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L’avortement et la justice, une répression illusoire ?

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Stéphanie Villers

L'avortement, la loi et la morale : cadre légal et idéologique de la répression de l'avortement

La répression de l’avortement dans le code pénal en Belgique

Texte intégral

1. Pour une définition légale de l’avortement

  • 1 Crimes et délits contre l’ordre des familles et contre la moralité publique, titre 1er Avortement, (...)
  • 2 Antoine Lacassagne et Étienne Martin, Précis de médecine légale, Paris, 1921, p. 680.
  • 3 Avortement, Droit pénal, n° 5754.
  • 4 Ce terme est employé dans un arrêt de la cour de cassation réformant un arrêt de la cour d’appel d (...)
  • 5 L’infanticide est réprimé par l’article 396 du Code pénal et se trouve rangé dans les crimes et dé (...)

1Avant d’étudier et d’interpréter les articles du Code pénal, il importe de bien cerner le sens du terme « avortement » tel que la loi pénale l’utilise. Or, le législateur n’a pas défini cette infraction. Résultat : il n’existe pas d’explication générale et unanimement admise à son propos. Selon les Novelles, l’avortement réprimé par le Code pénal belge est « l’expulsion prématurée et destructive du produit de la conception, soit intentionnellement provoquée ou procurée, soit causée par des violences exercées volontairement mais sans intention de la produire »1 Parmi les nombreuses définitions recensées, celle-ci offre l’avantage de reprendre toutes les incriminations contenues dans le Code pénal. Elle souligne surtout que l’avortement est consommé par la destruction du produit de la conception suite à son expulsion prématurée du sein de sa mère et, cela en raison de manœuvres abortives. Dès lors, l’expulsion prématurée d’un être viable et/ou vivant n’est pas un avortement. Cette notion n’est, toutefois, pas clairement admise durant l’entre-deux-guerres et certains considèrent que « le crime d’avortement n’est pas constitué par l’état dans lequel se trouve le produit de la conception, mais par son issue volontairement provoquée avant l’époque naturelle »2. L’âge de la grossesse importe peu : embryon ou fœtus, le produit de la conception doit être vivant au moment où les manœuvres sont pratiquées3. L’ancienne distinction animé/non-animé héritée du droit canonique n’est plus prise en compte. L’avortement n’est donc pas spécialement un « foeticide »4 Il n’est pas non plus un infanticide. La loi distingue d’ailleurs ces deux crimes et se montre plus sévère envers l’infanticide5. L’enfant doit naître vivant et à terme pour qu’un infanticide soit possible. Premier constat : qualifier l’infraction d’avortement avec précision n’est pas chose aisée. Même pour la loi, la notion semble floue. Alors comment poursuivre l’acte ? Du Code révolutionnaire de 1791 au nouveau Code de 1867, le législateur tentera de mieux délimiter les contours d’une infraction qui, plus qu’une autre, relève de l’intime et du privé. En près de quatre-vingts ans, la loi sur l’avortement est modifiée à trois reprises. Elle évolue au gré des changements de lois pénales applicables sur notre territoire. Ces dernières dépendent de trois codes successifs : le Code révolutionnaire français de 1791, le Code pénal napoléonien de 1810 et le Code pénal belge de 1867.

2. La répression du crime d’avortement en Belgique selon les codes de 1791 et de 1810

2.1 Le Code français de 1791

  • 6 Ceux-ci correspondent à une peine afflictive et infamante, placée après la peine de mort et la dép (...)

2Applicable dans les provinces belges dès 1795, le Code français de 1791 traite de l’avortement en son article 17, rangé dans les Crimes et attentats contre les personnes, section des Crimes et délits contre les particuliers. Il n’est toutefois pas mentionné si la loi punit le crime contre l’intégrité corporelle de la femme ou celui porté contre le fœtus lui-même. L’article 17 ne comporte qu’une seule phrase : « Quiconque sera convaincu d’avoir, par breuvage, par violence ou par tout autre moyen, procuré l’avortement d’une femme enceinte, sera puni de vingt années de fer ». L’avortement se réduit à ce seul crime. Le consentement de la femme n’est pas envisagé et l’intention coupable – ou dol pénal, élément constitutif de l’infraction – n’est pas prise en compte. La tentative, quant à elle, n’est même pas effleurée. En outre, cette disposition ne vise qu’un seul auteur : l’agent ou l’avorteur, sans distinction de sa qualité. L’avortée n’est pas poursuivie. Enfin, tous les auteurs du crime sont punis d’une unique peine : les fers6.

  • 7 Adolphe Braas, Précis de procédure pénale, t. II, Bruxelles-Liège, 1951, p. 44

3Pareille fixité des peines est le reflet d’un système répressif respectant à la lettre l’égalité de tous devant la loi. C’est aussi une restriction à l’arbitraire des juges dénoncé par les cahiers de doléance. Les règles de 1791 se veulent avant tout fidèles à la jeune Déclaration des Droits de l’Homme. Première législation systématique de la France, ce Code criminel de 1791 constitue une transition entre l’ancien régime et le nouveau. Il prépare l’élaboration du Code de Napoléon7. Un code qui entend garantir le rétablissement d’un ordre que les révolutionnaires n’ont pas su ou voulu préserver.

2.2 Le Code de 1810

  • 8 L’article 317 est dorénavant situé dans le livre III intitulé Des crimes, délits et de leur puniti (...)
  • 9 Selon l’article 13 du Code pénal, la réclusion est une peine criminelle de cinq à dix ans d’empris (...)
  • 10 Adolphe Chauveau et Faustin Helie, Théorie du code pénal, t. II, Bruxelles, 1859-1860, p. 29, n°25 (...)
  • 11 Avortement, dans Pandectes belges, t. XI, col. 1117.

