Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

Histoire du droit et de la justice / Justitie - en rechts - geschiedenis

 | 
Dirk Heirbaut
, 
Xavier Rousseaux
, 
Alain Wijffels

Du droit romain au Moyen-Âge - Van Romeins recht tot Middeleeuwen

Alfenus D. 9.2.52.1 geanalyseerd vanuit het perspectief van de retorica

Emanuel van Dongen

Texte intégral

1. Introductie

  • 1 Zie HR 20 september 2005, NJ 2006, 104.

1Recentelijk werd in een supermarkt in Delft een persoon betrapt op winkeldiefstal. Door het winkelpersoneel werd hem aangezegd het winkelpand te verlaten. De dief trachtte echter meerdere malen het winkelpand weer te betreden. De laatste keer adviseerde een personeelslid hem «op te rotten», waarbij hij de dief een duw gaf. De dief gaf de man daarop een klap in zijn gezicht, waarop hij door dat personeelslid en een collega fors in elkaar werd geslagen1. Dit resulteerde in een strafvervolging, waarbij het personeelslid zich beriep op het feit dat de eerste agressieve daad van de dief was uitgegaan (een beroep op noodweer[exces]). Het mocht hem niet baten, want hij werd veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van een maand.

2In dit geval vond een diefstal plaats, gevolgd door een duw van het personeelslid, waarop een ruzie ontstond met als uiteindelijk resultaat lichamelijk letsel bij de dief. Een dergelijke opeenvolging van gebeurtenissen is niet bij uitstek typerend voor de huidige tijd, ook in de eerste eeuw v. Chr. deed zich al een vergelijkbaar geval voor. Het betreft de al vaak besproken casus van Alfenus in D. 9.2.52.1. Deze tekst wordt in de secundaire literatuur verschillend geïnterpreteerd, maar deze interpretaties blijken bij nadere bestudering weinig bevredigend te zijn. Ook een geheel andere interpretatie is mogelijk, die het voordeel heeft recht te doen aan de band tussen recht en retorica aan het einde van de Romeinse Republiek. Ik zal eerst de feiten van deze casus bespreken. Vervolgens zal ik ingaan op de benadering van Alfenus en de gangbare interpretaties daarvan. Daarna zal kort een passage volgen over retorica en Quintilianus ; ten slotte zal de argumentatie van D. 9.2.52.1 worden vergeleken met die van Quintilianus, Institutio Oratoria, V.10.71.

2. De casus in D. 9.2.52.1

Alfenus libro secundo digestorum. Tabernarius in semita noctu supra lapidem lucernam posuerat: quidam praeteriens eam sustulerat: tabernarius eum consecutus lucernam reposcebat et fugientem retinebat: ille flagello, quod in manu habebat, in quo dolor inerat, verberare tabernarium coeperat, ut se mitteret: ex eo maiore rixa facta tabernarius ei, qui lucernam sustulerat, oculum effoderat: consulebat, num damnum iniuria non videtur dedisse, quoniam prior flagello percussus esset. Respondi, nisi data opera effodisset oculum, non videri damnum iniuria fecisse, culpam enim penes eum, qui prior flagello percussit, residere: sed si ab eo non prior vapulasset, sed cum ei lucernam eripere vellet, rixatus esset, tabernarii culpa factum videri.

  • 2 Dit kan men vertalen met winkelier, maar ook andere opties (herbergier, waard) zijn mogelijk ; zie (...)
  • 3 Zie over het word dolor Govaert Carolus Joannes Joseph Van Den Bergh en Bernardus Hendrikus Stolte(...)

3Alfenus in het tweede boek van de Digesten. Op een nacht had een tabernarius2 een lampje buiten gezet op een steen bij een pad. Dat lampje werd meegenomen door een voorbijganger. De tabernarius ging hem achterna, pakte hem vast en eiste het lampje terug. De ander (i.e. de voorbijganger) begon hem vervolgens te slaan met een zweep, die hij in zijn hand had, waarin iets pijnlijks zat3, opdat de tabernarius hem los zou laten. Hieruit ontstond een gevecht, waarin de tabernarius een oog uitsloeg bij degene die het lampje had meegenomen. Hij vroeg of het uitslaan van het oog wel beschouwd kan worden onrechtmatig (iniuria) te zijn, gezien het feit dat hij, de tabernarius, als eerste werd geslagen met de zweep. Ik heb geantwoord dat, tenzij hij het oog opzettelijk heeft uitgeslagen, het uitslaan van het oog niet kan worden beschouwd onrechtmatig te zijn omdat de culpa bij hem ligt die als eerste met de zweep sloeg ; maar als de tabernarius niet als eerste door de voorbijganger was geslagen, maar is begonnen te vechten om de lantaarn terug te krijgen, moet het uitslaan van het oog worden beschouwd te hebben plaatsgevonden met de culpa van de tabernarius.

3. Context en onderwerp van D. 9.2.52.1

  • 4 Over de Digesta Libri LX zie onder meer Franz Wieacker, Römische Rechtsgeschichte: Quellenkunde, R (...)
  • 5 Elimar Klebs, “P. Alfenus Varus”, RE 1894, kol. 1472-1473, Paul Jörs, “P. Alfenus Varus”, RE 1894, (...)
  • 6 Zie Otto Lenel, Palingenesia iuris civilis I, Leipzig 1889, kol. 39, pal. nr. 7 (Alfenus Digesta ( (...)

4Het zojuist weergegeven fragment komt uit het tweede boek van Alfenus’ Digesta (ab anonymo epitomata), gedateerd ca. 50 v. Chr.4 Alfenus Varus5 was een student van Servius Sulpicius Rufus (ca. 105-43 BC) en behoorde tot de laatste generatie der voorklassieke Romeinse juristen. Het betreffende fragment stond in Alfenus’ Digesta in de titel « ad legem Aquiliam »6. In het juridische conflict volgend op de hierboven omschreven feiten ging het waarschijnlijk om de mogelijkheid om een actio legis Aquiliae te verkrijgen ; de actie op basis van de lex Aquilia (waarschijnlijk uit 287 of 286 v. Chr), in dit geval het derde hoofdstuk. Op basis van dit plebisciet kon degene wiens eigendom was beschadigd, bij de praetor vragen om een actio legis Aquiliae tegen de schadetoebrenger.

4. Omstandigheden van het conflict

  • 7 Dat het hier over een slaaf gaat kan worden afgeleid uit het feit dat het hier over damnum iniuria (...)
  • 8 Lenel, Palingenesia iuris civilis I..., kol. 39, pal. nr. 7.
  • 9 Jop E. Spruit, “Nocturne. Eine Auslegung von Alfenus D. 9,2,52,1 aus Soziologischer Sicht”, in Tij (...)
  • 10 Frederick Henry Lawson, Negligence in the Civil Law, Oxford 1968, p. 131.
  • 11 Geoffrey Maccormack, “Aquilian Studies”, SDHI 41 (1975), p. 46. Volgens Paul Huvelin, “Sur un text (...)
  • 12 Zie Lex XII Tabularum 8,12 ; 8,13 ; Ulp. Coll. 7.3.2 ; Ulp. D. 4.2.7.1 ; Gai. D. 47.2.55.2 ; Nocte (...)
  • 13 Spruit, “Nocturne. Eine Auslegung von Alfenus D. 9,2,52,…”, p. 253.
  • 14 Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford 1 (...)

