Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

Islam belge au pluriel

 | 
Brigitte Maréchal
, 
Farid El Asri

Partie 3. Musulmans et société globale : entre principes et pratiques

L’islam définitivement installé en Belgique, atout pour un droit de la famille repensé

Marie-Claire Foblets

Texte intégral

1. Introduction

  • 1 Les organisateurs du colloque « L’Islam en Belgique : pour un nouvel état des lieux » nous conviai (...)

1Le droit de la famille constitue une branche du droit qui, comme le rappelait récemment Khalid Zaher, offre un « […] terrain de prédilection de l’étude de la rencontre des civilisations » (Zaher, 2009, p. 20). Il serait parfaitement présomptueux de prétendre pouvoir établir ici un bilan exhaustif des sources et positions publiées lors des 10 dernières années1 à propos des diverses institutions du droit de la famille en Islam et à leur « saisie » en droit belge, qu’il s’agisse de l’application du droit musulman en matières familiales par le juge belge, ou de la réception de situations créées à l’étranger et soulevant une question de réception d’une institution islamique.

2Aussi un choix s’imposait-il. Soit nous tentions d’être le plus complet possible en brossant, pour les principales problématiques rencontrées dans la pratique, le tableau des solutions élaborées dans la jurisprudence, complété par une synthèse des travaux de doctrine sur la question. Cela produirait une analyse classique du droit international privé belge sur les questions liées à l’interprétation et, le cas échéant, l’application des différents codes de statut personnel musulman : la filiation, le nom, les conditions de validité du mariage, les droits et obligations des époux, les relations entre parents et enfants, la dissolution du mariage par voie de divorce, et enfin, le statut des biens ainsi que leur départage en cas de décès. C’est ce que nous avions fait pour le volume Facettes de l’Islam belge, aussi sommaire soit-il (Foblets, 1997). Procéder de manière identique, dix ans plus tard, comportait toutefois un double risque ; d’une part, celui de faire double usage avec les nombreux commentaires et publications parus ces dernières années dans le domaine du droit international privé et, d’autre part, celui de ne pas respecter les limites imposées par la notice éditoriale.

  • 2 Une sérieuse mise en garde s’impose : l’Islam ne forme pas un bloc monolithique. La désignation «  (...)

3Nous avons donc fait un autre pari, celui de procéder à un bilan prospectif, qui prend son départ dans le droit tel qu’il est actuellement appliqué, en Belgique, aux familles musulmanes, mais s’interroge avant tout sur l’avenir. La démarche est « exploratoire », elle débouche sur un nombre d’interrogations qui restent à ce stade nécessairement ouvertes. Le but est en premier lieu d’inventorier un nombre de questions qui sont liées au traitement, en droit belge, de divers aspects de la vie des familles de conviction islamique ou s’identifiant de l’une ou de l’autre manière à l’Islam et qui ne trouvent pas de réponse adéquate ou suffisamment protectrice dans le droit en vigueur2.

4Notre méthode de travail sera la suivante. Dans une première partie nous expliquons les raisons qui, à notre sens, imposent que nous devions désormais nous concentrer sur l’élaboration de solutions de droit interne, les techniques de droit international privé n’offrant la réponse que dans les situations de familles qui ont effectivement gardé un lien juridique avec un pays étranger. Dans une deuxième partie, nous donnons les raisons qui, pour nous, imposent que l’on ne se contente pas trop aisément de ce raisonnement en l’utilisant comme argument : les communautés musulmanes doivent nécessairement faire comme les autres confessions religieuses et philosophiques en Europe qui ont dû accepter la séparation entre droit et religion. Enfin, dans la troisième partie, qui est aussi la dernière, nous entrons dans le vif de notre sujet et procédons à l’examen prospectif ci-dessus mentionné. Trois pistes nous apparaissent comme pouvant renouveler, en droit belge, l’approche des questions qui, dans le domaine du droit de la famille, se rapportent aux situations impliquant des musulmans.

5Le lecteur sera peut-être en désaccord avec ces propositions et/ou avec le choix des arguments que nous avancerons ici pour plaider en faveur d’une recherche la plus systématique possible sur les tenants et aboutissants de chacune des propositions, cela fait partie des risques d’une démarche prospective. Les pistes sont empruntées pour une large part à la littérature et – dans une moindre mesure – à la jurisprudence, et ne se limitent pas à la Belgique, pour le simple motif que la question de l’agencement, en droit, des vies de familles musulmanes vivant en contexte de société sécularisée a été à ce jour principalement étudiée à l’étranger, notamment au Canada, en Allemagne et en Angleterre. Nous étudierons les trois pistes suivantes : l’incorporation de règles religieuses en droit civil, en prenant pour exemple le contrat de mariage ; l’autonomie de la volonté en matières familiales ; et enfin, le recours à l’arbitrage religieux pour certains litiges familiaux. Tout cela sera traité ici, nécessairement, de manière effroyablement sommaire.

2. Les limites du droit international privé : évolution du profil des familles installées en Belgique

  • 3 Voyez notamment : Carlier, Verwilghen (1992) ; pour une étude plus récente, voyez : K. Zaher (2009 (...)

6Le contexte migratoire explique pour une très large partie pourquoi, durant de nombreuses années, les questions liées à l’agencement juridique des vies de familles originaires de pays de droit musulman ont été traitées comme des questions de droit international privé3. Le droit international privé traite essentiellement de situations marquées par l’une ou l’autre forme d’interaction entre différents systèmes juridiques nationaux en présence. Soit l’interaction est l’effet du caractère mixte de la relation entre les parties, celles-ci ne possédant pas la même nationalité. Soit elle est la conséquence d’une situation de mobilité transfrontière : les parties (ou l’une d’elles) se sont installées dans un autre pays que celui de leur nationalité – tantôt de manière temporaire, tantôt de manière stable – et y résident à titre de personne de nationalité étrangère.

7Les techniques du droit international privé belge gardent aujourd’hui leur importance pour toutes les questions qui se rapportent à la réception en droit interne belge de situations familiales créées dans un pays étranger : mariages célébrés à l’étranger, divorces prononcés par un juge étranger, etc. (Fallon, Erauw, 2004 ; Carlier, Fallon, Martin-Bosly, 2008 ; Rigaux, Fallon, 2005).

  • 4 Pour une analyse de la plurinationalité dans le cas de ressortissants de pays musulmans : El Gedda (...)
  • 5 Cf. supra note 2.

8Mais avec les années, le profil démographique des communautés originaires de pays de droit musulman a profondément changé. À l’installation définitive succédait depuis plusieurs décennies un accroissement considérable de cette frange de la population qui n’a plus directement partie liée avec la migration, mais qui est dorénavant principalement une descendance née en Europe. Il reste bien évidemment les nombreux regroupements familiaux qui continuent à produire des situations d’interaction entre différents systèmes juridiques nationaux : d’une part, celui du pays d’origine du partenaire rejoignant et, d’autre part, celui du pays où la famille escompte effectivement résider (Caestecker, 2005 ; Nys, 2002). Pour autant, les regroupements familiaux ne représentent désormais plus qu’un aspect de la réalité des vies des familles musulmanes parmi nous ; de plus en plus souvent ces situations familiales voient le jour en Belgique. Pour le surplus, dans la plupart des cas les parties possèdent la nationalité belge, même si elles gardent également la nationalité du pays d’origine4 (Verwilghen, 1999). Enfin, avec les années, l’identification à l’Islam varie fortement selon les personnes5.

  • 6 Contrairement à la situation dans d’autres pays occidentaux où la question de la consécration juri (...)

9Ces développements changent la donne : les questions d’ordonnancement de la vie de famille deviennent davantage des questions de droit interne. C’est sur elles que nous portons ici une attention particulière, car elles présentent un profil juridique nouveau, encore relativement peu exploré dans la doctrine belge6. Un aspect particulier de ce profil est le désir chez certains, par ailleurs tout à fait compréhensible, de s’assurer de la validité de la situation – acquise en droit belge – au regard de la communauté d’appartenance. On assiste en quelque sorte à une transformation au niveau de l’ancrage juridique de ces familles qui, d’une part, sont aujourd’hui devenues pour la plupart des familles belges à part entière et donc tenues au respect du droit belge mais qui, d’autre part, mettent parfois celui-ci en présence de normes culturelles et religieuses qui défient la capacité du droit interne à les faire entrer dans le système juridique.

10Les interactions avec le droit du pays d’origine et, avec elles, les questions de droit international privé n’ont pas entièrement disparu, mais elles se posent désormais de manière différente, elles ne représentent plus qu’un aspect du problème. Ces interactions et leur agencement en droit restent en particulier le souci des familles installées de manière stable en Belgique, mais qui désirent garder le contact avec le pays d’origine. Dans un monde où les moyens de communication sont sans cesse plus accessibles, les contacts avec les pays d’origine restent fréquents, denses aussi, voire englobants. La littérature sociologique qualifie ces situations de « transnationales » (Bramadat, Koenig, 2009). En droit, la situation de ces familles réclame des solutions juridiques leur garantissant un statut international harmonieux. La difficulté consiste dans leur cas à articuler la situation familiale de telle façon qu’elle puisse être effectivement reçue dans les différents ordres juridiques impliqués, d’une part, celui du pays d’émigration et, d’autre part, celui de la résidence habituelle (Foblets, Carlier, 2005). Nous y revenons dans la partie 3.

11Mais la réalité à laquelle nous nous intéressons davantage ici est, comme nous l’indiquions, celle des personnes qui cherchent à articuler de manière cohérente, dans leur vie de famille, les conditions posées par le droit interne belge avec leurs convictions religieuses plus profondes.

  • 7 Voyez notamment : Alsayyad, Castellis (2002) ; Benhabib, Shapiro, Petranovic (2007) ; Cesari, Mclo (...)

12Par ailleurs, cette recherche n’est pas l’exclusive des communautés installées en Belgique. Il suffit de consulter les nombreuses études, toutes récentes, notamment en sociologie, qui montrent que, pour un nombre croissant de personnes qui restent attachées à l’Islam – aujourd’hui un peu partout en Europe –, il importe de pouvoir conjuguer le droit édicté par l’État du pays de résidence habituelle avec les valeurs de leur conviction religieuse, qui sont vécues comme jouissant à leur yeux d’une légitimité toute particulière7. Certaines études vont jusqu’à mettre en garde : si cette réalité – difficile à vivre pour beaucoup – n’est pas prise au sérieux, elle risque de mettre en péril la cohésion sociale des sociétés contemporaines (Levey, Modood, 2009).