4La répression de l’avortement, telle qu’elle est formulée par le Code de 1810, se distingue essentiellement du Code révolutionnaire par deux éléments : des incriminations et des peines distinctes sont prévues selon la qualité de l’auteur de l’avortement. L’article 317 renferme trois dispositions différentes8 La première prévoit le crime des personnes qui ont procuré l’avortement, pour autant que celles-ci ne fassent pas partie du corps médical : « Quiconque, par aliments, breuvages, médicaments, violences ou par tout autre moyen, aura procuré l’avortement d’une femme enceinte, qu’elle y ait consenti ou non, sera puni de la réclusion9 La deuxième envisage le cas de la femme qui s’est procuré à elle-même l’avortement : « La même peine sera prononcée contre la femme qui se sera procuré l’avortement à elle-même, ou qui aura consenti à faire usage des moyens à elle indiqués ou administrés à cet effet, si l’avortement s’en est suivi. » Enfin, le troisième paragraphe considère comme une circonstance aggravante la participation de « l’homme de l’art » : « Les médecins, chirurgiens, et autres officiers de la santé, ainsi que les pharmaciens qui auront indiqué ou administré ces moyens, seront condamnés à la peine des travaux forcés à temps, dans le cas où l’avortement aurait eu lieu »10. Par une telle disposition, la loi considère qu’un professionnel de la santé, en perpétrant un avortement, n’a pas respecté les devoirs de sa profession, laquelle doit sauvegarder la vie et la santé, non les détruire. Il a mis de la sorte ses connaissances médicales au service du « mal »11.

5En raison de l’introduction de cette logique de différenciation du crime en fonction de l’auteur, il n’y a plus un seul crime d’avortement, mais bien trois. Tous les auteurs ne sont pas punis de la même manière. Les peines sont désormais variées et partiellement adoucies. C’est la nature de la sanction ainsi que sa durée qui varient de façon sensible. La femme qui s’est fait avorter est dorénavant sanctionnée au même titre que l’avorteur, la peine est d’un degré plus élevé pour les professionnels de la santé. Toutefois, cette législation n’est pas exempte de lacunes. Des circonstances telles que l’absence de consentement de la femme ou l’absence d’intention criminelle de la part de l’avorteur ne sont pas prises en considération. Des précisions s’imposent. Elles seront données en 1867.

3. Le Code pénal belge de 1867 : analyse des articles 348 à 35312

  • 12 L’énoncé des six articles se trouve en annexe A.
  • 13 Annales parlementaires, Chambre des Représentants, 1858-1859, Discussions, 29 mars 1859, p. 808-81 (...)

6Le Code napoléonien nous régit du 1er février 1811 au 15 octobre 1867, date de l’entrée en vigueur du Code pénal belge. Au xixe siècle, le texte de l’article 317 est peu appliqué. La poursuite devient illusoire. C’est pourquoi, dans le cadre de la réforme du Code français entreprise dans les années 1850, le législateur belge se penche sur la question de l’avortement. Toutefois, dans le long processus de transformation de la loi pénale, la révision de l’article 317 suscite, semble-t-il, peu d’intérêt. Seules deux discussions parlementaires sont consacrées à la question13. L’adoption des articles 348 à 353 paraît donc faire l’objet d’un large consensus. L’avortement est unanimement condamné : la loi doit être appliquée plus efficacement.

  • 14 En fait, le Code pénal de 1867 cherche dans son ensemble à diminuer la gravité générale des peines (...)
  • 15 Le naour et Valenti, Histoire de l’avortement..., p. 139. La correctionnalisation partielle de l’a (...)
  • 16 La loi du 15 mai 1838 autorise le renvoi de prévenus de faits punissables de réclusion devant les (...)

7Le législateur de 1867 entend accroître l’efficacité de la répression en correctionnalisant partiellement le crime d’avortement14. Son espoir est de voir les pratiques abortives moins lourdement, mais plus fréquemment condamnées en les soustrayant à l’indulgence des jurys populaires15 En 1867, le Code pénal, par cette correctionnalisation partielle du crime d’avortement, ne fait en fait que consacrer une pratique déjà amorcée depuis les années 1840 par le vote de la loi de 1838 relative aux circonstances atténuantes et étendue par la loi de 184916. La correctionnalisation est donc, dans la pratique, antérieure à 1867. La véritable nouveauté du Code dans le domaine de l’avortement consiste en une meilleure appréciation des incriminations. Elle prend désormais en compte des circonstances telles que le non-consentement de la femme, le décès de l’avortée ou encore l’avortement involontaire. Le réformateur tente également de régler le délicat problème de la tentative d’avortement.

  • 17 Ce titre VII comprend une série d’autres infractions, telles l’exposition et le délaissement d’enf (...)
  • 18 Raymond Fontaine, Répression de l’avortement, dans Cahiers Laennec, n° 3, octobre 1946, p. 34.

8La première modification à relever à propos de l’avortement provoqué concerne son nouvel emplacement au sein du Code pénal. L’avortement criminel est la première infraction reprise sous le titre VII – livre II – : Des crimes et des délits contre l’ordre des familles et contre la moralité publique17. Contrairement au Code de 1810, l’interruption volontaire de grossesse n’atteint plus, au niveau formel du moins, une personne, mais l’ordre des familles. Il s’agit d’une attaque contre la société et la morale. La portée de l’infraction est beaucoup plus large : l’avortement est davantage considéré sur le plan social que sur le plan individuel18 Le cadre général de ces articles de loi a donc été fixé par ces puissants motifs que sont la sécurité de la famille et le respect des mœurs. Le législateur ne les explique pas, ce qui nous laisse supposer qu’ils vont de soi à l’époque.

  • 19 Jean Servais Guillaume Nypels, Le code pénal belge interprété principalement en ce qui concerne la (...)
  • 20 F. Van hoorebeke et F. Dumont, "La répression de l’avortement", dans Revue de Droit pénal et de Cr (...)

9Selon le juriste Nypels, cette disposition dans le Code se justifie par le caractère mixte de l’avortement, lequel constitue à la fois un attentat contre les personnes et une « atteinte grave aux droits et aux intérêts les plus sacrés de la famille »19. C’est donc davantage la protection de la famille que celle de l’enfant et encore moins celle de la mère que la législation s’efforce de garantir par les articles 348 à 353. Le fœtus n’est pas protégé pour lui-même en tant que futur enfant, mais bien en tant que membre d’une famille, la valeur phare de la société d’alors. Ce fondement de la répression est propre à la loi belge. La plupart des autres législations pénales ont pour objectif avoué de protéger soit la mère, soit le futur enfant20.

