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Droit musulman

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Hervé Bleuchot

Tome premier. Histoire du droit musulman

Chapitre IV. L’époque moderne

Du 13e/xixe au 14e/xxe siècle

Texte intégral

1Pour les xixe et xxe siècles la documentation sur le monde arabe et musulman abonde et elle est facilement accessible, même dans des petites bibliothèques. Aussi nous ne développerons pas les contextes économiques, culturels et sociaux, même s’ils sont mieux connus à cette époque qu’aux époques précédentes, pour conserver à ce chapitre une ampleur raisonnable, car il concerne l’histoire de près d’une trentaine d’États. Nous n’avons d’ailleurs pas pu les traiter tous, pour la même raison. Les lacunes les plus remarquables concernent les “marges de l’islam” (Europe, Afrique, Asie...) encore que nous avons donné des renseignements précis sur les grands pays de ces zones, comme le Soudan ou l’Indonésie. Nous n’avons pas jugé possible non plus de détailler le contenu des droits positifs, vu leur ampleur certes, mais aussi parce qu’il ne s’agit plus vraiment de droit musulman. Nous ne signalons que les convergences ou les conflits les plus remarquables entre le droit musulman et le droit positif. Enfin nous avons pensé qu’un certain nombre de discussions, en particulier celles du xxe siècle, seraient mieux à leur place dans le tome II, ce qui allégerait encore ce chapitre.

2Nous partagerons cette histoire en deux sections, le xixe siècle et le xxe siècle, la seconde section étant divisée en deux sous-sections, les colonisations et les indépendances.

SECTION I - LE XIXe SIÈCLE : LES RÉFORMES PRÉCOLONIALES

3Nous suivons le plan habituel désormais à quelques retouches près : généralités (§ 1), l’Orient de la Perse aux Indes néerlandaises (§ 2) ; l’Empire ottoman (§ 3) ; le Proche Orient arabe et les réformismes (§ 4) ; l’Afrique du Nord et l’Afrique noire (§ 5).

§ 1 - Généralités

4182L’ère précoloniale. A la fin du xviiie siècle l’Europe accentuait sa pression sur le monde musulman. Au xixe siècle cette pression devint intense, tant sur le plan politique que sur le plan économique ou culturel, au point d’aboutir à diverses colonisations. L’histoire de ces deux siècles tourne tout entière autour de ces colonisations. Le xixe peut être considéré comme une ère précoloniale, la première moitié du xxe, comme celle des colonisations, la seconde moitié celle des décolonisations. Bien sûr, les décalages et les cas particuliers sont nombreux : l’Algérie est colonisée dès 1830, la Turquie n’est occupée que quelques mois à la suite de la première guerre mondiale, l’Égypte est formellement indépendante dès 1922, etc. L’histoire du droit suit naturellement cette évolution politique.

5L’histoire juridique des xixe et xxe siècles ne se comprend bien que si l’on identifie les quatre groupes d’acteurs : le pouvoir en place, généralement despotique (sultan, Châh, président dictateur...) ; les forces conservatrices, pas toujours alliées du pouvoir, mais souvent inspirées par les ulémas ; les puissances coloniales ou néo-coloniales ; les élites réformatrices, nationalistes (ou libérales, ou socialistes...). Ces groupes se sont tous alliés deux contre deux ou trois contre un, selon des formules plus ou moins logiques ou hétéroclites, à un moment ou à un autre. Ce schéma est évidemment simplificateur, car ces forces sont souvent divisées contre elles-mêmes. Il existe des ulémas libéraux, des nationalistes partisans des dictatures... Même les puissances coloniales n’ont pas d’homogénéité : les diplomates poussent tantôt aux réformes, tantôt ils défendent des intérêts douteux ; il y a des intellectuels qui jouent le jeu de la colonisation, d’autres le jeu des colonisés en lutte pour se libérer (ce sont des orientalistes, des politiciens libéraux, des conseillers techniques...) ; les officiers coloniaux furent aussi souvent d’esprit libéral, etc.

6Il y encore un “acteur passif”, le peuple de villes et des campagnes, rarement consulté, et qui subit les aléas de la vie politique, des guerres, le poids de la situation économique et des habitudes sociales. Il faudrait de longs développements pour donner une idée exacte des contraintes de cette époque et pour identifier les facteurs qui les déterminent. Nous a dû y renoncer et nous renvoyons à la bibliographie.

7183Réformes et colonisations. Les réformes précoloniales eurent un faible impact. Par la suite le soupçon fut jeté sur elles par les partisans de la restauration de la loi islamique, ou au contraire elles servirent d’alibi aux partisans de la laïcisation. Elles sont tantôt jugées comme étant les prémices de la colonisation et ne représentant rien d’authentiquement islamique : ces réformes auraient donc été dictées par le colonisateur. Ou au contraire on affirme qu’elles sont authentiquement islamiques, qu’elles révèlent le côté évolutif et progressiste de l’islam et que c’est la colonisation, facteur de régression qui stoppa ce processus interne et authentique de réforme. La première opinion justifie le conservatisme, l’autre la poursuite des réformes ; l’une exagère le rôle de l’Occident dans ces réformes, l’autre le minimise et l’annule. Ces opinions sont évidemment dépendantes d’un projet actuel et non des sources historiques.

8A notre avis, mis à part la prédication de Muẖammad et les conquêtes qui ont suivi, la colonisation constitue le phénomène majeur de l’histoire de la civilisation islamique. Comme traumatisme, ni les croisades, ni les invasions mongoles n’ont eu autant d’importance. Électrochoc bénéfique d’un certain point de vue : la colonisation a renversé le cours de l’histoire de ces sociétés. Elles, qui semblaient suivre définitivement la pente d’une décadence inexorable, se trouvèrent réorientées, et contraintes de gravir la voie difficile du renouveau, ce que n’avaient pas pu obtenir tous les efforts internes, ni même l’apport turc. Il ne semble pas qu’on puisse dire que les colonisations ont interrompu un renouveau. Ce prétendu renouveau (le wahhabisme essentiellement) est comme tout ce qui l’a précédé un mouvement d’enfermement, de refus. Quant aux autres réformes (en Turquie, en Égypte, en Tunisie...), elles sont le fait de personnalités réformistes, inspirées directement ou indirectement par l’Europe. Elles durent lutter contre des résistances formidables, en particulier dans les milieux religieux. Sans la pression européenne, qui prend des formes diverses (empiétements diplomatiques, pressions militaires, avidité des capitalistes, mais aussi soutien des intellectuels européens, etc.), ces réformes étaient vouées à la récupération dans les voies traditionnelles, ou à la disparition pour incompatibilité avec l’orthodoxie.

§ 2 - L’Orient de la Perse aux Indes néerlandaises

9184La Perse. Après avoir soumis la Perse et exercé ses cruautés, Chah Muẖammad fut assassiné en juin 1797. Le royaume était exsangue, ruiné, en pleine décadence. Fatẖ ’Alî Châh (1797-1834) son neveu, lui succéda. Sous son règne le clergé chiite essaya de reprendre de l’influence. Ne pouvant s’appuyer sur une autre source de légitimité religieuse, comme le faisaient les Safavides, descendants de ’Alî, les Qâjârs durent s’appuyer sur les soufis. Fatẖ ’Alî Châh chercha pourtant à retenir le chaykh Aẖmad al-Aẖsâ’î, fondateur d’une école doctrinale chiite nouvelle (le chaykhisme), mais il échoua. L’école fut mal acceptée par les ulémas du pays (Laoust, Schismes, p. 363 sq.). Ceux-ci, en prêchant la guerre sainte contre les Russes, eurent une bonne part de responsabilité dans le déclenchement d’une série de guerres malheureuses (Mazahéri, p. 313). Elles conduisirent à la perte des bords ouest de la Caspienne (Daguestan, Bakou) (1813), malgré les alliances anglaises (1801, 1814) ou françaises (1807). Au traité de Turcomanchay (1828), la Perse perdit l’Arménie et l’Azerbaïdjan jusqu’à l’Araxe (frontière actuelle). Ce traité donnait surtout des privilèges judiciaires aux nationaux russes (Capitulations), qu’il fallut bientôt concéder à l’Angleterre. La porte était ouverte au processus de colonisation qu’on verra se reproduire, sous des modalités quasi identiques jusqu’à l’Atlantique.

10Le souverain suivant, Muẖammad Châh (1834-1848), s’appuya aussi sur les soufis pour contrebalancer l’influence du clergé. Sous son règne se développa le théâtre religieux, les cérémonies de la passion de Husayn. Le Châh effectua, en 1837, une tentative pour reprendre Hérat sur les Afghans, mais l’opposition britannique le força à la retraite. Sous son règne eut lieu la prédication de Mirza ’Ali Muẖammad, le “Bâb” (la Porte), qui répudiait tout ritualisme, et prêchait une religion de l’esprit, un syncrétisme philosophico-religieux, prônant notamment la libération de la femme. Il eut des disciples au Khorassan, au Mazanderan et en Azerbaïdjan. Cette prédication est tout à fait symptomatique des besoins de renouveau ressentis à l’époque par nombre de musulmans.

11Nasr ad-Dîn (1848-1896) eut pour ministre Mirza Taqi Khan Amir Kabir qui effectua une réforme judiciaire, mais fut assassiné (1851). Le Châh eut à combattre, en 1849, les révoltes du Mazandéran et du Zendaji, sous l’impulsion de Molla Husayn et de Buchrûye, babistes. Les révoltés furent pris et tués. Le Bâb, qui s’était donné comme le mahdî, le douzième imam, fut fusillé. Après la tentative babiste d’assassiner le Châh, en 1852, la répression de la nouvelle secte dans tout l’empire fut systématique. Cependant, à Karbala, en Iraq, Mirza Husayn ’Alî Nûrî, dit “Baha Allah” (splendeur de Dieu) reprit et compléta la doctrine du Bâb, accentuant son caractère universaliste et syncrétique (1852-54). Il rejetait notamment le jihâd et toute discrimination religieuse. Le gouvernement persan obtint des Ottomans qu’ils éloignassent le prophète des frontières perses : il fut contraint de séjourner en Turquie d’Europe et finalement à St Jean d’Acre (Laoust, ibid. p. 364-370).

12Suivant les conseils de l’ambassadeur russe à Téhéran, Nasr ad-Dîn tenta, en 1852, pour la seconde fois, de prendre Hérat et de nouveau les Anglais l’obligèrent à abandonner la partie. En 1856, il essaya pour la troisième fois et réussit à prendre la ville convoitée, mais les Anglais bombardèrent la côte et marchèrent sur Téhéran. Finalement, en 1856, le Châh signa le traité de Paris où il reconnut l’indépendance de l’Afghanistan. Les Russes continuaient leur avance au nord-est : en 1865, ils prenaient Tachkent, en 1868, Bukhara, et en 1884, Merv.

13Nasr ad-Dîn chercha à réformer l’Empire perse. Il donna des concessions d’exploitation aux compagnies européennes dans l’espoir qu’il en résulterait une amélioration de l’économie iranienne. Ainsi, en 1872, le britannique Julius de Reuter se fit attribuer des concessions démesurées, mais, sous la pression des Russes, le Châh les retreignit. La Grande Bretagne obtint quand même, en 1889, le droit de fonder la Banque impériale de Perse, les Russes pouvant aussi créer une banque de prêts. En 1890, le monopole des tabacs fut accordé à une compagnie britannique, mais le réformiste Jamal ad-Dîn al Afghânî (voir n° 199) écrivit au mujtahid principal de Samarra, l’ayatollah Chirâzî, qui publia une fatwâ interdisant l’usage du tabac jusqu’à ce que le Châh revienne sur sa décision. Les manifestations de Chîrâz, Isfahân, Tabrîz, contraignirent le Châh à céder en 1891. Pour la première fois dans l’histoire de la Perse, le Châh reculait devant l’opinion. Il cédait surtout devant la puissance du clergé, qui avait réussi à se positionner comme tel, suivant en cela la théorie de Muhaqqiq al-Hillî (ob. 1326) qui fait des ulémas les gardiens de la pensée de l’imâm caché. De plus, à la fin du xixe, des associations secrètes s’étaient formées pour la réforme de la Perse, contre la corruption, l’absolutisme royal et l’influence de l’étranger. Elles avaient aussi une grande influence, les religieux étant en général de leur côté, par haine de l’étranger. Mais cette alliance était lourde d’ambiguïté : pour les uns, les réformes étaient nécessaires pour résister à l’étranger, pour les autres il fallait éliminer l’étranger pour éviter les réformes... En 1896, le Châh fut assassiné.

14185L’organisation judiciaire et les réformes internes. La situation des tribunaux était déplorable au début du siècle. Les tribunaux d’État (administratifs) et les tribunaux des cadis (judiciaires) avaient des compétences mal définies et la loi appliquée était confuse. Arguant de la cruauté de la loi islamique, les étrangers avaient obtenu des privilèges exorbitants à travers leurs “agences légales” (tribunaux consulaires) qui leur permettaient de se soustraire aux tribunaux persans et même d’en soustraire ceux des Persans qu’ils voulaient favoriser (Talesh, p. 97-98). Paradoxalement les gouvernements étrangers poussaient aux réformes, tout en étant prêts à y résister si elles menaçaient leurs privilèges et intérêts. Depuis la fin du xviiie siècle, des lettrés (mirza) persans, ayant visité l’Europe, faisaient campagne pour la rénovation de la Perse. Souvent en exil, ils vivaient à l’heure ottomane, suivaient les Tanzimât (cf. n° 191), et n’avaient pas de mots assez durs contre le despotisme du Châh ou des religieux. En Perse, en revanche, en correspondance avec le Châh, Mirza Malkom Khan, défendit, en vain, une profonde refonte du système judiciaire.

15Diverses tentatives furent pourtant entreprises au cours du siècle. Le ministre Mirza Taqi Khan amir Kabir (1848-1852) tenta de reformer les tribunaux administratifs (c’est-à-dire laïques, dits Divan khaneh) et d’étendre leurs juridictions. Il prit des mesures contre les juges corrompus des tribunaux chariyeh (c’est-à-dire judiciaires, qui étaient perçus comme des tribunaux religieux), mais il fut démis et assassiné. En 1858 le Châh décida la création d’une chambre consultative de 25 membres et d’un ministère (dont un ministre de la justice). Ce ministre, tenta de rendre la justice administrative indépendante de l’administration (des gouverneurs), en nommant un fonctionnaire, le divan-begi, qui aurait la tâche de répartir toutes les affaires entre les tribunaux laïques et les tribunaux chariyeh. Des codes furent mis à l’étude. Les gouverneurs, qui achetaient leur charge et cherchaient à en tirer le maximum, ne firent rien pour aider la réforme. Le Châh de son côté, à partir de 1860, tint régulièrement des séances de justice dans la plus pure tradition des tribunaux maẕâlim, en première instance et en appel. Les réformes échouèrent pourtant, à cause de l’incompétence et de la corruption du personnel judiciaire. En 1862, un autre ministre de la justice les abolit, et rendit la justice laïque aux gouverneurs.

16Une nouvelle vague de réformes fut entreprise (1871-72), à l’instigation de Mirza Husayn Khân ministre de la justice, puis premier ministre. Elles prenaient modèle sur les tanzimât ottomanes. Les gouverneurs ne conservaient plus que des fonctions de police et d’instruction. Les procédures nouvelles respectaient les droits de la défense et ceux des personnes. Six chambres furent créées qui devaient traiter chacune du pénal, du commercial, des propriétés, des voies d’exécution, des appels et de la législation. Mais le ministre dut démissionner devant la conjonction des mécontents qui suscitèrent des manifestations l’accusant de sentiments anti-islamiques. Jusqu’en 1905, il ne subsista, de ces vagues de réformes que trois chambres sur six (pénale, commerciale et foncière), ainsi que les séances de justice du Châh, de plus en plus surchargées.

17Le grand juriste de droit musulman chiite au xixe siècle fut le chaykh al-Ansârî, qui, dans ses Rasâ’il reconstruisit les usûl al-fiqh chiites et en poussa loin la rationalisation. Il l’appliqua notamment à la théorie des contrats. Sa méthode s’imposa et s’impose encore au xxe siècle. Le plus influent, à la fin du siècle, fut at-Ṯabâṯabâ’î, correspondant de Jamâl ad-Dîn al-Afghânî (Mazahéri, Talesh, Tabâtabâ’î Esposito, E.I. 2 art. Iran). Voir aussi l’annexe 2.

18186L’Afghanistan. Timur Châh (1773-1793) qui succéda à Aẖmad Châh Sadozay, le “père de l’Afghanistan” et la “perle des perles” (Durri Durrani) (1747-1737) s’entendit mal avec les tribus et transféra la capitale à Kaboul. Le règne de Zaman Châh (1793-1800) fut marqué par le recul de l’influence afghane en Perse (montée des Qâjârs) et en Inde. Les Sikhs se rendirent indépendants au Sind et prirent le Penjab. Les successeurs de Zaman Châh se disputèrent le pouvoir, pendant que les Sikhs s’emparaient du Cachemire.

19La situation resta confuse jusqu’à la venue de Dost Muẖammad, de la lignée des Barakzaï, qui régna de 1826 à 1863. En fait, comme ses prédécesseurs, il ne cessa de combattre ses frères ou cousins prétendants au trône. L’intervention anglaise changea les données. Avec des troupes sikh les Anglais mirent sur le trône afghan un ancien roi de la lignée des Durranis, Châh Chuja (1839). Mais Kaboul se révolta, la garnison britannique dut battre en retraite et se fit massacrer dans les montagnes (1842). Chah Soudjah fut alors assassiné, et Dost Muẖammad reprit le pouvoir en même temps que sa lourde tâche d’unifier l’Afghanistan, toujours travaille par ses forces centrifuges. En 1855, Lord Dalhousie, gouverneur général de l’Inde, signa avec Dost Muẖammad un traité garantissant l’indépendance de l’Afghanistan. En 1856, Lord Caning, son successeur, dut tenir parole et se porter au secours des Afghans contre les Perses qui tentaient de prendre Hérat à l’instigation des Russes. En remerciement, Dost Muẖammad n’intervint pas au cours de la révolte des Cipayes (1857-1858).

20Chîr ’Alî, son fils (1863-1879), batailla pour garder son trône dont il fut dépossédé un temps par Akhbar Khân. Ce dernier avait pour ministre un certain Jamâl ad-Dîn al-Afghânî qui sera un propagandiste actif de la résistance à la colonisation et de la réforme des États musulmans (n° 200). Il dut s’enfuir quand les Anglais rétablirent Chîr ’Alî. Le monarque rétabli fit mine de s’allier aux Russes, mais les Anglais intervinrent de nouveau et Chîr ’Alî dut s’enfuir à son tour. Muẖammad Ya’qûb (1879-1880) fut installé à sa place et signa à Gandamak un traité de protectorat, laissant aux Anglais la politique étrangère. Mais la mission anglaise fut massacrée et la guerre reprit. Finalement, après une succession de victoires et de défaites, les Anglais évacuèrent en 1881, laissant l’Afghanistan au neveu de Ya’qûb, ’Abd ar-Raẖmân (1880-1901). Il devait se soumettre à leur volonté quant à sa politique étrangère et accepter subsides et assistance technique. Le nouveau monarque songea surtout à réunifier politiquement et religieusement l’Afghanistan. Les païens du Kâfiristân (pays des infidèles) furent convertis de force et la province devint le Nûristân (pays de la lumière). Les chiites du Centre furent soumis. ’Abd ar-Raẖmân se proclamait seul interprète de la religion et exigeait obéissance. Il affaiblit le pouvoir des ulémas en leur reprenant notamment l’administration des waqfs, en leur imposant le texte de leurs sermons, en créant des écoles publiques. Il établit des tribunaux d’État appliquant la loi islamique, et interdit les tribunaux coutumiers. Il favorisa surtout l’ethnie pachtun, majoritaire. Sous l’influence des Anglais, l’esclavage fut aboli. A sa mort, les frontières du pays étaient délimitées : une langue de terre au Pamir faisait de l’Afghanistan un État-tampon entre la Russie et l’Inde (Poulton, Esposito).

21187L’Inde. Le déclin de l’Empire moghul n’empêcha pas la vitalité de l’islam en Inde. A Delhi, le traditionniste Châh Walî Allâh est considéré comme le précurseur du réformisme. Son disciple, Châh ’Abd al-’Azîz est connu pour son important recueil de fatâwâ. Dans son entourage on traduisit le Coran en urdu, langue qui allait devenir celle favorite des musulmans. Près de Lucknow, une école religieuse forma maints spécialistes en sciences islamiques. A cette époque on trouve aussi des mouvements de réforme, de type fondamentaliste, comme ceux de Aẖmad Barelwî (ob. 1831) dans le Nord-Est et Charî’at ul-Llâh au Bengale sous domination anglaise (Esposito, 2,188 sq ; Laoust, Schismes, p. 356 sq.).

22La progression des Britanniques fut rapide au début du siècle. En 1798-1805, ils soumettaient à leur protectorat les principautés d’Hayderabad et de Mysore (où le musulman Tippoo fut remplacé par un prince hindou). La confédération marhate (au centre du Dekkan) fut battue une première fois et le Rajputana passa sous la protection anglaise (1817-1819). Après leur défaite en Afghanistan (1842), les Britanniques occupèrent le Penjab, le Cachemire (1846), le Sind (1849).et le centre marhate (1853). A la veille de la révolte des Cipayes, la totalité de l’Inde était sous leur contrôle direct ou indirect. Lord Dalhousie, gouverneur général en 1848, entreprit une politique de réformes. Il interdit les sacrifices humains (1845), le brûlement des veuves (sutti, 1848). L’esclavage, qui était aboli dans l’Empire britannique depuis 1833, ne fut interdit en Inde qu’indirectement : les tribunaux n’eurent plus la possibilité de reconnaître le statut d’esclave (1847). L’occidentalisation s’accéléra dans tous les domaines. En 1853, le gouverneur général détenait seul le pouvoir législatif et juridictionnel.

23La mutinerie des Cipayes fut une révolte des troupes auxiliaires indigènes (1857-1858). Elle unit les hindous et les musulmans contre les Britanniques. Delhi fut prise et le vieux roi mughul Bahadur Châh fut proclamé empereur (il avait été destitué l’année précédente). Les Sikhs, par haine des musulmans, se rallièrent alors aux Anglais qui purent reprendre Delhi et Lucknow et exercer des représailles. La révolte eut un grand retentissement. Elle mit en évidence les défauts de la colonie et suscita une vague de réformes dont la suppression de la Compagnie des Indes. Le gouverneur général devient vice-roi et la reine impératrice des Indes. Elle devait gouverner de Londres, avec l’aide d’un Conseil des Indes. Une Haute Cour, nommée par la Couronne surveillait la justice. Les réformes les plus notables curent lieu en matière de codification, à l’instigation de Lord Macaulay. On renonça à codifier les statuts personnels et l’effort se porta sur la loi territoriale. On adopta en 1859 un code de procédure pénale, en 1860-61 un code pénal et un code de procédure pénale. En matière civile (obligations) les juges devaient juger en équité, selon la formule “justice, equity and good conscience”, ce qui en pratique équivalait à introduire le droit anglais. D’autres codes et lois suivirent et leur histoire sort de celle du droit musulman. Ce dernier se maintint en Inde pour le culte, bien sûr, et pour le statut personnel des musulmans. Il allait donner naissance à ce qu’on appelle le droit anglo-musulman que nous étudierons dans la section suivante (Francis du Pré Olfield, in Dodwell, vol 5, p. 379-394).

24Il faut noter aussi que cette colonisation intense n’a pas été sans effet sur l’islam lui-même et qu’un important réformisme prit naissance. Les figures essentielles en sont Sayyid Aẖmad Khân, célèbre pour sa fondation de Mohammadan Anglo-Oriental College (1875) et Chirâgh ’Alî et Amîr ’Alî (chiite). Sur l’initiative des ulémas une école islamique d’esprit réformiste fut créée à Deoband et elle devait essaimer dans toute l’Inde et former des générations d’ulémas et d’imams. Le mouvement du mahdî Mirza Ghulâm Aẖmad tenta la réconciliation des musulmans, chrétiens et hindous, mais ses disciples de l’aẖmadîya furent considérés comme non musulmans.

25188Les Indes néerlandaises. Au début du xixe siècle, en application du traité de Vienne (1815), les Hollandais récupérèrent leurs colonies malgré la mauvaise grâce des Anglais. Ils ne purent se réinstaller qu’en guerroyant contre les populations indigènes qui voulaient conserver ou retrouver leur indépendance, et, à vrai dire, les expéditions furent continuelles. Trois guerres furent particulièrement difficiles : contre les wahhabites (dits Padri) de Sumatra (1803-1838) ; contre le prince Dipanegra à Java (1825-1830) ; contre le sultan d’Achech à Sumatra (1873-1907). Le régime colonial hollandais fut particulièrement dur (travail forcé).

26Du point de vue juridique, le droit colonial hollandais introduisit le droit hollandais en matière publique et pénale. Il était mis en oeuvre dans des tribunaux laïques institués par les autorités coloniales. Pour le statut personnel, il existait de nombreux tribunaux islamiques, à Java en particulier. La loi islamique (chaféite) qui était appliquée faisait une large place aux coutumes (adat). Cette politique contribua à gêner l’emprise des ulémas sur l’ensemble de la population musulmane en multipliant les communautés. Les tribunaux islamiques devaient obtenir une ordonnance d’application des tribunaux civils hollandais pour chacun de leurs jugements. En 1882, ils turent réformés dans un sens collégial, ce qui en pratique conduisit à leur autonomie vis-à-vis des tribunaux civils. Une loi sur les mariages mixtes autorisa le mariage de la musulmane avec un non-musulman (1898), mais en général les Hollandais ne cherchèrent pas à bouleverser le statut personnel musulman (Esposito, Cuisinier in Grousset-Léonard).

§ 3 - L’Empire ottoman

27189Les premiers réformateurs ottomans. L’histoire de la réforme de l’Empire ottoman commence dès la fin du xviiie siècle. Abdul-Hamîd II (1774-1789), avec une petite équipe de ministres réformateurs, porta ses efforts sur l’armée, première urgence. Il modernisa l’artillerie et la marine, en faisant appel à des techniciens étrangers, ce qui prêta le flanc aux critiques des religieux. Il tenta de discipliner l’infanterie des janissaires et la cavalerie. Les mécontents firent campagne contre le principal ministre réformateur, Khalîl Hamid, qui fut démis et exécuté (1785). Le parti religieux qui l’emporta obligea à la guerre contre la Russie (1787), que vint rejoindre l’Autriche (1788).

28Selim III (1789-1807), mit fin à la guerre. L’Autriche, détournée par les affaires de France, signa la paix (1791, Sistova), sans rien obtenir. La Russie en revanche obtint la reconnaissance de son annexion de la Géorgie et de la Crimée (Jassy, 1792). Le sultan créa une armée nouvelle, recrutée en Anatolie, dite nizâm-i djedid (la nouvelle organisation), continua les réformes de la marine, et accorda aux ulémas le plaisir de voir les sujets chrétiens et juifs de l’Empire porter un costume légal. Des ambassadeurs permanents furent nommés dans les capitales européennes (sauf Paris), mais inefficaces, ils furent remplacés par des chargés d’affaires. Les difficultés s’accumulèrent : l’insurrection grondait en Grèce et dans les Balkans, Bonaparte s’emparait de l’Égypte (1798), Ibn Sa’ud des villes saintes (1803-1804), Djazzar Pacha cherchait à s’agrandir en Palestine... Une insurrection des janissaires, auxquels se rallièrent les mécontents, eut raison de Sclim III. Il fut destitué en 1807 et assassine peu après. L’anarchie régna à Istanbul où l’on fit la chasse au réformateurs, mais ceux-ci, se rallièrent autour du ministre Bayraktar Mustafa Pacha, qui renversa la situation avec des troupes fidèles (1808) et proclama un nouveau sultan, Mahmud II.

29Mahmud II (1808-1839) était un réformateur, mais il agit avec prudence. De nouveau il tenta de réformer l’armée, ce qui entraîna de nouveau la révolte des janissaires et la mort de Bayraktar (1808). Mahmud réussit à reprendre la situation en mains et attendit. En 1822, il était parvenu à placer ses hommes dans tout l’appareil d’État. Il s’était rallié les ulémas par son attitude religieuse, d’autant qu’il en était de réformistes comme les chaykh ül-islam ’Abd ul-Wahhab et Mustafa ’Asim. Il fit mener une campagne de propagande contre les janissaires, incapables de gagner une guerre, et seulement bons à piller. En 1826, nouvelle tentative de réforme, nouvelle révolte des janissaires, mais cette fois l’opinion, les ulémas, et surtout le corps des canonniers étaient avec le sultan. La caserne des janissaires fut bombardée, conquise, nettoyée. Les janissaires restants dans l’empire furent arrêtés et exécutés. Les chefs de la confrérie des bektachis qui les soutenaient (la plupart des janissaires étaient membres de cette confrérie) subirent le même sort. Les ulémas avaient perdu leurs alliés, le sultan avait retrouvé son armée. Elle devint effectivement moderne en quelques années, mais elle manquait de cohésion, et elle ne connut que la défaite (Mantran, p. 421-458).

30Malheureusement la conjoncture interne et externe fut mauvaise. L’agitation des chrétiens des Balkans, combinée aux guerres russes, aboutit à l’abandon de vastes pans de territoire. La Bessarabie, passa aux Russes dès 1812, puis, après l’insurrection grecque et l’intervention des Européens, le traité d’Andrinople (1829) consacra le premier recul d’importance. La Grèce devint indépendante, la Serbie et des territoires valaques et moldaves devinrent autonomes (ils formeront la Roumanie). Le plus grave fut que l’Égypte, jusqu’ici alliée fidèle, devint une puissance menaçante. Une première passe d’armes fit de la Syrie une province égyptienne et de la Russie le gendarme des Détroits (Hünkar Iskelesi, 1833). La France s’empara d’Alger (1830) et quand il fut évident qu’elle comptait y rester et agrandir sa conquête, les troupes ottomanes durent reconquérir la Libye préventivement (1835). Dans une seconde passe d’armes avec l’Égypte, grâce à l’appui anglais, la Porte parvint à faire rentrer Muẖammad ’Alî dans l’obéissance et à faire reculer la politique française (Londres, 1841).

31190Les réformes et leur contexte. Entre-temps, pour gagner l’alliance anglaise, le sultan avait préparé une programme de réformes (tanzimât). À vrai dire, depuis 1834, l’administration n’avait pas cessé d’être réformée et rationalisée, les fonctionnaires hiérarchisés et salariés en conséquence. Un recensement permit de refaire l’assiette des impôts qui furent levés par des agents salariés. Différents conseils consultatifs de haut niveau furent créés en 1838, pour proposer des réformes aux ministères et au sultan (Shaw, p. 36-49). Mais le grand coup d’envoi des tanzimât fut le Khatti Cherif de Gûlkhâne, le Noble écrit (du palais) du Berceau de la rose (1839). Ce texte fut proclamé solennellement, non par Maẖmud II qui mourut en 1839, mais par son fils ’Abd ül-Mejid Ier (1839-1861). En un mot il annonçait le retour à la sécurité et à la légalité et en même temps instaurait l’égalité de tous les sujets ottomans, musulmans ou non, devant la loi (texte in Aristarchi-Nicolaides, t 2, p. 7-14).

32Les réformes ne furent pas seulement ni même principalement le résultat des pressions européennes. Elles étaient souhaitées par l’élite de l’Empire. Parmi les grandes figures de ce courant on retient surtout (Shaw, p. 61-70 ; Dumont, in Mantran, p. 462 sq.) Mustafa Rechîd Pacha (ob. 1858), ancien ambassadeur, franc-maçon, plusieurs fois ministre des affaires étrangères et grand vizir, et qui fut l’inspirateur du Hatti Cherif de Gülkhâne (1839). Mehmed Emîn ’Alî Pacha (ob. 1871) fut un membre du bureau des traductions du ministère des affaires étrangères, véritable pépinière de réformateurs, et probablement le lieu où se sont décidées toutes les réformes. Il fut nommé plusieurs fois ministre des affaires étrangères et grand vizir, il anima le Haut Conseil des réformes créé en 1854, et fut l’auteur du Khatti Hümâyün (1856), deuxième charte des réformes. Midhet Pacha (ob. 1883) fut gouverneur provincial (Bulgarie, Syrie), puis grand vizir ; il fut l’apôtre de la Constitution ottomane de 1876. A ces hommes de pouvoir s’ajoutent des idéologues divers, journalistes, écrivains : Münif Pacha (ob. 1910) ; Ibrahim Chinâzî (ob. 1871) ; Ziyâ Pacha (ob. 1880), conservateur, mystique religieux ; Nâmik Kemâl (ob. 1888), attaché à l’islam, partisan de la liberté constitutionnelle, fondateur d’une société secrète d’où sortiront les “Jeunes ottomans” ; Mustafa Fâzîl (ob. 1875), prince égyptien, auteur d’une Lettre ouverte (1867) qui marque le début de la rupture entre les réformateurs fidèles au sultan, et ceux qui voulaient une Constitution et la fin de l’absolutisme. Très nombreux furent aussi les “anonymes de la réforme”, francs-maçons, militaires, hommes d’affaires, artisans et travailleurs des professions libérales (métiers nés de l’occidentalisation), nombreux minoritaires (juifs, grecs, arméniens), mais aussi hommes de religion, pour lesquels, de par un certain concordisme naïf, les réformes ne sauraient nuire à l’islam.

33Pour mener à bien le programme des réformes, il aurait fallu que “l’homme malade de l’Europe” (i. e. l’Empire ottoman) jouisse d’une certaine tranquillité. Ce ne fut pas le cas et les difficultés ne cessèrent pas. L’agitation des chrétiens était permanente, en Crète et en Roumanie. Au Liban, les Égyptiens (appuyés par la France), pendant leur occupation, s’étaient alliés aux chrétiens maronites contre les druzes, fidèles au sultan (appuyés par l’Angleterre). La haine des deux communautés et les massacres commis par les uns et les autres obligea d’abord le sultan à partager l’administration du pays et à créer un sandjak du Liban dirigé par un gouverneur chrétien (1841). En Palestine, la mésentente entre latins et orthodoxes de Jérusalem amena la guerre de Crimée entre la France, qui soutenait les latins, et la Russie, protectrice des orthodoxes, décidée à aller jusqu’au bout. La France se serait contenté d’un accord, ainsi que l’Empire ottoman, mais cette fois-ci l’Angleterre poussa à la guerre. Au traité de Constantinople (1854), les Anglo-français assurèrent le sultan de leur appui en échange de réformes. La guerre de Crimée fut meurtrière. Le traité de Paris (1856) garantit l’intégrité de l’Empire ottoman devenue une “question d’intérêt européen”. Toute flotte de guerre fut de nouveau exclue des Détroits.

34Avant même la conclusion de la paix le sultan tint ses promesses et le Khatti Hümâyûn de 1856 reprit avec plus de précision le Khatti Cherif de Gûlkhâne : liberté des cultes garantie par la rétribution des prêtres, égalité de tous devant la loi, la justice, l’école, l’impôt... Les chrétiens obtenaient le droit d’entrer dans les institutions représentatives locales (en voie de création), dans toutes les écoles, dans toutes les armées, (mais là, ils pouvaient s’en dispenser moyennant une taxe, le bedel). L’État ottoman s’assignait le devoir de bien gérer ses finances, de lutter contre la corruption, de favoriser la création de banques, de mettre en oeuvre des travaux publics, etc. (texte in Aristarchi-Nicolaides, t 2, p. 14-23).

35Ces bonnes mesures ne passèrent pas facilement dans les faits. Témoin, en 1860, la nouvelle flambée de haine entre les communautés libanaises. Mais les massacres réciproques tournèrent au désavantage des chrétiens, les druzes ayant rallié à eux les sunnites. Une intervention militaire française rétablit l’ordre et Napoléon III obtint l’autonomie de la montagne libanaise (1860).

36Avec ’Abd ül-’Azîz (1861-1876) la politique de réformes continua, les difficultés aussi. La Crète était en révolte permanente, ainsi que toutes les principautés balkaniques autonomes ou pas, avec la complicité des agents russes. La Porte concéda l’autonomie du Monténégro (1858), la réunion des principautés roumaines (1861). Les troupes ottomanes quittèrent la Serbie en 1867 pour éviter les incidents. Mais le sultan ne voulut pas céder aux révoltes en Crète (1856, 1869), ni en Bosnie-Herzégovine (1874-1876) où la répression des Bachï-bozouk (irréguliers ottomans) tournait au massacre. L’entrée en guerre de la Serbie et du Monténégro, appuyées par la Russie, souleva la haine des communautés. Une foule de musulmans à Istanbul exigea le renvoi du chaykh ul-islam et de Nedîm Pacha, le grand vizir, accusés de complicité avec les Russes. Le sultan céda, remplaça le chaykh ül-islam et nomma à contrecœur un nouveau ministère libéral (avec Midẖet Pacha). Celui-ci, pour se prémunir déposa le sultan et mit sur le trône Murâd V qui se révéla faible d’esprit. Il fut remplacé par son frère ’Abd ül-Hamîd II (1876-1909).