  • 8 Voyez par exemple : www.islamonline.net ; www.karamah.org/home.htm ; www.nikahresearch.com/marriag (...)

13Une autre preuve de cette réalité sont les sites internet qui, non seulement en Europe, mais également au Canada et aux États-Unis, depuis plusieurs années permettent à des personnes de conviction musulmane de soumettre les questions qu’elles se posent à propos de différents aspects du droit de la famille en Islam8. Il est tout à fait révélateur de ce point de vue de consulter ces sites, car ils donnent une idée la plus concrète possible du type de questions qui, en droit, vont de pair avec le désir des utilisateurs qui les consultent. Ces questions touchent à l’agencement de la vie en famille de personnes qui tombent sous l’application d’un droit civil sécularisé, mais cherchent à articuler celle-ci de manière équilibrée avec les exigences que pose l’Islam en fait d’organisation familiale : les actes de mariages religieux occupent une place prééminente à cet égard.

  • 9 Sur ce choix, par ailleurs relativement récent dans l’histoire des sociétés démocratiques : voyez (...)
  • 10 Voyez pour une excellente analyse de la question : Islam and Liberal Citizenship. The Search for a (...)
  • 11 Voyez notamment : El Gedawwy (1971). Plus récemment : Abdalla (2002, pp. 151-184).

14La Belgique, à l’instar de la grande majorité des démocraties contemporaines, a fait le choix d’un droit de la famille sécularisé9. Ce choix, qui donne la préséance à un droit de la famille non confessionnel entraîne la question de savoir comment, le cas échéant, conjuguer les exigences du droit civil belge en matière familiale avec le traitement de celles-ci, en l’occurrence en Islam. On ne sous-estimera pas la difficulté qui se pose pour les personnes concernées. La situation est d’autant plus complexe pour elles que, en Islam, il n’existe pas de position doctrinale univoque sur la question du droit qui s’applique à la personne de confession islamique résidant dans un pays de droit sécularisé10. En principe, cette personne est un justiciable qui est tenu par les règles d’un ordre juridique (étatique) non confessionnel, mais les écoles en Islam divergent entre elles sur les effets qu’elles sont disposées à reconnaître à ce principe sur le registre religieux. Cela complique les choses pour les intéressés et explique pour partie la confusion qu’éprouvent certains à clairement se positionner par rapport au droit de l’État de leur résidence habituelle, même si, très souvent, comme nous l’expliquions plus haut, ils sont également citoyens à part entière de ce pays11.

  • 12 Roy (2008) ; Boeglin (2006) ; Cane, Evans, Robinson (2008) ; Goris, Heimbach-Steins (2008) ; Lehma (...)

15Aussi, est-il aujourd’hui tout à fait important d’étudier scrupuleusement ces situations dont le nombre va croissant et qui posent la question de l’articulation entre, d’une part, le droit d’un État sécularisé et, d’autre part, d’autres normes liées à des convictions religieuses et qui, aux yeux des croyants, bénéficient d’une légitimité particulière. Chaque situation offre, à sa manière, l’illustration de l’enjeu qui consiste à saisir, à travers le droit, certaines nouvelles conceptions de l’appartenance et la volonté surtout de traduire celle-ci sur le plan de la vie de famille. Dans un contexte où la revendication religieuse revient à l’avant-plan de la scène12, le cadre juridique mis en place pour régir ces revendications doit pouvoir offrir les réponses adéquates. Ainsi par exemple, ces réponses devront, impérativement, s’accorder avec la liberté de religion ou de conviction des individus qui leur est garantie à titre de droit fondamental. Le défi est plus énorme encore lorsque la revendication religieuse traduit une revendication identitaire (Dassetto, 2000 ; Sinno, 2009 ; Tietze, 2001). Il faudra « saisir » celle-ci avec empathie et dans le respect de l’enjeu que les réponses qu’apporte le droit représentent pour les intéressés.

  • 13 Avec la réserve explicitée à la note 2.

16On pourrait, bien évidemment, rétorquer que la situation ne diffère pas de celle des personnes qui adhèrent à d’autres religions, le droit civil sécularisé s’imposant à tous comme le seul qui sera reconnu des autorités publiques. Toutefois, cette réaction nous semble être trop catégorique, pour un double motif. Non seulement, elle fait l’épargne d’une difficulté majeure qui est le lien étroit que de nombreux musulmans13 continuent à faire entre le droit et leur religion, mais surtout, elle néglige le potentiel de modalisation par contrat de la vie des familles qu’offre le droit musulman et qui semble, dans une certaine mesure, harmonisable avec les exigences du droit civil. Nous nous arrêterons ci-dessous, brièvement, sur le premier motif (le lien entre droit et religion) pour ensuite porter davantage l’attention sur les alternatives qui se présentent, notamment à travers la large marge laissée en Islam à la contractualisation des relations familiales.

3. Le lien étroit entre droit et religion en Islam

  • 14 Cf. supra note 9.

17On connaît la réponse historique apportée en Occident aux problèmes de conflits de loyauté entre le droit étatique et les appartenances religieuses ou confessionnelles : on s’en réfère à la séparation du droit et de la religion14. La conséquence, en matière familiale, en est que le droit interne exclut de son champ les statuts personnels religieux. En simplifiant les données de la réponse, il suffit de rappeler ici que les règles de droit de l’État en matière d’agencement de la vie familiale écartent les normes d’origine religieuse.

  • 15 Sur ce lien : Cesari, Mcloughlin (2005) ; Cesari (2004) ; plus récemment : Cesari (2009) ; Bader ( (...)
  • 16 Cf. supra note 8.

18Cette solution, qui prend pour acquise la sécularisation, ne relâche toutefois pas dans les faits le lien étroit que de nombreuses personnes se réclamant de l’Islam continuent à faire entre droit et leur religion : la Shari’a ou la loi islamique représente pour elles une source principale, voire la source essentielle du droit15. On peut bien évidemment occulter cette réalité en donnant une réponse de droit strictement sécularisé à toute question à propos des droits et devoirs en matières familiales entre personnes de conviction musulmane. Le droit étatique, en l’occurrence le droit belge, est effectivement la source formelle unique, principale de ces droits et devoirs. Pour le surplus, les perspectives de chacun et chacune ne sont bien évidemment pas identiques, et la référence au religieux n’importe pas dans une même mesure pour tout le monde. Mais, en général, il est permis de dire que la référence commune à l’Islam en tant que source de droit explique dans de nombreux cas pourquoi des justiciables vivant activement leur conviction religieuse continuent à désirer pour eux-mêmes une sorte de compromis ou de conciliation entre leur tradition religieuse et les exigences du droit civil. Les laborieuses tentatives de collecte d’informations entreprises par certains – surtout des jeunes – à travers des moyens tout à fait nouveaux tels les sites électroniques qui sont mis à leur disposition, que nous avons déjà évoqués16 confirment ce désir.

  • 17 Cf. supra note 12.
  • 18 Cf. supra note 11.

19Refuser de tenir compte de cette logique normative sur la question des relations entre la religion, le droit et l’État et qui consiste à puiser dans un droit d’inspiration religieuse les sources du cadre normatif dans lequel s’inscrit une vie de famille, en interdisant catégoriquement que soit accordée toute forme de reconnaissance en droit à cette logique, risque de susciter la réticence de certains face aux règles du droit civil. En pratique, cette réticence est effectivement perceptible. Elle se traduit de différentes manières ; plusieurs travaux sur les revendications religieuses de la part de justiciables se réclamant de l’Islam en Europe notamment, l’illustrent17. Tantôt la réticence va jusqu’à évincer tout simplement le droit civil, en s’organisant en parallèle, au sein de la communauté religieuse et sans l’ambition de réclamer une quelconque reconnaissance de la part du droit civil de la situation ainsi créée : le mariage religieux, par exemple, est conclu sans se soucier de contracter celui-ci préalablement au civil, même si cela est requis en droit civil. Tantôt les justiciables concernés partent chercher justice au pays d’origine, et prennent, pour ce faire, appui sur la règle de conflit qui, dans le droit international privé de la plupart des pays musulmans, leur permet de retomber sur la loi nationale de ceux-ci, nonobstant les années passées à l’étranger18. Sur le plan du droit, et en particulier du point de vue de la protection des vus de familles, tant l’une que l’autre forme d’éviction présentent de sérieux désavantages : le mariage informel ne sera pas reconnu par les autorités civiles et laisse donc sans protection l’époux ou l’épouse vulnérabilisé(e) par la situation ; les solutions acquises à l’étranger, quant à elles, créent un privilège en droit qui est réservé aux ressortissants de pays musulmans conférant à la loi religieuse le statut de loi personnelle. Un tel privilège est peu indiqué étant donné qu’il rend la coordination avec d’autres systèmes juridiques très difficile : la loi religieuse l’emporte sur le droit séculier en vertu du rattachement à une loi étrangère qui est l’exclusive de personnes ayant conservé la nationalité du pays concerné et qui est désignée par une règle de conflit de droit international privé. La situation est d’autant plus injustifiable que, souvent, les liens avec le pays de droit civil – qui est le pays de la résidence habituelle – avec les années sont devenus forts, trop forts que pour encore pouvoir justifier un recours aux règles de droit international privé.

20Ces constats étant faits, il y a lieu d’explorer les alternatives. Nous voyons trois types de solutions potentiellement envisageables : (1) permettre que des règles de droit inspirées de la religion soient intégrées dans le droit civil. Cela peut se faire notamment dans un arrangement contractuel (2) l’application de l’autonomie de la volonté en matières familiales en droit international privé ; enfin, (3) le recours à l’arbitrage religieux pour certains litiges familiaux. Nous explorons successivement les trois pistes dans les paragraphes qui suivent. Comme nous l’expliquions en introduction, ces pistes sont inspirées de la doctrine et pour partie aussi de la jurisprudence étrangère. Nous nous référions plus haut aux travaux du juriste canadien Jeffrey A. Talpis. Ses analyses nous ont en particulier inspirée pour la première piste que nous explorons ci-dessous. Il est effectivement frappant de constater que la question qui consiste à chercher dans le droit civil interne des solutions qui permettent de réguler au mieux la vie de familles désireuses de rester dans le cadre normatif de leur loi religieuse attirait à ce jour surtout l’attention d’auteurs dont les travaux sont orientés vers le monde anglo-saxon.