3.1 Nature de l’infraction : les incriminations distinctes

10Outre son nouvel emplacement dans le Code, l’avortement criminel fait dorénavant l’objet de six articles de loi – contre trois dans le Code promulgué sous Napoléon. Les incriminations et les sanctions ne se différencient plus uniquement selon la qualité de l’auteur mais également en fonction de certaines circonstances. Trois articles sur six considèrent toujours l’avortement comme un crime. Les peines sont criminelles lorsque l’avortement a été procuré en l’absence de consentement de la femme, lorsque la femme est décédée des suites des manœuvres abortives et lorsque l’avorteur est membre du corps médical. Les six dispositions varient d’abord en fonction des auteurs.

  • 21 Avortement, Droit pénal, n° 5811.

11La législation prévoit une inculpation distincte pour la femme qui se fait avorter (art. 351) et pour le tiers qui provoque cette interruption (art. 348, 349, 350, 352 et 353). La femme qui se fait avorter s’expose à un emprisonnement de deux à cinq ans et à une amende allant de 100 à 500 francs. Première constatation donc : l’avorteur et la femme avortée ne sont pas coauteurs de la même infraction, même si les sanctions à leur appliquer peuvent être identiques. Ainsi, les articles 350 et 351 prévoient les mêmes peines pour la femme qui se serait procuré à elle-même l’avortement et pour le tiers quelconque – non médecin – qui aurait provoqué l’avortement d’une femme consentante. Par rapport au Code de Napoléon, ces peines sont adoucies : elles ne sont plus criminelles mais correctionnelles. Le fait de réprimer d’une même peine, mais par deux articles, indique que la répression de l’avorteur est indépendante de celle de l’avortée. L’examen de leurs deux cas doit se faire de manière totalement séparée. En condamnant l’avortement sur base de l’article 350, le juge ne doit pas nécessairement mentionner l’identité de la femme avortée21.

  • 22 Notons aussi que, selon l’article 66 du Code pénal, le co-auteur est puni au même titre que l’aute (...)
  • 23 Jacques-Joseph, Haus, Principes généraux du droit pénal belge, t. I, Gand, 1879, p. 436.
  • 24 Un médecin qui a commis l’avortement d’une femme sans son consentement sera puni non de la réclusi (...)

12Si un seul article concerne la femme avortée, cinq sont nécessaires pour distinguer les différentes catégories d’avorteurs : c’est que les peines à leur appliquer peuvent varier de trois mois de prison à vingt ans de travaux forcés, en passant par la réclusion22. Comment expliquer un tel écart dans le traitement des avorteurs ? Un premier élément de réponse est à chercher dans la qualité de celui qui procure l’avortement. En effet, le Code belge, à l’instar de son modèle de 1810, entend appliquer des peines d’un degré supérieur aux professionnels de la santé. Le fait d’exercer une profession médicale ou paramédicale constitue donc une circonstance aggravante. La faute est réputée plus grave en raison même de son auteur. C’est ce qui explique que l’avortement provoqué par un médecin reste un crime23. Ainsi à avortement égal, peines différentes, serait-on tenté de résumer. L’article 353 prévoit des peines d’un degré supérieur aux cas prévus dans les quatre autres dispositions24. Comparé au troisième alinéa de l’article 317 du Code de 1810, le « cercle » des professionnels de la santé s’agrandit par l’ajout des accoucheurs et des sages-femmes aux médecins, chirurgiens, pharmaciens et officiers de la santé. À cette première distinction, s’ajoutent, en 1867, trois circonstances. La loi demande, à présent, de préciser si la femme avortée y a consenti, si l’avortement était volontaire ou si les moyens employés pour le procurer ont provoqué un homicide involontaire.

  • 25 Cette notion de consentement est introduite dans tous les articles relatifs à l’avortement par une (...)
  • 26 Avortement, dans Pandectes belges, t. XI, col. 1113.

13L’attitude de la femme au moment de l’avortement constitue le premier critère à considérer. C’est la notion de consentement qui établit une première différenciation dans les condamnations et forme la base de l’aggravation25. Si la femme a donné son consentement, l’avorteur sera puni d’un emprisonnement de deux à cinq ans (art. 350) et de la réclusion s’il s’agit d’un homme de l’art (art. 353) ou si les moyens employés ont causé la mort de l’avortée (art. 352). Dans l’hypothèse du non-consentement (art. 348), l’avorteur risque la réclusion ou les travaux forcés de dix à quinze ans s’il fait partie des professionnels de la santé ou si l’avortement a eu une conséquence mortelle. Cette absence de consentement constitue l’une des circonstances aggravantes qui maintient l’acte d’avortement dans son statut de crime. Pour le législateur, un avortement perpétré sans l’accord de la femme n’est plus seulement un crime contre l’enfant et contre l’ordre des familles et la morale publique, c’est un véritable attentat sur la personne de la mère26. Cette nouvelle disposition protège donc la mère et non la femme. La femme n’est envisagée que sous son aspect maternel. C’est davantage son ventre, producteur d’enfants pour la société et la nation, que le législateur entend sauvegarder.

  • 27 Nypels, Le code pénal belge interprété..., p. 80.
  • 28 Avortement, dans Pandectes belges, t. XI, col. 1117.

14Deuxième innovation du législateur en matière de circonstances, la conséquence mortelle de l’avortement est dorénavant envisagée (art. 352). Crime contre le fœtus, l’avortement peut également être un crime contre la femme lorsqu’il provoque son décès. Sous le Code de 1810, l’agent ayant causé la mort d’une femme par l’emploi de moyens abortifs était passible de la peine de mort. Le système du Code rendait l’agent pénalement responsable de toutes les conséquences de ses actes « volontaires »27. Cette disposition, qui n’était pas rangée au sein de l’article 317, a été revue par le législateur belge et les peines adoucies à la lumière de l’intention de l’auteur et du consentement de la victime. L’avorteur encourt la réclusion si la femme y a consenti, et les travaux forcés de dix à quinze ans si elle n’y a point consenti ou s’il est homme de l’art. Le coupable est alors jugé pour un homicide involontaire : il n’a pas eu l’intention de tuer la femme mais il a bien eu la volonté de lui procurer un avortement28. Le législateur considère donc que l’agent n’a pas précisément voulu le résultat. Toutefois, il aurait dû prévoir l’issue morbide car elle est une conséquence possible des opérations censées procurer un avortement. En d’autres termes, la cause de la mort est un acte volontaire mais la mort elle-même n’en est qu’une conséquence non voulue.