37Malgré tout, en l’espace de trente ans l’empire avait connu des bouleversements profonds, tant économiques, que sociaux, ou culturels. En dépit de ses aspects négatifs (inflation, emprunts, banqueroute de 1875, pertes de souveraineté du fait des ingérences étrangères...) le bilan était impressionnant. Les villes avaient des gares, des postes, des hôtels pour les Européens, un quartier de banques, des cafés, des théâtres, mais aussi de nouvelles casernes, des écoles, des hôpitaux, des bâtiments administratifs... L’empire était devenu méconnaissable. Examinons surtout ce qu’il advint du droit et des institutions.

38191Les réformes institutionnelles. Les réformes en ce domaine furent nombreuses, retouchant plusieurs fois le même projet. Nous en présentons le résultat vers 1870.

39L’administration ottomane, depuis la réforme de 1864, faite sur le modèle napoléonien, s’était fortement rationalisée. De véritables ministères existaient désormais, avec leurs administrations centrales bien fournies en fonctionnaires ayant statut, hiérarchie, salaires... L’administration locale comptait 27 provinces (vilâyet), chacune dirigée par un gouverneur (vâlî), assisté d’une assemblée générale. Chaque province était divisée en sandjak, dirigé par un mutasarrif assisté d’une assemblée consultative. Les sandjaks, à leur tour, étaient divisés en kazâ, dirigé chacun par un kâymâkam avec son assemblée. Chaque kazâ était encore divisé en nâhiyé (avec son müdür ou mudîr en arabe), comprenant des villages ou quartiers, chacun dirigé par un maire (mukhtâr) et son conseil des anciens. Outre les fonctions administratives attendues, ces instances avaient des fonctions judiciaires : la justice n’était pas séparée de l’administration, conformément à la théorie des tribunaux de mazâlim.

40L’organisme le plus important pour la justice et le droit fut le Conseil supérieur de la justice. Fondé en 1838, il devait préparer les textes législatifs, et servir de cour d’appel pour les questions relatives aux nouveaux codes et lois. On lui adjoignit l’Assemblée supérieure des réformes, sorte de “brain trust” des tanzimât, fondée en 1854. Le Conseil supérieur de la justice avait trois départements, le premier chargé de la législation, le second de surveillance administrative et financière, et le troisième servait de cour d’appel ou de tribunal administratif en première instance pour juger les fonctionnaires du gouvernement central. En 1867, il devint le Conseil d’État, l’appellation de Conseil supérieur de la justice désignant une Cour d’appel supérieure.

41Du Conseil supérieur de la justice est issue la transformation de la justice. Elle commença par la création en 1840 de tribunaux de commerce. Ils étaient collégiaux, à l’image des tribunaux français : aux trois juges nommés s’ajoutaient quatre assesseurs professionnels (qui pouvaient être choisis parmi les minoritaires ou les Européens). Mais surtout, durant les années 1860-1870, on assista à la création des tribunaux officiels (nizâmî). Ils faisaient une place aux laïcs et minoritaires nommés par les autorités civiles et appliquaient le droit des codes nouveaux et non le droit musulman. Ils étaient hiérarchisés : à la base, au niveau du canton (nâhiyé), on trouvait un conseil des anciens de 12 membres, servant de tribunal de paix ; puis s’étendait un réseau de tribunaux d’arrondissement (kaza, sandjak) ; ils étaient supervisés par des cours d’appel dans les chefs lieux de provinces ; en 1867, on couronna l’édifice par la fondation du Conseil d’État, avec ses cinq départements : 1/ intérieur et guerre ; 2/ finances et waqfs ; 3/ droit et justice ; 5/ travaux publics, commerce et agriculture ; 5/ éducation publique. En 1869 le Conseil d’État s’adjoignait 6/ une cour d’appel de la justice administrative. La même année on fusionna les départements 1/ et 5/ et on dédoubla le 6/ en une cour civile et une criminelle. Une réforme de 1875 fut abolie l’année suivante et le Conseil d’État resta à peu près ce qu’il était jusqu’à la fin de l’Empire ottoman.

42Le droit subit la plus importante mutation. Le code pénal de 1840 était une simple loi complémentaire de la loi islamique. Elle punissait les délits contre la chose publique (lèse-majesté, détournement de fonds...), l’excitation à la révolte (notamment le refus de payer l’impôt), la corruption, le refus d’obéissance des fonctionnaires, mais infligeait aussi des peines de galère contre les brigands (qui s’ajoutaient éventuellement au talion), la peine d’exil pour l’usurpation de biens ou le licenciement s’il s’agissait d’un fonctionnaire, ainsi que quelques règles de procédure (Heidborn, p. 366-367). Ce code était assez confus, mais d’esprit égalitaire et respectueux de la loi islamique pour les matières qu’il traitait. Il fut révisé en 1851 par une nouvelle loi pénale (kanun-i djedid) improprement appelée code, car ce n’était en fait qu’un complément au code de 1840. Heidborn l’appelle “Novelle de 1867” (p. 367). Cette loi criminalise le faux, les propos indécents, l’enlèvement des jeunes filles. Elle ordonne que les prisonniers malades soient rendus à leur familles et que les pauvres soient entretenus aux frais de l’État.

43En 1858 l’ensemble fut remplacé par un code directement inspiré du droit français, excluant les ẖudûd, y compris la punition de l’apostasie. Le code commercial (1850, révisé en 1861) était aussi d’inspiration française, et légalisait le prêt à intérêt. Il ne fit pas l’unanimité et déclencha des polémiques (qui furent en général rares). Le code de commerce maritime, d’inspiration française, suivit peu après (1863). En matière de droit civil (obligations), on codifia la loi musulmanes hanéfite. Le résultat, qui fit date, fut appelé la Medjelle (ou Majalla en arabe). Il comprend 16 livres et fut publié de 1870 à 1877. Ahmed Djevet Pacha (ob. 1895), historien et juriste, homme politique, en fut l’auteur principal. Il faut signaler aussi un code agraire (1858), respectueux du droit coutumier, c’est-à-dire de la situation existante, qui favorise l’appropriation des terres et à long terme la constitution de grandes propriétés. Mais les réformateurs ottomans se heurtèrent à la mauvaise volonté des Européens dès qu’il s’agissait de supprimer les Capitulations. Sur ce terrain, la réforme échoua totalement.

44Dans ce train considérable de réformes signalons encore, et brièvement, la sécularisation de l’enseignement. Les ulémas se voyaient retirer un privilège de taille, celui de former les nouvelles générations. Le projet de réforme de 1869 prévoyait une dar ül-fünûn, une université (lettres, droit, sciences naturelles, mathématiques). Elle fut effectivement créée en 1870, mais elle fut tout de suite l’objet des attaques des ulémas, qui trouvaient son enseignement trop laïc. Une fois mort le ministre qui l’avait initiée (1871), elle fut fermée. Toutefois depuis 1830, une série de grandes écoles existait pour former des officiers, des professeurs (1862), des ingénieurs, des médecins (1866), des vétérinaires, des administrateurs (1859). Toutes étaient ouvertes à tous les sujets de l’empire. Les femmes eurent la première école normale féminine en 1870. S’ajoutaient des centaines d’écoles privées, protestantes, catholiques, juives, que fréquentaient surtout les minoritaires arméniens et grecs.

45192La Constitution ottomane. ’Abd ül-Hamîd II. Quand le nouveau sultan monta sur le trône la guerre dans les Balkans contre la Serbie et le Monténégro était presque gagnée, mais les Russes, puis les Européens intervinrent pour exiger une conférence internationale. En même temps une Constitution fut proclamée dans l’empire. Elle laissait au sultan des pouvoirs considérables. Le ministère était responsable devant lui et non devant les chambres. Le sultan avait le droit de dissoudre et de convoquer ces dernières, de déclarer la guerre et la paix, de signer les traités et de promulguer les lois. Les chambres n’avaient que le pouvoir de contrôler le budget. La conférence internationale se tint à Istanbul (1876) et échoua complètement : toutes les exigences européennes se heurtèrent à la même objection : c’est contraire à la Constitution.

46Midhet Pacha, paradoxalement tenu pour responsable de l’échec de la conférence, fut remercié par le sultan. La Serbie et le Montenegro signèrent la paix (1877), mais la Russie entra en guerre, entraînant de nouveau ses satellites. Au début de 1878, le troupes russes étaient aux portes d’Istanbul. Le traité de San Stéfano fut corrigé en un sens moins défavorable aux Ottomans par la conférence internationale de Berlin qui se réunit la même année (1878). Si les appétits slaves furent contenus, la conférence consacra quand même l’indépendance de la Roumanie, de la Serbie, du Monténégro, et prépara celle de la Bulgarie. La Russie s’agrandit en Anatolie. Le sultan avait payé l’alliance de l’Angleterre par le don de Chypre. Quant à l’Autriche, elle occupa la Bosnie-Herzégovine. Entre-temps le sultan avait dissout le Parlement (1878). Il ne se réunira plus pendant trente ans.

47Durant ces trente années, le sultan ’Abd ül-Hamîd II chercha à consolider l’empire par une politique de force, centralisatrice et panislamiste. Ce panislamisme n’était d’ailleurs pas un retour à une quelconque théocratie puisque la sécularisation du droit et de la justice continua. Il était par dessus tout, à travers l’affirmation de la doctrine du califat, un appel pressant à tous les musulmans de serrer les rangs autour du sultan. Les libéraux furent disgraciés, pourchassés, parfois assassinés par la police politique de l’empire. La censure fut tatillonne jusqu’au ridicule. Les minoritaires chrétiens, qui s’agitaient plus que jamais et qui étaient la cause et le prétexte de l’intervention des puissances, furent brutalisés ou massacrés. Les Arabes aussi donnaient du souci. Ils commençaient à prendre conscience d’eux-mêmes en tant que non Turcs, et cherchaient à se libérer des Ottomans. La parution en 1902 du livre du Syrien al-Kawâkibî, La mère des cités, qui défend l’idée d’un calife établi à la Mecque, pape de l’islam régénéré, marque une date dans l’éclosion du nationalisme arabe. Eux aussi, comme les chrétiens des Balkans, pouvaient donner prétexte à l’ingérence des puissances. Les Turcs essayèrent de se les attacher par des concessions et des faveurs diverses, mais cette politique ne réussira pas mieux qu’avec les chrétiens des Balkans.

48Malgré tout les réformes continuèrent. On organisa des tribunaux mixtes (1879), mais l’initiative échoua en raison du refus des puissances de céder sur la question des Capitulations. On créa encore des grandes écoles, on construisit des voies ferrées, on fit appel aux investissements étrangers (qu’on considérait à l’époque comme bénéfiques). La prépondérance économique des Anglais céda le pas à celle des Français qui investirent massivement. Les Allemands, dont le rôle économique augmenta vite après la visite de Guillaume II en 1898, suscitaient moins de méfiance du côté ottoman. Ils obtinrent la concession du chemin de fer de Bagdad. Culturellement, c’est la France qui dominait, par sa langue, par son droit, par ses écoles.

49Déjà le temps de la curée commençait. La France imposa son protectorat à la Tunisie (1881). L’Angleterre, l’alliée de la Porte, occupa l’Égypte (1882). Dans l’empire, on institua en 1881 l’administration de la Dette publique, un État dans l’État, comme l’était déjà la Régie des tabacs. Dirigée par des Européens représentant les porteurs de titres, la Dette se paya sur diverses taxes, diminuant d’autant les ressources de l’État ottoman. En 1894-96 les violences endémiques se généralisèrent dans les pays chrétiens, Macédoine, Arménie, Crète. Les Grecs déclarèrent la guerre pour la Crète, et malgré leur défaite, le sultan dut céder aux voeux des puissances (1897). La Crète devint autonome : elle sera rattachée à la Grèce en 1908. La Macédoine resta ottomane jusqu’en 1912, mais les troubles y furent incessants et encouragés par l’attitude des Serbes, Grecs et Bulgares. Les interventions des puissances visaient à cette époque à maintenir le statu quo, ce qui permit aux Ottomans de noyer la révolte arménienne dans le sang (1894-1896). Le système hamidien semblait réussir au début du xxe siècle, mais le danger ne vint ni de l’extérieur, ni des chrétiens, ni des nationalistes arabes. Ce fut l’opposition jeune turque, qui, grâce à sa pénétration dans l’armée, réussit à abattre le régime décrié du “sultan rouge”.

§ 4 - Le Moyen Orient arabe. Les réformismes

50193L’Égypte de Muẖammad ’Ali. Premières codifications pénales. L’expédition d’Égypte (1798) fut le premier contact en profondeur du monde musulman avec une Europe transformée et dont l’esprit était devenu délibérément laïque. Le choc ne provenait pas tant des coups de canon de l’armée française, ni même de la constatation de l’avance scientifique des conquérants, que de la découverte d’une manière de penser toute nouvelle et surtout non religieuse (Djabarti, Lewis). L’expédition française eut pour résultat immédiat en Égypte, la destruction de la puissance mamlouke et la mise en vedette des notables et des ’ulamâ’. Quand Mehemet Ali (ou Muẖammad ’Alî, 1805-1849) vint avec les troupes ottomanes, il comprit le parti qu’il pouvait tirer de ces nouvelles élites et établit son pouvoir en s’appuyant sur elles (1805). En 1811 le massacre des derniers Mamlouks, au cours d’un banquet, lui donna les mains libres.

51Dès 1808 il introduisit une réforme de l’administration locale. Il en décidera deux autres, en 1816 et 1833, sur le modèle français. Elles peuvent être considérées comme des réformes judiciaires, dans la mesure où l’administration et la justice étaient en partie confondues suivant le système habituel en Islam, dont l’origine remonte aux tribunaux des injustices, institués sous les Abbassides. Cette réforme créa des gouvernorats divisés en départements, lesquels furent divisés en districts comprenant plusieurs villages. Chaque chef-lieu possédait une administration plus ou moins développée : soit celle du gouverneur, mudîr, ou celle du préfet, nâzîr, ou celle du chef de district, ẖâkim, ou enfin dans les villages, réduite à sa plus simple expression, celle du maire, chaykh al balad. Parallèlement à l’administration et à sa justice, on trouvait le système des tribunaux judiciaires (dits char’î, conformes à la loi islamique) avec ses juges ou ses substituts dans les centres les plus importants (bandar). Il y avait surtout dans les bandar-s une garnison avec un officier responsable de la police du territoire et des troupes mobiles de janissaires (ou des auxiliaires bédouins parfois) sous l’autorité de qaimaqam-s ou d’aga-s (officiers). Cette police était rattachée au “ministère” de la guerre. Les réformes de 1816 et 1833 firent varier le nombre des gouvernorats et les appellations arabes, mais le système administratif à quatre niveaux, décalqué sur le système français resta le même.

52Jusqu’en 1830, Muẖammad ’Alî fut le fidèle serviteur des Ottomans dans ses campagnes d’Arabie (n° 199), du Soudan (n° 205) et de Grèce (n° 189). Mais il avait le souci d’enrichir l’Égypte et de développer la production industrielle et agricole, tout en poursuivant une politique de réformes administratives et militaires. L’envoi d’une mission scolaire en France, dont Rifâ’at aṯ-Ṯaẖṯâwî était l’imâm, signale bien son esprit moderniste. Il faut surtout évoquer, en 1830, le code paysan, sorte de code pénal qui tendait à réduire les peines infligées aux paysans, jusqu’ici fort maltraités. Les peines étaient la mort, le bagne, la prison, l’exil au Soudan, ou de 10 à 500 coups de fouet (kurbâj) ou encore le tatouage de la lettre “lam” (pour liss, voleur). Plusieurs articles renvoyaient à la loi islamique ; le code ne divergeait avec elle que pour le vol (bastonnade et emprisonnement au lieu d’amputation).

53Une nouvelle codification pénale partielle fut incluse dans la loi publiée en 1837 sous le titre Qânûn as-siyâsa-namê qui créait les premiers ministères en Égypte. La partie pénale concernait les délits commis par les agents de l’État : détournement de fonds, corruption, désobéissance, négligence, détérioration du matériel. Mis à part les crimes qui étaient punis par le bannissement ou les travaux forcés, la plupart des sanctions étaient le licenciement, la prison ou l’amende prise sur le salaire. Si un fonctionnaire commettait un crime de sang, il s’en tirait avec le paiement de la diya. Mais si un fonctionnaire était assassiné, son meurtrier était mis à mort. Quand Muẖammad ’Alî reçut en 1839 le Khatt-i Cherif de Gülkhane, il répondit que les réformes qu’il énonçait étaient déjà appliquées en Égypte, notamment l’interdiction du talion et le contrôle de la peine de mort, ainsi que l’égalité de tous devant la loi. Ce n’était pas faux, pour le dernier point du moins, le Pacha n’avait aucun préjugé contre les juifs et les chrétiens et tout le monde fut bien obligé de l’imiter.

54Depuis 1830, Muẖammad ’Alî était en conflit avec son suzerain, mais le bilan de l’affaire, en 1841, fut mauvais pour lui : son armée dut être réduite à 18000 hommes ; il fut contraint d’abandonner ses prétentions syriennes et de payer un tribut à Constantinople ; surtout, il dut consentir à la fin du monopole commercial égyptien, système qui avait permis le départ d’une industrie. Le seul avantage qu’il obtint fut la reconnaissance de sa dynastie à titre héréditaire. Le firman en question disposait expressément que les lois ottomanes devaient s’appliquer à l’Égypte. Ce qui n’empêcha pas le Pacha de ne pas appliquer le code pénal ottoman de 1840 (n° 191), et de continuer à publier diverses lois pénales, directement ou à travers un organisme spécial l’Assemblée juridique (Jam’iyya ẖaqqâniyya) créée en 1842. Cet organisme était issu du Conseil du gouverneur (diwân al wâli), modifié plusieurs fois. Il s’occupait de siyâsa, c’est-à-dire des lois civiles, pénales, militaires et administratives qui échappaient au droit musulman. Il jouait le rôle de Chambre de cassation, ou de Haute cour. En 1849, sous Abbas, il devint le Conseil des arrêts (majlis al-aẖkâm).

55Les nouvelles lois de Muẖammad ’Alî furent réunies aux anciennes en une sorte de code appelé Qânûn al-muntakhabât (Lois choisies). Cette codification empruntait largement au droit musulman, surtout en ce qui concernait le meurtre, les coups et blessures où le talion, la diya (prix du sang), le serment cinquantenaire étaient en usage. Mais elle s’en écartait aussi, pour le vol et pour les atteintes à l’honneur. On y trouvait des emprunts au droit français, les premiers décidés par les Égyptiens : par exemple en matière de légitime défense, de bris de scellés ou de fausses signatures. Les peines étaient dures, et le principe de la responsabilité individuelle n’était pas toujours respecté puisque que le chaykh l-balad pouvait être puni en cas de vol dans son village. Mais par ailleurs étaient introduits les droits du prisonnier à garder ses biens, des peines différentes selon l’âge du coupable, l’interdiction des arrestations arbitraires. Le champ couvert était assez vaste et il s’agissait véritablement d’un code pénal.

56194Codes et réformes sous Abbas et Sa’îd. Ce “code de Mehemet Ali” comme l’appelaient les Européens reçut encore des compléments et une nouvelle édition fut faite en 1849. Muẖammad ’Alî étant mort, l’ensemble fut édité sous son successeur, ’Abbâs Ier (1849-1854). On l’appela le “code d’Abbas”. Il est très proche du code de Muẖammad ’Alî, mais certaines peines étaient différentes et plus proches de la loi islamique. Par rapport au code ottoman de la même époque, la loi égyptienne était supérieure. Après la parution de la “Novelle de 1867” à Istanbul, il fallut mettre à jour le code égyptien. La différence fondamentale était qu’aucune condamnation à mort ne devait être prononcée sans l’approbation du sultan. ’Abbâs résista avec acharnement à cette clause qui sapait son autorité. L’Angleterre l’appuya dans ses négociations avec la Porte (1851-52) et les délégués égyptiens parvinrent à un compromis avec ceux du sultan : le Pacha garderait encore sept ans le droit de condamner à mort, et les Égyptiens obtenaient d’importantes modifications au code pénal ottoman, de sorte qu’un nouveau code fut mis au point pour l’Égypte.

57Le nouveau code s’appelait officiellement al-Qânûn-nâmê as-sultânî ou encore Qânûn al-jazâ’ al-himâyûnî. Il fut en vigueur de 1854 à 1863 en principe, mais de fait jusqu’en 1883. Il ne différait de la codification précédente que par l’adjonction de nouvelles pénalités. Il limitait le ta’zîr (peine discrétionnaire) par exemple à 79 coups de fouet (c’est de droit hanéfite), remplaçant le reste par des peines diverses (prison surtout). On y trouvait aussi des discriminations sociales : par exemple en cas de destruction d’arbres, le pauvre recevait des coups de fouet et le riche payait une amende correspondant au double des dégâts. Les peines étaient moins sévères dans l’ensemble. Cette clémence serait duc à une plus grande sécurité et à des pressions européennes. A noter que la rébellion, qui était punie de mort dans le code ottoman, ne recevait qu’une peine d’exil de sept ans : ’Abbâs préféra une peine légère et immédiate plutôt que d’en référer à Constantinople. Quant au fonctionnaire criminel il était cette fois condamné à mort. Le code ne s’éloignait pas beaucoup de la loi islamique.

58Ce code ne fut publié qu’avec retard et sous le règne de Sa’îd (1854-1863), d’où son nom “code de Sa’îd”. De toute façon il fut mal appliqué et des peines arbitraires plus sévères furent souvent infligées et trop souvent la mort. Sa’îd limita la bastonnade à 200 coups en 1858, puis l’interdit en 1861, sans grand succès. Sa’îd réforma aussi l’armée et fit en sorte que les Égyptiens puissent accéder aux plus hauts grades. Il décréta la fin du monopole sur les terres qui purent être appropriées. Son nom est surtout attaché à la construction du canal de Suez (1856-1869), réalisée par son ami d’enfance, le français Ferdinand de Lesseps.

59’Abbâs constitua des bureaux de plaintes (aqlâmu d-da’âwî) qui devaient, dans chaque poste de police, recevoir les plaintes des victimes, mais aussi des administrés contre l’administration. Ces bureaux ne donnèrent pas grande satisfaction dans la mesure où ils étaient placés sous la responsabilité du gouverneur, en quelque sorte juge et partie. La création de cinq conseils judiciaires de province en 1852 est plus importante : ces conseils devaient traiter des affaires criminelles et constituer de véritables cours d’appel.

60Ils furent supprimés sous Sa’îd en 1854, rétablis en 1856, supprimés en 1860 et rétablis en 1861 et probablement supprimés encore une fois puisque nous verrons Isma’îl les rétablir. Sa’îd fut le premier à tenter une réforme des tribunaux char’î en 1856, au moins sur le papier, car, semble-t-il, ce ne fut qu’un premier essai. La même année il obtint d’Istanbul que tous les cadis fussent nommés par le gouvernement égyptien et non plus par le grand cadi de la capitale. Néanmoins le cadi ’askar du Caire restait nommé par la Porte comme par le passé. Mais Sa’îd introduisit surtout du désordre dans une machine qui en avait assez de par elle-même. En 1857 Nubar Pacha fut nommé président d’une cour d’appel dont il ne savait rien, même pas le lieu, et dont il ne trouva même pas les juges (p. 168).

61195Les premières réformes d’Isma’îl Pacha. Isma’îl Pacha (1863-1879) fut le plus ambitieux et le plus attachant des Pachas d’Égypte. Quand il prit le pouvoir en 1863, il déclara vouloir se conformer strictement en matière pénale au code officiel, et ainsi les interdictions prononcées par Sa’îd contre la bastonnade furent levées. Il permit à Rifa’at aṯ-Ṯaẖṯawî de reprendre son œuvre de traducteur (interrompue sous ’Abbâs) et donna ordre de traduire les codes français. Mais surtout, Isma’îl, séduit par le nouveau code pénal ottoman de 1858 inspiré du droit français, décida de l’adopter le 5 juillet 1863. Il dut rencontrer des résistances puisque la même année, en septembre, il ordonna que les parties particulières à l’Égypte et contenues dans l’ancien code devaient être maintenues. Ce qui fait qu’en attendant la parution d’un code nouveau inspiré du code ottoman mais comprenant les parties égyptiennes, on continua d’appliquer le code de 1854. Ce code attendu devait être un des élément de la première réforme judiciaire, celle de 1870-73 que nous allons voir. Isma’îl créa en 1866 une Chambre consultative de députés (75 membres). Il acquit en 1867, à coups de millions, le titre de khédive (prince), que l’on traduit par vice-roi, en même temps que la liberté de négocier directement avec les puissances. Ce droit fut complété en 1873 par celui de légiférer et d’avoir une armée en nombre illimité. Derrière ce transfert de droits juridiques et politiques, il y avait la volonté égyptienne de mettre fin au système des Capitulations.

62Isma’îl rétablit définitivement les conseils judiciaires de province en 1863, “à la demande populaire”. Après le premier effort, avec Nubar Pacha, pour éliminer la domination consulaire (n° 196), il entreprit de se rendre encore plus indépendant, en 1870, en acceptant de payer le cadi du Caire, encore nommé par la Porte, pour qu’il reste à Istanbul. Puis par une série de textes qui s’étagent de 1870 à 1873 il mit en place un système de tribunaux nationaux qui devaient juger toutes les affaires autres que celles relevant du statut personnel (qui étaient réservées aux cadis). Ces tribunaux comprenaient :

  1. un niveau de justice sommaire dans presque chaque ville et village (majâlis da’âwî al-balad).
  2. des tribunaux de première instance dans les huit principaux bandar-s (majâlis da’âwî al-bandar ou majâlis ibtida’îya). Au Caire et à Alexandrie les tribunaux commerciaux existants furent supprimés.
  3. trois tribunaux d’appel au Caire, à Tanta et à Asyût (majâlis al-isti’nâf)
  4. enfin le majlis al aẖkâm, maintenu comme Conseil supérieur de la justice et Haute cour.

63En 1872 était créé un ministère de la justice pour parfaire le tout. Mais la réforme péchait par bien des côtés. Le manque d’élites compétentes la rendait difficile. La procédure était mal fixée, les sessions irrégulières et surtout les tribunaux restaient soumis aux interventions de l’administration. Les tribunaux char’î subsistaient et avaient aussi le droit de juger au pénal sous le seul contrôle du majlis al-ahkâm. En même temps on continua de créer des tribunaux nouveaux qui enlevaient des compétences aux tribunaux char’î, comme en 1873 la création des majlis hisbiya chargés de juger les affaires d’incapables. Cependant une réforme avait nettement réussi, celle qui instituait les tribunaux mixtes. Pour bien en comprendre l’enjeu, il faut faire un retour sur le système des Capitulations.

64196Le problème des Capitulations. Les étrangers de l’Empire ottoman étaient soumis au système des Capitulations. Depuis le moyen âge, et notamment depuis 1535, date à laquelle François Ier aurait obtenu de la Porte les premières “Capitulations” (c’est-à-dire “chapitres”), elles s’étaient multipliées et étaient devenues perpétuelles en 1740. Elles soustrayaient à l’autorité locale les étrangers et ceux-ci étaient dès lors jugés selon les lois de leur pays d’origine par des tribunaux consulaires. Cette dérogation n’affecta pendant longtemps que peu de monde et convenait à l’esprit du droit musulman qui admet le principe antique de la personnalité des lois. Mais dès lors qu’un sujet ottoman était impliqué dans une affaire (qu’il soit plaignant ou victime), celle-ci devait passer devant les juridictions ottomanes (art. 5 du traité de 1535 par exemple). Par la suite, la France, puis les autres puissances, avaient obtenu la présence obligatoire d’un drogman (interprète) ou d’un représentant du consulat pour le procès et pour l’exécution des sentences : la personne du prévenu, son domicile étaient inviolables sans le consentement de son consul.

65En Égypte, jusqu’à Muẖammad ’Alî le système fut défavorable aux étrangers selon Nubar Pacha (Mémoires, p. 147). Puis l’usage évolua. La nécessité de la présence du drogman ou des assesseurs consulaires amenait les Égyptiens à se présenter d’abord au consulat. Si l’action avait été introduite devant un tribunal égyptien, cela revenait au même car les représentants du consulat ou l’accusé ne comparaissaient pas, ce qui bloquait l’affaire dans la juridiction égyptienne. L’Égyptien plaignant finissait par s’adresser toujours d’abord au consul qui faisait promptement condamner son ressortissant s’il lui apparaissait coupable et à ce moment l’Égyptien, ayant obtenu réparation, renonçait à porter plainte devant les juridictions égyptiennes. Ou au contraire le consul faisait lanterner l’affaire s’il estimait son ressortissant innocent (cas le plus fréquent). Même si le plaignant avait pu obtenir un jugement des autorités égyptiennes contre un étranger, il fallait l’assistance du consul pour exécuter le jugement. On aboutissait au même résultat : le consul était juge, le plus souvent d’ailleurs un juge incompétent en droit, mais surtout un juge partial. Pour les crimes, le consul n’ayant pas le droit d’en juger, il renvoyait l’affaire dans la métropole. Comme il n’était pas question de payer le voyage aux témoins, aux parties civiles, au représentant de la police égyptienne, les tribunaux métropolitains jugeaient sur les pièces écrites et concluaient souvent par des non-lieux. De plus, même au niveau des délits le prévenu pouvait interjeter appel à Londres, à Malte, à Aix-en-Provence..., l’affaire prenait alors tellement de temps que la partie plaignante finissait par abandonner. Les délinquants et criminels étrangers semblaient jouir d’une quasi-impunité.

66Le principe de la compétence du tribunal du prévenu fut ainsi établi au pénal comme au civil. En sens inverse le plaignant étranger avait l’appui du consul et toute l’affaire devenait diplomatique, aboutissant souvent au plus haut niveau quand la plainte visait l’administration locale. Muẖammad ’Alî réagissait brutalement devant les prétentions excessives et fit même parfois expulser les demandeurs et plaignants étrangers. ’Abbâs fit traîner. Sa’îd donna satisfaction trop libéralement aux demandes des plaignants contre le gouvernement égyptien. La bonté attire la canaille. Les exigences devinrent de plus en plus exagérées, abusives. Voici quelques exemples : un négociant perdit ( ?) quelques marchandises dans un village : il accusa collectivement le village, puis le gouvernement responsable de la sécurité ; un Autrichien obtint 25 000 F pour un oeil poché par un ânier : car le gouvernement égyptien fut tenu responsable de la police. On cite ce mot de Sa’îd à un consul qu’il recevait : “Couvrez-vous, mon cher consul, couvrez-vous ! Il y a des courants d’air ! Vous pourriez prendre un rhume et j’aurais des indemnités à vous payer !” (Nubar, p. 153). Cette situation fut à l’origine de la réforme de Nubar Pacha.

67197La grande réforme : les tribunaux mixtes. La question de la réforme du système des Capitulations fut relancée en 1862, par une circulaire de Chérif Pacha (ministre des affaires étrangères) qui est, en fait, inspirée par Nubar Pacha : il s’agissait d’établir des commissions d’arbitrage mixtes (étrangers / Égyptiens), une par consulat. Tous les consuls acceptèrent sauf celui de France. On constitua la commission pour l’Autriche mais elle échoua assez vite car les arbitres de l’Égypte ou de l’Autriche se considérèrent comme les avocats de leur partie et non comme des juges.

68Les négociations reprirent en 1867, après le firman octroyant à Isma’îl le titre de khédive (prince) et lui permettant de négocier directement avec les puissances (8 juin). Le 7 juillet, Nubar Pacha envoya un rapport au khédive. Il proposait de créer une catégorie spéciale de tribunaux qui seraient composés de magistrats étrangers et égyptiens (vraiment égyptiens cette fois-ci) et qui jugeraient les litiges entre Égyptiens et étrangers, à côté des tribunaux consulaires qui jugeraient les litiges entre étrangers, et des tribunaux égyptiens qui jugeraient les litiges entre Égyptiens. De plus il était affirmé le principe de la séparation complète de la justice d’avec l’administration : “la justice doit émaner du gouvernement mais non en dépendre ; elle ne doit pas plus dépendre du gouvernement que des consulats” (cité par Lamba, Européens, p. 85). Le projet de Nubar fut rendu public et communiqué aux puissances. Les résistances furent vives, surtout dans la colonie européenne.

69Une autre difficulté existait : “Appeler le magistrat européen à siéger comme juge en Égypte pouvait paraître chose simple à un Européen ; le vice-roi lui-même pouvait ne pas y faire attention, tant il était habitué à considérer sa volonté comme au-dessus de tout. Mais à Constantinople, siège du califat, centre d’un gouvernement musulman, proposer un magistrat chrétien, en lieu et place du cadi représentant la loi sacrée, était chose hardie, et bien hardie en effet. Comment serait-elle considérée par Ali, par Fouad, par le corps des ulémas ?” (p. 284). En fait l’objection ne lui fut jamais faite directement car Nubar Pacha mit en avant la lutte contre l’influence des consulats, une lutte pour l’Égypte et qui ne pouvait en fin de compte que servir l’islam. Il déclara au sultan qu’il s’agissait de “délivrer cinq millions de musulmans de l’exploitation qu’ils subissent du fait de cent mille Européens..” (p. 289). Il obtint d’ailleurs du sultan l’extension des pouvoirs d’Isma’îl et le titre de khédive pour son maître en 1867, car le calife avait très bien compris l’enjeu.

70La question du contenu du droit à créer fut aussi escamotée, car il apparut plus important de reprendre le contrôle sur les tribunaux. À aucun moment il ne fut question de proposer aux puissances quelque code inspiré du droit musulman en matière pénale : aucune ne l’aurait accepté, le tollé aurait été formidable et tous les efforts de l’Égypte vers un plus d’indépendance anéantis. Qui plus est, sur le plan juridique, on voulait précisément reprendre aux puissances ce que la conception musulmane du droit leur accordait à travers les Capitulations.

71L’histoire des négociations est bien connue et nous ne la reprendrons pas (cf. Brinton). La France dont les intérêts étaient importants en Égypte, se signala par sa mauvaise volonté devant le projet de Nubar. Elle accepta les projets en matière civile et commerciale pour une période probatoire de cinq ans, mais refusa le projet pénal. L’avocat français Maunoury, ami de Nubar Pacha, avait rédigé des projets de codes. La guerre franco-allemande fit traîner les négociations jusqu’en 1873. Finalement le khédive proposa de restreindre la compétence pénale des tribunaux, dans un premier temps, aux crimes et délits commis contre les magistrats et officiers de justice dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de leurs fonctions ; y étaient rattachés les crimes et délits commis par les magistrats et officiers eux-mêmes et les obstructions à l’exécution des sentences des tribunaux mixtes. Il maintint fermement sa demande, menaçant de retourner à l’application stricte des Capitulations. La France finalement se rallia à titre d’essai pour cinq ans. Une nouvelle commission internationale se réunit à Constantinople en janvier-février 1873 et son rapport reprit les demandes du khédive. La France fit adopter l’interprétation la plus restrictive possible : ne serait accordé aux tribunaux que le strict nécessaire à leur fonctionnement. Le Règlement d’organisation judiciaire de 1875 est le fruit du travail de cette commission (texte in Wathelet-Brunton, II, p. 740).

72Les tribunaux furent solennellement inaugurés le 28 juin 1875, en l’absence des magistrats français parce que l’Assemblée nationale de Versailles n’avait pas encore approuvé la réforme, ce qu’elle ne fit que le 17 décembre. Ces tribunaux avaient compétence en matière de contraventions commises par les étrangers à l’encontre des règlements égyptiens de police approuvés par les puissances. Pour les affaires pénales (délits et crimes) qui n’intéressaient pas les magistrats et officiers des tribunaux mixtes, les Capitulations étaient toujours en vigueur. Elles ne furent supprimées qu’en 1936, par le traité de Montreux.