5Bij het juridische conflict waren twee personen betrokken: een tabernarius en de meester van de voorbijgaande slaaf7. Hoewel deze tekst niet primair over diefstal gaat -dit blijkt namelijk niet uit de bewoordingen van het fragment en wordt bevestigd door de context in de Palingenesia van Lenel -8, is het toch een relevant aspect om bij stil te staan. Kan het wegnemen van het lampje als diefstal worden gekwalificeerd? Sommige juristen nemen aan dat er bij de voorbijganger geen sprake was van de intentie om het object te stelen ; zij suggereren dat de voorbijganger enigszins dronken was9, dat het een grap betrof of zelfs dat het slechts zou gaan om het lenen van het lampje (aannemende dat de tabernarius het niet erg zou vinden)10, maar in ieder geval om een handeling die geen diefstal zou inhouden11. In aanvulling hierop wordt in de secundaire literatuur vermeld dat dergelijke aannames noodzakelijk zijn omdat men anders tegen de bepaling in de Twaalf Tafelen over de fur nocturnus aanloopt12. Op grond van deze bepaling gold dat indien de tabernarius de dief ‘s nachts op heterdaad betrapte, hij gerechtigd was de dief onmiddellijk te doden. Deze bevoegdheid bestond des te meer vanwege het feit dat de voorbijganger begon te slaan met een wapen (een zweep). Vanwege de ruime mogelijkheid tot eigenrichting in dit geval lijkt er geen reden te zijn om te twisten over de minder ernstige verwondingen toegebracht aan de dief13. De invoering van de actio furti manifesti door de praetoren echter had inmiddels een eind aan de archaïsche vormen van toegestane eigenrichting gemaakt14. Het lijkt dus niet waarschijnlijk dat Tab. 8.13 ten tijde van Alfenus nog werd toegepast en dat men een op heterdaad betrapte dief nog mocht doden.

  • 15 Maccormack, “Aquilian Studies…”, SDHI 41 (1975), p. 46.
  • 16 Aldus Spruit, “Nocturne. Eine Auslegung von Alfenus D. 9,2,52,1…”, p. 253.

6Er is nog een reden waarom de slaaf waarschijnlijk niet als een dief wordt beschouwd. Het is namelijk geenszins duidelijk waarom aan de eigenaar van een stelende slaaf een actio legis Aquiliae zou worden toegestaan vanwege de verwonding die de slaaf opgelopen had tijdens een gevecht met het slachtoffer15. Wanneer men in aanmerking neemt dat het lampje waarschijnlijk een veel voorkomend voorwerp was met een relatief lage waarde, dan is het uitslaan van het oog veel ernstiger dan het wegnemen van een goedkoop lampje. Het middel kan dan als disproportioneel worden gezien voor het te bereiken doel16.

  • 17 In andere woorden: heeft hij überhaupt onrechtmatig schade toegebracht? (Cf. Ulrich Von Lübtow, Un (...)

7Alfenus werd geraadpleegd door de tabernarius. Hij vroeg Alfenus of zijn daad, namelijk het uitslaan van het oog, als onrechtmatig (iniuria) kan worden beschouwd17. Dit is het juridische probleem in de tekst, niet de vraag of het wegnemen van het lampje als diefstal kan worden beschouwd. De tabernarius dacht (en hoopte) dat zijn daad niet als onrechtmatig (iniuria) kon worden beschouwd, omdat hij geen schuld (culpa) had. Hij had immers niet als eerste een klap uitgedeeld. Niet het wegnemen van het lampje stond centraal, maar enkel het uitslaan van het oog.

  • 18 Vgl. Theodor Mommsen, Römisches Strafrecht, Leipzig 1899 (fotomechanische herdruk Graz 1955), p. 8 (...)
  • 19 Zo ook Franz Wieacker, “Literatur”, review of Roland Wittmann, Die Körperverletzung an Freien im k (...)
  • 20 MacCormack, Aquilian Studies..., p. 47 ; Roth, Alfeni Digesta…, p. 104 ; Anders Del Portillo, El f (...)
  • 21 Zie Huvelin, “Sur un texte d’Alfenus Varus…”, p. 565-566 ; Anders Del Portillo, El farol del posad (...)
  • 22 Een vrij man was verwond, die niet wist van zijn status en die te goeder trouw had gediend als and (...)
  • 23 Over deze tekst zie, e.g., Del Portillo, El farol del posadero…, p. 160 e.v.
  • 24 Paul Huvelin was professor aan de Faculté de Droit de l’Université de Lyon.
  • 25 Huvelin, “Sur un texte d’Alfenus Varus...”, p. 565.
  • 26 Anders Huvelin, “Sur un texte d’Alfenus Varus…”, p. 565 e.v. ; Lawson, Negligence in the Civil Law (...)

8Hierboven is overigens aangenomen dat de voorbijganger een slaaf was. Ondanks het feit dat Alfenus niet zegt dat de voorbijganger een slaaf was, wordt dit gewoonlijk door romanisten aangenomen18. De aanname dat de voorbijganger een slaaf was19 of een zoon die onder de macht van zijn vader stond (filius familias) is onvermijdelijk, omdat het niet waarschijnlijk is dat een voorklassieke jurist, Alfenus, een Aquilische actie aan een vrije persoon sui iuris zou toekennen voor het lichamelijk letsel dat deze had geleden20. Anders zou er al bewijs zijn voor een actio utilis in het geval van verwonding van een vrije man in de Republiek. Het is dus niet aannemelijk dat Alfenus een actio utilis had toegelaten21, omdat het niet waarschijnlijk is dat een actio utilis voor de verwondingen van een vrije man zou zijn gegeven. Er zijn nauwelijks enige sporen te vinden hiervoor in de Digesten, buiten twee fragmenten van de laat-klassieke jurist Ulpianus van de liber homo bona fides serviens (D. 9.2.13pr. ; toepassing naar analogie22) en het geval van de schoenmakersleerling (D. 9.2.5.3) 23. Een andere mening was Huvelin (1873-1924)24 toegedaan, die argumenteerde dat Alfenus heeft geschreven quidam praeteriens, en niet servus praeteriens, en men dit fragment daarom niet kan interpreteren als ware het responsum toepasselijk op een vrije man en op een slaaf ; maar eerder op een vrije man dan op een slaaf25. Zijn standpunt is begrijpelijk als men zich realiseert dat hij D. 9.2.52.1 interpreteert in het perspectief van de actio iniuriarum. Alfenus noemt niet expliciet welke specifieke actie van toepassing was. Echter, gezien de frase damnum iniuria non videtur dedisse, ging het waarschijnlijk om de actio legis Aquiliae en niet om de actio iniuriarum26.

