Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

Histoire du droit et de la justice / Justitie - en rechts - geschiedenis

 | 
Dirk Heirbaut
, 
Xavier Rousseaux
, 
Alain Wijffels

XIXe siècle : le pouvoir judiciaire face au bouillonnement sociétal - 19de eeuw : de gerechtelijke macht en de maatschappelijke onwentelingen

Brèves observations sur le caractère religieux du serment au xixe siècle à travers l’affaire « Michel »1

Nicolas Banneux

Texte intégral

  • 1 Nous adressons nos plus vifs remerciements au Professeur Jean-François Gerkens (ULg), pour les con (...)
  • 2 Substitut du procureur du roi de Namur et Maître de conférences à l’Université de Liège.

1Note portant sur l’auteur2

1. Introduction

2C’est un euphémisme autant qu’un lieu commun d’écrire qu’en Belgique, la seconde moitié du xixe siècle est profondément marquée, sur le plan politique, par le clivage philosophico-religieux.

3La présente communication vise à décrire de manière succincte et critique comment ce clivage a trouvé un écho, dans les prétoires, à propos de la question précise du caractère religieux du serment.

  • 3 Cf. Charles Huberlant, “La formule du serment en justice et la liberté religieuse”, in Annales de (...)

4Des contributions doctrinales de grande qualité analysent ce phénomène en profondeur, à la lumière notamment de la jurisprudence de la Cour de cassation de l’indépendance nationale au milieu du xxe siècle3. Aussi notre ambition sera-t-elle beaucoup plus modeste. Nous souhaitons porter une attention spécifique à une affaire particulière et aux arguments échangés dans ou en dehors des prétoires, à l’occasion de celle-ci.

  • 4 Cassation, 28 mai 1867 (première espèce), Pasicrisie, 1867, I, p. 293. Cet arrêt est suivi d’un au (...)

5Le présent exposé aura pour point de départ un des arrêts de la Cour de cassation du 28 mai 18674, en cause Michel, que nous considérons, tant par son degré d’élaboration que par celui des conclusions qui le précèdent et par les réactions suscitées, comme une manifestation paradigmatique de ce débat. Une seconde espèce du même jour, en cause Malfaison, tranche la même question dans le même sens. Nous tenterons ensuite de décrire succinctement les prolongements qu’a eus cet arrêt et, enfin, de replacer les arguments développés par les uns et les autres dans une perspective plus large.

2. L’affaire « Michel », point culminant d’une controverse

  • 5 Cette formule est abrogée depuis l’entrée en vigueur de la loi du 27 mai 1974 modifiant la formule (...)

6Le 16 mars 1867, Maurice Michel, dentiste à Namur, est appelé comme témoin à l’audience du tribunal correctionnel. Il refuse de faire suivre la formule du serment des mots « ainsi m’aide Dieu », comme la loi le lui impose5, et ajoute que si les mots « je jure » contiennent une invocation divine, il ne les prononcerait pas davantage.

7Le substitut du procureur du roi présent à l’audience estime qu’il n’y a pas lieu de requérir contre lui la peine prévue à l’égard des témoins défaillants et, au nom de la liberté de conscience, le tribunal ne la prononce pas.

  • 6 Liège, 17 avril 1867, Pasicrisie, 1867, II, p. 207.

8Le 17 avril, sur appel du ministère public, la cour d’appel de Liège réforme ce jugement et condamne Maurice Michel à 10 francs d’amende et huit jours d’emprisonnement subsidiaire6.

9Le condamné se pourvoit en cassation. La Cour, sur conclusions conformes et particulièrement fouillées du procureur général Leclercq, se penche essentiellement sur deux questions :

  • d’une part, le caractère religieux du serment participe-t-il de l’essence de celui-ci ?
  • d’autre part, à supposer la première interrogation résolue par l’affirmative, une personne tenue de prêter serment (en l’occurrence un témoin), peut-elle invoquer la liberté de conscience pour s’y soustraire, en refusant une invocation divine qui ferait perdre à la formule sa qualification de serment ?

3. Le caractère religieux du serment participe-t-il de son essence ?

  • 7 Dans le même sens, cf. la position adoptée à la même époque par la Cour de cassation de France, e. (...)

10En ce qui concerne le caractère religieux du serment, la cour se livre à une analyse du concept de serment en général en le définissant comme « l’acte par lequel l’homme prend Dieu à témoin de la vérité de ce qu’il affirme ou de la sincérité de la promesse qu’il fait »7. La conclusion qui en découle naturellement consiste à faire relever l’invocation de la divinité de l’essence du serment. Cette thèse s’appuie sur une argumentation qui laisse une large place à l’analyse linguistique et étymologique. La conséquence que la Cour en tire ensuite, à savoir l’illicéité du refus de prêter un serment religieux, se fonde quant à elle principalement sur une analyse des travaux préparatoires de l’actuel article 192 (anciennement 127) de la Constitution.