73Les Tribunaux mixtes commencèrent à siéger le 1er février 1876. Leur organisation était moderne, mais complexe. En matière pénale par exemple, on avait institué des tribunaux correctionnels composés de trois magistrats (un magistrat égyptien et deux étrangers) et d’assesseurs (tous étrangers) ; des cours d’assises composées de trois conseillers (un égyptien et deux étrangers) et d’un jury (douze étrangers). Il était aussi institué une Chambre d’instruction (chambre du conseil) composée des trois magistrats (un égyptien, deux étrangers) et de quatre assesseurs (tous étrangers). Un Parquet était aussi mis en place avec un procureur général. Les magistrats du Parquet étaient amovibles et nommés par le khédive seul à la différence des juges qui étaient inamovibles et nommés par le khédive sur une liste présentée par les consuls.

74Les codes utilisés par les tribunaux mixtes furent ceux rédigés par Maunoury, à partir du droit français : code civil mixte, commerce mixte, commerce maritime mixte, procédure civile et commerciale mixte, pénal mixte, instruction criminelle mixte (textes in Wathelet-Brunton, I). Le code pénal avait été fait à partir du code pénal français et du code pénal ottoman de 1858. Il devait être au début le seul code pénal pour toute l’Égypte. Mais il ne fut pas promulgué par le gouvernement égyptien. Ayant été adopté que par les puissances pour les tribunaux mixtes (et seulement pour ce qui concernait les contraventions et ce qui entrait dans le cadre du Règlement d’organisation judiciaire), il fut appelé code pénal mixte. Pour les Égyptiens, le code pénal indigène ne fut mis au point qu’en 1883, après l’occupation anglaise : il fut largement inspiré du code pénal mixte (Anderson in Holt).

75Nous n’avons pas suivi la vie intellectuelle égyptienne durant tout le siècle : elle est très riche. On ne peut que renvoyer à l’ouvrage de Delanoue (Moralistes...) qui décrit bien ce qu’elle était, et qui est très attentif aux questions juridiques.

76198Fin d’Isma’îl. Tawfîq et l’occupation anglaise. Le droit égyptien à la fin du siècle. Mais le khédive Isma’îl ne sut pas profiter de son indépendance financière. Trop endetté, il vendit à l’Angleterre ses parts du canal de Suez (1875) et quand la banqueroute se profila, l’Angleterre était, avec la France, au premier rang des actionnaires du canal. En 1876 un véritable condominium franco-britannique fut institué pour régler les dettes du royaume. La Caisse de la dette était dirigée par des commissaires européens. Les recettes étaient contrôlées par elle. Le khédive n’avait plus le droit d’emprunter. En essayant de lutter contre cette mainmise occidentale, le khédive ne provoqua que sa destitution qui fut décidée par le sultan sur la demande de l’Angleterre et de la France.

77Son fils Tawfîq (1879-1881) fut investi et se montra plus docile. Cependant dans le pays le mécontentement, aggravé par une crise économique, était immense. L’armée égyptienne en particulier s’agitait et elle finit par imposer le nationaliste ’Arabi Pacha comme ministre de la guerre (1882). L’agitation tourna à l’émeute à Alexandrie où des Européens et des chrétiens furent tués. La flotte anglaise bombarda la ville et débarqua des troupes. Le khédive déclara ’Arabi Pacha rebelle et le destitua, mais il constitua un contre-gouvernement au Caire. En septembre l’armée de ’Arabi Pacha fut battue, le Caire occupé par les troupes anglaises. Les Français, hésitants, s’étaient esquivés. Le 19 septembre 1882 fut pris le décret khédivial le plus court et le plus fascinant de l’histoire du droit égyptien : “Nous, Khédive d’Égypte, considérant la rébellion militaire, décrétons : Article premier : L’armée égyptienne est dissoute. Signé Tewfiq”.

78Le régime anglais, de 1882 à 1914, fut un régime d’occupation sans base juridique. Un consul général britannique donnait des conseils “qui devaient être suivis”, en particulier pour la nomination des ministres. Lui-même devait négocier toute décision aussi bien avec le khédive ou le gouvernement égyptien qu’avec son ministre de tutelle ou les puissances intéressées au sort de l’Égypte. Ce fut Sir Eveling Baring (Lord Cromer en 1891) qui joua ce jeu délicat. Il fit sans cesse ressortir que de profondes réformes devaient être faites avant l’évacuation des troupes anglaises, sans quoi une réoccupation apparaîtrait immanquablement comme nécessaire peu de temps après l’évacuation.

79L’assemblée consultative de 1866 existait toujours. Son mode d’élection fut réformé par la Loi organique de mai 1883, et le suffrage devint universel indirect. Cette loi réorganisait toute la structure politique égyptienne. Désormais on trouvait des Conseils consultatifs provinciaux, un Conseil législatif (30 membres, 16 élus par les conseils consultatifs de provinces, 14 nommés par le gouvernement), une Assemblée législative (composée de 82 membres : 6 ministres ; les 30 membres du Conseil législatif ; 46 élus par l’ensemble des électeurs).

80Les réformes furent nombreuses : armée nouvelle, réorganisation de la dette publique, des impôts, des douanes, de la fonction publique, etc. Suivons les réformes du droit et de la justice.

81De 1879 à 1892, le ministre de la justice fut Qadri Pacha. En 1880 il avait procédé à la réforme des tribunaux char’î, au moment où éclatait la crise de ’Arabi Pacha. Cette loi portait surtout sur le statut des cadis. Mais elle limitait leur compétence au statut personnel et aux homicides. Ils devaient juger suivant le rite hanéfite, mais pouvaient opter entre la doctrine d’Abû Hanîfa et celle des deux Compagnons (Abû Yûsuf ou ach-Chaybânî). On avait aussi introduit une prescription de 15 ans pour la majorité des cas, 30 ans pour les waqf-s.

  • 1 C'est la terminologie de l'époque et sa traduction officielle. Par la suite on préféra le terme ar (...)

82Le décret du 14 juin 1883, portant réorganisation des tribunaux indigènes (ahlî)1, reprenait et clarifiait la réforme d’Isma’îl : les trois niveaux étaient confirmés, celui des tribunaux de justice sommaire, celui des tribunaux de première instance, enfin celui d’une Cour jugeant en appel ou en cassation au Caire. Ils pouvaient juger toute matière civile ou criminelle, sauf celles relevant de la compétence des tribunaux mixtes ou des tribunaux char’î (art 16). Toute condamnation à mort devait recevoir l’avis favorable du mufti d’Égypte (art 15). Il était obligatoire que les jugements soient rendus conformément aux textes ou codes promulgués (art 28). En cas de silence de la loi, le juge devait avoir recours à l’équité ou, en matière de commerce à l’équité et aux coutumes (art 29).

83Les codes furent : le code civil indigène d’octobre 1883 (propriété et obligations), et, en novembre 1883, les codes de commerce indigène, de commerce maritime indigène, de procédure civile et commerciale indigène, le code pénal indigène, et le code d’instruction criminelle indigène, les deux derniers ayant été remplacés en 1904. Ils étaient calqués sur les codes mixtes, mais pas totalement. Par exemple le code civil indigène (propriété et obligations), adopta des institutions de droit musulman : la préemption (chuf’ a) ; le transfert des dettes (ẖawâla) ; le droit d’annulation dans la vente (khiyâr ach-charṯ) ; la vente à livrer (salam) ; la non-exigibilité des dettes résultant de ventes de boissons alcooliques, etc.

84En 1897 la réforme atteignit les tribunaux char’î. Le texte fut retouché en 1910 et 1911. Une hiérarchie était constituée et les procédures d’appel furent fixées. Les témoignages et serments furent réglementés et le document écrit tendit à devenir le principal mode de preuve. C’était une révolution silencieuse, qui transformait profondément la nature du procès. L’homicide échappa à la compétence de ces tribunaux qui ne traitèrent plus que du statut personnel. En cette matière, le droit musulman classique qui s’y appliquait resta inchangé pendant tout le xixe siècle. Le code écrit par Qadri Pacha, pourtant strictement hanéfite, ne fut pas promulgué. Il fut toutefois utilisé marginalement dans les tribunaux mixtes.

85Que ce soit par la question des Capitulations et des tribunaux mixtes, ou par l’influence de la Porte à travers son code pénal de 1858, le droit français avait pénétré l’Égypte. Cette acculturation du droit français s’ancra fortement, du moins chez les élites nationalistes (Ziadeh). D’ailleurs elles n’en parlaient pas comme un droit français, mais comme le droit égyptien, et, tout en en reconnaissant l’origine étrangère sans honte, elles étaient décidées à le conformer par la jurisprudence aux nécessités locales et à en faire un véritable droit national. Ce droit leur apparut comme un refuge, un trait de la personnalité égyptienne face aux tentatives anglaises de le modifier.

86Quant au droit musulman, il n’avait pas su trouver en lui-même les ressources pour se présenter comme un droit possible pour un État moderne. Il est même frappant de constater que le droit pénal musulman n’a jamais fait l’objet (à l’époque) d’une codification (comme celles de Qadri Pacha pour le statut personnel, le waqf, les obligations) ni même d’un projet. Peut-être était-il difficile aux Égyptiens d’être plus musulmans que le Calife ou que le Grand Cadi de Constantinople.

87En Égypte pourtant la vie intellectuelle était intense. On y jouissait d’une liberté d’expression bien plus grande que dans l’Empire ottoman. Les nationalistes arabes en particulier ceux de Syrie, s’y réfugièrent. L’assemblée consultative permettait un semblant de vie parlementaire. Les Égyptiens Sa’ad Zaghloul et Mustafa Kamel furent les nationalistes égyptiens les plus en vue (Anderson in Holt).

88199Les courants réformistes. Le wahhabisme. En matière de réforme, il faut bien distinguer deux types, ou deux courants de réformisme. Il y a d’abord le réformisme qu’on pourrait qualifier d’interne. C’est celui qui vise la réforme des moeurs, l’élimination du paganisme et des innovations, l’application de la loi islamique “la plus authentique”. Depuis les kharidjismes et les chiismes, en passant par les Almohades et les Ikhwân wahhabites, il est permanent en terre d’islam, “structurel” si l’on veut.

89Ce premier versant du réformisme est représenté par le wahhabisme en Arabie. Fondé par Muẖammad Bn ’Abd al-Wahhâb le mouvement se référait au hanbalisme et à Ibn Taymîya et Ibn Qayyim. Le prédicateur fit alliance avec une famille d’émirs, Muẖammad Ibn Sa’ûd (ob. 1765) et ses fils. Ces derniers prirent Ryad (1773) puis grignotèrent les possessions ottomanes dans la péninsule. La Mecque fut prise en 1806 par les wahhabites. Ce n’est qu’en 1811 que le sultan, utilisant son féal, Muẖammad ’Alî, pacha d’Égypte, réussit à écraser la révolte (1818). D’un type comparable est le réformisme de la Sanûsîya en Libye (n° 229), et, plus hétérodoxe, le mahdisme du Soudan (n° 205).

90Le second type de réformisme naît à partir de la fin du xviiie s. environ, et vise surtout la réforme des États musulmans, de leur droit et de leur économie sur le modèle européen, mais précisément pour relever le défi européen avec les mêmes armes. Il est représenté par les exemples du sultan d’Istanbul et celui de Muẖammad ’Alî, qui légiférèrent par qawânîn, en cherchant l’inspiration en Occident, comme on l’a vu. Cette opposition des deux types de réformisme se retrouve, avec mille nuances, tout au long du xixe et du xxe siècle.

91A la fin du siècle, il semble que les deux courants se soient rejoints dans la personnalité de Muẖammad ’Abduh qui tenta une réforme de l’islâm lui-même en réaction au défi européen. Le terme réformiste a été plus spécialement donné à cet auteur et à ses disciples, cependant qu’on a préféré le terme modernistes pour ceux dont le souci était plus centré sur la réforme de l’État et de la société et qui, le plus souvent oubliaient l’islam. Cette distinction est plus valable pour le xxe siècle que pour le xixe siècle. Les réformistes comme Muẖammad ’Abduh et les réformistes puritains comme les sanûsî de Libye, sont dits, ensemble, salafistes, car ils font tous références aux salaf (en arabe, les anciens). Le terme est donc ambigu.

92Les réformistes sont relativement nombreux et très actifs à la fin du xixe siècle et au siècle suivant. On a déjà évoqué les figures les plus célèbres et leur action (n° 185 pour la Perse, n° 190 pour les Ottomans) et on verra Khayr ed-Dîn pour la Tunisie (n° 202). On a aussi signalé Jamâl ad-Dîn al-Afghânî en Afghanistan et al-Kawâkibi (n° 192), plus politiques que juristes. En revanche Muẖammad ’Abduh et Rachîd Rida curent une profonde influence sur le droit.

93200Muẖammad ’Abduh et Rachîd Riḏâ. Le plus célèbre des réformistes fut Muhammad ’Abduh (1849-1905). C’est d’abord un disciple de Jamâl ad-Dîn al-Afghânî (1839-1897), avec lequel il a souvent travaillé. ’Abduh, reprenant des idées déjà connues en Orient (Mouradgéa d’Ohsson par exemple), pensait que les coutumes et les superstitions populaires, la pratique des juges et des potentats locaux, déformaient le vrai visage de l’islam. Pour lui, un retour aux sources authentiques de l’islam (Coran, Sunna) devait résoudre les problèmes du retard du droit musulman. Il préconisa donc “la réouverture des portes de l’ijtihâd”, c’est-à-dire de la recherche de la loi de Dieu à partir des sources fondamentales.

94Mais le procédé idéalisait trop l’histoire des origines. Malgré son effort pour introduire plus de rigueur dans le commentaire du Coran et plus d’indépendance d’esprit dans les matières religieuses en faisant passer la morale avant le droit, ce qui révèle ses tendances mutazilites, Muẖammad ’Abduh resta prisonnier d’une vision totalisante de l’islam, c’est-à-dire considérant l’islam comme une totalité autosuffisante. Or ce qui faisait problème c’était justement l’optique totalisante des sources et moins les constructions des juristes sur ces sources. C’est pourquoi la postérité intellectuelle de Muẖammad ’Abduh ne pouvait que retomber sur les pentes traditionnelles. Son disciple Rachîd Ridâ (1865-1935) continua certes son oeuvre, mais de manière plus conformiste, surtout après l’abolition du califat en 1924, car il craignait, semble-t-il, que l’islam tout entier ne fût emporté par le courant laïcisant et moderniste.

95201Réformisme et droit musulman. Le droit de Muẖammad ’Abduh provenait du Coran et de la Sunna “authentique”, c’est-à-dire vérifiée. Il attaqua les écoles juridiques, l’imitation servile des anciens (le taqlîd), réclama le droit à un nouvel ijtihâd (recherche de la loi sacrée). Préoccupé surtout de faire progresser le monde arabe, il n’hésitait pas à adopter des points de vue favorables à l’intérêt de la communauté, fussent-ils contraires à l’orthodoxie stricte. Son orthodoxie n’a jamais été mise en doute, quoique sa méthodologie ne le fût point, ni non plus certaines de ses solutions. Dans ce domaine, il a d’ailleurs été l’initiateur d’une pratique contemporaine très répandue, jusqu’aux islamistes : chacun a sa propre interprétation et ses propres solutions en droit musulman, interprétations et solutions souvent fort éloignées du fiqh classique, et qui contribuent à une dispersion certaine des opinions actuelles.

96Même vu selon Rachîd Riḏâ, le réformisme, en admettant la reprise de l’ijtihâd, la pratique du talfîq (mélange des rites), le recours à la raison, la supériorité de certains principes moraux sur des injonctions particulières de la tradition, le recours à la notion classique de nécessité (ḏarûra), ou à celui d’intérêt (maslaẖa), ouvrait la voie aux législations modernes (cf. n° 292). Par la suite certains ont soutenu que le problème résidait dans les sources, et c’est ainsi qu’il faut comprendre le rejet de la Sunna par exemple chez Kaddhafi ou même celui des prescriptions coraniques médinoises du Coran chez Maẖmûd Ṯaha.

97C’est grâce à l’influence réformiste que les attitudes changèrent, que l’esprit de dialogue se renforça. Des concepts comme le jihâd (guerre sainte) furent imprégnés de sens nouveaux (tirés du fond ancien de la Sunna) : effort vers le travail, effort de pureté. L’idée que seul le droit du culte était immuable s’imposa, ce qui avait pour corollaire que le droit concernant les relations entre les hommes (mu’âmalât) pouvait être adapté. De plus en plus de musulmans ont récusé l’existence de quatre écoles juridiques ou du moins ont cherché une pratique qui synthétisât les quatre courants. C’est sous le couvert du réformisme que les musulmans ont accepté les législations nouvelles qui faisaient usage du talfîq (mélange des rites).

§ 5 - L’Afrique du Nord. L’Afrique noire

98202La Tunisie. Les beys de Tunis étaient indépendants d’Istanbul depuis longtemps. Au début du xixe siècle, le souci de Hammûda Bey (1782-1814) était de défendre sa liberté d’action vis-à-vis du dey d’Alger (à qui il payait tribut), et vis-à-vis des puissances européennes qui voulaient des avantages commerciaux. A l’intérieur, il fit lui aussi massacrer ses janissaires, qui complotaient contre lui (1811). Maẖmûd Bey (1814-1824) dut promettre aux Européens la fin de la course et l’abolition de l’esclavage. Husayn Bey (1824-1835) institua une armée régulière mais n’intervint pas contre la France qui occupait Alger et les villes de la côte algérienne. Sous Musṯafâ Bey (1835-1837) la France empêcha une reconquête ottomane de Tunis. Devant la pression des Français tant militaire que diplomatique, Aẖmad Bey (1837-1855) tenta une réforme militaire qui coûta cher et échoua. Les Tunisiens, écrasés d’impôts, se révoltaient çà et là. Istanbul cherchait à renforcer sa position à Tunis, mais la France n’y avait pas intérêt et encourageait le bey à manifester son indépendance. Le bey fut reçu en France en 1846 comme un souverain et il refusa d’aller en Angleterre car les Britanniques prétendaient l’accompagner d’un délégué de la Porte. La même année, il abolit l’esclavage. La décision fut communiquée aux juges des tribunaux religieux (il existait aussi une justice du Bey), en arguant que la loi islamique était incertaine sur ce sujet. Une réforme de la loi pénale et civile fut entreprise où le Bey demandait que “les dispositions du code soient en harmonie avec les besoins actuels et possibles du pays et qu’ils ne s’écartent des principes fondamentaux de la loi religieuse qu’en cas de besoin absolu” (Bouali, p. 13 sq.). Une réforme fiscale fut aussi mise en oeuvre.

99Muẖammad Bey Husayn (1855-1859) accepta la nouvelle réforme fiscale que lui présentait Khayr ad-Dîn son ministre : elle instituait un impôt non coranique, la mejba, dont était exemptes certaines villes (Tunis) et régions. La condamnation à mort d’un Juif blasphémateur en 1857, suscita un tollé en Europe. Les consuls réclamèrent des garanties pour les non-musulmans. Finalement le bey prêta serment sur un texte, al-’ahd al-amân, le Pacte fondamental, qui reprenait en substance le Hatti Cherif de Gülhané en consacrant le principe de l’égalité de tous les habitants de la Tunisie sans distinction de religion. Le commentaire de ce texte, élaboré dans différentes commissions, où siégeaient le chaykh al-islam, les mufti-s hanéfite et malékite, des ministres (dont Khayr ad-Dîn, ministre de la marine), devint plus tard la Loi organique, la Constitution tunisienne de 1861.

100C’est sous As-Sâdiq (1859-1882) que le texte fut achevé et adopté. Beys, ministres, gouverneurs et notables prêtèrent serment. Le “code civil et pénal tunisien”, entrepris en 1852, fut adopté en même temps que cette Constitution. Il organisait une hiérarchie de tribunaux laïcs, à côté des tribunaux de cadi et de rabbins (pour les statuts personnels), et des tribunaux commerciaux. Les juges étaient en même temps procureurs. Les dispisitions pénales étaient d’esprit égalitaire, comme le pacte fondamental, et elles excluaient les châtiments corporels.

101Mais la situation était mauvaise : les impôts restaient abusifs, les caïds avides et impitoyables, l’armée famélique donc pillarde, les paysans fatalistes, l’administration mal payée donc corrompue, sans oublier les escrocs étrangers qui se multipliaient... Les hauts personnages de l’État contractaient des emprunts à l’étranger, détournaient les fonds ou les gaspillaient, s’endettaient de nouveau... La dette tunisienne, gonflée de ses intérêts, devint énorme. En 1863, on décida d’augmenter la mejba, et de supprimer les exemptions. L’insurrection éclata contre cette décision et contre la Constitution rendue responsable de tous les maux. Elle fut abolie en 1864. A la guerre répressive (atroce), s’ajoutèrent le choléra, le typhus, les sauterelles, la sécheresse donc la famine. Une commission financière où dominaient les Français fut instituée (1868-1869) et elle contrôla l’essentiel des revenus de l’État tunisien. La Porte tenta de reprendre le contrôle des relations étrangères de Tunis, mais ni le bey, ni les puissances européennes n’en tinrent compte.

102En 1873, Khayr ad-Dîn fut nommé premier ministre. A son actif il faut compter la création du collège Sadiki (1876), dont le fruit, une nouvelle élite tunisienne, ne devait se faire sentir que bien plus tard. La situation restant désespérée, il fut destitué en 1877. L’année suivante, un échange de lettres franco-anglais laissa les mains libres à la France. Finalement, prenant prétexte d’une incursion de pillards en Algérie, les Français attaquèrent par terre et par mer et imposèrent le traité du Bardo (12 mai 1881). Le bey admettait l’occupation française jusqu’au moment où “l’administration locale (serait) en état de garantir le maintien de l’ordre”. Au Sud, les “marabouts” (selon la terminologie coloniale) déclenchèrent une véritable guerre sainte, et les troupes françaises durent employer toute la fin de l’année à réduire cette résistance. Une nouvelle convention fut signée en 1883 par le nouveau bey, ’Alî Bey (1882-1902) : il consentait au protectorat français et “à procéder aux réformes administratives, judiciaires et financières que le gouvernement français jugera utiles”.

103203L’Algérie colonisée de 1830 à 1902. L’Algérie fut conquise de 1830 à 1847. Malgré l’aide marocaine, l’émir ’Abd al-Qâdir, âme de la résistance à l’invasion, fut finalement vaincu et fait prisonnier (1847). Par la suite le Sud fut conquis, mais diverses révoltes éclatèrent dont la plus importante fut celle de Muqranî (1870-1871) en Kabylie.

104A l’arrivée des Français, la majorité des Algériens vivaient dans les campagnes et étaient soumis, au civil, à leurs coutumes. Le droit musulman proprement dit ne s’appliquait que dans les villes ou les bourgs où il y avait un cadi ou un délégué du cadi. La justice criminelle était soustraite de la compétence des cadis au profit des autorités administratives (ẖâkim dans les villes, caïds et chaykhs dans les campagnes) et de leurs polices. Le pays n’avait pas de tradition intellectuelle comparable à celles de la Tunisie ou du Maroc, et le réseau d’écoles islamiques était faible. L’islam algérien était surtout populaire, rural, confrérique.

  • 2 Terme absurde puisqu'ils étaient déjà français. Il s'agit en fait de “citoyennisation”, puisqu'ell (...)

105Les Français reconnurent le principe de la personnalité des lois et commencèrent par donner aux cadis la plénitude de juridiction (civile et pénale). En même temps étaient créés des tribunaux français pour les Français. En 1841, puis en 1859, on retira aux cadis leurs compétences pénales pour soumettre tous les habitants de l’Algérie aux tribunaux criminels français, appliquant le Code pénal français et des textes spéciaux variés. Mais, dans les territoires sans justice ordinaire, l’administration avait des pouvoirs judiciaires. A partir de 1848, l’Algérie fut rattachée au territoire français et divisée en trois départements. Le gouvernement général de l’Algérie fut supprimé, mais il fut rétabli sous l’Empire (1860). Napoléon III tenta une “authentique politique d’association” (Ageron, p. 33), mais l’opposition appuya les “colonistes” et l’affaire échoua. Le Sénatus-consulte de 1865 distingua la nationalité française de la citoyenneté française dont ne jouissaient pas les musulmans. Ces derniers pouvaient demander leur “naturalisation”2 à condition d’abandonner leur statut personnel. Après la chute de l’empire, le principe de l’assimilation triompha. Les juifs d’Algérie furent “naturalisés” en 1870 (décret Crémieux). Les espoirs musulmans anéantis, la révolte éclata.

106La révolte de Muqrânî (1871-72) entraîna une répression assortie de confiscations et lourdes amendes. Le plus grave fut la mise en place d’un régime disciplinaire d’exception pour les musulmans. Un “Code de l’indigénat” (1881) énonça une série d’infractions nouvelles, vagues (comme le “refus de renseigner les autorités”), permettant l’internement administratif. Cette répression administrative arbitraire, de caractère politique, prononçait des peines d’internements (à Calvi), de séquestres et d’amendes (même collectives). D’abord réserves aux maires des territoires mixtes (dans le Tell et le Sud), ces pouvoirs furent accordés aux maires des communes de plein exercice (dans le Nord) et aux juges de paix (statuant sans appel). Ce système était contraire au principe de la séparation des pouvoirs et à celui de la personnalité des peines, sans compter qu’il remettait en cause les libertés publiques (liberté de réunion, etc). En 1902 furent créées des juridictions répressives spéciales, appliquant les textes spéciaux aux musulmans, ce qui était une nouvelle atteinte au principe de l’égalité de tous devant la loi. (voir n° 227).

107Les tribunaux dits maẖakmas appliquaient le droit musulman pour les questions de statut personnel. En 1854, ils furent soumis à un système de cours d’appel musulmanes (dites medjelès) que coiffait un Conseil de jurisprudence. Mais dès 1859, le système d’appel était rattaché aux tribunaux civils français et les medjelès n’eurent qu’un rôle consultatif. De plus les musulmans pouvaient opter pour le système français (option de juridiction) qui leur appliquait toujours le statut personnel musulman (1866). Le Conseil de jurisprudence devint le Conseil supérieur du droit musulman.

108A partir de 1870 fut menée une politique de démantèlement de la justice musulmane. En 1875 les medjelès et le Conseil supérieur du droit musulman furent supprimés. Le nombre de juridictions de cadi passa de 184 à 61. Les compétences du cadi furent limitées au statut personnel des musulmans, alors que les compétences du juge de paix français s’étendaient aux musulmans en matière mobiliaire. Un droit coutumier fut appliqué aux Berbères de Kabylie (mais pas à ceux de la petite Kabylie, ni de l’Aurès). Le système berbère échoua (réticences des musulmans, surcharge et incompétence des juges français, existence de tribunaux clandestins en Kabylie, etc.) (Collot, Ageron).

109204Le Maroc. Le souverain marocain Moulay Slimane (Sulaymân) (1792-1822) dut lutter longtemps contre l’opposition des confréries, mais il était parvenu à rendre au Maroc une certaine prospérité. La course était terminée, le commerce avec l’Europe se développa et les traités furent nombreux. L’esclavage fut aboli en 1816. Le système judiciaire marocain différait peu de ce que l’on trouvait ailleurs dans le monde musulman. D’abord la justice cadiale. Un cadi des cadis résidant à Fès proposait au gouvernement marocain les hommes compétents pour les postes de cadi ou de professeur de la Qarawiyyîn. Les juges se faisaient aider des adoul (’udûl, notaires-témoins). Les muftis étaient indépendants. A cette justice s’opposait une justice administrative : celle des pachas dans les villes et des caïds dans les campagnes. Ils aidaient le cadi à faire respecter ses décisions, mais en général ils jugeaient eux-mêmes au pénal, sans code, se fondant sur la coutume et le bon sens (E.I. 1 et 2). Au niveau gouvernemental il existait un ministre des injustices, qui servait de cour d’appel.

110Les ulémas persuadèrent le sultan que le commerce avec l’Europe était défavorable au Maroc et des droits de douane prohibitifs furent établis, puis des interdictions totales. Le sultan tenta d’introduire le wahhabisme, qui lui aurait permis de consolider la légitimité religieuse de son pouvoir tout en luttant contre l’emprise des confréries sur le royaume. Mais le culte des saints était profondément ancré et son interdiction fut impopulaire. Les montagnards se révoltèrent de nouveau et trouvèrent l’alliance des confréries (en particulier des Derkaoua) hostiles au wahhabisme. Moulay Slimane, dépassé par la révolte, cèda le trône à son neveu Moulay ’Abd ar-Raẖmân Bn Hicham (1822-1859).

111Ce dernier s’empressa de renoncer au wahhabisme. Il y eut un temps de retour à la course, vite abandonné en raison des réactions européennes. L’alliance avec ’Abd al-Qâdir aboutit à la défaite d’Isly (1844) et à la prise de conscience de la faiblesse de l’armée marocaine. De cette époque datent les premières réformes de l’armée. Le commerce étant strictement monopolisé par l’État marocain, l’effort des Européens se porta vers la rupture de ce monopole. Le traité de 1856 avec la Grande-Bretagne marqua le début du processus de colonisation : le Maroc perdait le pouvoir de jouer sur les droits de douane, et concédait l’exterritorialité juridique aux sujets britanniques et à leurs protégés marocains, suivant le principe des Capitulations.

112Sous Muẖammad IV (1859-1873), après un court conflit (prise de Tétouan, 1860), le Maroc céda les mêmes avantages à l’Espagne, plus des avantages territoriaux à Ceuta, Mellila, Ifni, et encore une lourde indemnité... La France obtint en 1863 un traité lui permettant d’avoir des protégés marocains. La liberté du commerce fut consacrée par un dâhir (loi) de 1864. De cette époque date la multiplication des étrangers dans les ports du Maroc, agents consulaires, commerçants, missionnaires, etc. Le sultan opéra une réforme administrative, en particulier pour lutter contre la corruption des finances et des douanes.

113Moulay Hassan (1873-1894) chercha aussi à réformer et développer le Maroc. Il réduisit le pouvoir des grands caïds, réforma encore le ministère et le contrôle des finances, développa l’armée nouvelle... Mais presque toutes les réformes échouèrent ou ne donnèrent que de maigres résultats en raison principalement de la dépréciation de la monnaie marocaine sur les places européennes (même quand elle était de bon aloi !), des réticences à base religieuse de la population et surtout de la rivalité des Européens, certains, comme les Français et les Espagnols, n’ayant aucun intérêt au renforcement de l’État marocain. Le sultan voulut aussi réformer le système de la protection qui donnait lieu à des abus. Les Européens firent la sourde oreille à ses doléances, et à Madrid, en 1880, étendirent au contraire leurs avantages. Dans ces conditions, tout projet de réforme judiciaire (comme en Égypte) était rendu impossible. Les Puissances s’entendaient désormais pour se partager le Maroc. Le gouvernement marocain n’avait plus la ressource de les opposer les unes aux autres et perdait de ce fait son indépendance.

114La marche à la colonisation se fit suivant le même processus qu’on a vu à l’oeuvre en Perse, en Égypte, en Tunisie : désordre, corruption et misère, gaspillages, réformes désordonnées, escroqueries des aventuriers étrangers, endettement auprès des banques étrangères, confiscation des douanes, révoltes désespérées, enfin occupation militaire par la puissance la mieux placée, ici la France (voir Miège). Moulay ’Abd al-’Azîz (1894-1908), intronisé à l’âge de 14 ans, fut le jouet de ses ministres, qui agissaient les uns pour la France, d’autres pour l’Angleterre et l’Allemagne, d’autres encore pour le repli conservateur. La progression des Français dans le Sud à partir de leurs bases algériennes vit se dresser la résistance du chaykh Mâ’ al-’Aynîn, qui reçut des armes du sultan. Mais il fut battu et les Français progressèrent encore, de concert avec les Espagnols dans le Rio de Oro. Les Français signèrent des accords en 1904 avec les Anglais, à qui ils abandonnaient l’Égypte, et avec les Espagnols, moyennant la bande nord du Maroc. L’opposition de l’Allemagne (visite de Guillaume II à Tanger en 1905) aboutit à la conférence d’Algésiras où les trois alliés tinrent tête au nouveau venu dans le partage (1906).

115L’acte d’Algésiras (1905), qui mettait les ports marocains sous contrôle franco-espagnol et Tanger sous contrôle international, souleva un tollé au Maroc. D’autant que les troupes françaises occupèrent le Maroc oriental et la ville de Casablanca (1907), après quelques assassinats d’Européens. Bientôt les Français contrôlèrent la Chaouïa (1908) pour contenir les attaques des tribus. Moulay Hafîd (1908-1912), frère du sultan, s’appuyant sur les ulémas, fut proclamé sultan à Marrakech. Son programme était d’éliminer les étrangers. ’Abd al-’Azîz partit en guerre contre lui, mais Fès se rallia au prétendant tout en réclamant une Constitution à l’image des révolutionnaires turcs et persans. Moulay Hafîd entreprit pourtant de négocier avec les Français, qui firent traîner les négociations, mais acceptèrent finalement en 1910 d’évacuer, contre une indemnité et le droit de constituer des troupes marocaines (tabors) avec des instructeurs français. Les Espagnols, qui avaient occupé le Rif (1909), signèrent un traité similaire, mais continuèrent l’occupation. Des incidents à Fès (une rébellion contre le sultan) donnèrent aux Français le prétexte nécessaire pour occuper la ville (mai 1911). L’Allemagne relança la question marocaine en envoyant un navire de guerre à Agadir (juillet 1911). Après d’âpres négociations l’affaire se termina par la cession d’une partie du Congo à l’Allemagne (novembre 1911). Peu après les Français contraignirent le sultan à signer le traité de Protectorat (30 mars 1912). Moulay Hafid abdiqua en faveur de son frère, Moulay Yûsuf (Youssef) (Miège, C.A. Julien).

116205L’Afrique noire. L’exemple du Soudan nilotique. Nous n’avons pas suivi l’histoire de l’Afrique depuis son islamisation au bas moyen âge et dans les temps modernes. Au début du xixe siècle une série de royaumes musulmans étaient établis dans la zone sahélienne, du Sénégal à l’Ethiopie : Waalo, Fouta-Toro (Sénégal), Kaarta, Segou, Macina (Haut-Niger), Mossi (Burkina-Fasso), Sokoto (Nord-Nigéria), Bornou, Baguirmi (lac Tchad), Ouaddai, Dâr Fûr (ouest du Soudan), Dâr Funj (Soudan central), Éthiopie (chrétienne). Leur histoire laisse bien des questions ouvertes, plus encore pour ce qui concerne leur évolution juridique. La colonisation, essentiellement anglaise et française, pénétra par les côtes à l’ouest, par terre à l’est. Il y eut de vives résistances, des “révoltes de marabouts” selon la terminologie coloniale, mais, à la fin du xixe siècle l’Afrique était soumise, partagée, exploitée. Pour donner une idée plus précise et détaillée des droits africains, on a centré l’exposé sur un exemple unique, celui du Soudan nilotique, moins connu du public francophone.

117Le droit musulman au Soudan ne s’est établi que progressivement à partir du xvie siècle et il progressait grâce à l’action des commerçants et pèlerins, ou, au Dâr Fûr, du fait des crises de piété périodiques des souverains, ou encore, au Dâr Fung, du fait des confréries islamiques. Ce droit dut laisser une place considérable aux coutumes locales, profondément ancrées, autant qu’aux droits émanant des roitelets du Dâr Fung ou du Dâr Fûr. La justice musulmane des cadis était donc précédée par la justice coutumière africaine au niveau local, et coiffée, au niveau global par la justice des monarques, souvent inspirée de coutumes africaines. Le fait essentiel au xixe siècle fut la conquête du Soudan par Muẖammad ’Alî (1820-22), et l’introduction (anarchique) de bribes de modernisation juridique. L’Égypte elle-même ne cessait d’hésiter entre diverses formules juridiques et la confusion se répercuta au Soudan (détails et discussions in Bleuchot, Cultures). Le Sud, païen et inconquis, vivait selon des coutumes africaines dont l’histoire est inconnue. Au Nord, les éléments de droit moderne qu’avait apportés la domination égyptienne de 1822 à 1881 furent balayés par le mouvement mahdiste (1881-1898), un mouvement radical islamique, qui avait sa propre version du droit musulman. Il se voulait comme la restauration de la Sunna la plus pure, débarrassée des querelles d’écoles et de la technologie du fiqh. En fait le Mahdî Muẖammad Aẖmad s’écarta souvent des solutions du fiqh et le mouvement fut condamné par al-Azhâr pour hérésie (Bleuchot, Signification). La reconquête effectuée par les Anglo-Égyptiens fut faite au nom du rétablissement de l’orthodoxie musulmane (Holt-Daly).