  • 29 Sauveur, L’avortement au xixème..., p. 49.

15En son article 349, le Code prévoit l’avortement involontaire, troisième circonstance introduite en 1867, la seule qui ne détermine pas la nature de l’infraction. Une grossesse peut être interrompue par des violences exercées volontairement, mais sans intention de produire une fausse couche. Selon qu’il y ait eu préméditation ou non, l’auteur risque une peine d’emprisonnement de six mois à trois ans ou de trois mois à deux ans. Cet avortement involontaire, tout comme l’avortement mortel, constitue une exception à la règle des éléments constitutifs du crime d’avortement. En effet, pour qu’un avortement soit qualifié d’infraction, le droit belge exige qu’il soit intentionnel, causé artificiellement par des moyens utilisés dans un but destructeur et que la femme soit en état de grossesse29.

3.2 Les éléments constitutifs de l’avortement criminel

  • 30 Cuvelliez, "Les aspects juridiques...", p. 55.

16Le droit pénal belge requiert quatre conditions indispensables pour qu’un avortement puisse revêtir la qualification juridique d’avortement criminel et être sanctionné de la sorte : l’état de grossesse de la femme, l’existence de manœuvres abortives, l’intention de provoquer l’avortement et l’interruption de la grossesse. C’est au ministère public qu’il incombe d’établir et de prouver ces quatre éléments constitutifs du fait criminel30.

  • 31 Nypels, Le code pénal belge interprété, p. 414.
  • 32 Avortement, Droit pénal, n° 5780.

17En toute logique, un avortement suppose que la femme ait été enceinte au moment des manœuvres. Dans la négative, il s’agirait d’une tentative impossible. C’est pourquoi, le Code de 1867 ne reprend pas la formule de celui de 1810 qui disait : « Quiconque (...) aura procuré l’avortement d’une femme enceinte »31. Le Code a supprimé ce pléonasme et s’exprime simplement de la sorte : « Celui qui (...) aura (...) fait avorter une femme (...) ». Condition préalable d’une possibilité d’avortement, le diagnostic a posteriori de la grossesse est toutefois difficile à établir. Dans ce domaine, la loi n’impose aucun moyen de preuve spécial pour prouver l’infraction32. De nombreuses inculpations d’avortement sont vouées à un insuccès certain en cas de doute sur l’état de grossesse. Car, en l’absence de cette preuve, l’avortement devient illusoire et donc non répréhensible.

  • 33 Rapport fait au nom de la commission de la justice par Pirmez, cité dans Jean Servais Guillaume NY (...)
  • 34 Haus, Principes généraux...., p. 207.

18La seule découverte d’une grossesse ancienne n’est pas suffisante pour établir un avortement. Le droit criminel exige qu’on lui apporte également la preuve des manœuvres qui ont entraîné cette interruption. La détermination de ces moyens constitue souvent la preuve péremptoire de l’infraction. Il s’agit donc de la base de l’accusation. Le tribunal doit savoir si l’avortement a été la conséquence de l’emploi de moyens déterminés ou non. Selon la loi, l’avortement doit avoir été provoqué par « aliments, breuvages, médicaments, violences ou par tout autre moyen ». D’après l’enseignement de la doctrine, ces moyens peuvent être moraux et immatériels aussi bien que physiques et matériels33. Ils doivent surtout pouvoir produire l’avortement. Si l’ensemble de ces procédés est clair à énoncer, déceler leurs traces, dans la pratique, n’est guère aisé. Le flagrant délit ne pouvant être constaté dans ce genre d’affaire, la justice recherchera donc les preuves corporelles par l’entremise d’une exploration corporelle ou d’une autopsie de la femme incriminée et/ou du fœtus s’il est retrouvé. Tout comme l’état de grossesse, la recherche des marques du crime souffre du temps qui passe et du manque de certitude scientifique en la matière. À cet obstacle à la répression que constitue la difficulté d’établir la possibilité de l’avortement, s’ajoute la nécessité de prouver la culpabilité de l’agent, laquelle suppose un acte matériellement et moralement contraire à la loi34.

  • 35 Christian Hennau et Jacques Verhaegen, Droit pénal général, Bruxelles, 1995, p. 291.
  • 36 Van der made, "L’avortement en droit....", n°3774, p. 390.
  • 37 Avortement, dans Pandectes belges, t. XI, col. 1115-1116.

19L’avortement n’est pas seulement corporel. Il est aussi psychologique. Il doit avoir été voulu. Il suppose une intentionnalité. Pour affirmer son existence, il ne suffit donc pas de trouver des traces de grossesse et de manœuvres abortives. Il faut pouvoir prouver que ces manœuvres ont été posées avec l’intention de produire un avortement car une infraction n’est punissable que lorsque l’agent l’a commise avec connaissance et volonté. L’auteur de l’acte doit avoir eu conscience d’accomplir un acte prohibé et doit, surtout, avoir voulu à la fois poser l’acte et obtenir le résultat35. Ces deux conditions fondamentales de la culpabilité constituent le dol général, c’est-à-dire la volonté criminelle, la volonté d’enfreindre la loi. Cette volonté coupable est l’élément moral. Jusqu’en 1867, la législation ne le prend pas en compte dans la répression de l’avortement. À compter de cette date, le législateur distingue l’avortement volontaire intentionnel (art. 348, 350, 351, 352, 353) de celui causé volontairement mais sans intention de le procurer (art.349)36. Pour exprimer l’intention criminelle de l’ « avorteur », la législation introduit l’expression à dessein dans l’article 348 relatif à l’avortement sur une femme non-consentante. En cas de consentement de l’avortée (art. 350), une telle expression devient inutile. Elle est, en effet, implicitement comprise puisque le coupable, agissant en accord avec la femme, a évidemment eu l’intention de procurer l’avortement37. D’ailleurs, c’est excessivement que l’article 351 exige que la femme se soit fait avorter « volontairement ». Ce terme, ajouté sur proposition de la commission du sénat, entend empêcher qu’une femme qui se serait fait avorter accidentellement ne soit comprise dans le texte. En l’absence d’intention coupable chez la femme, il ne peut être question de délit. Ainsi, si grande soit-elle, l’imprudence dont l’interruption de grossesse est la conséquence n’est pas réprimée du chef de la femme. Mais il ne faut pas en déduire que l’avortement commis sans intention de le produire n’est jamais punissable : il l’est, dans certains cas, dans le chef du tiers. C’est là une nouveauté introduite par le Code pénal de 1867.

