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Histoire du droit et de la justice / Justitie - en rechts - geschiedenis

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Xavier Rousseaux
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Alain Wijffels

Quelques aspects oubliés de l'histoire du droit récente - Enkele vergeten kanten van de recente rechtsgeschiedenis

Une brève histoire de la notion belge de « service public » : de la France à l’Europe1

Pierre-Olivier de Broux

Texte intégral

  • 1 La présente contribution est une version abrégée et remaniée de l’article “Historique et transform (...)
  • 2 Assistant chargé d’enseignement aux Facultés universitaires Saint-Louis et avocat.

1Note portant sur l’auteur2

2La notion de service public est un concept juridique essentiel en droit public et administratif belge, comme dans de nombreux États influencés par le droit français. La présente étude vise principalement à retracer l’évolution juridique de cette notion, à savoir la période durant laquelle le rattachement à l’expression de service public a eu pour conséquence l’application d’un régime spécifique de droits et d’obligations. Cette étude se limite donc, pour cette raison, à l’époque contemporaine. L’expression de service public existait en effet avant le xixe siècle, mais dépourvue de toute portée juridique. L’histoire contemporaine du droit administratif demeurant, à l’exception de la France, un domaine de recherches peu exploré, la présente contribution ne constitue qu’une première ébauche de cette évolution, principalement fondée sur les sources juridiques éditées.

3Caractériser l’évolution de cette notion juridique pourrait dès lors sembler assez simple, voire sommaire. Tout au long de son histoire, la notion de service public n’a cependant jamais pu recevoir une définition unanimement admise. Elle a désigné successivement des situations juridiques, voire politiques ou économiques, fort différentes. Cette profusion de concepts et de définitions est néanmoins un atout incontestable pour exposer l’histoire de la notion de service public. Si elle peut admettre des origines plus anciennes, elle trouve son fondement dans le droit français et dans la pensée juridique qui l’a accompagné (1 et 2). Les aménagements, ou la transposition, de la notion dans le droit belge postérieur à la Seconde Guerre mondiale sont ensuite développés (3), avant que ne soit tentée une synthèse des transformations actuelles du service public par le processus d’intégration européenne (4).

  • 3 Cf. notamment Gilles J. GUGLIELMI, Geneviève KOUBI et Gilles DUMONT, Droit du service public, 2e é (...)
  • 4 De Broux, “Historique et transformation de la notion de service public…”, p. 5-9.

4Sous peine de verser dans l’anachronisme, il est donc vain de rechercher plus avant dans l’histoire des activités, des modes de gestion ou d’intervention des gouvernants, ou encore un régime juridique particulier qui permettraient de caractériser un « service public » antique, médiéval ou moderne, dans le sens couvert par ce concept dans nos sociétés contemporaines. Cela n’exclut cependant pas de déceler ici et là des traces de la reconnaissance ou de l’organisation d’activités d’intérêt général ou collectif par les institutions de pouvoir3. Ces traces ne témoignent pas que de façon anecdotique des origines du service public. Elles montrent, d’une part, que la création et l’organisation de services collectifs sont liées à l’existence d’un espace social, qu’il soit rural, urbain ou étatique. Elles mettent surtout l’accent sur le rôle des gouvernants, premiers bénéficiaires de ces services. La mise en place de tels services répond d’abord à un souci d’affirmer ou de défendre l’autorité qu’ils détiennent, conformément à leurs conceptions du pouvoir ; elle vise, parfois, à légitimer leur pouvoir en le fondant, notamment, sur le bien ou l’intérêt commun4.

1. L’apparition de la notion de service public dans la jurisprudence française au xixe siècle5

  • 5 La doctrine juridique et la littérature française sur ce sujet sont, contrairement à la Belgique, (...)
  • 6 Guglielmi, Koubi et Dumont Droit du service public…, p. 42.
  • 7 Cf. notamment les articles 1er et 17 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen du 26 a (...)
  • 8 Guglielmi, Koubi et Dumont, Droit du service public…, p. 44.

5L’expression de service public n’apparaît dans aucun texte normatif de la période (post)révolutionnaire, et n’acquiert pas davantage un sens juridique à cette époque. Mais « l’idée d’un service 'au' public avancée sous l’Ancien Régime se trouve […] une nouvelle justification : le bien commun des citoyens selon leur volonté et non plus selon le désir de puissance du souverain6 ». Les textes révolutionnaires utilisent d’ailleurs volontiers les expressions d’« utilité commune ou générale », de (services d’) « utilité publique ou de nécessité publique »7, qui émergent comme fondement et justification du rôle de l’État en lieu et place du service de la personne du souverain. Absente des textes normatifs, la notion de service public apparaît timidement dans la doctrine juridique, mais elle est alors « au mieux, un lieu commun, au pire un moyen commode de désigner, de façon variable selon l’auteur, une activité particulière relevant de la fonction administrative des personnes publiques8 ».

6Le modèle de l’État libéral, ou gendarme, au xixe siècle, ne favorise pas les interventions économiques ou sociales des pouvoirs publics. En pratique cependant,

  • 9 Michel Margairaz et Olivier Dard, “Introduction”, in Le service public, l’économie, la République (...)

[...] entrepreneurs, ingénieurs, administrateurs, […] dès les dernières décennies de l’Ancien Régime, puis à travers la tourmente révolutionnaire, mettent en place et gèrent des activités locales ou nationales -la poste aux lettres, les routes, les canaux, le poids public, la distribution de l’eau… -et dégagent, dans le dédale des mots et des choses, les particularités de ce que l’on désignera a posteriori comme des services publics économiques9.

7Outre l’économique, la satisfaction de besoins sanitaires et sociaux entraîne le développement plus tardif de politiques et d’actions publiques tout au long du xixe siècle, en particulier après la Commune de Paris et l’avènement de la IIIe république en 1870, suite au progrès des idées socialistes et à la laïcisation progressive des œuvres de bienfaisance.

  • 10 Voir la thèse de Jacques Chevallier, L’élaboration historique du principe de séparation de la juri (...)
  • 11 François Burdeau, Histoire du droit administratif, Paris, 1995 (collection Thémis), p. 229.
  • 12 C’est l’arrêt Blanco (Tribunal des conflits, 8 février 1873, Recueil des décisions du Conseil d’Ét (...)

8C’est à l’aune de ces interventions économiques et sociales des pouvoirs publics que les juridictions françaises, et plus particulièrement le Conseil d’État, vont utiliser progressivement l’expression de service public. En France, en effet, les lois des 16 et 24 août 1790 et du 16 fructidor an III interdisent aux tribunaux judiciaires de troubler les opérations des corps administratifs et de connaître des actes d’administration. Ces actes et opérations relèvent exclusivement des juridictions administratives et du Conseil d’État10. Le but d’intérêt public, d’intérêt général ou de…« service public », va dès lors progressivement constituer le critère de répartition des compétences juridictionnelles entre les tribunaux judiciaires et administratifs, de concours avec l’idée de puissance publique. L’utilisation d’un tel critère reste cependant étrangère à toute définition générale du service public ; elle relève plutôt d’une analyse casuistique à l’occasion de laquelle les magistrats se demandent tout au plus qui sont les bénéficiaires et qui est le gestionnaire d’une activité déterminée, voire si l’intérêt public est concerné. Ce serait ensuite la « vaste offensive lancée contre la juridiction administrative » à la fin du xixe siècle11, visant à étendre la compétence des juridictions judiciaires, qui aurait conduit les juges administratifs à mieux délimiter leur champ de compétence et, par ce biais, à préciser la notion de service public12.

