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Droit musulman

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Hervé Bleuchot

Tome premier. Histoire du droit musulman

Chapitre II. Formation des principaux rites du droit musulman

2e-3e/viii-ixe siècles

Texte intégral

1La formation des principaux rites du droit musulman couvre les 2e et 3e siècles de l’hégire. C’est la grande période faste de l’histoire islamique, celle de la gloire des Abbassides. Elle se termine en 908, date de la mise en tutelle des califes qui ne devinrent plus que des fantômes sans pouvoir.

2Deux périodes peuvent être distinguées, chacune correspondant à un siècle de l’hégire, la crise de succession qui suivit la mort d’Harûn ar-Rachîd (809-813) marquant la coupure entre les deux.

SECTION I - LE 2e/VIIIe SIÈCLE : LA FORMATION DES ÉCOLES JURIDIQUES

  • 1 Voir plus loin. n° 87, le point de vue de C. Melchert.

355Plan de la section. Dans l’histoire du droit au 2e/VIIIe siècle, il faudrait distinguer trois générations, celle des maîtres des fondateurs de rites (génération des hommes pieux dont on a parlé au chapitre précédent), celle de la première vague des fondateurs de rites (Abû Hanîfa, Mâlik) et celle de la seconde vague de fondateurs (ach-Châfiʻî)1. Mais elles sont très difficiles à délimiter dans le temps, car on ignore souvent la date où ces maîtres se mettent à enseigner et celle ou ils cessent de le faire, sans compter qu’il existe des chevauchements dans la vie des maîtres et des disciples. De plus, d’une région à l’autre il y a des décalages entre ces trois générations et l’exposé deviendrait inutilement compliqué s’il l’on cherchait à faire correspondre étroitement le contexte avec l’histoire du droit et les générations comme on a pu le faire pour le premier siècle de l’hégire.

4Aussi étudierons-nous le contexte politique et institutionnel en un premier paragraphe (§ 1). Un second paragraphe sera consacré à l’histoire du droit dans sa généralité (§ 2). Le reste sera envisagé école (madhhab) par école (ou rite par rite, nous employons indifféremment les deux mots), en commençant par les premières à former leur doctrine, les ibadites (§ 3) et les chiites (§ 4). Quatre paragraphes sont ensuite consacres aux sunnites : hanéfites (§ 5), malékites (§ 6), chaféitcs (§ 7), enfin aux premières petites écoles sunnites (§ 8).

§ 1 - Le contexte historique du 2e/VIIIe siècle

556La crise umayyade (717 -750). On a laissé les Umayyades sous le règne du pieux ʻUmar II ʻAbd al-ʻAzîz. La piété du calife était déjà le signe d’un tournant. Il sut encore un temps maintenir la paix intérieure en écoutant les doléances. Son nom est surtout attaché à une réforme de l’impôt (Mantran, L’expansion, p. 139-141).

6Le calife ʻUmar II aurait donné l’ordre à Abû Bakr Muẖammad Bn ʻAmr de relever la Sunna, mais il n’en sortit rien. Un ẖadîth dit que Muẖammad Bn Muslim Bn Chihâb Az-Zuhrî aurait détenu un livre de traditions. Ibn ʻAbbâs aurait entendu dire qu’un livre existait chez les chiites, mais il n’y croyait pas. Pourtant un recueil chiite est datablc d’une époque à peine postérieure, c’est le Majmûʻ al-fiqh de Zayd Bn ʻAlî (vers 740). Quoiqu’il en soit, rien n’est attesté avec certitude chez les sunnites avant le Muwaṯṯaʼ de Mâlik.

7Le mouvement de piété fut exploité par les premières activités de propagande (secrète) en faveur des prétendants abbassides. Sous Yazid II (720-724), le gouverneur du Khurasân, Ibn al-Muhallab, se révolta, fut battu et tué (721). Signe des temps, il avait, le premier, évoqué l’impiété des califes pour justifier sa propre révolte. Selon aṯ-Ṯabari, le mystique Hasan al-Basrî dénonça alors cette instrumentalisation de la religion (Zotenberg, Omayyades, p. 222, 226). Mais le calife Yazîd lui-même cherchait à imiter son prédécesseur ʻUmar. Le long règne de Hichâm (724-743) fut marqué par le reflux des conquêtes. Après une période de calme intérieur les révoltes reprirent. La première affecta la Transoxiane principalement. Conduite par l’hérésiarque al-Hârith Bn Surayj (734-738 et 744-46) et par son secrétaire al-Jahm Bn Safwân, elle est à l’origine de la secte jahmîya qui nie, entre autres, tout attribut divin et l’éternité du Coran. La révolte chiite de Zayd Bn ʻAli (celui-là même dont on vient d’évoquer l’ouvrage et sur lequel on reviendra au n° 68) eut lieu à Kûfa (740). Les révoltes kharidjites furent nombreuses, et les plus notables sont celle de Bahlûl à Mossoul (738), celles de divers chefs en Afrique du Nord (à partir de 740) et celle des sufriya de Daẖẖaq à Kûfa (744-748) (sur les autres voir Laoust, Schismes, p. 42 sq.).

8Les derniers règnes voient l’écroulement du pouvoir umayyade. Walîd II (743-744) al-Fâsiq (le corrompu) fut assassiné par son successeur Yazîd III (744), qui soutint une tendance politico-religieuse, la qadarîya, celle des partisans de la liberté humaine, alors que jusqu’ici les califes avaient soutenu la tendance opposée en théologie, celle des jabarites, partisan du déterminisme. Sous son règne des révoltes éclatèrent presque partout. Le dernier calife umayyade, Marwân II (744-750), ne parvint pas à rétablir une situation désespérée. S’il réussit à écraser les sufrîya (748) et une autre insurrection kharidjite qui avait éclaté dans le Haḏrâmawt, celle des ibadites (747) qui étaient parvenus à s’emparer des villes saintes de la Mecque et de Médine, il succomba devant le complot abbasside.

9La révolte abbasside commença en Iran en 747. Marwân fut battu à la bataille du grand Zab en 750 et exécuté peu après en Egypte où il avait fui. Les tombes des califes umayyades furent profanées, et les membres de la famille umayyade furent tous massacrés, sauf un, ʻAbd ar-Raẖmân qui parvint en Espagne et y fonda la dynastie umayyadc de Cordoue (755). Le chef du complot abbasside était Muẖammad Bn ʻAli qui descendait de l’oncle du Prophète al-ʻAbbâs Bn ʻAbd al-Muṯṯalib par ʻAbd Allâh Bn ʻAbbâs et son fils ʻAli Bn ʻAbd Allâh as-Sajjâd. Il aurait reçu les droits au califat par un testament de Abû Hachim Bn Muẖammad al-Hanafiya. Il mourut en 746 et la direction du mouvement passa successivement à ses fils, Ibrahim, ʻAbd Allâh et al-Mansûr qui furent les deux premiers califes abbassides.

1057 — Les Abbassides jusqu’en 813. L’histoire des Abbassides est comme celle des Umayyades, c’est la chronique d’incessantes rébellions. Dès cette époque, l’immense empire commença à se disloquer. L’Espagne, passée sous le contrôle de lumayyadc ʻAbd ar-Raẖmân Bn Muʻâwiya qui régna de 755 à 788, devint définitivement indépendante. Au Maghreb, un Etat ibadite (Rustumides) s’établit sur la Tripolitaine, la Tunisie et le Constantinois.

11Les Abbassides se réclamaient de ʻAbbâs, ancêtre de la famille, un oncle du Prophète, donc de la tribu des Quraych. Ils avaient capté le mouvement pieux pour s’emparer du pouvoir, ce qu’ils réussirent en 133/750, quand l’abbasside ʻAbd Allâh, dit As-Saffâẖ, (le sanguinaire) monta sur le trône et régna jusqu’en 754. Sous son règne les troupes musulmanes battirent les Chinois à Talas (751), ce qui gagna définitivement à l’islam la Transoxiane (mâ warâʼ an-nahr, la plaine au delà de lʼOxus). La dynastie écarta du pouvoir les Arabes (deux rébellions furent vite matées) aussi bien que les chiites, et s’appuya sur les convertis (mawlâ, pl. mawâlî, clients), maintenant nombreux. A partir de cette époque, prit naissance l’immense littérature de langue arabe, hostile aux Umayyades, mais qui fit des quatre premiers califes, les Râchidûn, des parangons d’orthodoxie, et cela au prix de quelques coups de pouce à l’histoire, ce que ne cessèrent de dénoncer les chiites. Dans cette optique les Umayyades apparaissent comme des usurpateurs et les Abbassides comme les restaurateurs de la légitimité politique et de l’orthodoxie musulmane des Râchidûn. Tel est le point de vue sunnite et ce siècle est celui de la naissance du sunnisme.

12Abû Jaʻfar dit al-Mansûr succéda à son frère As-Saffâẖ, de 754 à 775. II envoya son général Abû Muslim contre son oncle révolté (754), puis fit périr le général victorieux (755), ainsi que l’écrivain Ibn al-Muqaffaʻ suspect de sympathie envers ledit oncle (756) et pour être un libre-penseur (zindiq). Un autre zindiq, Ibn al-Awja fut exécuté en 772 : il aurait inventé des milliers de hadîfh pour jeter la confusion dans l’islam (Laoust, Schismes, p. 73).

13Plusieurs révoltes se réclamèrent d’Abû Muslim et rallièrent des chiites extrémistes et des hérétiques divers, notamment celle d’un zoroastrien, Sunbâdh (755-756), et celle des râwandîya (758). Les chiites étaient devenus hostiles aux Abbassides et ils s’associèrent plus ou moins à la révolte de descendants de ʻAlî par Hassan, les frères Ben ʻAbd Allâh, Muẖammad à Médine et Ibrahim à Basra et à Kûfa (762-764). La répression frappa ensuite les descendants de ʻAlî par Hasan, mais pas la descendance de Husayn (Laoust, Schismes, p. 66). Parmi celle-ci un important schisme se produisit à la mort de Jaʻfar as-Sâdiq en 148/765 : il détermine le partage entre les chiites septimaniens (ou ismaéliens) et les chiites duodécimains (ou imamites) (voir n° 87). C’est aussi à cette époque que le calife s’installa dans sa nouvelle capitale, Baghdad, fondée en 762. La ville devint le foyer le plus brillant de la civilisation islamique jusquʼà sa destruction par les Mongols en 1248.

14En Occident, al-Mansûr réussit en 759 à reprendre la Tunisie, mais les Rustumides ibadites (voir n° 65 et 100) se maintinrent à Tâhart en Algérie. On trouvait d’autres kharidjites à Tlemcen, à Sijilmâsa dans le Sud marocain, et d’autres ibadites dans le Jabal Nafûsa en Tripolitaine. Les kharidjites et ibadites réussirent à reprendre Kairouan pour un temps, mais ils furent finalement battus dans cette province dont les gouverneurs s’employèrent à rétablir le sunnisme.