  • 38 Jos Goedseels, Commentaire du Code Pénal belge, Bruxelles, 1928, p. 467.
  • 39 Avortement, Droit pénal, n° 5861.
  • 40 Avortement, dans op. cit., t. XI, col. 1115.

20Exceptionnellement, l’article 349 punit l’avortement provoqué non intentionnellement lorsqu’il a été le résultat de violences exercées volontairement. Il s’agit alors d’un délit qui conduit à une sanction correctionnelle, même en cas de circonstances aggravantes comme la préméditation ou la connaissance de l’état de la femme38. Une telle disposition s’apparente aux condamnations prévues pour coups et blessures volontaires ayant causé une maladie ou une incapacité de travail personnel (art. 398, §1 et art. 399, §1). Ce que le législateur condamne, par cet article 349, c’est une volonté qui porte sur des violences, non sur l’interruption de la grossesse. Le coupable a exercé des violences volontaires, mais relativement à l’avortement, il ne commet qu’une faute et non pas un véritable dol. L’avortement n’est qu’un surplus à son dessein déterminé de nuire39. Si cette intention manque, si l’avortement est causé involontairement, par défaut de prévoyance ou de précaution, ou qu’il résulte de lésions involontaires ou de l’administration de substances nuisibles, l’article 349 n’est pas applicable. Ce sont les articles 420 et 421 qui interviennent alors40.

  • 41 Bérengère Marques-pereira, L’avortement en Belgique. De la clandestinité au débat politique, Bruxe (...)
  • 42 Louis Guyaux, "Des modifications nécessaires à notre législation sur l’avortement", dans Revue de (...)
  • 43 Il n’y a pas un mot sur des séquelles éventuelles que la grossesse et l’accouchement à terme pourr (...)
  • 44 "Arrêt du tribunal correctionnel de Liège", 9 janvier 1926 dans Revue de Droit pénal et de Crimino (...)

21Enfin, il convient d’évoquer un cas particulier d’avortement : l’avortement thérapeutique. L’intention seule distingue l’avortement thérapeutique de l’avortement criminel. La volonté du médecin qui pratique l’avortement n’est pas la volonté criminelle. Dans cette hypothèse, l’avortement répond à la nécessité de sauver une vie. Bien que la loi belge reste muette à ce sujet, la jurisprudence admet l’avortement pratiqué pour préserver la vie de la mère menacée par sa grossesse. L’impunité dont jouit l’avortement médical n’est effective que si celui-ci est commis en cas de nécessité. Cet état de nécessité permet d’écarter la responsabilité pénale du médecin. Il s’agit de « l’état de l’individu qui jouit, en apparence, de toute sa liberté mais qui, pour sauver un bien que la loi protège et qu’il a le devoir de sauvegarder, est obligé de commettre une infraction en sacrifiant un autre bien, également protégé par la loi, mais auquel il attribue une valeur moindre »41. Dans de pareilles circonstances, le libre arbitre du médecin est total : il peut laisser mourir la mère et essayer de sauver l’enfant ou il peut sauver la mère et supprimer le fœtus. La déontologie médicale enseigne que le médecin amené à préconiser l’opération doit faire corroborer son avis avec celui d’un ou de deux confrères dont l’autorité est indiscutée42. On le constate : la marge laissée aux avortements thérapeutiques est étroite puisque le seul cas admis est celui de la femme enceinte présentant un danger de mort43. De plus, c’est aux cours et tribunaux de vérifier si ces motifs d’ordre médical sont assez sérieux pour justifier une interruption de grossesse44. La limite entre l’avortement thérapeutique et l’avortement criminel est souvent délicate à établir. Tout dépend de l’intention du médecin. Mais la seule intention de l’avorteur n’est pas suffisante pour conférer à un avortement un caractère délictueux. Pour que l’avortement puisse être qualifié d’infraction, l’intention doit toujours se coupler à un élément matériel.

  • 45 Van der made, "L’avortement en droit..."., p. 389.
  • 46 Jan Bernolet, L’avortement criminel, s.l. [Bruges], 1919, p. 6.
  • 47 Dans le cas de l’avortement mortel, les quatre éléments nécessaires à la définition d’un avortemen (...)

22L’élément matériel préfigure que le résultat voulu ait été réalisé. L’infraction est consommée lorsque le résultat est atteint. Dans le cas de l’avortement criminel, l’élément matériel consiste en l’expulsion prématurée et destructive du fœtus, qui se manifeste par une extraction, une éjection ou un écoulement plus ou moins violent vers l’extérieur45. Avant cet événement ou si celui-ci ne se réalise pas, on se trouve dans une situation juridique qui relève de l’étude de la tentative. Il importe peu que le fœtus ait atteint l’époque de la viabilité ou qu’il soit au premier temps de la formation46. Dans les articles 348 à 351, l’élément matériel consiste donc à faire avorter une femme. Dans l’article 352 toutefois, ce sont les moyens abortifs entraînant la mort de la femme qui constituent l’élément matériel et ce, même si l’avortement n’a pas eu lieu47. Excepté le cas de l’avortement mortel, cette quatrième et dernière condition est étroitement liée aux deux premières : elle ne peut se réaliser, que si, d’une part, la femme est enceinte et que si, d’autre part, les moyens employés pour la faire avorter sont réputés efficaces et visibles. C’est donc la réunion de ces quatre éléments qui déterminera le caractère répréhensible ou non de l’avortement. Mais il est très rare que la justice puisse prouver l’existence simultanée de ces quatre conditions. Si, toutefois, elle y parvient, elle doit, en vertu des trois circonstances évoquées plus haut, déterminer la nature de l’infraction : crime ou délit. Mais comment doit-elle réagir face à une tentative d’avortement ?