4. L’emploi du verbe « jurer »

  • 8 Actuellement art. 91, al. 2, Constitution.
  • 9 Décret du Congrès national du 20 juillet 1831 concernant le serment à la mise en vigueur de la mon (...)
  • 10 Relevons qu’en ce qui concerne les magistrats, le décret du 20 juillet 1831 s’est substitué à l’ob (...)

11Le premier argument accréditant, aux yeux de la Cour, la thèse de l’essence religieuse du serment, est d’ordre linguistique. La cour suprême observe que le Congrès national a entendu faire sienne cette conception et relève des exemples de serments (le serment constitutionnel du roi8 et celui des fonctionnaires et officiers publics prévu par le décret du 20 juillet 18319) dont la formule contient à l’estime des Hauts magistrats une invocation divine implicite10 dans les mots « je jure ». Ces termes sont considérés en eux-mêmes comme renvoyant à une puissance supérieure, en dehors de la mention expresse de toute autre référence. Il est à relever que les exemples choisis pour étayer la thèse développée à propos du serment des témoins ne contiennent pas, à la différence de celui-ci, d’invocation divine expresse.

  • 11 C.-B.-M. Toullier et J.-B. Duverger, Le droit civil français suivant l’ordre du Code, 6e éd., Pari (...)

12Ce constat s’inscrit dans la même ligne que les conclusions du procureur général Leclercq qui prolonge lui-même une doctrine développée tout au long du xixe siècle. Selon cette dernière, le verbe jurer contiendrait virtuellement à la fois l’invocation et l’imprécation divines traditionnelles11.

  • 12 Jules Declève, Du serment et de sa formule, Bruxelles, Mucquardt, 1873, p. 13-21, spécialement p. (...)

13Les serments traditionnels de type religieux se décomposent en effet en trois parties : « l’affirmation » qui vise ce à quoi le jureur s’engage, « l’invocation » par laquelle la divinité est prise à témoin de la sincérité de la promesse et « l’imprécation » divine qui indique la sanction du parjure12.

  • 13 Concl. préc. Cassation, 28 mai 1867, précité, spécialement p. 280.

14Pour appuyer sa thèse, outre diverses considérations philologiques, le procureur général Leclercq se fonde sur un passage du traité des devoirs de Cicéron aux termes duquel le serment consiste en une affirmation de nature religieuse13. La portée de ce passage ne peut toutefois être pleinement comprise qu’en l’examinant dans son contexte. Cicéron affirme :

  • 14 « Sed in iure iurando non qui metus sed quae vis sit, debet intellegi ; est enim ius iurandum affi (...)

[D]ans un serment, l’on doit voir non pas ce qui est à craindre, mais quelle est sa valeur ; le serment est en effet une affirmation de caractère religieux ; or ce qu’on a promis de façon formelle et pour ainsi dire avec Dieu pour témoin, il faut le tenir. Il s’agit maintenant en effet, non pas de la colère des dieux, qui n’existe pas, mais de la justice et de la bonne foi.14

  • 15 Cf. Marcel Planiol, Traité de droit civil, t. II, 10e éd., Paris, L.G.D.J., 1926, p. 11, note 2.

15On le voit d’emblée, dans ce fragment, si l’invocation est maintenue de manière formelle, elle est rendue indépendante de toute forme d’imprécation divine. La crainte d’un « dieu vengeur » dont Planiol faisait pourtant encore, dans la première moitié du xxe siècle, un trait sans lequel le serment serait un non-sens15, présente chez Cicéron un caractère estompé voire inexistant.

  • 16 François Laurent, Principes de droit civil, 2e éd., Bruxelles, Bruylant, 1878, t. XX, p. 250 251.
  • 17 Cf. Robert-Joseph Pothier, “Traité des obligations", in Œuvres complètes, Paris, Crochard, 1830, p (...)
  • 18 Laurent, Principes de droit civil..., p. 251.

16Commentant le même passage, Laurent en tire des conclusions différentes16. Selon lui, l’aspect central de la pensée de l’auteur classique tient plus dans l’absence de châtiment divin face à la violation du serment, qui relève par conséquent de la seule conscience, que dans l’emploi d’une référence religieuse. Laurent voit dans le raisonnement du procureur général une vision typiquement chrétienne du serment (dans la lignée de Pothier17) et appréhende différemment l’expression « affirmation religieuse » : « [L]a religion de Cicéron, c’est le sens moral, le sentiment du devoir indépendant de toute peine et de toute récompense »18.

  • 19 Cicéron, De officiis, III, 10.

17Cette interprétation peut à notre sens être éclairée par un autre passage du De officiis dans lequel Cicéron, à propos du serment des juges, assimile l’invocation divine à celle de la raison humaine qu’il estime être la part la plus divine de l’homme19.