9Voordat de juridische interpretatie van de tekst zal worden besproken, is het noodzakelijk nader te kijken naar de structuur van het responsum van Alfenus. De benadeelde partij wilde een proces starten tegen de tabernarius. De tabernarius vroeg Alfenus of zijn handeling wel met iniuria had plaatsgevonden. De jurist gaf een tweeledig antwoord. 1) Hij antwoordde dat het toebrengen van letsel (het uitslaan van het oog) niet kan worden beschouwd als onrechtmatig te zijn toegebracht, tenzij hij het oog opzettelijk had uitgeslagen. De culpa lag namelijk niet bij hem, maar bij degene die als eerste met de zweep had geslagen. 2) Als de tabernarius echter begonnen was te vechten om de lantaarn terug te krijgen, dan trof hem wel schuld (culpa) en was hij aansprakelijk voor de schade.

  • 27 Roth, Alfeni Digesta…, p. 102 e.v., p. 203.
  • 28 Zie Olga Eveline Tellegen-Couperus, “Alfeni Digesta. Ein spätrepublikanische Juristenschrift (Revi (...)

10Alfenus onderscheidt op deze wijze verschillende situaties. Gesuggereerd is dat deze enkel hypothetische variaties zijn die niets van doen hadden met de juridische praktijk en dat deze in het bijzonder geschikt waren om moeilijke juridische problemen uit te leggen aan rechtenstudenten27. Voor dergelijke didactische doeleinden van de tekst is echter geen direct bewijs te vinden. Bovendien werd een dergelijk (impliciet) onderscheid tussen responsa verzameld voor de juridische praktijk en responsa verzameld voor didactische doeleinden nog niet gemaakt in de tijd van Alfenus28.

  • 29 Huvelin, “Sur un texte d’Alfenus Varus…”, p. 563 ; Salvatore Riccobono, “Dalla Communio del diritt (...)
  • 30 Zie Huvelin, “Sur un texte d’Alfenus Varus…”, p. 563.
  • 31 Huvelin, “Sur un texte d’Alfenus Varus…”, p. 563 ; Del Portillo, El farol..., p. 160.

11Andere auteurs zien het tweede deel van het antwoord van Alfenus (« sed si … factum videri ») als een interpolatie29. De laatste zin zou overbodig zijn en zou kunnen worden weggelaten zonder de betekenis van de beslissing te veranderen30. Bovendien zou deze een vraag beantwoorden die de tabernarius niet had gesteld, omdat in de termen van de assumptie de tabernarius de voorbijganger de eerste slag had toegebracht (« ille flagello [] tabernarium coeperat »). De jurist zou enkel antwoord hoeven te geven er vanuit gaande dat de voorbijganger de eerste slag had gegeven en niet dat de tabernarius de eerste zou zijn geweest die had geslagen. Dit deel zou daarom oorspronkelijk niet tot het responsum van Alfenus hebben behoord31.

  • 32 Tellegen-Couperus, Alfeni Digesta…, p. 384 ; de auteur noemt nog een andere mogelijkheid, namelijk (...)
  • 33 Zo ook Krampe, Tabernarius consulebat, …, p. 139.

12Het is echter ook mogelijk dat het tweede deel van het responsum een argument in het voordeel van de voorbijganger weergeeft uitgaande van een ander feitencomplex. Waarschijnlijk zal de voorbijganger hebben geargumenteerd dat de feiten niet zo waren als de tabernarius ze had weergegeven maar dat de tabernarius zelf begonnen was te slaan en dat de tabernarius was begonnen te vechten32. Alfenus heeft naar twee kanten geargumenteerd: als eerste, volgens de feiten gepresenteerd door de tabernarius en ten tweede, alternatief, volgens de feiten gepresenteerd door de voorbijganger33.

  • 34 Huvelin, “Sur un texte d’Alfenus Varus …”, p. 564 ; Del Portillo, El farol..., p. 160 ; Del Castil (...)
  • 35 Huvelin, “Sur un texte d’Alfenus Varus…”, p. 564 ; Fridolin Eisele, “Beiträge zur Erkenntnis der D (...)
  • 36 Huvelin, “Sur un texte d’Alfenus Varus…”, p. 564 nt. 3 ; Del Portillo, El farol..., p. 160.
  • 37 Ook Spruit (Nocturne. Eine Auslegung von Alfenus…, p. 260) argumenteert dat de passage moet worden (...)

13Een ander opmerkelijk deel van het responsum van Alfenus is de frase « nisi data opera effodisset oculum ». Deze woorden worden soms als geïnterpoleerd beschouwd en zouden zijn toegevoegd door de compilatoren34, wellicht om het responsum van Alfenus een bredere betekenis te geven. De woorden zijn deel van het antwoord op « num damnum [] percussus esset ». Het deel beginnend met nisi data opera is echter geen logisch antwoord op de vraag of de schade wel kon worden geacht onrechtmatig te zijn toegebracht gezien het feit dat de tabernarius als eerste met de zweep werd geslagen. Bovendien is het (enkel) op basis van de informatie gegeven door Alfenus onmogelijk te zeggen of het uitslaan van het oog opzettelijk was geschied. Bovendien zijn volgens Huvelin restrictieve formuleringen in de Digesten beginnende met nisi vaak interpolaties35. Het is echter duidelijk dat in de tijd van Huvelin (eind 19de maar vooral begin 20ste eeuw) passages vaker en gemakkelijker werden beschouwd als geïnterpoleerd dan in de latere romanistiek. Men kan niet zonder meer zeggen dat alle passages beginnende met nisi zijn geïnterpoleerd. In dit geval zou dat te ver gaan, omdat er geen solide argumenten zijn voor een dergelijke interpolatie. Mogelijkerwijs zou het contrast tussen de aldus geformuleerde restrictie en de rest van het responsum pleiten voor een latere toevoeging. De passage nisi … oculum gaat over de delictueuse intentie, terwijl de rest van de tekst enkel gaat over de prioriteit van agressie36. Bovendien lijkt de zin op het eerste gezicht inderdaad niet noodzakelijk voor het beantwoorden van de door de tabernarius gestelde vraag ; hieronder zal echter worden betoogd dat deze toevoeging toch noodzakelijk was. In het beantwoorden van de vraag of de tabernarius culpoos had gehandeld, antwoordde Alfenus met behulp van een argumentum ab initio incremento summa, maar hij gaf een restrictie voor het geval dat de tabernarius opzettelijk had gehandeld37. Dit zal later worden uitgelegd.

5. Interpretaties in de secundaire literatuur

  • 38 Zie David Daube, “On the Use of the Term Damnum”, in Studi in onore di Siro Solazzi. Nel cinquante (...)
  • 39 Gedurende de Republiek betekende iniuria inderdaad « quod non iure fit ». Francesco Maria De Rober (...)
  • 40 Ben Beinart, “The relationship of iniuria and culpa in the lex Aquilia”, in Studi in onore di Vinc (...)
  • 41 Beinart, “The relationship of iniuria…”, p. 285.