15Sous Muẖammad al-Mahdî, fils dʼAbû Jaʻfar al-Mansûr, qui lui succéda de 775 à 785, la poursuite des hérétiques fut confiée à un organisme d’Etat (Laoust, Schismes, p. 74). On refusa le statut de dhimmî aux manichéistes qui furent considérés comme des zanâdiq (athées, libres-penseurs, sg. zindiq) et persécutés. Deux graves révoltes d’hérétiques se produisirent, celle, en Transoxiane, dʼal-Muqannaʻ qui se réclamait aussi d’Abû Muslim et qui fut difficile à maîtriser (776-783), et celle des “rouges”, plus sporadique, dans le Jurjân, aux abords de la Caspienne (jusqu’en 796). De dures guerres avec Byzance amenèrent tour à tour les troupes byzantines jusqu’en Syrie et les troupes musulmanes sur les bords du Bosphore, mais ces guerres nʼaboutirent à aucun changement notable de frontière (777-779).

16Mûsâ al-Hâdî ilâ l-Haqq, le fils aîné du calife précédent, régna de 785 à 786. Il réprima une révolte alide, celle des “blancs”, à Médine. Elle était conduite par Husayn Bn ʻAlî, un descendant de ʻAli par Hasan. Un grand nombre d’Alides périrent à la bataille de Fakhkh (786). Les Husaynides furent inquiétés puisque Mûsâ al-Kâẕim, le septième imam selon l’ordre duodécimain fut emprisonné. Un rescapé de Fakhkh, Idrîs Bn ʻAbd Allâh Bn Hasan gagna le Maroc et fonda la dynastie idrisside (zaydite) de Fès : comme l’Espagne, le Maroc commença une histoire définitivement indépendante de celle des Abbassides.

17Le règne d’Harûn ar-Rachîd, frère de Mûsâ, de 786 à 809, est réputé comme le plus glorieux de l’histoire de l’Islam. Pourtant, il y a bien des ombres dans le tableau. Sous son règne Mûsâ al-Kâẕim mourut en prison (799). Le Maghreb acheva de se rendre indépendant, avec le début des Aghlabides de Tunisie (800), qui toutefois reconnaissaient la suzeraineté du calife et lui payaient tribut. Les révoltes furent le fait des Arabes en Syrie (790-796), du zaydite Yaẖyâ Bn ʻAbd Allâh qui tenta de s’établir au Daylam, mais qui négocia son pardon (792), des kharidjites dans le Khurasân (795-829) et de Rafîʻ Bn Layth en Transoxiane (805). Harûn continua de guerroyer contre Byzance et dut même résider en Syrie. Cette fois les musulmans perdirent Chypre et le contrôle de la mer. Le calife mourut de maladie après avoir décidé malencontreusement de partager l’empire entre ses trois fils.

1858Évolution des institutions. Les Abbassides avaient réussi à rallier la classe des intellectuels. Avec eux ils reconstituèrent l’administration (voir Sourdel, Abbassides). A l’échelon central on trouvait d’abord le grand vizir (wazîr), tantôt exécutant, tantôt véritable calife en second. Puis les diwân (bureaux), déjà connus sous les Umayyades : trésor public, kharâj (impôt), armée, police, chancellerie, postes, justice… dont le nombre et l’appellation ont varié. A l’échelon local les gouverneurs étaient entourés d’un cadi, et des agents des diwân chargés de l’impôt, de la police, de l’armée, et des postes. L’agent des postes faisait office de responsable de l’espionnage. Voyons de plus près la justice (Tyan, Histoire, passim).

19Nous avons déjà signalé que la magistrature ordinaire provient d’une délégation du calife au gouverneur, à l’époque des Râchidûn, et du gouverneur au cadi (qâdî), à l’époque des Umayyades. Le point de départ des institutions était toujours le calife, successeur du Prophète. Il détenait tous les pouvoirs, sauf, et depuis seulement l’époque abbasside, celui d’intervenir dans le fond même du droit. Le droit musulman a surtout reconnu lʼinstitution du qâḏî comme institution fondamentale, en dépit de sa création par les Umayyades, et probablement parce que c’était la moins politique. Les autres institutions sont presque passées sous silence dans les traités de fiqh, alors qu’elles ont eu une grande importance, et que, certaines d’entre elles (la police notamment, mais aussi le contrôleur des marchés, le tribunal des injustices, etc.), n’ont cessé de coexister avec la magistrature ordinaire.

20Al-Maʼmûn assistait aux discussions des fuqahâʼ et prenait parti dans les polémiques, contraignait les opposants à ses vues mutazilites. De ce fait, la position des ulémas en était à la fois grandie et diminuée : ils comptent, mais ils doivent obéir.

21La création du tribunal des injustices (maẖkama al-maẕâlîm) remonte aux Abbassides (aux Umayyades selon al-Mâwardî). Cʼétait un tribunal supérieur, compétent en toute matière, en premier et en dernier ressort. Présidé par le calife, collégial (on y trouve des juristes, mais aussi et surtout des hommes puissants, des gouverneurs, des ministres, des responsables de police, etc.), son pouvoir de décision était considérable. Il s’était notamment affranchi du droit musulman : il fut en quelque sorte un tribunal d’équité. Dans la pratique il a eu affaire le plus souvent à des procès concernant les exactions des fonctionnaires et des soldats, et d’une manière générale on peut dire qu’il contrôlait les services publics.

22Du cadi émanent les auxiliaires de justice. Les plus importants sont les témoins (chuhûd ou ʻudûl). A leur origine, on trouve le refus fréquent des juges les plus scrupuleux d’admettre des témoins, et cela sur des bases arbitraires (appartenance à telle tribu, immoralité réelle ou prétendue, etc.). Ces scrupules légitimes risquaient pourtant de bloquer la machine judiciaire naissante. En Égypte, un cadi, al-Mufaḏḏal Bn Fuḏalâʼ, sous le règne de Harûn ar-Rachîd, eut l’idée de dresser une liste, qu’il établit à la suite d’une enquête, des témoins qu’il considérerait désormais comme valables. Il fut très vite imité, malgré diverses protestations (Tyan, Judicial, p. 253 sq.). Comme le droit musulman refusait la preuve écrite, on eut recours à ces témoins reconnus, et ils témoignèrent de l’authenticité de l’écrit établi en leur présence, aussi bien que des divers jugements passés par les cadis. De leur fonction est issue celle des notaires.

23Le cadi déléguant fréquemment ses pouvoirs administratifs, ces délégations multiples aboutirent à la création de professions nouvelles et indispensables à la justice : greffier, portier, huissier, archiviste, etc. On observe ce développement du personnel auxiliaire de la justice dès le début du 2e/viiie siècle. Les mandataires (wukalâʼ, sg. wakîl) des parties en procès jouèrent si mal leur rôle qu’il n’y eut jamais d’avocats proprement dits en Islam.

24Sous Harûn ar-Rachîd (entre 790 et 798) fut créée la fonction de qâḏî l-quḏât, cadi des cadis, et elle fut attribuée à un hanéfite, ach-Chaybânî, sur lequel on reviendra. L’institution est inspirée du système persan au dire des auteurs arabes (Jâẖiz). Ach-Chaybânî devint une sorte de ministre de la justice et fit nommer tous les autres juges (hanéfites) par le calife. Mais il n’exerça jamais en son nom. Il n’eut jamais la haute main sur la police, ni même sur le tribunal des injustices.

25Le temps des cavaliers était terminé. L’État musulman était devenu un État complexe et organisé, de grande civilisation, digne d’être comparé à celui de la Perse, de Rome ou de Byzance. Il avait besoin d’un système juridique complexe et évolué. Mais il nous faut accomplir un dernier détour avant d’examiner le droit.

2659 — Le contexte théologique. On n’aurait pas une idée complète du contexte de la création des écoles juridiques, sans un bref regard sur les discussions théologiques de l’époque, au moins sur celles qui intéressent directement le droit. Le 1er/viiie siècle avait été celui des dissensions autour du califat lequel posait le problème du statut du musulman pécheur (cf. n° 47) et avait déterminé les positions extrémistes des chiites et kharidjites, pendant que l’opinion majoritaire moyenne, qui deviendra celle dite sunnite, restait encore indécise.

27Le 2e/ixe siècle est une période de bouillonnement intellectuel intense avec des sectes, des tendances et opinions de toutes sortes si l’on en croit les hérésiologues (Chahrastânî par exemple). Pour cette époque on peut regrouper les opinions sunnites en deux grands courants. Le premier est celui des qadarites, d’un mot arabe signifiant pouvoir (qadr ou qadar), car ils soutenaient que l’homme a le pouvoir de créer ses actes. Ils étaient partisans du libre-arbitre de l’homme, de sa responsabilité, de sa capacité à voir le bien et le mal. Nombreux et influents à Damas, les qadarites, trop raisonneurs peut être, étaient mal vus par le pouvoir umayyade. La figure de référence de ce courant fut ce Hasan al-Basrî qui dénonça l’intrumentalisation de la religion par la révolte politique (cf. n° 56). Les jabarites représentent le courant opposé. Ils avaient au contraire l’appui du pouvoir. C’étaient les partisans de la contrainte (jabar) divine, qui niaient le libre-arbitre de l’homme, sa capacité à connaître le bien et le mal et a fortiori celle de créer ses actes. On reconnaît bien sûr dans ces deux courants la continuation de l’opposition entre les partisans du raisonnement (ra’y) et ceux de la tradition (Sunna).

28Le premier courant se développa tout au long du 2e/viiie siècle et engendra la philosophie mutazilite. Son représentant principal à cette époque en fut Wâsil Bn ʻAṯâʼ. Pour ces penseurs la théologie rationnelle (ʻilm al-kalâm) doit être le cœur de l’islam. Le mutazilisme ne sʼépanouit qu’au siècle suivant et nous y reviendrons. Le second courant de pensée, celui des traditionnistes (ahl as-sunna), fut celui des partisans de la Sunna. Pour eux, c’est le droit qui doit être le coeur de l’islam. Tous les juristes en sont issus. Ce courant aboutit bien plus tard à la philosophie acharite. Le fond de la controverse, au delà des cinq positions mutazilites, semble bien de savoir si c’est la théologie, al fiqh al-akbar, fondée sur la raison, qui va structurer l’islam, ou bien le fiqh al-asghar, le droit musulman, fondé sur le texte. Paradigme rationnel contre paradigme exégétique (Laghmani, Éléments, p. 176-177). La réponse sera donnée par le triomphe de la pensée dʼach-Châfiʻî, toute entière rivée au texte.

