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Droit musulman

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Hervé Bleuchot

Tome premier. Histoire du droit musulman

Conclusion de la partie historique

Texte intégral

1254Nécessité de nouvelles études. L’histoire du droit musulman est une terra incognita que l’on doit explorer. Nous avons la conviction qu’elle n’est pas figée et que, au-delà des répétitions des formules stéréotypées des manuels de fiqh, se dessine une véritable histoire de la pensée juridique. Certes, elle n’apparaît pas avec évidence. Mais il faut tenir compte du fait que les auteurs devaient “faire le programme” officiel des cours, et surtout se garer de toute extravagance politique ou religieuse, ce qui leur aurait coûté cher. Il faut donc repérer les moyens qu’ils ont adoptés pour s’exprimer, déceler l’originalité au fin fond des commentaires de commentaires, mettre en évidence l’enjeu des débats techniques, etc. Les textes existent, ils sont publiés en nombre ; on connaît de mieux en mieux les contextes car les historiens ont fait un travail énorme. Il est temps que les juristes se mettent à réfléchir sur leur histoire et à l’écrire. Notre essai historique, imparfait bien sûr, se veut comme une première synthèse, indiquant comment on pourrait faire une véritable histoire du droit musulman.

2Pour aider à de nouvelles synthèses, nous ajouterons encore quelques considérations qui pourront être utiles à l’histoire du droit musulman dans son ensemble. On s’est ainsi proposé de discuter de la méthode dans les comparaisons (§ 1) et de la querelle des influences (§ 2) avant de dire la situation actuelle du droit musulman (§ 3).

§ 1 - La méthode dans les comparaisons

  • 1 Voir Introduction, n° 2.

3Les initiations au droit islamique écrites par des musulmans modernes comportent souvent une partie générale où la loi islamique, la charî’a (et non le fiqh)1 est “comparée” à la loi positive moderne (par ex. Abû Zahra, Zaydân, Qaṯṯân... mais aussi souvent les cours de Faculté). L’initiateur de cette comparaison est sans doute ‘Abd al-Qâdir ‘Awda, dans l’introduction de son livre sur le droit pénal islamique. Nous avons examiné l’un de ces ouvrages.

4255L’ouvrage de ‘Abd al-Karîm Zaydân. L’auteur, un réformiste semble-t-il, part de la définition du mot charî’a (chap. 2, p. 38-61), dont le sens originaire est le chemin qui mène à l’abreuvoir — ce serait plutôt la zone proche d’un point d’eau, même le rivage de la mer. La charî’a est ensuite définie comme l’ensemble des prescriptions divines incluses dans le Coran et la Sunna, et là seulement.

5Elle se caractérise par son origine divine, alors que toutes les lois positives sont d’origine humaine. Elle est donc parfaite et exempte d’injustice, de fantaisie, etc. Ainsi elle a posé le principe d’égalité de race, de sexe, de langue, quoiqu’elle tienne compte de la différence de religion, mais de manière juste et conforme aux croyances et suivant l’adage “lahum mâ lanâ wa ‘alayhum mâ ‘alaynâ” “Leurs droits sont nos droits et leurs devoirs sont nos devoirs”. Ainsi, tous sont soumis au mêmes lois, en particulier aux ẖudûd. En regard la loi positive est injuste, comme le prouve l’exemple du droit américain où les noirs ne peuvent épouser des blanches...

6Le respect de loi islamique s’impose à tous, gouvernants et gouvernés, de l’intérieur, à partir de la foi et de l’âme, ce qui est la meilleure garantie de sa bonne application, de son efficacité. Quand le Prophète a demandé d’éviter le vin, les musulmans ont, spontanément, crevé leurs outres. La sanction de la loi divine appartient à la fois à ce monde et à l’autre. Elle tient compte du repentir et récompense les bonnes actions. Elle atteint donc les mauvaises intentions et les crimes cachés. Tout autre est le résultat avec la loi positive : la loi américaine de la prohibition n’a eu aucun résultat malgré l’ampleur de la propagande et l’activité de la police...