3.3 Un cas à part : la tentative d’avortement

  • 48 Il faut comprendre par tentative simple, le commencement d’exécution qui peut encore être interrom (...)
  • 49 Explication de Pirmez lors de la discussion du projet au sénat. Annales Parlementaires, Sénat, 186 (...)
  • 50 Jules Messine, "La répression de l’avortement", dans Philippe Toussaint (dir.), L’avortement, Brux (...)

23La tentative d’avortement est spécialement prévue par l’article 348, alinéa 2, concernant l’avortement pratiqué sur une femme non-consentante : « Si les moyens ont manqué leur effet, l’article 52 sera appliqué ». Selon le législateur, la gravité de la tentative dans ce cas est telle qu’elle ne peut rester impunie. Le fait prévu par cet article constitue un crime. Et, d’après l’article 52 du Code pénal, la tentative de crime est toujours punissable. L’article 53 stipule que cette tentative est punie de la peine immédiatement inférieure à celle du crime lui-même. Mais le législateur de 1867 a entendu restreindre l’application de cette disposition pour le crime d’avortement. En effet, son but n’est pas de punir la « simple tentative »48 ; il ne souhaite atteindre que le second degré de la tentative, le « crime manqué ». Cette notion s’applique lorsque « le crime a été matériellement commis, mais les moyens employés n’ont pas eu de résultats. (...) Tout ce que l’agent coupable pouvait faire, il l’a fait ; il n’était pas libre d’en arrêter les suites, et si les moyens employés ont manqué leur effet, ce n’est pas de sa faute »49. La répression de la tentative ne se conçoit pas dans le cas d’un avortement mortel car l’article 352 ne réprime qu’un résultat, le décès de l’avortée. Il en va de même pour l’article 349 : la tentative en est exclue puisqu’il est par essence même impossible de tenter un acte auquel on ne songe pas50. L’avortement régi par les articles 350 et 351 relevant de la catégorie du délit, la répression de sa tentative n’est pas prévue. Reste à envisager l’hypothèse de la tentative de l’avortement perpétré par un membre du corps médical. C’est à ce propos qu’une controverse éclate.

24À la lecture des textes de loi, il semble que le Code pénal soit parvenu à trancher la question de la tentative de l’avortement : elle n’est punissable qu’en cas de non-consentement de la femme. Une inadvertance et une malheureuse transposition de textes font toutefois renaître partiellement la question dans le cas de l’avortement procuré par un médecin sur une femme consentante. Nous avons vu que le législateur maintient ce type d’avortement dans son statut de crime. En toute logique, sa tentative devrait donc être réprimée. Or, l’article 353 fait la distinction entre l’avortement obtenu avec le consentement de la femme et celui procuré sans son accord. À l’instar des autres cas de tentative d’avortement opérée avec le consentement de la femme, celle commise par un médecin ne devrait donc pas être punie, quoiqu’il s’agisse d’une tentative de crime. Le cas contraire risquerait de rendre paradoxales et contradictoires les décisions du législateur dans le domaine de la tentative. Il faut donc introduire une disposition qui consacre le principe selon lequel la tentative d’avortement est soustraite à la répression dans tous les cas où la femme y a consenti. Un tel texte ne voit jamais le jour. En raison de cette anomalie, la jurisprudence doit consacrer, en 1883, cette contradiction en interprétant strictement le texte de loi : elle reconnaît la poursuite de la tentative commise par un médecin ou par toute autre personne prévue par l’article 353 même avec l’assentiment de la femme. De plus, en l’absence de toute disposition en la matière, les deux degrés de la tentative sont punis. Ainsi, la tentative de faire avorter une femme consentante n’est réprimée que si son auteur fait partie du corps médical.

Conclusion

25Au xixe siècle, le problème de l’avortement n’est envisagé que dans le cadre de la réforme du Code pénal. Ce n’est donc pas une quelconque réflexion sur l’avortement qui, à l’origine, provoque le changement mais bien la nécessité de se doter d’une législation nationale. L’avortement ne fait l’objet d’aucun débat en dehors de cette vaste entreprise parlementaire. De plus, au sein même du travail parlementaire, la quasi-absence de polémiques à son sujet prouve qu’en cette seconde moitié du xixe siècle, sa répression est communément admise dans le monde politique. Tout juste, n’apparaît-elle pas comme naturelle face au devoir de protéger la famille. Son nouvel emplacement dans le Code en témoigne : le législateur a davantage pris en compte la dimension sociale de l’infraction, l’atteinte à la communauté via la famille, que son aspect individuel, la « suppression » du fruit de la conception » ou la protection de la femme. La famille est alors le véritable fondement de la société, l’élément essentiel par lequel cette dernière se maintient et se perpétue.

26Crime unique en 1791, l’avortement devient triple en 1810 pour finalement laisser la place à six visages en 1867. Au fil du siècle, le législateur semble mieux comprendre la complexité que cache cette infraction. Même si la loi reste lacunaire, notamment dans le domaine de la tentative et de l’avortement thérapeutique, elle fait d’indéniables progrès en termes de clarté, précisant les rôles et les responsabilités de chacun des protagonistes -notons toutefois qu’elle omet un acteur central, le père. Cela ne facilite pas pour autant la délicate recherche de la preuve de l’avortement, qui doit passer par la démonstration des quatre éléments constitutifs. Deux exceptions cependant à cette règle : les cas de l’avortement involontaire et celui du décès de l’avortée, lesquels ne requièrent pas la présence des quatre dispositions. Les seuls aussi qui protègent la femme.

27À compter du nouveau Code, la loi prend également mieux en considération le degré de gravité du méfait. En fonction de circonstances et en fonction de leur qualité, tous les auteurs de l’avortement n’encourent pas les mêmes peines. À bien y regarder, ce sont les avortements pratiqués par les professionnels de la santé qui sont les plus durement sanctionnés. Le législateur frappe de la sorte plus sévèrement les personnes les plus qualifiées à pratiquer l’avortement tout en préservant la santé de la femme. Par ces dispositions, il souhaite en fait diminuer l’accès des moyens abortifs aux femmes enceintes en dissuadant les médecins de les aider dans leur quête. Il s’agit alors du seul levier sur lequel le législateur pense pouvoir agir.

  • 51 Sauveur, L’avortement au xixème...., p. 95-96.
  • 52 Ibidem, p. 240.
  • 53 Karen Celis, "Abortus in België. 1880-1940", dans Revue Belge d’Histoire Contemporaine, t. XXVI, 1 (...)