§ 2 - L’histoire du droit en général

2960 — La réaction pieuse selon Schacht. Donc, au début du viiie siècle (fin du premier siècle de l’hégire, vers 700-720), les scrupules commencèrent à assaillir les hommes pieux sunnites qui se mirent en quête des traditions. Cette inquiétude était aussi provoquée par la vague de décès qui s’était produite parmi les grands traditionnistes entre 94 et 100 (712 à 718). Si l’on ajoute l’impact des exagérations chiites ou kharidjites, le sentiment que l’islam était en péril dut alors se répandre. Les professionnels de la justice étaient en outre harcelés par la surenchère légitimiste des chiites, très hostiles aux Umayyades. Mais certains, comme Abû Hanîfa avaient des sympathies chiites. Les traditionnistes de Médine jouirent alors d’un grand prestige : n’est-ce-pas à Médine que se trouvait l’authentique tradition des Arabes, celle du Prophète, celle des califes bien conduits ? Selon Schacht, ce mouvement vers la tradition provoqua une transformation importante du droit de l’époque qui devient confessionnel et se couvrit du manteau de la tradition.

30Selon Schacht toujours, les juges de l’époque umayyade, attaqués, contestés dans leur islamité, durent alors se faire une doctrine. Ils se consultèrent et commencèrent, à l’échelon des grandes villes, à créer des écoles de pensée à base régionale. Au début ces écoles n’avaient pas d’organisation précise, pas de statut, pas d’enseignement organisé. Les juges recherchèrent l’origine de leur pratique qui n’était rien d’autre que celle des juges et gouverneurs de l’époque des Umayyades et des Râchidûn. Ils se plongèrent dans le Coran qu’ils prirent au sérieux du point de vue juridique et ainsi les voleurs curent la main coupée, ce qui n’aurait pas été le cas auparavant. Ils partirent à la recherche, eux aussi, des traditions. Et ils en trouvèrent qui corroboraient leur pratique. Pour Schacht “presque aucune de ces traditions, pour autant qu’elle concerne des règles de droit, ne peut être tenue pour authentique” (Schacht, Esquisse, p. 31). Les juges en arrivèrent à recomposer la doctrine de ceux qui les avaient initiés au métier et dont lʼislamité leur apparaissait de plus en plus incontestable et proche du Prophète au fur et à mesure qu’on essayait de remonter dans le temps. Ainsi, pour Schacht, la pratique des juges de l’époque des Umayyades finit par se présenter comme la tradition des Compagnons du Prophète et du Prophète lui-même.

31Sous les Abbassides, les ʻulamâʼ, les savants en religion, dont nous avons fait les ulémas, devinrent des personnages importants. Ce sont les hommes pieux dont on a parlé, et ils se firent attribuer les postes clefs dans l’administration et notamment dans la justice. Selon Schacht, l’influence étrangère n’en cessa pas pour autant, les convertis en furent les agents actifs. En matière juridique, la création du tribunal des injustices (maẖkama al-maẕâlîm), à compétence universelle et extraordinaire du droit commun est un exemple d’influence persane. Cette création est aussi le signe que le droit venait d’échapper au pouvoir, mais que le calife entendait bien le contrôler par une sorte de Haute Cour.

32En effet, les souverains abbassides refusèrent de prendre en charge la coordination du droit. L’écrivain Ibn al-Muqaffaʻ (exécuté en 756 par le calife Al Mansûr, 754-775) proposa la réalisation d’une sorte de codification qui devait être régulièrement modifiée et mise à jour par le calife. Mais al-Muqaffaʻ ne fut pas suivi. Le droit échappa donc au calife et devint l’affaire des hommes pieux.

3361Discussion autour dʼIbn al-Muqaffaʻ. La théorie de J. Schacht constitue un point de départ pour les discussions contemporaines. On lʼa dit, elle n’est pas admise sans réticences ou correctifs. Pour nombre d’orientalistes, le rejet de Schacht envers les ẖadîth est trop radical et il faut admettre qu’un certain nombre d’entre eux est authentique, en particulier ceux qui concernent le mariage ou les successions (Coulson). J. Berque nous avait confié qu’il partageait ce point de vue.

34Examiner point à point toute cette doctrine et les critiques qu’on lui a faites prendrait trop d’espace. On discutera d’un exemple fort instructif, celui de l’interprétation du texte dʼibn al-Muqaffa’ par Schacht et par al-Azami. Voici tout d’abord le texte source, écrit peu après 750 (trad. Charles Pellat, à peine retouchée par nous dans ses gloses entre parenthèses) :

“§ 34. Une des questions qui doivent retenir l’attention du Commandeur des croyants touchant la situation de ces deux métropoles (de Basra et de Kûfa) et d’autres cités et régions (de l’empire) est le manque d’uniformité, la contradiction qui se fait jour dans les jugements rendus ; ces divergences présentent un sérieux caractère de gravité en ce qui a trait au sang (= les condamnations à mort), aux femmes (= la punition des délits sexuels) et aux biens. À al-Hîra, condamnation à mort et délits sexuels sont considérés comme licites, alors qu’ils sont illicites à Kûfa ; on constate semblable divergence au coeur même de Kûfa, où l’on juge licite dans un quartier ce qui est illicite dans un autre. Pourtant, en dépit de leur fantaisie, ces sentences entraînant la mort ou concernant les femmes sont exécutoires à l’égard des musulmans, puisqu’elles sont rendues par des cadis dont les ordres et les décisions sont valables. Cependant, parmi les Irakiens et les Hijaziens qui ont examiné ces (problèmes), il n’y a pas une école qui n’ait la vanité de croire (à la supériorité) de sa doctrine et ne dédaigne toutes les autres ; ce sentiment entraîne à des propos qui scandalisent les hommes de coeur.
“§ 35. Le cadi qui prétend respecter la Sunna baptise sunna des dispositions qui n’en sont point, si bien qu’il parvient à verser du sang tout en étant incapable de présenter des arguments probants en faveur de règles qu’il prétend traditionnelles. Si on l’interroge à ce sujet, il ne peut répondre que du sang ait été versé dans un cas (semblable) au temps du Prophète ou des imâms de la voie droite après lui ; si on lui demande qui a été condamné à mort en vertu de cette prétendue sunna, il répond : “Cʼest ʻAbd al-Malik bn. Marwân (ou tel de ces amîrs (umayyades)) qui a procédé ainsi.” En se fondant sur l’opinion personnelle, il est conduit, par attachement à la sienne propre, à émettre, à propos d’une grave affaire concernant les Musulmans, un point de vue qui n’est partagé par aucun de ses coreligionnaires. Qu’il soit seul de son avis n’émeut pas l’intéressé, qui applique sa sentence (sans scrupule), tout en reconnaissant qu’elle s’appuie sur une simple opinion personnelle que ne fonde ni le Coran, ni la Tradition.
“§ 36. Si le Commandeur des croyants jugeait opportun de donner des ordres afin que ces sentences et ces pratiques judiciaires divergentes lui soient soumises sous la forme d’un dossier (kitâb), accompagné des traditions et des solutions analogiques auxquelles se réfère chaque école ; si le Commandeur des Croyants examinait ensuite ces (documents) et formulait sur chaque affaire l’avis que Dieu lui inspirerait, s’il s’en tenait fermement à cette opinion et interdisait aux cadis de s’en écarter, s’il faisait enfin de ces (décisions) un corpus (kitâb) exhaustif, nous pourrions avoir l’espoir que Dieu transforme ces jugements, où l’erreur se mêle à la vérité, en un code (ẖukm) unique et juste ; nous pourrions espérer que l’unification des pratiques judiciaires soit un moyen d’harmoniser la justice selon l’opinion du Commandeur des Croyants et par sa bouche. Ensuite, un autre imâm procèderait de la même façon (et ainsi de suite) jusqu’à la fin des temps, si Dieu le veut.
“§ 37. Les divergences qui apparaissent dans les jugements peuvent provenir d’une tradition remontant aux anciens, mais sur laquelle l’unanimité n’est pas réalisée, de sorte que les uns l’interprètent d’une façon et les autres, d’une manière différente : il faudra donc rechercher lequel de ces deux groupes est le plus digne de confiance et laquelle de ces deux interprétations est la plus proche de la justice.
“§ 38. (Ces divergences peuvent encore provenir dʼ) une opinion personnelle formée à la suite de l’application du raisonnement inductif (qiyâs) et qui s’est éloignée (des solutions communes), puis qui s’est répandue ainsi, alors qu’elle comportait une erreur sur le principe du raisonnement et était fondée au départ sur l’assimilation d’un cas à un cas dissemblable, ou encore parce que son auteur a poussé trop loin le raisonnement par analogie. En effet, si, en matière de religion et de justice, on veut suivre un raisonnement inductif sans jamais le lâcher, on finit par tomber dans des embarras, passer sur des équivoques et fermer les yeux sur des abominations que l’on connaît pourtant et dont on se rend bien compte, mais qu’on refuse d’écarter parce qu’on répugne à abandonner cette forme de raisonnement.
“§ 39. Or ce raisonnement, le qiyâs, nʼest qu’un guide dont on se sert pour découvrir ce qui est bon : si le résultat auquel il conduit est acceptable, on le retient, mais s’il mène à quelque chose de mauvais, de réprouvable, on doit l’abandonner. En effet, le qiyâs n’est pas en lui-même un but, mais (ce qu’on recherche, ce sont) des solutions qui soient bonnes et admissibles, qui rendent justice aux gens dans leur droit. Si quelque chose de juste pour le peuple se prête à un raisonnement soutenu, cʼest la vérité, et l’on n’a pas (besoin dʼ) en mesurer (la qualité) au moyen de critères analogiques ; mais si l’on veut plier la vérité au raisonnement par analogie, elle ne s’y prête pas (nécessairement)”.
§ 40. (exemple à verser au dossier de l’équité aristotélicienne : dans certains cas l’application d’une loi générale analogique est contraire à la justice, ainsi, malgré le devoir de vérité, on ne doit par révéler où se trouve le fugitif au poursuivant qui veut lui faire du tort).

3562Premières conclusions. On peut tirer beaucoup de ce texte sans s’en éloigner. Selon nous, il confirme les points suivants :

  1. il existe des divergences nombreuses, émanant des juges officiels.
  2. il existe des écoles (farîq), des rivalités de doctrines juridiques, qui scandalisent les hommes de coeur.
  3. il existe des juges qui jugent selon les pratiques umayyades, ou leur opinion personnelle, et qui appellent cela sunna.
  4. (implicite) : les traditions du Prophète devraient être suivies.
  5. mais Ibn al-Muqaffaʻ constate que celles-ci ne sont pas en un état utilisable, et qu’il faut les réunir.
  6. selon lui, l’imâm doit fixer la doctrine sur un dossier contenant les traditions et les solutions analogiques.
  7. cette doctrine pourra changer selon les imâms dans la suite des temps.
  8. pour le choix entre divergences il faut se fier à celles qui sont le plus dignes de confiance et conformes à la justice.
  9. des analogies erronées se sont répandues.
  10. l’analogie suivie continuellement peut conduire à des solutions inacceptables qu’il faut abandonner ; l’analogie doit être soumise à la justice.
  11. un principe général bon peut se révéler mauvais dans un cas particulier.