  • 13 Guglielmi, Koubi, Droit du service public…, p. 61.

9Deux débats doctrinaux se superposent alors à l’aube du xxe siècle : celui du champ d’intervention des pouvoirs publics, d’une part, où la pratique administrative annonce l’État providence et le développement de services publics, là où la pensée juridique est encore tournée vers l’État libéral ; celui du régime juridique à appliquer aux activités de service public, d’autre part, oscillant entre un « droit commun » et un droit « administratif » spécifique13.

2. L’avènement de la « théorie du service public » au début du xxe siècle

  • 14 Maurice Hauriou (Ladiville (Charente, France), 17 août 1856 -† Toulouse, 11 mars 1929), professeur (...)
  • 15 Cf. Maurice Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public général, 3e éd., Paris, 1897 (...)
  • 16 Voir Rivero, “Hauriou et l’avènement…”, p. 461 et suivantes ; Venezia, “La naissance de la notion… (...)

10Ainsi, Maurice Hauriou14 s’attache au second débat identifié ci-dessus, en s’inscrivant dans la recherche d’un critère « permettant d’attester de la ‘juridicité’ du droit public15 ». Il doit être considéré comme le premier théoricien français du service public16. Comme l’expose Jacques Chevallier, à l’époque :

  • 17 Jacques Chevallier, “Le service public : regards sur une évolution”, Actualités juridiques – Droit (...)

L’objectif est d’établir la soumission de l’État au droit, en en faisant une réalité distincte et supérieure à lui […]. Cette refondation du droit public doit conférer au droit administratif lui même une nouvelle légitimité en en faisant, non plus un privilège pour l’administration, mais une garantie de son assujettissement.17

  • 18 Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public général, 4e éd., Paris, 1900-1901, p. 21 (...)

11Le critère déterminant, selon Maurice Hauriou, est celui de la puissance publique, mais qu’il lie à la notion de service public. C’est l’usage de la puissance publique qui implique la soumission au droit administratif. En ce sens, le doyen de Toulouse définit d’abord formellement le service public comme « une organisation gérée par une administration publique ou au nom d’une administration publique en vue de la satisfaction d’un besoin collectif » ; au sens matériel, il est fondé sur l’idée de la « chose publique » dégagée dans les premières éditions de son Précis : « le service public a pour matière, tout service à rendre au public qu’il est d’intérêt général d’organiser comme « chose publique », c’est-à-dire : 1° comme chose offrant le maximum de stabilité ; 2° comme chose appartenant également à tous18 ».

  • 19 Léon Duguit (Libourne, 4 février 1859 -† Bordeaux, 28 décembre 1928), professeur et doyen de la Fa (...)

12Si Hauriou est le premier auteur à avoir construit une définition du service public, c’est bien Léon Duguit19 qui a fondé une véritable idéologie du service public, en plaçant celui-ci au cœur d’une théorie nouvelle de l’État. Selon lui :

  • 20 Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, t. I, p. 439 et 3e éd., t. I, p. 223. Cette définiti (...)

L’État n’est pas, comme on a voulu le faire croire, comme on a cru longtemps qu’il était, une puissance qui commande, une souveraineté : il est une coopération de services publics organisés et contrôlés par les gouvernants. Cette notion de service public est capitale : autour d’elle gravite tout le droit public moderne.20

  • 21 Guglielmi, Koubi et Dumont, Droit du service public, p. 63. L’histoire des relations entre Hauriou (...)

13Il s’oppose donc radicalement à Maurice Hauriou, en écartant toute idée et toute prééminence de la puissance publique dans la notion de service public. La force de contrainte de l’État n’est pour lui légitime que comme moyen pour l’État de garantir l’existence du service public et, plus fondamentalement, parce qu’elle est fondée sur le droit21.

  • 22 Voir notamment Alain Bockel (éd.), Léon Duguit et le service public aujourd’hui, Istanbul, 1998 ; (...)

14Cette théorie de l’État de Léon Duguit, largement commentée22, a pris naissance dans son ouvrage sur Les transformations du droit public, dans lequel il inscrit sa théorie nouvelle dans l’évolution historique du rôle de l’État :

  • 23 Léon DUGUIT, Les transformations du droit public, Paris, 1913, p. XVI-XVIII.

S'est produite dans la seconde moitié du xixe siècle une transformation économique formidable, avec laquelle ne peut plus s'harmoniser le système juridique rigide et métaphysique qu'avait construit la Révolution. Suivant la formule des économistes, dans tous les domaines de l'activité humaine, l'économie nationale se substitue à l'économie domestique. […] C'est pourquoi aujourd'hui on ne demande plus seulement aux gouvernants d'assurer les services de guerre, de police, de justice, mais encore d'organiser et de faire fonctionner toute une série de services industriels et d'empêcher qu'ils ne soient interrompus pendant un seul instant. […] Cette obligation générale, que la conscience moderne impose aux gouvernants, est en contradiction flagrante avec la notion de souveraineté. […] Si l'on reconnaît un pouvoir aux gouvernants, ce n'est plus en vertu d'un droit primaire de puissance publique, mais à raison des devoirs qui leur incombent ; par conséquent ce pouvoir n'existe que dans la mesure où ils remplissent ces devoirs. Ces activités dont l'accomplissement s'impose aux gouvernants constituent l'objet même des services publics.23

  • 24 Duguit, Les transformations…, p. 41.
  • 25 Duguit, Les transformations…, p. 47.

15La notion de service public recouvre dès lors, selon Duguit, une « obligation juridique s’imposant aux gouvernants24 », sanctionnée par l’éventuelle mise en cause de la responsabilité de l’administration, et dont le contenu est déterminé par les gouvernés, le groupe social. D’après lui, ce contenu est « quelque chose d'essentiellement variable, d'évolutif au premier degré. II est même difficile de fixer le sens général de cette évolution. Tout ce que l'on peut dire, c'est que, à mesure que la civilisation se développe, le nombre des activités susceptibles de servir de support à des services publics, augmente25 ».

  • 26 Fabrice Melleray, “École de Bordeaux, école du service public et école duguiste”, in Revue du droi (...)
  • 27 C’est à Louis Rolland qu’on réfère pour la synthèse de ce régime juridique : Louis Rolland, Précis (...)

16Sans proposer une véritable définition de la notion de service public, Duguit va néanmoins donner naissance à une « école du service public26 », au sein de laquelle ses successeurs vont compléter sa pensée et tenter de lui donner des principes de fonctionnement proprement juridiques. Les œuvres de Roger Bonnard, André de Labaudère, Gaston Jèze, Marc Réglade ou Louis Rolland, si elles maintiennent le service public au cœur de la fonction étatique, vont surtout tenter de faire de celui-ci le critère central de l’application d’un régime de droit administratif. Si leurs définitions matérielles du service public demeurent fort insatisfaisantes, ils dessinent progressivement une définition opérationnelle promise à un bel avenir, fondée sur un régime juridique commun aux services publics27.