4. Bilan prospectif : trois alternatives

4.1. Incorporer des règles religieuses dans le droit civil : l’exemple du contrat de mariage

  • 19 Voyez notamment : Boeglin (2006) ; Cane, Evans, Robinson (2008) ; Goris, Heimbach-Steins (2008) ; (...)

21La possibilité de revendiquer l’intégration en droit interne de règles de nature religieuse dans certains aspects de la vie de famille peut, à première vue, paraître inacceptable dans la mesure où cette piste ferait recouvrer au religieux une portée, un impact que l’option d’un droit civil sécularisé a historiquement, comme nous l’expliquions plus haut, cherché à supprimer19. Le risque peut paraître d’autant plus sérieux que plusieurs institutions de droit de la famille en Islam contreviennent aux principes fondamentaux de l’égalité des sexes et à l’interdiction de discrimination fondée sur la religion reconnue en droit belge, tels que le principe de la tutelle paternelle, le mariage polygynique, l’interdit de mariage mixte du point de vue religieux dans le chef de la femme musulmane, la part successorale discriminée de la femme, pour ne citer que ces exemples. Ces institutions suscitent l’invocation pour ainsi dire systématique par les tribunaux et officiers de l’état civil de l’exception d’ordre public.

  • 20 Cet auteur est à très juste titre également cité par Talpis (2009, p. 313). Voyez notamment : Jaym (...)
  • 21 Sur ce 2ème développement, voyez également : Gutmann (2000).

22Pour autant, plusieurs valeurs juridiques, tout aussi importantes, permettraient de militer en faveur non d’un refus, mais au contraire d’une plus grande ouverture, en droit, à l’égard de certaines situations se rapportant à la vie de famille de personnes de conviction islamique. Un auteur qui s’est engagé très loin sur la piste de l’ouverture est le juriste allemand Erik Jayme20. Il voit plusieurs développements qui, selon lui, devraient nous pousser à plus de tolérance, en l’occurrence vis-à-vis de l’Islam : un 1er développement est celui qui protège la liberté religieuse en tant que droit fondamental. Cette protection implique, selon lui, le respect de certaines normes religieuses ; un 2ème développement est le fait de reconnaître que la religion fait partie de l’identité culturelle et devrait, de ce fait, être reconnue comme faisant partie des droits de l’homme21. Enfin, un 3ème développement est la multiplication et la diversification des styles de vie des individus et des ménages qu’ils forment, ce qui se traduit sur le plan du droit par la recherche opérationnelle d’arrangements qui combinent des éléments de droit contraignant – qui s’imposent à tous – avec des éléments contractuels coulés sous forme de droit civil optionnel. Nous suggérons d’ajouter à ces trois développements un 4ème, qui se situe dans l’alignement du 3ème, et qui est le développement du principe de l’autonomie de la volonté en droit international privé en matières familiales, mais nous y revenons plus loin.

  • 22 C’est ce que certains reprochent à Jayme. Voyez pour une analyse tout à fait intéressante et plus (...)

23Dans la logique des 3 tendances identifiées par E. Jayme, rien n’empêche que le droit civil puisse accepter des normes d’origine religieuse et/ou culturelle même si celles-là diffèrent de celui-ci. On peut, bien évidemment, refuser la thèse qui irait jusqu’à donner à des normes religieuses la préséance sur les droits fondamentaux, tels l’âge du mariage, le consentement des futurs époux, l’empêchement résultant de la parenté ou de l’alliance et les liens non dissous d’un précédent mariage22. Mais il reste que la position de principe est tout à fait intéressante, en particulier lorsqu’il s’agit de mettre en harmonie les exigences du droit civil et certains éléments de droit de la famille inspirés de l’Islam. Celui-ci laisse notamment en matière de mariage aux époux une étonnante liberté de modalisation de leurs rapports, et cela sur le plan tant des effets personnels que patrimoniaux (Al-Hibri, 2005, pp. 182-216).

  • 23 Sur cette obligation, voir Mehdi (2003, pp. 115-129) ; Jones-Pauly, 2008, pp. 299-330) ; Yilmaz (2 (...)

24À notre connaissance, en pratique en Belgique, il est exceptionnel que les actes de mariage – qu’il s’agisse de mariages religieux ou non religieux – engageant des époux de conviction islamique désignent expressément des garanties convenues entre eux et qui leur permettraient d’affirmer la validité de celles-ci, tant sur le plan civil que religieux. L’acte de mariage se limitée à confirmer l’identité des époux et celle de leurs témoins et de rappeler les droits et obligations de chacun en vertu du régime dit primaire. Les actes qui prévoient un régime matrimonial qui dérogerait au régime prévu par le droit commun, forment l’exception. Cela vaut également pour le mode de gestion des biens des époux ou le droit de partage de leurs biens au moment de la dissolution du mariage. En Islam, le contrat précisera également la présence du tuteur matrimonial aux côtés de la femme, l’appartenance à l’Islam des deux témoins qui doivent pour le surplus être de sexe masculin, et, enfin, l’obligation du mari de payer à son épouse une dot, ou mahr, ou sakad23.

25Il serait tout à fait intéressant d’étudier s’il serait oui ou non souhaitable, en droit belge, de donner à des actes de mariages religieux la qualification de contrat de mariage au sens civil. La question nous mènerait ici trop loin, elle risque de susciter de fortes objections en droit. En droit belge, les seuls contrats de mariage religieux qui constituent par la même occasion un contrat de mariage au regard du droit civil belge, sont les mariages contractés à l’étranger, conformément à la loi applicable dans un pays où le mariage est régi par un statut personnel d’inspiration religieuse, ce qui est notamment le cas des pays musulmans.

26Nous nous limiterons en fait à quelques réflexions que suscite la question de la contractualisation d’éléments qui sont – directement ou indirectement – dictés par la religion dans le cadre de l’engagement au mariage, c'est-à-dire que les époux modalisent leur liberté de religion dans un contrat.

  • 24 Certaines difficultés risquent de se poser par rapport à la validité de clauses incluses dans des (...)

27Dans le souci d’offrir, en particulier à l’épouse, un maximum de garanties protégeant les couples contre certains risques spécifiques du droit islamique, plusieurs auteurs notamment au Danemark (Mehdi, 2003, pp. 115-129), en Allemagne (Jones-Pauly, 2008, pp. 299-330) et en Angleterre (Yilmaz, 2005, p. 49 sq ; Weisbrod, 2006, pp. 25-52) suggèrent depuis quelques années que les époux concluent, au civil, un contrat valide et exécutoire contenant les stipulations nécessaires qui permettront aux mariés d’agencer leur union selon les besoins de leur situation, sans toutefois enfreindre les limites et les particularités de leur droit religieux et sans porter atteinte à un droit fondamental d’une des parties. Nous adhérons à la position soutenue par plusieurs auteurs à cet égard que chaque situation devrait pouvoir faire l’objet d’un examen minutieux des besoins de chacun des époux et de l’intensité de leurs liens avec le for, tant de leur pays de résidence que de celui du pays d’origine : non seulement les conditions de formation du contrat peuvent varier, mais le régime de l’exercice le peut également. Par exemple, l’Islam interdit tout autre régime matrimonial que celui du régime de la séparation des biens (Al-Hibri, 2005, pp. 182-216). En pratique, très souvent, cet interdit défavorise la femme qui investit, avec son époux, par exemple dans l’acquisition d’un bien immobilier sis dans un État musulman. Il faut donc tenir compte du contexte. C’est dans la plupart des cas la femme qui gagnera à négocier un accord avec son époux prévoyant la séparation des biens. Le contrat permet également, même si cela n’est pas évident à appliquer, de se prémunir contre certains prescrits inégalitaires en droit successoral en Islam, soit lorsque celui-ci diminue la part de la femme héritière, soit lorsqu’il exclut une personne du fait qu’elle n’est pas musulman(e). Des informations dont nous disposons, il ressort que l’application de ces règles est rarement revendiquée en droit belge24. Dans une perspective pro-active toutefois, rien n’empêche que, dans le but de protéger l’époux/se potentiellement désavantagé(e), des praticiens s’investissent désormais davantage dans l’accompagnement des couples musulmans – désireux d’en faire l’usage – dans la recherche de solutions contractuelles aux questions de gestion et de départage de propriété qui se posent dans leur cas particulier. Et cela d’autant plus qu’il paraît fort probable que, avec les années, se multiplieront les cas où, se fondant sur le principe de la non-discrimination, des héritiers exclus ou discriminés revendiqueront qu’il soit tenu compte de leurs intérêts.

  • 25 À l’instar de l’utilisation que fait Talpis du concept « d’accommodement » en droit international (...)

28Pour d’autres types de stipulations, le problème se pose différemment. Cela vaut notamment pour les stipulations qui sont obligatoires en Islam en matières familiales, mais qui sont étrangères à la nature du contrat de mariage civil, tel l’engagement du futur mari à payer la dot ou le mahr à sa future épouse (Quraishi, Vogel, 2008). La force obligatoire à lui réserver fait l’objet d’une jurisprudence divisée : certaines décisions judiciaires refusent de la sanctionner, tantôt au nom du caractère religieux de l’obligation, tantôt du fait que sa nature juridique est difficilement déterminable, alors que d’autres tribunaux au contraire acceptent de la sanctionner (Karouni, 2002, pp. 403-423). Conformément aux positions soutenues par la majorité des écoles en Islam, l’obligation de payer le mahr est une condition impérative de validité du mariage et, contrairement à ce que l’on serait spontanément tenté de penser au départ du droit belge de la famille et des personnes, elle n’a pas partie liée avec le régime matrimonial. L’obligation du mari de remettre à son épouse une somme d’argent ou des biens a notamment pour but de lui assurer une certaine forme d’autonomie sur le plan financier. Le versement est dû, dans sa totalité, au plus tard au moment de la dissolution du mariage. En pratique toutefois, pour qu’il soit effectivement exécutoire en droit civil certains auteurs suggèrent aux couples résidant en Europe de l’inclure dans un contrat (également civil) (Mehdi, 2003 ; Talpis, 2009, p. 313). Ainsi, les tribunaux civils pourront, le cas échéant, plus aisément déclarer que son versement est exécutoire à titre d’obligation contractuelle civile. Son origine religieuse disparaît en quelque sorte sous un engagement civil. Cela ne pose pas problème en droit contractuel. On parlerait volontiers, dans un vocabulaire en vogue depuis quelques années, d’un ajustement négocié25.