14Een vereiste voor het succesvol instellen van een actio legis Aquiliae (wegens damnum iniuria datum) was dat de damnum moest zijn veroorzaakt met iniuria. Met damnum in het derde hoofdstuk van de lex Aquilia wordt bedoeld de verwonding toegebracht aan het slachtoffer. Het woord damnum verwijst niet naar de echte schade aan het object, in dit geval het oog dat uitgeslagen was, maar naar de vermogensschade die dit veroorzaakt aan de eigenaar38. De schade moet zijn ontstaan met iniuria ; de betekenis van iniuria is echter zeer complex, evenals de relatie tussen iniuria en culpa. Iniuria had waarschijnlijk eerst een algemene betekenis van onrechtmatigheid (non iure), zonder rechtvaardigingsgrond39. In de context van de lex Aquilia kon dit begrip ook culpa betekenen40. Het concept van culpa had een graduele invloed, in de loop der tijd, op dat van iniuria. Uiteindelijk verdrong culpa het vroegere concept tot op zekere hoogte, zodat het aspect van iniuria in veel gevallen slechts een «pleading devise» werd. Het werd nochtans nooit volledig onderdrukt, eerder werd het overschaduwd. Juristen dachten meer in termen van culpa en dolus, zelfs in het gebied van wat strikt gesproken onrechtmatigheid was41. Ook in D. 9.2.52.1 lijkt Alfenus iniuria te interpreteren in de zin van culpa, en maakte hij culpa het criterium op basis waarvan werd beoordeeld of de tabernarius aansprakelijk was. De vraag naar de culpa werd vervolgens beantwoord door te kijken naar de omstandigheden van het geval.

  • 42 Zie, e.g., Erwin Grüber, The Roman Law of Damage to Property being a Commentary on the Title of th (...)
  • 43 Gustav Demelius, “Über Kompensation der culpa”, in Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römisc (...)
  • 44 Zie ook Peter Aumann, Das mitwerkende Verschulden in der neueren juristischen Dogmengeschichte (di (...)
  • 45 Zie ook Spruit, Nocturne. Eine Auslegung…, p. 257 ; Paul Van Warmelo, “Noodweer”, Acta juridica 19 (...)

15Er zijn grofweg twee theorieën die het responsum van Alfenus trachten te verklaren. Sommige auteurs interpreteren de tekst van Alfenus zo dat zij er in lezen dat de tabernarius een beroep op noodweer zou hebben gedaan42. Vanwege de legitieme zelfverdediging zou er geen iniuria in de zin van non iure handelen zijn, omdat door zelfverdediging de onrechtmatigheid wegvalt43. Voor deze theorie is echter geen (tekstuele) grondslag aan te wijzen44, noch wordt er in die termen verwezen naar een dwang/noodweer-situatie. Daar komt nog bij dat Alfenus helemaal niet toekwam aan de vraag van zelfverdediging45. Of er met iniuria werd gehandeld, werd door Alfenus beantwoord aan de hand van de vraag of er culpa was. Deze vraag wordt negatief beantwoord door Alfenus, en omdat er geen culpa aanwezig was, was er niet met iniuria gehandeld. De vraag of de handeling gerechtvaardigd was op basis van zelfverdediging komt dus helemaal niet ter sprake.

  • 46 Alfred Pernice, Zur Lehre von den Sachbeschädigungen nach römischem Rechte, Weimar 1867, p. 58 e.v (...)
  • 47 Volgens Spruit, “Nocturne. Eine Auslegung von Alfenus…”, p. 256 hoeft men in deze tekst helemaal n (...)

16Andere auteurs zien D. 9.2.52.1 als een voorbeeld van de gedachte van culpae compensatio46. De ruzie is uitgelokt door de voorbijganger ; in dit uitlokken zit de culpa van de voorbijganger. De schuld (culpa) van de tabernarius aan het uitslaan van het oog wordt door deze schuld (culpa) van de voorbijganger gecompenseerd. Wanneer we echter naar de tekst kijken, zien we niet dat Alfenus de mogelijke culpa van beide partijen bespreekt. Dit is in verband met het formula-proces ook niet noodzakelijk. Enkel het wel of niet bestaan van de schuld van de tabernarius lijkt van belang te zijn voor de actio op basis van het derde hoofdstuk van de lex Aquilia47.

17Nu deze twee, vrij technische, theorieën over het responsum van Alfenus weinig bevredigend zijn, moet een totaal andere benadering worden gekozen om het antwoord van Alfenus te verklaren. Bij nadere beschouwing van het responsum van Alfenus blijkt dat de vraag of de schade onrechtmatig was toegebracht, werd bepaald door na te gaan of de tabernarius culpa had. Of hij gehandeld had met culpa werd bepaald door te kijken naar de bijzondere omstandigheden van het geval. Het criterium dat Alfenus vervolgens hanteert ter bepaling van het bestaan van de culpa van de tabernarius is het criterium wie als eerste had geslagen. Hij gebruikt dit criterium op een wijze die een opmerkelijke gelijkenis vertoont met een fragment uit de retorica, namelijk met Quintilianus, Institutio Oratoria, V.10.71-72. Aangezien retorica tot de basiskennis van Romeinse juristen behoorde -de retorica was immers deel van hun vooropleiding -kan worden verondersteld dat zij kennis bezaten van de argumentatiefiguren van de retorica. De retorica kan dan ook worden gebruikt als hulpmiddel ter interpretatie van het onderhavige fragment.

6. Retorica

  • 48 Over Quintilianus en zijn Institutio Oratoria zie, e.g., O.E. Tellegen-Couperus, “Introduction”, i (...)
  • 49 Tellegen-Couperus, “Introduction…”, p. 11 ; Het betreffende fragment (Institutio Oratoria, V.10.71 (...)
  • 50 Zie ook Tellegen-Couperus, “Introduction…”, p. 12 e.v.

18Marcus Fabius Quintilianus (eerste eeuw na Chr.) was een redenaar en schreef de Institutionis oratoriae libri XII (gepubliceerd in 94 of 95 n. Chr.)48. Deze twaalf boeken over de educatie van de orator omvatten een alomvattende en systematische studie van de retorische inzichten die zijn ontwikkeld in de daaraan voorafgaande eeuwen49. In zijn Institutio Oratoria, zoals het werk gewoonlijk wordt genoemd, gebruikt hij voorbeelden uit de praktijk voor zijn retorische theorie. In de Romeinse tijd was er een hechte relatie tussen retorica aan de ene kant en recht en politiek aan de andere kant50.

  • 51 Belén Saiz Noeda, “Proofs, Arguments, Places: Argumentation and rhetorical Theory in the Instituti (...)
  • 52 Zie, e.g., Anton Daniël Leeman en Antoine Camillus Braet, Klassieke retorica. Haar inhoud, functie (...)
  • 53 Zie Cicero, Topica, 21.82 ; Quintilianus, Institutio Oratoria, III.5.10.
  • 54 Ook Tessa Leesen, “Produced and Bottled in Rome – Who Owned the Wine? The Controversy about Specif (...)