SECTION II - LE XXe SIÈCLE DU DROIT POSITIF AU DROIT NÉO-ISLAMIQUE

118206Introduction. Pendant la première moitié du xxe siècle (sous-section I), le droit musulman vit son champ se rétrécir considérablement. A l’image de ce qui s’était déjà fait dans l’Empire ottoman et particulièrement en Égypte, on introduisit massivement un droit inspiré des droits occidentaux, que l’on a appelé “droit positif (qânûn waḏ’î), aussi bien sous l’action des colonisateurs, que sous l’action des régimes musulmans indépendants. Le droit musulman ne s’appliquait plus que pour le statut personnel, sauf dans quelques pays, comme l’Arabie Saoudite. La situation ne changea qu’à la fin du siècle, longtemps après l’obtention des indépendances (sous-section II), au moment où les mouvements islamistes parvinrent à faire passer leur programme législatif, dans un petit nombre de pays d’ailleurs, non sans que se pose le problème de la véritable nature de ce droit que nous avons appelé “néo-islamique”.

SOUS-SECTION I - LA PREMIÈRE MOITIÉ DU SIÈCLE. LES COLONISATIONS ET L’INTRODUCTION DU DROIT POSITIF

119Rappelons le plan habituel : généralités (§ 1), Orient de la Perse aux Indes néerlandaises (§ 2) ; l’Empire ottoman (§ 3) ; le Moyen Orient arabe et les réformismes (§ 4) ; l’Afrique du Nord et l’Afrique noire (§ 5).

§ 1 - Généralités

120207Islam et colonisation. On verra que les colonisateurs furent très prudents en matière de droit musulman. La plupart des réformes qui furent tentées furent timides et ne sont pas comparables aux réformes turques des années 1920. Les colonisateurs conservèrent le plus souvent possible l’ancien état des choses tout simplement pour éviter les troubles et maintenir leur domination politique et économique. L’islam a toujours été vu par les coloniaux comme contraire au développement, favorable à la colonisation, ou renforçant la “colonisabilité” (le concept est de Malck Bennabi). Cette idée du facteur religieux bloquant le progrès général et en particulier le progrès économique a été souvent critiquée (par exemple. M. Rodinson, Islam et capitalisme), mais le fait est que l’idée, aussi fausse qu’on puisse la juger, a souvent inspiré la vision des colonisateurs.

121La colonisation est avant tout une domination économique et politique. L’objectif des gouvernements coloniaux n’a jamais été d’attaquer l’islam ou de convertir les populations. C’est une erreur d’optique, duc à la surestimation du facteur religieux par les clercs musulmans (surestimation que relaient trop d’orientalistes et plus tard les islamistes), qui fait voir dans la colonisation une opération anti-islamique. Le dahir berbère ou le Congrès eucharistique de Carthage (1930), évoqués à satiété par les partisans de l’idée d’une colonisation-croisade, ne sont que des erreurs marginales. On doit affirmer que jamais les Églises n’ont dicté les politiques coloniales, que ce soit celle de la France ou celle de la Grande-Bretagne ou de l’Italie, car les États européens s’étaient affranchis de la tutelle des religions depuis longtemps. Certes, à l’époque, le dahir berbère et le Congrès de Carthage furent dénoncés par les nationalistes qui faisaient flèche de tout bois, et qui ne se privèrent pas d’agiter des thèmes religieux. Cependant pour les élites nationalistes, il y avait bien d’autres choses plus importantes et plus dangereuses pour eux et pour leur pays. Elles n’ont d’ailleurs pas cessé de vilipender les ulémas et chefs de confréries complices de la colonisation. Le califat fut aboli parce le calife complotait avec l’Angleterre. Vrai ou fausse, l’accusation est révélatrice. On vérifiera dans l’ouvrage de G. Corm (Le Proche-Orient éclaté, ed. 2000) à quel point cette surestimation du religieux est préjudiciable à une perception correcte des situations et des enjeux.

122208Les législations coloniales et celles des États déjà indépendants au début du xxe siècle. Comme on l’a vu l’état de choses antérieur aux colonisations différait beaucoup de la théorie classique du fiqh et constituait souvent un compromis entre l’État et la religion. Cette situation n’avait pas besoin d’être trop transformée par les colonisateurs, sans compter que des États, comme la Tunisie ou l’Égypte étaient résolument entrés dans l’ère des réformes dès le xixe siècle. Dans ces pays la colonisation se coula dans la voie ouverte par les réformes antérieures, les légitimant et se légitimant par elles. Les formes mêmes de ces réformes furent conservées : on ne parlait pas de loi, mais de dahir au Maroc, de décret beylical en Tunisie, etc. La nouveauté n’est donc pas la dichotomie droit positif / droit islamique, car le droit musulman a toujours coexisté avec d’autres droits concurrents, droit régalien ou administratif, et droit coutumier. La nouveauté, avec les colonisations, consiste d’abord dans la hiérarchisation des deux droits : c’est le droit positif qui délimite le champ d’application du droit musulman et non l’inverse. La nouveauté consiste ensuite et surtout dans l’ampleur de l’emprunt aux droits européens, car le droit musulman, au début du xxe siècle était incapable de fournir les solutions nécessaires à la gestion des sociétés industrielles complexes.

123Toutefois les situations étaient extrêmement variées d’un pays à l’autre et il faudrait les analyser chacune séparément et longuement. D’autant plus que, en droit colonial, les systèmes de tribunaux furent toujours complexes, le colonisateur tendant à maintenir les particularismes des minorités religieuses ou ethniques, à étendre les droits des colons, à réformer et parfois à démanteler le système de justice autochtone... Les solutions adoptées par des colonisateurs de nationalités différentes (français, anglais, italien...) ont déterminé en grande partie la nature des droits arabo-musulmans à l’indépendance.

124Les États qui restèrent indépendants (Turquie, Iran) ou le devenaient (Égypte) subirent indirectement l’influence du modèle occidental. Même en Arabie Saoudite ou en Afghanistan, on s’efforça, non sans peines ni ruses, de moderniser. De manière générale on peut dire que l’audace réformatrice en matière législative fut plus grande dans ces pays que dans les pays colonisés. Le pays modèle fut évidemment la Turquie de Mustafa Kémal Ataturk qui était résolument laïque. Mais en Égypte de même, on n’hésita pas à s’attaquer au statut personnel, domaine réservé du droit musulman. Ici ce fut le réformisme, et non pas le laïcisme, qui guida les législateurs. En Iran aussi on codifia, plus timidement, il est vrai. Contre-exemples, en Afghanistan et en Arabie Saoudite, les forces conservatrices étaient telles que la situation juridique n’évolua que peu.

125Signalons enfin, pour ne plus y revenir, que les bouleversements apportés par cette époque furent immenses, dans tous les domaines : politique (colonisations, guerres mondiales), économique (économies capitaliste et communiste, développement de l’industrie, des transports, du commerce), sociaux (libération des femmes, montées des classes sociales pauvres, progrès de la santé publique, etc.), culturels (développement des sciences, nouvelles idéologies, explosion artistique..). L’impact du contexte mondial sur le droit musulman est difficilement appréciable à cette époque, mais indéniable, car le changement des mentalités, même dans les zones les plus reculées du monde musulman fut considérable. On ne peut songer ici à rappeler tous les contextes, tous les facteurs, et tous leurs effets. Nous renvoyons à la bibliographie.

§ 2 - L’Orient de la Perse aux Indes néerlandaises

126209De la Perse à l’Iran. Sous Muẕaffar ad-Dîn Châh (1896-1907), en 1901, la Grande Bretagne obtint la concession exclusive pour soixante ans de l’exploitation pétrolière dans la zone non occupée par les Russes. La rivalité anglo-russe commença à s’estomper du fait des nécessités stratégiques en Europe, et, en 1907, par le traité de Saint-Petersbourg, les deux puissances se partageaient la Perse : le Nord serait sous l’influence russe, le Sud-Est sous l’influence anglaise, le Centre et le Sud-Ouest seraient sous influence conjointe, mais interdits aux troupes des deux puissances.

127A cette date la Perse avait commencé une mutation politique décisive, la révolution de 1906. En effet, la coalition des forces hétéroclites, unies que par le refus de l’absolutisme du Châh et de la présence étrangère, aboutit à série de manifestations exigeant une Constitution. Le Châh céda tout de suite, convoqua une assemblée, promulgua la Loi fondamentale et le Supplément qu’on lui présentait, et mourut peu après (1907). Inspiré par la Constitution belge, le nouveau système ignorait les théories chiites de l’imamat, mais admettait le chiisme duodécimain comme religion d’État. Il instituait un comité de cinq membres, avec un droit de veto sur toute législation passée par les assemblées. Mais tout le reste, dans la Loi fondamentale et dans son Supplément, faisait diverses entorses à la loi islamique : souveraineté du peuple, séparation des pouvoirs, égalité des musulmans et des non-musulmans, liberté d’expression (toutefois pas contre la religion)...

128Le nouveau Chah, Muẖammad ’Alî (1907-1909), entra très vite en conflit avec l’Assemblée. Le régime nouveau avait introduit, dès 1906, diverses réformes qui indisposaient les ulamâ’. Ces derniers, notamment le chaykh Faḏl Allâh Nûrî, firent alliance avec le Chah, lequel ordonna la fin de l’expérience parlementaire. Une véritable guerre civile éclata. Le siège de l’Assemblée fut bombardé. Le parti nationaliste eut le renfort de la tribu des Bakhtiaris qui prit Téhéran, déposa le Chah et mit sur le trône son fils, âgé de dix ans, Aẖmad Mirza (1909-1925). Le chaykh Faḏl Allâh Nûrî fut exécuté, ce qui exaspéra l’antagonisme des modernistes et des religieux.

129La première guerre mondiale accentua l’emprise étrangère. La Perse fut occupée par les deux puissances alliées, la Russie et l’Angleterre, en guerre contre l’Empire ottoman. Mais les Russes évacuèrent en 1917 et l’Angleterre, pour contrer les séditions suscitées par les Allemands, occupa le pays, sauf l’Azerbaïdjan. Le 9 août 1919 le Châh conclut avec l’Angleterre une sorte de traité de protectorat. Le mouvement nationaliste le refusa, diverses révoltes éclatèrent en province dont certaines, communistes, étaient appuyées par les Soviétiques. Téhéran fut même menacée par un débarquement soviétique au Jilân (côte sud de la mer Caspienne). C’est alors qu’un coup d’État, réalisé par Reza Khân, commandant des troupes anglo-persannes, et agissant pour le compte d’un homme politique, Tabâtâbâ’i, renversa la situation. En mars 1921, Reza Khân entra en maître à Téhéran et fut fait ministre de la guerre par Tabâtâbâ’i. Par la suite c’est Reza qui fit les présidents du conseils avant de le devenir lui-même (1923).

130Le Châh Aẖmad, en fuite, fut déclaré déchu en octobre 1925. L’idée de République fut écartée, sous l’influence des religieux (chaykh Hasan Mudarris) et Reza Pahlavi fut proclamé Châh. Il réduisit les révoltes, s’attaqua aux féodaux, confisqua les terres, supprima les titres de noblesse, exila ou élimina les récalcitrants. Les réformes se succédèrent rapidement : nouvelle armée, création d’une industrie, extension de l’enseignement, des travaux publics (notamment construction du chemin de fer transiranien), réforme de la justice et du droit (n° 210), interdiction du costume oriental et du voile des femmes (1937)... La réforme agraire échoua cependant du fait des grands propriétaires, qui restèrent puissants, et de la corruption, mal indéracinable. La Perse devint officiellement l’Iran en 1935 : le Châh, qui était plus zoroastrien que musulman, revendiquait ainsi une continuité millénaire. Le régime devenait de plus en plus despotique : presse muselée, partis supprimés, l’Assemblée (majlis) n’étant plus qu’une chambre d’enregistrement. Cependant le Châh sut se gagner l’appui de l’ayatollah Nâ’ini, qui était ayatollah suprême, appui qui ne lui fit pas défaut tout au long de son règne en dépit de l’audace de certaines réformes.

131De nouveaux rapports furent établis avec les grandes puissances. En juin 1921, les traités de 1907 et de 1919 furent dénoncés. En 1920 un traité d’amitié fut signé avec les Soviétiques qui renonçaient à tout avantage et à toute ingérence, sauf s’ils étaient menacés par une intervention étrangère. En 1927 le nouveau Châh mit fin au monopole britannique du pétrole. Les Capitulations furent abolies en 1927, unilatéralement. Les ambassadeurs y avaient consenti sous réserve que le système judiciaire soit transformé. On se hâta donc de réaliser ces réformes avant la date prévue (n° 207). La hâte explique l’imperfection de la réforme et ses multiples amendements.

132Avant la seconde guerre mondiale, le Châh s’était appuyé sur l’Allemagne pour faire pièce aux Britanniques et aux Soviétiques. Pendant la guerre il voulut rester neutre et conserver les techniciens et agents allemands, contrairement aux exigences des Alliés. Ceux-ci occupèrent l’Iran et déposèrent le Châh au profit de son fils Muẖammad (1941). Les Alliés occidentaux évacuèrent à la fin de la guerre, mais les Soviétiques tentèrent d’implanter des “républiques démocratiques” en Azerbaïdjan et au Kurdistan. L’Iran se plaignit à l’ONU, l’armée rouge dut évacuer en mai 1946, et les troupes du Châh réoccupèrent les deux provinces. L’Iran ne pouvait que se tourner vers les États-Unis qui lui fournirent des armes et un appui diplomatique constant.

133En avril 1951, l’ancien opposant revenu d’exil, Mossadegh, devint Premier ministre et nationalisa les sociétés pétrolières britanniques. La rupture avec la Grande Bretagne ne fut pas immédiate (oct 1952), et même après, Mossadegh jouit de la neutralité bienveillante des États-Unis. Mais en 1953, il entra en conflit avec le Châh et les religieux. Les communistes appuyèrent alors Mossadegh, ce qui entraîna la méfiance américaine. Après un mois de confusion, d’intrigues, de manifestations, et même un exil du Châh, la situation fut rétablie au profit du Châh par le général Zahedi avec l’aide des services secrets américains. L’alliance américaine était scellée pour vingt-cinq ans. L’opposition ne retint que ce point : pour la deuxième fois, le Chah devait son trône aux Américains. Les partis politiques furent interdits. Le pétrole iranien restait nationalisé, mais sa commercialisation dépendait d’un consortium où les Anglais et les Américains dominaient (Mazahéri, Deriennic).

134210Le système juridique iranien. La première Assemblée de 1906 avait déja commencé une réforme de la justice en créant des tribunaux d’appel à deux niveaux et en mettant à l’étude des codes à partir de traductions de codes européens. Par la suite le nouveau système mis en place fut l’oeuvre de Mirza Hasan Khân Pir-Niya, plusieurs fois ministre de la justice jusqu’à sa mort en 1935. Il se fit aider par son frère Husayn, et par un juriste français Adolphe Perni. Pour tourner l’opposition des ulémas, il adopta une stratégie efficace : un comité d’assemblée l’autorisait à mettre en application pour expérimentation une loi et un code. L’Assemblée ne votait le texte que deux ou trois ans après (d’où, ici, les deux dates qui suivent le titre des textes). En 1911 il fit ainsi passer une loi organisant le ministère de la justice, et, malgré l’opposition du chaykh Hasan Mudarris, un code de procédure civile (1911-1913) que suivit un code de procédure commerciale (1913-1914). Les tribunaux furent hiérarchisés, la procédure fixée, les juges salariés, l’enregistrement des actes rendu obligatoire. Un code pénal, avec 14 articles imposés par les ulémas, fut seulement mis à l’essai (1913). La guerre interrompit les travaux, mais ils reprirent vite sous Reza Khan. A côté d’un code commercial inspiré par Perni, un code pénal nouveau fut adopté (1923-1926) : il constituait le premier vrai défi à la loi islamique.

135Sous Reza Châh, le ministre en charge en avril 1927 était Ali Akbar Davar. C’est lui qui fixa la date du 10 mai 1928 pour l’abolition des Capitulations, ce qui imposait de terminer la réforme judiciaire et le code civil (première partie : obligations) en un an. Ce fut fait. Les différentes assemblées, où les ulémas se firent rares, eurent la tache de modifier et de réajuster toutes les lois, dans une atmosphère très laïcisante : code de procédure pénale (1932), code civil (statut personnel, fondé sur la loi chiite) (1935), code de procédure civile (1939). La justice laïque s’était totalement substituée aux tribunaux religieux. Mais les solutions de la loi islamique n’avaient pas été négligées et à l’instar de la Majalla ottomane (n° 191), le code civil reprenait le droit musulman. Il était toutefois largement complété par du droit français, la technique de codification française remodelant l’ensemble (Talesh).

136211L’Afghanistan. La Russie renonça en 1907 à étendre son influence en Afghanistan, qui resta donc la chasse gardée de l’Angleterre. Habibu Llâh (1901-1919) ne participa pas à la première guerre mondiale, resta soumis aux Anglais, et se soucia surtout du développement du pays. Amanu Llâh (1919-1929), après une guerre contre l’Angleterre, obtint l’indépendance totale du pays au traité de Rawalpindi (8 août 1919), ce qui lui valut un prestige immense. C’était un réformateur, mais il se heurta vite aux ulémas. Il établit une Constitution en 1923, modifiée en 1924, où l’islam était la religion d’État, le rite hanéfite le rite officiel, où les hindous et les juifs devaient payer la jizya et porter des marques distinctives (art. 2). L’esclavage était aboli, la liberté de tous garantie, mais soumise à la religion (art 9-10) Les ministres étaient responsables devant le Châh, mais pas devant l’Assemblée qui n’était que consultative. D’autres assemblées consultatives furent établies aux différents niveaux administratifs. La justice devait avoir quatre niveaux : justice de paix, première instance, cour d’appel, cour de cassation.

137Un code pénal, introduit en 1924, pourtant très respectueux du droit islamique, mais qui limitait le pouvoir discrétionnaire du cadi en matière de ta’zîr, et établissait un système de peines graduées, dut être amendé en sorte que la nouveauté soit inopérante (Schacht, Introduction, p. 78). Amanu Llâh se fit proclamer roi d’Afghanistan en juin 1926. Il tenta une politique égalitairc et féministe, mais les ulémas suscitèrent des troubles et le roi dut abdiquer en janvier 1929.

138La succession fut difficile ; un usurpateur régna un moment, mais finalement Muẖammad Nadîr Châh, un parent d’Amanu Llâh, prit le pouvoir (1929). Il dut abandonner les réformes de son prédécesseur. Il établit un Haut conseil des ulémas, leur rendit l’éducation et la justice, fit fermer les écoles de filles, et favorisa les Pachtun... Pourtant, en 1931 une nouvelle Constitution plus libérale fut adoptée. L’art 2 ne parlait plus de la jizya et des signes distinctifs. Une Assemblée nationale élue était créée, ainsi qu’un Sénat de membres nommés par le souverain. Le ministère était responsable devant l’Assemblée. La justice était divisée en tribunaux civils et tribunaux religieux. Les conseils de province furent désormais élus.

139Le roi fut assassiné en 1933. Son fils, Muẖammad Zahîr Châh (1933-1973) était jeune. Son oncle Hachcm tint la régence et sut éviter à l’Afghanistan les ennuis de la guerre. (Poulton, Esposito, E. I. 2).

140212L’Inde britannique. Le droit anglo-musulman. Le mouvement nationaliste en Inde commença dès le xixe siècle, avec la fondation du Congrès national indien. Se sentant partout minoritaires, les musulmans cherchèrent à préserver leur identité pour l’heure et pour l’avenir. En 1906 était fondée une ligue musulmane (Ali India Muslim League). L’intelligentsia musulmane veilla jalousement sur tous les problèmes de représentation des musulmans, de l’islam, de l’urdu contre le hindi... Cet esprit de minorité est probablement le premier motif de la partition de l’Inde. A cette époque plusieurs mouvements islamiques naquirent. Signalons la création d’une association des ulémas (Husayn Aẖmad Madanî), qui s’opposa à la partition de l’Inde ; celle de la Jamâ’at Tablîghî (Muẖammad Ilyas), apolitique, mais d’esprit fondamentaliste ; celle de la Jamâ’at islâmî (Mawdûdî), islamiste, mais qui s’opposa aussi à la partition, en raison du peu de confiance qu’elle accordait au laïciste ’Alî Jinnah, le leader de la Ligue musulmane.

141Pendant la période coloniale se développa une version originale du droit musulman qu’on a appelé le droit anglo-musulman (Anglo-Muhammadan Law). Sa génèse s’explique ainsi. On a vu que les magistrats britanniques avaient remplacé les cadis qui n’étaient donc plus en poste. L’influence de ces derniers continua pourtant (et ce jusqu’à nos jours), soit parce qu’ils servirent d’assesseurs aux juges britanniques, soit parce qu’ils tenaient les registres de mariage, soit parce que les musulmans continuaient de s’adresser à eux et de régler leur différends sur une base coutumière ou à l’amiable sur leurs conseils. De plus, les magistrats furent de plus en plus souvent recrutés parmi ces anciens cadis (après une formation en droit anglais), en sorte que les concepts britanniques pénétraient le droit musulman. Trois éléments doctrinaux curent une influence décisive : la doctrine du précédent qui imposa la compilation de la jurisprudence ; le principe de “justice, équité et bonne conscience” qui permit la variation de cette jurisprudence ; enfin la prééminence du Conseil privé de la reine, une haute cour de justice statuant à Londres et dont la jurisprudence était supérieure. Tout cela conduisit les juges à créer un droit original mélangeant la loi islamique, les coutumes locales, les principes d’équité et des règles logiques autonomes. Selon Schacht (Introduction, p. 84) on a affaire à une “symbiose réussie et viable”, fondée sur un corpus original de décisions (Fyzee). Selon Coulson ce processus se fit en toute bonne foi, étant donné la difficulté qu’avaient les juges de savoir ce que disait la loi islamique dans des cas bien particuliers (exemples in Coulson, chapitre 12).

142Toutefois des lois (Statutes) intervinrent assez tôt pour corriger au fond le droit musulman. En voici les principales au début du siècle. On supprima d’abord les incapacités légales énoncées pour motif de religion, par exemple l’interdiction d’hériter à cause de différence de religion (1850). Le Child Mariage Restreint Act of 1929 punit les mariages des filles de moins de 14 ans et des garçons de moins de 16 ans, mais les mariages faits en infraction de la loi restaient valides : on n’a pas usé de ruses de procédures comme en Égypte. En revanche la Shariat Act de 1937 disposait que la charî’a devait être la loi fondamentale de tous les musulmans en Inde pour le statut personnel (avec successions, waqf et donations), donc tendait à écarter toute coutume contraire : ainsi la femme, qui ne pouvait hériter de par la coutume, devint héritière de par le droit musulman. Un Statute concernant la dissolution des mariages musulmans de 1939 adopta les principes malékites pour le divorce, mais pas exactement. L’apostasie de la femme n’entraînait pas automatiquement le divorce, contrairement aux quatre rites. La dissolution du mariage sur la base du non-entretien ne pouvait intervenir qu’après un délai de trois ans et la femme devait prouver le non-entretien pour deux ans au moins, ce qui n’est pas tout à fait conforme au malékisme. Tous les cas de divorce possibles chez Mâlik n’étaient pas repris ; la cruauté en particulier ne fut retenue qu’en cas de traitement inégal des coépouses (ḏarar). Le mode de dissolution adopté fut celui du faskh, rescision, qui est un divorce définitif. Selon Schacht ce texte n’est pas cohérent avec la jurisprudence, ni même avec la loi de 1937.

143Cette application de principes anglais à des solutions musulmanes conduisit parfois à des difficultés. On a ainsi l’exemple du waqf. En 1894 le Conseil privé de la reine soutint que, dans le cas des waqf ahlî, l’attribution finale à des pauvres était de pure forme, et on considéra ces waqfs comme des donations d’usufruit inaliénables aux descendants, en principe non valides en droit musulman. Cette jurisprudence provoqua des remous, et une nouvelle loi, la Mussalman (sic) Wakf Validating Act of 1913 rétablit la loi islamique hanéfite ; elle fut complétée en 1930 pour la rendre rétroactive (Schacht, p. 84-85).

144La cause de l’indépendance de l’Inde bénéficia surtout du prestige immense de Gandhi, apôtre de la non-violence. Une certaine autonomie fut obtenue à travers la Constitution de 1935 (Government of India Act of 1935). Mais la Ligue musulmane de ’Alî Jinnâh se prononça pour un État musulman séparé de l’Inde, le Pakistan (1940). Malgré le voeu de Gandhi, l’Inde fut divisée, et, le 15 août 1947, l’indépendance des deux pays fut proclamée. Elle commença par un bain de sang, hindous et musulmans se massacrant horriblement.

145213Les Indes néerlandaises. Au début du siècle, aux Indes néerlandaises, où 90 % de la population était musulmane, un mouvement nationaliste commença à prendre racine. Les autorités coloniales créèrent un Conseil consultatif (1918), pour servir d’exutoire, mais le mode de suffrage garantissait la majorité aux Européens. Sur le plan judiciaire, la réforme de 1882, instituant des tribunaux collégiaux de cadis, fut critiquée par le grand orientaliste hollandais, Snouk Hurgronje qui dénonça ces “tribunaux de prêtres”. Par la réforme de 1931, qui ne fut en fait appliquée qu’à Java, Madura et Bornéo en 1937, on rétablit donc le cadi unique. On retira de sa compétence les successions et les waqf-s, pour préserver les coutumes matrilinéaires, ce qui n’empêcha pas les justiciables musulmans d’obtenir des cadis des fatâwâ sur ces questions.

146Le réformisme prit pied en Indonésie et en 1911 fut fondée l’organisation Muẖammadîya. Une autre organisation musulmane importante (Sarckat islam), fondée en 1912, fut une pépinière de nationalistes. Ces organisations rivalisaient avec le Club des ulémas (Nahdatul Ulama), d’esprit traditionnel, fondé en 1926. La totalité de la région passa aux mains des Japonais en 1942. Ils cherchèrent à se concilier les nationalistes (libération de Sukarno). En 1943, ils mirent en place une petite armée de volontaires, noyau de la future armée indonésienne, et au début de 1945, préparèrent l’indépendance du pays.

147Après la capitulation du Japon, Sukarno proclama l’indépendance (17 août 1945) et une Constitution (sans référence à l’islam). Il avait réussi à écarter les partisans d’un État théocratique musulman en soutenant que la démocratie était la meilleure chance de pérennité de l’islam. En septembre 1945, le retour des Alliés que relayèrent les Hollandais ne se fit pas sans résistances. Ni les “opérations de police” hollandaises, ni les manoeuvres (créations de mini-États, fédérations...) ne parvinrent à abattre la jeune république qui avait l’appui des États-Unis et de l’ONU. En son sein un conflit existait entre le parti national de Sukarno et les musulmans conservateurs : le premier voulait supprimer les tribunaux islamiques, ce que les autres refusaient, créant même des tribunaux clandestins à Sumatra. En 1946 un ministère de la religion fut créé. Les tribunaux islamiques de Sumatra furent maintenus et d’autres établis, avec compétence en matière de waqf et de succession. Par ailleurs, des mouvements insurrectionnels de tendance islamiste, apparemment écrasés en 1949, continuaient leur rébellion : ils n’admettaient pas la mise à l’écart de l’État islamique et l’idéologie syncrétiste du régime. (Esposito, Cuisinier in Grousset-Léonard, Lombart in Crouzet).

§ 3 - De l’Empire ottoman à la Turquie

148214La révolution “jeune turque”. Depuis longtemps divers groupes clandestins s’étaient constitués dans le monde ottoman et en exil, en Angleterre ou en France. Ils avaient pour objectif d’abattre le despotisme et de régénérer l’empire. Ce mouvement “jeune turc” prenait surtout parmi les officiers, les médecins et les ’ulamâ’, mais il était divisé en deux tendances d’inégale importance. La tendance la moins nombreuse, celle de Sabbâheddin, n’était pas hostile aux Européens. Elle prônait la décentralisation et ralliait surtout des non-musulmans. La tendance majoritaire, celle de Ahmed Rïzâ, était centralisatrice, hostile aux Européens et aux minorités, chrétiennes ou arabes. La première tendance est à l’origine du Parti libéral ottoman (PLO), la seconde du Comité Union et Progrès (CUP).

149En 1905-1908, l’empire était la proie de désordres incessants dus aussi bien à l’agitation des minorités qu’à la situation économique. Le plus grave était que l’armée se mutinait souvent pour protester contre le retard du paiement des soldes. En juillet 1908, le CUP, bien implanté en Macédoine, prit la tête des mutineries. Le mouvement s’étendit, réclamant le retour à la Constitution. Le sultan, qui n’était plus obéi, céda : la Constitution fut rétablie le 22 juillet 1908, les électeurs convoqués, un nouveau ministère nommé (Sa’îd Pacha). Les élections donnèrent une majorité écrasante au CUP, une minorité au PLO. L’emprise du CUP sur le pouvoir ne fut assurée qu’après la mise à l’écart des grands vizirs Sa’îd Pacha, Kâmil Pacha (PLO), et la nomination de Huseyin Hilmi Pacha (CUP) (février 1909). Mais un mouvement de mécontents divers, qui rallia des religieux de rang inférieur (qui réclamèrent notamment le rétablissement de la charî’a), s’empara d’Istanbul et commença à massacrer les Arméniens (13-24 avril 1909). Le sultan, ravi de cette contre-révolution, nomma un grand vizir du PLO, Ahmed Tawfiq Pacha, et accéda à toutes les demandes du mouvement. Or l’armée de Macédoine était pour le CUP, et le 24, elle rétablit l’ordre à Istanbul. Huseyin Hilmi Pacha reprit ses fonctions, les Chambres se réunirent de nouveau et votèrent la déchéance de ’Abd ul-Hamîd.

150Mehmed V (1909-1918) laissa le pouvoir réel au CUP. Une série d’amendements fut ajoutée à la Constitution : le ministère était désormais responsable devant les Chambres (août 1909). Dans l’empire c’était une explosion de comités, de journaux, d’association féminines, de syndicats. Les associations de races ou de nationalités furent interdites (1909) et une politique centralisatrice vigoureusement menée. Le ministère d’Ibrahim Hakki Pacha (janvier 1910 - septembre 1911) n’avait presque plus d’opposition depuis les journées d’avril. Le CUP y possédait des hommes à lui comme Tala’at Pacha à l’Intérieur. Il gouvernait par des méthodes héritées de la clandestinité : son comité dirigeant était secret. En politique extérieure, les ouvertures des Jeunes Turcs en direction de l’Angleterre et de la France furent mal accueillies. L’Albanie entra en dissidence, dans l’union de ses communautés religieuses orthodoxe, catholique et musulmane. Là dessus l’Italie attaqua la Tripolitaine et la Cyrénaïque (Libye) (septembre 1911), ce qui décida de la chute du cabinet. Les “occidentalistes” autant que les “ottomanistes” (partisans de l’union des peuples) déchantaient, ce qui renforça les tendances islamisantes et nationalistes turques.

151Le ministère Mehmed Sa’îd Pacha (septembre 1911-décembre 1911) qui succéda, se heurta à une opposition dissidente à la chambre (Parti de l’entente libérale). La Chambre fut dissoute. Au cours des nouvelles élections, le CUP employa des méthodes déloyales et même violentes. Il gagna ces élections, mais la menace d’intervention de certains groupes d’officiers en rupture avec le CUP amena la création du ministère d’Ahmed Mukhtar Pacha (juillet 1912- octobre 1912), sans aucun membre du CUP. Le gouvernement accorda l’autonomie à l’Albanie (septembre 1912) et liquida la guerre avec l’Italie en lui cédant la Libye (Ouchy, octobre 1912). La menace autrement plus dangereuse de la guerre des Balkans l’y contraignait. Attaqué par tous les pays balkaniques, l’Empire ottoman fut partout battu. On nomma grand vizir Mehmet Kâmil Pacha (octobre 1912- janvier 1913), un vieil ami de l’Angleterre, espérant qu’il sauverait quelque chose. A Londres il dut céder encore toute la Macédoine mais il refusa de livrer Edirne (Andrinople) qui était assiégée. A Istanbul on le soupçonnait pourtant de vouloir tout lâcher, d’où le coup d’État du CUP, dirigé par Enver Pacha (janvier 1913). Las, la guerre reprit, Edirne tomba, et le nouveau grand vizir, Mahmud Chevket Pacha (janvier 1913-juin 1913) ne put que céder Edirne (Londres, mai 1913). Le Parti libéral, qui comptait profiter de la déception, complota. Le vizir fut assassiné le 11 juin 1913, comme coup d’envoi aux opérations. Mais le CUP réagit plus vite, proclama l’état de siège, arrêta des centaines d’opposants, dont 16 furent condamnés à mort. Le ministère suivant, celui de Sa’îd Halîm Pacha (juin 1913-fevrier 1917) fut entièrement dominé par le CUP. Edirne fut reprise à la faveur de la seconde guerre des Balkans qui vit les alliés d’hier se disputer la Macédoine. Le traité de Bucarest (août 1913) consacrait cette reprise. L’honneur était sauf, mais l’Empire n’avait plus comme possessions en Europe que la zone d’Edirne-Istanbul.

152L’année de paix (août 1913 - août 1914) fut employée à essayer de rallier les Arabes autour du gouvernement de l’empire. On modifia l’administration locale pour les faire entrer dans les assemblées locales. La turquification laissa une place à l’arabisation. Mais c’était “une dictature sans dictateur” (Georgeon, in Mantran) et, malgré de touchantes scènes de fraternisation, il était trop tard (Georgeon, in Mantran ; Shaw ; Deriennic)

153215L’Empire ottoman et la Grande Guerre (1914-1918). Avant même d’entrer en guerre du côté allemand, ce que souhaitaient le sultan, le grand vizir, ainsi que les hommes clefs du CUP, Enver Pacha et Tala’at Pacha, le gouvernement ottoman supprima unilatéralement les Capitulations et les juridictions non ottomanes. Il ferma les Détroits, releva les droits de douane et fit cesser l’activité des postes privées étrangères. L’idéologie des Jeunes Turcs s’était orientée vers la constitution d’une économie nationale que tiendrait une bourgeoisie turque. La guerre, avec toutes les mesures exceptionnelles qu’elle permettait de prendre, était l’occasion à saisir pour réaliser ce programme.

154À l’arrivée de l’or allemand à Istanbul, on déclencha les premières opérations contre la Russie, l’ennemi héréditaire, à qui on espérait bien reprendre quelque territoire. Le 23 novembre le sultan proclama la guerre sainte contre les ennemis de l’islam, Russie, France et Angleterre. Les officiers allemands affluèrent dans les armées ottomanes, et les agents secrets d’Enver Pacha se répandirent dans le monde arabe et islamique.

155La guerre commença par des désastres : échec d’Enver Pacha dans le Caucase, établissement des Anglais à Bassora (fin 1914), échec de Djemâl Pacha contre l’Égypte (1915). Toutefois un certain Mustafa Kemal réussit à galvaniser la résistance contre les Alliés débarqués aux Dardanelles (février 1915) et à les contraindre à rembarquer (novembre 1915). Des “événements atroces” se déroulèrent alors en Arménie. Les populations arméniennes regroupées et déportées par les Ottomans vers le Sud, “disparurent”. De même, l’avance russe fit apparaître un “déficit démographique” important. Il s’agit bien sûr de massacres et de contre-massacres, par centaines de milliers (Dumont et Georgeon, in Mantran, p. 623-25). En 1916, le Chérif de la Mecque, soutenu par la promesse anglaise (Lawrence d’Arabie) d’un grand État arabe indépendant, appela les Arabes à la révolte. Les garnisons turques de la Mecque, de Médine, du Yémen furent isolées et assiégées. Akaba tomba en juillet 1917 et Jérusalem fut prise à la fin de l’année par les troupes anglaises remontant d’Égypte. Les Turcs résistaient avec acharnement. Ils savaient, depuis que la révolution russe avait révélé les documents secrets, que la défaite signifiait pour eux le dépeçage de l’empire et la colonisation des morceaux par cinq puissances européennes.

156A l’arrière, les poètes (Ziya Gökalp est le plus connu) chantaient les valeurs turques, le renouveau de la nation, la nécessité de l’héroïsme, mais aussi le progrès, l’émancipation féminine. La guerre n’interrompit pas les réformes, en particulier celles visant à la création d’une économie nationale véritable, avec ses banques, ses usines, ses coopératives de production et de distribution... Plus d’une centaine d’entreprises furent ainsi créées.

157Les tribunaux de cadis furent réglementés et leur compétence fut limitée dès 1913. Ils furent placés sous le contrôle des autorités civiles, puis, en 1915 sous la férule unique du ministre de la justice. Les ulémas furent fonctionnarisés et les écoles religieuses rattachées au ministère de l’Éducation. En 1916, le chaykh ül-islam ne fit plus partie du cabinet et ne dirigea plus que la Direction des affaires religieuses. La réforme la plus importante porta sur le droit familial.