  • 20 Sur la parenté de ces concepts et les questions étymologiques qu’ils soulèvent, cf. Robert Jacob, (...)
  • 21 Rudolf von Ihering, Le droit romain dans les diverses phases de son développement, Paris, Marescq, (...)

18Du point de vue étymologique, le verbe jurer (jurare) est de même racine que le terme désignant le droit (jus)20. Ce dernier est très tôt dépourvu de connotation religieuse pour désigner un corps de règles d’inspiration humaine, un autre terme étant par ailleurs consacré aux prescriptions qui traduisent une volonté supérieure (fas)21.

  • 22 Jules Lafforgue, Du serment en droit romain, Toulouse, Douladoure, 1888, p. 21.
  • 23 Cf., en droit classique, une hypothèse où la remise du serment promissoire est envisagée, Digeste, (...)
  • 24 Cf., sous Justinien, Novelles, VIII, 2, 7.
  • 25 Sur la laïcisation précoce et progressive du sacramentum, cf. Michel Humbert, “Droit et religion d (...)
  • 26 Charles Daremberg et Edmond Saglio, Dictionnaire des antiquités grecques et romaines, Paris, Hache (...)
  • 27 Friedrich Carl von Savigny, Traité de droit romain, 2e éd., Paris, Didot, 1859, t. VII, p. 52 (tra (...)

19Lorsque l’on traite du serment (jusjurandum) et de l’action de le prêter (jurare), il appert qu’en droit romain classique, ces termes perdent en grande partie leur connotation religieuse22 lorsqu’ils sont utilisés dans un contexte civil23 et ne la retrouvent qu’après la christianisation de l’Empire24. Le substantif jusjurandum, dont le verbe jurare est à l’origine du verbe français « jurer » se voit, dans ces circonstances, préféré au terme sacramentum, plus marqué par ses origines religieuses25, réservé à des hypothèses particulières et qui nécessite l’invocation d’un dieu déterminé26. Savigny relève à cet égard la plus grande liberté, l’invocation pouvant revêtir la forme d’un appel aux dieux comme à un autre objet du respect de celui qui prête serment27.

20L’analyse étymologique des mots qui le désignent participe de la bonne intelligence d’un concept. La prudence s’impose néanmoins quant à l’enseignement que nous pouvons dégager de l’examen des textes antiques à propos de la question qui nous occupe. Si des conclusions différentes, voire opposées, sont tirées de la lecture des mêmes sources, il incombe de garder à l’esprit, nonobstant la similarité du vocabulaire, la difficulté de transposer à une autre époque des catégories dont la signification peut varier de manière substantielle au cours de l’histoire.

  • 28 Cf., sur la place et le rôle de la religion à Rome avant la christianisation, John Scheid, La reli (...)
  • 29 Robert Schilling, Rites, cultes, dieux de Rome, Paris, Klincksieck, 1979, p. 73-75.

21Ainsi en va-t-il, entre autres, de la conception du phénomène religieux, envisagé par les romains davantage sous son aspect rituel qu’en tant que corpus doctrinal28. La religion, conçue comme un ensemble d’actes cultuels, de cérémonies et de sacrifices qu’un citoyen se doit d’accomplir, est, à l’époque de Cicéron, nettement distinguée des croyances de chacun29.

  • 30 Cassation, 28 avr. 1868, Pasicrisie, I, p. 401 et conclusion de l'avocat général Cloquette.

22Dans le même ordre d’idées, il nous faut remarquer qu’au xixe siècle, la divinité à laquelle le serment se réfère est conçue de manière relativement épurée. Indépendante d’un culte, l’invocation divine est définie par la Cour de cassation comme « un acte religieux dans l’acception la plus étendue de cette expression, comme tout acte qui relie l’humanité au principe supérieur qui s’impose à la conscience humaine »30. Telle est donc la nature de Dieu, définie par la cour suprême : le principe supérieur qui s’impose à la conscience humaine. Le serment y relie l’humanité.

  • 31 Cf. “Proposition de loi du 4 mai 1972 relative à la formule du serment devant les tribunaux -Dével (...)

23Notons enfin qu’au xxe siècle, la loi du 27 mai 1974 est inspirée par le souci de permettre aux athées et aux agnostiques de prêter les serments qu’elle énonce sans que leur conscience en soit blessée31. Cette loi maintient toutefois les termes « je jure » dans les formules de serment visées. Considérer aujourd’hui que le verbe « jurer » contient encore une référence divine implicite reviendrait par conséquent à dénier à cette loi une partie de son utilité et à méconnaître les objectifs qui l’ont inspirée.