19In de retorica wordt de methode voor het (systematisch) zoeken naar argumenten die een zaak geloofwaardig maken de inventio genoemd51. Het is daarbij essentieel om te kijken naar plaatsen van argumenten (topoi, loci). De status-leer van Hermagoras van Temnos (tweede eeuw v. Chr.) 52 is belangrijk in dit verband, omdat de status-leer een centrale plaats inneemt in het zoeken naar argumenten. De statusleer van Quintilianus (en ook van Cicero) is waarschijnlijk gebaseerd op die van Hermagoras53. De status is verbonden met de positie die men kiest voor zijn verdediging. Wanneer een jurist heeft bepaald welke status van toepassing was, kon hij de argumenten voor zijn gezichtspunt vinden door het consulteren van lijsten van topoi welke in het bijzonder relevant waren voor de specifieke status54. De uitwerking van deze begrippen (status, topoi) in de praktijk zal duidelijker worden in het navolgende.

7. Gelijkenis met Quintilianus, Inst. Or., V.10.71-72

20Allereerst heeft Alfenus de status van het conflict moeten bepalen. Wat was de aard van de quaestio die voortvloeit uit de confrontatie van de meningen van eiser en gedaagde? De meester van de voorbijganger meent dat de tabernarius onrechtmatig schade aan zijn slaaf heeft toegebracht en stelt daarom de actio legis Aquiliae in tegen de tabernarius. De tabernarius ontkent echter dat zijn handeling iniuria was. De quaestio die hieruit voortvloeit is: «Heeft de tabernarius wel onrechtmatig schade toegebracht?». De toepasselijke status volgens de status-leer van Hermagoras is de status qualitatis. Het gaat namelijk niet om een betwisting van het feit (het uitslaan van het oog), noch om een definitie van de betreffende handeling, maar om de kwaliteit: was de handeling onrechtmatig? Vervolgens zal Alfenus zijn gaan kijken welke topoi specifiek relevant waren voor de status qualitatis. Hij kan deze topoi dan gebruiken om argumenten te vinden ter ondersteuning van de persoon die hem consulteerde, de tabernarius.

  • 55 Zie ook Quintilianus, Institutio Oratoria, V.10.94.

21Hij vindt een argument in de graduele ontwikkeling van gebeurtenissen in drie momenten: van een begin, via een escalatie, tot een climax (argumentum ab initio incremento summa). Dit argument vindt men beschreven in Quintilianus’ Institutio Oratoria, V.10.71-7255:

Ut sunt autem tria tempora, ita ordo rerum tribus momentis consertus est: habent enim omnia <initium>, incrementum, summam, ut iurgium, deinde <rixa, tum> caedes. Est ergo hic argumentorum quoque locus invicem probantium ; nam et ex initiis summa colligitur, quale est: ‘non possum togam praetextam sperare cum exordium pullum videam’, et contra: ‘non dominationis causa Sullam arma sumpsisse, argumentum est dictatura deposita.’ Similiter ex incremento in utramque partem ducitur ratio cum in coniectura, tum etiam in tractatu aequitatis, an ad initium summa referenda sit, id est, an ei caedes inputanda sit a quo iurgium coepet.

  • 56 Tekst en vertaling van Piet Gerbrandy, Quintilianus. De opleiding tot redenaar, Groningen, 2007, p (...)

Zoals er drie fasen in de tijd zijn, zo is ook de volgorde van gebeurtenissen een samenhangende keten van drie momenten: ze hebben immers allemaal een begin, een toename, en een climax; bijvoorbeeld ruzie, vervolgens vechtpartij, dan doodslag. Er is hier dus een mogelijkheid om argumenten te vinden die het een uit het ander verklaren; want uit het begin kan de climax afgeleid worden, zoals: ‘Ik kan geen witte toga met purperen zoom verwachten, wanneer ik zie dat er met zwart begonnen wordt’ ; en omgekeerd: ‘dat Sulla zijn dictatuur heeft neergelegd, is een argument voor de stelling, dat hij de wapens niet heeft opgenomen om de heerschappij te verkrijgen. Op gelijke wijze kan vanuit een toename beide kanten op geredeneerd worden, zowel bij conjecturale vragen als bij rechtvaardigheidsvragen, bijvoorbeeld of de climax in verband gebracht mag worden met het begin, dat wil zeggen: of de doodslag hem aangerekend moet worden, die met de ruzie is begonnen.56

22Quintilianus hanteerde in Institutio Oratoria, V.10.71-72 deze status-leer ; ook Alfenus kan zich door deze status leer hebben laten leiden (in D. 9.2.52.1). In beide gevallen was de status qualitatis relevant.

  • 57 Saiz Noeda, Proofs, Arguments, Places, p. 109.

23De laatste zin in de tekst van Quintilianus is uitermate relevant in deze context. Alfenus construeerde zijn argumentatie op een vergelijkbare manier als Quintilianus. Als we kijken naar de ordening van gebeurtenissen zien we dat ook bij de tekst van Alfenus er een begin, een toename en een climax plaats vindt. Bij Quintilianus was dit een ruzie, daarna een vechtpartij uitmondend in een doodslag ; bij Alfenus het slaan van de tabernarius door de voorbijkomende slaaf met een zweep en daarna het ontstaan van een gevecht (rixa) waarin uiteindelijk de tabernarius een oog van de voorbijganger uitslaat. Een dergelijke ordening en graduele ontwikkeling van gebeurtenissen in drie fases speelde een belangrijke rol bij het vinden van argumenten die elkaar ondersteunen57. Vanuit de toename-fase kan men zowel voorwaarts als achterwaarts redeneren. Alfenus argumenteerde van het begin naar het einde: degene die als eerste geslagen had (hij die begonnen was te slaan), moet instaan voor de climax. Alfenus was van mening dat gezien de omstandigheden, waaronder in het bijzonder de omstandigheid dat de voorbijganger voor zijn daad (begin van de ruzie) moest instaan, van de tabernarius niet kan worden gezegd dat hij met culpa heeft gehandeld en daarom dat er niet onrechtmatig schade is toegebracht door hem.

8. Conclusie

24In dit artikel is geargumenteerd dat de verschillende interpretaties in de secundaire literatuur ter verklaring van het advies van Alfenus in D. 9.2.52.1 onbevredigend zijn. Daarna is de casus vanuit een nieuw perspectief bekeken. Dit perspectief heeft als voordeel dat zij geen begrippen gebruikt uit de latere rechtsdogmatiek en toch aansluit, en misschien wel beter, maar in ieder geval directer, bij de bronnen. Er was geen technische theorie achter het antwoord van Alfenus ; het antwoord was van retorische aard. De vraag of de tabernarius had gehandeld met culpa, werd beschouwd in het licht van de status qualitatis en was beantwoord met behulp van een « argumentum ab initio incremento summa »: naar de mening van Alfenus moet de toename/escalatie in dit geval inderdaad in verband worden gebracht met het begin. De voorbijganger was degene die als eerste had geslagen en niet de tabernarius. Daarom kan de schade niet worden gekwalificeerd als onrechtmatig (iniuria) toegebracht, omdat de culpa aanwezig is bij hem die als eerste had geslagen. De persoon die begon te vechten had culpa. De tabernarius was niet degene die begon te vechten, daarom had hij niet gehandeld met culpa ; hij was derhalve niet aansprakelijk en hoefde geen poena te betalen.