158La loi de 1917 sur la famille marqua le début des réformes du statut personnel dans le monde musulman (voir toutefois le n° 230). Le droit hanéfite fut modifié au moyen des autres rites sunnites. La loi interdit les mariages de personnes non pubères et fixa l’âge minimum des mariés à douze ans pour les garçons et à neuf ans pour les filles. On eut recours, pour justifier ce point, à des opinions anciennes isolées. La loi ottomane admit aussi la validité de la condition (charṯ) interdisant une seconde épouse, mais pas que toute l’institution du mariage soit modelée par des conditions, comme le permet le hanbalisme. On sait que ce rite autorise toutes les conditions dans la mesure où elles ne sont pas manifestement contraires au mariage (comme le mariage temporaire). La nouvelle loi libéralisait le divorce : le divorce judiciaire devenait possible si l’homme était malade (malékisme) ou s’il était incapable d’assurer l’entretien de la femme (hanbalisme). La règle hanéfite selon laquelle l’entretien (nafaqa) de la divorcée était dû par le mari pendant un délai de viduité (’idda) de trois périodes fut modifiée. Il y avait en effet des abus : une femme pouvait dire qu’elle n’avait pas terminé sa ’idda, et cela pendant des années ; le hanéfisme disait alors qu’il fallait attendre que la femme ait atteint sa ménopause (fixée à 45 ans), et que trois mois après sa ’idda était juridiquement réputée terminée. Une divorcée de vingt ans pouvait ainsi obtenir 25 ans d’entretien. Pour les malékites, l’entretien (nafaqa) ne saurait être versée pendant plus de neuf mois (le temps de la gestation), plus trois mois de ’idda normale. La loi ottomane de 1917 adopta le principe malékite de la durée de la gestation (sans les trois mois supplémentaires d’une ’idda normale) (Coulson, passim).

159La guerre se terminait. Tala’at Pacha (février 1917 - octobre 1918) rêvait encore de conquérir l’Asie centrale. Mehmed V étant mort, Mehmet VI Vahîeddin (1918-1922) lui succéda.. Damas tomba le 1er octobre 1918 devant l’offensive anglaise. Les Français débarquèrent à Beyrouth le 6 octobre et enfoncèrent, sur le front de Salonique, la résistance de la Bulgarie qui signa l’armistice le 26 septembre. Après avoir ordonné une dernière offensive à l’est, contre la Russie (en dépit de l’armistice de Brest-Litovsk, où les Soviétiques renoncèrent à toute conquête et admirent le retour aux frontières d’avant 1876), Tala’at Pacha donna sa démission, car il ne voulait pas signer sa défaite... Ahmed Izzet Pacha (octobre 1918 - novembre 1918) le fit à Moudros le 31 octobre 1918 (Dumont et Georgeon in Mantran, Shaw).

160216Kemal Ataturk et la libération de la Turquie. Après l’armistice de Moudros, les Alliés occupèrent Istambul et plusieurs parties de l’Anatolie, remettant l’administration aux minorités grecques et arméniennes, qui en profitèrent souvent pour exercer des vengeances. Le gouvernement du CUP prit la fuite, et le sultan Vahîeddin nomma un gouvernement d’Entente libérale, qui coopéra avec les Alliés et les ’ulamâ’. On en profita pour abroger la loi sur la famille de 1917, rendre aux tribunaux religieux toutes leurs compétences traditionnelles et remettre la justice au chaykh ül-islam (Shaw, p. 333). Mais l’opinion ne se résigna pas tout entière. On le vit bien quand les Grecs débarquèrent en Asie Mineure (juin 1919) car ils se heurtèrent à une résistance mal organisée, mais décidée. Il en était de même pour les Français, en Cilicie.

161Un officier de valeur, Mustafa Kemal, avait été nommé inspecteur de l’armée du Nord (mai 1919). Il s’assura l’appui des officiers turcs, notamment de Kara Bekir qui disposait de l’armée de l’est et qui n’avait pas rendu ses armes. Mustafa Kemal réunit un Congrès des organisations de défense des droits de l’Anatolic orientale à Erzurum (juillet 1919) qui adopta un Pacte national. Il posait comme but l’indépendance et l’unité de la Turquie dans les limites de l’armistice de Moudros (et l’abolition des Capitulations, entre autres). Un autre congrès, à Sivas, comprenant des représentants de toute la Turquie (septembre 1919) confirma le Pacte national et élit Mustafa Kemal président. Pour couper court à cette sécession, le gouvernement ottoman organisa des élections pour un nouveau parlement (novembre 1919), mais la majorité de ce dernier vota le Pacte national en janvier 1920. La guerre des nationalistes continuait contre les Grecs et contre les Français arrêtés à Maras. Les Italiens avaient délimité leur zone avec les Grecs (juillet 1919) et fournissaient des armes aux nationalistes.

162Au début de l’année 1920 le nationalistes semblaient l’emporter. Les Français négocièrent. Un armistice fut signé le 30 mai 1920, et les Arméniens, laissés seuls, furent massacrés. Alors l’Angleterre intervint : arrestation des nationalistes à Istanbul, dissolution du Parlement. Le sultan en appela à la guerre contre les nationalistes rebelles au calife (avril 1920). La Grande Assemblée nationale, convoquée à Ankara, où l’on trouvait les députés chassés d’Istanbul, élit Mustafa Kemal président (avril 1920). Les partisans du calife suscitèrent des troubles un peu partout en Anatolie. C’est à ce moment (juin 1920), qu’on connut les clauses du traité de Sèvres que Mehmed VI signa le 10 août 1920. Ce traité prévoyait une commission des Détroits, un Kurdistan autonome, une grande Arménie indépendante, l’attribution d’une grande partie de l’Ionie à la Grèce, un mandat français sur la Syrie, un mandat anglais sur la Palestine et l’Irak, la restauration des Capitulations, trois zones d’influence italienne, française et britannique en Anatolie, le contrôle des Détroits... L’opinion se renversa alors en faveur des nationalistes. Les bandes du calife furent défaites. Peu après (août 1920), la Turquie kémaliste et le gouvernement soviétique se reconnaissaient mutuellement. A la fin de l’année 1920, les Arméniens furent battus à l’est par l’avancée concertée des troupes turques et soviétiques. L’armée turque (Karim Kara Bekir) reprit sur la Russie des territoires perdus en 1878. Ces conquêtes furent confirmées par le traité d’Andrinople (3 décembre 1920), de Moscou (16 mars 1921) et de Kars (12 octobre 1921).

163En janvier 1921 Les Grecs furent stoppés par Ismet Pacha à Inönü près d’Eskichehir. L’offensive grecque de mars échoua, mais elle réussit en juillet et les Turcs reculèrent derrière la Sakarya. Mustafa Kemal se fit attribuer les pleins pouvoirs par la Grande Assemblée et organisa la défense. En août 1921, après une dure bataille sur la Sakarya (du 23/8 au 13/9), les Turcs obtinrent la victoire. Les Grecs refluèrent en désordre sur Smyrne. A la fin de l’année, les Italiens évacuèrent leur zone, mais conservèrent le Dodécanèse. Le 20 octobre 1921 un accord avec la France fixa les frontières de la Syrie. En été 1922 les Turcs passèrent à l’offensive. Le 9 septembre ils étaient à Smyrne et les dernières forces grecques évacuèrent l’Anatolie le 18. Les Turcs se tournèrent alors contre Istanbul occupée. Les Anglais et les Grecs envisageaient de continuer la lutte, mais les Français renoncèrent. Le 11 octobre 1922 fut signé l’armistice de Mudanya. Le 1er novembre 1922, la grande Assemblée nationale vota l’abolition du sultanat. Mehmet VI s’enfuit à bord d’un bateau anglais. Abdulmejid fut désigné par l’assemblée pour être Calife et non sultan. Cette décision était urgente pour écarter de la conférence de Lausanne les délégués du sultan.

164Le traité de Lausanne (24 juillet 1923) conserva à la Turquie Edirne, la frontière étant fixée sur la Maritza. Les îles de la mer Egée furent reconnues à la Grèce, sauf Imbros et Ténédos, près des Dardanelles, mais la Grèce devait démilitariser les îles proches du rivage turc d’Anatolie. On échangea 1 400 000 Grecs d’Asie contre 400 000 Turcs d’Europe. La souveraineté italienne sur le Dodécanèse fut confirmée. Les Détroits pouvaient être militarisés par la Turquie. Le régime des Capitulations devait être aboli dans un délai de cinq ans. Les Anglais et Alliés devaient évacuer Istanbul dans les six mois. Arméniens et Kurdes étaient abandonnés. L’armée turque entra triomphalement à Istanbul le 6 octobre. Une nouvelle assemblée élue fut réunie. Le parti du peuple de Mustafa Kémal (Cumhuriyet Halk Partisi) la domina complètement. Le 1 3 août son chef fut élu président de l’assemblée. Le 29 octobre la République fut proclamée (Dumont et Georgeon in Mantran, Shaw).

165217Les transformations de la Turquie. De 1924 à 1938, une avalanche de décisions réformatrices furent prises, touchant surtout l’emprise du droit et des traditions islamiques. Ce fut d’abord le 3 mars 1924 l’abolition du califat, dont le siège était devenu le centre de ralliement des opposants au régime, en premier lieu du calife, qui revendiquait divers avantages. Puis le 20 avril 1924, on vota la nouvelle Constitution : une Assemblée élue au suffrage universel devait élire le président de la République, qui nommait le président du gouvernement. Mustafa Kemal fut réélu à ce poste, sans interruption, jusqu’en 1938. La modification constitutionelle la plus importante fut celle de 1928. La séparation de la religion et de l’État y était affirmée. La clause faisant de l’islam la religion d’État et de la charî’a la base de la législation fut supprimée. En 1934, le droit de vote fut étendu aux femmes. En 1937, un amendement de la Constitution ajouta les six principes de base de l’État turc : il était déclaré républicain, nationaliste, populiste, étatiste, laïc et révolutionnaire.

166Mustapha Kemal gouverna de plus en plus en despote. Le parti républicain progressiste (Karabekir), fondé en 1924, fut interdit l’année suivante. La cause en est peut être la révolte du Kurdistan (1925). Cette révolte est remarquable. Elle fut certes séparatiste et anti-turque. Mais elle fut aussi religieuse, elle lutta contre la laïcisation, et réclama le rétablissement du califat et de la charî’a. La répression fut dure : les “tribunaux de l’indépendance” jugèrent et condamnèrent à tour de bras. On déporta les Kurdes, pour les remplacer par des Turcs au Kurdistan. De nouvelles révoltes éclatèrent et furent réprimées en 1930 et 1937.

167La politique de laïcisation ne mit jamais en cause la liberté des cultes, musulman ou autre. Il n’y eut pas de propagande athée ou hostile à l’islam en tant que tel. Ce qui était visé était la prééminence de la religion sur le domaine public et surtout les réseaux du pouvoir religieux. Ainsi on interdit les écoles religieuses (1925) (celles des minorités religieuses, rares depuis l’échange de population, furent maintenues) et surtout les ordres religieux. Beaucoup de décisions laïcistes furent purement “cosmétiques” : interdiction du port du vêtement traditionnel et du fèz, abandon du calendrier musulman (1925), interdictions des inscriptions religieuses sur les bâtiments publics (1927). D’autres mettaient surtout en question la prééminence de l’arabe dans la religion islamique : en 1928 on introduisit l’alphabet latin (d’où le développement de la presse et de l’alphabétisation) ; les mots arabes furent remplacés par des mots turcs ou français turquifiés ; les noms de ville furent aussi turquifiées (Smyrne devint Izmir) ; en 1932 Le Coran fut lu en traduction turque dans les prières publiques ; en 1933 l’appel à la prière et les offices religieux durent être faits en turc...

168C’est en matière juridique que la laïcisation fut la plus importante et porta réellement atteinte au droit musulman. En 1924 l’unification des tribunaux fut effectuée par la suppression des tribunaux de cadis et la création d’une Cour de cassation. L’adoption d’un code civil (obligations et statut personnel) repris du droit suisse fut une véritable révolution : le mariage civil devint obligatoire, la polygamie fut interdite, le divorce ne pouvait se faire que par la voie judiciaire (1926). Moins révolutionnaire fut l’adoption d’un code criminel fondé sur le droit italien (1926), car le droit pénal était largement abandonné à cette époque dans les pays musulmans. On adopta encore un code commercial pris du droit allemand (1926) et un code de procédure criminelle calqué aussi sur le droit germanique (1928). En 1926 la vente et la consommation d’alcool furent légalisées pour les musulmans.

169La Turquie mena une intelligente politique étrangère, cherchant la neutralité et la paix. Un traité d’amitié et de neutralité fut signé dès 1925 avec l’URSS. La réconciliation avec la Grèce intervint en 1930 et aboutit même, en 1934 à un pacte défensif signé avec elle, la Roumanie et la Yougoslavie. Vis-à-vis de la Grande Bretagne et de l’Irak, par le traité d’Ankara (juin 1926), la Turquie renonça à Mossoul contre la promesse de 10 % des bénéfices sur le pétrole. En 1936, la Convention de Montreux (signée avec la Grande Bretagne, la France, la Grèce, le Japon, la Roumanie, la Serbie, l’URSS, mais pas avec l’Italie) confirma le droit de la Turquie au contrôle total des Détroits. Divers accords avec la France, l’Irak, l’Iran et l’Afghanistan aboutirent à la redélimitation des frontières et la Turquie y gagna Alexandrette. En 1938, Ismet Inönü succéda à Atatürk décédé. Par une politique habile, il réussit le tour de force de maintenir la Turquie dans la neutralité alors que tous ses voisins connurent la guerre. En 1945 seulement, la Turquie déclara la guerre à l’Allemagne, pour entrer à l’ONU.

170En 1945, sur le plan intérieur, Inönü admit le multipartisme. Un deuxième parti politique (Demokrat partisi) (Kelal Bayar, Menderes) fut créé et il resta dans le consensus kémaliste. Un parti socialiste (de tendance communiste) créé en 1946, fut toutefois interdit en décembre. Le parti démocrate parvint au pouvoir en 1946 et en 1947 assouplit le régime laïc : le premier ministre Hasan Saka, autorisa l’enseignement religieux dans les écoles publiques. La Turquie bénéficia du plan Marshall à partir de 1947. Elle vota contre le plan de partage de la Palestine, mais reconnut Israël en 1949. Elle ne s’opposa pas au rattachement du Dodécanèse italien à la Grèce (1948) (Shaw, Deriennic).

§ 4 - Le Moyen orient arabe

171218L’Égypte sous l’occupation anglaise (1881-1922). L’Égypte continua sa modernisation sous la domination anglaise, pendant que sa vie intellectuelle était plus active que jamais. En 1913, le Conseil législatif fut réuni à l’Assemblée législative. En matière juridique, les modifications de 1907 du code pénal et du code de procédure pénale indigènes introduisirent des retouches inspirées du code pénal soudanais et des codes italien et belge. Un projet de codification des lois sur le mariage et le divorce, issu du ministère de la justice, et inspiré par le code de Qadri Pacha, ne fut pas adopté. Un autre, en matière pénale, voulait serrer plus étroitement le code pénal soudanais (code Macaulay) (projet Brunyate), mais il ne fut pas adopté non plus, les Égyptiens ayant manifesté leur hostilité. On se contenta de la loi n° 25 de 1920 sur le droit familial. Elle s’écartait de la doctrine hanéfite dominante pour adopter une opinion hanéfite minoritaire, ou pour suivre la doctrine d’un autre rite sunnite (malékite surtout). Écrite dans le langage de fuqahâ’, elle revient à établir une durée minimum et maximum pour le délai de viduité (un à trois ans). Elle définit la pension alimentaire comme une dette conformément au droit malékite et contrairement au droit hanéfite ; elle devait être versée sous peine de divorce judiciaire, même s’il existait des biens appartenant au mari. La loi autorisait le divorce judiciaire, sur demande de la femme, en cas de disparition du mari pendant plus de quatre ans ou de maladie incurable.

172En 1914, la suzeraineté ottomane fut abolie et le protectorat britannique établi (18 décembre). ’Abbâs II, pro-turc, fut déposé et remplacé par Husayn Kâmil avec le titre de sultan, ce qui indiquait clairement que tout lien avec Istanbul était désormais rompu. Les attaques ottomanes pour reprendre l’Égypte à partir du Sinaï échouèrent et, en 1916, ce sont au contraire les troupes anglaises qui occupèrent la péninsule. Du côté libyen, les attaques de la confrérie sanûsîya, la seule qui obéit au mot d’ordre de la guerre sainte lancé par Istanbul, échouèrent aussi devant les défenses anglaises. En 1917 le sultan d’Égypte, Husayn, mourut et son frère Aẖmad Fu’âd lui succéda. La fin de la guerre amena les nationalistes à réclamer l’indépendance. Ils formèrent une délégation pour participer à la commission d’armistice, mais elle ne fut pas autorisée à quitter l’Égypte. Le peuple égyptien, durement touché par les privations de la guerre, soutint par des pétitions ses nouvelles élites qui avaient formé le parti politique Wafd (délégation). Le sultan Fu’âd faisait de même. L’arrestation de Sa’ad Zaghlûl par les autorités coloniales déclencha des insurrections populaires (mars 1919). Finalement libéré et autorisé à se rendre à Paris, Sa’ad Zaghlûl n’obtint rien, pendant que la répression était incapable de rétablir le calme. Un rapport d’expertise, le rapport Milner, conclut à la nécessité de l’indépendance égyptienne. Mais les négociations n’aboutirent pas, les nationalistes ne voulant pas faire de concessions aux Anglais, à l’inverse du sultan. Finalement, l’indépendance de l’Égypte fut décidée le 21 janvier 1922 par une déclaration unilatérale de l’Angleterre : le protectorat était supprimé, mais l’Angleterre se réservait quatre domaines, la défense, les communications, la protection des étrangers et des minorités et l’administration du Soudan.

173219 — L’Égypte de 1922 à 1944. Le sultan Fu’âd prit le titre de roi le 15 mars 1923 et promulgua une Constitution, imitée de la Constitution belge et ottomane. Le Parlement était composé de deux chambres : un Sénat (dont les deux tiers des membres nommés par le roi) ; une Chambre élue au suffrage universel indirect comme le reste du Sénat. Le gouvernement était responsable devant la Chambre, mais le roi gardait le droit de veto sur les lois et le pouvoir de dissoudre la Chambre. Sa’ad Zaghlûl devint Premier ministre en 1923 et en 1924 le Wafd obtint la majorité à la Chambre. Il vota l’établissement du suffrage universel direct. L’indépendance de l’Égypte marqua la prise de pouvoir d’une bourgeoisie et d’une élite intellectuelle nouvelles, formées tout au long du xixe siècle, et qui se distingue des élites religieuses traditionnelles.

174La question essentielle était de définir les rapports entre l’Égypte et l’Angleterre, mais on ne parvint pas à un accord sous le règne de Fu’âd. Les nationalistes voulaient une indépendance totale et la souveraineté sur le Soudan. Les Britanniques voulaient conserver le Soudan et le contrôle militaire de l’Égypte et que cet accord soit accepté par le Wafd (majoritaire jusqu’en 1938). Le Roi était pour une solution moyenne. L’assassinat de Sir Lee Stack, sirdar du Soudan, servit de prétexte aux Anglais pour obtenir le départ de Sa’ad Zaghlûl. Pendant plus d’une dizaine d’années la situation resta bloquée. Le roi gouverna le plus souvent contre la Chambre (détails in Colombe), sauf en 1927-28 (Naẖẖâs Pacha). En 1930, avec le ministre Isma’îl Sidqî, une nouvelle Constitution (où la Chambre était élue au suffrage censitaire indirect), ne parvint pas à stabiliser la situation politique, ni à obtenir le calme dans le pays où les accrochages avec les Anglais et les assassinats politiques continuaient. La Constitution de 1923 fut rétablie en 1935.

175Malgré la confusion politique, deux lois importantes relatives au statut personnel furent adoptées. La première est la loi n° 25 de 1929. Elle reprenait et complétait celle de 1920. Dans certains cas elle empêchait les abus possibles contre les maris : désormais la durée de la gestation était réduite à un an et la dette de pension était prescrite au bout de trois ans. Mais l’essentiel de la loi continuait de préserver la femme : la disparition était définie comme une absence prolongée sans motif légitime (l’emprisonnement était un motif illégitime), ce qui revenait à ne plus prendre en considération les causes de l’absence du mari, conformément au droit malékite, et contrairement au droit hanbalite. Pour demander le divorce, la femme pouvait désormais invoquer les mauvais traitements, et si elle parvenait à le prouver, le divorce était prononcé. Sinon des arbitres étaient nommés : s’ils constataient la mauvaise volonté du mari, le divorce était prononcé ; s’il s’agissait de celle de la femme, elle devait entamer la procédure de khul’, c’est-à-dire qu’elle devait racheter sa libération. La loi introduisait aussi un contrôle de la répudiation par le biais de l’enregistrement administratif. Les répudiations en état d’ivresse, ou conditionnelles, ou sous la contrainte, ou ambiguës, ou faites en une fois pour valoir trois furent déclarées non advenues.

176L’autre loi fut la loi 78 de 1931 sur l’organisation des tribunaux de cadis. Elle interdit aux juges de prendre en considération un mariage non établi par un certificat officiel. Or, depuis une loi de 1923, ce certificat officiel ne pouvait pas être obtenu si la mariée avait moins de seize ans et le marié moins de dix-huit ans. En théorie la loi islamique demeurait, en pratique le droit des tuteurs de marier des enfants mineurs était annulé. La procédure devenait un moyen détourné et efficace de modifier la loi islamique. Malgré tout, les réformistes et le roi étaient prudents et se heurtaient à une vive opposition, tant de la part des ulémas conservateurs que de la part des diverses tendances réformistes. On le vit bien en 1926, quand des propositions de modifier le contrat de mariage en généralisant la légalité des churûṯ (pl. de charṯ, condition) hanbalites (dans le but d’interdire la polygamie) furent écartées. C’est aussi à cette époque que le chaykh ’Alî ’Abd ar-Râziq fut exclu d’al-Azhar pour son livre sur le califat. Plus tard, contre d’autres écrivains (Taha Husayn, Mansour Fahmy), on fera appel à la rue.

177Ce furent les menaces italiennes (en Libye, en Éthiopie) qui amenèrent une certaine stabilisation politique, le Wafd, démocrate, se rendant compte que l’appui anglais allait devenir indispensable dans le conflit à venir contre les dictatures. Fu’ad étant mort en 1936, son fils Fârûq lui succéda. Enfin en 1936, le traité anglo-égyptien fut signé entre l’Égypte (Naẖẖâs Pacha) et l’Angleterre. Il confirmait l’indépendance de l’Égypte, qui acceptait le stationnement de troupes britanniques alliées sur son territoire. Les Capitulations étaient abolies et les tribunaux mixtes devaient être supprimés dans un délai de 12 ans. Tous les résidents étrangers étaient donc soumis aux codes indigènes (ahlî) dits désormais nationaux (qawmî). En 1937 un code pénal largement inspiré des codes pénaux mixtes et indigènes et du code italien fut promulgué. Un code civil (propriété et obligations) fut mis à l’étude sous la direction de ’Abd ar-Razzâq as-Sanhûrî Pacha.

178Entre-temps on assista à une réaction islamique assez générale. En 1928 avait été créé un mouvement politico-religieux, celui des Frères musulmans (voir n° 234) qui profita de la lassitude envers le Wafd et des craintes engendrées par sa politique juridique. Le roi Fârûq était favorable au sentiment commun et à al-Azhar. Il chercha à s’appuyer sur le sentiment religieux pour faire échec au Wafd, et il y parvint en 1938. Le Wafd perdit les élections devant un concurrent dissident, le parti saadiste (’Alî Mâhir Pacha). Cette désaffection n’était que passagère. Malgré sa misère, le peuple faisait bloc sur des thèmes nationalistes et soutenait la bourgeoisie largement dominante dans les partis.

179Le Wafd collabora avec les Anglais contre les Allemands pendant la guerre. D’autres nationalistes (de divers partis et dans l’entourage du roi) cherchèrent l’alliance avec l’Axe. En 1942, Les Anglais imposèrent un ministère wafd (Naẖẖâs Pacha). La défaite de Rommel éloigna le danger, mais le Wafd était apparu comme l’agent de l’Angleterre, ce qui lui fit perdre son prestige. La vie politique égyptienne resta agitée. En 1944, le Roi congédia Naẖẖâs Pacha (Colombe, Deriennic).

180220La Syrie sous mandat français. La révolte arabe et l’effondrement de l’Empire ottoman (fin 1918) aboutirent à l’occupation du pays par des troupes françaises, anglaises et arabes. Ces dernières étaient dirigées par Faysal, troisième fils du chérif Husayn de la Mecque. A Londres et à Paris, Faysal, accompagné de Lawrence d’Arabie, ne put obtenir la reconnaissance de l’indépendance de la Syrie (1919). Un congrès général, réuni par les nationalistes syriens (Parti de l’indépendance syrienne) proclama l’indépendance de la Syrie (y compris la Palestine, le Liban et Alexandrette) sous la royauté de Faysal (mars 1920). Mais à San Remo, les Français et les Anglais se partagèrent le pays, dans la ligne des accords Sykes-Picot de 1916 (avril 1920), ce qui fut reconnu plus tard par la Société des Nations (SDN) en 1922. En juillet 1920 le roi Faysal accepta le mandat français et par là même paralysa l’action des nationalistes. Les Français ne reconnurent pourtant pas Faysal qu’ils considéraient comme un agent anglais, et les troupes du général Gouraud conquirent le pays.

181En Syrie il existait des forces centrifuges puissantes (particularismes druze, alaouite, turc...) et des forces centripètes (nationalisme arabe). Les Français s’appuyèrent sur les premières pour faire pièce aux secondes dans lesquelles ils voyaient surtout des manoeuvres anglaises. C’est pourquoi les notables locaux curent satisfaction et que le pays fut divisé en cinq États, le Liban (cf. n° 221), Damas, Alep, Djebel alaouite, Djebel druze (1920-1922). Par réaction le nationalisme s’en trouva renforcé et les particularismes discrédités. La révolte druze de 1925 prit ainsi rapidement un tour nationaliste dans le reste du pays. Cette révolte ne fut réduite qu’en été 1926.

182Il fallait donc donner voix au nationalisme. Une Assemblée constituante élue fut mise en place. Majoritairement nationaliste, elle vota une Constitution incluant le Liban dans le territoire syrien, et impliquant la fin du mandat (1928). Le Haut commissaire français ne pouvait que refuser et l’Assemblée fut dissoute. De nouvelles élections et une nouvelle Assemblée donnèrent de nouveau la majorité aux nationalistes (1932). Faute d’un accord possible, l’Assemblée fut suspendue (1934). Le Front populaire, au pouvoir en France en 1936, négocia et on signa un traité prévoyant l’indépendance dans les trois ans assortie d’une alliance franco-syrienne. Il ne fut pas ratifié du côté français. En 1938-1939, divers accords avec la Turquie aboutirent au rattachement d’Alexandrette à la Turquie au vif mécontentement des Syriens.

183Après l’installation du régime de Vichy en France (1940), le général Dentz aida, en 1941, l’intervention de l’aviation allemande en Iraq, ce qui par contre-coup amena la conquête de la Syrie par les troupes anglaises et françaises libres. Le général Catroux, gaulliste, proclama l’indépendance de la Syrie le 27 septembre 1941. Les Français auraient voulu maintenir leur présence sur la base de traités similaires à ceux de 1936, mais l’heure était passée. Des émeutes nationalistes éclatèrent en mai 1945 et la répression commença (bombardement de Damas). Le commandement militaire anglais exigea alors un cessez-le-feu et le cantonnement des troupes françaises, ce que De Gaulle dut accepter. Les pouvoirs furent alors remis aux Syriens sous la pression des Anglo-saxons et de la Ligue arabe (créée en mars 1945). Les fonctionnaires et soldats français évacuèrent à la fin de 1945, suivis peu après par les Anglais.

184Pendant toute la période du mandat français, le système du droit ottoman continua de s’appliquer : pour le statut personnel le droit musulman hanéfite et la loi de 1917 ; la Mejelle pour le droit civil (propriété, obligations) ; le code de 1858 pour le droit pénal (Deriennic, Esposito, Rondot).

185221Le Liban sous mandat français. En 1920 les Français décidèrent la séparation du Liban d’avec la Syrie, État qui fut reconnu en 1922 par la Société des Nations. S’appuyant sur les minorités, les autorités coloniales parvinrent à s’imposer dans le pays. En 1926 une Constitution de la République du Liban mit en oeuvre le principe du partage du pouvoir au prorata des minorités. En 1936, un traité d’indépendance similaire à celui de la Syrie fut ratifié au Liban, mais pas en France.

186À la suite de l’occupation des troupes anglaises et françaises libres et des élections qui suivirent, Bichâra al-Khûrî devint le premier président du Liban indépendant. L’activité nationaliste libanaise, soutenue par la politique anglaise, aboutit à une passation effective des pouvoirs et à l’évacuation des troupes françaises et anglaises en 1946. Le pacte national des nationalistes maintint le principe du confessionnalisme : le président devait être chrétien maronite, le premier ministre sunnite et le président de l’assemblée chiite. La Syrie refusa de reconnaître le Liban. Ce dernier vécut dans une certaine stabilité jusque vers 1956, sans trop s’impliquer dans les affaires moyen-orientales.

187Du point de vue juridique, la loi ottomane continua d’abord de s’appliquer. Puis, en 1930, un code libanais de la propriété foncière fut promulgué. Il fut suivi, en 1932, d’un code des obligations. Les deux contiennent des institutions tirées du droit islamique, dans un ensemble de droit français. En 1943, un code pénal inspiré des codes français, italien et suisse remplaça le code pénal ottoman de 1858 qui s’appliquait jusqu’ici. Le droit personnel restait soumis à la loi ottomane de 1917 ce que confirma la loi 241 de 1942 (Deriennic, Alem-Bourrat).

188222La Palestine sous mandat anglais. Favoriser le développement du foyer national juif sans porter atteinte aux droits de la population arabe, telle était la mission impossible confiée par la SDN au mandat britannique (1922).

189A la fin du xixe siècle il existait déjà en Palestine une quinzaine de villages juifs, que continuait d’alimenter l’immigration de ceux qui fuyaient les pogroms (Russie, 1881, 1882, 1903...). Le nombre des Juifs atteignait 24 000 en 1880. C’est alors que Théodore Herzl, auteur de L’État juif (1895), fonda le mouvement sioniste (Bâle, 1897), qui avait pour objectif la formation d’un État juif. L’immigration continua et Tel-Aviv était déjà un centre juif important à la veille de la première guerre mondiale.

190On a dit que les promesses de l’anglais Lawrence d’Arabie aux Arabes qu’il incitait à la révolte contre l’Empire ottoman, furent trahies par les accords franco-anglais (Sikes-Picot) de 1916, qui prévoyaient un partage du Moyen Orient entre les deux puissances. Elles le furent une seconde fois par la déclaration Balfour, du 2 novembre 1917, obtenue par le juif anglais Chaïm Weizman, qui promettait la création d’un foyer national juif en Palestine. Weizmann obtint aussi l’accord de l’émir Faysal, fils du chérif de la Mecque et allié des Anglais dans la révolte arabe, qui admit un foyer juif dans le futur État arabe (1919). A cette date, les Juifs étaient au nombre de 58 000 (8 % de la population palestinienne). Entre-temps, les Ottomans étaient défaits et les Alliés européens occupaient la région. La conférence de San Remo (1920) confirma la déclaration Balfour, et la SDN confia à l’Angleterre le mandat sur la Palestine (1922).

191Dès 1921 les premiers accrochages se produisent entre Juifs et Arabes. Les gouvernements fascistes attisant la haine contre les Juifs en Europe, l’immigration juive en Palestine s’amplifia, et l’Agence juive, l’organisme dirigeant le Foyer juif, devenait une puissance en Palestine. En 1936, une véritable révolte arabe éclata, et par suite les Anglais prirent des mesures restrictives contre l’immigration juive, pendant que certains Juifs songeaient à une lutte armée contre l’Angleterre (Parti de la révision). Collaborant avec les Anglais tant qu’il s’agissait de lutter contre l’avance allemande en Libye (une Brigade juive fut incorporée dans l’armée anglaise), les Juifs, au lendemain de la guerre étaient toujours empêchés d’immigrer en masse. Les groupes Stern et Irgoun, issus du Parti de la Révision, entreprirent alors des activités terroristes contre les troupes d’occupation. L’ordre n’étant plus maintenu, l’Angleterre se résigna à remettre la question à l’ONU qui décida le partage entre un État arabe et un État juif (27 novembre 1947). Les affrontements entre Juifs et Arabes commencèrent, en particulier pour le contrôle de la route Tell-Aviv-Jérusalem. Le 14 mai 1948, la veille de l’expiration du mandat britannique, Ben Gourion proclama l’indépendance d’Israël. Les pays arabes ne reconnurent pas l’État juif, et lancèrent leurs armées en Palestine (Égypte, Jordanie, Syrie, Irak, avec des contingents libanais, saoudiens, tunisiens...). Les Palestiniens arabes quittèrent le pays en masse, après le massacre de Deir Yassine perpétré par le groupe Stern. La guerre, entrecoupée de longues trêves, dura jusqu’en janvier 1949 et divers accords d’armistice furent signés entre les belligérants.

192En matière juridique l’époque du mandat fut gouvernée par le pragmatisme britannique. Conservateurs, les Anglais décidèrent de n’adopter la Common Law et ses principes d’équité que si l’insuffisance du droit local devenait manifeste (art 46, Palestine Order in Council, 1922). En matière de droit civil (propriété, obligations), la Mejelle ottomane continua de s’appliquer. Mais comme elle était fondée sur une logique différente de la logique des magistrats anglais, un glissement se produisit vers la Common Law. Des lois (Statutes) vinrent aussi modifier les règles des faillites, des effets de commerce, des sociétés. En matière pénale, on maintint le droit ottoman (code de 1858, inspiré du droit français), puis on adopta un code spécial, élaboré d’abord pour Chypre, et qui conservait certaines dispositions ottomanes. Ce fut le Criminal Code Ordonance (1936). En son art. 4, il énonçait que l’interprétation du code devait être faite suivant les principes du droit anglais, ce qui en pratique compliqua les choses. Ce code servit de base au code israélien de 1977, mais l’art. 4 fut supprimé. En matière de statut personnel musulman, rien ne fut changé et la loi ottomane s’appliqua, c’est-à-dire la loi hanéfite non codifiée, mais modifiée par la loi de 1917. Pour certaines matières du statut personnel (tutelle, successions, pension alimentaires) l’option était ouverte entre le système de droit religieux ou le système civil de droit ottomano-anglais (Bin-Nun ; Klein).

193223La Jordanie sous mandat anglais. En 1921 ’Abd Allâh accepta de renoncer à l’Iraq et de diriger l’émirat de Transjordanie, séparé de la Palestine, sous mandat anglais. La Grande Bretagne prit en charge les dépenses publiques et la constitution d’une petite armée. Akaba et sa région y furent rattachées en 1924. C’était un pays peu peuplé, calme, presque totalement composé de musulmans sunnites. La loi ottomane demeura en vigueur avec quelques retouches faites en 1927, d’ailleurs abrogées en 1943.

194Le 22 mars 1946, l’émir signa un traité organisant la fin du mandat anglais sur la base d’une occupation-alliance avec la Grande Bretagne. La Transjordanie devint le royaume de Jordanie. En 1948 un traité de défense commune permit à la Grande Bretagne de maintenir une base aérienne (jusqu’en 1956) (Deriennic).

195224L’Irak, du mandat à l’indépendance. Occupé pendant la première guerre mondiale par les troupes anglaises de l’Inde, l’Iraq fut officiellement constitué en 1920 sous mandat britannique. Le pays comprenait des communautés religieuses ou ethniques importantes : sunnites (20 %), chiites (55 %), chrétiens (5 %), Kurdes (20 %). En juillet 1920 une insurrection anti-anglaise éclata, mais elle fut durement réprimée. Les nationalistes irakiens avaient choisi comme roi ’Abd Allâh, le deuxième fils du chérif Husayn. Mais Faysal, le troisième fils, refusé par les Français en Syrie, devait être proclamé roi d’Iraq, après un plébiscite, pendant que ’Abd Allâh se contentait de la Transjordanie. En 1925 une constitution fut adoptée : le gouvernement était responsable devant une Chambre élue au suffrage indirect ; le Sénat était entièrement nommé par le roi. Dès 1930, les Anglais accordèrent l’indépendance à l’Iraq, mais elle était assortie d’une alliance-occupation. Faysal mourut en 1933 et son fils Ghazî lui succéda (1933-1939).

