeurs s’appliquant aux services d’intérêt (économique) général tel qu’il est souhaité de façon réitérée du côté français. Apparemment, la Commission européenne a abandonné entre-temps des plans d’initiative législative correspondante, ce qui ne saurait surprendre : quel contenu indépendant une telle « directive cadre » pourrait-elle bien avoir étant donné que les services d’intérêt général sont absolument différents ? D’autre part, une « directive cadre » serait un instrument d’ajustement postérieur du droit européen des services publics, ce qui pourrait remettre en cause la diversité des ordres juridiques des États membres.

30En deuxième lieu, un « protocole sur les services d’intérêt général » composé de deux articles a été annexé au traité de Lisbonne. Ces articles distinguent les « services d’intérêt économique général » des « services non économiques » : l’art 1er précise les « valeurs communes de l’Union » dans le sens de l’art. 16 CE et souligne entre autres « le large pouvoir discrétionnaire des autorités nationales, régionales et locales pour fournir, faire exécuter et organiser les services d’intérêt économique général » ainsi que « la diversité des services […] et les disparités qui peuvent exister au niveau des besoins et des préférences des utilisateurs en raison de situations géographiques, sociales ou culturelles différentes ».

31Le second article du protocole concerne les « services non économiques d’intérêt général » et précise que « les dispositions des traités ne portent en aucune manière atteinte à la compétence des États membres pour fournir, faire exécuter et organiser ces services. »

  • 19 Voir à ce sujet également Pielow, “Soziale” Daseinsvorsorge und “Dienste von allgemeinem Interesse (...)

32Somme toute, ce dernier article n’exprime qu’une évidence, étant donné que le droit européen (du marché intérieur), et en particulier le droit de la concurrence, ne s’applique de toute façon qu’aux activités « économiques » ou bien « entrepreneuriales ». Finalement, le protocole ne répond pas non plus à la question décisive et non résolue dans la Communication de la Commission du 20 novembre 2007, notamment celle de savoir si (et dans l’affirmative dans quelle mesure) les services sociaux, caritatifs et culturels doivent être qualifiés d’« économiques » ou de « non économiques ». Cette question-clé conduit donc toujours à des débats controversés19.

III - CONCLUSIONS D’UN POINT DE VUE ALLEMAND (SPÉCIALEMENT : LES STADTWERKE)

33D’un point de vue allemand, ce tour d’horizon consacré aux développements relatifs à la politique énergétique européenne (tels qu’ils ont été esquissés ci-dessus) ainsi que les précisions apportées par le traité de Lisbonne concernant les « services d’intérêt général », permettent de proposer les conclusions suivantes :

  • 20 Voir à ce sujet en particulier : U. Ehricke, dans : InfrastrukturRecht (IR) 2007, S. 250 ff.

34La nouvelle réglementation est d’une importance pratique particulière pour les entreprises énergétiques communales allemandes, notamment des environ 900 « Stadtwerke ». Depuis un certain temps, ces entreprises se trouvent dans une situation délicate en raison de la libéralisation des marchés car elles sont confrontées à la libre concurrence exactement de la même façon que leurs concurrents privés. Des initiatives lancées visant à l’expansion des activités entrepreneuriales (mot-clé : economy of scale) au-delà de leurs territoires communaux se voient limitées par les législations communales dans les Länder allemands (dont quelques uns ont encore renforcé ces limites dans les dernières années). Ces législations limitent les activités économiques communales au territoire de la commune respective, sauf en cas de circonstances spécifiques. Du point de vue des communes et de leurs « Stadtwerke », ceci est constitutif aussi bien d’une discrimination à l’égard de leurs concurrents issus de l’économie privée que d’une violation du traité CE (bien qu’il s’agisse au fond d’une discrimination de personnes soumises au droit interne)20. La jurisprudence extrêmement restrictive de la CJCE concernant les marchés publics à l’échelle européenne de contrats de louage de service et notamment en ce qui concerne les contrats « in-house » constitue une autre problématique à laquelle se voient confrontées les entreprises énergétiques communales. Ainsi, de nombreux « Stadtwerke » cherchent à trouver des solutions de coopération par exemple s’agissant de la construction de centrales électriques ou grâce à une coopération avec des « Stadtwerke » voisins ; mais le droit des marchés publics européen fait obstacle (en tout cas pour l’instant) à de telles coopérations « intercommunales ».

35Finalement, il convient de faire une remarque au sujet du phénomène de l’« association transversale communale » (« kommunaler Querverbund ») ou bien de la pratique des entreprises énergétiques locales de subventionner d’autres services publics locaux tels que les transports publics ou des institutions culturelles (des terrains de sport, des musées, des bibliothèques) à l’aide des boni issus de l’approvisionnement énergétique ; d’autre part, des pertes dues à des services publics locaux déficitaires permettent de procéder à des déductions fiscales à l’intérieur d’une « holding » communale. Cette pratique pose des problèmes au regard de l’art. 87 CE et provoque des revendications d’exceptions surtout au profit des services locaux d’intérêt économique général – à propos desquels la disposition insérée dans le traité de Lisbonne et se référant pour la première fois à « l’autonomie locale » (art. 4 § 2 TUE) pourrait jouer un rôle.

36Étant donné que le traité de Lisbonne reste muet sur une autre problématique de la politique européenne de l’énergie ou bien des services d’intérêt général liés à celle-ci, elle n’a pas été abordée ici. Sont concernées les contradictions de système, voire les incompatibilités entre les dispositions liées au marché et celles régissant des questions environnementales concernant l’économie de l’énergie. Ainsi la littérature spécialisée allemande souligne de plus en plus souvent que les nouvelles règles, par exemple celles relatives à l’essor des énergies renouvelables, au marché des émissions ou à l’« efficience énergétique » ne sont guère compatibles avec les structures libéralisées du marché intérieur d’électricité ou de gaz naturel.