36Sur les points 1/ et 2/, tout le monde est d’accord. Il faut souligner tout de même que des écoles existent dès cette époque et que leur doctrine semble fixée. Schacht s’appuie sur le point 3/ pour affirmer l’existence d’écoles juridiques anciennes qui ne se fiaient pas aux précédents du Prophète, mais aux règlements administratifs umayyades, et que ces écoles ont revêtu leur doctrine du manteau de la Sunna. Le texte ne permet pas en fait de savoir l’importance du phénomène ou la part respective de l’obéissance aux précédents prophétiques ou aux ordres des Umayyades. Sur le point 4/ on peut dire quʼIbn al-Muqaffaʻ appartient à la génération qui critique l’islamité des juges umayyades et considère que les traditions doivent être suivies. Mais il constate aussitôt (5/) que la Sunna n’est pas en état de servir de référence aux jugements, d’où sa proposition (6/). Cela confirme que le droit des hommes pieux n’est pas dans le même état que celui des juges en place, et qu’il reste à faire. Ibn al-Muqaffaʻ ne dit pas si l’imâm doit s’en tenir aux traditions ou non, mais le contexte indique que l’imâm sera lié par les traditions non divergentes.

37Muẖammad al-Azami a raison de souligner ce contexte (On Schachtʼs, p. 42). En effet Ibn al-Muqaffaʻ ne peut reprocher à certains de ne pas suivre la Sunna et donner à l’imâm la latitude de s’en affranchir. Le sens du mot Sunna est donc bien celui du droit ultérieur, ce qui confirme le rôle des hommes pieux dans la nouvelle définition du droit. Sur le point 7/, Muẖammad al-Azami ne cite pas le texte qui confirme bien que Ibn al-Muqaffaʻ entendait donner à l’imâm le rôle permanent de régulateur des divergences et de l’analogie. Al-Azami n’évoque pas non plus le problème de l’analogie et le rôle qu’Ibn al-Muqaffaʻ entendait donner à la raison, à travers le sentiment naturel de la justice (points 8/ et 10/). La position dʼIbn al-Muqaffaʻ est finalement proche de celle des courants de son temps : la raison doit contrôler la Sunna (premiers hanéfites) ou être conforme à l’intérêt général (malékites). Elle n’est pas celle d’ach-Châfi‘î.

38Pour ce qui concerne la controverse, on espère avoir montré que chacun tire la couverture à soi, escamotant ce qui va en sens contraire. Peut-être faut-il dire que la démarche de Schacht n’est pas assez claire. Pour lui, semble-t-il, la fausseté de la Sunna est une évidence acquise, et il cherche à retrouver, à travers ces textes la véritable histoire du droit. Les textes qu’il cite ne sont donc pour lui que les indices de cette histoire inconnue et non les preuves de la fausseté de la Sunna qu’il tient pour acquise. Muẖammad al-Azami part des prémices inverses, la certitude des textes et de leur sens. Pour prouver l’existence des juges à l’époque prophétique, il se borne à nous en donner la liste… tirée de la Sunna. Or c’est sa validité qui est en cause. On le voit bien aussi pour le Coran (On Schachtʼs, chap. 1) : il interprète les mots charî’a (voie ? loi ?), amr (ordre), ẖukm (arrêt, décision, statut. .), ma yuẖa ilayya (ce qui m’a été révélé), etc. comme signifiant loi. C’est bien l’interprétation du fiqh. Mais c’est justement cette interprétation trop strictement juridique qui fait problème. Dire que le Coran propose avant tout une morale n’exclut pas le droit ou un impact sur le droit et Schacht en un sens a raison. Mais il a tort de pousser trop loin l’opposition entre morale et droit : à cette époque et pendant longtemps en Islam, la distinction entre morale, droit et religion n’est pas si tranchée qu’on puisse dire, comme le dit Schacht, que le droit du premier siècle était en dehors de la religion.

39Dans le même sens que Schacht, d’autres recherches ont voulu pousser plus loin la remise en cause de la vision classique des origines de l’islam. Ce sont en particulier des travaux anglo-saxons qui ont défendu des points de vue nouveaux et souvent radicaux. Dans un livre touffu, mais passionnant, C. Décobert nous a donné son sentiment sur ces remises en cause. Mais il avoue, qu’en ce qui concerne ces origines “tout est écrasé”, et qu’on en est réduit aux hypothèses.

4063Autres conclusions. Il faut toutefois faire ressortir un certain nombre de faits peu contestables. D’abord que la tradition sunnite a cherché surtout à recouvrir d’un voile pudique les divisions politiques, les accrocs à la pureté islamique et à l’orthodoxie juridique. En fait il n’y avait pas à cette époque d’orthodoxie bien claire puisque que la doctrine islamique, en droit comme en théologie, en était à ses premiers balbutiements et à ses premiers tiraillements. Un argument intéressant qui conforte l’idée qu’à la fin du premier siècle l’islam n’avait pas encore fixé sa doctrine, est tiré de la position des chrétiens. En effet, sans elle, on ne s’expliquerait pas les conversions massives des chrétiens hérétiques persécutés par Byzance, qui croyaient n’avoir affaire qu’à des ariens tolérants. Saint Jean Damascène qui vivait à Damas et eut des fonctions administratives classe l’islam dans les hérésies aryennes dans son traité de théologie, De haeresibus, (Migne, P. G., t. 94, p. 763-768). Il écrit aussi que le voleur était flagellé et non amputé, ce qui tendrait à prouver que le Coran n’était pas appliqué en la matière. Mais on a aussi contesté l’authenticité du texte de Saint Jean (Abel).

41Ce qui est certain aussi, c’est que le fiqh naît avant le ẖadîth, ou au moins en même temps, en tout cas pas après. Le premier ouvrage connu, le Recueil de la loi musulmane, de Zayd Bn ʻAlî, qui est une compilation de ẖadîth classés suivant un plan juridique, remonte au plus tôt vers 735, plus d’un siècle après la mort du Prophète. Celui de Mâlik, le Muwaṯṯa ʼ, enseigné antérieurement à 800 et mis par écrit vers cette date est lui aussi composé de ẖadîth suivant un plan juridique. Ces deux ouvrages comportent déjà des discussions juridiques, ce qui tendrait à conforter l’idée que le fiqh a précédé la Sunna. De plus, comme on l’a vu (n° 51), il est certain que la Sunna est “un construit”.

42La Sunna, qui sera présentée comme source du droit par la vision musulmane classique, est bien postérieure si l’on en juge par la date des compilations. Les premiers recueils de ẖadîth fondés sur une critique des transmetteurs sont de Ibn Hanbal (mort en 855), Bukhârî (mort en 870), Muslim (mort en 875), etc. Le premier commentaire du Coran est celui de aṯ-Ṯabarî (mort en 923). La première biographie du Prophète est de Ibn Isẖak (mort en 768), mais elle est perdue et on en a que la version dʼIbn Hichâm (mort en 834). Même s’il est certain aussi que des textes utilisés par les auteurs tardifs ont été perdus, on est amené à dire que la masse de ẖadîth non juridiques (mystiques, moraux, anecdotiques) constituent une création du 3e/ixe siècle.

43A côté de ce flou de la doctrine, un autre fait est incontestable : la présence massive des mawâlî, c’est-à-dire des convertis, clients des Arabes. On cite souvent des ẖadîth où ce fait est particulièrement mis en valeur (Qaṯṯân, p. 327-328). Or les convertis ont besoin de doctrine d’une part, et de considération d’autre part : ce qu’ils n’ont pas par la naissance ils vont le gagner par le savoir et la piété. Le savant pieux sera considéré comme supérieur à l’Arabe, fut-il conquérant, fut-il de noble origine, c’est l’attitude typique de l’islam abbasside. Ce savoir sacré, les mawâlî vont le conquérir en cherchant les traditions, en les organisant, en les classant, etc. Ils fréquentèrent les groupes de pieux Arabes, en particulier ceux de Médine et ceux de la famille de ʻAlî. Mais ils agirent en intellectuels et en apologètes, minimisant les divergences politiques ou en ne les regardant qu’à travers le prisme doctrinal. Ce qu’ils ont fait de l’islam est donc bien connu. Ce qui existait avant eux est peut-être conforme à ce qu’ils en disent. Mais peut-être pas. De toutes façons, dans la controverse, les véritables preuves historiques sont faibles, pour les divers partis.

44Un des points qui irrite le plus les musulmans est que cette interprétation historique semble faire de tous les savants traditionnistes et des juges de cette époque une génération de menteurs et de falsificateurs. Mais cela n’est pas impliqué dans la vision de Schacht. Des phénomènes inconscients ont joué et l’opération était probablement sincère. La mentalité du temps était conservatrice et personne ne revendiquait les droits de l’innovation, du progrès, etc. On n’imaginait pas qu’une quelconque falsification soit possible de la part des maîtres qu’on vénérait. S’ils avaient dit cela, ils ne pouvaient le tenir que dʼUntel et Untel que dʼUntel, et cela jusqu’au Prophète. Rappelons aussi ce que nous avons dit ailleurs (Bleuchot, Les cultures, p. 111) : une coutume orale est mouvante, elle peut évoluer rapidement, mais elle se parc toujours du manteau de la tradition, en jouant sur le flou ou les différentes versions des mythes. La mise par écrit du droit par la suite allait rendre plus difficiles ces processus inconscients de création. Mais tant que l’écrit ne relaya pas l’oral (jusqu’à la fin du siècle en question), ces processus de création ont dû jouer largement.