5. La genèse de l’article 192 (anc. 127) de la constitution et la liberté de conscience

24Pour déduire l’impossibilité d’opposer légalement un refus de prêter un serment connoté religieusement, la Cour de cassation recourt à l’analyse des travaux préparatoires de l’ancien article 127 (actuellement 192) de la Constitution. Cette disposition porte : « Aucun serment ne peut être imposé qu'en vertu de la loi. Elle en détermine la formule. »

25Lors des discussions concernant cet article, la section centrale insiste particulièrement sur ce que les serments imposés par la loi ne peuvent en aucun cas énerver le principe de la liberté de conscience. Il est déclaré à cet égard que :

  • 32 “Rapport fait au nom de la section centrale par M. Raikem”, séance du 24 janvier 1831, in X. (Van (...)

[...] ce principe est la conséquence nécessaire d’une disposition déjà décrétée, qui proclame la liberté des cultes et des opinions. Exiger un serment qui serait contraire à cette liberté, ce serait violer l’une des bases fondamentales de notre constitution. Il existe des sectes qui rejettent le serment ; mais ces mêmes sectes admettent l’affirmation solennelle pour attester la vérité d’un fait, ou prendre l’engagement d’accomplir une promesse. Et, dans le sens de la loi civile, le serment n’est autre chose qu’une affirmation qui lie solennellement celui qui l’a prêté.32

  • 33 Cf. les développements philologiques consacrés à cette question dans les conclusions du procureur (...)
  • 34 Jean-Joseph Raikem, “Du serment”, discours prononcé à l’audience solennelle de rentrée de la cour (...)

26La loi civile pouvant, sur ce point, utiliser des mots auxquels le sens commun33 attache une autre portée, nous pourrions penser, à première vue, que c’est une conception philosophiquement neutre du serment que les pères fondateurs entendent adopter. Quelques années plus tard, le rapporteur de la section centrale, s’exprimant cette fois à titre individuel, en sa qualité de procureur général près la cour d’appel de Liège, insiste toutefois sur le caractère par essence religieux du serment, selon lui « acte saint et inviolable »34.

  • 35 Mt, V, 34-37. Cf. à ce sujet, Alfred Faider, “Du serment”, discours prononcé à l’audience solennel (...)
  • 36 Cassation, 28 juill. 1857, Pasicrisie, 1857, I, p. 376 et suivantes, ici p. 383.

27La section centrale, en mentionnant les « sectes qui rejettent le serment » vise essentiellement les anabaptistes, les mennonites et les quakers qui fondent leur refus d’invoquer la divinité sur la lecture de l’évangile selon saint Matthieu : « Mais moi, je vous dis de ne jurer aucunement […]. Que votre parole soit oui, oui, non, non ; ce qu’on y ajoute vient du malin. »35 À propos d’un témoin de confession mennonite, un arrêt du 28 juillet 1857 enseigne que la liberté religieuse doit conduire les juridictions à se contenter d’entendre les membres de cette communauté « promettre » -et non « jurer » -de dire la vérité36.

  • 37 Ibidem, p. 294.
  • 38 Cf., en cas d’invocation divine expresse, sur le caractère accessoire et facultatif de l’adjonctio (...)
  • 39 Cassation, 28 mai 1867, Pasicrisie, 1857, I, p. 294, en italique dans le texte.

28Aux yeux des tenants de la conception religieuse du serment, le passage précité des travaux préparatoires de la Constitution, cité par la Cour de cassation dans l’arrêt du 28 mai 186737, constitue un argument pour renforcer la nécessité de maintenir une invocation divine, qu’elle soit expresse ou implicite. Selon cette thèse, la liberté de conscience permettrait seulement d’invoquer la puissance supérieure de son choix, indépendamment d’une religion déterminée38 mais non de refuser purement et simplement cette existence. La licéité de l’affirmation solennelle, reconnue à l’égard de certaines confessions, est admissible uniquement car elle se fonde sur des raisons religieuses et qu’en refusant de prendre Dieu à témoin de sa promesse, leurs membres confèrent aux juridictions une garantie suffisante « précisément parce que cette attestation, d’après leur culte, contient un engagement envers Dieu et constitue dès lors un véritable serment »39.

29Point de serment qui convienne à l’agnostique ou à l’athée, pourrions-nous donc résumer. C’est cette opinion que développe le procureur général Leclercq :

  • 40 Actuel article 19 de la Constitution coordonnée : « La liberté des cultes, celle de leur exercice (...)
  • 41 Actuel article 20 de la Constitution coordonnée : « Nul ne peut être contraint de concourir d'une (...)
  • 42 Conclusion du procureur général Leclercq préc. Cassation, 28 mai 1867, Pasicrisie, I, p. 275 et su (...)