196Un traité avec l’Arabie Saoudite (1932) régla le problème des frontières. De très dures révoltes kurdes eurent lieu, notamment en 1931. En 1936 par une sorte de coup d’État, l’armée iraqienne (Hikmet Sulaymân) fit triompher l’influence turque. Le pacte de Saadabad signé avec l’Iran et la Turquie (1937) consacrait la fin des espoirs kurdes d’autonomie. Les Arabes d’Iraq furent mécontents des concessions frontalières faites à l’Iran dans le Chuṯṯ al-’Arab. En 1937, Hikmet Sulaymân fut assassiné et la politique pro-arabe reprise sous la direction de Nûrî Sa’îd. En 1939, le roi Ghâzî se tua dans un accident et son fils Faysal II, encore mineur, lui succéda. En 1941 des officiers favorables à la cause nazie tentèrent de maintenir la neutralité de l’Iraq. Ils furent soutenus par l’aviation allemande basée en Syrie. Mais les forces anglaises (aidées par la légion jordanienne et les Français libres) réinstallèrent Nûrî Sa’îd en Iraq et se portèrent alors contre les Français de Syrie (dépendants de Vichy).

197Du point de vue juridique, le commandement anglais promulgua, en 1918, un Code des principes directeurs en matière de jugements répressifs de Baghdad, dit Code de Baghdad. Il était inspiré du code pénal soudanais, du code ottoman (de 1858) et du projet de code égyptien de 1917 (projet Brunyate). Les affaires de statut personnel des sunnites étaient jugées par des tribunaux spéciaux coiffés d’une Cour de révision (majlis tamyîz char’î). La loi applicable était le droit hanéfite, tel que modifié en 1917. Les affaires de droit civil (obligations, contrats) étaient jugées par des tribunaux civils suivant la Mejelle. Ils jugeaient aussi les affaires de statut personnel des chiites (ja’farites). En 1923 on établit des tribunaux chiites pour le statut personnel sur le modèle sunnite, c’est-à-dire avec un majlis tamyîz (Deriennic, Esposito, El-Alami-Hinchcliffe).

198225La péninsule arabique. Avec la révolte arabe et l’effondrement ottoman, cinq princes se retrouvèrent indépendants, ceux du Hedjaz, de l’Assir, du Yémen, du Chammar et du Nejd. Dans ce dernier, depuis 1902, ’Abd al-’Azîz Bn Sa’ûd, avait reconstitué une force considérable de frères wahhabites. Il s’empara du Chammar, l’ennemi héréditaire, en 1921. En 1924, le chérif Husayn se proclama calife ce qui suscita la désapprobation du monde musulman., Ibn Sa’ûd mit l’affaire à profit et conquit la Mecque où il se proclama roi du Hedjaz. Une guerre avec le Yémen se termina par la fixation des frontières. En 1933 la découverte du pétrole en immense quantité allait permettre à l’Arabie de devenir peu à peu une puissance dominante au Moyen Orient.

199Le programme des frères wahhabites fut repris au début : destruction des tombeaux des saints, réorganisation du pèlerinage de la Mecque, mise au pas des chiites d’Arabie. Le mouvement wahhabite finit même par s’opposer à Ibn Sa’ûd, jugé trop ouvert aux États mécréants. Il fomenta des révoltes qui furent écrasées en 1929. C’est une version plus strictement hanbalite du sunnisme qui devint la doctrine officielle de l’Arabie (Laoust, Schismes, p. 327-332). Le droit hanbalite était appliqué par des tribunaux de cadis, mais aussi par des gouverneurs dans la partie orientale du pays. Du point de vue juridique la position des ulamâ’ hanbalites devint très forte et ne laissait place à aucune compromission. La tentative d’Ibn Sa’ûd, en 1927, de codifier le droit hanbalite en y supprimant les divergences par un choix des meilleures opinions selon les vues d’Ibn Taymîya, se heurta à l’opposition des ’ulamâ’. De même les tribunaux de commerce, créés en 1931, furent supprimés peu après. Mais très tôt on adopta des lois, qui portent le nom de nizâm (ordonnances) ou marsûm (décrets) et non celui de qânûn, employé en Égypte. Elles venaient compléter la loi hanbalite pour les matières où elle était insuffisante ou silencieuse : droit du travail, accidents de la route, véhicules, peines d’amendes et d’emprisonnement complémentaires (ta’zîr) (Schacht, Introduction, p. 78).

§ 5 - L’Afrique du Nord. L’Afrique noire

200226La Tunisie sous le Protectorat français. La Tunisie fut mise sous protectorat en 1881. En matière juridique les Français laissèrent subsister les juridictions tunisiennes existantes. Il y avait la justice des cadi, contre lesquels on pouvait faire appel au Diwân du Bey. Existait aussi une justice non religieuse (tribunaux cantonaux et régionaux contrôlés par l’Ouzara, le ministère de la justice). Un tribunal de l’Orf (’urf, coutume) réglait les litiges commerciaux à Tunis. Un système de tribunaux français fut créé parallèlement, avec une Cour d’appel à Tunis (1941).

201Le droit pénal tunisien fut codifié en 1913. Le code n’est pas d’inspiration exclusivement française. On y avait admis l’institution de la diya, (mais elle fut supprimée en 1921). En 1906 un code des obligations et des contrats, fondé sur des sources islamiques, fut adopté. C’était une partie du Code Santillana (ob. 1931), mis au point en 1899, qui conciliait en grande partie le droit musulman et le droit romain. En matière de statut personnel, le rite hanéfite fut reconnu à côté du rite malékite. Aucun statut coutumier ne fut défini, vu le faible nombre de Berbères. A une date que nous n’avons pas pu déterminer, le mufti malékite désigna une commission pour faire un code de statut personnel combinant les doctrines malékite et hanéfite, mais le projet n’aboutit pas (Schacht, Introduction, p. 92). Une réforme des tutelles fut aussi réalisée (ordonnance beylicale du 30 octobre 1934). Une autre fixa le montant maximal de la dot et du trousseau (mai 1941) (Sana’ Ben Achour).

202Mais les efforts de Khayr ad-Dîn avaient porté leurs fruits dès avant la première guerre mondiale. Une nouvelle élite, celle des “sadikiens” (formés au collèges Sadiki) (Sraïeb) commença la longue marche qui devait mener à l’indépendance à travers le parti du Destour (le mot vient de dustûr, Constitution), puis du Néo-Destour. Cette élite est remarquable par son souci de modernité qui va souvent au-delà du réformisme. Citons au moins les ouvrages de ’Abd al-’Azîz Tha’âlbi (L’esprit libéral du Coran) et de Ṯahar Haddâd (Notre femme dans la charia et dans la société). Ils durent combattre aussi bien les colonisateurs que les conservateurs qui n’hésitaient pas à faire appel aux maîtres de l’heure pour combattre l’esprit de réforme (M. Charfi, p. 36-41).

203Le Néo-Destour, dirigé par Habib Bourguiba, entreprit la lutte contre la colonisation. Il parvint à faire admettre au gouvernement français le principe de l’autonomie en 1954, puis l’indépendance totale (20 mars 1956). Habib Bourguiba proclama ensuite la déchéance du Bey, et la République tunisienne en 1957 (Camau).

204227L’Algérie sous la colonisation (1902-1962). L’Algérie était toujours sous la domination française et assimilée au territoire métropolitain. En 1898, la création d’une Assemblée consultative (dont les membres étaient européens pour les deux tiers) ne marqua pas vraiment le début d’une autre politique administrative, tendant à reconnaître une spécificité algérienne. Au contraire l’esprit répressif se maintenait : les “tribunaux répressifs” et “cours criminelles” dont la procédure était expéditive, continuèrent à siéger jusqu’en 1931 pour les premiers et jusqu’en 1942 pour les secondes.

205On a vu la tentative d’élimination des tribunaux charieh (n° 203). En 1912 on fit (partiellement) marche arrière : dans le Nord, le juge de paix français demeura compétent pour toute affaire civile et pénale, le cadi pour les affaires de statut personnel musulman ; dans le Sud, les cadis (sunnites ou mzabites) avaient plénitude de juridiction pour le statut personnel musulman. Les appels devaient se faire au tribunal français de droit civil qui eut ainsi une chambre musulmane spéciale. Des recours devant la Chambre française de cassation ou devant la Chambre de révision musulmane de la cour d’Alger étaient encore possibles. L’avant-projet de code de droit musulman algérien, publié en 1916 et écrit par Marcel Morand (ob. 1932), qui suivait les solutions malékites surtout, et hanéfites par moment, ne fut pas promulgué. Mais il influença souvent la jurisprudence ou la confection de loi en Afrique du Nord. Sur le fond du droit musulman, la Chambre de révision musulmane remit souvent en cause le droit de jabr (droit de contrainte matrimoniale), et, dans une moindre mesure, la facilité de la répudiation. L’arrêt le plus remarquable énonce que “le droit de djebr ne peut être exercé contrairement à l’intérêt de l’enfant” (C. R. M. 23 mars 1942). Un arrêt du 10 novembre 1924 accorda des dommages intérêts à la femme répudiée pour des motifs futiles, en citant même le traditionniste Muslim : “Que Dieu maudisse quiconque répudie sa femme pour le seul motif du plaisir”. Selon Coulson (p 171) il y eut là un mélange original de loi islamique et d’équité comparable à la jurisprudence indienne (n° 212), mais à vrai dire, il n’eut jamais la même ampleur (cf. Charnay, La vie musulmane).

  • 3 Les musulmans furent représentés dans divers organismes avant cette date, mais dans une proportion (...)

206Les Algériens musulmans participèrent largement à la première guerre mondiale, mais les réformes de 1919 furent de peu d’ampleur. Tout au plus élargit-on la proportion des musulmans dans les assemblées représentatives3, sans leur donner toujours la majorité. En 1928 et 1931, la Ligue française des droits de l’homme et le mouvement des Jeunes Algériens (assimilationiste) obtinrent la suppression du code de l’indigénat, des tribunaux répressifs, mais les sujets musulmans restèrent soumis aux mesures disciplinaires (administratives). La prise de conscience nationale algérienne commença avec la naissance de divers mouvements nationalistes. Le mouvement de l’Étoile nord-africaine (Messali Hadj) militait pour l’indépendance (en France). En Algérie, le mouvement musulman réformiste (Ben Bâdîs) regroupait bon nombre d’ulémas. D’autres, plus constitutionalistes (Bendjelloul, Ferhat Abbas) cherchaient à négocier avec le gouvernement français des réformes et une constitution. Mais le conservatisme des Européens d’Algérie bloqua toute réforme (projet Blum-Violette notamment).

207De nouveau les soldats algériens participèrent à la guerre mondiale en 1939. En 1943, le Manifeste du peuple algérien publié par la tendance constitutionnaliste réclamait “un État algérien autonome”. Après le discours de Constantine, le général De Gaulle accorda la citoyenneté à tous les Algériens, l’élargissement de la représentation des musulmans et la fin des mesures d’exception (Ordonnance du 7 mars 1944). Mais c’était trop tard. En mai 1945, des manifestations nationalistes tournèrent à l’émeute et furent durement réprimées (des milliers de morts). Le statut de l’Algérie, adopté en 1947, institua une Assemblée consultative de 120 membres qui devait être composée de musulmans pour moitié. Mais il ne fut pas ou mal appliqué, les élections furent truquées... Finalement, en 1954, l’aile gauche du mouvement nationaliste se décida à la lutte armée. L’insurrection du Front de libération nationale, déclenchée le 1er novembre marque le début de cette guerre qui aboutit à l’indépendance de l’Algérie. Quels que furent les avantages militaires obtenus sur le terrain, la position politique de la France devint intenable, surtout après les indépendances du Maroc et de la Tunisie. Les violentes réticences des Européens d’Algérie, ne réussirent qu’à retarder les inévitables échéances. Par les accords d’Evian, le général de Gaulle finit par consentir à l’indépendance (1962) (Ageron).

208Pendant la guerre d’Algérie, des lois avaient commencé à réformer le statut personnel. En 1957 on réforma les tutelles et les preuves du mariage. En 1959, on fit de même pour le mariage et le divorce : le mariage ne devait être conclu que par consentement des époux et à un âge minimum ; la dissolution du mariage ne pouvait être que judiciaire, sur la requête du mari ou de la femme ou des deux. Le système pénal qu’on a décrit était déjà démantelé en 1944. Mais les textes sur l’état d’urgence (3 avril 1955), sur les pouvoirs spéciaux (16 mars 1956) et sur les procureurs militaires (12 février 1960) firent passer l’essentiel de la justice pénale aux mains de l’administration, puis de l’armée.

209Le système colonial algérien, “chaotique au dernier degré”, non exempt de “bouffonneries” est toutefois un exemple extrême (Bousquet, Précis p. 57-64).

210228Le Maroc sous le Protectorat français (1912-1956). Le Maroc était donc sous protectorat en 1912. La même année Fès se révolta et le général Lyautey fut nommé résident général. Il était plus porté à la négociation qu’à la guerre, et même de tempérament libéral. La soumission des populations se fit au nom du nouveau sultan Moulay Yûsuf (Youssef) (1912-1927). Cette politique fonctionna relativement bien dans les plaines où les colonisateurs s’appuyaient sur les pachas et caïds, mais la montagne et le désert oriental durent être conquis de haute lutte (jusqu’en 1934).

211Le système politique du protectorat reposait sur la bonne entente entre le résident et le sultan. Chacun avait la possibilité de paralyser complètement l’action de l’autre. Malgré le désir de Lyautey, le système tourna vite à l’administration directe, les Marocains n’ayant que la façade du pouvoir. Les populations furent rarement consultées sur les réformes et les Marocains furent minoritaires dans les organismes consultatifs comme le Conseil économique et social.

212En matière juridique, les autorités maintinrent la division existante entre la justice religieuse du cadi et la justice administrative des pachas et caïds. Dès 1912, on créa un ministère de la justice et une Commission de révision pour réviser les jugements illégaux ou obtenus par corruption. Pour la justice char’î (ou justice du chra’a, celle des cadis appliquant la charî’a), le ministère se soucia surtout de la qualité du personnel, de sa formation et de ses traitements d’une part, et de la procédure d’autre part. Les juges furent recrutés sur concours (1937) parmi les diplômés de la Qarawiyîn et de la madrasa (médersa) Ibn Yûsuf de Marrakech. Dès lors, ils devenaient inamovibles. Ils pouvaient avoir des substituts (nâ’ib et ’adûl). Leur traitement était fixé. Ils avaient compétence pour toutes les questions de droit civil (statut personnel et obligations). Ils devaient juger selon le fïqh malékite. Leurs jugements pouvaient donner lieu à appel auprès d’un Conseil d’ulémas créé en 1913, auquel succéda, en 1927, trois cours d’appel (Rabat, Tétouan, Tanger). Les justiciables pouvaient être représentés par des wukalâ’ (représentants) (1925). La tenue de registres fut rendue obligatoire.

213Les tribunaux administratifs (justice du makhzen) furent réorganisés en 1918. Les pachas et caïds pouvaient juger au civil et au pénal, mais seulement pour les affaires mineures. Un Haut tribunal chérifien avait seul compétence pour les affaires pénales importantes (mais elles étaient instruites par les pachas et caïds) et servait de cour d’appel pour les affaires mineures jugées par lesdits pachas et caïds en première instance. Le fond du droit musulman ne fut pas touché : on conserva la pratique du ’amal, que l’on considérait comme propre au Maroc. Une seule réforme est à signaler avant 1939 selon Bousquet (Application, p. 18-19), celle des tutelles (dahir du 25/3/1938).

214Dans les zones berbères la justice était exercée par la jamâ’a (assemblée coutumière). Les cadis installés par les troupes coloniales au fur et à mesure de leur avance n’eurent pas de succès (cette justice n’était pas gratuite). Le dahir (loi) de 1930 (le fameux “dahir berbère”) officialisa l’existence de ces tribunaux coutumiers. Des tribunaux rabbiniques existaient pour les juifs, des tribunaux mixtes pour les étrangers.

215Les premières manifestations nationalistes se produisirent en 1930, à propos de ce dahir berbère, quoiqu’on puisse dire que la révolte du Rif (1923-1925), conduite par ’Abd al-Karîm, constitue une tentative évidente de décolonisation. Au début, les nationalistes qui avaient formé le Comité d’action marocaine ne demandaient que l’application stricte du protectorat. Le parti de l’Istiqlâl (indépendance), dirigé par ’Allâl al-Fâsî, par ailleurs lettré réformiste, fut fondé en 1942. Le sultan Muẖammad V (1927-1961) s’appuya sur le mouvement et se heurta vite au conservatisme des autorités coloniales et d’une population européenne en général peu disposée aux concessions. Prenant prétexte de l’immobilisme du sultan, le résident général Guillaume le remplaça en août 1953 par un personnage plus docile. Mais le mouvement nationaliste avait pris une ampleur considérable et tant par ses manifestations, ses actions terroristes, que par son influence auprès des Français du Maroc et de la métropole, il parvint à fléchir le gouvernement français, à obtenir le retour de Muẖammad V (1955). Ce dernier, peu après, obtenait l’indépendance du Maroc (1956) (Cyrich, Bernard, C.A. Julien, El Habib Fassi Fihri).

216229La Libye sous la colonisation italienne. La Tripolitaine, province ottomane que ne parvenait plus à contrôler la dynastie des Karamanli, avait été reconquise par les Ottomans en 1835. Elle subit un processus de colonisation, comparable à ceux que nous avons vus dans les autres pays musulmans. Le colonisateur était cette fois-ci l’Italie qui parvint, après une guerre contre l’Empire ottoman, à se faire attribuer ce territoire (traité de Lausanne ou d’Ouchy, 1912). Cette conquête prit le nom de Libye et regroupa la Tripolitaine et la Cyrénaïque. Cette dernière région était dominée par la confrérie sanûsîya, établie dans le Djebel Akhdâr depuis 1840, et qui avait essaimé dans le Sahara central.

217Pendant la première guerre mondiale, la confrérie suivit les mots d’ordre de la Porte et lutta contre les Alliés. Les Italiens ne purent que se maintenir sur la côte. À la fin de la guerre, après diverses négociations avec la confrérie et les tribus, l’Italie parut alors opter pour une formule d’autonomie. Néanmoins, sous l’impulsion du comte Volpi, dès 1921, et plus encore avec l’avènement du fascisme (1922), les colonisateurs adoptèrent une politique de force. La conquête ne fut pas facile et la lutte dura jusqu’en 1931. Le héros de la résistance libyenne, ’Umar al-Mukhtâr, fut pris et pendu en 1932. La confrérie sanûsîya fut interdite et ses biens confisqués, à l’exception de certains de ses waqf-s (1930).

218Du point de vue juridique, les autorités coloniales installèrent un système comparable à celui de l’Algérie sous domination française. On distingua la citoyenneté italienne (pour les Italiens) d’une citoyenneté italienne libyque (pour les musulmans) qui était était très restrictive en matière de libertés publiques. Un organe consultatif (Consulta générale) fut institué ; ses membres, italiens ou libyens, étaient nommés. Les Libyens pouvaient entrer dans l’administration aux échelons inférieurs. Les chefs de tribus nomades étaient nommés par l’administration sur proposition des anciens de la tribu.

219Pour la justice, on institua des tribunaux de première instance jugeant, au civil (propriété, obligations, commerce) par juge unique, et, au pénal par collèges. Une cour d’appel (Corte d’appello della Libia), siégeant à Tripoli, les supervisait. On appliqua au civil et au pénal les codes de la métropole, qui pouvaient être adaptés aux conditions locales. Les catholiques étaient soumis, selon les termes du Concordat, au droit canonique (Codex iuris canonici, 1917) et au code civil italien et jugés pour toute affaire par ces tribunaux civils et pénaux de première instance. Les sujets juifs avaient un tribunal rabbinique à Tripoli pour les affaires relevant de leur statut personnel. Pour les musulmans, de même, des tribunaux de cadis (tribunali sciaraitici) existaient pour leur statut personnel. Les waqf-s furent, après quelques hésitations, exclus de leur compétence. Des cours d’appel collégiales furent instituées au dessus de ces tribunaux (tribunali sciaraitici superiori). Le rite musulman applicable était le rite malékite ou hanéfite, et, en cas de conflit de rite, le rite du défendeur. Les jugements des tribunali sciaraitici n’étaient exécutoires qu’après l’obtention d’un visa du tribunal civil de niveau correspondant pour vérifier si les règles de compétence et d’ordre public avaient été respectées. Une importante circulaire, prise après une réunion d’ulémas présidée par le gouverneur général (septembre 1935), proposa une règelementation des coutumes locales : limitation du montant du don nuptial, fixation de l’âge du mariage à la puberté, respect de l’ordre public au cours du mariage et des enterrements, limitation des processions de confréries, institution d’un contrôle sanitaire sur les écoles coraniques (texte in Bertola, p. 92-94).

220Les Italiens s’efforcèrent de faire de leur conquête une colonie de peuplement. Des sommes considérables furent investies pour favoriser l’installation de colons et le développement d’une agriculture. Mais la seconde guerre mondiale, où la Libye fut un célèbre champ de bataille, se termina par la débâche germano-italienne et l’occupation anglaise (Cyrénaïque et Tripolitaine) et française libre (Fezzan) (1942-1943). Le chef de la sanûsîya, Idrîs as-Sanûsî, exilé en Égypte depuis 1922, et qui avait activement collaboré avec les Alliés, fut reconnu par le nouvel occupant comme émir de Cyrénaïque. (Miège, Bertola, Laronde-Burgat, Martel, Triaud...)

221230Le Soudan sous le Condominium anglo-égyptien (1898-1956). Le mahdisme disparu (1898), le Soudan n’était plus, aux yeux du conquérant anglo-égyptien, qu’une mosaïque de coutumes à peine unifiée au Nord par la prééminence, plus religieuse que juridique, de l’islam.

222Le concept architectonique présidant au système de droit institué alors par le colonisateur anglais fut celui de “Territorial Law” cf ; n° 168 et 187). Il fut introduit au Soudan par Lord Cromer, ancien fonctionnaire du gouvernement de Sa Majesté dans le subcontinent et, en 1898 consul et agent anglais au Caire. Les premières lois territoriales adoptées au Soudan furent le Code pénal et le Code de procédure pénale (1899), tous deux empruntés à l’Inde après une adaptation réalisée par Bonham Carter dans les bureaux du Caire. Puis ce fut la Civil Justice Ordinance, 1900, loi d’organisation judiciaire et de procédure civile, qui ne consacrait que deux articles (sur 135) à définir la loi civile applicable par les tribunaux qu’elle instituait (Mustafa, The common Law). L’article 3 renvoyait le juge au droit musulman pour ce qui concernait le statut personnel quand les deux parties étaient musulmanes (et, selon l’art 38, si elles renonçaient par écrit à être jugées par les tribunaux charieh). Pour le statut personnel des non-musulmans, ainsi que pour tous les problèmes civils hors statut personnel, le juge devait se référer aux lois existantes ou à “toute coutume non contraire à la justice, à l’équité et à la bonne conscience”. L’article 4 reprenait cette formule redondante. Pour tous les cas non prévus par la loi, le juge devait agir en fonction de la “justice, de l’équité et de la bonne conscience”.

223Les lois (Statute Law, donc territoriales) étaient peu nombreuses au début. La célèbre formule donnait donc aux juges une grande liberté pour adopter la coutume qui leur paraîssait la plus juste ou des lois étrangères. On fit donc référence à des lois égyptiennes, françaises, mais surtout anglaises. La jurisprudence ainsi créée forma la base du droit relatif aux biens, obligations et contrats, mais aussi au statut personnel pour les non-musulmans. Cela n’excluait nullement que le législateur produisît des lois en ces matières, créant ainsi un véritable droit civil soudanais (Par exemple : Title of Land Ordinance, 1899, Companies Ordinances, 1925, Non Mohammedan Marriage Ordinance, 1926, etc. Mais il n’y eut jamais à proprement parler de code civil.)

224La Mohammadan Law Courts Ordinance, 1902 fut de même une loi de procédure, organisant les tribunaux charieh (Fluer-Lobban, Islamic Law). Ils n’avaient compétence qu’en matière de statut personnel, mais l’ordonnance accordait au grand cadi (toujours égyptien sous le Condominium) le pouvoir de faire des règlements (art 8). Un de ces règlements, la Mohammadan Law Courts Ordinance and Procédure Régulations, 1915 (300 art) lui donnait le pouvoir de faire des circulaires s’écartant du rite hanéfite officiel (art 53). Le grand cadi introduisit certes le droit malékite, dominant en pratique, mais en fait il modifia la loi islamique en matière de statut personnel en utilisant la technique du talfîq (mélange des rites). Ces circulaires sont très importantes dans l’histoire générale du droit musulman. L’une d’entre elles a précédé la réforme ottomane de 1917 sur la famille, d’autres les réformes égyptiennes de 1920 et 1930. La circulaire de 1916 sur la famille autorise même le divorce, si la femme, seule depuis un an, déclare qu’elle a peur de tomber dans l’immoralité, et quelles que soient les raisons de l’absence du mari. Ainsi, si le “statut légal” de la loi islamique ne soumet pas cette loi à la contrainte d’être conforme “à la justice, à l’équité et à la bonne conscience”, en fait, elle y fut soumise par une voie plus discrète.

225D’importantes réformes curent lieu en 1922-1932, dans le cadre de la politique indigène (Native Policy). Les divers textes existants furent réédités, complétés, modifiés, mais l’architecture d’ensemble ne fut pas bouleversée par la mise en place des tribunaux coutumiers, opération pourtant très importante. Les réformes de 1922-1932 généralisèrent un système déjà appliqué au Sud. Contrairement à la théorie du droit territorial, les codes pénaux ne s’appliquaient pas au Sud, ni au Darfur et Kordofan pour des raisons pratiques. Dans ces régions, le droit applicable était le droit coutumier local, administré par des tribunaux officiels anglais, en théorie du moins. Les réformes de 1922-1932, en créant pour tout le Soudan un premier niveau de tribunaux coutumiers, compétents au pénal et au civil pour les affaires mineures, officialisaient et généralisaient une pratique.

226Le reste demeura inchangé : au-dessus des tribunaux coutumiers on trouvait donc le réseau de tribunaux ordinaires qui existait déjà, c’est-à-dire les tribunaux pénaux (infractions majeures) et les tribunaux civils (statut personnel des non-musulmans et affaires civiles hors statut personnel). Ils formaient ensemble, avec les tribunaux coutumiers, la Civil Division. A côté, les tribunaux charieh constituaient à eux seuls la Mohammedan Division. À l’usage, les tribunaux coutumiers se révélèrent comme la pièce essentielle du système puisque traitant plus de 65 % des affaires. L’abandon de la Native Policy et de ses arrière-pensées politiques n’empêcha pas leur maintien après l’indépendance. Leur suppression sous Numeiri créa de tels problèmes qu’on fut obligé de les rétablir sous un autre nom (Local Courts Act, 1977).

227A la fin des années 1940, le colonisateur anglais associa les Soudanais à la justice et à son administration. De nouvelles réformes eurent lieu, mais surtout dans le but de perfectionner le système, par exemple par la création, en matière pénale, d’une Cour d’appel et de révision (1949), et cette politique continua après l’indépendance (1956) (Bleuchot, Cultures).

SOUS-SECTION II - LA SECONDE PARTIE DU SIÈCLE. LES INDÉPENDANCES, LAÏCISATIONS ET RÉACTIONS

228Nous suivons le plan habituel : généralités (§ 1), Orient de l’Iran à l’Indonésie (§ 2) ; l’Empire ottoman (§ 3) ; le Moyen Orient arabe (§ 4) ; l’Afrique du Nord et l’Afrique noire à travers l’exemple soudanais (§ 5).

229Plus qu’ailleurs, l’abondance, la complexité des faits, le manque de recul, nous contraignent à un balayage rapide pays par pays. On n’essayera pas de dépasser la description des contextes nationaux des différentes histoires du droit musulman dans ses relations avec les droits positifs. Cette prise en considération de la situation internationale (l’après-guerre, la guerre froide, l’après-guerre du Golfe), ou de la situation économique (dépendances coloniales, économies pétrolières, mondialisation), ou des transformations culturelles et sociales (démocratisation du savoir, développement des communications, chute des idéologies, évolution des mœurs...) est bien évidemment fort importante, mais nous mènerait trop loin. Quelques allusions faites dans le cadre des histoires nationales du droit mettront le lecteur en alerte sur l’importance du contexte mondial, mais pour son approfondissement, nous ne pouvons que le renvoyer à la bibliographie.

§ 1 - Généralités

230231Les législations indépendantes : caractères généraux. Bousquet écrivait en 1940 : “il faut reconnaître que les forces réformatrices ont une puissance vraiment bien faible en islam, dans ce domaine juridique : l’effet en est nul au Maroc et en Tunisie, quasi nul en Syrie, bien modeste en Égypte.” (Bousquet, Application, p. 101). L’appréciation est quelque peu injuste dans la mesure où “les forces réformatrices” étaient surtout préoccupées d’obtenir leurs indépendances et que la question de la réforme du droit était à mettre au programme de l’après-indépendance.

231Ces forces existaient et ne se manifestèrent donc qu’après les indépendances. Il est vrai qu’elles restèrent timides pour éviter la confrontation avec les conservateurs et n’eurent pas l’audace des nationalistes de Mustapha Kemal Atatürk. Cette production juridique a tout de même quelques points forts comme le code civil égyptien (hors statut personnel) de as-Sanhûrî (1947) et le code du statut personnel dans la Tunisie de Bourguiba (1956). Ce qui est remarquable c’est que l’on chercha souvent un rapprochement avec le droit musulman. Le code Sanhûrî est signalé par Coulson comme étant le premier pas dans cette fusion du droit moderne et du droit ancien. L’unification fut plus nette en ce qui concerne l’organisation judiciaire et la fusion des tribunaux fut réalisée à peu près partout. Dans le passage suivant (n° 232) nous tentons de poser quelques catégories pour classer les différents types de droits actuels. Puis, nous essayerons de décrire les idéologies (n° 233-234) qui ont accompagné (on ne peut dire déterminé) la formation de ces droits.

232232Types de droits de l’aire musulmane contemporaine. Le premier type de droit dont il faut rappeler la définition est le droit musulman ou droit islamique, dont nous avons longuement parlé jusqu’à présent et qui se distingue des autres par l’existence de rites et de divergences dûment cataloguées au cours des 1er-12e/viie-xviiie siècles. Nous l’appelons aussi souvent le droit musulman (islamique) classique.

233A ce droit s’oppose totalement le droit occidental importé, le plus souvent de France, ou de la famille romano-germanique, plus rarement du droit anglais ou des pays de Common Law. Le modèle en est le droit mixte des codes égyptiens, ou le droit turc de la période kémaliste.

234Entre ces deux extrêmes se placent deux types de droits. Le premier est le droit national, le second le droit néo-islamique. Le droit national ne suit pas un modèle unique et cherche une conciliation entre les traditions locales (droit musulman mais aussi coutumes, pratiques, jurisprudence) et l’apport étranger (pas seulement le droit français, mais aussi l’apport du comparatisme et de la réflexion juridique). La place du droit musulman n’est pas négligeable, quoiqu’elle soit mal aperçue du fait de l’adoption des techniques modernes de codification et de jurisprudence. Le modèle en est le code civil d’as-Sanhûrî qui synthétise réellement les apports divers dans un ensemble original et bien charpenté.

235Le droit que nous appelons néo-islamique met en évidence son islamité en portant en épingle quelques dispositions pénales islamiques (amputation pour vol, fouet, mise à mort de l’apostat...) qui focalisent toute l’attention des médias. Cela permet de rendre discrets les nombreux emprunts aux droits nationaux ou aux droits empruntés ainsi que l’adoption d’une technologie occidentale (codes, jurisprudence, gazette officielle, etc.). La distance considérable qui existe entre ce droit et le droit musulman tel que nous l’entendons est le plus souvent passée sous silence. En effet, contre l’ennemi, le droit positif, occidental ou national (et pour ce dernier les islamistes se refusent souvent à en admettre le caractère autochtone), les nouveaux juristes de droit musulman firent front commun, d’où le rapprochement des rites, la minimisation des différences et le recentrage sur le Coran. Il s’ensuivit la création d’un droit “islamique” plus ou moins commun, droit mélangeant (talfîq) toutes sortes de traditions juridiques islamiques, et aboutissant le plus souvent à des codes de technique française. C’est pourquoi on a employé l’expression “droit néo-islamique” pour le nommer.

236Ce droit se caractérise donc par une mise en forme suivant la technique occidentale (code, loi, décrets, arrêtés, etc.) faisant intervenir le principe du stare decisis (doctrine du précédent) fondant une jurisprudence au sens occidental du terme. Le législateur puise dans les solutions anciennes selon sa volonté du moment, fabriquant un droit nouveau, dans une certaine mesure adaptable, et plus ou moins acceptable par les ulémas. Ces derniers y retrouvent ici ou là telle ou telle doctrine connue dans un rite sunnite ou pas, doctrine majoritaire, ou minoritaire voire rare. Ce droit s’accompagne inévitablement de très larges emprunts au droit occidental avec lequel il coexiste, car son but est de gérer le concret d’une société musulmane moderne complexe. Il représente une tentative de solution au conflit entre le droit musulman classique et le droit positif importé, mais une solution plus idéologique qu’inspirée du concret des situations et traditions locales, à l’inverse des droits nationaux.

237Les législations des États islamistes ayant déjà proclamé avoir rétabli la charî’a (Soudan, Libye, Iran, Pakistan, etc.) placent le droit musulman comme droit architectonique (sauf la Libye), mais sont contraints à la fois, 1/ de ne pas rétablir toute la charî’a (par exemple l’esclavage n’est pas rétabli ; rites et divergences sont écartées, etc.), 2/ d’en altérer profondément le mode de fonctionnement (par la codification, le mélange des rites, la technique occidentale, etc.), 3/ d’emprunter les trois quarts (sinon plus) de leur droit aux droits modernes, nationaux ou occidentaux, la loi islamique étant muette sur nombre de questions actuelles.

238Le droit néo-islamique représente donc la sortie du droit musulman classique, lequel était fondé sur la divergence des rites, sur la doctrine d’auteurs variés, et sur une application laissée à l’appréciation de professionnels dévoués surtout à la défense de la prééminence symbolique de l’islam plus qu’à l’application stricte de la loi ou à la direction de la société. A l’opposé le droit néo-islamique introduit un droit rationnel et sans divergences, non plus fonde sur la doctrine mais sur des codes, faits par des hommes politiques dont l’objectif est de toute évidence bien moins symbolique (il l’est, sinon il n’y aurait pas de recours aux solutions anciennes ni d’emphase sur l’islamité des codes) que politique.

239Si l’on veut bien accepter ces quatre types tels qu’on les a définis, on s’expliquera mieux les convergences entre des droits nationaux et les projets islamistes (par exemple en Algérie, pour le statut personnel) : les musulmans cherchent la même chose, à savoir concilier le droit positif et le droit musulman dans la création d’un droit nouveau. Pour nous, le conflit sur la nature de ce droit semble moins dépendre de celui, mythique, qui oppose l’Islam et l’Occident que de celui, séculaire et réel, qui oppose les traditions locales et les situations concrètes aux traditions livresques, voire aux options idéologiques de certains islamistes.

240233Les grands courants idéologiques actuels. Modernistes, réformistes et traditionalistes. Les types de droit que nous avons décrits résultent d’un compromis entre la réalité concrète des pays et les idéologies que les hommes soutiennent relativement au droit. Il faut donc analyser ces idéologies, les classer, même si l’exercice est périlleux.

241Quatre courants semblent se dessiner en matière de droit musulman : le courant islamiste, le courant traditionaliste, le courant réformiste et le courant moderniste. C’est surtout le courant islamiste qui a focalisé l’attention et celui par rapport auquel on situe les traditionalistes et les réformistes, mais les trois premiers courants sont difficilement discernables dans leurs versions modérées. Ils se distinguent et s’opposent tous trois au courant moderniste (ou laïciste) qui tend à exclure le droit musulman et la religion de la vie publique. La véritable coupure est là, entre les laïcistes et les autres.

242On a beaucoup parlé des réformistes et on n’y reviendra pas. Rappelons que c’est le courant qui inspire en général les législateurs musulmans en matière de statut personnel surtout et que sa méthode privilégiée est celle du talfîq (mélange, bricolage).