28Cette meilleure compréhension de l’avortement entraîne-t-elle pour autant une répression plus efficace ? Les statistiques criminelles officielles tendraient à le prouver : de 1831 à 1900, sur 980 personnes inculpées pour avortement, 927 l’ont été après 186751. De plus, parmi ces 927 personnes, seules 25 ont été jugées par une cour d’assises. La correctionnalisation de l’avortement est donc bien ancrée. Toutefois, le nombre de non-lieux prononcés en matière d’avortement, de 1848 à 1895, par le tribunal de première instance de Bruxelles est trois fois plus important que le nombre de jugements prononcés au cours de la même période52. Il existe donc une disproportion entre les affaires jugées et celles classées sans suite ou bénéficiant d’un non-lieu. La répression est peu perceptible aux yeux de l’opinion publique. De 1880 à 1940, le nombre de condamnations pour avortement est particulièrement bas53. La répression est-elle au fond une non-répression ? Que représente-t-elle face au nombre exact – mais inaccessible – d’interruptions de grossesse ?

  • 54 Ibidem, p. 237.

29De 1867 à 1911, le problème de l’avortement n’est plus envisagé sur la scène législative belge. Durant cette période, le nombre d’interruptions volontaires de grossesse croît sensiblement jusqu’à devenir une méthode « contraceptive » largement accessible54. Comment la loi va-t-elle réagir ? À la veille du premier conflit mondial, le législateur, confronté à l’angoisse de la dénatalité, entend s’attaquer aux sources du problème : les grossesses illégitimes et/ou non-désirées, résultats d’une morale décadente selon lui. En 1923, la propagande en faveur de l’avortement est réprimée. La restriction volontaire des naissances doit cesser. Le pays a besoin d’enfants. Les femmes doivent accoucher. Leur ventre est placé au centre de tous les débats.

Thomas Robert Malthus, London, 1798.
« Essai sur le principe de population en tant qu’il influe sur le progrès futur de la société, avec des remarques sur les théories de Mr Godwin, de M. Concordet et d’autres auteurs »

Notes

1 Crimes et délits contre l’ordre des familles et contre la moralité publique, titre 1er Avortement, dans Raymond Screvens (dir.), Les Novelles, Droit pénal, t. III : Les infractions, Bruxelles, 1972, n° 5771 (noté Avortement, Droit pénal dans la suite de cet ouvrage).

2 Antoine Lacassagne et Étienne Martin, Précis de médecine légale, Paris, 1921, p. 680.

3 Avortement, Droit pénal, n° 5754.

4 Ce terme est employé dans un arrêt de la cour de cassation réformant un arrêt de la cour d’appel de Liège en date du 8 août 1941, cité dans Raoul Van der made, "L’avortement en droit pénal", dans Journal des Tribunaux, op.cit., p. 389.

5 L’infanticide est réprimé par l’article 396 du Code pénal et se trouve rangé dans les crimes et délits contre les personnes. Il se définit comme le meurtre commis sur un enfant au moment de sa naissance ou immédiatement après. Marie-Thérèse Cuvelliez, "Les aspects juridiques de l’avortement", dans La Revue Nouvelle, t. LVII, janvier 1973, p. 54-60.

6 Ceux-ci correspondent à une peine afflictive et infamante, placée après la peine de mort et la déportation Sauveur, L’avortement au xixème..., p. 28.

7 Adolphe Braas, Précis de procédure pénale, t. II, Bruxelles-Liège, 1951, p. 44

8 L’article 317 est dorénavant situé dans le livre III intitulé Des crimes, délits et de leur punition, sous le titre consacré aux Crimes et délits contre les particuliers, au sein de la section II Blessures et coups volontaires non qualifiés de meurtres et autres crimes et délits volontaires.

9 Selon l’article 13 du Code pénal, la réclusion est une peine criminelle de cinq à dix ans d’emprisonnement.

10 Adolphe Chauveau et Faustin Helie, Théorie du code pénal, t. II, Bruxelles, 1859-1860, p. 29, n°2598-2599.

11 Avortement, dans Pandectes belges, t. XI, col. 1117.

12 L’énoncé des six articles se trouve en annexe A.

13 Annales parlementaires, Chambre des Représentants, 1858-1859, Discussions, 29 mars 1859, p. 808-810 et Sénat, 1865-1866, 1 mars 1866, p. 269-272.

14 En fait, le Code pénal de 1867 cherche dans son ensemble à diminuer la gravité générale des peines, rompant de la sorte avec l’aspect autoritaire de son prédécesseur. Cet adoucissement des peines a pour but essentiel d’assurer leur application. C’est dans cette optique qu’il faut comprendre la correctionnalisation partielle du crime d’avortement. Par « crime correctionnalisé », il faut entendre une infraction dont l’auteur encourt, selon la loi, une peine criminelle mais pour laquelle la justice reconnaît, en raison de circonstances atténuantes, une réduction de cette peine au tarif des peines correctionnelles. La justice en Belgique, brochure éditée par le ministère de la Justice, Bruxelles, décembre 2000, p. 25.

15 Le naour et Valenti, Histoire de l’avortement..., p. 139. La correctionnalisation partielle de l’avortement est décrétée en France par la loi du 27 mars 1923.

16 La loi du 15 mai 1838 autorise le renvoi de prévenus de faits punissables de réclusion devant les tribunaux correctionnels. Sauveur, L’avortement au xixème..., p. 72. (NB. Les références des ouvrages déjà cités précédemment dans le livre sont abrégées dans les notes suivantes. La bibliographie reprend l’ensemble des références.)

17 Ce titre VII comprend une série d’autres infractions, telles l’exposition et le délaissement d’enfants, la destruction de l’état civil de l’enfant, l’attentat à la pudeur et le viol, la prostitution, l’outrage public aux bonnes mœurs, l’adultère et la bigamie, ou encore l’abandon de famille.

18 Raymond Fontaine, Répression de l’avortement, dans Cahiers Laennec, n° 3, octobre 1946, p. 34.

19 Jean Servais Guillaume Nypels, Le code pénal belge interprété principalement en ce qui concerne la pratique, t. II, Bruxelles, 1878, p. 70.