§ 3 - Kharidjites et ibadites

4564Les kharidjites. Il faut distinguer les kharidjites des ibadites. Pour ce qui concerne les premiers, autant qu’on puisse le savoir par les traites d’hérésiologie (Ibn Hazm, Chahrastânî, etc.), ils ont une doctrine à peu près unifiée sur le califat : les kharidjites rejettent toute idée dynastique, admettent que l’imâmat doit être dévolu au plus pieux, mais que l’imâm peut être destitué ou tué s’il commet une faute grave, devenant ainsi un mécréant (kâfir) (voir n° 48). En matière juridique la plupart sont partisans du recours au Coran prioritairement, rejetant la majeure partie des traditions sunnites. Ainsi, en droit pénal, ils n’admettent pas que le ẖadîth de ʻUmar qui institue la peine de lapidation pour adultère (cf. t. 2, n° 267) puisse abroger le verset 24, 2. D’ailleurs, s’appuyant en outre sur le verset 4, 25, qui donne une demi-peine aux captives fornicatrices, ils disent qu’il est impossible de donner une demi-lapidation. En matière de culte ils mettent l’action sur la pureté intérieure. Un acte de culte comme la prière (salât) ne peut être valable s’il est accompli par un homme vicieux, ou menteur, ou rempli de haine. En matière de statut personnel, en se référant au verset 4, 23, ils ne rejettent pas le mariage de la femme avec les oncles ; ni celui avec les parents de lait à l’exception de la nourrice elle-même et de la soeur de lait ; ils admettent la réunion dans le même harem de la tante et de la nièce. Ils rejettent l’exclusion du légataire dans les successions, en opposant au ẖadîth “Pas de testament en faveur de l’héritier” le verset coranique 2, 180 (al Qaṯṯân, p. 268-69). Mais toutes ces informations sont douteuses : on connaît mal la pensée juridique des divers kharidjismes. La situation est différente pour les ibadites.

4665Les fondateurs de l’ibadisme. Les ibadites refusent d’être considérés comme kharidjites et posent en principe que l’ibadisme est “un rite islamique modéré” (ʻAlî Yaẖya Muʻammar). Ils s’appellent eux-mêmes ahl ad-daʻwa, les gens de l’appel (à l’islam).

47On a dit que les ibadites se réclament de ʻAbd Allâh Bn ʻIbaḏ al-Murrî at-Tamîmî qui s’était séparé en 684 des extrémistes et avait cherché un accord avec les Umayyades. Le successeur de ʻAbd Allah Bn ʻIbaḏ, le savant Abû ch-Chaʻthâʼ Jâbir Bn Zayd al-Azdî, organisa la communauté des ibadites. Il est aussi rangé parmi les traditionnistes de Basra (annexe 2), car il appartient à la génération antérieure. Né vers 639 et mort vers 710-720, il aurait fixé la doctrine ibadite. Les traditions qu’il transmit (dépendantes dʼIbn ʻAbbâs) étaient estimées de tous les musulmans. Mais son Diwân est perdu et le fondateur du rite ibadite est plus certainement son successeur à la tête de la communauté, Abû ʻUbayda Muslim Bn Abî Karîma at-Tamîmî.

48Probablement d’origine iranienne, c’est un mawlâ de la tribu arabe des Banû Tamîm. Comme Jâbir Bn Zayd, il est de l’école de Basra. Emprisonné par al-Hajjâj, libéré à la mort de ce dernier, il chercha la conciliation avec les Umayyades. Mais il se rallia finalement à l’action révolutionnaire et organisa la propagande ibadite sur une vaste échelle en envoyant partout des missionnaires, notamment en Afrique du Nord, en ʻUmân, dans le Hadramawt (où eut lieu l’insurrection de 747) et dans le Khorassan. La communauté ibadite de Basra resta en l’état de kitmân sous les Abbassides et certains ibadites furent bien en cour (E.I.2, al-Ibadiyya, par Lewicki). Abû ʻUbayda mourut dans la seconde moitié du 2e/viiie, à une date inconnue. A la fin du siècle, les principaux docteurs de la communauté se transportèrent dans le ʻUmân qui devint dès lors le centre doctrinal de lʼibadisme (Lewicki donne les noms des imâms ibadites).

4966La doctrine ibadite. Il est difficile de dater avec précision les doctrines ibadites. Ibn ʼIbâḏ semble-t-il admettait que des non-ibadites soient dits musulmans. Comme Hasan al-Basrî, il parlait de musulmans hypocrites quand il s’agissait de grands pécheurs. Il interdisait le meurtre des femmes et des enfants de mécréants (théorie de l’istiʻrâḏ) et la confiscation de leurs biens. Vis-à-vis de ses adeptes, il permettait la taqîya ou le kitmân (dissimulation) et permettait le mariage avec les musulmans non ibadites. Au cours du 2e/viiie siècle les ibadites adoptèrent certaines idées mutazilites, notamment que le Coran a été créé. On donnera ici un résumé de la doctrine achevée d’après ʻAlî Yaẖyâ Muʻammar, étant bien entendu quʼelle devait être encore hésitante au 2e/viiie et qu’elle a été reformulée postérieurement à travers celle dʼal-Ach’arî.

50Les ibadites refusent absolument toute position anthropomorphique. Il se font un devoir d’interpréter allégoriquement toute parole du Coran et de la Sunna qui irait dans ce sens, et en cela ils sont proches des mutazilites. Dʼoù leur position sur le Coran. Mais sur bien d’autres points leur théorie sera celle de ce qu’on appellera l’acharisme : l’homme ne crée pas ses actes, il reçoit de Dieu une capacité accidentelle pour les faire, et il en acquiert le mérite ou le démérite selon son consentement à les faire. Ceux qui ont commis une grave faute sont des hypocrites, ils peuvent vivre avec les croyants ici-bas, mais seront avec les incroyants dans l’au-delà, à moins qu’ils ne se repentent. Leur doctrine n’est pas vraiment un équilibre entre lʼacharisme et le mutazilisme, puisque, sur le point le plus essentiel, les ibadites choisissent l’acharisme : le bien et le mal sont ce que détermine le charʻ (la loi divine), donc la raison a un rôle subalterne. Dans la pratique le devoir d’ordonner le bien et d’interdire le mal est essentiel, ce qui amènera les communautés ibadites à vivre dans une ambiance d’espionnage et de rivalité.

  • 2 Ce passage, ainsi que ceux qui lui correspondent pour les autres rites ne seront bien compris que (...)

51Les usûl al-fiqh ibadites2 énoncent que, en sus du Coran et de la Sunna, le raʼy est source de la loi islamique. Mais le raʼy est pour eux bien balisé : cʼest le consensus des Compagnons, l’analogie et la déduction (istidlâl). Ce dernier concept est à son tour balisé par trois autres, le principe de continuité (istisẖâb), le principe de l’équité (istiẖsân) et la considération des intérêts (al-masâliẖ al-mursala). Ils sont donc très proches des malékites, mais, contrairement à eux, ils rejettent la pratique de Médine.

52Les principes politiques des ibadites ont conservé quelque chose du kharidjisme puisque le califat peut être dévolu à n’importe qui, mais, ajoutent-ils, à valeur égale, on choisit l’Arabe, et parmi les Arabes, à valeur égale, le Quraychite. La révolte contre l’imam injuste n’est pas interdite (contre les sunnites), ni obligatoire (contre les kharidjites), elle est seulement permise s’il doit raisonnablement en sortir plus de bien que de mal. La communauté doit avoir un Imam ou un Sultan (sulṯân). Les non-ibadites doivent être traités comme des musulmans, sauf qu’on ne peut leur laisser l’imamat de la prière.

53Pour le reste du droit ils sont très proches des malékites, en particulier pour la rigueur et le moralisme. Ils se sont nettement démarqués des kharidjites, puisqu’ils admettent la Sunna. Leur droit peut donc être considéré comme un madhhab sunnite, ou du moins très proche, comparable en cela au zaydisme. C’est d’ailleurs pourquoi, actuellement, les chercheurs musulmans modernes ne négligent pas l’ibadisme quand ils font du droit comparé (par exemple az-Zuẖaylî).

§ 4 - La formation des écoles chiites

5467Un fond commun. Selon Coulson (chap. 8), jusqu’au 2e/VIIIe, on distinguait mal les dissidents des sunnites, car ces derniers n’avaient pas encore constitué leurs grandes doctrines à partir du fond commun. Le droit des chiites, kharidjites et ibadites est issu lui aussi du fond commun. Si cette origine commune est incontestable, ce sont toutefois les chiites, qui, avec les ibadites fixèrent les premiers leur doctrine. Les chiites pourtant accentuèrent les divergences. Cela tient à deux raisons : la première c’est qu’ils exclurent toutes les traditions qui ne remontaient pas au Prophète par ʻAlî ou par des Alides. Le droit des Compagnons fut ainsi rejeté en grande partie. La seconde est qu’ils refusèrent le principe de l’analogie et qu’ils n’admirent comme source subsidiaire du droit que l’interprétation des imams chiites.

55Dans le chiisme nous suivrons surtout les deux branches principales, le zaydisme et l’imamisme (chiisme duodécimain) qui, seules, ont été créatrices de grands rites juridiques.

5668 Zayd Bn ʻAlî (699-740) et les zaydites. Zayd Bn ʻAlî est le fils de Zayn al-ʻAbîdîn, le quatrième imâm dans l’ordre duodécimain, et le frère cadet de Muẖammad al-Bâqir, le cinquième imâm. Il était né vers 699, la même année que Abû Hanîfa et que son neveu, Jaʻfar, dont nous parlerons un peu plus loin. Zayd fut élevé dans une ambiance pieuse, près d’un père et d’un grand frère éloignés de la politique, surtout après le malheur qui avait frappé leur grand-père Husayn. Il étudia bien sûr avec ses parents, même avec ceux des branches alides rivales, comme Muẖammad al-Hanafiya, fils de ʻAlî, le calife, mais pas de Faṯîma, la fille du Prophète. Il eut d’autres maîtres, qu’il rencontra au cours de ses voyages de recherches à Basra et à Kûfa, notamment Wâsil Bn ʻAṯâʼ, le fondateur de la tendance théologique mutazilite. Zayd acquit très vite une réputation, en particulier pour sa connaissance du Coran.

57Mais les gouverneurs umayyades de Médine cherchaient à discréditer les Alides et à attiser les querelles entre les différentes branches, en particulier entre les fils de Hassan et ceux de Husayn. La tradition zaydite rapporte plusieurs de ces démêles. Le paroxysme fut atteint quand Zayd, qui était venu se plaindre au calife Hichâm, fut humilié et chassé par l’Umayyade. On a vu dans la partie historique qu’il se révolta, pensant entraîner avec lui 20 000 Irakiens qui lui avaient prêté serment. Quelques centaines de Kufiens seulement tinrent parole et ils furent défaits. Zayd fut tué d’une flèche dans le front (740). Son cadavre fut crucifié, mutilé et brûlé par les troupes du calife.

5869La doctrine de Zayd Bn ʻAlî. Sa pensée fut compilée par le compagnon de ses voyages qui échappa à la mort dans la bataille de Kûfa, Abû Khâlid Amr Bn Khâlid al-Wâsiṯî, mawlâ des Hâchim. On a ainsi un Majmûʻal-fiqh et un Majmûʻ al-ẖadîth, réunis sous le titre de al-Majmûʻ al-kabîr. L’authenticité de ces ouvrages a été souvent attaquée, mais elle a été défendue aussi bien du côté des orientalistes que par un auteur comme Abû Zahra (Tarîkh, p. 643-648).