243La position moderniste rallie la majorité écrasante de l’élite cultivée des pays musulmans, celle qui est active en politique (dans les Ligues de droits de l’homme par exemple), dans l’économie (chefs d’entreprises, cadres) et dans la vie universitaire moderne. Les modernistes pourtant n’ont pas gagné le droit de s’exprimer et de défendre leurs positions. Chaque fois qu’ils l’ont fait, cela leur a rapporté de multiples tracas (Ṯahar Haddâd, ’Alî ’Abd ar-Râziq, Abu Zayd) ou la mort (Farag Foda). Aussi, souvent, sous des dehors réformistes ou même traditionalistes, on trouve un moderniste. La position fondamentale des modernistes est de séparer l’islam éternel de ses réalisations temporelles, humaines, comme le droit musulman (voir n° 293, au t. II). Le modernisme est probablement plus ancien que le réformisme de Muẖammad ’Abduh. L’étude de la formation de Kemal Atatürk nous éclairerait probablement sur l’ampleur des courants modernistes à la fin du xixe siècle. Les ouvrages clefs du modernisme sont essentiellement ceux du tunisien Ṯahar Haddad (La femme dans la loi islamique et dans la société), de l’égyptien ’Alî Abd Ar-Râziq (L’islam et les fondements du pouvoir). Actuellement on a l’oeuvre de l’égyptien al-’Achmâwî (Le califat, Le riba, Fondements de la charî’a, etc., en arabe). Citons encore les égyptiens Nasr Abou Zayd et Fouad Zakaria dont une partie des œuvres a été traduite en français. Le plus récent est celui de Mohamed Charfi (Islam et liberté, en français) qui les défend et les résume. Mais on trouve de très nombreux modernistes musulmans, en particulier dans les sciences humaines.

244On réunit sous le vocable “traditionaliste”, faute d’un meilleur, les écrivains qui se rattachent par leur formation ou leurs fonctions à diverses universités traditionnelles (al-Azhar, Qarawiyyine...), et se signalent à la fois par leur attachement aux traditions et par leur volonté de reformuler, expliquer et défendre le droit musulman classique. Ce sont souvent des pédagogues, la plupart sont très lus. Ils peuvent être considérés tantôt comme frères musulmans, tantôt comme réformistes, tantôt comme philosophes indépendants. Leur influence est considérable : ce sont eux qui remplissent les librairies à l’heure actuelle. Signalons surtout ici le grand commentateur tunisien du Coran Ṯahar Bn ’Achûr et le vulgarisateur égyptien du droit musulman Abû Zahra. Mais ils contribuent largement à la permanence du courant islamiste, car ils se refusent à considérer la loi islamique comme périmée (voir M. Charfi, passim).

245Reste à donner quelques détails sur les frères musulmans et les islamistes.

246234Les frères musulmans et les islamistes. A la racine des idées islamistes il y a certes divers conservatismes, mais aussi la pensée de réformistes comme Jamâl Ad-Dîn Al-Afghânî. Le choc fut la suppression du califat en 1924, événement qui suscita des controverses et des remous, notamment la condamnation du livre de ’Alî Abd Ar-Râziq qui approuvait cette suppression. Outre les livres de as-Sanhûrî et de Rachîd Riḏâ sur le sujet, on doit surtout noter, parmi les réactions hostiles à la suppression, la création des Frères musulmans en 1927 par Hasan Al-Bannâ (1906-1949). Son programme était simple : “tout l’islam, rien que l’islam”. Une autre de ses formules, rapportée par le dictionnaire Al Munjid, définit l’islam comme “croyance et culte, patrie et nationalité, religion et nation, spiritualité, Coran et sabre” (deuxième partie p. 86). Le mouvement des frères musulmans est considéré comme la “matrice” du mouvement islamiste. À vrai dire il n’est pas le seul, et on signalera plusieurs penseurs ou groupes politiques ou religieux qui énoncèrent les mêmes idées en même temps, notamment en Inde et au Pakistan (Abû al-A’lâ al-Mawdûdî).

247Les thèmes favoris du mouvement des frères musulmans dans les années 1930 et 1940 mettaient en valeur essentiellement les problèmes de l’indépendance du monde musulman et du parlementarisme. Dans les années 1950 et 1960 l’accent fut mis sur les questions sociales, sur le “socialisme islamique”. Ce n’est que par la suite que le problème de l’application de la loi islamique devint une question centrale, quoique ayant toujours été défendue par le mouvement. En 1952, la “déclaration programmatique” des Frères musulmans, qui croyaient pouvoir réaliser leurs ambitions grâce à Nasser, ne comportait que des thèmes sociaux et aucun projet précis de rétablissement du droit musulman. Mais cette année même paraissait un livre de ’Abd al-Qâdir ’Awda sur la législation pénale islamique. Il est devenu un classique. Peu après paraissait l’ouvrage d’Abû Zahra, sur le crime et la peine en droit musulman : lui aussi défendait la loi islamique et soutenait qu’elle conservait toute sa valeur dans le monde contemporain.

248D’abord très légaliste, le mouvement des frères musulmans entra en conflit avec les autorités égyptiennes au lendemain de la seconde guerre mondiale. Le conflit atteignit son paroxysme sous Gamal ’Abd an-Nâsir (Nasser). L’idéologue de frères musulmans, Sayyid Qutb fut pendu en 1966. Ses disciples, dans les années 1970, multiplièrent les groupes islamistes. L’histoire de ces mouvements a été reconstituée par Mitchell, Carré, Kepel, Etienne, Burgat, etc. Les islamistes sont très nombreux et variés dans leurs thèmes et leurs démarches. Ils sont très souvent subversifs et terroristes. Par exemple en Égypte ils ont commis divers attentats : attaque de l’Académie militaire d’Héliopolis, assassinat de ministres, assassinat d’Anwâr as-Sadate, attaques des Coptes, assassinat de touristes, etc. Des mouvements similaires sont nés un peu partout dans le monde arabe et musulman, à partir ou à côté des frères musulmans qui apparaissent comme modérés. Dans la plupart des pays musulmans, ils ne sont pas tolérés, car ils remettent en cause les fondements de la légitimité des différents pouvoirs, mais leur influence grandit sans cesse. Ils se font parfois la guerre entre eux. Ils sont tout à fait capables de déstabiliser entièrement un pays (par exemple l’Algérie).

249Les thèmes idéologiques sont le takfîr wal hijra, la condamnation du monde comme païen, ce qui justifie une guerre sainte à outrance contre tout ce qui n’est pas pur. Les islamistes reproduisent la geste du prophète Muẖammad en la matière, espérant que Dieu leur donnera la victoire, comme il l’a fait pour le Prophète. Ce qui n’est évidemment pas pour plaire aux autres musulmans qui considèrent cela comme une hérésie.

250En droit, le thème qui a eu le plus de succès est celui de “l’application de la loi islamique” qui “a fait ses preuves”, qui “résout tous les problèmes” et qui est “valable pour tout temps et tout lieu”. C’est ce thème qui a franchi les limites étroites de ces groupes et a été adopté par de plus en plus de monde. La plupart des gouvernants les ont suivis, soit pour anéantir la gauche en s’appuyant sur eux, soit dans l’espoir vain de leur subtiliser leur fond de commerce pour les abattre, faisant de l’intégrisme pour lutter contre l’intégrisme (l’expression est de M. Charfi). On assiste donc à une vague d’islamisation du droit qui est le fruit indirect de leur action. Les législations islamistes ne sont toutefois pas encore très nombreuses. A proprement parler, il n’y a que le Pakistan, l’Iran et l’Afghanistan, dans les pays non arabes et le Soudan, le Qatar, le Koweït, l’Arabie Saoudite et la Libye comme pays arabes qui ont une législation de ce type ou apparentée. Voyons dans les différents pays comment ces divers courants se sont affrontes et le droit qui en est résulté.

§ 2 - L’Orient de l’Iran à l’Indonésie

251235L’Iran jusqu’en 1979. Après la chute de Mossadegh (1953), le pouvoir personnel du Chah put s’exercer sans opposition, puis dans un second temps sans assemblée (1961-1963), ensuite avec une opposition de façade, partis légaux, ou parti unique. La police politique, créée en 1958, fut impitoyable. Les réformes se succédèrent à bon train, surtout après le référendum de 1963 où fut approuvé un programme en six points (réforme agraire, participation, alphabétisation, vote des femmes...). La réforme agraire suscita de vives résistances chez les grands propriétaires qui obtinrent l’appui des religieux, mais elle échoua à rallier les paysans au régime, du fait de ses options trop techniciennes. Les revenus pétroliers permirent des investissements immenses, faits à un rythme frénétique.

252En matière juridique, le travail de révision continua après la deuxième guerre mondiale. Le droit nouveau était trop complexe, mal adapté ; la procédure était un labyrinthe. On chercha à simplifier cette procédure, à la rendre plus efficace en la rapprochant des justiciables. Ce travail fut accompli en particulier dans les années 1960 par le Dr Hadi Hedayati. Le programme de réformes en six points de 1963, approuvé par les Iraniens (et les Iraniennes), contenait des dispositions pour l’égalité des hommes et des femmes. La loi sur la protection de la famille (1967, révisée en 1975) s’attaqua au statut personnel musulman. Le contrat de mariage devait comporter obligatoirement une délégation de répudiation à l’épouse. En fait, la répudiation céda la place au divorce judiciaire où les droits de l’homme et de la femme étaient égaux. La polygamie était soumise à l’autorisation du tribunal. En 1967 toujours, une loi constitutionnelle organisait la régence en cas de minorité du prince héritier : elle devait être dévolue à l’impératrice (Farah Diba). Mais cette seconde vague de réformes venait trop tard, les lois nouvelles gardèrent la réputation de n’être pas satisfaisantes. Les milieux religieux en tout cas ne manquèrent pas de le répéter.

253Malgré la mise à l’honneur constante de la religion et les diverses concessions et subventions faites au clergé chiite, celui-ci, hostile à la modernisation et à la présence des techniciens étrangers de plus en plus nombreux, passa dans l’opposition. Les opposants de gauche, les libéraux et le clergé s’unirent pour abattre le Châh. Ils y réussirent en 1979 (Esposito, Deriennic).

254236La république islamique. Une république islamique fut proclamée sous la houlette de l’ayatollah Khomeyni (1979-1989). Chose inouïe en milieu chiite, il prit le titre d’imâm, moins souvent celui de nâ’ib al-imâm. L’imâm, on le sait, ne peut être pour les chiites que l’imâm caché. Pendant la présidence provisoire de Bâzargân, un Conseil de la révolution (auquel participèrent Bâzargân et Bani Sadr, laïcs) fut créé. Mais les ayatollahs les plus intégristes contrôlèrent vite toutes les institutions, par toutes sortes d’organismes : le ministère de l’orientation islamique, les organisations islamiques, les gardiens de la Révolution islamique, le parti de Dieu... Contré systématiquement, Bâzargân démissionna en novembre 1979 et fut remplacé par Bani Sadr qui fut démis par Khomeyni en 1981 et remplacé par l’aytollah Khameyni (1981-1989). A cette date, les opposants de gauche avaient été éliminés, l’armée mise au pas, puis envoyée défendre le pays attaque par l’Iraq. La guerre, commencée en septembre 1980 dura jusqu’en juillet 1988, sans autre résultat que des morts et des destructions.

255Une Assemblée d’experts (religieux), néanmoins élue sur des listes choisies par l’ayatollah Khomeyni, devait élaborer une Constitution islamique. Elle se réunit en 1979 et vota un texte. Cette Constitution prévoyait un Président de la République élu au suffrage universel, un Premier ministre responsable devant une chambre de 270 députés, un Conseil de surveillance de la Constitution, à la fois Conseil d’État et Conseil constitutionnel. Tous les candidats devaient être approuvés par des organismes spéciaux. Mais le chef suprême de l’État était le vali-yé faqih (compagnon-théologien), responsable des affaires religieuses et temporelles. Le terme vali (compagnon de Dieu) était donné traditionnellement à ’Ali. Selon la Constitution, il était le chef de l’armée, déclarait la guerre ou la paix, nommait la moitié des membres du Conseil de surveillance de la Constitution, mais surtout pouvait contrecarrer toutes les décisions du législatif, de l’exécutif et du judiciaire. En pratique, le vali-yé faqih était même au-dessus du suffrage universel (il critiqua à l’occasion le résultat des élections) et de toute institution, bref il était le représentant de Dieu, laissant aux autres la responsabilité des échecs. La justice fut placée sous le contrôle d’un Conseil de la magistrature et d’une Cour suprême de cinq membres dont trois religieux qui proposaient un ministre de la justice et nommaient les juges. Pour ce qui concerne les lois, l’article 167 prévoyait que la loi islamique était en vigueur et que les lois codifiées ne s’appliqueraient que par défaut de la première. Ainsi les réformes de l’ancien régime relatives à la libération de la femme et aux minorités furent abolies.

256Peu avant sa mort (1979), Khomeyni nomma une commission de 20 membres pour amender la Constitution. Elle remplaça le concept de vali-yé faqih par celui de raẖbar (guide). Ce fut l’ayatollah Khameyni qui, après quelques difficultés, lui succéda. Du fait du manque de prestige du nouveau titulaire, l’importance de la fonction diminua. En revanche la fonction de Président prit de l’importance. Le poste de Premier ministre fut supprimé et le Président (Rafsanjânî) cumula les deux fonctions (Esposito, Mazahéri, p. 317-322).

257237L’Afghanistan. L’Afghanistan n’avait pas eu la chance d’avoir été dirigée par un réformateur habile et restait un État féodal. Sous le règne du jeune Muẖammad Zahîr Châh (1933-1973), plusieurs régents se succédèrent. De 1953 à 1963, le prince Daoud, fut régent et premier ministre. Il mena d’abord une politique d’équilibre entre les grandes puissances (États-Unis, URSS). En 1963, le roi essaya de gouverner par lui-même. Il accorda une nouvelle Constitution en 1964, mais il fut renversé par un coup d’État républicain, conduit par le prince Daoud qui mena de 1973 à 1978 une politique de plus en plus pro-soviétique. En fait la corruption et l’incompétence étaient générales.

258Cette République fut la cible d’un nouveau coup d’État en 1978, communiste cette fois. Le régime eut à faire face à une révolte générale et fit appel à l’intervention soviétique qui dura jusqu’en 1989, sans réussir à rétablir la situation. Les révoltés au contraire prirent Kaboul (1992), mais ne parvinrent pas à s’entendre, et les crises furent continuelles. Actuellement la force dominante semble bien être celle des partisans de la restauration de la loi islamique (les “talibans”). D’après ce qu’en ont rapporté les agences de presse (qui ne distinguent pas toujours ce qui est loi de ce qui est coutume, voire comportement individuel), il semble que l’interprétation de l’islam la plus obscurantiste et la plus antiféministe ait triomphé. En attendant de plus amples informations, on peut compter l’Afghanistan comme un pays de droit islamique (Esposito, Universalia, 1978, 149).

259238L’Inde, le Pakistan et le Bangladesh. L’antagonisme qui marqua les relations entre l’Inde et le Pakistan, conduisit plusieurs fois à la guerre, à propos du Cachemire (1947-49, 1965) et de l’indépendance du Bangladesh (1971). Actuellement, les deux pays étant devenus des puissances atomiques, il semble qu’on s’oriente vers un modus vivendi.

260L’Inde se veut laïque, mais doit subir une pression grandissante de la part des extrémistes hindous, surtout ces dernières années. La majorité des musulmans de l’Inde (environ 100 millions) est hanéfite, beaucoup sont chaféites dans le Sud. Une importante minorité (10 % environ) est chiite, la majorité d’entre eux imamite, une minorité ismaélienne vit autour de Bombay où réside l’Agha Khan. Les rapports avec les hindous dominants sont mauvais et plusieurs incidents graves tournent en leur défaveur, le plus grave étant celui de la mosquée Babari (1984-1992). Juridiquement ils cherchent à maintenir leur statut personnel et protestent chaque fois que la jurisprudence fait un accroc à la loi islamique. Si le projet de code de statut personnel unique pour tous les Indiens était adopté, il est certain qu’il faut s’attendre à une vive opposition de leur part (Esposito).

261Le Pakistan aussi selon le voeu de ’Alî Jinnah, se voulait laïque et la Ligue musulmane se trouva en opposition avec les ulémas et islamistes (al-Mawdûdî). Si le Pakistan avait été incontestablement créé sur une idée religieuse, ’Ali Jinnah, aussi bien que ceux qui l’appuyaient (notamment les disciples du réformiste Muẖammad Iqbal) ne concevaient pas cet État comme devant appliquer la loi islamique, mais seulement comme permettant d’assurer la protection nécessaire d’une identité qui aurait été en danger sous un gouvernement laïc hindou. Les ulémas et islamistes n’entendaient pas en rester là et la vie politique pakistanaise fut tout entière marquée par le problème de l’islamisation de la Constitution et des lois. En 1949, un important compromis intervint avec l’adoption d’une résolution d’orientation qui affirmait à la fois la souveraineté de Dieu et celle du peuple, la loi islamique et les principes de “démocratie, liberté, égalité, tolérance, justice sociale”. Le principe de liberté consistait clairement en “liberté de pensée, d’expression, de croyance, de foi, de culte et d’association”. Ce texte fut repris dans toutes les Constitutions qui se succédèrent.

262En 1952 une tentative des conservateurs d’instituer un Comité d’ulémas qui aurait eu le droit de veto sur toute législation échoua. L’islamisation fut promise dans la Constitution de 1956, mais la conformité des lois avec le Coran et la Sunna devait être jugée par l’Assemblée et non par un comité d’ulémas. La commission qui avait été nommée pour étudier les modifications souhaitables du statut personnel remit un rapport qui allait dans un sens moderniste (1956) ; l’unique membre traditionaliste donna un rapport en sens contraire. Une autre commission demandait la réintroduction de la zakât comme impôt de solidarité. La loi sur le statut personnel de 1961 adopta le point de vue réformiste : la polygamie ne fut permise que sous décision du tribunal, la répudiation fut rendue difficile.

263Ayant pris le pouvoir par un coup d’État militaire, Ayyub Khan (1958-1969), réformiste, populiste, et pro-occidental, donna une nouvelle Constitution au Pakistan en 1962. Les lois devaient être conformes à l’islam (et non plus au Coran et à la Sunna), ce qui permettait des interprétations modernistes, d’autant plus que ladite conformité devait toujours être appréciée par l’Assemblée. Mais la pression des groupes religieux restait forte et il fallut conserver l’adjectif dans l’expression officielle “république islamique du Pakistan” et admettre un Conseil consultatif de l’idéologie islamique. Des manifestations forcèrent Ayyub Khan à céder la place à Yahya Khan (1969-71), militaire lui aussi, mais qui prépara un régime parlementaire. La débâcle de la sécession du Pakistan oriental (1971) amena rapidement la fin du régime militaire.

264Le parti populaire d’Ali Butto (1971-1978) fut victorieux aux élections. En 1973 une nouvelle Constitution fut adoptée sous le signe du retour à l’islam. L’art 227 disposait que toutes les lois devaient être mises en conformité avec le Coran et la Sunna. Mais l’islamisation, jusqu’ici symbolique, ne fut vraiment lancée qu’après le coup d’État de Zia ul-Haqq (1977-1988). Le droit pénal islamique fut restauré ; la jurisprudence renversa les nouvelles règles sur la répudiation adoptées en 1961 ; la zakât devint une taxe de solidarité ; des lois tendirent à supprimer le taux d’intérêt des banques ; les juges de droit positif furent remplacés par des ulémas. Le droit adopté fut un droit sunnite, ce qui suscita l’opposition des chiites (10 à 15 % de la population).

265Cette islamisation ne fut pas remise en cause par les gouvernements successifs, notamment pas par Bénazir Butto, la fille de ’Ali Butto (1988-1990 et 1993-1996). La vie politique pakistanaise est complexe, marquée par la violence et la corruption, par une multitude de partis religieux, par d’inexpiables conflits de communautés. La pression des partis islamiques est hors de proportion avec leur importance électorale qui ne dépasse pas 10 %. C’est dire la puissance du recours à la surenchère religieuse (Esposito).

266Le Pakistan oriental, fit sécession en 1971 avec l’appui indien et prit le nom de Bangladesh (Bengale). Les musulmans y sont majoritaires à 85 % (surtout hanéfites). La langue bengali et les traditions locales syncrétistes constituent des facteurs de rapprochement entre les communautés, mais l’influence des réformistes et islamistes musulmans tend au contraire à marquer les différences entre musulmans et non musulmans, et à opposer les musulmans orthodoxes aux musulmans de tradition locale. En 1972, la Constitution proclama le sécularisme comme doctrine d’État et interdit les partis religieux. Mais la politique bengalie resta instable et ces fondements furent vite remis en cause. En 1988 des amendements islamiques à la Constitution ont été adoptés.

267239L’Indonésie. En 1950, les troupes hollandaises partirent et l’Indonésie connut une indépendance réelle. Un régime parlementaire multipartiste fut installé. Le président Sukarno, chef du Parti national indonésien, non confessionnel, adopta une politique neutraliste (conférence de Bandoeng, 1955). Mais en 1957, il prit totalement le pouvoir et mena une politique anti-occidentale, que soutinrent les nombreux communistes. De cette époque (1957) date la réorganisation des tribunaux islamiques suivant un nouveau règlement : leur décisions étaient soumises au contrôle des tribunaux laïcs. Les questions d’héritage étaient toujours exclues de leur compétence, et en certaines régions l’adat law (la loi coutumière) était maintenue. L’opposition musulmane était représentée, d’une part par le Nahdatul Ulama, de tendance traditionaliste, d’autre part par un parti d’esprit réformiste (Masjumi). Ce dernier fut interdit en 1960. Des groupes islamistes activistes (Darul islam notamment) continuèrent leur activité jusque vers 1965.

268L’expulsion des civils hollandais (1957) et le boycott des investissements occidentaux conduisit à une crise économique grave et à des troubles durant lesquels les communistes furent massacrés (1965). Le général Suharto sut profiter de la situation pour prendre le pouvoir et une bourgeoisie musulmane sunnite, jusqu’ici tenue à l’écart, accéda au pouvoir. Les subsides et les sociétés occidentales revinrent en force. Une loi de 1970 confirma l’existence des tribunaux islamiques et organisa des cours d’appel. En 1973 on songea à une loi unique sur le mariage, valable pour tous. Les musulmans conservateurs refusèrent vivement le projet où figurait l’abolition de la polygamie et de la répudiation. La loi de 1974 autorisa la polygamie, mais rendit la répudiation difficile. De manière générale les tribunaux indonésiens sont plus soucieux de résoudre avec équité les cas concrets que d’appliquer strictement une doctrine.

269Le “miracle économique indonésien” se fonde sur la dictature implacable de Suharto. Le régime demeura en mauvais termes avec les partis musulmans. Ils furent contraint de s’unifier en 1973. A cette époque des mouvements islamistes firent leur réapparition, accusant le gouvernement d’être pro-chrétien (une légère progression du christianisme a été observée en Indonésie). Sur la question juridique aucune unanimité ne s’est faite dans les partis musulmans, ni sur la prééminence du chaféisme, ni sur la place de l’adat law, ni sur celle de l’ijtihâd. Suharto fut renversé par des émeutes en 1998. (J.A.M. Caldwell, D. S. Lev in El2, Lombard in Crouzet, Esposito).

§ 3 - Le Moyen Orient turc et arabe

270240La Turquie. En 1950, après sa victoire électorale, le parti républicain d’Adnan Menderes, prit le pouvoir. La première loi qu’il fit voter autorisa l’usage de l’arabe pour l’appel à la prière. Menderes toléra par la suite le retour aux traditions islamiques car sa base électorale était constituée par les masses paysannes qui suivaient les mots d’ordre des religieux. Mais on n’assista pas à une restauration de l’ancien régime. La Turquie reste donc en dehors de l’histoire du droit musulman depuis la révolution juridique kémaliste.

271Après un coup d’État militaire, Menderes fut exécuté et son parti dissout (1960). Après le rétablissement du parlementarisme, le parti de la Justice, conservateur, prolongea en fait le parti de Menderes. La lutte des partis utilisa bien de temps en temps des thèmes islamiques et on fit souvent des concessions aux religieux, mais la laïcité resta la base fondamentale de l’État turc. L’armée, qui intervint périodiquement dans le jeu parlementaire, n’aurait pas permis qu’on l’oubliât. Et comme personne ne pouvait oublier non plus que l’identité de la Turquie reposait sur l’islam, on admit sans problème autre que matériel les 250 000 musulmans expulsés en août 1951 par la Bulgarie.

272La dérive vers la violence politique que l’on observe depuis la fin des années 1960 est loin d’être le fait initial des islamistes. Les militaires, les marxistes et les séparatistes kurdes (depuis 1984) ont leur part de responsabilité. En 1971 fut fondé le premier parti religieux, le parti de l’ordre national (Nedjmeddin Erbakan), devenu le parti du salut national (Refah). Il prône, entre autres, une économie islamique, sans usuriers. En 1995 les islamistes vinrent en tête aux élections législatives et en 1996 ils formaient le gouvernement, mais ils durent en sortir peu après. Il n’est pas probable pour l’instant que l’on puisse assister à un passage du droit positif vers un droit néo-islamique dans les années futures.

273241L’Égypte d’après guerre. L’Égypte continua une vie politique plus agitée que jamais. Les manifestations, les incidents, les émeutes furent continuelles en particulier contre les étrangers. Les partis politiques se multipliaient. La question sociale se posait avec acuité. Le gouvernement était dépassé par les événements. La défaite contre Israël en 1948-1949 accentua le mécontentement contre le régime royal. Le Wafd (Naẖẖâs Pacha), revenu au pouvoir en 1949, ne put obtenir de l’Angeterre un accord satisfaisant révisant le traité de 1936 (sur le Soudan et le canal).

274La multiplication des accrochages culmina le 26 janvier 1952 avec les émeutes au Caire. La police resta inactive et l’on nota près de 200 foyers d’incendie dans la ville. L’armée rétablit l’ordre. Les 21-23 juillet un coup d’État, conduit par un Comité des Officiers Libres avec Nagîb (Naguib) et Gamâl ’Abd an-Nâsir (Nasser), prit le pouvoir. Le roi Fârûq abdiqua en faveur de son fils mineur et quitta l’Égypte. La monarchie fut abolie le 18 juin 1953, la République proclamée et une nouvelle Constitution adoptée, dans laquelle la réalité des pouvoirs était aux militaires. Avec la dissolution des partis politiques (1953), les grands bourgeois et propriétaires fonciers de l’ancienne classe politique perdirent leur prééminence. Une nouvelle couche sociale prenait le pouvoir, celle de la petite bourgeoisie et des ouvriers des villes, celle des petits propriétaires des campagnes, toujours à la limite de la misère. En 1954, Néguib fut écarté au profit de Nasser.

275La même année l’Angleterre accepta d’évacuer l’Égypte dans les vingt mois. Mais le refus occidental de financer le barrage d’Assouan orienta Nasser vers l’URSS et le conduisit à nationaliser le canal de Suez (juillet 1956). L’intervention franco-anglaise, appuyant celle des Israéliens, réussit militairement, mais échoua totalement sur le plan politique (1956). Nasser au contraire gagnait un prestige immense, répandait une idéologie faite de nationalisme anticolonial, d’unitarisme arabe et de socialisme islamique. Son succès atteignit son apogée en 1958-1961 quand l’Égypte et la Syrie formèrent la République arabe unie. Mais cette union ne dura pas et, en 1967, une nouvelle guerre perdue avec Israël entraîna la fermeture du canal de Suez et l’occupation du Sinaï par les Israéliens. A l’intérieur le régime s’était révélé dictatorial et les frères musulmans entre autres furent durement réprimés.

276En 1970, Anwâr as-Sadât (Sadate) succéda à Nasser. Il écarta les conseillers soviétiques, misa un temps sur l’appui des conservateurs et des frères musulmans et déclencha en 1973 une nouvelle guerre contre Israël, à l’issue de laquelle il récupéra le contrôle du canal de Suez. Il renversa la politique économique de Nasser (de style socialiste) et se rapprocha de l’Occident. S’appuyant principalement sur les États-Unis, devenus les véritables alliés d’Israël, Sadate signa en 1979 un traité de paix avec son ennemi. Mais cet acte suscita un tollé dans le monde arabo-musulman et le Président égyptien fut assassiné par des islamistes (1981).

277Son successeur et continuateur, Husnî Mubârak, obtint en 1982 la restitution du Sinaï à l’Égypte et parvint à se rapprocher du monde arabo-musulman. L’Égypte participa symboliquement aux côtés des Alliés à la force multinationale contre l’Iraq (1991). Continuant une politique pro-occidentale et pro-saoudienne, l’Égypte doit faire face surtout au défi du terrorisme islamiste et à celui de son développement.

278242Droit égyptien et droit musulman. Durant cette période le droit égyptien acheva son évolution commencée en 1920. Au lendemain de la guerre, trois lois (la loi 77 de 1943 sur les successions ab intestat ; la loi n° 71 de 1946 sur les legs ; la loi 48 de 1946 sur le waqf) réformaient le système de successions en faisant usage du talfîq (mélange des rites). La réforme des waqf-s ne fut achevée que par la loi 180 de 1952 abolissant les waqf-s privés ou familiaux.

279L’événement fut surtout, en 1948, la promulgation du code civil d’as-Sanhûrî. Toujours en vigueur, il est fondé essentiellement sur la jurisprudence égyptienne (elle-même issue des codes mixtes et indigènes), mais aussi sur le droit comparé et la loi islamique. Ce code est loin d’être un “patchwork”, il est au contraire solidement pensé par un maître en la matière. Il servit de modèle à la plupart des codes civils arabes postérieurs au Moyen Orient. Quoi qu’on en ait dit, ce sont les francophiles qui résistèrent à as-Sanhûrî, plus que les religieux qui étaient avec lui. Selon Coulson, ce code marque le “début du processus d’islamisation” (p 163), mais à notre sens, du fait que ce code n’est ni emprunté, ni néo-islamique il s’agit plutôt d’un code national égyptien.

280Dans la même optique on promulgua en 1950 un nouveau code criminel et un nouveau code de procédure criminelle. Là aussi on tenta de faire une place au droit musulman dans la mesure où la pratique ou la coutume égyptienne l’avait conservé. C’est le cas pour une disposition, celle permettant l’action en paiement du prix du sang pour dommages corporels. La loi 462 de 1955 abolit toutes les juridictions de statut personnel, ce qui aboutissait à l’unification des tribunaux. En fait les deux structures coexistèrent dans le même ensemble puisque les juges devaient continuer à juger selon les droits personnels religieux.

281Les réformes législatives subirent une pause dans les années 1960-1970. Peut-être est-elle due déjà à l’influence clandestine des frères musulmans ou des groupes islamistes. Sous as-Sadât, la loi 44 de 1979 réformant le statut personnel retoucha les lois de 1920 et 1929. Le mari n’avait plus le droit de contraindre la femme “désobéissante” à retourner au domicile conjugal. La répudiation devait être enregistrée et donner lieu à une information à l’épouse sous peine de nullité. Le mariage du mari avec une seconde femme ouvrait automatiquement à la première le droit de divorcer. Les droits de la divorcée en matière de garde des enfants, pension, logement furent augmentés. La réaction des conservateurs fut vive contre la “loi Jihân” (c’est le nom de l’épouse du président as-Sadât). De multiples batailles politiques allaient être déclenchées pour la défense du droit égyptien ou pour la restauration du droit musulman. En 1980, sous la pression des conservateurs, on modifia la Constitution : la loi islamique devait être désormais “la source principale de la législation”. Mais en 1982, divers projets de codes islamiques furent refusés à l’Assemblée nationale. En 1985 la Haute cour constitutionnelle décida que la loi 44 de 1979 avait été adoptée dans des formes contraires à la Constitution. Une nouvelle loi (la loi 100 de 1985) édulcora les réformes de 1979 : la femme qui demandait le divorce sur le motif qu’un second mariage avait été contracté par son mari, devait désormais prouver qu’elle avait souffert un préjudice. Ces batailles n’ont pas réussi à restaurer le droit islamique, mais elles ont assurément arrêté les réformes. Le phénomène est général dans le monde arabo-musulman : l’heure des laïcistes et des réformistes semble passée et ils sont sur la défensive.

282243La Palestine et la formation d’Israël. La Grande-Bretagne aida la Syrie et le Liban à échapper au mandat français, favorisa la création, le 22 mars 1945, d’une Ligue des États arabes, mais ne parvint pas à empêcher la création d’un État juif en Palestine. Cette création fut décidée par l’ONU en novembre 1947 et conduisit, après le départ des troupes britanniques (mai 1948), à la guerre (1947-1959) entre les communautés religieuses. Malgré l’appui des États arabes voisins, les Palestiniens musulmans et chrétiens ne parvinrent pas à empêcher la maintien et l’agrandissement de l’État juif, Israël. Toute l’histoire du Moyen Orient arabe fut empoisonnée par ce conflit : trois autres guerres (1956 ; 1967 ; 1974), des milliers d’actes terroristes et de représailles, n’aboutirent qu’à une solution bancale, celle d’un État palestinien diminué et dominé.

283En 1988, dans ses frontières de 1949, Israël comptait environ 4,5 millions d’habitants (dont 750 000 Arabes). En Cisjordanie, il y avait environ 900 000 habitants, (dont 97 % d’Arabes) ; et dans la bande de Gaza : 600 000 hab. (dont 98 % d’Arabes). L’accord de principe israélo-palestinien sur l’autonomie des territoires occupés (1993). prévoit le transfert de compétences administratives aux Palestiniens de Cisjordanie et de Gaza. Il ne s’est opéré que très partiellement, et avec de nombreuses difficultés. Le premier ministre israélien, Benjamin Nétanyahou (depuis 1996), semble prendre plaisir à susciter des difficultés, ce qui met le leader palestinien, Yasser Arafat, dans une situation difficile face à ses extrémistes. Le chemin de croix du peuple palestinien n’est pas terminé.

284Les musulmans d’Israël ont des tribunaux char’î reconstitués depuis 1961. La loi ottomane (hanéfisme et loi de 1917 pour le statut personnel) continue de s’appliquer. Mais le droit pénal israélien interdit le mariage à moins de 17 ans, la polygamie et la répudiation non judiciaire. La compétence des tribunaux char’î leur fut retirée en matière de succession en 1965. L’autorité palestinienne a rétabli, pour les territoires sous sa juridiction, le droit antérieur à l’occupation de 1967, c’est-à-dire la loi jordanienne de l’époque (Esposito, Deriennic).

285244La Syrie. De 1945 à 1949 la Syrie connut un régime parlementaire. L’échec des Arabes contre Israël amena trois coups d’État militaires en 1949. Le troisième fut dirigé par le colonel Chichakli. Une nouvelle Constitution (1950) déclara le pays membre de la nation arabe. Mais Chichakly ne parvint pas à s’imposer à la classe politique, et malgré une nouvelle Constitution (1953), il finit par se démettre. Le régime parlementaire (Constitution de 1950) révéla les profondes divisions des Syriens, tiraillés entre l’Égypte et l’Iraq, entre le socialisme et le libéralisme, entre l’URSS et les Occidentaux, sans oublier les particularismes locaux ou religieux. Toutefois le radicalisme anti-israélien était un important facteur d’unité. La Syrie fut le premier pays arabe à coopérer avec l’URSS. C’est à cette époque que se renforça le Ba’ath (parti de la résurrection), fondé par Michel Aflaq, et qui avait fusionné avec le parti socialiste syrien. Il militait en faveur de l’unité arabe et du socialisme.

286L’essentiel du système législatif syrien date de cette période. La loi sur le statut personnel de 1953 était d’inspiration hanéfite. Elle faisait dépendre la conclusion d’un second mariage de la preuve à fournir par le mari de sa capacité à entretenir une seconde femme ; elle permettait, au moment de la conclusion du mariage, des conditions limitant les droits du mari ; elle permettait le divorce judiciaire pour absence, non-paiement de pension, mésentente entre épouses, mais pas sur le motif de mauvais traitements. En 1949, on adopta un code civil (propriété, obligations), inspiré du code Sanhûrî. En 1949, un code pénal inspiré du code libanais fut à son tour promulgué. Il mettait fin à un siècle d’exercice du code ottoman de 1858. Il fut amendé en 1953. La loi de 1975 sur le statut personnel conserva les acquis précédents, mais sans pousser plus loin le libéralisme : la polygamie resta permise, le divorce judiciaire pour mauvais traitements ignoré.