  • 26 Sur le privilège de nationalité et de religion dans le droit international privé des pays musulman (...)

29Certains époux, en particulier ceux qui gardaient des liens avec un pays de droit musulman, peuvent avoir intérêt à négocier entre eux des arrangements relatifs aux effets personnels du mariage qui les protègent de risques spécifiques qu’ils encourent dans ces pays en vertu de ces liens26. En règle générale, c’est surtout la femme qui bénéficiera de la modalisation des obligations entre époux sur le plan des effets personnels. Deux risques particuliers bien connus de la pratique et dont il faut tenir compte sont, d’une part, le remariage de son époux avec une autre épouse et, d’autre part, la dissolution du mariage à la seule initiative du mari (la répudiation dite unilatérale). La polygynie et la répudiation sans le consentement de la femme resteront sans effet en droit interne belge (Foblets, 2008, pp. 151-170), mais l’insertion de clauses stipulant pour la femme le droit au divorce en cas de remariage de son mari ou, plus protecteur encore, le droit de sortir du mariage en cas de discorde, sont de nature à renforcer la position de la (première) épouse en cas de remariage de son mari à l’étranger, dans un pays autorisant la polygynie, ou en cas de répudiation unilatérale. Dans la littérature se rapportant à la position des femmes en pays de droit musulman, les auteurs suggèrent d’insérer également d’autres clauses dans le contrat : par exemple, il peut être important pour une épouse qu’elle exige le droit de travailler à l’extérieur ou de continuer à entretenir certains contacts sociaux hors mariage. Ces clauses, qui sont de nature à renforcer la position de l’épouse, sont parfaitement admissibles en Islam qui laisse aux parties le soin de définir leur relation dans le contrat (Al-Hibri, 2005, pp. 182-216).

30Pour notre propos, la question est de savoir dans quel cadre contractuel ces arrangements doivent être insérée : sous forme de clause dans le contrat de mariage ou dans un contrat séparé ? Habituellement, les couples musulmans qui se sont mariés au civil, contractent également mariage devant les autorités religieuses de leur communauté dans le souci de valider leur mariage au regard de l’Islam. La solution la plus sûre dans leur cas sera de prévoir que les clauses qui sont inconnues du droit civil soient insérées dans le contrat de mariage religieux, car ainsi les risques encourus du fait du droit religieux sont modalisés et donc couverts dans un contrat que ce droit reconnaît. La question des effets que ressortira le contrat civil en droit religieux, et inversement, mériterait d’être étudiée plus en détail, une telle étude intéressera les praticiens (Riassetto, 2003 ; Moore, 2009, pp. 491-530). Certaines stipulations envisagées par les parties au motif de leur religion risquent de ne pas satisfaire aux conditions d’une qualification juridique sur le plan civil. Nous nous sommes référés ci-dessus à la dot. Que se passera-t-il dans le cas où un tribunal civil est appelé à statuer à propos de ces clauses ? La jurisprudence belge, comme nous le disions, est divisée sur la question (Karouni, 2002, pp. 403-423). Le caractère religieux d’une obligation ne s’oppose pas d’office au fait qu’il lui soit donné effet en droit civil. La clause de monogamie, par exemple, ne fait que confirmer les obligations qui engagent des époux en droit civil et pourrait donc, selon nous, parfaitement faire l’objet d’une stipulation dans un contrat civil. La volonté des époux dans ce cas étant de protéger davantage la femme, que pourrait-on leur reprocher ?

31Les choses se présentent différemment pour le droit au divorce. On pourrait se demander s’il est licite de s’engager à divorcer. Pour autant, on notera qu’un pays comme la Norvège optait voici bientôt 20 ans déjà (1991) pour la solution qui consiste à obliger tout citoyen contractant mariage, y compris les non-musulmans, à accorder à l’autre époux le droit au divorce (Mehdi, 2005, pp. 133-147, p. 141). La solution peut surprendre, car elle applique à chacun et chacune une clause matrimoniale qui n’a pourtant d’objet que dans le cas de la femme qui risque de ne pas pouvoir sortir de son mariage si l’on applique à sa situation le statut personnel d’un pays musulman.

32À l’évidence, tout cela n’est pas aisé à mettre en pratique. D’une part, parce que la qualification de certains éléments du mariage musulman ne va pas sans soulever des difficultés pour le juge (civil) amené à leur donner une interprétation la plus correcte possible. Mais d’autre part aussi, parce que les suggestions que nous formulons ici requièrent que plusieurs conditions soient simultanément satisfaites, ce qui dans la réalité ne sera pas souvent le cas : les deux époux doivent être correctement informés des possibilités juridiques/contractuelles qui s’offrent à eux ; mais surtout, ils doivent s’accorder entre eux sur la teneur précise des protections additionnelles qu’ils envisagent dans leur cas particulier ; ils doivent également pouvoir soupeser dans quelle mesure, pour eux-mêmes, il importe de se prémunir des risques caractéristiques du droit matrimonial en Islam et qui exposent en particulier l’épouse. Pour le surplus, l’approche est proactive. Les époux ne tirent pas immédiatement bénéfice de leur accord, ils acceptent d’envisager un risque qui ne se pose pas (encore) concrètement au moment de leur engagement contractuel. N’est-ce pas trop leur demander au moment où ils contractent leur mariage ? On peut, bien évidemment, imaginer qu’un contrat civil sera signé ultérieurement, après quelques années de mariage, ou que le contrat de mariage soit amendé après coup mais, dans ce cas, il sera impératif que cela se fasse avant qu’un éventuel désaccord sérieux entre eux ne se manifeste, car s’ils ne le font pas, il sera trop tard pour négocier en toute sérénité.

33Nous ne promettons pas l’Eldorado à des couples concernés par l’incorporation de règles matrimoniales d’inspiration religieuse dans leur contrat de mariage, nous nous rendons parfaitement compte que leur situation est délicate. Notre propos ici est de montrer que, malgré les nombreux obstacles, il est possible, en droit, de leur offrir des pistes pour contrevenir à certaines contraintes et que certains ajustements de risques spécifiques, qui sont liés à leur conviction religieuse, permettent de mettre des normes imposées par celle-ci en conformité avec les principes du droit civil. Mais les interrogations restent nombreuses et un accompagnement professionnel et circonstancié de celles-ci, dans la pratique, sera nécessaire pour obtenir le résultat voulu, qui est d’offrir une meilleure protection sur le plan des droits et des obligations aux époux concernés.

4.2. L’autonomie de la volonté en matière familiale

  • 27 Loi du 16 juillet 2004 portant le Code de droit international privé (MB, 27 juillet 2004).
  • 28 Articles 49, 50 et 55, § 2.

34Le droit international privé belge offre depuis quelques années une autre piste qui, en matières familiales, permet, dans une certaine mesure, à des couples concernés par l’interaction entre, d’une part, le droit belge et, d’autre part, le droit d’un pays musulman, de s’accorder sur la façon dont ils envisagent les conflits de lois qui risquent de se poser dans leur cas. Cette piste se rapporte à l’exercice de l’autonomie de la volonté en matière de statut personnel. En Belgique, le nouveau Code de droit international privé de 200427 admet effectivement pour certaines matières, notamment pour la dissolution du mariage par divorce et en matière de régime matrimonial, que l’on tempère l’application de la loi de la résidence habituelle en accordant aux parties un droit d’option en faveur de la loi nationale28. Cette piste n’est intéressante que dans la mesure où le couple garde effectivement un lien avec le pays d’origine, par la possession de la nationalité de celui-ci, et que les époux ont intérêt à ce que le choix du régime matrimonial qu’ils font et d’éventuels autres arrangements dont ils conviennent sur le plan du départage des biens, soient reconnus dans l’autre ordre juridique. Il en va de même pour la dissolution de leur mariage par divorce, le cas échéant. Jean-Yves Carlier, dans les années 1980, fournissait en Belgique un travail de pionnier sur la question en investiguant scrupuleusement les différents avantages que des personnes ayant gardé un lien avec un droit étranger peuvent tirer de l’exercice de l’autonomie de la volonté en matière de statut personnel (Carlier, 1992). Le législateur fédéral belge s’est, depuis, prudemment il est vrai, engagé dans cette voie. La solution a ses limites : nous les avons identifiées dans la partie 1 (« Les limites du droit international privé : évolution du profil des familles musulmanes en Belgique »). Parmi ces limites, il y a le fait que la solution ne vaut que pour les couples ayant gardé un rattachement avec un droit étranger. Elle ne constitue donc pas une piste pour des musulmans convertis n’ayant pas le lien juridique requis avec l’ordre juridique étranger qu’ils aimeraient désigner comme la loi applicable à leur situation.

  • 29 Cf. supra notes 3 et 4.

35Mais les limites ne s’arrêtent pas là. Il reste également une incertitude sur la question de savoir si l’exercice de l’autonomie de la volonté joue aussi dans les cas de plurinationalité, qui, comme nous le disions déjà29, se rapporte à la situation dans laquelle se trouvent de plus en plus souvent les couples musulmans en Belgique. Lorsque les deux partenaires, ou l’un d’eux, détiennent la nationalité belge, il n’est pas certain que le couple puisse encore faire usage de l’autonomie de la volonté, ce qui dans leur cas équivaudrait à leur permettre d’opter pour l’application de l’« autre » loi nationale. Le Code, sur ce point, n’est effectivement pas clair. D’une part, l’article 3, § 2 du Code stipule : « Toute référence faite par la présente loi à la nationalité d’une personne physique qui a deux ou plusieurs nationalités vise : 1 ° la nationalité belge si celle-ci figure parmi ses nationalités ». Le Code place donc les binationaux sous la protection du droit belge : en cas de plurinationalité impliquant la nationalité belge, la loi belge s’appliquerait. Le droit d’option cesserait dans ce cas d’être conçu comme une alternative. Mais, d’autre part, le Code ne se prononce pas à leur propos lorsque, aux articles 49, 50 et 55, la loi accorde un droit d’option à des couples en fonction de leur sentiment d’intégration dans la société de leur résidence habituelle, ou au contraire, de la loi nationale. Le Code de droit international privé belge laisse, en quelque sorte, subsister une interrogation pour les couples plurinationaux. Par conséquent, la réponse devra venir de la jurisprudence.