Le serment simple ne comprenant implicitement par les mots : je jure, ou explicitement par les mots : ainsi m’aide Dieu, que l’invocation de la divinité qui en forme le caractère essentiel, n’est incompatible ni avec le principe de la liberté de conscience, ni avec les art. 1440 et 1541 qui en font l’application.
Il ne pourrait en être autrement que dans le cas de l’athéisme ou de l’absence de toute croyance religieuse ; mais outre que, dans ce cas, s’il existe réellement, le serment est sans aucun rapport avec la conscience, l’athéisme est un fait exceptionnel, contraire à la croyance fondamentale de toute société, de tout devoir, de tout droit et de toute liberté ; à ce titre, il ne peut ni être présumé, ni être cru sur une simple allégation ; fait du for intérieur, la preuve à ce titre n’en peut être recherchée ; il n’existe par conséquent ni pour la loi, ni pour la justice, voix vivante de la loi.42

30L’agnosticisme et l’athéisme ne relevant pas de la conscience, la protection accordée à la liberté de celle-ci ne peut être reconnue à ceux qui revendiquent de telles conceptions philosophiques.

  • 43 Charles-Victor De Bavay, De l’invocation divine dans le serment, discours prononcé à l’audience so (...)

31Dans une mercuriale du 15 octobre 1867, le procureur général près la cour d’appel de Bruxelles, De Bavay, retrace le débat en cours et consacre de substantiels développements au récent arrêt du 28 mai43. Pour écarter l’objection tirée de la liberté de conscience, pourtant affirmée dans son principe par le procureur général Leclercq, cette contribution place le débat sur le terrain de la liberté de culte, seule reconnue par la Constitution. Puisque l’existence de Dieu ne se rapporte à aucun culte, les libertés constitutionnelles des athées et agnostiques ne sont pas méconnues par l’obligation d’invoquer la divinité dans leur serment, même au mépris de leurs convictions.

  • 44 Cassation, 28 avr. 1868, Pasicrisie, I, p. 401 et conclusion de l'avocat général Cloquette.

32La Cour de cassation, dans un arrêt postérieur à celui commenté, adopte une position fondée sur argumentation similaire en estimant que, nonobstant le caractère religieux du serment, celui-ci n’emporte aucune profession de foi religieuse et que l’obligation de le prêter, indépendante de l’exercice d’un culte, échappe dès lors aux articles 14 et 15 de la Constitution44.

  • 45 De Bavay, De l’invocation divine…, p. 33-37.

33La mercuriale du procureur général De Bavay est particulièrement intéressante sur le plan historique, à un double titre. D’une part, elle retrace de manière analytique et complète l’évolution législative, jurisprudentielle et doctrinale de la question du caractère religieux du serment jusqu’à un point du débat que nous sommes tentés de qualifier de culminant, à savoir les mois qui ont suivi les arrêts du 28 mai 1867. D’autre part, le procureur général De Bavay fait nettement ressortir le contexte philosophiquement agité de l’époque en dénonçant les groupements de libres-penseurs qui accordent leur soutien aux personnes poursuivies pour avoir refusé de prêter le serment légal45.

34Nous sommes ici encore confrontés à des argumentations différentes qui prennent appui sur les mêmes textes de référence. Laurent, dont nous avons déjà souligné la position, critique ouvertement la position de la Cour de cassation au nom de la liberté de conscience des agnostiques et des athées. Il insiste par ailleurs sur l’importance donnée par le rapport de la section centrale à la primauté de la loi civile :

  • 46 Laurent, Principes de droit civil..., p. 258.

Par cela seul que la constitution dit que la loi détermine la formule du serment, elle répudie implicitement le serment confessionnel ; le vrai serment religieux, comme l’a dit Lasagni, est un acte surnaturel ; ce n’est pas à la loi civile de régler le surnaturel ; si donc les auteurs de la constitution avaient entendu que le serment fût un acte religieux, ils auraient dû s’en rapporter, quant à sa formule, non à la loi civile, mais à la loi religieuse, et même aux convictions morales ou philosophiques de celui qui est appelé à prêter un serment.46

  • 47 G. Duchaine, “Du serment”, in B.J., 1867, col. 625 et suivantes, spéc. col. 626-628. Cf. également (...)

35Peu avant le prononcé des arrêts de la Cour de cassation du 28 mai 1867, la Belgique judiciaire du 19 mai publie en tête de ses colonnes un article au ton délibérément polémique et dont l’objet est de réagir aux arrêts des cours d’appel de Liège et de Bruxelles que la cour suprême allait refuser de casser. Là encore, les travaux du Congrès national servent de point d’appui. La liberté de conscience à laquelle la section centrale se réfère est mise en avant pour critiquer la solution retenue47.

6. Considérations finales

  • 48 Cf. Huberlant, “La formule du serment …”, p. 157. Contemporain de notre étude, le dictionnaire Le (...)