7La loi islamique peut s’appliquer à toute l’humanité en tout lieu et en tout temps. Elle ne peut être abrogée ni être modifiée, si ce n’est par Dieu. Elle est la fin de toute législation, comme Muẖammad est le sceau des prophètes. Elle est conforme aux intérêts de toute société comme le souligne la théorie des buts de la charî’a qui est développée dans les usûl al-fiqh (voir chapitre 5, t. II). Ces buts sont la protection des cinq nécessités (ḏarûriyât) : la religion, la vie, la raison, l’honneur, les biens matériels. Elle permet la satisfaction des besoins (ẖâjiyât) grâce à des permissions diverses comme la vente à crédit, le divorce, la compensation en cas de meurtre accidentel. Enfin elle apporte des améliorations vertueuses (taẖsinât) : pureté, pudeur, embellissements des mosquées, interdiction du meurtre des femmes en temps de guerre...

8L’auteur poursuit par une citation d’Ibn Qayyim : “Elle (la charî’a) est construite et fondée sur les maximes de sagesse (hikam) et les intérêts (masâliẖ) des fidèles dans leurs vies présente et future. Elle est toute entière justice, tout entière miséricorde et intérêts, et tout entière sagesse (ẖikma). Toute question qui sort de la justice et va vers l’injustice, ou qui sort de la miséricorde et va vers son contraire, ou qui sort des intérêts et va à la corruption, ou qui sort de la sagesse et va à la frivolité, ne fait pas partie de la charî’a, même si on l’y a mise par interprétation.” (cité p 49, extrait de l’ I’lâm al-mûqi’în, t 3, p 1).

9Un tel texte justifie le remodelage de la loi islamique en fonction du droit naturel, représenté ici par les concepts de justice, miséricorde, intérêts et sagesse. Toutefois A. Zaydân dit un peu plus haut que les besoins les plus pressants sont ceux auxquels la loi pourvoit et que les maux les plus dangereux sont ceux que la loi réprime : on a donc ici un modelage du droit naturel par le fiqh... C’est finalement une dialectique complexe qu’ont entrepris les réformistes, entre l’air du temps (ce qu’est en fait le droit naturel) et celui de l’époque abbasside (qui a produit l’essentiel du droit musulman). Mais de graves problèmes se posent, pour le contenu du mot charî’a et pour le mode de comparaison.

10256 — Ambiguïté de la charî’a selon les modernes. Le succès même de cette comparaison entre charî’a et droit positif laisse penser qu’on n’a pas vu ce qu’elle avait de faux. Cela tient tout d’abord à l’ambiguïté du terme charî’a. Si la charî’a est le fiqh, alors toute la comparaison est fausse, puisque le fiqh exposé dans les traités n’a pas les qualités qu’on attribue à la charî’a (universalité, permanence, justice, égalité, liberté, humanisme, etc.). Si la charî’a est le Coran avec ou sans la Sunna, on est ramené au fiqh. D’abord parce que le Coran est ramené à la Sunna, puisque, sans la Sunna, le Coran est incompréhensible selon les règles mêmes posées par les usûl al-fiqh. Quant à la Sunna, elle n’est qu’une façon d’exposer la mise en ordre de la pensée musulmane à l’époque abbasside, c’est dire qu’elle est le fiqh même dans son premier état. Enfin s’il ne s’agit que de la charî’a comme “voie”, elle est réduite alors à des principes très généraux (c’est le point de vue de Qattân, p 20-21), et la comparaison entre la charî’a et le droit positif n’a pas lieu d’être puisque qu’on compare le même au même. En effet, ces principes sont peu nombreux, vagues et connus depuis l’antiquité : il faut respecter les contrats, une dette doit être payée, la peine doit être proportionnelle à la faute, etc. Le droit positif et le fiqh ont alors les mêmes principes (antiques) sous des appellations différentes (charî’a et droit naturel).