  • 28 Jacques Chevallier, Le service public, 3e éd., Paris, 1994, p. 5 (Que sais-je ?, n°2359).
  • 29 Et marquer ainsi l’apogée du service public « à la française », à l’époque où l’État est désigné c (...)

17Selon Jacques Chevallier, « l’avènement de l’idéologie du service public a bien marqué un véritable tournant dans l’histoire du libéralisme, en infléchissant durablement le rapport État/société28 ». Cette idéologie semblait en effet justifier et imposer l’extension inexorable de l’État sur la vie sociale, et a ainsi accompagné, voire participé à la formation de l’État providence. La notion de service public est ainsi fondée, parfois expressément, sur l’évolution du rôle attribué à l’État et sur la création circonstancielle de multiples institutions publiques, industrielles ou sociales, qui va s’accentuer après le krach boursier de 1929, puis après la Seconde Guerre mondiale29.

3. La « transposition » belge de la notion de service public

  • 30 Selon l’article 2 du décret du 20 juillet 1831 concernant le serment et la mise en vigueur de la m (...)
  • 31 Cf. Els Witte, “La Construction de la Belgique 1828-1847”, in Nouvelle Histoire de Belgique, vol. (...)

18C’est André Buttgenbach, professeur de droit public à la Faculté de droit de Liège, qui a importé en Belgique la notion juridique de service public, au tournant de la Seconde Guerre mondiale. Cela ne signifie pas que cette notion était inexistante auparavant30, encore moins que les institutions et activités qu’elle désigne traditionnellement n’étaient pas déjà solidement implantées dans notre pays31. Mais c’est une assise juridique, fondée sur la théorie française du service public, qui lui est conférée par Buttgenbach dans le droit belge. L’absence de juridictions ayant une compétence générale à l’égard de l’administration -d’un Conseil d’État -jusque 1946, explique sans doute partiellement l’absence de cette notion dans le droit belge antérieur.

19À la suite de la doctrine française, et plus particulièrement de Louis Rolland, André Buttgenbach a défini le service public -« organique », précise-t-il -comme suit :

  • 32 André Buttgenbach, Théorie générale des modes de gestion des services publics en Belgique, Bruxell (...)

[...] un organisme public, créé par les gouvernants, placé sous leur haute direction, dont ils supportent les aléas financiers et qui, soumis à un régime juridique spécial, a pour but, à l’exclusion de la recherche systématique du profit pécuniaire, de répondre à l’obligation que les gouvernants estiment avoir de donner satisfaction à des besoins collectifs publics d’une façon régulière, continue et en respectant la loi d’égalité des usagers.32

  • 33 Buttgenbach, Théorie générale…, p. 392-293.

20Il distingue du service public organique l’expression « gestion privée d’un service public ». Cette expression « vise le cas où une activité a été érigée en service public par l’État, tout en restant assumée par un organisme privé », avec pour conséquence que, « nonobstant le fait qu’il assume la gestion d’un véritable service public, l’organisme concessionnaire, agréé ou autorisé conservera son caractère privé33 ». Ce mode de gestion va être qualifié en droit belge de service public « fonctionnel ».

  • 34 Paul Orianne, La loi et le contrat dans les concessions de service public, Bruxelles, 1961, p. 76.
  • 35 Orianne, La loi et le contrat…, p. 73.
  • 36 Orianne, La loi et le contrat…, p. 77-78.
  • 37 Ce sont les conclusions du procureur général près la Cour de cassation, Ganshof van der Meersch (c (...)

21Cette approche a été immédiatement critiquée par Paul Orianne, professeur de droit public à la Faculté de droit de Louvain, et ce pour deux raisons distinctes. Orianne conteste d’abord le fait d’utiliser le terme « organisme » au lieu du terme « entreprise » choisi initialement par Buttgenbach dans sa thèse. La définition du service public en devient en effet trop large, dès lors qu’elle inclurait toute activité administrative, « aussi bien celle qui se manifeste par l’exercice d’un pouvoir de commandement, de contrainte, que celle qui donne aux particuliers le bénéfice de certains avantages matériels ». Selon lui, « le service public doit [...] désigner par opposition aux autres, un certain aspect de l’activité administrative, l’aspect d’entreprise précisément34 ». Il renvoie ainsi à la doctrine française majoritaire, qui distingue les activités de prestations de l’État, constitutives du service public, de celles de réglementation. Orianne conteste surtout la distinction entre les services publics organique et fonctionnel, qu’il considère comme un « facteur de division et de contradiction35 ». Il estime que l’intérêt de la théorie du service public est de fournir « de toutes les entreprises administratives […] une même analyse, et de leur appliquer les mêmes lois sans tenir compte des structures qui les supportent. […] N’est-ce pas revenir en arrière que de rattacher la notion aux structures dont on est progressivement parvenu à la détacher36 ? » Il conclut en soutenant que « le critère fondamental de l’existence d’un véritable service public doit être recherché dans sa dépendance à l’égard des gouvernants, depuis sa création jusqu’à la fin, celle-ci étant seule à même de donner aux usagers les garanties qu’ils sont en droit d’attendre des services qui sont organisés pour eux ». En s’opposant ainsi à Buttgenbach, Orianne promeut surtout une notion fonctionnelle du service public, s’attachant davantage à l’activité de service public qu’à ses modes de gestion. Et c’est cette acception qui va prospérer jusqu’à ce jour37, au travers du droit européen notamment.

  • 38 Maurice-André Flamme, Droit administratif, t. II, Bruxelles, 1989, p. 1125.
  • 39 Flamme, Droit administratif…, t. I, p. 41-42.

22Plus tardivement, cependant, un dernier frein au sens fonctionnel de la notion de service public reçoit encore une très large réception dans la doctrine belge. Professeur de droit administratif à l’Université libre de Bruxelles, Maurice-André Flamme est le dernier à avoir étudié systématiquement la notion de service public, en reprenant à Buttgenbach la distinction désormais classique entre conception organique et fonctionnelle du service public. Il complète la définition du service public organique en établissant une liste de critères, tirés de la jurisprudence administrative, permettant de le reconnaître : « initiative publique à leur origine ; maîtrise des gouvernants sur leur organisation et leur fonctionnement ; mission d’intérêt général ; prérogatives de droit public, telles que le pouvoir d’expropriation et de taxation, voire la détention d’un monopole38 ». Et dans la logique de Buttgenbach toujours, il attache à la qualité de service public organique un régime juridique particulier qui comprend, outre les « lois du service public », la soumission de son personnel à un régime statutaire, de ses biens au régime de la domanialité publique, de ses deniers au régime de la comptabilité publique, de ses décisions à la compétence du Conseil d’État, de son organisation à un régime linguistique, etc. Sa conception du service public fonctionnel est par conséquent subordonnée au service public organique. Il le définit comme « l’activité dont l’accomplissement régulier est aux yeux du législateur nécessaire à la réalisation du bien commun indépendamment de l’institution ou de l’organisme qui assume cette activité ». Il ajoute qu’il est nécessaire que l’organisme privé « se soit vu conférer des prérogatives de puissance publique et que son organisation et son fonctionnement soient sous le contrôle étroit des gouvernants ; mais il faut aussi, semble-t-il, que sa mission d’intérêt général lui ait été confiée par ceux-ci39 ».