36Bien que, depuis quelques décennies, la notion de serment ait connu une extension qui autorise à penser qu’elle ne se limite plus aux promesses qui contiennent une référence à un être suprême48, le rappel des débats qui ont contribué à forger cette institution permet d’apprécier à leur juste mesure la charge symbolique des solennités dont elle est entourée.

37L’institution du serment puise ses origines les plus lointaines en un temps où le droit était imprégné de notions religieuses. La séparation progressive des deux disciplines permet à notre sens, en droit romain classique à tout le moins, d’amorcer une émancipation du serment par rapport à cette origine ; émancipation que la christianisation de l’empire a jugulée. Le xixe siècle voit surgir dans les prétoires, au nom de la liberté de conscience, des revendications nées de mouvements rationalistes qui visent à conférer une égale reconnaissance aux agnostiques et aux athées. Les siècles qui séparent ces deux étapes dans l’évolution du concept de serment rendent toute transposition particulièrement dangereuse. C’est néanmoins à cet exercice que se livrent les partisans des conceptions religieuse et laïque de la notion de serment.

38Eclairée par les savantes conclusions de son procureur général, l’arrêt de la Cour de cassation que nous avons brièvement tenté de commenter se rallie à la première d’entre elles. Il nous inspire deux réflexions finales.

39Premièrement, les concepts juridiques, portés par la langue, ne sont jamais neutres et peuvent nourrir des débats passionnés, voire passionnels. La controverse nouée autour du serment montre à notre sens à suffisance combien l’interprétation du droit, dont le prétoire est le terrain naturel de la pratique, peut s’alimenter de visions différentes du monde, nées en dehors de lui.

40Par ailleurs, cet exemple ponctuel illustre également les interactions qui peuvent exister entre l’évolution des concepts juridiques et celle de la langue usuelle.

41Deuxièmement, l’occasion nous est donnée de mettre en évidence à la fois la nécessité et la relativité des arguments que l’on peut tirer de l’histoire d’un concept juridique. S’il est en effet nécessaire de conférer aux termes utilisés par la Constitution et par la loi leur portée réelle, de retracer leur genèse et les situer dans leur évolution, il est non moins impérieux d’avoir conscience du contexte culturel, politique et social qui constitue, dans un domaine aussi sensible que la religion, la toile de fond humaine d’un débat développé sur le terrain juridique.

42Ces circonstances factuelles rendent parfois délicate la transposition pure et simple d’enseignements puisés dans une époque caractérisée par des spécificités qui lui sont propres.

Notes

1 Nous adressons nos plus vifs remerciements au Professeur Jean-François Gerkens (ULg), pour les conseils et encouragements dont il nous a fait bénéficier au cours de la rédaction de cette contribution.

2 Substitut du procureur du roi de Namur et Maître de conférences à l’Université de Liège.

3 Cf. Charles Huberlant, “La formule du serment en justice et la liberté religieuse”, in Annales de droit de Louvain, 1968, p. 141 et suivantes, et les nombreuses références citées ; Pierre Mahillon et Simon Frédericq,“Notions sur l’essence et la forme du serment”, in Annales du notariat et de l'enregistrement, 1950, p. 152 et suivantes.

4 Cassation, 28 mai 1867 (première espèce), Pasicrisie, 1867, I, p. 293. Cet arrêt est suivi d’un autre sur le même sujet, en cause Malfaison, rendu sur les mêmes conclusions du ministère public (Pasicrisie, 1867, I, p. 295).

5 Cette formule est abrogée depuis l’entrée en vigueur de la loi du 27 mai 1974 modifiant la formule du serment et des déclarations solennelles en matière judiciaire et administrative, Moniteur belge, 6 juill. 1974, err. 12 juill. et 21 déc. 1974. Cette loi vise tant les serments prêtés par les experts, les témoins et les jurés que les déclarations des créanciers d’une faillite.

6 Liège, 17 avril 1867, Pasicrisie, 1867, II, p. 207.

7 Dans le même sens, cf. la position adoptée à la même époque par la Cour de cassation de France, e. a., Cassation fr., 3 mars 1846, D.P., 1846, I, p. 103 et suivantes, spécialement p. 112.

8 Actuellement art. 91, al. 2, Constitution.

9 Décret du Congrès national du 20 juillet 1831 concernant le serment à la mise en vigueur de la monarchie constitutionnelle représentative, B.O., n° LXXVI, 20 juill. 1831, Pasinomie, 1831, p. 400 (ci-après « le décret du 20 juillet 1831 »).