  • 58 Zie HR 20 september 2005, NJ 2006, 104.

25Als we dit vergelijken met de diefstal in de supermarkt in Delft, dan zien we dat de feiten van de casus in vele opzichten parallel lopen. Er vond een diefstal plaats, waarna een der partijen de ander een duw gaf, waarop een ruzie ontstond, waaruit uiteindelijk lichamelijk letsel ontstond. Hier kan ook een begin (de duw), een escalatie (een ruzie) en een climax (lichamelijk letsel ten gevolge van slaan en schoppen) worden onderscheiden. Ook hier was in cassatie niet de diefstal de centrale kwestie, maar de vraag of het verweer van het personeelslid dat de eerste agressie van de dief was uitgegaan hem kon vrijwaren van juridische gevolgen voor zijn handelen. In deze casus staat het noodweer(exces) centraal, terwijl dat bij Alfenus juist niet zo was. Daarom gaat de vergelijking tussen beide casus niet helemaal op, en zijn ze maar tot op beperkte hoogte vergelijkbaar. Bovendien zien we dat bij de beantwoording van de juridische aansprakelijkheid van de schadetoebrenger juristen tegenwoordig tot een andere uitkomst komen dan Alfenus. Een rechtvaardiging voor de reactie van de handeling van de medewerker van de supermarkt -in letterlijke en figuurlijke zin de tabernarius van de 21ste eeuw -vindt zijn begrenzing in proportionaliteit en subsidiariteit. Het Hof oordeelde immers dat niet aannemelijk is geworden dat het handelen van het personeelslid was geboden ter noodzakelijke verdediging tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding (noodweer), welk oordeel door de Hoge Raad in stand werd gelaten58. Een enigszins vergelijkbare casus dus, met een andere, aanmerkelijk genuanceerdere juridische oplossing.

Notes

1 Zie HR 20 september 2005, NJ 2006, 104.

2 Dit kan men vertalen met winkelier, maar ook andere opties (herbergier, waard) zijn mogelijk ; zie o.a. Hermann Gottlieb Heumann en Emil Seckel, Handlexikon zu den Quellen des römischen Rechts, Graz, 1958, p. 577, volgens wie tabernarius kan betekenen a) Besitzer einer Kaufbude, Krämer of b) Schankwirt.

3 Zie over het word dolor Govaert Carolus Joannes Joseph Van Den Bergh en Bernardus Hendrikus Stolte Jr., “The Unfinished Digest Edition of Henrik Brenkman (1681-1736). A Pilot-Survey and Edition of Digest 9.2 ad legem Aquiliam”, in Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 45 (1977), p. 246-247.

4 Over de Digesta Libri LX zie onder meer Franz Wieacker, Römische Rechtsgeschichte: Quellenkunde, Rechtsbildung, Jurisprudenz und Rechtsliteratur, Munchen 1988, p. 107108 ; Hans-Jörg Roth, Alfeni Digesta. Eine spätrepublikanische Juristenschrift, Berlin, 1999, p. 20 e.v. ; Olga Eveline Tellegen-Couperus, “Alfeni Digesta. Ein spätrepublikanische Juristenschrift (Bespreking van Alfeni Digesta. Ein spätrepublikanische Juristenschrift, 1999)”, in Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 69 (2001), 4, p. 382.

5 Elimar Klebs, “P. Alfenus Varus”, RE 1894, kol. 1472-1473, Paul Jörs, “P. Alfenus Varus”, RE 1894, kol. 1473-1474 ; Ernst Badian en Tony Honoré, “Alfenus Varus, Publius”, in Simon Hornblower en Anthony Spawforth (ed.), Who is who in the classical world, Oxford (etc.) 2000, http://www.oxfordreference.com (laatst geraadpleegd op 11 februari 2009) ; Wolfgang Kunkel, Die römischen Juristen. Herkunft und soziale Stellung, 2de druk, Keulen, 2001, p. 29 ; over Alfenus, en zijn Digesta, zie Luigi De Sarlo, Alfeno Varo e i suoi Digesta, Milaan 1940 ; Roth, Alfeni Digesta… en literatuur aldaar en D. Liebs, bespreking van Hans-Jörg Roth, Alfeni Digesta. Eine spätrepublikanische Juristenschrift (=Freiburger Rechtsgeschichtliche Abhandlungen 32), Berlin, Duncker en Humblot, 1999. 211 S., SZZ RA 117 (2000), p. 519 e.v. ; uitgebreid ook Richard Anthony Bauman, Lawyers in Roman Transitional Politics. A study of the Roman Jurists in their Political Setting in the Late Republic and Triumvirate, München, 1985, p. 89-105.

6 Zie Otto Lenel, Palingenesia iuris civilis I, Leipzig 1889, kol. 39, pal. nr. 7 (Alfenus Digesta (ab anonymo epitomata) Liber II).

7 Dat het hier over een slaaf gaat kan worden afgeleid uit het feit dat het hier over damnum iniuria datum gaat en ook omdat er in D. 9.2.52pr. over een slaaf wordt gesproken ; later meer hierover.

8 Lenel, Palingenesia iuris civilis I..., kol. 39, pal. nr. 7.

9 Jop E. Spruit, “Nocturne. Eine Auslegung von Alfenus D. 9,2,52,1 aus Soziologischer Sicht”, in Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 63 (1995), p. 247 ; Alan Watson, The Law of Obligations in the later Roman Republic, Oxford 1965 (herdruk Aalen 1984), p. 239.

10 Frederick Henry Lawson, Negligence in the Civil Law, Oxford 1968, p. 131.

11 Geoffrey Maccormack, “Aquilian Studies”, SDHI 41 (1975), p. 46. Volgens Paul Huvelin, “Sur un texte d’Alfenus Varus (Dig., 9,2, fr. 52,1)”, Mélanges P.F. Girard. Tome Premier, Parijs 1912, p. 571, bevatte de casus geen hypothese van diefstal, omdat « anciennement la soustraction ne rentrait pas dans la notion technique du furtum »; Anders Maria Soledad Del Castillo Santana, Estudio sobre la casuistica de las lesiones en la jurisprudencia Romana, Madrid 1994, p. 52-53, die argumenteert dat het woord residere indiceert dat er eens een verwijzing naar diefstal was in het fragment. De compilatoren zouden het hebben verwijderd om het te laten passen in de sedes materiae van de lex Aquilia.

12 Zie Lex XII Tabularum 8,12 ; 8,13 ; Ulp. Coll. 7.3.2 ; Ulp. D. 4.2.7.1 ; Gai. D. 47.2.55.2 ; Noctes Atticae XI.18. 6-8 ; Max Kaser, Das römische Privatrecht I, 2de druk, München 1971 (1e druk 1955), p. 158 nt. 34 ; Spruit, “Nocturne. Eine Auslegung von Alfenus D. 9,2,52,1”, p. 247 ; ook over dit onderwerp, Huvelin, “Sur un texte d’Alfenus Varus ”, p. 569 e.v. ; Luisa E. Del Portillo, “El farol del posadero”, Labeo 29 (1983), p. 163-164 ; Roth, Alfeni Digesta..., p. 105-106.