  • 30 CJCE, 2 octobre 2003, aff. C-148/02, Garcia Avello C. Belgique, Rec., 2003, pp. I-11 613.

36La Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) rendait sur cette question un arrêt tout à fait intéressant qui se rapporte à une situation de parties possédant deux nationalités d’États membres de l’Union européenne. Il s’agit de l’arrêt – abondamment commenté – Garcia Avello30. M. Garcia Avello, ressortissant espagnol, et son épouse belge résident en Belgique. Ils ont deux enfants, nés en Belgique, qui possèdent la double nationalité belgo-espagnole. Ils souhaitent que, conformément à la loi espagnole, leurs enfants portent le nom du père suivi de celui de leur mère, soit Garcia Weber. L’officier de l’État civil belge refuse toutefois de réserver une suite favorable à leur demande, considérant que les enfants sont inscrits comme belges et que, par conséquent, en leur appliquant la loi belge, ils portent le nom du père Garcia Avello. Une procédure administrative en changement de nom est refusée par le ministère de la Justice. Saisi d’un recours, le Conseil d’État belge soumet à la CJCE la question de savoir si ce refus équivaut à une violation des principes du droit communautaire en matière de citoyenneté européenne et de liberté de circulation des personnes. Les autorités belges ne voyaient là qu’une situation de droit strictement interne qui, par conséquent, ne tombe pas dans le champ d’application du droit communautaire. La CJCE n’a pas suivi ce raisonnement. Pour la Cour, les deux enfants sont des ressortissants d’un État membre (l’Espagne) séjournant légalement sur le territoire d’un autre État membre (la Belgique). De l’avis de la Cour, « […] il n’appartient pas à un État membre de restreindre les effets de l’attribution de la nationalité d’un autre État membre, en exigeant une condition supplémentaire pour la reconnaissance de cette nationalité en vue de l’exercice de libertés fondamentales prévues par le traité ». La Cour, par son raisonnement, fait droit à la demande des parents au bénéfice du port du double nom Garcia Weber par les 2 enfants.

  • 31 Un tel raisonnement fait fi du principe de la nationalité effective inscrit à l’article 3, § 2 sus (...)

37Le cas montre bien combien la réalité et la force de l’attachement à l’« autre » nationalité que celle de la résidence habituelle font désormais partie de la vie quotidienne des familles plurinationales en Europe et qu’il s’agira donc d’accommoder la situation d’une façon qui ne soit ni arbitraire ni trop catégorique. Si l’on applique la position tenue par la CJCE – au demeurant, tout citoyen européen cumulant la possession de nationalités de différents États membres pourrait se réclamer de l’une ou de l’autre de ses nationalités, selon les bénéfices qu’il cherche à en tirer, et cela, sans qu’il ne faille tenir compte de son lieu de résidence et/ou de naissance31 – aux couples musulmans, ceux-ci se verraient accorder le droit de faire jouer, à la nationalité, la fonction d’indice de leur désir de rattacher leur situation familiale à la loi de leur « autre » nationalité. Dans leur cas, le cumul des nationalités se fera entre, d’une part, celle d’un État Membre de l’Union Européenne et, d’autre part, celle d’un pays musulman. Cette thèse, osée il est vrai, avait déjà été soutenue par Erik Jayme, voici plusieurs années, auquel nous avons déjà fait référence (Gutmann, 2000).

38En pratique, nous ne sommes toutefois pas convaincus qu’il soit réaliste d’espérer que la possession de la nationalité d’un pays de droit musulman, avec le temps, puisse continuer à jouer le rôle de facteur de rattachement en matière familiale. Les tribunaux hésiteront effectivement dans l’hypothèse de la nationalité dite liquéfiée. De quoi s’agit-il ? La question de la nationalité liquéfiée en droit international privé se rapporte au poids qu’il est (encore) justifié d’accorder, en terme de facteur de rattachement, aux nationalités dites oubliées, c’est-à-dire celles qui ne correspondent plus à la réalité quotidienne dans le chef des intéressés. La jurisprudence néerlandaise les qualifie de nationalités « liquéfiées » (verwaterd), du fait que, avec les années, elles ont perdu toute consistance. Les nationalités liquéfiées sont une réalité qui s’explique notamment par la mobilité croissante des personnes. Mais que faire lorsqu’une nationalité « liquéfiée » tout à coup reprend son importance aux yeux de la personne qui la possède (encore), par exemple dans le cas d’une personne de conviction islamique ? Quelle fonction fait-on, dans ce cas, jouer au respect du sentiment identitaire ? La jurisprudence est généralement méfiante, car la nationalité d’origine risque ici d’être mise au service d’une autre cause, à savoir comme l’indice du lien que retrouve à un certain moment une personne, parfois après de nombreuses années, avec le milieu dont elle est issue. Le rattachement peut-il se fonder sur l’aspiration d’une personne à se protéger contre son propre déracinement ? Cela reviendrait en quelque sorte à accepter un rattachement défensif. Cette solution présente une certaine ambiguïté. Si l’on justifie l’application de la loi nationale « liquéfiée » au ressortissant de cet État au motif qu’elle exprime son identité retrouvée, il est à craindre qu’il soit difficile de distinguer les revendications identitaires sérieuses des revendications stratégiques, qui n’ont pas d’autre but que d’affranchir leurs titulaires de dispositions jugées par eux trop contraignantes et qui n’ont pas leur équivalent dans le droit de la loi nationale d’origine. S’ils réclament son application, ce n’est donc pas en fonction de leur sentiment identitaire, mais en tant que loi moins exigeante. Comment faire la distinction ? En droit, la personne dans les deux hypothèses est restée également ressortissante du pays d’origine. Des règles de conflits classiques, qui ont été élaborées bien avant que n’explose le nombre de cas de doubles et triples nationalités, n’ont pas toujours la réponse (Dethloff, 1995 ; Verwilghen, 1999) et, de ce fait, rendent la tâche dure aux tribunaux et autorités publiques qui doivent trouver des solutions pour des familles par ailleurs de plus en plus mobiles qui gardent des liens également – pas plus, mais pas moins non plus – avec le pays d’origine.

39Pour les couples plurinationaux, originaires d’un pays musulman mais installés de longue date en Europe, il n’est donc pas certain que le rattachement à la loi nationale du pays d’origine sera encore acceptée, tout dépendra de l’examen que feront les autorités publiques, souvent le juge, de la situation concrète. Y a-t-il là un problème de défaillance sur le plan de la protection juridique ? (Verwilghen, 1999) Notre réponse à la question est nuancée. D’une part, il est clair que, sur le plan du droit international privé, il faudrait que les situations de cumul de nationalités soient davantage encadrées par des instruments de type conventionnel – bilatéraux et multilatéraux – assurant la reconnaissance dans l’ordre juridique du pays dont une personne possède la nationalité de situations acquises par les effets du droit en vigueur dans le pays de son autre nationalité, et vice versa, sans que cela ne doive dépendre de l’examen au cas par cas – toujours très difficile à faire – de l’intensité des liens qu’ont – ou non – gardés les personnes avec l’un ou l’autre pays. D’autre part, comme nous l’avons déjà souligné, il serait préférable de ne pas continuer à faire dépendre les situations familiales de couples impliquant un ou deux musulmans et attachés à ce statut uniquement de solutions élaborées en droit international privé, qui impliquent une interaction sur le plan international entre différents systèmes de droit et cherchent à en garantir l’harmonie. Selon nous, la priorité devrait désormais être d’assurer également une protection juridique suffisante aux familles résidant en Belgique et qui n’ont pas recours au droit international privé.

4.3. Le recours à l’arbitrage religieux pour certains litiges familiaux

40La recherche de solutions, en droit interne, pour les questions qui soulèvent la prise en compte sur le plan juridique de certaines exigences posées en Islam, peut se situer sur deux plans, l’un n’excluant par ailleurs pas l’autre : soit la solution juridique envisagée cherche à modaliser le droit applicable dans le champ des engagements que prennent les parties l’une vis-à-vis de l’autre, notamment par la voie d’un contrat ou éventuellement par une ouverture que leur offre la loi d’une manière explicite ; soit la prise en compte est recherchée sur le plan de la procédure, notamment lorsqu’un litige en matière familiale, impliquant des parties de conviction islamique, doit être résolu.

41C’est sur ce second type d’adaptation que nous nous concentrons, très brièvement, dans ce dernier volet de l’analyse prospective. On peut effectivement imaginer que, dans le cadre de la résolution de conflits en matières familiales, l’ouverture à un droit religieux dans l’ordre juridique interne se fasse sur le plan judiciaire. Est-ce envisageable en droit belge ? Deux pays anglo-saxons, le Canada et le Grande-Bretagne, offrent une illustration contrastée sur la question. Il serait périlleux à ce stade de proposer cette piste pour la Belgique. Elle mérite néanmoins d’être signalée.

42Au Canada, la question s’est posée à propos de l’arbitrage religieux en droit de la famille (Aslam, 2006, p. 841 sq ; Gaudreault-Desbiens, 2005). La piste a finalement été abandonnée. Il n’est pas dans notre intention de rentrer ici dans les détails du vif débat que suscitait la question – non seulement entre juristes, mais également à travers les médias –, mais de rappeler les enjeux, car ceux-ci ne sont pas sans pertinence pour la situation.