59Une des causes de la défection des Irakiens tenait à la position très modérée de Zayd sur le califat. Il se refusait à anathématiser Abû Bakr et ʻUmar : puisque ʻAlî leur avait été soumis à l’époque, leur califat devait être légitime. Il ne pensait pas que le califat devait revenir à telle ou telle personne en particulier, mais seulement au meilleur des Alides sʼil se peut. S’il admettait que ʻAli était le meilleur après le Prophète, il pensait que des considérations d’intérêt de la communauté avaient pu jouer, ce qui légitimait les deux premiers Râchidûn. De toute façon, pour lui, le califat ne s’héritait pas et il devait revenir en priorité à celui des Alides (toutes branches confondues) qui en était le plus digne. Le prétendant devait surtout revendiquer le pouvoir, chercher à se faire reconnaître des ulémas musulmans, et prendre les armes seulement contre un calife injuste. La plupart des chiites ne suivirent pas : pour eux Abû Bakr et ʻUmar étaient des usurpateurs et ʻAlî avait hérité du Prophète. Pour eux, le Prophète, ʻAlî, les imams étaient doués dʼimpeccabilité, de dons surnaturels, autant de qualités que Zayd ne reconnaissait même pas au Prophète. Les zaydites par la suite se rapprochèrent des autres chiites, refusèrent de reconnaître Abû Bakr et ʻUmar, admirent lʼimpeccabilité des quatre premiers imams chiites et adoptèrent la théorie de l’imam caché, du mahdî, qui devait revenir à la fin des temps pour remplir le monde de justice, avec des divergences sur le point de savoir qui était cet imam caché…

60En matière de théologie Zayd avait en général une position médiane entre les partisans du libre arbitre de l’homme et les déterministes. Pour lui Dieu permet (donc veut) la désobéissance de l’homme libre, mais il ne l’agrée pas (donc il la punira). Zayd distinguait ainsi la volonté de Dieu (irâda) et son ordre (amr).

61Le Majmûʻ ne contient pas de ẖadîth qui ne soit attesté par ailleurs dans la tradition sunnite (avec un autre isnâd) et les zaydites en général ont accepté les traditions transmises par des sunnites, ils ne les ont pas rejetées comme l’ont fait les imamites duodécimains.

62Le zaydisme était loin d’être unifié. Les zaydites participèrent à de nombreuses révoltes chiites, sans trop se poser de problèmes, car ils ne considéraient pas que les divergences entre eux et entre musulmans soient importantes. On y distingue huit écoles théologiques qui s’étagent du sunnisme au chiisme. Elles n’ont été réunifiées que par al-Qâsim ar-Rassî au 3e/ixe siècle, comme le verra dans la section suivante.

6370Le droit zaydite. Le fiqh zaydite est très proche du fiqh sunnite. Certes des divergences existent, mais les fondements du fiqh sont identiques et l’ampleur et la nature des divergences sont les mêmes que celles qui existent entre les quatre rites sunnites. Le zaydisme se trouve tantôt avec deux rites sunnites contre les deux autres ou avec un contre trois ou en accord avec les quatre. . Comme pour Abû Hanîfa, comme pour Mâlik, ses principes d’usûl al-fiqh on été déduits de ses solutions par ses disciples. Ils sont d’ailleurs tout à fait classiques : le Coran d’abord, puis les dires du Prophète, puis l’ijmâʻ (unanimité des Compagnons), puis lʼanalogie, puis l’istiẖsân (équité), puis les masâliẖ mursala (voir le chapitre V, t. II). Mais la raison est reconnue à l’inverse des autres rites, comme source du droit, encore qu’elle intervienne en dernier et ne saurait contredire la tradition. L’influence mutazilite fut ici notable (Abû Zahra, Tarîkh, p. 678-79).

64Les zaydites n’ont jamais considéré que les portes de l’ijtihâd étaient fermées, mais l’ijtihâd n’est permis que dans les furûʻ, pas dans les usûl. Ils empruntèrent souvent au hanéfisme. De même les hanéfites n’ont pas hésiter à piocher chez eux (Abû Zahra, ibid., p. 685).

6571Ja ʻar as-Sâdiq (148-765) et les duodécimains. Jaʻfar as-Sâdiq est le fils de Muẖammad al-Bâqir, le neveu de Zayd Bn ʻAlî et sera le sixième imam dans l’ordre duodécimain. Il est de plus, par sa mère, un descendant d’Abû Bakr le calife, et dʼal-Qâsim Bn Muẖammad, un des sept juristes de Médine. Il est né en 699, comme Zayd Bn ʻAlî et Abû Hanîfa, et, comme eux, s’adonna à l’étude de la tradition islamique où il excella vite. Abû Hanîfa le prit pour maître pendant deux ans. On voit qu’une grande continuité existe entre les sunnites et les chiites, aussi bien qu’entre maîtres et élèves et élèves entre eux à cette époque.

66Ja’far évita d’entrer dans l’arène politique. Les duodécimains disent qu’il pratiqua la taqîya (ou kitmân, dissimulation) et le considèrent comme le sixième imâm par héritage. Il eut à souffrir les soupçons des califes, surtout parce que les chiites khiṯṯâbîya se réclamaient de lui. Cette secte soutenait, entre autres, que la science de la loi divine tenait lieu d’action et dissolvait ainsi toutes les prescriptions et interdictions de l’islam qu’elles soient cultuelles ou non. Ja’far les désavoua clairement. Il mourut en 765, pleuré par le calife al-Mansûr, a-t-on dit.

6772La doctrine jaʻfarite. Comme son père et son grand-père, Jaʻfar fut un partisan de l’ésotérisme du Coran (Corbin, Histoire, p. 27-29, 67) et il est considéré comme un maître de ce type d’exégèse, même par les mystiques sunnites (Laoust, Schismes, p. 67). Il a eu aussi pour élève Jâbir Bn Hiyân at-Tartûchî, alchimiste, hermétiste. On attribua à Ja’far une oeuvre ésotérique, où l’on trouve une sorte d’algèbre mystique, une divinatoire par les nombres, al-jafr. (voir Corbin, ibid., p. 187 sq. et 436). Abû Zahra récuse cette attribution (Tarîkh, p. 696 sq.).

68Selon Abû Zahra, qui tend à tirer les imams chiites vers le sunnisme, Jaʻfar, en matière d’usûl al-fiqh, avait recours au Coran, à la Sunna (et pas seulement à celle des Alides), à l’unanimité (des Compagnons ? des Alides ?) et au ra’y (raisonnement). Ce dernier nʼétait pas considéré comme incluant l’analogie, mais comme la mise en valeur de l’intérêt de la communauté par la raison. Pour les branches du droit, le fiqh de Jaʻfar serait très proche de celui des sunnites (ibid., p. 721-722). Mises à part les questions relatives à la prophétologie et à l’imamologie qui ont des conséquences essentiellement sur le droit du califat, les divergences ne sont pas considérables en matière juridique entre chiites duodécimains et sunnites. Elles sont notables en matière de mariage et de succession (voir les chapitres correspondants). Il est certain aussi que les imamites ont cherché par la suite à se démarquer des sunnites, en particulier en rejetant les coutumes arabes et les opinions des Compagnons, et en mettant l’accent sur les traditions transmises par les Alides.

69Dans la version imamite de l’histoire du droit, les imams ont pris en charge pendant les trois premiers siècles les problèmes juridiques généraux de la communauté, les traditionnistes ayant à charge de développer les détails et l’application de ces principes (Tabâtabâ’i, p. 24-27). En même temps, ils encourageaient leurs adeptes à travailler la théologie, et il y eut une grande variété d’opinions, y compris celles qui déniaient aux imams des qualités extraordinaires, ou qui considéraient que leur interprétation du Coran et de la Sunna résultait de l’exercice de leur raison. Mais l’opinion dominante était traditionaliste et rejetait l’usage de la raison que ce soit par l’analogie (qiyâs) ou par le raisonnement (ra’y). Le mot ijtihâd (recherche de la loi divine) fut même banni pendant longtemps, jusqu’au 6e/xiie siècle. Cela n’empêcha pas l’usage de cette raison et l’existence de juristes contemporains des imams défendant l’emploi de procédés rationnels. Ainsi, dès les débuts du jaʻfarisme, le débat entre les traditionnistes et les rationalistes existait dans le chiisme comme dans le sunnisme (Tabâtabâ’i, p. 29-31).

§ 5 - Lʼécole hanéfite

7073 — Abû Hanîfa (699-767). Abû Hanîfa est né vers 699. Son grand-père, qui s’appelait Zûṯâ, était un noble de Kabûl réduit en esclavage, amené à Kûfa, converti à l’islam puis affranchi. C’était donc un mawlâ. Il aurait connu ʻAlî. Son père, Thâbit, était resté dans l’entourage de ʻAlî. Abû Hanîfa, de son prénom Nuʻmân, hérita de ses parents l’islam, des sympathies chiites et une affaire de soie fort florissante, dont les revenus lui assurèrent l’indépendance vis-à-vis des pouvoirs. Le futur imâm s’intéressa d’abord au kalâm (théologie) et participa à quelques disputes où il aurait défendu les points de vue qui seront ceux du sunnisme. A une époque indéterminée, il se plongea dans l’étude de la tradition et du fiqh, délaissant les controverses. Kûfa était alors un centre bouillonnant de débats et de combats. Son maître principal fut Hammâd Bn Abî Sulaymân (un mawlâ dʼIbrahîm Bn Abî Mûsâ al-Achʻarî). Par son intermédiaire il apprit la doctrine d’Ibrahîm an-Nakha’î et de ach-Chaʻabî qui eux-mêmes transmettaient celles de Charîẖ, de ʻAlqama, Masrûq al-Ajdaʼ, eux-mêmes se réclamant de ʻAbd Allâh Bn Masʻûd. Mais il eut aussi des maîtres chiites comme Zayd Bn ʻAlî, Muẖammad al-Bâqir, Ja’far as-Sâdiq. . Il fit plusieurs pèlerinages à la Mecque où il rencontra ceux qui se réclamaient d’Ibn ‘Abbâs. On voit donc que la doctrine des divers maîtres d’une époque se cumule et se synthétise dans l’esprit des élèves de l’époque suivante.

71En 737 Abû Hanîfa atteignit la maturité et il remplaça son maître Hammâd, décédé. Son enseignement était tout à fait moderne dans sa méthode, puisqu’il laissait d’abord ses élèves discuter sur une question avant d’en faire la synthèse, que tous n’admettaient pas d’ailleurs, d’autant plus que le maître se reprenait souvent. Sa sollicitude pour eux était grande : il les entretenait, il les mariait, les conseillait… et on s’explique bien les fidélités indéfectibles qui s’attachèrent à son souvenir.