23Ce faisant, il impose un critère -inexistant chez Buttgenbach et Orianne -plus restrictif que celui prôné par Ganshof van der Meersch : le gestionnaire privé du service public doit, selon lui, disposer « lui-même » d’une parcelle de la puissance publique. L’œuvre de Maurice-André Flamme revalorise en réalité le service public organique et le critère de la puissance publique, et présente sans doute, au final, la conception la plus restrictive du service public qui ait été exprimée par la doctrine belge. Cette conception, qui va à l’encontre de la tendance tracée par Orianne et Ganshof van der Meersch en faveur du service public fonctionnel, est sans doute à l’origine de bien des hésitations et controverses dans la doctrine et la jurisprudence administratives qui lui ont succédé, eu égard à l’éminente place qu’a occupé le précis de Flamme dans la bibliothèque de tous les praticiens et théoriciens du droit administratif belge à la fin du xxe siècle.

  • 40 Moniteur belge, 27 mars 1991.

24Depuis les années 1990 cependant, de nouvelles approches de la notion de service public se sont dessinées, en parallèle avec les transformations induites par le processus d’intégration européenne. Ces approches visent à distinguer, au sein d’un organisme, les activités ou missions de service public qu’il exerce et ses autres activités. L’objectif poursuivi est, notamment, de ne soumettre à un régime juridique de droit administratif que les premières et, par conséquent, de régir les autres activités par le 'droit commun'. Cette approche a été consacrée par l’adoption de la loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises publiques économiques40. Celle-ci institue des personnes morales de droit public sous la forme d’« entreprises publiques autonomes », et distingue leurs missions de service public, contenues en principe dans un contrat de gestion, de leurs autres activités qui n’auraient pas cette qualité. Selon Diane Déom :

  • 41 Diane Deom, “Les contraintes de droit public qui pèsent sur les entreprises publiques autonomes”, (...)

[...] cette conception s’inscrit nettement en rupture avec les constructions doctrinales et jurisprudentielles couramment admises en droit belge. Les dimensions fonctionnelles de la notion de service public n’y ont guère été mises en exergue. La plupart des raisonnements juridiques s’attachent avant tout à la notion de service public organique. […] L’on considère en effet que toute activité exercée par un service public organique […] constitue ipso facto un service public fonctionnel41.

  • 42 Quertainmont, Droit public…, p. 92.
  • 43 Diane Deom, Le statut juridique des entreprises publiques, Bruxelles, 1990, p. 34. Voir également (...)

25La loi du 21 mars 1991 consacrerait donc une petite révolution, en ce qu’elle permettrait à une personne morale de droit public -plutôt qu’à un service public organique au sens où l’entendait Buttgenbach -d’exercer des activités qui ne relèvent pas du service public et seraient soumises au seul droit commun. Plus directement encore, Philippe Quertainmont expose qu’il existe des entreprises publiques qui, quoique exerçant leur activité dans l’intérêt de la collectivité, fonctionnent « en dehors de toute notion de service public42 ». Il s’agit notamment « des entreprises qui ont résulté des participations publiques dans le cadre des plans de restructuration », ou des sociétés publiques d’investissement. Dans ce cas, en effet, « l’intérêt public dont ils poursuivent la satisfaction n’est pas directement inhérent à l’objet de ces activités […]. Ainsi, l’élément de service public fonctionnel fait […] défaut43 ».

  • 44 Frederik Vandendriessche, Publieke en Private Rechtspersonen, Brugge, 2004, p. 31-32.

Voor de overheid draagt immers niet de activiteit van het bedrijf bij tot het algemeen belang, maar wel het bestaan, de groei en de ontwikkeling van die onderneming zelf, dit in de vorm van een stimulering of het behoud van de tewerkstelling, de economische ontwikkeling, enz.44

  • 45 Arrêtés royaux du 12 novembre 2008 confiant à la Société fédérale de participations et d'investiss (...)

26Tel est, par exemple, le cas de la « nationalisation » récente de la Banque Fortis, consacrée par des arrêtés royaux du 12 novembre 200845.

  • 46 Cf. Jacques Velu, Droit public, Bruxelles, 1986, p. 108 ; Goffaux, Dictionnaire élémentaire…, v° “ (...)

27Cette évolution semble annoncer la fin de la conception organique du service public. Une personne morale de droit public ne peut plus constituer, au sens juridique, un service public. Le service public ne désigne plus, au seuil du xxie siècle, un organisme public, mais une activité d’intérêt général46. Elle tend, en ce sens, à se rapprocher significativement de la notion européenne de service d’intérêt général.

4. La transformation de la notion de service public par le droit européen

28Dès la création des Communautés européennes par le Traité de Rome de 1957, la notion de service public est intégrée dans la législation communautaire par le biais de l’(ancien) article 77 (devenu 73) du traité, il est vrai dans une disposition peu importante en matière d’aide aux transports. Une autre notion, promise à un avenir combien fécond en droit communautaire, est également utilisée dans l’(ancien) article 90, §2 (devenu 86, §2) du traité : la notion de « services d’intérêt économique général ». Cette disposition, relative aux aides d’État, prévoit que :

les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal sont soumises aux règles du présent traité, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie […].

  • 47 Pierre-Paul Van Gehuchten, “Secteurs publics et droit communautaire : quelle constitutionnalisatio (...)

29L’(ancien) article 37 (devenu 30) du Traité de Rome est enfin également considéré comme s’appliquant directement à des activités pouvant être qualifiées de service public en droit national. Il traite en effet de l’aménagement progressif des monopoles nationaux présentant un caractère commercial, pour permettre l’ouverture de ceux-ci à la concurrence des ressortissants des autres États membres. Ces dispositions témoignent du souci des pères de l’Europe d’intervenir dans les activités économiques exercées par les autorités publiques des États membres. Ce n’est donc pas tout le secteur public qui est visé, à cette époque, par la construction européenne, mais uniquement celui qui présenterait un caractère économique. Cela confirme une stratégie communautaire d’abord fondée sur la libre concurrence érigée au rang de dogme européen -et la conduite des affaires économiques. Dans un premier temps, les institutions communautaires vont cependant respecter une position de ‘neutralité’ « qui circonscrit dans des limites strictes les immixtions communautaires dans la problématique des secteur publics nationaux47 ». La priorité n’est pas à la mise en œuvre des articles 37 et 90 précités.

  • 48 Stéphane Braconnier, Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et droit administra (...)
  • 49 Van Gehuchten, “Secteurs publics et droit communautaire…”, p. 118. Une première décision isolée de (...)
  • 50 Nouvel article 8A du Traité CEE, tel qu’inséré par l’article 13 de l’Acte unique européen signé à (...)