43Le point de départ de la discussion au Canada est le droit à la liberté de religion, qui comprend aussi le droit de participer à des procédures à caractère religieux pour régler des questions d’ordre familial. La question qui s’est posée au Canada se rapporte à l’approbation de ces procédures en droit civil : accepte-t-on de privatiser la justice au point de reconnaître, en matière de droit familial, les décisions prononcées par des instances religieuses ? Plusieurs modalités sont envisageables : (1) une privatisation qui se limite à autoriser la médiation religieuse ; (2) l’arbitrage religieux ; ou enfin, (3) un pluralisme juridique intégral autorisant le règlement de disputes familiales par des tribunaux religieux qui sont reconnus comme tels. Dans la 3ème hypothèse, il est permis de parler d’un véritable pluralisme judiciaire qui reconnaît l’existence d’institutions particulières qui rendent justice au même titre que les tribunaux étatiques. Ce dernier mode de régulation existe notamment en Inde et au Liban, il semble peu indiqué de suivre cette piste en Europe. Au Canada, depuis 2003, c’est de la 2de piste dont il a été beaucoup question depuis qu’un groupe dénommé Islamic Institute of Civil Justice (IICJ), dans la province d’Ontario, annonçait son intention de créer une instance canadienne musulmane d’arbitrage en matière familiale. Il faut rappeler que l’arbitrage n’est pas une médiation ; l’arbitrage a valeur légale à condition que la décision respecte la loi et ne contrevienne pas aux droits fondamentaux et libertés des personnes. Les communautés concernées sont donc tenues d’accepter la primauté des lois nationales en matière de statut personnel, mais il leur est permis de disposer de leurs propres instances arbitrales pour certaines matières, notamment familiales. Un juge étatique garde toutefois le dernier contrôle et peut donc ordonner une révision de la décision et/ou de la procédure suivie.

44Une loi ontarienne permettait, depuis 1991, des arbitrages par des responsables religieux. L’IICJ ne faisait en quelque sorte que solliciter le droit pour les communautés musulmanes de pouvoir disposer de leur propre instance arbitrale, à l’instar des autres arbitrages religieux déjà en place. On connaît la suite qui, depuis, a été réservée au débat : le parlement ontarien abrogeait la possibilité d’arbitrage. La contestation portait surtout sur la crainte que le processus ne porte atteinte, en pratique, à certains droits individuels, en particulier des femmes. La crainte était que celles-ci ne soient pas entièrement libres de consentir à l’arbitrage, mais y soient contraintes sous la pression de règles patriarcales prévalant dans leur communauté. En somme, on reprochait à l’Islam sa conception inégalitaire de l’homme et de la femme, au détriment de cette dernière. Le débat au Canada est aujourd’hui non seulement clos, mais la piste qui avait été ouverte par la loi de 1991 a été abandonnée.

  • 32 Qui est la crainte, notamment de Taher (2008).

45Étrangement, dans l’entretemps, l’arbitrage religieux semble se frayer un chemin en Grande-Bretagne où, depuis peu, plusieurs tribunaux religieux d’arbitrage (Muslim Arbitration Tribunals) sont autorisés, dans le cadre du Arbitration Act de 1996, à offrir leurs services aux musulmans qui désirent faire appel à eux pour régler leurs conflits familiaux (Gledhill, Webster, 2008 ; Hickley, 2008). On connaissait déjà les instances de médiation islamiques, notamment les Islamic Shari’a Councils, et aussi judaïques, évangéliques, catholiques qui résolvent des conflits entre croyants en matière le plus souvent familiale, et parfois aussi commerciale. Mais leurs décisions n’ont aucune valeur légale aux yeux du droit. Avec l’installation et l’enregistrement de véritables tribunaux religieux d’arbitrage, les musulmans en Grande Bretagne sont vraisemblablement parvenus à ce que soit tentée la piste qui a été bloquée au Canada. Ils obtenaient la reconnaissance d’institutions particulières qui permettent à des musulmans qui le désirent de régler leurs différends sur le mode de l’arbitrage. Le but est d’offrir une ouverture sur un mode alternatif de règlements de conflits, mais dans le respect de certaines limites : celui-ci reste tenu par les exigences de la protection des droits individuels et, avec eux, des droits fondamentaux. Il ne faut donc pas y voir une forme de pluralisme qui remettrait en question la préséance des règles de droit édictées par l’État32.

46Il est trop tôt pour tirer des enseignements concrets de l’expérience que fait actuellement la Grande-Bretagne avec les Muslim Arbitration Tribunals, mais il serait tout à fait instructif de suivre cette expérience de près et de lire les évaluations que les Anglais eux-mêmes en feront. Les bénéfices qu’il est permis de tirer de l’arbitrage religieux ne sont pas négligeables, ils sont très semblables aux avantages du système traditionnel de règlement de litige par arbitrage. Il est indéniable que la question de l’ajustement des normes de conduite inspirées de l’Islam et des principes de la Shari’a est en pleine évolution. Ce que l’on sait de la Shari’a, c’est qu’il s’agit d’un cadre normatif complexe de règles et de principes réglementant notamment la vie de famille, et qui offre une représentation complète de la vie du croyant. Force est de constater que le champ du droit familial s’avère particulièrement sensible lorsqu’il est si fortement lié à une religion. La saisie des questions s’y rapportant sous l’angle du droit n’en est que plus complexe. On peut espérer que les tribunaux religieux, qui sont profondément familiarisés avec la réalité et le vécu religieux d’une communauté de croyants et, surtout, reconnus d’elle, sauront s’acquitter avec l’expertise et l’autorité requises de la responsabilité dont elles sont désormais investies. En Grande-Bretagne, cet espace alternatif de résolution des conflits est dorénavant reconnu par l’État ; on remarquera qu’il n’échappe pas au contrôle du droit anglais. L’avenir dira si l’expérience porte ses fruits et, de ce fait, s’il pourrait offrir une piste dans un contexte comme celui de la Belgique. Les premiers travaux consacrés aux Muslim Arbitration Tribunals ne sont pas de nature à l’exclure d’office.

5. Conclusion

47Les praticiens un peu partout en Europe, et aussi en Belgique, se voient aujourd’hui inexorablement confrontés à des évolutions rapides au sein de la société qui sont, pour partie, liées à la présence de l’Islam venu avec les migrations d’après-guerre et désormais composante intégrale de la société. Le politique en général et le droit en particulier, pour être son instrument, sont aujourd’hui interpellés à propos de l’identité musulmane dans le cadre juridique en vigueur, notamment sur la façon dont celui-ci lui garantit sa place, dans le respect du droit à la liberté de conviction et la non-discrimination religieuse. Le droit de la famille, en Belgique, n’échappe pas à cette confrontation. Cette confrontation occasionne un pluralisme de nature juridique qui se voit défier de faire justice aux nouvelles constellations de la société contemporaine. Les convictions le plus souvent évoquées sur la gestion juridique du fait religieux sont celles liées à l’Islam. Cela devrait être perçu comme un atout, un appel positif.

Bibliographie

Références bibliographiques

Abdalla A. (2002), « Principles of Islamic Interpersonal Conflict Intervention : A Search Within Islam and Western Literature », Journal of Law and Religion, pp. 151-184.

Al-Hibri A. Y. (2005), « The Nature of the Islamic Marriage : Sacramental, Convenantal, or Contractual ? », J. Witte, A. Ellison (eds), Covenant Marriage in Comparative Perspective, Michigan/Cambridge, W. B. Eerdmans Publishing Company/Grand Rapids, pp. 182-216.

Alsayyad N., Castells M. (eds) (2002), Muslim Europe or Euro-Islam : Politics, Culture, and Citizenship in the Age of Globalization, Lanham, Lexington Books.

Aslam J. (2006), « Judicial Oversight of Islamic Family Law Arbitration in Ontario : Ensuring Meaningful Consent and Promoting Multicultural Citizenship », New York University Journal of International Law and Politics, p. 841 sq.

Bader V. (2007), Secularism or Democracy ? Associational Governance of Religious Diversity, Amsterdam U. P.

Bader V. (ed) (2007), « Governing Islam in Western Europe. Essays on Governance of Religious Diversity ». Journal of Ethnic and Migration Studies (JEMS 33/6), Août.

Bäsedow J., Yassari N. (eds) (2004), Iranian Family and Succession Laws and their Application in German Courts, Tübingen, Mohr Siebeck.

Benhabib S., Shapiro I., Petranovic D. (eds) (2007), Identities, Affiliations and Allegiances, Cambridge, Cambridge U. P.

Boeglin J.-G. (2006), États et religions en Europe, (2 vol.), Paris, L’Harmattan.

Bramadat P., Koenig M. (eds) (2009), International Migration and the Governance of Religious Diversity, Montréal-Kingston, Metropolis.

Caestecker F. (ed) (2005), Huwelijksmigratie, een zaak voor de overheid ?, Leuven, Acco (Minderheden in de Samenleving).

Cane P., Evans C., Robinson Z. (eds) (2008), Law and Religion in Theoretical and Historical Context, Cambridge, Cambridge U. P.

Carlier J.-Y. (1992), Autonomie de la volonté et statut personnel, Bruxelles, Bruylant.

Carlier J.-Y., Verwilghen M. (eds) (1992), Le statut personnel des musulmans. Droit comparé et droit international privé, Bruxelles, Bruylant.

Carlier J.-Y. (2007), La condition des personnes dans l’Union européenne, Bruxelles, Larcier.

Carlier J.-Y., Fallon M., Martin-Bosly B. (2008), Code de droit international privé, Bruxelles, Bruylant.

Cesari J. (2004), When Islam and Democracy Meet : Muslims in Europe and in the United States, New York, Palgrave, (2ème éd. 2006).

Cesari J., Mcloughlin S. (eds) (2005), European Muslims and the Secular State, Aldershot, Ashgate.

Cesari J. (ed) (2009), Muslims in the West after 9/11, London, Routledge.

Coward H., Hinnells J. R., Williams R. B. (eds) (2000), The South Asian Religious Diaspora in Great Britain, Canada and the United States, State University of New York Press.

Dassetto F. (2000), Paroles d’islam : individus, sociétés et discours dans l’islam européen contemporain, Paris, Maisonneuve.

Dethloff N. (1999), « Doppelstaatsangehörigkeit und internationales Privatrecht », Juristenzeitung, p. 64 sq.

Dierkens A., Schreiber J.-P. (eds) (2006), Laïcité et sécularisation dans l’Union européenne, Bruxelles, Éditions de l’Université de Bruxelles.