287Réélu président en 1955, Choukri al-Kouatli obtint de Nasser, au faîte de sa gloire après l’affaire de Suez, l’union de l’Égypte et de la Syrie sous l’appellation de République arabe unie (proclamée le 22 février 1958). Mais les Égyptiens dirigèrent maladroitement cette fusion, jusqu’à provoquer une réaction syrienne d’hostilité qui se traduisit par un coup d’État et la fin de la RAU (28 septembre 1961). Le régime parlementaire qui suivit, avec une nouvelle Constitution, fut instable, l’armée intervint dans la vie politique, les manifestations et démissions se succédèrent. En 1963, un coup d’État du Ba’ath se produisit, mais les nouveaux détenteurs du pouvoir étaient divisés. Les hésitations syriennes continuèrent. Les pro-Égyptiens furent écartés en 1963, à la suite d’une tentative de coup d’État. Puis en 1966 la fraction dure du Ba’ath (Nûr ad-Dîn Atassi) évinça les chefs historiques du parti (Michel Aflak, Amine al-Hafez, Salah Bitar) et certains communistes en 1969. Enfin en novembre 1970 ce furent les civils (Atassi, Jdid...) qui durent céder le pouvoir aux militaires. La guerre de juin 1967 se solda par la perte du plateau du Golan et renforça le refus syrien de reconnaître Israël.

288Le nouvel homme fort de Syrie, le général d’aviation Hafez al-Asad, gouverne la Syrie depuis cette date jusqu’à nos jours. Le “Bismark des Arabes” s’appuie sur la minorité alaouite, l’armée et le Ba’ath, dont l’optique est laïcisante. L’opposition des frères musulmans fut brisée à partir de 1980 et en 1982, la tentative de révolution à l’iranienne de la ville de Hama fut durement réprimée (près de 10000 morts). Alliée de l’Égypte pendant la guerre de 1973 contre Israël, la Syrie ne put reprendre le plateau du Golan et perdit encore une bande de terrain. Elle signa, sous l’égide américaine, un accord de désengagement partiel en 1974, récupérant une partie du terrain perdu, mais refusa de s’associer à l’Égypte dans les accords de paix avec l’État hébreu. Elle anima au contraire le “front du refus” (avec l’Irak, la Libye, le Yémen du Sud et l’OLP). Les relations restèrent difficiles avec l’Iraq, pourtant ba’athiste, et la Syrie préféra l’Iran. Au Liban, la Syrie lutta tour à tour contre toutes les tendances jusqu’à parvenir à imposer son hégémonie, sauf au sud-Liban, après les accords de Ta’if (1989). La chute du communisme en 1989-1990 amena la Syrie à se rapprocher du camp occidental, et elle participa à la guerre du golfe en 1991 dans la coalition contre l’Iraq. A la conférence de Madrid, elle n’écarta pas la possibilité d’une paix avec l’État hébreu, si le Golan, annexé par Israël en 1981, était restitué (1992) (Esposito, Deriennic).

289245Le Liban. Le Liban vécut longtemps dans la prospérité, mais sous un calme apparent. En 1958, une véritable guerre civile éclata entre les partisans chrétiens du président Chamoun et les musulmans (et leurs clients chrétiens) nassériens. Une intervention américaine mit fin aux affrontements et la présidence du général Chehab permit une nouvelle période de stabilité. Au cours de cette période on adopta la loi du 16 juillet 1962 sur le droit de la famille. Elle tenait compte des diverses confessions. Pour les musulmans la loi restait très hanéfite : les mariages de fillettes de neuf ans étaient autorisés ; la femme ne pouvait mettre qu’une seule condition à son contrat, celle qui la répudie en cas de second mariage du mari ; elle ne pouvait pas obtenir le divorce sur le motif de mauvais traitements. Les druzes curent un statut à part.

290Les lendemains de la défaite arabe de 1967 entraînèrent une autre guerre civile libanaise, autrement plus longue et plus cruelle que celle de 1958. Le détonateur en fut l’afflux des Palestiniens chassés de Jordanie en 1970-1971. Ils allaient perturber l’équilibre délicat des clientèles sunnites, maronites et chiites. La guerre fit rage de 1975 à 1989. La Syrie intervint en 1976, puis des forces de l’ONU (1978), Israël le fit plusieurs fois et notamment en 1982. L’État libanais demeura longtemps sans pouvoir face aux milices et armées diverses qui s’entretuaient. Selon les accords de Tâ’if (1989) le Président libanais devait être maronite, le Premier ministre (dont les pouvoirs sont augmentés) sunnite et le Président de l’Assemblée chiite. L’Assemblée devait comporter un nombre égal de musulmans et de chrétiens. L’abandon du principe du confessionnalisme était décidé. En fait le pays fut dominé par la Syrie, à l’exception d’une bande de terrain au Sud, contrôlée par Israël. La proportion du nombre de musulmans s’est considérablement accrue, car les chrétiens ont émigré en masse, et à l’inverse l’immigration musulmane (Syriens ou Palestiniens) a afflué vers le Liban (Esposito, Deriennie, Encyclopédie Universalis, Corm).

291246 — La Jordanie. Le roi ’Abd Allâh (1921-1951) aurait voulu succéder à la Grande-Bretagne en Palestine où il aurait accepté le foyer national juif, dans la logique hachémite. Sans la surenchère de ses rivaux arabes, il y serait peut être parvenu, l’appui anglais lui étant acquis, mais les choses tournèrent autrement. L’armée jordanienne fut la seule à obtenir quelques succès en 1948. C’est dans cette logique hachémite qu’il faut comprendre l’annexion de la Cisjordanie en 1950 (reconnue par la Grande-Bretagne) et les négociations secrètes que ’Abd Allâh conduisit avec Israël. Mais il fut considéré comme traître à la cause arabe et assassiné en 1951. Après le bref règne de son fils Talal, son petit-fils Husayn lui succéda. Le nouveau roi sut maintenir son pouvoir et son option favorable à l’Occident, en dépit des mille tempêtes du Moyen-Orient. Les turbulences les plus dangereuses lui vinrent des Égyptiens et des Palestiniens. En 1958 des troupes aéroportées britanniques l’aidèrent à déjouer un coup d’État pronassérien. L’armée jordanienne fut battue en 1967 par Israël.

292En septembre 1970, le roi était devenu le meilleur allié de Nasser et acceptait avec lui le plan Rogers qui comportait de mettre fin aux activités des combattants palestiniens. Après douze jours d’une cruelle guerre (“Septembre noir”), les organisations palestiniennes furent brisées par l’armée jordanienne et contraintes au départ au Liban. La Jordanie ne participa pas à la guerre israélo-arabe de 1973. Le rapprochement avec l’Égypte et les Palestiniens se fit à partir de 1984. En 1988, le roi Husayn renonça complètement à la Cisjordanie. Le roi eut toujours des sympathies envers les frères musulmans qui l’aidèrent à contrebalancer la propagande nassérienne ou palestinienne et à se garer des plus extrémistes des islamistes. Les frères entrèrent au gouvernement en 1990. Après la reconnaissance mutuelle d’Israël et de l’OLP (1993), un traité de paix fut signé avec l’État hébreu l’année suivante. Le roi Husayn mourut en 1999 et son fils ’Abd Allâh lui succéda.

293Du point de vue juridique, un code pénal inspiré du code égyptien fut adopté en 1951. La même année, on promulgua une loi des droits de la famille, elle aussi inspirée de l’Égypte. Elle imposait aux juges de ne pas reconnaître la répudiation si elle n’avait pas été enregistrée devant un cadi ; elle admettait la validité des conditions interdisant une seconde épouse, et que toute l’institution du mariage soit modelée par de telles conditions (droit hanbalite). En 1960 la loi n° 16 portant code pénal, abrogea le code de 1951, pour adopter un code inspiré du code libanais de 1943. Un code de statut personnel (loi n° 61 de 1976) reprit les dispositions précédentes, notamment celles de droit hanbalite. On y ajouta diverses dispositions malékites, notamment le divorce judiciaire pour non-paiement de la pension, ou mauvais traitements, ou pour maladies ou absence du mari (Esposito, El -Alami-Hinchcliffe, Corm).

294247L’Irak. La tension internationale due à la montée de l’État israélien empêcha Nûrî Sa’îd de parvenir à une révision de l’accord de 1930 avec l’Angleterre. Les émeutes étaient fréquentes contre un régime jugé trop proche de la Grande-Bretagne. La signature du pacte de Baghdad par l’Iraq (1955), la guerre de Suez (1956), la proclamation de la RAU (1958) relançaient la propagande nassérienne contre les dirigeants irakiens. En juillet 1958, le général ’Abd al-Karîm Qâsim (Kassem) prit le pouvoir à la suite d’un coup d’État sanglant où le roi Faysal, la famille royale et Nûrî Sa’îd trouvèrent la mort. Le nouveau régime fut d’abord favorable à Nasser, puis devint son principal ennemi. L’URSS, alliée des deux pays, choisit l’Iraq où les communistes n’étaient pas pourchassés comme en Égypte. En 1961, Kassem échoua à annexer le Koweït, à cause de l’opposition résolue de la Ligue arabe. La même année recommençait la rébellion kurde qui resta endémique.

295En 1963, le général Aref renversa Kassem et mena une politique plus favorable à l’Égypte et à la Syrie conformément à l’idéologie ba’athiste. On fit des projets d’unions... Mais, en 1965, les pronassériens furent écartés du pouvoir. L’Iraq, dirigé par le frère d’Aref depuis 1966, fut inefficace pendant la guerre de 1967. En 1968, un nouveau coup d’État permit au général al-Bakr de prendre le pouvoir. En 1969, il nomma Saddam Husayn vice-président. Ce dernier gouverna seul les destinées de l’Iraq à partir de 1979. L’Iraq dut faire face à une guerre intérieure contre les Kurdes (qui furent gazés). Une longue guerre contre l’Iran n’aboutit pas à la récupération du Chuṯ al-’Arab (1980-1988). L’occupation et l’annexion du Koweït entraîna une nouvelle guerre, cette fois-ci contre une grande coalition occidentalo-arabe (1991). Le Koweït fut perdu, ainsi que la majeure partie des forces iraqiennes. Saddam Husayn reconnut l’indépendance du Koweït en 1994, dans l’espoir d’obtenir la levée des sanctions de l’ONU, mais elles ne furent levées que partiellement en 1996. Depuis, l’Iraq essaie en vain de retrouver une partie de sa puissance militaire et économique, se heurtant aux Etats-Unis et à la Grande-Bretagne qui continuent les bombardements.

296Du point de vue juridique, l’Iraq a adopté en 1953 un code civil (propriété, obligations) inspiré du code égyptien de Sanhûrî. Un projet (1946) de code de statut personnel ne fut jamais promulgué par le Parlement. Il comportait un système double, des dispositions pour les sunnites, et des dispositions pour les chiites. Ce n’est que sous Kassem qu’on adopta la loi 188 de 1959 sur le statut personnel. Elle ne fait référence à aucune école en particulier. Comme la loi syrienne de 1953, elle fait dépendre la conclusion d’un second mariage de la preuve à fournir par le mari de sa capacité à entretenir une seconde femme ; de plus, il doit produire la preuve qu’un avantage légitime en résultera. Dans la conclusion du mariage, toutes les conditions qui entraînent un avantage pour la femme sont valides (droit hanbalite) ; leur non-respect constitue une cause suffisante pour l’obtention du divorce. Toutes les dispositions du projet qui devaient s’appliquer tantôt aux sunnites, tantôt aux chiites furent abandonnées, c’est un droit unifié, en particulier pour les successions. Cette loi fut retouchée en 1963 et 1978.

297En 1959 on adopta une loi allemande sur les héritages, mais elle fut abrogée et remplacée en 1963, à la mort de Kassem. La loi sur les successions des chiites duodécimains devenait désormais applicable à tous les musulmans, en ce qui concerne les priorités des classes, mais les règles de distribution dans chaque classe suivent tantôt une règle chiite, tantôt une règle sunnite. En 1969, un nouveau code pénal d’inspiration égyptienne remplaça le vieux code de Baghdad de 1918. (Schacht, Coulson, Esposito, El -Alami-Hinchcliffe)

298248La péninsule arabique. En Arabie Saoudite, le roi ’Abd al-’Azîz mourut en 1953 et Sa’ûd lui succéda. Il fut détrôné en 1964 par son frère Faysal qui régna jusqu’en 1975. Faysal chercha à moderniser le pays grâce aux revenus de plus en plus considérables du pétrole extrait par les compagnies américaines. Il se fit le champion d’un panislamisme modéré, et soutint tous les mouvements religieux islamiques. Le roi Faysal fut le fidèle allié des monarchies arabes contre l’Égypte et les États liés à l’URSS, et, en même temps, l’ennemi d’Israël et l’ami des Occidentaux. Son frère Khalîd lui succéda de 1975 à 1982 et mena une politique semblable. Sous le règne du roi Fahd (depuis 1982), l’Arabie fut le point de départ de la coalition occidentalo-arabe contre l’Irak et pour l’indépendance du Koweït (1991).

299Dans ce pays, le droit n’est toujours pas codifié. En Arabie Saoudite, les décisions ne font pas l’objet de publication. Les juges se fondent sur l’ijtihâd dans chaque cas. Toutefois, pour éviter que les jugements soient disparates, une Cour d’appel fut établie en 1954. La règle, suivant laquelle les autres rites sunnites peuvent être préférés au hanbalisme dans des circonstances convenables, a été adoptée. Parmi les marsûm-s importants on note celui sur les investissements, et récemment celui portant Constitution (1992) (Tellenbach in Bleuchot, Institutions).

300Les divers émirats et principautés du Golfe (Koweït, Baẖrayn, Trucial Coast, Qatar, ’Uman, Aden, Yémen) étaient sous protectorat anglais au début du siècle. Le Yémen, toujours zaydite gouverné par l’imâm Yaẖya, puis Badr à partir de 1948, suivit une évolution qui le rapprocha de l’Égypte et de l’URSS. En 1962 le coup d’État du général Salai amena une véritable colonisation égyptienne qui suscita une guérilla royaliste soutenue par l’Arabie séoudite. La guerre prit fin en 1967 et l’Arabie reconnut la République (nord)-yéménite. Aden devint indépendant la même année et prit le nom de Sud-Yémen. Les autres émirats furent émancipés dans les années 1960. L’Iraq tenta d’annexer le Koweït en 1961, mais la Ligue arabe s’y opposa. L’annexion qu’elle décida en 1990 suscita une coalition conduite par les État-Unis qui aboutit à la restauration de l’indépendance koweïtienne en 1991. ’Uman, le plus vaste de ces États, est toujours dominé par les ibadites.

301Dans les Émirats arabes unis (ex Trucial Coast), au Qatar, à Baẖrayn et ’Uman, le droit musulman non codifié subsiste. Ce sont donc, selon notre terminologie, les seuls pays de droit musulman, les autres pays prétendant avoir rétabli la loi musulmane sont de droit néo-musulman. Ces États de la péninsule, comme l’Arabie Saoudite, possèdent souvent des Constitutions. L’exploitation de l’indispensable main d’oeuvre étrangère se fait suivant des formules fort critiquées (Tellenbach et Nancy in Bleuchot, Institutions). Le Koweït a adopté en 1984 un code de statut personnel très détaillé et strictement malékite. Le Nord et le Sud Yémen, avaient adopté séparément des lois sur le statut personnel. Après leur unification (1990), une nouvelle loi de 1992, porte code de statut personnel unique. D’esprit très conservateur, ce code tire son inspiration des rites chaféite et zaydite. Ni les dispositions hanbalites permettant des mariages sous conditions, ni les règles malékites de divorce judiciaire n’ont été adoptées (Esposito, El-Alami-Hinchcliffe).

§ 4 - L’Afrique du Nord et le Soudan

302249La Tunisie. Sous l’impulsion de son président, Habib Bourguiba, la Tunisie mena résolument une politique de laïcisation du droit. En 1956-1957, les tribunaux furent unifiés et les ẖabous supprimés et réunis au domaine public pour les habous publics ou distribués aux bénéficiaires ou aux occupants pour les habous privés.

303C’est surtout avec le code de statut personnel, promulgué le 13 juillet 1956, que les décisions juridiques de la nouvelle République firent date. Le code fut un modèle de libéralisme, en même temps qu’un essai loyal de conserver du droit musulman ce qui pouvait l’être : ainsi le don nuptial ou l’empêchement au mariage provenant d’une parenté de lait fut conservé, mais la polygamie fut interdite et qualifiée de crime. Le mariage devait être conclu par consentement des deux époux majeurs (mais ils pouvaient déléguer ce pouvoir). Le mariage d’une musulmane avec un non-musulman fut implicitement autorisé. Le divorce ne pouvait être prononcé que par un tribunal à la requête d’un des deux époux et pour des motifs spécifiés par le code, le juge fixant alors le montant des indemnités dues par l’une ou l’autre partie. Le divorce par consentement mutuel était autorisé. Toutefois le principe de l’égalité des sexes ne fut pas admis pour l’héritage, qui suit le droit musulman malékite. Diverses lois furent faites dans les années suivantes pour libéraliser et égaliser le droit successoral (réformes de 1957, 1959 notamment). En 1958, l’adoption fut légalisée. L’application de ce droit fut remis à un personnel judiciaire, en majorité formé à l’ancienne, qui chercha à reprendre, par la jurisprudence, ce que la loi donnait aux femmes. C’est la loi qui revint à la charge pour empêcher ce glissement et continuer les réformes, notamment en 1962, 1964, 1966, 1981... Elle dut lutter contre les “mariages coutumiers”, c’est-à-dire les mariages selon la loi islamique, parfois polygames, en tout cas en dehors des formes légales.

304Au pénal, le code de 1913 est toujours en vigueur. Il a subi bien évidemment de nombreux amendements, mais dans le même esprit moderne. Il en est de même du reste du droit légué par le colonisateur qui fut modifié, complété, adapté, faisant du droit tunisien un véritable droit national.

305Malgré des problèmes économiques constants, une question sociale jamais résolue, un sous-développement toujours présent, la Tunisie se sortit des grandes bourrasques de la fin du siècle dans un confort relatif, en bonne intelligence avec l’ancien colonisateur (sauf pour l’affaire de Bizerte) et avec ses voisins (voir toutefois n° 252). L’erreur du gouvernement tunisien la plus grave peut-être, c’est d’avoir cru que c’était la gauche qui ruinerait l’État, alors qu’au contraire le danger venait de l’autre bord. Par la suite la répression contre les islamistes fut de plus en plus dure, même après l’instauration du multipartisme (1983). Le 7 novembre 1987, le président Bourguiba fut destitué, conformément à la Constitution. Le président Zayn al-’Abidîn Bn ’Alî continua la même politique, mais de manière moins ouvertement répressive. L’opposition islamiste, qui se présente pourtant comme modérée, ne cache pas qu’elle veut remettre en cause tous les acquis de la Tunisie moderne. (Camau, Kerrou, Abû Salich)

306250Le Maroc. À l’indépendance, le sultan du Maroc, Muẖammad Bn Yûsuf, s’employa à réunifier les zones délimitées par la colonisation (Tanger, Maroc espagnol, Ifni, Maroc français). En 1957, il prit le titre de roi (Muẖammad V), tout en restant le Commandeur des croyants (amîr al-mu’minîn). Il gouverna avec une Assemblée consultative (1956-1959) et le parti de l’Istiqlâl (’Allâl al-Fâsî). Mais ce dernier se divisa : la fraction gauchisante, dirigée par Ben Barka fonda l’Union nationale des forces populaires. Le parti de l’Istiqlâl ne regroupa depuis que la tendance conservatrice.

307A l’indépendance de nouveaux tribunaux de cadis furent créés pour remplacer les tribunaux berbères. L’ensemble des tribunaux char’î fut muni d’instances d’appel régionales (1956). Un code fixa la procédure (1957). La loi malékite du statut personnel fut codifiée, clic porte le titre de Mudawwana aẖwal chakhsîya (1956-57). Le code mit l’accent sur l’istislâẖ (intérêt de la communauté). En bien des points, il choisit des solutions minoritaires et chercha à poser un nouvel ’amal (jurisprudence). Le résultat ne fut pas très audacieux. Parmi les dispositions de cette loi, notons que le walî perdait son droit de forcer au mariage une femme majeure et que la condition interdisant une seconde épouse (droit hanbalite) fut admise, ce qui ouvrait le droit de divorcer à la première épouse.

308Les autres tribunaux furent aussi réformés. L’objectif était de séparer la justice de l’administration. Une hiérarchie de tribunaux de première instance et régionaux fut coiffée par le Haut tribunal chérifien (1956). Un code pénal inspiré de droit français fut adopté en 1962 (il était inspiré du code criminel de 1954). La rupture en public du jeûne du mois de Ramadan était punie de six mois de prison. Le code retenait le crime de zinâ (fornication) et lui infligeait 6 mois d’emprisonnement. Le droit musulman fut ici écarté. De même en matière de vol.

309Le roi Muẖammad V mourut en 1961 et son fils Hasan Il lui succéda. Une Constitution fut adoptée en 1962, mais le Parlement avait des pouvoirs limités. En 1965, des émeutes à caractère social furent sévèrement réprimées et l’état d’exception fut proclamé. C’était un curieux état d’exception d’ailleurs, laissant subsister les partis et une assez large liberté de presse. Les tribunaux furent unifiés en 1965, leur système simplifié. La hiérarchie comprenait des tribunaux de paix, des tribunaux régionaux, des cours d’appel, le tout étant coiffé par la Cour suprême. La justice fut arabisée en 1966. En 1970, une nouvelle Constitution fut adoptée (et amendée plusieurs fois par la suite). Un complot militaire faillit emporter la monarchie en 1971 et le roi échappa de justesse à la mort. Les partis politiques marocains avaient tous admis le principe monarchique et préféraient la monarchie constitutionnelle à toute aventure républicaine ou militaire. Une véritable union nationale se fit jour lors de l’affaire du Sahara occidental (1974), et le Maroc finit par récupérer l’ancien Rio de Oro espagnol, malgré l’opposition d’une guérilla sahraouie soutenue par l’Algérie (1979). Aussi, en 1977 de nouvelles élections législatives furent possibles et curent lieu pour la première fois depuis 1963. En 1983, Sahara oblige, les partis d’opposition entrèrent dans le gouvernement. Les extrémistes de gauche (favorables à l’indépendance du Sahara) ou les islamistes furent arrêtés, jugés, condamnés. Toutefois la fin du règne du roi Hasan II fut plus calme. Une série de révisions constitutionnelles permit l’élection, en 1997, d’une Chambre des représentants entièrement élue au suffrage universel. Le chef de l’opposition socialisante, ’Abd ar-Raẖmân Yûsufi devint Premier ministre. Une relative prospérité économique détendit l’atmosphère. Le roi mourut en 1999 et son fils Muẖammad VI lui succéda. (Miège, Santucci, Leveau).

310251L’Algérie. Le gouvernement algérien de Ben Bella (1962-1965), issu de la guerre et de la crise de l’été 1962, ne chercha pas à bouleverser la législation française dans l’immédiat. Celle-ci fut donc reconduite (loi du 31 décembre 1962), et on continua à légiférer dans la même veine. En 1963, fut créée une Cour suprême qui était à la fois Cour de cassation et Conseil d’État. Le système pénal fut réorganisé en 1963 par la création de tribunaux criminels populaires (cours d’assises) et de tribunaux correctionnels populaires.

311L’option socialiste décidée par le parti unique FLN et exprimée dans la Constitution de 1963, et notamment dans la Charte d’Alger de 1964, fut maintenue après le coup d’État de Boumediene (1965-1978). Nationalisations (des biens vacants, des banques, des pétroles...), industrialisation, réforme agraire, autogestion, villages socialistes... telles étaient les orientations de la politique officielle. En 1965 les tribunaux furent unifiés, l’organisation judiciaire et la procédure simplifiées. En 1966, on adopta une série de codes de type français : code pénal, de procédure pénale, de procédure civile, mais le code de la famille ne vit pas le jour étant donné l’affrontement entre les tendances modernistes et traditionnalistes au sein même de l’appareil du FLN.

312De plus, les thèmes de l’idéologie socialiste officielle étaient peu parlants pour bon nombre d’Algériens, plus sensibles aux discours religieux qui n’avaient pas été abandonnés. Une arabisation massive et trop rapide (1971 pour la justice), un accroissement démographique non maîtrisé, l’échec des politiques économiques industrialisantes, devait conduire à un conflit entre l’élite nationaliste au pouvoir et une masse de jeunes chômeurs arabisés sans avenir qui se rallia aux thèmes islamistes. Les profondes transformations administratives et politiques qui culminèrent en 1976 avec la Charte nationale et une nouvelle Constitution ne parvinrent pas à créer l’unanimisme recherché.

313Sous Chadli Benjedid (1978-1992), la pression de l’opposition religieuse était déjà très forte. Témoin, le code de statut personnel, qui finit par paraître en 1984. Il suit de près le droit malékite. Il maintient la répudiation sans motif, oblige au contraire la femme à justifier sa demande de divorce ; la polygamie y est maintenue ; en matière d’héritage aussi on a suivi les règles malékites. L’article 222 permet au juge, en cas de silence de la loi, de se référer “à la charî’a”, ce qui permettrait toute sorte d’ijtihâd.

314Quand des “émeutes de la faim” furent durement réprimées en 1988, les ralliements au Front islamique de Salut (Abbâsî Madani, ’Alî Belhaj) se produisirent en masse chez les jeunes. Le multipartisme, instauré en 1989, permit le succès du FIS aux élections législatives (1991) et amena une intervention de l’armée qui annula les élections (1992). Muẖammad Boudiaf fut nommé président, mais il fut assassiné peu après (juin 92). Une véritable guerre civile éclata, scandée par des massacres de civils, par villages entiers. Le président Zéroual (1994-1999) ne voulut ou ne put rien céder, ni aux démocrates, ni aux Kabyles, et encore moins aux islamistes. L’élection du président ’Abd al-’Azîz Bouteflika en 1999 semble pourtant apporter un espoir de solution politique à la crise, d’autant plus qu’une grande partie de la jeunesse, rebutée par la tournure prise par la guerre civile, semble souhaiter un retour au calme. (Leca-Vatin, Etienne).

315252La Libye. On a vu qu’à la suite des défaites germano-italiennes, en 1942, les Anglais occupaient la Tripolitaine et la Cyrénaïque, et les Français le Fezzan. La question libyenne fut remise à l’ONU après la guerre. L’instance internationale décida de son indépendance (1949) qui eut lieu en 1951. L’émir de la sanûsîya fut proclamé roi de Libye sous le nom d’Idris Ier. La Libye qui était une fédération de trois provinces, devint un État unifié en 1962. Très pauvre à ses débuts, la Libye devint un pays riche, du moins en théorie, après la découverte de grandes ressources pétrolières (voir Talha, Retal, in AAN).

316Le système juridique de l’Égypte servit de base à la refonte du système libyen. Le code civil adopté en 1954 prit pour modèle le code Sanhûrî. Le code pénal en 1953 combina l’inspiration italienne et la française. Pour le statut personnel le droit malékite s’appliquait, avec quelques aménagement législatif, par exemple l’interdiction de constituer un waqf déshéritant les filles (ce qui est du strict droit malékite, mais interdit de faire usage du droit hanéfite, comme c’était la coutume).

317Le 1er septembre 1969, un coup d’État amena au pouvoir une junte militaire où domina très vite le colonel Kadhafi (Mu’ammar al-Qadhdhâfi). On peut distinguer trois périodes dans la vie politique libyenne, toutes marquées par la forte personnalité de Kadhafi.

318Dans un premier temps, le colonel faisait la quasi unanimité des Libyens. Le slogan de l’époque était le slogan nassérien, “liberté, socialisme, unité”. La Libye obtint l’évacuation des bases anglaise et américaine. Elle nationalisa partiellement les compagnies pétrolières et obtint l’augmentation des prix du pétrole. Elle rechercha l’unité arabe, mais les unions décidées avec l’Égypte, le Soudan et la Syrie (1971-1973) échouèrent, comme celle signée avec la Tunisie (1974). Après la troisième guerre israélo-arabe (1973), la Libye s’opposa énergiquement à l’Égypte et à toute solution négociée avec Israël.

319Du point de vue juridique, le système mis en place par la monarchie ne fut pas fondamentalement changé sous le nouveau régime Toutefois on adopta des lois réintroduisant la loi islamique en 1972-1974 (Mayer). Ce sont des compléments au code pénal et aux lois civiles. La solution adoptée pour écarter l’application du droit pénal islamique est purement procédurale mais entre bien dans la tradition de méfiance des fuqahâ’ envers le droit pénal musulman. Ces lois sont plus l’expression d’une volonté d’arabisation à outrance, que d’islamisation. Les tribunaux furent unifiés en 1973.

320Dans un second temps, Kadhafi chercha la mise en application d’un système social plus juste, d’abord par le biais d’une révolution populaire dont le plus clair résultat fut d’introduire des comités populaires dans l’administration. Puis on mit en application le système préconisé par le Livre vert, qui généralisait le principe de l’autogestion. Un Congrès général du Peuple, regroupant tous les comités populaires devait être l’expression d’une nouvelle formule de démocratie directe. La Libye se proclama alors comme étant une Jamâhîrîya, pouvoir des masses, nouveau concept que l’on prétendait substituer à celui de démocratie. Toutefois le pouvoir réel était detenu par un réseau de comités révolutionnaires qui prenait ses ordres de Kadhafi. Le résultat économique de cette politique fut désatreux, mais masqué par l’abondance financière que donnaient les revenus pétroliers.

321Quand ces revenus baissèrent du fait de la nouvelle conjoncture économique au début des années 1980, les oppositions s’avivèrent. Comme la révolution n’admettait pas la remise en cause de ses options fondamentales et que des opposants furent assassinés ou pendus en public, l’opinion bascula. Un mouvement islamiste dénonça les vues du régime, en particulier le rejet de la Sunna que Kadhafi préconisait. Des complots, des tentatives d’assassinat de Kadhafi, des rébellions se produisirent, et en retour des pendaisons. En politique extérieure l’activisme libyen utilisa la subversion et le terrorisme pour parvenir à l’unité arabe et à la défaite d’Israël et de ses alliés réels ou supposés, ce qui lui suscita des haines tenaces dans le monde occidental, en Afrique et dans le monde arabe.

322Sur le plan juridique il faut noter la tentative de faire passer au Congrès général du peuple un nouveau texte, très libéral, sur le statut personnel. Mais le Congrès le modifia, preuve qu’il avait une certaine marge de manœuvre, en un sens plus conservateur. La loi 10 de 1984 permit le contrat de mariage sous conditions (droit hanbalite). L’âge du mariage fut fixé à 20 ans, sauf permission du tribunal. La contrainte matrimoniale fut interdite. En revanche, le mariage de la musulmane avec un non musulman ne fut pas permis, la polygamie fut autorisée sous réserve de faire la preuve de la capacité économique et physique du mari. La répudiation fut maintenue. En 1991 toutefois, deux articles furent modifiés, rendant la polygamie et la répudiation plus difficiles. Le futur polygame devait désormais obtenir l’autorisation écrite de sa première femme.

323Le troisième temps s’ouvrit par un bombardement de la caserne de Tripoli par les Etats-Unis (1986) en représailles d’attentats terroristes. La population de la ville resta presqu’indifférente à ce qui arrivait, démontrant clairement sa désaffection. Peu après les troupes libyennes furent battues au Tchad (1987), et une partie de cette armée rejoignit l’opposition en exil. Kadhafi chercha alors à desserer l’étreinte sur le peuple, à regagner sa confiance. L’idéologie officielle parla alors d’ouverture (infitâẖ), comme l’avait fait Sadate. On laissa un secteur privé coopératif se reconstituer. On proclama une Charte verte des droits de l’homme (1988). On se réconcilia avec les voisins tunisiens et égyptiens, on signa un accord pour la création d’une Union du Maghreb arabe avec le Maroc (1989). La Libye resta même neutre dans le conflit du Golfe.

324Mais l’opposition n’ayant pas désarmé, le régime retomba dans la répression. La prospérité ne fut pas au rendez-vous. De nouvelles affaires de terrorisme (attentats meurtriers contre les avions de l’UTA et de la TWA), conduisent à des sanctions de l’ONU et à un embargo aérien (1992-1999). La Libye semble vivre dans une atmosphère de “fin de règne” (Burgat). Le Nord du Tchad fut évacué en 1994. (sur l’ensemble, voir Bleuchot, Libye nouvelle, Chroniques et documents libyens ; Bleuchot-Monastiri, L’évolution... ; Laronde-Burgat ; Djaziri ; Davis ; pour le droit : El Alami-Hincheliffe, Monastiri...).

325253Le Soudan. L’histoire du Soudan est marquée par une alternance entre des périodes à régime parlementaire (1956-1958 ; 1964-1969 ; 1985-1989) et des périodes à régime militaire (’Abbûd, 1958-1964 ; Numeiri, 1969-1985 ; al-Bâchir, 1989...). L’échec des régimes parlementaires s’explique par l’incapacité des deux grands partis ou groupes de partis, inspirés par deux forces religieuses rivales (la mahdîya et la khatmîya), à s’entendre sur un programme de travail raisonnable. Deux problèmes majeurs se posaient à l’indépendance, le sous-développement et la révolte du Sud. L’attention se focalisa au contraire sur la nature théologique du régime. Un régime laïc (celui légué par l’occupation britannique) était-il compatible avec l’islam ? Le coup d’État de ’Abbûd se produisit contre un projet de régime islamique, mais ’Abbûd, voulant arabiser le Sud dans l’espoir d’unifier les esprits, n’aboutit qu’à y susciter une large opposition qui prit très vite un tour religieux, christianisme contre islam. La révolution populaire de 1964 fut en grande partie conduite par des éléments de gauche (le parti communiste était très fort), mais le régime parlementaire qui prit sa suite retomba aux mains des forces conservatrices, qui de nouveau, songèrent à établir un régime constitutionnel islamique. Le coup d’État de Numeiri (1969) mit fin à ces tentatives. Le nouveau président mena une politique laïcisante de type nassérien. Il parvint à un accord dans le Sud et à une paix relative sur le fondement d’une union fédérale. Mais le régime brisa le parti communiste et s’aliéna ses appuis de gauche sans parvenir à convaincre les cléments conservateurs du Nord. La montée des islamistes noyauta l’État. Numeiri, changeant alors du tout au tout, décida l’islamisation du Soudan en 1983, ce qui eut pour résultat immédiat l’exacerbation de la guerre dans le Sud (car elle avait repris un peu avant). Une nouvelle révolution populaire (1985) fut rapidement confisquée par les éléments conservateurs qui furent incapables de proposer des solutions au problème du Sud, ni de se poser franchement comme régime démocratique, fédéral et laïc. Le dernier coup d’État (1989) fut conduit par des islamistes et le régime se trouve dans la même situation : rébellion au Sud, divergences graves au Nord (toujours sur la nature du régime), et surtout situation économique désespérée.

326Les turbulences dans le droit soudanais ne commencèrent vraiment que sous Numeiri qui avait, au début, le projet de l’égyptianiser (1969-1973), mais qui, en 1983, décida de l’islamiser. On a surtout remarqué le problème du droit pénal (Köndgen, Bleuchot, Le code pénal de 1983) en raison de la réintroduction de la peine d’amputation pour vol. Cette peine du droit musulman classique, refoulée au Soudan par les coutumes et les droits régaliens depuis le xvie siècle qui lui substituaient des compensations ou des amendes, avait été appliquée à la suite de la vague de piété radicale de l’époque mahdiste, mais ignorée par le condominium anglo-Égyptien (1898-1956) (Bleuchot, Les cultures).

327Succédant à Numeiri, le régime parlementaire (1985-1989) où domina Sâdiq al-Mahdî, se borna à “suspendre” les lois de Numeiri, sans parvenir à une décision, même pas pour mettre fin à la guerre civile. Le coup d’État du général Béchir cacha quelque temps sa nature islamiste, mais le code pénal de 1991 leva tous les doutes. Quoique les partis politiques soient interdits, Hasan at-Turâbî, responsable des frères musulmans (National Islamic Front) semble diriger le pays en coulisses. Mais la pauvreté générale du Soudan, le manque total de libertés publiques, la guerre qui se prolonge au Sud, les divergences entre Turabi et Béchir laissent mal augurer de l’expérience islamiste (Grandin, Lavergne, Delmet, Prunier, Bleuchot, La liberté religieuse).

Notes

1 C'est la terminologie de l'époque et sa traduction officielle. Par la suite on préféra le terme arabe “qawmî”, traduit par “national”.

2 Terme absurde puisqu'ils étaient déjà français. Il s'agit en fait de “citoyennisation”, puisqu'elle donnait le droit de vote. Il y eut au total, pour toute la période coloniale, moins de 10 000 “naturalisations”.

3 Les musulmans furent représentés dans divers organismes avant cette date, mais dans une proportion ne dépassant pas le quart.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2000

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