72Ses biographes racontent aussi ses démêlés avec les pouvoirs. Il semble bien qu’elles soient la conséquence de ses sympathies chiites. Après la révolte de Zayd Bn ʻAlî qu’il avait, semble-t-il, aidé financièrement, il refusa un poste que lui offraient les Umayyades pour le rallier au régime. Il fut fouetté pour cela. Rallié aux Abbassides, il fut au début bien en cour. Mais au fur et à mesure que le régime se coupait des chiites, son opposition se manifesta. A la suite de la révolte des frères Ibrahim et Muẖammad Bn ʻAbd Allâh Bn Hasan (762), il refusa le poste de grand cadi et fut finalement emprisonné, battu, ce qui détermina sa mort en 767. Bien sûr, la plupart des biographies de juristes comportent ce genre d’épisode et on a jeté le doute sur leur authenticité. C’est au moins un signe que la postérité considère ces hommes comme des saints, sans compter que la brutalité des califes et de leurs gouverneurs n’est plus à prouver.

73Abû Hanîfa est compté, avec Mâlik, comme un des fondateur du sunnisme. Son oeuvre directe n’a pas été conservée, à l’exception de quelques travaux mineurs en théologie. On verra, dans la section suivante (n° 89) que ses positions théologiques sunnites lui ont peut-être été attribuées postérieurement. Melchert dit qu’il soutenait la doctrine mutazilite du Coran créé (“fairly well established” p. 54) ou du moins qu’il était murjite (“yet better established”, p. 56). Son droit n’est connu que par les écrits de ses disciples, particulièrement Abû Yûsuf et ach-Chaybânî. Selon Schacht (Esquisse, p. 38-39), Abû Hanîfa manifeste un niveau élevé de raisonnement et de cohésion logique. Mais, du fait qu’il n’a pas été cadi, certaines de ses solutions ne sont pas pratiques. Ses disciples en rejetèrent une notable partie.

7474Abû Yûsuf (731-798) et ach-Chaybânî (750-805). Abû Yûsuf et ach-Chaybânî appartiennent à la deuxième génération du 2e/viiie siècle. Par rapport à leur maître Abû Hanîfa, ils ont une vénération plus grande pour la tradition, ach-Chaybânî en particulier, et par voie de conséquence, ils refoulent plus souvent que lui le raisonnement.

75Abû Yûsuf, d’origine arabe, était né vers 731 à Kûfa. Il fut nommé cadi de Baghdad, puis cadi des cadis et conserva cette fonction jusqu’à sa mort en 798. Dans sa doctrine, il tint compte plus nettement de l’aspect pratique. Schacht observe (Esquisse, p. 39-40) que ses fréquents revirements dénotent un manque de maturité. Son principal ouvrage est le Kitâb al-Kharâj, le livre de l’impôt foncier, qui traite aussi du droit pénal, de la guerre sainte et des dhimmis. Abû Yûsuf joua un rôle essentiel dans la diffusion du hanéfisme de par sa position : le rite devint la doctrine officielle de l’empire abbasside.

76Ach-Chaybânî est plus jeune de vingt ans puisque né vers 750 à Wâsit. Il fut aussi l’élève de Mâlik (il est un des transmetteur du Muwaṯṯâʼ). Il fut cadi à Raqqa, puis à Baghdad. Il mourut à Rambûya en 805. Il est le premier des grands compilateurs. Son oeuvre est considérable. Elle a été réunie par la suite sous le titre de Ẕâhir ar-riwâya, et constitue la référence principale du hanéfisme (voir annexe 2). En insistant sur les traditions et sur l’analogie, ach-Chaybânî prépara ou même précéda ach-Châfiʻî (Chaumont, E.I.2). Il poussa la logique juridique à la perfection en éliminant du hanéfisme les aspects archaïques que l’on y trouvait encore chez Abû Hanîfa et Abû Yûsuf (Esquisse, p. 39-40).

77On verra dans l’annexe 2, les autres disciples d’Abû Hanîfa de la même époque qui rallièrent l’école de Kûfa au hanéfisme et le diffusèrent dans l’empire.

7875Traits distinctifs de la doctrine hanéfite. Les usûl al-fiqh hanéfites tels qu’ils se sont fixés par la suite mettent en premier le Coran et la Sunna comme sources du droit. Sur les dires des Compagnons, les hanéfites pensent qu’ils connaissaient les causes (asbâb) de la Révélation, et que leurs opinions sont à rattacher au Prophète quoiqu’ils n’affirment pas explicitement cette dépendance. Pour l’analogie (qiyâs), les hanéfites pensent qu’elle est légitime, mais qu’il faut une cause (ʻilla) pour justifier qu’on donne à un acte le statut d’un autre acte. Abû Hanifa pensait qu’établir un fiqh taqdîrî (droit estimatif, ou droit hypothétique) était une méthode nécessaire pour bien apprécier la valeur de ces causes. Pour sortir dʼune analogie trop contraignante en préférant une autre solution (istiẖsân), il faut que le résultat contredise les dires des Compagnons, ou la coutume, ou une autre analogie, ou une “analogie cachée”. L’unanimité (ijmâʻ) consiste en l’accord des mujtahids d’une époque quelconque. Enfin la coutume (ʻurf) peut être admise si elle ne contredit pas le Coran, la Sunna et les dires des Compagnons.

79Pour les branches du droit, le droit hanéfite est un droit marqué par le commerce et par le respect de la liberté individuelle. Abû Hanîfa était un commerçant et la coutume devint une source qui pouvait refouler l’analogie indésirable, en particulier nuisible à l’intérêt des affaires humaines. Le droit des contrats, avec tout ce qu’il exige de probité dans l’échange, avec l’exclusion du prêt à intérêt (ribâ), fut mis en place par lui. Son respect de la liberté individuelle ne se remarque pas seulement dans le droit des contrats. Abû Hanîfa était pour la liberté absolue de l’individu, qu’il soit femme, prodigue, endetté, propriétaire… Ni la communauté, ni le prince ne peuvent le contraindre tant qu’une prescription divine n’est pas violée. Que l’usage d’un droit risque de porter préjudice, et Abû Hanîfa de trancher qu’on ne peut brimer la volonté individuelle (un mal certain) en raison d’un mal hypothétique. . On rapporte qu’un propriétaire s’était plaint à Abû Hanîfa que son voisin avait creusé un puits près de son mur et que le mur menaçait de s’écrouler. Abû Hanîfa lui conseilla de creuser un égout de l’autre côté du mur dans l’espoir que le voisin, craignant que son son puits ne soit pollué, finisse par chercher un accord. Mais contester le droit du propriétaire de creuser un puits sur sa terre lui apparaissait impossible (Abû Zahra, Tarîkh, p. 374 sq., §§ 139-145). Les hanéfites n’ont d’ailleurs pas toujours suivi Abû Hanifa dans les conséquences extrêmes de son respect de la liberté individuelle, ils ont, par exemple, réintroduit le wâlî dans le droit du mariage. Mais l’esprit du rite demeura : respect absolu de la loi, et en même temps casuistique et ruses. Notons encore que l’école hanéfite est aussi la plus laxiste dans son droit pénal, du moins relativement : elle ne permet pas les troisième et quatrième amputations du voleur récidiviste par exemple. Elle a abandonné certains aspects archaïques du droit arabe : par exemple le serment cinquantenaire (qasama) ne peut être un moyen de preuve pour l’accusation, mais seulement pour la défense.

80Tous ces aspects signalent bien que le contexte du hanéfisme est un contexte urbain, diversifié, moins soucieux peut-être d’islamisation et de morale que le furent les juristes malékites.

§ 6 - L’école malékite

8176Mâlik Bn Anas (710-795). Mâlik Bn. Anas, de souche arabe, est né vers 710 à Médine, la cité de la tradition par excellence. Il assista donc à la décomposition du pouvoir umayyade dans un milieu qui appelait de ses voeux une nouvelle dynastie. Il étudia le ẖadîth avec son premier maître, Ibn Hurmuz, puis avec le mawlâ du fils de ʻUmar, Nâfiʻ, le maître du raʼy et tous les traditionnistes vivant à Médine à lʼépoque, (voir annexe 2). Il enseigna à son tour dans la même ville et devint, de par sa science, son intelligence et sa tenue morale, le maître le plus écouté du monde musulman.

82Cʼétait un fidèle traditionniste avant tout et il se refusait à répondre aux problèmes hypothétiques, quoiqu’il pratiquait le raisonnement quand il le fallait comme on l’a vu (cf. n° 53). Ces traditions remontaient au fils de ʻUmar en général, plus rarement à ʻUmar ou à ʻAlî. Il refusait les ẖadîth venant d’Irak, et on cite sa réplique à un élève irakien : “Chez vous, en Irak, vous possédez un fabrique de ẖadîth, on compose la nuit et on publie le jour.” Ce sentiment était général chez les Médinois (Békir, p. 69).

83Pendant ses cours, on ne riait pas, on ne contestait pas. Mâlik était pauvre et devait accepter une pension officielle, sur laquelle il entretenait certains étudiants plus pauvres encore comme ach-Châfiʻî. Le maître n’enseignait le ẖadîth qu’en état de pureté, règle qui lui posa bien des problèmes quand il souffrit à la fin de sa vie d’incontinence. Malgré son prestige et son autorité, il restait modeste : souvent il répondait “je ne sais pas”. En matière théologique Mâlik était un modéré, refusant de porter une étiquette et il écarta ainsi tous les ẖadîth kharidjites ou chiites, trop manifestement liés à une faction.

84Il détestait la controverse, les discussions politiques, les critiques du pouvoir et de la justice. Malgré son milieu, Mâlik n’éprouva jamais d’hostilité envers les Umayyades. On rapporte même de lui de bonnes paroles à l’égard d’un umayyade d’Espagne, ce qui aurait été à l’origine de l’adoption du malékisme en Occident (Békir, p. 30). En Orient, Mâlik ne s’associa jamais à aucune rébellion. La tradition rapporte qu’il fut battu sur ordre du gouverneur de Médine qui le soupçonnait de soutenir la révolte alide des frères Ben ʻAbd Allâh en 762. Il est probable qu’il avait soutenu qu’un serment obtenu par la contrainte n’engageait pas en conscience. Cette fatwâ d’ordre général avait été exploitée par les rebelles pour se délier de la bay’a (serment d’allégeance) qu’ils avaient prononcée en faveur du calife al-Mansûr. Mâlik en eut l’épaule abîmée sous les coups. Cette miẖna (épreuve) augmenta son prestige plus que jamais, au point que le calife dut lui rendre visite pour se l’amadouer. Mais Mâlik ne chercha pas à se venger. Il mourut en 795, entouré de lʼadmiration de tous (Abû Zahra, Tarîkh, p. 414-418).