30Il faut près de vingt années pour que, parallèlement à la remise en cause de l’État providence et à « la forte contestation libérale des années 80, incitant l’État à s’en tenir à ses fonctions régaliennes et donc à n’exercer qu’un minimum de compétences48 », les institutions européennes pensent à s’occuper sérieusement du secteur public économique. C’est en effet à la fin des années 1970 qu’apparaît « le principe d’un contrôle préalable du comportement de l’opérateur public » fondé sur la mise en œuvre effective de l’(ancien) article 90 (devenu 86) du traité instituant la Communauté européenne49. C’est ensuite l’adoption de l’Acte unique européen en 1986 qui est généralement considérée comme le véritable acte fondateur d’une politique d’ouverture des services publics nationaux au marché. Il a pour objectif d'établir progressivement un marché intérieur unique, défini comme un « espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée selon les dispositions du présent traité50 ». Une attention particulière est portée à l’ouverture des services en réseau télécommunications, gaz et électricité, transport ferroviaire, service postal -au marché. Ceux-ci bénéficiaient jusqu’alors souvent d’un monopole national et étaient considérés, dans les États où la notion existait, comme des services publics. Ces politiques ont conduit à une double évolution à la fin du xxe siècle : le désengagement progressif de l’État (notamment par la privatisation d’une partie du secteur public national), d’une part, et la soumission des pouvoirs publics au droit commun de la concurrence et aux règles du marché lorsqu’ils interviennent comme acteurs économiques (notamment par la libéralisation de certaines de leurs activités), d’autre part. Cette évolution a entraîné une première mutation de la notion de service public, par la soumission des institutions qu’elle désigne aux lois du marché lorsqu’elles constituent des activités économiques.

  • 51 Van Gehuchten, “Secteurs publics et droit communautaire…”, p. 119.
  • 52 Cf. notamment C.J.C.E., 23 avril 1991, Höfner et Elser, C-41/90, Rec., 1991, p. I-1979 ; C.J.C.E., (...)
  • 53 Van Gehuchten, “Secteurs publics et droit communautaire…”, p. 119-120.
  • 54 Paul Nihoul, “Les services d’intérêt général dans le traité d’Amsterdam”, in Le traité d’Amsterdam (...)

31Depuis le début des années 1990, la place prépondérante des services d’intérêt général dans la construction européenne est progressivement affirmée51. Comme l’exprimait déjà le Traité de Rome en 1957, la construction de la notion de service d’intérêt général repose en réalité sur un double biais : celui des activités économiques, par opposition aux activités non économiques dont il n’est nulle part question jusqu’alors ; celui d’un régime dérogatoire à un droit communautaire « commun » qui serait constitué par les règles de la libre concurrence. Cette notion européenne n’a donc pu se définir, dans un premier temps, que négativement. Cette définition est en premier lieu l’œuvre de la Cour de justice des Communautés européennes52, qui a fait progresser la notion de services d’intérêt économique général vers une catégorie de services de plus en plus large. La notion de services d’intérêt (économique) général va s’insérer ensuite de manière exponentielle dans les textes préparatoires ou normatifs, de droit primaire comme de droit dérivé. On constate ainsi la présence de plus en plus marquée de « préoccupations relevant du service public […] dans la plupart des textes de droit dérivé applicables aux services en réseau53 ». Mais c’est dans le droit primaire que l’évolution est la plus frappante. Un nouvel article 16 est inséré dans le traité instituant la Communauté européenne par le Traité d’Amsterdam en 199754. Cet article expose que :

[...] eu égard à la place qu’occupent les services d’intérêt économique général parmi les valeurs communes de l’Union ainsi qu’au rôle qu’ils jouent dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale de l’Union, la Communauté et ses États membres […] veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions qui leur permettent d’accomplir leurs missions.

  • 55 Voir à cet égard Jean-Claude Boual, “Les services d’intérêt général dans le Traité constitutionnel (...)
  • 56 Selon la dénomination officielle du Protocole n°9 sur les services d’intérêt général annexé au Tra (...)
  • 57 “Les services d’intérêt général en Europe”, in Journal. officiel, C 281, 26 septembre 1996, p. 3 ; (...)
  • 58 Martin Nettesheim, “Les services d’intérêt général en droit communautaire. Entre libre concurrence (...)

32C’est ensuite l’article 36 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne qui garantit dans les mêmes termes l’accès aux services économiques d’intérêt général, et est repris à l’article II-96 du Traité établissant une Constitution pour l’Europe de 200455. Enfin, en annexe au Traité de Lisbonne, un nouveau Protocole sur les services d’intérêt général a été rédigé56, qui souligne expressément « l’importance des services d’intérêt général » dans ses considérants, et décrit « les valeurs communes de l'Union concernant les services d'intérêt économique général ». Ces consécrations relativement formelles sont en outre accompagnées de nombreuses communications de la Commission européenne, dans lesquelles celle-ci aborde la définition des éléments d’un régime juridique et l’objectif politique poursuivi par l’Union européenne au travers de l’expression de services d’intérêt (économique) général57. Les principes qui en sont issus, tels que le service universel, la continuité et la qualité du service, l’accessibilité tarifaire ainsi que la protection des utilisateurs et des consommateurs, fondent ainsi un second champ d’influence du droit européen sur la notion de service public. Les motifs de cette évolution ne sont pas clairement énoncés : « il semblerait […] que la Commission mette […] en avant une politique européenne de service public comme instrument de légitimation de l’UE », et ce par la transformation de l’Europe en « État social »58.

33La notion de service d’intérêt économique général constitue désormais, dans le droit communautaire, une notion construite de manière positive. Le choix et la définition d’un service d’intérêt économique général et de ses obligations de service public appartiennent aux gouvernants, qu’il s’agisse du niveau communautaire, national, régional ou local. La notion de services d’intérêt général, par contre, n’est toujours pas définie, et n’a pas encore réellement reçu de place dans le droit communautaire. Elle demeure essentiellement une catégorie générale, définie à partir de ses composantes (service d’intérêt économique général, service social d’intérêt général, etc.). Son manque de précision pourrait d’ailleurs favoriser son rapprochement avec la notion de service public. Si les services d’intérêt général ne se confondent pas, à ce jour, avec la notion belge ou française de service public, la réflexion européenne qui les entoure a incontestablement influencé celle-ci. Plus que jamais, c’est le sens fonctionnel du service public qui est, non pas privilégié en droit communautaire, mais consacré. Il conduit de plus en plus, en ce sens, les États membres à distinguer les activités qu’ils ont érigées en service public des organismes qui en sont chargés. Cette distinction permet à chaque État, à chaque pouvoir public, de déterminer le mode de gestion d’une activité qui lui paraît le plus adéquat.

  • 59 Cette notion a également un historique propre, qu’il serait trop long d’exposer ici. Elle provient (...)
  • 60 L’exemple le plus caractéristique de cette influence, en droit belge, est celui de la loi du 24 ma (...)

34Dernière influence exercée par le droit européen, enfin, celle du service universel59, qui a réduit de nombreuses activités de service public économique à un service minimum, de base, mais avec en contrepartie un droit des usagers à en bénéficier60. Ce droit est plutôt neuf, et a rarement été reconnu dans le cadre d’un service public.