11257Règle fondamentale des comparaisons. La comparaison que nous discutons est indue surtout parce qu’on compare des législations qui existent (le droit positif) à un idéal, la charî’a, dont on ne sait pas trop ce qu’il est. On viole la règle fondamentale de toute comparaison qui est de comparer ce qui est comparable.

12Pour être tout à fait net sur notre position et montrer qu’elle ne recèle pas de parti pris, éclairons-la par une comparaison inverse, celle qu’effectuerait un philosophe incroyant avec la même (fausse) méthode. Il dirait que le droit naturel est valable en tout temps et en tout lieu, puisqu’il ne dépend que de la raison pure, immuable, scientifique, aussi sûre et universelle que le sont les mathématiques. Il soutiendrait que le droit religieux est toujours relatif à une religion, qu’il en est des milliers, et que même à l’intérieur d’une même religion ce ne sont que déchirements et crimes entre factions. Il affirmerait encore que le droit naturel est efficace parce que tous les hommes ont une raison, alors que tous les hommes n’ont pas la même foi, ce qui les divise et les incite au mépris de l’autre et à la guerre. Il pourrait même ajouter, s’il croit en Dieu, que seule la raison permettra le dépassement de la diversité des usages humains et des guerres de religions, préparant ainsi le seul vrai culte de Dieu qui est de faire le bien sans esprit de chapelle (‘asabîya), etc.

13Inutile de poursuivre : on comprend tout de suite que ce droit naturel, cette raison, ce vrai culte, sont des idéaux qu’on oppose au concret des religions qui ne sont vues que par leurs aspects négatifs. C’est le même péché que commettent, en inversant les termes, ceux qui veulent valoriser la charî’a. La leçon est méthodologique uniquement : il faut comparer idéal à idéal, principe à principe, livre sacré à livre sacré, abstrait à abstrait, société à société, histoire à histoire, etc., et non pas idéal à réalisation concrète, livre sacré à histoire, etc.

14De plus, les comparaisons qui semblent les plus légitimes ne doivent pas être poussées trop loin. On a souvent comparé la situation du fiqh par rapport aux droits des États musulmans, à celle du droit romain par rapport aux droits occidentaux. Ici, il y a une différence fondamentale : le droit romain n’est pas un droit révélé et il n’a jamais acquis un statut religieux comparable au droit musulman. Quant au droit canonique, il n’a jamais joué le rôle du fiqh en Occident, car il n’a jamais visé à se substituer aux droits étatiques à l’inverse du droit musulman.

15On voit donc que le chapitre des comparaisons est plus que périlleux. Les comparaisons doivent servir surtout à faire voir les différences de système. C’est pourquoi elles sont nécessaires. Un chercheur qui ne travaille que sur l’islam et ne connaît que l’islam ne pourra pas voir tout ce qu’est l’islam. Le “dépaysement anthropologique” est toujours nécessaire. Un autre exercice périlleux est celui de la détermination des influences.

§ 2 - La querelle des influences

16258La rigueur à retrouver. Je ne crois pas plus à l’influence du droit romain sur le droit musulman qu’à l’influence du droit malékite sur le code Napoléon (affirmé parfois du côté arabe, voir par exemple ‘Alî ‘Alî Mansûr).

17En effet, qu’est-ce qui peut migrer d’une civilisation à l’autre ? Certainement pas ce qu’il y a de spécifique à une civilisation, mais seulement ce qui peut passer pour juste, rationnel ou naturel ou universel ou banal, comme on voudra. Or ce non-spécifique, s’il est considéré comme tel (juste, rationnel, naturel, etc.), c’est qu’il est rattachable à ce que l’on sait ou que l’on croit déjà juste, rationnel, naturel, etc. On n’emprunte que ce que l’on sait déjà, au moins à moitié. Le droit romain et le droit musulman ont puisé au même fond. Il est évident que les Mecquois étaient en contact avec le Yémen, zone de grande civilisation, et savaient fort bien faire du commerce et régler leurs problèmes familiaux. Les Espagnols chrétiens adoptèrent certaines dispositions prises au droit du jihâd (Boisard). Mais il est clair que ce qui passe concerne le respect des ambassadeurs, des non-combattants, des prisonniers, autant de sentiments humanitaires qu’on trouve ressassés chez les historiens romains ou grecs.