10 Relevons qu’en ce qui concerne les magistrats, le décret du 20 juillet 1831 s’est substitué à l’obligation qui leur était faite de prêter lors de leur entrée en fonction, « selon le rite de leur culte », un serment dont la finale était « ainsi Dieu me soit en aide » (Art. 1er et 10 de l’arrêté royal du 25 février 1817 contenant des dispositions sur le serment à prêter par les fonctionnaires de l’ordre judiciaire, etc., J.O., 1817, n°XIII, Pasinomie, 1817, p. 103). Sur le serment des magistrats belges, voir Nicolas Banneux, “D’une formule unificatrice aux fondements d’une déontologie contemporaine : étude de droit constitutionnel sur le serment des magistrats judiciaires”, in Revue belge de droit constitutionnel (R.B.D.C.), 2008, p. 81 116.

11 C.-B.-M. Toullier et J.-B. Duverger, Le droit civil français suivant l’ordre du Code, 6e éd., Paris, Cotillon et Renouard, 1839, tome V, p. 450.

12 Jules Declève, Du serment et de sa formule, Bruxelles, Mucquardt, 1873, p. 13-21, spécialement p. 13.

13 Concl. préc. Cassation, 28 mai 1867, précité, spécialement p. 280.

14 « Sed in iure iurando non qui metus sed quae vis sit, debet intellegi ; est enim ius iurandum affirmatio religiosa ; quod autem affirmate quasi Deo teste promiseris, id tenendum est. Iam enim non ad iram deorum quae nulla est, sed ad iustitiam et ad fidem pertinet. » (Cicéron, De officiis, III, 29, Paris, Les Belles Lettres, 1970, p. 127 -trad. M. Testard).

15 Cf. Marcel Planiol, Traité de droit civil, t. II, 10e éd., Paris, L.G.D.J., 1926, p. 11, note 2.

16 François Laurent, Principes de droit civil, 2e éd., Bruxelles, Bruylant, 1878, t. XX, p. 250 251.

17 Cf. Robert-Joseph Pothier, “Traité des obligations", in Œuvres complètes, Paris, Crochard, 1830, p. 409 et suivantes, spécialement p. 425, n°103.

18 Laurent, Principes de droit civil..., p. 251.

19 Cicéron, De officiis, III, 10.

20 Sur la parenté de ces concepts et les questions étymologiques qu’ils soulèvent, cf. Robert Jacob,Jus ou la cuisine romaine de la norme”, in Droit et cultures, 2004, p. 11 et suivantes, spécialement p. 18 ; Émile Benveniste, Le vocabulaire des institutions indoeuropéennes, Paris, Éditions de minuit, 1969, tome 2, p. 111-121.

21 Rudolf von Ihering, Le droit romain dans les diverses phases de son développement, Paris, Marescq, 1877, t. I, p. 266-270 (trad. Olivier De Meulenaere).

22 Jules Lafforgue, Du serment en droit romain, Toulouse, Douladoure, 1888, p. 21.

23 Cf., en droit classique, une hypothèse où la remise du serment promissoire est envisagée, Digeste, L, 1, 38, pr.(Papirius Justus, Const., 2).

24 Cf., sous Justinien, Novelles, VIII, 2, 7.

25 Sur la laïcisation précoce et progressive du sacramentum, cf. Michel Humbert, “Droit et religion dans la Rome antique”, in Johan Albert Ankum et al. (éd.), Mélanges Félix Wubbe, Fribourg, Editions universitaires, 1993, p. 191 et suivantes, spéc. 192-193.

26 Charles Daremberg et Edmond Saglio, Dictionnaire des antiquités grecques et romaines, Paris, Hachette, 1964, t. III, v° sacramentum, spéc. p. 951 ; Benveniste, Le vocabulaire…, p. 118-119.

27 Friedrich Carl von Savigny, Traité de droit romain, 2e éd., Paris, Didot, 1859, t. VII, p. 52 (trad. Ch. Guenoux).

28 Cf., sur la place et le rôle de la religion à Rome avant la christianisation, John Scheid, La religion des romains, Paris, Armand Colin, 2007, p. 24-28.

29 Robert Schilling, Rites, cultes, dieux de Rome, Paris, Klincksieck, 1979, p. 73-75.

30 Cassation, 28 avr. 1868, Pasicrisie, I, p. 401 et conclusion de l'avocat général Cloquette.

31 Cf. “Proposition de loi du 4 mai 1972 relative à la formule du serment devant les tribunaux -Développements”, Chambre, Documents Parlementaires, s.o. 1971-72, n°214-1. Adde : “Rapport fait au nom de la Commission de la justice par M. Gribomont”, Sénat, Documents Parlementaires, s.o. 1973-74, n°147 qui insiste sur la volonté de rendre les formules concernées neutres d’un point de vue philosophique et religieux.

32 “Rapport fait au nom de la section centrale par M. Raikem”, séance du 24 janvier 1831, in X. (Van Overloop), Exposé des motifs de la Constitution belge, Bruxelles, Goemaere, 1864, p. 671-675, spéc. p. 672. Cf. également Jean-Baptiste Bivort, Constitution belge expliquée et interprétée, Bruxelles, Deprez-Parent, 1840, p. 121.