5. Conclusions

  • 61 Grégoire Bigot, “Les faillites conceptuelles de la notion de service public en droit administratif (...)
  • 62 Marie-José Guédon, “Service public et intérêt économique”, in Marie-José Guedon (coord.), Sur les (...)

35Bien que la présente contribution corresponde à un état intermédiaire de recherche, la première conclusion n’en est pas moins certaine. La notion juridique de service public se laisse très difficilement saisir. Une doctrine contemporaine abondante suggère d’ailleurs l’idée d’un « mythe » du service public61, comparé parfois à celui de Sisyphe62, éternel recommencement d’une tentative de définition sur laquelle chaque auteur s’est acharné sans jamais rencontrer l’approbation durable de ses pairs ou de la jurisprudence.

36Il n’en demeure pas moins que l’évolution de cette notion, même très simplifiée dans cette étude, semble étroitement liée à l’évolution du rôle de l’État. Inexistante à l’époque de l’État libéral du xixe siècle, elle devient essentielle, fil conducteur capital, avec l’avènement de l’État providence, et s’insère enfin dans le droit européen dès les origines de celui-ci. Le vent de contestation libérale et/ou la crise de l’État providence auraient dès lors pu entraîner un déclin corrélatif des services publics, mais tel ne semble pas être le cas jusqu’à ce jour. Les services publics restent au contraire au cœur de l’action de l’État post-moderne ou régulateur, et ils s’inscrivent de manière de plus en plus déterminante au programme de l’Union européenne. La notion juridique de service public, qui s’est toujours adaptée aux évolutions de l’État et de la société, paraît donc encore promise à un bel avenir, qu’elle soit appelée ou non à se confondre avec son alter ego européen, le service d’intérêt général.

Notes

1 La présente contribution est une version abrégée et remaniée de l’article “Historique et transformation de la notion de service public à la lumière du droit européen”, in Hugues DUMONT et al. (éd.), Le service public : passé, présent et avenir, Bruxelles, 2009 (Bibliothèque de droit administratif), n°10, p. 1-56.

2 Assistant chargé d’enseignement aux Facultés universitaires Saint-Louis et avocat.

3 Cf. notamment Gilles J. GUGLIELMI, Geneviève KOUBI et Gilles DUMONT, Droit du service public, 2e éd., Paris, 2007, p. 19 ; Xavier BEZANÇON, Les Services publics en France. Du Moyen Âge à la Révolution, Paris, 1995 ; Jean-Marie CAUCHIES, “Services publics et législation dans les villes des anciens Pays-Bas. Questions d’heuristique et de méthode”, in L’initiative publique des communes en Belgique. Fondements historiques (Ancien Régime), Bruxelles, 1984, p. 688 (Collection Histoire, 65) ; Jean-Louis MESTRE, “La contribution des droits romain et canonique à l’élaboration du droit administratif”, in Annuaire européen d’histoire de l’administration publique, t. 5, 1982, p. 925 ; Jean-Louis MESTRE, “Les racines seigneuriales du droit administratif français”, in Annuaire européen d’histoire de l’administration publique, t. 4, 1981, p. 783 ; Jean GAUDEMET, “Utilitas publica”, in Revue historique de droit français et étranger, 1951, p. 465-499.

4 De Broux, “Historique et transformation de la notion de service public…”, p. 5-9.

5 La doctrine juridique et la littérature française sur ce sujet sont, contrairement à la Belgique, inépuisables. Les meilleurs ouvrages récents sont : Guglielmi, Koubi et Dumont, Droit du service public… ; Stéphane Braconnier, Droit des services publics, 2e éd., Paris, 2007 (collection Thémis) ; Jacques Chevallier, Le service public, 7e éd., Paris, 2008 (Que sais-je ?, n°2359). La synthèse historique présentée dans ce chapitre s’inspire largement de celle de l’ouvrage de Guglielmi et Koubi, dont l’érudition et la bibliographie sur l’histoire du service public rendaient la lecture incontournable. À cet égard, l’on consultera aussi utilement l’ouvrage dirigé par Gilles Guglielmi, Histoire et service public, Paris, 2004.

6 Guglielmi, Koubi et Dumont Droit du service public…, p. 42.

7 Cf. notamment les articles 1er et 17 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen du 26 août 1789 ; le titre premier de la Constitution du 3 septembre 1791 ; l’article 20 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen contenue dans la Constitution du 24 juin 1793, in Jacques Godechot, Les Constitutions de la France depuis 1789, Paris, 1995, p. 33, 35, 36, 81 et 82. Cf. également Jean-Louis Mestre, “La notion de service public d’après les débats de l’Assemblée nationale constituante”, Études et Documents du Conseil d’Etat, n°40, Paris, 1989, p. 187 et suivantes.

8 Guglielmi, Koubi et Dumont, Droit du service public…, p. 44.

9 Michel Margairaz et Olivier Dard, “Introduction”, in Le service public, l’économie, la République (1780-1960), Dossier de la Revue d’Histoire Moderne et Contemporaine, n°523, juillet-septembre 2005, p. 6 ; voir aussi Philippe Jourdan, “La formation du concept de service public”, in Revue du droit public et de la science politique, 1987, p. 117, note 137.

10 Voir la thèse de Jacques Chevallier, L’élaboration historique du principe de séparation de la juridiction administrative et de l’administration active, Paris, 1970.

11 François Burdeau, Histoire du droit administratif, Paris, 1995 (collection Thémis), p. 229.

12 C’est l’arrêt Blanco (Tribunal des conflits, 8 février 1873, Recueil des décisions du Conseil d’État statuant au contentieux et du Tribunal des conflits, des arrêts des cours administratives d'appel, et des tribunaux administratifs, 1873, 1er suppl. 61, conclusions David, disponible sur http://www.legifrance.gouv.fr) qui est considéré comme fondateur d’une définition juridique à laquelle il demeure largement étranger. Cf. à ce sujet Jean Rivero, “Hauriou et l’avènement de la notion de service public”, in L’évolution du droit public. Etudes offertes à Achille Mestre, Paris, 1956, p. 461-471 ; Jean-Claude Venezia, “La naissance de la notion de service public”, in Guglielmi, Histoire et service public..., p. 166.

13 Guglielmi, Koubi, Droit du service public…, p. 61.

14 Maurice Hauriou (Ladiville (Charente, France), 17 août 1856 -† Toulouse, 11 mars 1929), professeur et doyen de la Faculté de droit de Toulouse, affecté à la chaire de droit administratif en 1888, il fut un éminent théoricien du droit.

15 Cf. Maurice Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public général, 3e éd., Paris, 1897 ; Maurice Hauriou, La gestion administrative, Paris, 1899, p. 72 et suivantes.

16 Voir Rivero, “Hauriou et l’avènement…”, p. 461 et suivantes ; Venezia, “La naissance de la notion…”, p. 168.

17 Jacques Chevallier, “Le service public : regards sur une évolution”, Actualités juridiques – Droit administratif, 1997, numéro spécial Le service public – unité et diversité, p. 9.

18 Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public général, 4e éd., Paris, 1900-1901, p. 217-218 et note 1. Cette note infrapaginale constitue à notre connaissance la première formulation d’un régime juridique dans une définition du service public.