37On peut se poser la question de savoir si de telles divergences systématiques pourront être surmontées par des modifications apportées au droit primaire. Il s’agit plutôt de faire appel à la législation (dérivée) ou bien au « sage » législateur communautaire.

Notes

1 Voir dernièrement : Commission Européenne, Communication « Deux fois 20 pour 2020 – Saisir la chance qu’offre le changement climatique » du 23 Janvier 2008, COM (2008) 30 final ; plus d’informations sous http://ec.europa.eu/energy/climate_actions/index_en.htm.

2 Voir le Livre Vert de la Commission « Vers une stratégie européenne de sécurité d’approvisionnement énergétique » du 29 Novembre 2000, COM (2000) 769 final.

3 Voir par exemple : Commission Européenne, Communication « Plan d’action pour l’efficacité énergétique : Réaliser le potentiel » du 19 Octobre 2006, COM(2006) 545 final.

4 Bien évidemment, il en va différemment en ce qui concerne des sections particulières de la politique énergétique, contenues jusqu’à présent dans le traité sur la Communauté européenne du charbon et de l’acier (CECA) – qui n’est plus en vigueur depuis 2002 – ainsi que dans le traité sur la Communauté européenne de l’énergie atomique (EURATOM) qui ne seront pas abordés ici.

5 Au sujet de l’applicabilité par exemple de la liberté des marchandises particulièrement au commerce de l’électricité, voir CJCE Rec. 1994, I-1477 pt. 27 svts « Almelo ».

6 Voir à ce sujet et au sujet des mesures particulières envisagées le communiqué de presse IP/07/1361 du 19 sept. 2007 « Europe de l’Énergie : créer un vrai marché et sécuriser les approvisionnements »,

7 Nonobstant la libéralisation avancée des marchés nationaux de l’électricité et du gaz naturel l’échange transfrontalier de l’énergie n’atteint qu’un faible volume (environ 6 % du volume de l’échange total sur ce marché).

8 Voir pour des informations détaillées : Pielow/Ehlers, Ownership Unbundling and Constitutional Conflict : A Typical German Debate ? dans : European Review of Energy Markets, 6 (2008), p. 55 – 88, ainsi que les remarques concernant le projet international de recherche “Unbundling of Energy companies : Will it be worth it ?” http://www.unecom.de.

9 Selon l’art. 194 § 3 TFUE cette restriction n’est maintenue qu’à l’égard des mesures relevant de la politique de l’énergie qui sont de nature fiscale.

10 Voir au sujet de la comparaison des Services Publics avec l’approche allemande de “Daseinsvorsorge” plus détaillé : Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001 ; en outre, Pielow/Courivaud, Service public en France et “Daseinsvorsorge” en Allemagne – Convergence des objectifs, diversité des moyens, dans : Revue Juridique de l’Entreprise Publique (RJEP), 2003, p. 572 à 585.

11 « Les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie. Le développement des échanges ne doit pas être affecté dans une mesure contraire à l’intérêt de la Communauté. »

12 Fondamental : CJCE Rec. 1993, I-2533 svts – Corbeau, et Rec. 1994, 1977 svts – Almelo ; en outre : CJCE, Rec. 1994, 877 svts – Banco Exterior de España ; CJCE, Rec. 1997, 5699 svts, 5789 svts et 5815 svts – Commission/France.

13 Fondamental : CJCE Rec. 2003, I-7747 – Altmark Trans.

14 Voir Communication de la Commission sur Services publics en Europe, JO 1996 C 281, p. 3, et du 20 septembre 2000, JO C 17/4 ; Livre Vert « Service d’intérêt économique général » du 21 mars 2003, COM (2003) 270 final ; Livre blanc sur les services d’intérêt général du 12 mai 2004, COM (2004) 374 final.

15 Voir Communication de la Commission « Les services d’intérêt général, y compris les services sociaux d’intérêt général : un nouvel engagement européen » du 20 novembre 2007, COM (2007) 725 final.

16 Ce paquet de mesures comprend la « Décision de la Commission concernant l’application des dispositions de l’article 86, paragraphe 2, du traité aux aides d’État sous forme de compensations de service public octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général », de plus la « Directive de la Commission modifiant la directive 80/723/CEE relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques » ainsi que le Document de travail « Encadrement communautaire des aides d’État sous forme de compensation de service public »,

17 Voir art. 18 directive 2004/17/CE et art. 17 directive 2004/18/CE relatives à la coordination des procédures de passation des marchés publics.

18 Voir à ce sujet seulement, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2005, 727 Rn. 57 ff. – Parking Brixen ; la problématique en général : Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. 3 (Beihilfe- und Vergaberecht), S. 769 ff.

19 Voir à ce sujet également Pielow, “Soziale” Daseinsvorsorge und “Dienste von allgemeinem Interesse”, in : FS F.E. Schnapp, 2008 (en publication).

20 Voir à ce sujet en particulier : U. Ehricke, dans : InfrastrukturRecht (IR) 2007, S. 250 ff.

Auteur

Professeur Dr à l’université de Bochum

Mes remerciements vont à Mlle Katharina Krisor et à Mlle Véronique Müller pour avoir établi la version française de cette intervention.

© Presses universitaires François-Rabelais, 2010

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