13 Spruit, “Nocturne. Eine Auslegung von Alfenus D. 9,2,52,…”, p. 253.

14 Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford 1996, p. 938.

15 Maccormack, “Aquilian Studies…”, SDHI 41 (1975), p. 46.

16 Aldus Spruit, “Nocturne. Eine Auslegung von Alfenus D. 9,2,52,1…”, p. 253.

17 In andere woorden: heeft hij überhaupt onrechtmatig schade toegebracht? (Cf. Ulrich Von Lübtow, Untersuchungen zur lex Aquilia de damno iniuria dato, Berlijn 1971, p. 107: ob er überhaupt widerrechtlich Schaden zugefügt habe).

18 Vgl. Theodor Mommsen, Römisches Strafrecht, Leipzig 1899 (fotomechanische herdruk Graz 1955), p. 830 nt. 7.

19 Zo ook Franz Wieacker, “Literatur”, review of Roland Wittmann, Die Körperverletzung an Freien im klassischen römischen Recht [Münchener Beiträge zur Papyrusforschung und Antiken Rechtsgeschichte, Heft 63], München, 1972 ; ZSS RA 92 (1975), p. 357 ; Roth, Alfeni Digesta, p. 104 ; Spruit (Nocturne. Eine Auslegung von Alfenus…, p. 254-255) is van mening dat het voor de tijdgenoten van Alfenus duidelijk was dat de casus over een slaaf ging, ook omdat er geen uitbreiding van de lex Aquilia tot een vrije man was in de tijd van Alfenus.

20 MacCormack, Aquilian Studies..., p. 47 ; Roth, Alfeni Digesta…, p. 104 ; Anders Del Portillo, El farol del posadero…, p. 163-164 ; Von Lübtow (Untersuchungen zur lex Aquilia de damno iniuria dato, p. 107-120) neemt zelfs aan dat de tekst is veranderd en dat oorspronkelijk Alfenus schreef servus praeteriens in plaats van quidam praeteriens (een interpolatie).

21 Zie Huvelin, “Sur un texte d’Alfenus Varus…”, p. 565-566 ; Anders Del Portillo, El farol del posadero…, p. 161 e.v. Over dit onderwerp zie ook Roland Wittman, Die Körperverletzung an Freien im klassischen römischen Recht [Münchener Beiträge zur Papyrusforschung und Antiken Rechtsgeschichte, Heft 63], München, 1972, m.n. p. 98 e.v.

22 Een vrij man was verwond, die niet wist van zijn status en die te goeder trouw had gediend als andermans slaaf. De reden voor deze analoge toepassing was waarschijnlijk dat omdat deze persoon tot zover behandeld was als slaaf het onredelijk zou zijn hem de specifieke bescherming gegeven aan slaven te onthouden, zie Zimmermann, The Law of Obligations…, p. 1017 ; Wittmann, Die Körperverletzung..., p. 104.

23 Over deze tekst zie, e.g., Del Portillo, El farol del posadero…, p. 160 e.v.

24 Paul Huvelin was professor aan de Faculté de Droit de l’Université de Lyon.

25 Huvelin, “Sur un texte d’Alfenus Varus...”, p. 565.

26 Anders Huvelin, “Sur un texte d’Alfenus Varus…”, p. 565 e.v. ; Lawson, Negligence in the Civil Law…, p. 131 ; over deze mogelijkheid zie ook David Pugsley, “Damni iniuria”, in Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 36 (1968), p. 383 (nt. 50) en Christoph Krampe, “Tabernarius consulebat, Alfenus respondit -D. 9,2,52,1 Alfenus 2 digestorum -”, in Luuk/Lukas De Ligt et al. (ed.), Viva vox iuris romani : essays in honour of Johannes Emil Spruit, Amsterdam 2002, p. 137.

27 Roth, Alfeni Digesta…, p. 102 e.v., p. 203.

28 Zie Olga Eveline Tellegen-Couperus, “Alfeni Digesta. Ein spätrepublikanische Juristenschrift (Review van het book Alfeni Digesta. Ein spätrepublikanische Juristenschrift, 1999)”, in Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 69 (2001), 4, p. 384, een responsum kan worden gebruikt als argument in het pleiten van een zaak evenwel als een beslissing voor onderwijsdoeleinden.

29 Huvelin, “Sur un texte d’Alfenus Varus…”, p. 563 ; Salvatore Riccobono, “Dalla Communio del diritto guiritario alla Comproprietà moderna”, in Paul Vinogradoff (ed.), Essays in Legal History, Oxford (et al.) 1913, p. 76 nt. 3 ; zie ook LAWSON, Negligence in the Civil Law…, p. 130-131 ; Rafaël Taubenschlag, “Lex Aquilia”, RE 1925, kol. 2326 2327 ; Roth, Alfeni Digesta…, p. 107.

30 Zie Huvelin, “Sur un texte d’Alfenus Varus…”, p. 563.

31 Huvelin, “Sur un texte d’Alfenus Varus…”, p. 563 ; Del Portillo, El farol..., p. 160.

32 Tellegen-Couperus, Alfeni Digesta…, p. 384 ; de auteur noemt nog een andere mogelijkheid, namelijk dat dergelijke ‘variaties’ argumenten kunnen zijn die Alfenus gebruikte om zijn beslissing meer overtuigend te maken.

33 Zo ook Krampe, Tabernarius consulebat, …, p. 139.

34 Huvelin, “Sur un texte d’Alfenus Varus …”, p. 564 ; Del Portillo, El farol..., p. 160 ; Del Castillo Santana, Estudio sobre la casuistica..., p. 53-54.

35 Huvelin, “Sur un texte d’Alfenus Varus…”, p. 564 ; Fridolin Eisele, “Beiträge zur Erkenntnis der Digesteninterpolationen. Erster Beitrag”, ZSS RA 10 (1889), p. 296 e.v. ; Henri Appleton, Des interpolations dans les Pandectes et des méthodes propres a les découvrir, Roma 1967 (anast. herdruk van Paris 1895), p. 52 e.v., p. 265 e.v.

36 Huvelin, “Sur un texte d’Alfenus Varus…”, p. 564 nt. 3 ; Del Portillo, El farol..., p. 160.

37 Ook Spruit (Nocturne. Eine Auslegung von Alfenus…, p. 260) argumenteert dat de passage moet worden gezien als een restrictie, namelijk op de prioriteit van de agressie als criterium tot het bepalen van de culpa.

38 Zie David Daube, “On the Use of the Term Damnum”, in Studi in onore di Siro Solazzi. Nel cinquantesimo anniversario del suo insegnamento universitario (1899-1948), Napels, 1948, m.n. p. 98 e.v.

39 Gedurende de Republiek betekende iniuria inderdaad « quod non iure fit ». Francesco Maria De Robertis, Damnum iniuria datum. Trattazione sulla responsabilità extracontrattuale nel diritto romano con particolare riguardo alla lex Aquilia de damno, Bari, 2000, p. 91.