19 Léon Duguit (Libourne, 4 février 1859 -† Bordeaux, 28 décembre 1928), professeur et doyen de la Faculté de droit de Bordeaux, élève du sociologue Emile Durkheim, titulaire des cours de droit public, grand critique et théoricien du droit, il est célèbre pour ses écrits sur une théorie de l’État.

20 Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, t. I, p. 439 et 3e éd., t. I, p. 223. Cette définition est plus ou moins reprise par ses successeurs, Roger Bonnard, Précis de droit administratif, Paris, 1935, p. 235 ; ou Gaston Jèze, Principes généraux du droit administratif, 3e éd., t. II, Paris, 1927.

21 Guglielmi, Koubi et Dumont, Droit du service public, p. 63. L’histoire des relations entre Hauriou et Duguit, son camarade d’étude et de concours, ainsi que leur influence réciproque, semble d’ailleurs, pour une bonne part, encore à écrire. Voir cependant Marcel Waline, “Les idées maîtresses de deux grands publicistes français : Léon Duguit et Maurice Hauriou”, in L’Année politique française et étrangère, n°16, décembre 1929, et n°17, mars 1930 ; Charles Eisenmann, “Deux théoriciens du droit : Duguit et Hauriou”, in Revue philosophique, 1930, p. 231-279.

22 Voir notamment Alain Bockel (éd.), Léon Duguit et le service public aujourd’hui, Istanbul, 1998 ; Lucien SFEZ, “Duguit et la théorie de l’État (représentation et communication)”, in Archives de Philosophie du Droit, 1976, p. 111 ; Evelyne Pisierkouchner, Le service public dans la théorie de l’Etat de Léon Duguit, Paris, 1972.

23 Léon DUGUIT, Les transformations du droit public, Paris, 1913, p. XVI-XVIII.

24 Duguit, Les transformations…, p. 41.

25 Duguit, Les transformations…, p. 47.

26 Fabrice Melleray, “École de Bordeaux, école du service public et école duguiste”, in Revue du droit public et de la science politique, 2001, p. 1887.

27 C’est à Louis Rolland qu’on réfère pour la synthèse de ce régime juridique : Louis Rolland, Précis de droit administratif, 4e éd., Paris, 1932 ; cf. Laurent Bezie, “Louis Rolland, théoricien oublié du service public”, in Revue du droit public et de la science politique, 2006, p. 847.

28 Jacques Chevallier, Le service public, 3e éd., Paris, 1994, p. 5 (Que sais-je ?, n°2359).

29 Et marquer ainsi l’apogée du service public « à la française », à l’époque où l’État est désigné comme « le promoteur principal de la croissance économique et de la diffusion des progrès sociaux » (Margairaz et Dard, “Introduction...”, p. 8).

30 Selon l’article 2 du décret du 20 juillet 1831 concernant le serment et la mise en vigueur de la monarchie constitutionnelle représentative, celui-ci s’applique notamment à « tous les citoyens chargés d’un ministère ou d’un service public quelconque ». Les articles 240 et suivants du nouveau code pénal de 1867 sanctionnent la concussion et la corruption dans le chef de « tout fonctionnaire ou officier public, toute personne chargée d’un service public ». De même, une loi du 11 octobre 1919 relative à la résiliation et à la révision de certains contrats conclus avant ou pendant la guerre (Moniteur belge, 29 octobre 1919 – Pasinomie, 1919, n°579) vise notamment les « concessionnaires de services publics ». Cf. les Pandectes belges, t. 98, Bruxelles, 1910, v°“Service public”, col. 36-67 (l’auteur n’est pas identifié), et la jurisprudence citée.

31 Cf. Els Witte, “La Construction de la Belgique 1828-1847”, in Nouvelle Histoire de Belgique, vol. 1, 1830-1905, Bruxelles, 2005, p. 103, 137, 172 ; à propos des initiatives publiques en matière culturelle, cf. Hugues Dumont, Le pluralisme idéologique et l’autonomie culturelle en droit public belge, volume 1 : de 1830 à 1970, Bruxelles, 1996, p. 79-84.

32 André Buttgenbach, Théorie générale des modes de gestion des services publics en Belgique, Bruxelles, 1952, p. 31. À noter que, dans sa thèse de doctorat (Les modes de gestion des services publics en Belgique, Bruxelles, 1942, p. 27), cette définition était bien plus sommaire. Outre que le mot « entreprise » remplaçait celui d’organisme, les aspects financiers et d’obligation pour les gouvernants en étaient absents.

33 Buttgenbach, Théorie générale…, p. 392-293.

34 Paul Orianne, La loi et le contrat dans les concessions de service public, Bruxelles, 1961, p. 76.

35 Orianne, La loi et le contrat…, p. 73.

36 Orianne, La loi et le contrat…, p. 77-78.

37 Ce sont les conclusions du procureur général près la Cour de cassation, Ganshof van der Meersch (conclusions sous Cassation, 22 octobre 1970, Pasicrisie, 1971, I, p. 144, spéc. p. 152), qui sont unanimement reconnues comme consacrant en 1970 la notion de service public fonctionnel. Cf. A. Vanwelkenhuyzen, “Le principe de la non-rétroactivité, de la loi et le fonctionnement des services publics”, in Revue critique de jurisprudence belge, 1972, p. 290 ; Patrick Goffaux, Dictionnaire élémentaire de droit administratif, Bruxelles, 2006, v°“Service public” ; Philippe Quertainmont, Droit public économique, 4e éd., Waterloo, 2007, p. 91.

38 Maurice-André Flamme, Droit administratif, t. II, Bruxelles, 1989, p. 1125.

39 Flamme, Droit administratif…, t. I, p. 41-42.

40 Moniteur belge, 27 mars 1991.

41 Diane Deom, “Les contraintes de droit public qui pèsent sur les entreprises publiques autonomes”, in Les entreprises publiques autonomes, Bruxelles, 1992, p. 115.

42 Quertainmont, Droit public…, p. 92.

43 Diane Deom, Le statut juridique des entreprises publiques, Bruxelles, 1990, p. 34. Voir également Sven Baeten, De overheid als ondernemer, Brugge, 2003.

44 Frederik Vandendriessche, Publieke en Private Rechtspersonen, Brugge, 2004, p. 31-32.

45 Arrêtés royaux du 12 novembre 2008 confiant à la Société fédérale de participations et d'investissement une mission au sens de l'article 2, par. 3, de la loi du 2 avril 1962 relative à la Société fédérale de participations et d'investissement et aux sociétés régionales d'investissement, Moniteur belge, 24 novembre 2008.

46 Cf. Jacques Velu, Droit public, Bruxelles, 1986, p. 108 ; Goffaux, Dictionnaire élémentaire…, v° “service public” ; Quertainmont, Droit public…, p. 87 et suivantes ; De Broux, “Historique et transformation…”, p. 30 et suivantes ; Vincent Pirlot, « Décentralisation administrative et gestion des services publics en Belgique de l’indépendance à nos jours (1830-2006) », dans Jean-Marie Yante et Paul-Alain Tallier (éd.), Guide des organismes d’intérêt public en Belgique, Bruxelles, Archives Générales du Royaume, 2008, t. 1, p. 315 (Guides 70).