33 Cf. les développements philologiques consacrés à cette question dans les conclusions du procureur général Leclercq préc. Cassation, 28 mai 1867, Pasicrisie, I, p. 275 et suivantes, spéc. p. 279-282. La dernière édition complète du dictionnaire de l’Académie française (1935) définit le serment comme une « affirmation ou promesse faite en attestant Dieu, un être ou un objet sacré » (Dictionnaire de l’Académie française, 8e éd., Paris, Hachette, 1935, t. II, “serment”). Adde : conclusion de l’avocat général Cloquette, préc. Cass., 28 avr. 1868, Pasicrisie, 1868, I, p. 393 et suivantes, spéc. p. 399.

34 Jean-Joseph Raikem, “Du serment”, discours prononcé à l’audience solennelle de rentrée de la cour d’appel de Liège du 15 oct. 1844, B.J., 1844, col. 1 et suivantes, spéc. col. 7.

35 Mt, V, 34-37. Cf. à ce sujet, Alfred Faider, “Du serment”, discours prononcé à l’audience solennelle de rentrée de la cour d’appel de Liège du 1er oct. 1898, Liège, Desoer, 1898, p. 9-11.

36 Cassation, 28 juill. 1857, Pasicrisie, 1857, I, p. 376 et suivantes, ici p. 383.

37 Ibidem, p. 294.

38 Cf., en cas d’invocation divine expresse, sur le caractère accessoire et facultatif de l’adjonction des mots « et tous les saints » à la formule « ainsi m’aide Dieu » : Cassation, 8 nov. 1847, Pasicrisie, 1847, I, p. 463 et Mahillon et Frédericq, Notions sur l’essence…, p. 156.

39 Cassation, 28 mai 1867, Pasicrisie, 1857, I, p. 294, en italique dans le texte.

40 Actuel article 19 de la Constitution coordonnée : « La liberté des cultes, celle de leur exercice public, ainsi que la liberté de manifester ses opinions en toute manière sont garanties, sauf la répression des délits commis à l'occasion de l'usage de ces libertés. »

41 Actuel article 20 de la Constitution coordonnée : « Nul ne peut être contraint de concourir d'une manière quelconque aux actes et aux cérémonies d'un culte, ni d'en observer les jours de repos. »

42 Conclusion du procureur général Leclercq préc. Cassation, 28 mai 1867, Pasicrisie, I, p. 275 et suivantes, spéc. p. 293.

43 Charles-Victor De Bavay, De l’invocation divine dans le serment, discours prononcé à l’audience solennelle de rentrée de la cour d’appel de Bruxelles du 15 octobre 1867, Bruxelles, Gobbaerts, 1867, p. 28-29 qui considère entre autres arguments que la liberté de culte n’est pas méconnue dès lors que l’invocation divine ne se rapporte à aucun d’entre eux.

44 Cassation, 28 avr. 1868, Pasicrisie, I, p. 401 et conclusion de l'avocat général Cloquette.

45 De Bavay, De l’invocation divine…, p. 33-37.

46 Laurent, Principes de droit civil..., p. 258.

47 G. Duchaine, “Du serment”, in B.J., 1867, col. 625 et suivantes, spéc. col. 626-628. Cf. également, antérieurement, la critique de la conception religieuse du serment dans le discours prononcé à l’occasion de la rentrée de la conférence du barreau de Liège de 1866, Léon Houet, “Le serment judiciaire”, in B.J., 1866, col. 1457. La reproduction du discours est précédée d’un rappel du jugement de condamnation d’un témoin défaillant prononcé par le tribunal correctionnel d’Anvers dans l’affaire Malfaison.

48 Cf. Huberlant, “La formule du serment …”, p. 157. Contemporain de notre étude, le dictionnaire Le grand Robert de la langue française (Paris, 2001, t. VI) indique au verbo “serment” : « Affirmation ou promesse solennelle faite en invoquant un être ou un objet sacré (qui sert de garantie et sur lequel le jureur transfère sa responsabilité), et, par extension, une valeur morale reconnue comme gage de sa bonne foi ». Cf. également le constat de la désacralisation du serment utilisé dans un contexte civil dans Alfred Vacant, Eugène Mangenot, Émile Amann, Dictionnaire de théologie catholique, Paris, Letouzey et Ané, 1941, t. XIV, 2e partie “serment”, col. 1940 et suivantes, spéc. col. 1942. Adde,à propos du serment politique, la définition du serment proposée par la section de législation du Conseil d’État, Avis C.E. (sect. lég.), 14 juin 1989, Chambre, Documents Parlementaires, s.o. 1988-89, n°771/2, p. 7.

Auteur

Université de Liège

© Presses universitaires de Louvain, 2010

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Acheter

Volume papier

Chargement

Unavailable