20 F. Van hoorebeke et F. Dumont, "La répression de l’avortement", dans Revue de Droit pénal et de Criminologie, 1952-1953, p. 739.

21 Avortement, Droit pénal, n° 5811.

22 Notons aussi que, selon l’article 66 du Code pénal, le co-auteur est puni au même titre que l’auteur principal même si sa participation est secondaire. Pour que la loi considère et punisse une tierce personne comme auteur ou coauteur d’avortement, il suffit qu’il soit cause de l’avortement, ce qui signifie qu’il ait, soit administré lui-même les moyens qui devaient produire l’avortement, soit qu’il ait seulement indiqué ces moyens, ou donné l’ordre de les employer. L’article 69 stipule, quant à lui, que le complice d’un délit est passible de peines égales aux deux tiers de celles qu’il encourrait s’il était l’auteur du délit. P.-A.-F., Gerard, Le Code Pénal expliqué par les rapports et les discussions des deux chambres législatives, la comparaison avec les dispositions correspondantes du Code Pénal de 1810 et la jurisprudence qui s’y rapporte, Bruxelles, 1869, p. 430.

23 Jacques-Joseph, Haus, Principes généraux du droit pénal belge, t. I, Gand, 1879, p. 436.

24 Un médecin qui a commis l’avortement d’une femme sans son consentement sera puni non de la réclusion, mais des travaux forcés de dix à quinze ans ; si la femme était consentante, la peine passe de l’emprisonnement à la réclusion. Enfin si l’avortement a causé la mort de la femme, le médecin subira la peine des travaux forcés de dix ans à quinze ans si elle était consentante et de quinze à vingt ans en l’absence de consentement.

25 Cette notion de consentement est introduite dans tous les articles relatifs à l’avortement par une tierce personne, excepté dans celui qui traite de l’avortement non intentionnel puisque, dans ce cas, le tiers, ignorant lui-même les conséquences de ses actes, n’aurait pu obtenir le consentement de la femme.

26 Avortement, dans Pandectes belges, t. XI, col. 1113.

27 Nypels, Le code pénal belge interprété..., p. 80.

28 Avortement, dans Pandectes belges, t. XI, col. 1117.

29 Sauveur, L’avortement au xixème..., p. 49.

30 Cuvelliez, "Les aspects juridiques...", p. 55.

31 Nypels, Le code pénal belge interprété, p. 414.

32 Avortement, Droit pénal, n° 5780.

33 Rapport fait au nom de la commission de la justice par Pirmez, cité dans Jean Servais Guillaume NYPELS, Législation criminelle de la Belgique ou Commentaire et complément du code pénal belge, t. III, Bruxelles, 1869, p. 130.

34 Haus, Principes généraux...., p. 207.

35 Christian Hennau et Jacques Verhaegen, Droit pénal général, Bruxelles, 1995, p. 291.

36 Van der made, "L’avortement en droit....", n°3774, p. 390.

37 Avortement, dans Pandectes belges, t. XI, col. 1115-1116.

38 Jos Goedseels, Commentaire du Code Pénal belge, Bruxelles, 1928, p. 467.

39 Avortement, Droit pénal, n° 5861.

40 Avortement, dans op. cit., t. XI, col. 1115.

41 Bérengère Marques-pereira, L’avortement en Belgique. De la clandestinité au débat politique, Bruxelles, 1989, p. 21.

42 Louis Guyaux, "Des modifications nécessaires à notre législation sur l’avortement", dans Revue de Droit pénal et de Criminologie, 1946-1947, p. 331.

43 Il n’y a pas un mot sur des séquelles éventuelles que la grossesse et l’accouchement à terme pourraient avoir sur la santé de la femme. Rien non plus sur les dispositions à prendre au cas où l’on supposerait le fœtus anormal. 55

44 "Arrêt du tribunal correctionnel de Liège", 9 janvier 1926 dans Revue de Droit pénal et de Criminologie, 1926, p. 517.

45 Van der made, "L’avortement en droit..."., p. 389.

46 Jan Bernolet, L’avortement criminel, s.l. [Bruges], 1919, p. 6.

47 Dans le cas de l’avortement mortel, les quatre éléments nécessaires à la définition d’un avortement criminel ne sont pas exigés pour rendre l’article 352 applicable. Trois conditions suffisent : l’intention de faire avorter, l’usage de moyens dans ce but, et une relation causale entre les moyens employés et la mort de la femme. L’infraction sera donc réalisée et punie, même si au moment des manœuvres, le produit de la conception est déjà mort ; si la femme n’est pas enceinte ; si le fœtus naît vivant et viable ; si le fœtus n’a pas été expulsé, de sorte qu’il n’y a pas eu avortement ou que ce dernier a échoué. Ce crime n’a en fait de rapport avec l’avortement que par ses moyens. Il suffit que des procédés abortifs aient été employés et que ceux-ci aient causé la mort de la patiente pour que l’infraction soit consommée. Benoît Dauby, Le problème de l’avortement en Belgique : fondements juridiques et aspects socio-politiques de l’après-guerre à nos jours, Louvain-la-Neuve, 1984 (UCL, mémoire de licence en Relations internationales et Administration Publique, inédit), p. 41.

48 Il faut comprendre par tentative simple, le commencement d’exécution qui peut encore être interrompue.

49 Explication de Pirmez lors de la discussion du projet au sénat. Annales Parlementaires, Sénat, 1865-1866, Discussions, 1er mars 1866, p. 271.

50 Jules Messine, "La répression de l’avortement", dans Philippe Toussaint (dir.), L’avortement, Bruxelles, 1973 (Coll. « Le meilleur des mondes »), p. 140-141.

51 Sauveur, L’avortement au xixème...., p. 95-96.

52 Ibidem, p. 240.

53 Karen Celis, "Abortus in België. 1880-1940", dans Revue Belge d’Histoire Contemporaine, t. XXVI, 1996, 4, p. 219.

54 Ibidem, p. 237.

Table des illustrations

Légende Thomas Robert Malthus, London, 1798.« Essai sur le principe de population en tant qu’il influe sur le progrès futur de la société, avec des remarques sur les théories de Mr Godwin, de M. Concordet et d’autres auteurs »
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