47 Pierre-Paul Van Gehuchten, “Secteurs publics et droit communautaire : quelle constitutionnalisation, de quelles entreprises publiques ?”, in Droit et Société, n°53, 2003, p. 117.

48 Stéphane Braconnier, Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et droit administratif français, Bruxelles, 1997, p. 391.

49 Van Gehuchten, “Secteurs publics et droit communautaire…”, p. 118. Une première décision isolée de la Cour de justice des Communautés européennes relative à cette disposition date déjà de 1971, mais elle se borne à examiner l’existence d’un droit individuel (« subjectif ») à la mise en concurrence d’un service d’intérêt économique général, droit que le juge national devrait sauvegarder (C.J.C.E., 14 juillet 1971, Ministère public luxembourgeois c. Müller, aff. 10/71, Rec., 1971, p. 723). À cette occasion, l’avocat général déclare que « la notion de service d’intérêt économique général est extrêmement large et c’est pour cette raison, semble-t-il, que les auteurs du traité l’ont préférée à la notion, plus traditionnelle pour certains droits nationaux, mais probablement plus étroite, de service public économique, ou de service public à caractère industriel ou commercial » (cité par Guglielmi, Koubi et Dumont, Droit du service public…, p. 130).

50 Nouvel article 8A du Traité CEE, tel qu’inséré par l’article 13 de l’Acte unique européen signé à Luxembourg le 17 février 1986 et à La Haye le 28 février 1986, Journal officiel des Communautés européennes, L 169/1, 29 juin 1987.

51 Van Gehuchten, “Secteurs publics et droit communautaire…”, p. 119.

52 Cf. notamment C.J.C.E., 23 avril 1991, Höfner et Elser, C-41/90, Rec., 1991, p. I-1979 ; C.J.C.E., arrêt Poucet et Pistre du 17 février 1993, C-159/91 ; C.J.C.E., arrêt SAT Fluggesellschaft du 19 janvier 1994, C-364/92 ; T.P.I.C.E., arrêt SELEX Sistemi Integrati SpA du 12 décembre 2006, T-155/04 et les conclusions de V. Trstenjak du 3 juillet 2008 sur le recours contre cet arrêt, C-113/07, dont il ressort notamment que la Commission elle-même qualifie les missions de l’organisation internationale Eurocontrol de « service public » (§ 57 des conclusions).

53 Van Gehuchten, “Secteurs publics et droit communautaire…”, p. 119-120.

54 Paul Nihoul, “Les services d’intérêt général dans le traité d’Amsterdam”, in Le traité d’Amsterdam, espoirs et déceptions, Bruxelles, 1998, p. 341 et suivantes ; Stéphane Rodrigues, “Les services publics et le traité d’Amsterdam. Genèse et portée du nouvel article 16 du traité CE”, in Revue du Marché commun, 1998, p. 7 et suivantes.

55 Voir à cet égard Jean-Claude Boual, “Les services d’intérêt général dans le Traité constitutionnel de l’Union européenne”, in Les services publics et l’espace mondialisé, Pyramides, n°9, 2005, p. 31-48.

56 Selon la dénomination officielle du Protocole n°9 sur les services d’intérêt général annexé au Traité de Lisbonne, Journal officiel de l’Union européenne, 17 décembre 2007, C 306, p. 158.

57 “Les services d’intérêt général en Europe”, in Journal. officiel, C 281, 26 septembre 1996, p. 3 ; “Les services d’intérêt général en Europe”, in Journal. officiel, C 17, 19 janvier 2001, p. 4 ; Livre vert sur les services d’intérêt général, 21 mai 2003, COM (2003) 270 final ; Livre blanc sur les services d’intérêt général, Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, 12 mai 2004, COM(2004) 374 final ; “Les services d’intérêt général, y compris les services sociaux d’intérêt général : un nouvel engagement européen”, Communication de la Commission du 20 novembre 2007, COM (2007) 725 final.

58 Martin Nettesheim, “Les services d’intérêt général en droit communautaire. Entre libre concurrence et État social”, in Revue internationale de droit comparé, 2008-3, p. 608 et 633.

59 Cette notion a également un historique propre, qu’il serait trop long d’exposer ici. Elle provient des États-Unis, où elle a servi d’abord à justifier, assez paradoxalement, le contrôle du marché des télécommunications par une entreprise dominante. C’est en son nom ensuite que le même marché a été libéralisé. Elle a été importée dans le droit communautaire dans les années 1980, toujours à propos de la libéralisation du marché des télécommunications, pour finalement s’étendre à l’ensemble des services d’intérêt économique général. Voir Marc Debène et Olivier Raymundie, “Du service d’intérêt économique général au service universel : quels services publics pour le marché unique ?”, in Actualités juridiques – Droit administratif, 1996, p. 183.

60 L’exemple le plus caractéristique de cette influence, en droit belge, est celui de la loi du 24 mars 2003 instaurant un service bancaire de base (Moniteur belge, 15 mai 2003). Le législateur a justifié son intervention de la manière suivante : « Les services financiers sont à considérer comme des services d’intérêt général, services qui se doivent d’être prestés par les producteurs à l’ensemble de la population, […] selon les principes suivants : – l’égalité de tous les citoyens en termes d’accès ; – l’universalité ; – la continuité et la régularité ; – la participation et l’information des utilisateurs, ainsi que le contrôle démocratique des prestataires ; – le droit des utilisateurs à des prestations efficaces et répondant aux besoins sociaux rencontrés ; – la soumission des prestations à des normes de qualité ; – l’évaluation régulière des prestations aux fins de leur adaptation à l’évolution des besoins collectifs et des progrès technologiques ». Documents parl., Chambre repr., sess. 2000-2001, n°501370/1, p. 6.

61 Grégoire Bigot, “Les faillites conceptuelles de la notion de service public en droit administratif”, in Revue française de droit administratif, 2008, p. 1 ; David De Roy, “Le service public dans la tourmente”, in Journal des tribunaux, 2007, p. 304-305 ; Alain-Serge Mescheriakoff, Droit des services publics, 2e éd., Paris, 1997, p. 13 ; Jacques Chevallier, Le service public, 3e éd., Paris, 1994, p. 4 ; Lucien Nizard, “À propos de la notion de service public : mythes étatiques et représentations sociales”, in Recueil d’études en hommage à Charles Eisenmann, Paris, 1977, p. 91 ; M.A. Flamme, “Service public et puissance publique : mythes ou réalités ?”, in Miscellanea W.J. Ganshof van der Meersch, t. III, Bruxelles, 1972, p. 477. Cf. également Marcel Waline¸ Revue du droit public et de la science politique, 1961, p. 709, selon lequel « il est plus facile de récupérer le mercure échappé d’un vieux baromètre que de saisir la notion de service public dans une définition ».

62 Marie-José Guédon, “Service public et intérêt économique”, in Marie-José Guedon (coord.), Sur les services publics, Paris, 1982, p. 7.

Auteur

Facultés universitaires Saint-Louis

© Presses universitaires de Louvain, 2010

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