18Il est de plus certain que l’adoption d’une idée étrangère doit correspondre à un niveau de civilisation comparable, en tout cas à un faible décalage de niveau. On n’adopte que ce dont on voit l’intérêt, et pour le voir, il faut être déjà fort capable. Le récepteur doit avoir un système (de pensée, de droit, de société, etc.) qui lui permet de voir l’intérêt de l’élément étranger et de le digérer. Les populations les plus primitives du globe n’ont que faire de la théorie de la relativité ou de l’informatique. À l’inverse quand les Égyptiens ou les Ottomans adoptent le droit français, leur niveau de civilisation est déjà considérable et ils sont capables d’emprunter ce qu’ils jugent utile.

19D’ailleurs tout est ambigu dans cette question des influences. On vient de dire que ce qui est spécifique ne migre pas. Certes, le code Napoléon ne reprend pas les quatre femmes du droit malékite. La polygamie n’est pas passée en France, que ce soit par l’Espagne, ou par l’expédition de Bonaparte. Mais si elle était passée, on aurait pu dire qu’elle vient du droit romain ou juif ! Et comment sait-on que quelque chose est spécifique ? Parce que la chose n’est pas passée ailleurs ! La monogamie est-elle spécifique à l’Occident chrétien ? Elle n’est pas passée dans le monde arabe ou africain malgré les colonisations. Mais dira-t-on qu’en Tunisie ou en Turquie c’est l’Occident qui l’a imposée ? Les femmes musulmanes n’ont-elles pas été souvent hostiles à la polygamie ? Les réformistes sont-ils les premiers à la condamner ? Les juristes (longtemps unanimes sur la polygamie par quatre) expriment-ils tout le savoir, l’expérience et le dynamisme moral d’un peuple, de dizaines de peuples musulmans ? Non, bien évidemment, et il nous suffira de rappeler la coutume de Kairouan, où, grâce aux conditions (churûṯ) du contrat de mariage, on avait institué la monogamie.

20Je pense que toutes les influences, si elles existent, ne sont que marginales. Même dans le cas d’une influence imposée (accompagnée d’occupation), les phénomènes restent ambigus. Ce sont les Grecs colonisés qui ont influencé les Romains. Dans le cas de la colonisation européenne, la pénétration des idées nouvelles a été très lente, suivant (plutôt que précédant) le désir de réforme, la dynamique interne de modernisation. Le cas des modernistes ne doit pas faire oublier l’ampleur de la réaction traditionaliste et islamiste qui montre bien qu’il ne suffit pas que certaines idées soient énoncées pour qu’elles soient immédiatement adoptées.

21Toute une méthodologie devrait d’abord être fondée avant qu’on puisse parler d’influence. Pour prouver une influence il ne suffit pas de constater des analogies ou des décalages temporels. Même l’aveu explicite du récepteur, qui semblerait constituer une preuve, peut être mis en doute : que d’auteurs ont présenté leurs idées nouvelles sous l’autorité d’un grand nom ! Finalement la querelle des influences risque bien de n’être qu’un faux problème, comme celui de l’individu et de la société ou celui de l’inné et l’acquis. Et un auteur friand de ce genre de démonstrations par influences, ne révèle en fin de compte que son imprudence critique, ou les travers qui détruisent son esprit scientifique, comme la fierté nationale, l’esprit de militant religieux, le besoin de se consoler de la misère momentanée de sa civilisation, etc. Dans le monde arabe, on s’est beaucoup moqué de Kadhafi qui avait affirmé que les Arabes avaient découvert l’Amérique, mais trop d’apologètes du droit musulman ne font pas autre chose et Kadhafi est le produit de leur enseignement. La rigueur est d’autant plus nécessaire que la situation actuelle du droit musulman est particulièrement difficile.