40 Ben Beinart, “The relationship of iniuria and culpa in the lex Aquilia”, in Studi in onore di Vincenzo Arangio-Ruiz nel XLV anno del suo insegnamento. I, Napels 1953, p. 281.

41 Beinart, “The relationship of iniuria…”, p. 285.

42 Zie, e.g., Erwin Grüber, The Roman Law of Damage to Property being a Commentary on the Title of the Digest Ad legem Aquiliam (IX.2) with an Introduction to the Study of the Corpus iuris civilis, Oxford, 1886, p. 170 ; Ernst Ruhm, Das eigene Verschulden des Verletzten als Grund zur Ausschliessung der Ersatzpflicht im gemeinen Rechte (diss. Königlichen Universität Greifswald), Greifswald, 1898, p. 27 ; Von Leyden, Die sogenannte Culpa-Compensation im Bürglichen Gesetzbuch, Berlin 1902, p. 28 ; Hendrik Abraham Van Nierop, Eigen schuld van de benadeelde (diss. UvA Amsterdam), Amsterdam 1905, p. 5-6 ; René Garraud, Précis de droit driminel, 15e druk, refondue et mise au courant par Pierre Garraud, Parijs 1934, p. 327 e.v. ; Andreas Wacke, “Notwehr und Notstand bei der aquilischen Haftung. Dogmengeschichtliches über Selbstverteidigung und Aufopferung”, ZSS RA 106 (1989), p. 484 e.v.(Notwehrexcess) ; Alessandro CORBINO, Il danno qualificato e la Lex Aquilia. Corso di diritto Romano, Padova 2005, p. 111-112 ; Zie ook Francesco M. De Robertis, Damnum iniuria datum. Trattazione sulla responsabilità extra-contrattuale nel diritto romano con particolare riguardo alla lex Aquilia de damno, p. 91: « eccesso di reazione (e quindi esorbitante dai limiti del proprio diritto) ».

43 Gustav Demelius, “Über Kompensation der culpa”, in Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts 1861, p. 61 ; Heinrich Levison, Über Kompensation der Culpa (diss. Bonn), Siegburg, 1891, p. 43 ; Walther Plog, Die sogenannte Kulpakompensation bei Schadenersatzansprüchen nach römischem Rechte (diss. Königlichen Universität Greifswald), Greifswald, 1896, p. 59 ; Mommsen, Römisches Strafrecht, p. 78 ; p. 621 nt. 1 ; p.830, nt. 7 ; dus de tabernarius is a priori niet aansprakelijk ; er kan dan noch sprake zijn van compensatie van de handelingen van partijen noch van de culpa van partijen. Zie ook Van Nierop, Eigen schuld …, p. 6.

44 Zie ook Peter Aumann, Das mitwerkende Verschulden in der neueren juristischen Dogmengeschichte (diss. Universität Hamburg), Hamburg 1964, p. 8 ; Alfred Pernice en Marcus Antistius Labeo, Das römische Privatrecht im ersten Jahrhunderte der Kaiserzeit, II Bd., 1. Abt., 2e druk., Halle 1895, p. 98 nt. 3.

45 Zie ook Spruit, Nocturne. Eine Auslegung…, p. 257 ; Paul Van Warmelo, “Noodweer”, Acta juridica 1967, p. 14 ; Andreas Wacke, “Defence and Necessity in Aquilian Liability”, in Jaime Roset (ed.), Estudios en homenaje al professor Juan Iglesias. Tomo I, Madrid, 1988, p. 530 e.v.

46 Alfred Pernice, Zur Lehre von den Sachbeschädigungen nach römischem Rechte, Weimar 1867, p. 58 e.v. ; Pernice en Labeo, Das römische Privatrecht im ersten Jahrhunderte der Kaiserzeit, p. 98 ; Ernst Immanuel Bekker, Die Aktionen des Römischen Privatrechts. Erster Band. Ius Civile, Berlin 1871, p. 172-173 (nt. 14) ; Levison, Über Kompensation der Culpa…, p. 41 e.v. ; Von Lübtow, Untersuchungen zur lex Aquilia…, p. 108, p. 136 ; Lawson, Negligence in the Civil Law…, p. 54 ; Von Leyden, Die sogenannte Culpa-Compensation im Bürglichen Gesetzbuch, Berlin 1902, p. 28 ; James B. Thayer, Lex Aquilia (Digest IX, 2, Ad legem Aquiliam), Text, Translation and Commentary ; On Gifts between Husband and Wife (Digest XXIV, 1, De Donationibus inter Virum et uxorem), Cambridge 1929, p. 115-116.

47 Volgens Spruit, “Nocturne. Eine Auslegung von Alfenus…”, p. 256 hoeft men in deze tekst helemaal niet te argumenteren in termen van culpae compensatio. Een dergelijke culpae compensatio was niet mogelijk in het formula proces: de iudex moest veroordelen of vrijspreken (tertium non datur).

48 Over Quintilianus en zijn Institutio Oratoria zie, e.g., O.E. Tellegen-Couperus, “Introduction”, in Olga Eveline Tellegen-Couperus (red.), Quintilian and the Law. The Art of Persuasion in Law and Politics, Leuven, 2003, p. 11 e.v., p. 17 e.v.

49 Tellegen-Couperus, “Introduction…”, p. 11 ; Het betreffende fragment (Institutio Oratoria, V.10.71-72) komt uit boek V, waarin Quintilianus de bewijzen die essentieel zijn voor elke voordracht behandelt, met argumenten als een vorm van redeneren en met plaatsen als reservoirs van ideeën waar argumenten zijn opgeslagen, zie Tellegencouperus, “Introduction…”, p. 24 ; Meer specifiek is V.10 deel van de argumenta artificialia.

50 Zie ook Tellegen-Couperus, “Introduction…”, p. 12 e.v.

51 Belén Saiz Noeda, “Proofs, Arguments, Places: Argumentation and rhetorical Theory in the Institutio Oratoria, Book V”, in Tellegen-Couperus, Quintilian and the Law...., Leuven, 2003, p. 97.

52 Zie, e.g., Anton Daniël Leeman en Antoine Camillus Braet, Klassieke retorica. Haar inhoud, functie en betekenis, Groningen, 1987, p. 76 e.v.

53 Zie Cicero, Topica, 21.82 ; Quintilianus, Institutio Oratoria, III.5.10.

54 Ook Tessa Leesen, “Produced and Bottled in Rome – Who Owned the Wine? The Controversy about Specificati”, in RIDA 2006, p. 275.

55 Zie ook Quintilianus, Institutio Oratoria, V.10.94.

56 Tekst en vertaling van Piet Gerbrandy, Quintilianus. De opleiding tot redenaar, Groningen, 2007, p. 258-259.

57 Saiz Noeda, Proofs, Arguments, Places, p. 109.

58 Zie HR 20 september 2005, NJ 2006, 104.

Auteur

Universiteit Maastricht

© Presses universitaires de Louvain, 2010

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540