Eid P., Bosset P., Milot M., Lebel-Grenier S. (2009), Appartenances religieuses, appartenance citoyenne. Un équilibre en tension, Québec, P. U. Laval.

El Geddawy K. (1971), Relations entre systèmes confessionnel et laïque en droit international privé, Paris, Dalloz (Bibliothèque de droit international privé).

El Karouni M. (2002), « La dot : une institution contraire à l’ordre public belge ? », Revue trimestrielle de droit familial, 3, pp. 403-423.

Erdemir A., Rittersberger-Tilic H., Ergun A., Kahveci H. (eds) (2008), Rethinking Global Migration : Practices, Policies, and Discourses in the European Neighbourhood, Ankara, KORA.

Fallon M., Erauw J. (2004), La nouvelle loi sur le droit international privé belge. La loi du 16 juillet 2004, Antwerpen, Kluwer.

Foblets M.-C., 1997, « La famille musulmane au croisement des cultures juridiques. La question épineuse du rattachement juridique de relations familiales impliquant un ou plusieurs musulmans. Exposé introductif au moyen d’illustrations concrètes empruntées à la jurisprudence », F. Dassetto (ed), Facettes de l’islam belge, Bruxelles, Academia-Bruylant, pp. 227-237.

Foblets M.-C., Carlier J.-Y. (2005), Le Code marocain de la famille. Incidences au regard du droit international privé en Europe, Bruxelles, Bruylant.

Foblets M.-C. (2008), « The Admissibility of Repudiation : Requirements in Private International Law. Recent Developments in France, Belgium and The Netherlands » R. Mehdi (ed), Integration and Retsudvikling, Copenhagen, Juristog Oknomforbindets Forlag, pp. 151-170.

Fregosi F. (2004), Lectures contemporaines du droit islamique. Europe et monde arabe, Strasbourg, Presses Universitaires de Strasbourg (Collections de l'Université Robert Schuman).

Gaudreault-Desbiens J.-F. (2005), « The Limits of Private Justice ? The Problems of State Recognition of Arbitral Awards in Family and Personal Status Disputes in Ontario », World Arbitration and Mediation Report, 16.

Goris H., Heimbach-Steins M. (eds) (2008), Religion in recht und politischer ordnung heute, Würzburg, Ergon.

Grimpret M. (2007), Dieu est dans l’isoloir, Paris, Presses de la Renaissance.

Gutmann D. (2000), Le sentiment d’identité. Étude de droit des personnes et de la famille, Paris, LGDJ.

Howard Ross M. (ed) (2009), Culture and Belonging in Divided Societies. Contestation and Symbolic Landscapes, Philadelphia, University of Pennsylvania Press.

Jayme E. (1995), « Identité culturelle et intégration : le droit international privé postmoderne », Recueil des Cours, Académie de droit international, 251, pp. 9-267.

Jayme E. (1999), Religiöses recht vor staatlichen gerichte, Heidelberg, Winter.

Jayme E. (2003), Kulturelle identität und internationales privatrecht, Heidelberg, Müller.

Jones-Pauly C. (2008), « Marriage Contracts of Muslims in the Diaspora : Problems in the Recognition of mahr Contracts in German Law », A. Quraishi, F. Vogel (eds), The Islamic Marriage Contract. Case Studies in Islamic Family Law, Cambridge, ILSP, pp. 299-330.

Klausen J. (2005), The Islamic Challenge : Politics and Religion in Western Europe, Oxford, Oxford U. P.

Lambert Y. (2000), « Le rôle dévolu à la religion par les européens », Sociétés contemporaines, pp. 11-33.

Larouche G. J., Maesschalck M. (2006), La religion dans l'espace public, Université Laval, Éditions Liber, 8, pp. 60-70.

Lehmann H. (ed) (2003), Multireligiosität im vereinten Europa : historische und juristische aspekte, Göttingen, Wallstein.

Levey G. F., Modood T. (eds) (2009), Secularism, Religion and Multicultural Citizenship, Cambridge, Cambridge U. P.

March A. F. (2009), Islam and Liberal Citizenship. The Search for an Overlapping Consensus, Oxford U. P.

Marechal B. et al. (eds) (2003), Muslims in the Enlarged Europe : Religion and Society, Leiden, Brill.

McGarry J., O’leary B., Simeon R. (2008), « Integration or Accommodation ? The Enduring Debate in Conflict Regulation », S. Choudhry (ed), Constitutional Design for Divided Societies : Integration or Accommodation ?, Oxford U. P., pp. 40-90.

Mehdi R. (2003), « Danish Law and the Practice of mahr Among Muslim Pakistanis in Denmark », International Journal of Sociology of Law, pp. 115-129.

Mehdi R. (2005), « Facing the Enigma : Talaq-e-tafweez a Need for Muslim Women in Nordic Perspective », International Journal of Sociology of Law, pp. 133-147.

Milot M. (2002), Laïcité dans le nouveau monde, le cas du Québec, Turnhout, Brepols.

Milot M., Portier P., Willaime J.-P. (eds) (2009), Pluralisme religieux et citoyenneté, Rennes, P. U. Rennes.

Monod J.-C. (2007), Sécularisation et laïcité, Paris, PUF (collection « Philosophies »).

Moore B. (2009), « Sur la contractualisation de la croyance », J.-F. Gaudreault-Desbiens (ed), Le droit, la religion et le raisonnable. Le fait religieux entre nomisme étatique et pluralisme juridique, Montréal, Themis, pp. 491-530.

Motzkin G., Fischer Y. (2008), Religion and Democracy in Contemporary Europe, London, Alliance Publishing Trust.

Nielsen J. S. (1992), Muslims in Western Europe, Edinburgh, Edinburgh U. P. Press, (3rd ed. 2004).

Nielsen J. S. (1999), Towards a European Islam ?, London, Macmillan.

Nielsen J., Allievi S. (eds) (2002), Muslim Networks and Transnational Communities in and Across Europe, Leiden, Brill.

Norgren J., Nanda S. (2006), American Cultural Pluralism and Law, Westport, Praeger Publishers, (3eme édition).

Nys M. (2002), L’immigration familiale à l’épreuve du droit, Bruxelles, Bruylant.

Pattar A. K. (2007), Islamisch inspiriertes erbrecht und deutscher ordre public : die erbrechtsordnungen von Ägypten, Tunesien und Marokko und ihre Anwendbarkeit im inland, Berlin, Duncker, Humblot.

Portier P. (1998), « Les laïcités dans l’Union européenne : vers une convergence des modèles ? », G. Saupin, R. Fabre, M. Launay (eds), La Tolérance (Colloque international de Nantes, 4ème centenaire de l’Édit de Nantes), P. U. Rennes, Mai.

Portier P. (2007), « La critique contemporaine du religieux. Essai d'interprétation », D. CARSIN (ed), La liberté de critique, Paris, Lexis-Nexis, pp. 67-85.

Randhaxe F., Zuber V. (eds) (2003), Laïcités-démocraties : des relations ambigües, Turnhout, Brepols, pp. 11-22.

Riassetto I. (2003), « Religion et contrat », F. Messnet, P.-H., J.-M. Prelot, B. Massignon (eds), mars-avril 2007, L’Union européenne : Ni Dieu, ni César, Esprit (numéro spécial « Effervescences religieuses dans le monde »), pp. 104-111.

Richardson H. S., Williams M. S. (eds) (2009), Moral Universalism and Pluralism, New York U. P.

Rigaux F., Fallon M. (2005), Droit interrnational privé, Bruxelles, Larcier.

Rohe M. (2006), « Muslims Between Qu'ran and Constitution – Religious Freedom Within the German Legal Order », L. A. Tramontini (ed), « East is East and West is West » ? Talks on Dialogue in Beirut, Beiruter Texte und Studien 80, Orient-Institut Beirut, Beirut, pp. 151-176.

Rohe M. (2008), « Islamic Norms in Germany and Europe », Al-Hamarneh, Thielmann (eds), Islam and Muslims in Germany, Leiden, Brill, pp. 49-81.

Roy O. (2008), La sainte ignorance : le temps de la religion sans culture, Paris, Seuil.

Rutten S. (1997), Erven naar Marokkaans recht : aspecten van Nederlands internationaal privaatrecht bij de toepasselijkheid van Marokkaans erfrecht, Antwerpen, Intersentia.

Sarat A., Kearns T. R. (eds) (1999), Cultural Pluralism, Identity Politics, and the Law, Ann Arborf, University of Michigan Press.

Shadid W. A. R., Van Koningsveld P. S. (eds) (2002), Intercultural Relations and Religious Authorities : Muslims in the European Union, Leuven, Peeters.

Shah P. (2006), « Thinking beyond Religion : Legal Pluralism in Britain’s South Asian Diaspora », Australian Journal of Asian Law, 8, pp. 237-260.

Shah P. (2009), « Transforming to Accommodate ? Reflections on the shari’a Debate in Britain », R. Grillo R. et al. (eds), Legal Practice And Cultural Diversity, Aldershot, Ashgate, pp. 73-92.

Sinno A. H. (ed) (2009), Muslims in Western Politics, Bloomington, Indiana U. P.

Talpis J. A. (2009), « L’accommodement raisonnable en droit international privé québécois », J.-F. Gaudreault-Desbiens (ed), Le droit, la religion et le raisonnable. Le fait religieux entre nomisme étatique et pluralisme juridique, Montréal, Themis.

Tawil E. (2005), Norme religieuse et droit français, Aix-en-Provence, P. U. Aix-Marseille.

Tietze N. (2001), Islamische identitäten : formen muslimischer religiosität junger männer in Deutschland und Frankreich, Hamburg, HIS Verlag.

Torfs R. (2004), « Models of Freedom of Religion in the European Union and in the United States », Between Caesar and the Lord – Relation Between Religion and the State in the Countries of Asia and Europe, Beijing, Kungcki Cultural Group, pp. 225-252.

Verwilghen M. (1999), « Conflits de nationalités. Plurinationalité et apatridie », Recueil des cours, Académie de droit international, 277 (2).

Wagner A., Bhatia V. K. (eds) (2009), Diversity and Tolerance in Socio-Legal Contexts : Explorations in the Semiotics of Law, Farnham/Burlington, Ashgate.

Weisbrod C. (2006), Grounding Security. Family, Insurance and the State, Aldershot, Ashgate, pp. 25-52.