§ 3 - Situation actuelle du droit musulman

22259Situation du droit musulman. Constatons d’abord la situation “éclatée” du droit musulman à l’heure actuelle. Le droit musulman a certes toujours été très varié et même instable dans sa formulation autant que dans ses formations concrètes, mais depuis le xixe siècle et au xxe siècle surtout, que l’on analyse les législations effectives ou les théories des uns et des autres, le phénomène n’a fait que s’accentuer. Tout un ensemble de facteurs explique cette situation. Au départ même on peut invoquer les éléments structurels du droit musulman : rites multiples, divergences innombrables, ruses dans les pratiques, coutumes locales, etc. Ensuite il faut souligner les effets de l’histoire ancienne et récente et notamment la perte de pouvoir des ulémas sous l’action des colonisateurs et des gouvernements arabo-musulmans. Plus récemment les théories des réformistes, des modernistes et même des islamistes posent nettement la nécessité d’une réforme profonde du droit musulman.

23Tous ces facteurs expliquent la situation confuse qui existe en la matière. Il n’y a pas deux codes néo-islamiques qui soient identiques. Il est fréquent de lire ou d’entendre soutenir des théories sur le droit musulman qui sont sans aucun rapport ni avec le droit musulman classique, ni avec les législations modernes, ni même avec un projet cohérent quelconque, réformiste ou moderniste. Malgré l’idéal sans cesse proclamé d’une loi “valable en tout temps et en tout lieu”, on ne sait plus où est le droit musulman, sauf pour les ulémas traditionalistes pour lesquels il n’est et ne peut être que dans les traités de fiqh de basse époque.

24Les traditionalistes ont retrouvé quelque prestige ces vingt dernières années, grâce à l’appui direct ou indirect des islamistes et des gouvernements. Il s’ensuit qu’un système de pouvoir surpuissant fausse les débats et condamne à l’avance toute formule nouvelle. Des facteurs psychologiques très importants semblent condamner les intellectuels musulmans à choisir entre deux aliénations, celle, “dans l’espace” de l’Occident ou celle, infiniment plus grave, “dans le temps” d’une crispation sur le turath (le patrimoine) (Fouad Zakaria).

25Mais ce n’est que l’aspect négatif de la situation. Le versant positif est que le droit musulman est en plein renouvellement, en pleine mutation. Les xxe siècle est à cet égard comparable au 2e/viiie siècle, ce sont des siècles de bouillonnements intellectuels, où l’islam se trouve confronté à l’Autre avec lequel il vient d’entrer ou de rentrer en contact. Si tout le monde a des idées sur le droit musulman, c’est que tout le monde cherche des voies nouvelles. Il est évident pour la plupart des réformistes et pour les modernistes que les formules abbassides sont périmées. Les arguments modernistes sont de plus en plus solides (Nasr Abu Zayd, Fouad Zakariya) et il faudra bien songer soit à les adopter, soit à y répondre au fond, et non par le terrorisme physique et intellectuel ressassant les mêmes vieilles formules. Le monde musulman attend le grand auteur qui, par son prestige et son islamité incontestable, pourra refonder le droit musulman sur une nouvelle herméneutique des sources et qui tiendra compte des sentiments actuels exigeant toujours plus de liberté et de justice pour tous. Souhaitons-lui de pouvoir trouver un espace de liberté pour travailler et s’exprimer. Nous verrons dans le tome II, matière par matière, comment se présentent les doctrines traditionnelles et les débats qu’elles suscitent actuellement

Notes

1 Voir Introduction, n° 2.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2000

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