Willaime J.-P. (2006), « Religion in Ultramodernity », J. A. Beckford, J. Wallis (eds), Theorising Religion : Classical and Contemporary Debates, Aldershot, Ashgate, pp. 73-85.

Willaime J.-P. (2007), « Reconfigurations ultramodernes », Esprit, (Numéro spécial : « Effervescences religieuses dans le monde »), Mars-Avril, pp. 146-155.

Woehrling (ed), Traité de droit français des religions, Paris, Litec, 1 520.

Yazbeck Haddad Y. (ed) (2002), Muslims in the West : From Sojourners to Citizens, Oxford, Oxford U. P.

Yilmaz I. (2005), Muslim Laws, Politics and Society in Modern Nation States. Dynamic Legal Pluralism in England, Turkey and Pakistan, Aldershot, Ashgate, p. 49 sq.

Zaher K. (2009), Conflit de civilisations et droit international privé, Paris, L’Harmattan.

Ressources internet

Gledhill R., Webster P. (8 février 2008), « Archbishop of Canterbury Argues for Islamic Law in Britain », Times Online, www.timesonline.co.uk/tol/comment/faith/article3328024.ece.

Hickley M. (15 septembre 2008), « Islamic Sharia Courts in Britain Are Now « Legally Binding » », Daily Mail, www.dailymail.co.uk/news/article-1055764/Islamic-sharia-courts-Britain-legally-binding.html ; Muslim Arbitration Tribunal, Procedure Rules of MAT, www.matribunal.com/procedure_rules.html.

Taher A., (14 Septembre 2008), « Revealed : UK’s First Official Sharia Courts », Times Online, www.timesonline.co.uk/tol/comment/faith/article4749183.ece.

Notes

1 Les organisateurs du colloque « L’Islam en Belgique : pour un nouvel état des lieux » nous conviaient à établir un bilan, 10 ans après le colloque qu’organisait F. Dassetto, en 1997, sur les « Facettes de l’Islam belge ».

2 Une sérieuse mise en garde s’impose : l’Islam ne forme pas un bloc monolithique. La désignation « musulman(e) » couvre une réalité complexe et surtout très diverse. Notre souci ici se rapporte principalement aux personnes qui sont très attachées à leur appartenance religieuse et désirent pouvoir organiser leur vie en s’alignant sur cet attachement. Nous cherchons des solutions juridiques qui permettent de répondre à ce désir. Pour autant, cela ne signifie pas que ce désir soit effectivement celui de toute personne s’identifiant comme musulmane, ni que le principe de l’application d’un droit sécularisé soit inacceptable aux yeux de l’ensemble des communautés musulmanes installées en Europe. On évitera donc les amalgames.

3 Voyez notamment : Carlier, Verwilghen (1992) ; pour une étude plus récente, voyez : K. Zaher (2009).

4 Pour une analyse de la plurinationalité dans le cas de ressortissants de pays musulmans : El Geddawy (1971).

5 Cf. supra note 2.

6 Contrairement à la situation dans d’autres pays occidentaux où la question de la consécration juridique en droit interne de certains aspects de systèmes de droit de la famille inspirés de l’islam, fait depuis plusieurs années l’objet de travaux tout à fait intéressants. Au Canada, notamment Jeffrey A. Talpis publiait des travaux tout à fait intéressants sur la question. Nous y référons plus loin. Cf. infra note 22.

7 Voyez notamment : Alsayyad, Castellis (2002) ; Benhabib, Shapiro, Petranovic (2007) ; Cesari, Mcloughlin (2005) ; Coward, Hinnells, Williams (2000) ; Erdemir, Rittersberger-Tilic, Ergun, Kahveci (2008) ; Howard Ross (2009) ; Levey, Modood (2009) ; Nielsen, Allievi (2002) ; Yazbeckhaddad (2002).

8 Voyez par exemple : www.islamonline.net ; www.karamah.org/home.htm ; www.nikahresearch.com/marriage/contract/.htm ; www.islamfortoday.com ; www.minaret.org;islamawareness.net.

9 Sur ce choix, par ailleurs relativement récent dans l’histoire des sociétés démocratiques : voyez notamment : Motzkin, Fischer (2008) ; Bader (2007) ; Dierkens, Schreiber (2006) ; Grimpret (2007) ; Lambert (2000, pp. 11-33) ; Larouche, Maesschalck (2006, pp. 60-70) ; Massignon (2007, pp. 104-111) ; Milot (2002) ; Monod (2007) ; Milot, Portier, Willaime (2009) ; Portier (1999) ; Portier (2007, pp. 67-85) ; Randhaxe, Zuber (2003, pp. 11-22) ; Tawil (2005) ; Torfs (2004, pp. 225-252) ; Willaime (2006, pp. 73-85) ; Willaime (2007, pp. 146-155).

10 Voyez pour une excellente analyse de la question : Islam and Liberal Citizenship. The Search for an Overlapping Consensus (March, 2009).

11 Voyez notamment : El Gedawwy (1971). Plus récemment : Abdalla (2002, pp. 151-184).

12 Roy (2008) ; Boeglin (2006) ; Cane, Evans, Robinson (2008) ; Goris, Heimbach-Steins (2008) ; Lehmann (2003) ; Norgren, Nanda (2006) ; Richardson, Williams (2009) ; Sarat, Kearns (1999) ; Wagner, Bhatia (2009) ; Eid, Bosset, Milot, Lebel-Grenier (2009).

13 Avec la réserve explicitée à la note 2.

14 Cf. supra note 9.

15 Sur ce lien : Cesari, Mcloughlin (2005) ; Cesari (2004) ; plus récemment : Cesari (2009) ; Bader (2007) ; Klausen (2005) ; Marechal (2003) ; Nielsen (1992) ; Nielsen (1999) ; Rohe (2006, pp. 151-176) ; Rohe (2008, pp. 49-81) ; Shadid, Van Koningsveld (2002) ; Fregosi (2004) ; Shah (2006, pp. 237-260) ; Shah (2009, pp. 73-92).

16 Cf. supra note 8.

17 Cf. supra note 12.

18 Cf. supra note 11.

19 Voyez notamment : Boeglin (2006) ; Cane, Evans, Robinson (2008) ; Goris, Heimbach-Steins (2008) ; Lehmann (2003).

20 Cet auteur est à très juste titre également cité par Talpis (2009, p. 313). Voyez notamment : Jayme (1995, pp. 9-267 ; 1999 ; 2003).

21 Sur ce 2ème développement, voyez également : Gutmann (2000).

22 C’est ce que certains reprochent à Jayme. Voyez pour une analyse tout à fait intéressante et plus complète que celle que nous présentons ici : Talpis (2009, p. 313).

23 Sur cette obligation, voir Mehdi (2003, pp. 115-129) ; Jones-Pauly, 2008, pp. 299-330) ; Yilmaz (2005, pp. 49 sq) ; Weisbrod (2006, pp. 25-52).

24 Certaines difficultés risquent de se poser par rapport à la validité de clauses incluses dans des testaments ou dans des donations et liées à l’exercice religieux du donataire ou du légataire. Pour une étude de ces difficultés aux Pays-Bas, voyez : Rutten (1997). Pour l’Allemagne, voyez notamment : Pattar (2007) ; Bäsedow, Yassari (2004).

25 À l’instar de l’utilisation que fait Talpis du concept « d’accommodement » en droit international privé québécois (2009). Sur la notion d’accommodement, voyez notamment : McGarry, O’leary, Simeon (2008, pp. 40-90).

26 Sur le privilège de nationalité et de religion dans le droit international privé des pays musulmans, voyez notamment : Zaher (2009).

27 Loi du 16 juillet 2004 portant le Code de droit international privé (MB, 27 juillet 2004).

28 Articles 49, 50 et 55, § 2.

29 Cf. supra notes 3 et 4.

30 CJCE, 2 octobre 2003, aff. C-148/02, Garcia Avello C. Belgique, Rec., 2003, pp. I-11 613.

31 Un tel raisonnement fait fi du principe de la nationalité effective inscrit à l’article 3, § 2 susmentionné du Code de droit international privé. Comme nous l’écrivions ci-dessus, cette disposition retient la nationalité belge au titre de nationalité du for. Elle pose non seulement problème par rapport à la question de savoir si le droit d’option s’étend aux plurinationaux, mais elle semblerait donc également poser problème à la lumière de l’interprétation que faisait la CJCE, dans son arrêt Garcia Avello, des effets de la possession simultanée de différentes nationalités. Comme l’écrit à juste titre J.-Y. Carlier, « […] tout le statut personnel, et pas seulement le nom, pourrait être concerné », ce qui souligne encore davantage l’importance de l’arrêt (Carlier, 2007, p. 129).

32 Qui est la crainte, notamment de Taher (2008).

Auteur

Université Catholique de Louvain, Leuven. Professeur de droit et d’anthropologie à la Katholieke Universiteit Leuven et directeur de recherches, associée à la Max Planck Society, où elle dirige depuis mars 2012 le Département d’Anthropologie Juridique au sein de l’Institut für Ethnologische Forschung. Elle s'intéresse à la question de l’application du statut personnel musulman en Europe continentale. Voyez notamment : avec J.-Y. Carlier, Le Code marocain de la famille. Incidences au regard du droit international privé en Europe, Bruxelles, Bruylant, 2005, 391 p ; avec S. Rutten, « De toelaatbaarheid van de verstoting : recente ontwikkelingen in Nederlands, Frans en Belgisch internationaal privaatrecht », P. Van Der Grinten, T. Heukels (eds), Crossing Borders. Essays in European and Private International Law, Nationality Law and Islamic Law in Honour of Frans van der Velden, Deventer, Kluwer, 2006, pp. 195-214 ; « The Admissibility of Repudiation : Requirements in Private International Law. Recent Developments in France, Belgium and The Netherlands » R. Mehdi (ed), Integration & Retsudvikling, Copenhagen, Juristog Oknomforbindets Forlag, 2007, pp. 151-170 ; « Moroccan Women in Europe : Bargaining for Autonomy », Washington & Lee Law Review, 64, 2007, pp. 1 385-1 415

© Presses universitaires de Louvain, 2012

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Acheter

Volume papier

Chargement

Unavailable