85On a attribué à Mâlik divers textes non authentiques. Mais le recueil dit al-Muwaṯṯaʼ, qui rassemble les traditions de Médine selon un plan juridique semble bien de lui. Il fut compilé par plusieurs élèves avant la fin du siècle, mais seules deux versions ont survécu. Mâlik aurait refusé de son vivant que l’ouvrage devienne la loi de l’empire et ce serait la raison qui poussa les Abbassides à se tourner vers les hanéfites.

8677Traits distinctifs du malékisme. Mâlik n’a rien écrit en matière d’usûl al-fiqh, mais sa doctrine est implicite. Il soutient la prééminence du Coran et de la Sunna. Il admet les ẖadîth isolés mais seulement quand rien ne s’y oppose, en particulier pas la pratique (ʻamal) des Compagnons ou celle des Médinois. Car il considère que la pratique courante des musulmans vaut mieux qu’un dire isolé : “mille venant de mille valent mieux qu’un venant d’un”. Il admet qu’une analogie indésirable puisse être écartée (istiẖsân), mais au nom de l’intérêt de la communauté musulmane, l’istislâẖ. L’intérêt devint une notion centrale dans le malékisme. Pour Mâlik d’ailleurs la notion d’istiẖsân englobait tous les processus utilisables en cas d’absence de texte clair du Coran ou de la Sunna (Abû Zahra, Tarîkh, p. 428). Mâlik avait aussi recours à divers autres procédés ou considérations et les malékites continueront dans cette voie (cf. t. II, chapitre V).

87Pour ce qui concerne le califat la doctrine malékite cherche à jeter le voile sur les dissensions et à les concilier. Les quatre Râchidûn sont également respectés. Le malékisme n’est pas franchement hostile aux Umayyades. Pour lui, le despotisme est moins mauvais que la discorde et la guerre civile. Il vaut mieux essayer de convaincre le calife par le conseil ou une sorte de résistance passive que de prendre les armes contre lui. L’intérêt de la communauté doit primer toute autre considération.

88Dans les branches du droit, la doctrine malékite est fortement charpentée, plus moralisante que juridique, et dépend des pratiques juridiques umayyades, celles de Médine et de la Mecque. On y décèle surtout un état antérieur du fiqh, fortement marqué par les coutumes arabes, d’esprit rural et paternaliste (Brunschvig, Considérations, p. 71-74.). Plus tard, elle devint très hostile aux innovations, malgré l’ouverture que marquent ses usûl.

89En matière pénale Mâlik est sévère, il permet quatre amputations du voleur récidiviste, admet la mise à mort de l’espion et des libres penseurs (Laoust, Schismes, p. 88-89). La défense de l’islam est pour lui un point essentiel. Mais le moralisme conduit aussi à des solutions justes, écartant le juridisme ou la mysogynie (générale à l’époque) quand ils sont injustes. Ainsi chez Mâlik, on ne peut déshériter une fille par le moyen d’un waqf (bien de mainmorte, voir t. II, chap. 12). Le contrat de mariage est plus qu’un contrat ordinaire et la femme maltraitée se voit ouvrir le droit au divorce judiciaire, ce que ne permettent pas les autres rites. La guerre sainte doit être conduite avec un idéal pur et devient illégale si elle est faite pour le butin, quel que soit l’ennemi (Bleuchot, Buts du jihâd). Ce souci de cohérence morale se retrouvera souvent chez les juristes malékites postérieurs.

§ 7 - L’école chaféite

9078Muẖammad Bn Idrîs ach-Châfi‘î (767-820). Né à Ghazza probablement, en 767, il était de la tribu des Quraych et même de la famille du Prophète par une ligne parallèle. Il perdit son père au berceau et sa mère le ramena à la Mecque pour que sa généalogie ne soit pas perdue. Pauvre, il passa sa jeunesse en tribu, avec les Hudhayl notamment, tirant à l’arc et faisant de la poésie. Mais il apprit le Coran et le ẖadîth et se décida pour “la science”. Il devint l’élève de Mâlik qu’il écouta pendant une dizaine d’années. II dut accepter un travail au service du gouverneur de Najrân, mais se compromit, semble-t-il, avec l’alide Yaẖya Bn ‘Abd Allâh (Chaumont, E. I.2). Arrêté, il passa en jugement devant le calife ar-Rachîd, mais fut sauvé par l’intercession d’ach-Chaybânî, ancien élève comme lui de Mâlik (vers 184/800). De lui, ach-Châfi‘î apprendra le fiqh hanéfite à Baghdad. Dans son esprit naîtra une troisième voie, issue de la confrontation entre les doctrines malékite et hanéfite. De retour à la Mecque, il y enseigna une douzaine d’années, entrecoupées de séjours à Baghdad, à Médine, et peut-être en Égypte. C’est au Caire qu’il s’établit finalement, pour fuir, semble-t-il, la vague d’iranisation consécutive à la victoire d’al-Ma’mûn (voir n° 82) (Abû Zahra, Tarîkh, p. 448). C’est seulement là qu’il réussit à faire école, au grand dam des malékites. La doctrine qu’il enseigna à cette époque diffère sur de nombreux points de détail de celle qu’il enseigna à la Mecque, c’est pourquoi les chaféites parlent à son propos de “doctrine ancienne” et de “doctrine nouvelle”. Ach-Châfi‘î mourut au Caire en 820, laissant une oeuvre de première importance dans l’histoire du droit, qui a été réunie sous le titre Kitâb al-Umm.

9179Fondements (usûl) du chaféisme. Ach-Châfi‘î voulut peut-être réconcilier le hanéfisme et le malékisme, mais il ne réussit qu’à fonder une troisième école. La nouveauté c’est qu’il chercha à la justifier méthodologiquement.

92A la base du système, on trouve le dogme traditionaliste selon lequel, d’une part, tout acte humain doit recevoir une qualification, un statut (ẖukm), qui permette de savoir s’il est à faire ou à éviter, et, d’autre part, la totalité de ces statuts doit être tirée des sources de l’islam. Avec son ouvrage Ar-Risâla, ach-Châfi‘î établit une doctrine de ce que devait être l’usage de ces sources et fonda ainsi ce qu’on appelle les usûl al-fiqh, la méthodologie du droit islamique. Elle établit une hiérarchie stricte des quatre sources : 1. Coran ; 2. Sunna (tradition) ; 3. ijmâ’ (consensus) ; et 4. qiyâs (analogie), les autres étant minimisées ou écartées, en particulier le ra’y (raisonnement ou opinion personnelle), cela contre les hanéfites. Le résultat fut très traditionaliste et en même temps très logique. Ach-Châfi‘î concevait la vraie Sunna comme celle du seul Prophète et écartait la conception de Mâlik, selon laquelle la pratique des maîtres traditionnistes représentait la pratique authentique du Prophète. Il y avait là une critique du conformisme, mais aussi l’aveu que l’islam n’était plus en prise directe avec le temps du Prophète (Chaumont, ibid.). Selon Schacht, l’opération d’ach-Châfi‘î revenait en fait à identifier la sunna des anciens arabes et les pratiques du 1er/viie siècle avec la Sunna du Prophète. Les idées que la Sunna explicite le Coran, et qu’elle aussi est divinement inspirée, étaient les corollaires de cette conception.

93L’importance d’ach-Châfi‘î est considérable pour toute l’histoire du droit et peut-être pour celle de la pensée musulmane. Elle est un tournant dont on cherche toujours la signification profonde et l’impact sur la situation de la pensée islamique actuelle ( voir Schacht, Abû Zîd, Makdisî…).

9480Traits distinctifs du chaféisme. Ce que pensait ach-Châfi‘î en matière d’usûl vient d’être dit. Par la suite, le chaféisme soutient en matière d’usûl une doctrine modifiée, si on la compare avec celle explicitée dans la Risâla.

95Ach-Châfi‘î détestait la théologie et ses principaux représentants à l’époque, les mutazilites. Il déclara même qu’on devrait les punir d’exposition infamante. Il haïssait en particulier leur habitude de se traiter mutuellement de kâfir (mécréant passible de mort). Il préférait le fiqh, où le contradicteur n’était traité que d’ignorant (Abû Zahra, ach-Châfi‘î, n° 95). On a déduit tardivement de ses usûl des positions théologiques très sunnites (ar-Râzi par exemple), mais il est certain qu’il était qadarite et qu’il s’opposait aux mutazilites, en particulier dans son refus de la raison et dans son recours exclusif aux sources scripturaires et traditionnelles, ce dont témoigne tous ses usûl. Pour lui l’autonomie de la pensée morale de l’homme n’était pas admissible.

96Sur le califat, ach-Châfi‘î, a laissé dans son Kitâb al-Umm des textes sans ambiguïté. II affirme la nécessité du califat en reprenant les arguments de ‘Alî contre les kharidjites. Le calife doit être de Quraych, mais il n’est pas nécessaire qu’il soit de la famille de ‘Alî. Il n’est pas nécessaire non plus qu’il soit élu ou confirmé par une bay‘a. Il admettait que les Râchidûn avaient accédé au pouvoir dans l’ordre de leur excellence. Dans la querelle entre ‘Alî et Mu’âwiya, il prenait le parti de ‘Alî, ce qui explique qu’on l’ait soupçonné de sympathies chiites (Abû Zahra, ibid., n° 97). Pourtant il considérait ‘Umar II comme le cinquième des Râchidûn, et c’est à cause de lui qu’il ne voulait pas limiter le califat à la famille de ‘Alî, ‘Umar II n’en faisant pas partie.

97Dans les branches du droit, ach-Châfi‘î, dépendait étroitement de sa méthodologie. Elle lui imposait de suivre un raisonnement et donc de demeurer dans un certain juridisme ou formalisme logique. Selon Schacht, sa logique bute sur “des traditions irrationnelles ou des institutions qui défient la rationalisation”. Elle est aussi déviée par l’esprit polémique, en particulier contre les Irakiens. Mais en fin de compte on a “un système magnifiquement cohérent et de loin supérieur à la théorie des anciennes écoles” (Schacht, Esquisse, p. 40-42). Il faut rajouter que ach-Châfi‘î est un disciple de Mâlik, et que, le plus souvent, il suit son maître en matière de moralisme, quoiqu’il soit difficile de savoir ce qui revient au coefficient personnel d’ach-Châfi‘î et ce qui revient à sa méthode, ach-Châfi‘î s’efforçant justement d’éliminer ce coefficient personnel.

98La mort d’ach-Châfi‘î correspond à la première crise grave du califat abbasside, celle qui vit la lutte des fils d’Harûn ar-Rachîd. A cette date on pouvait dire que les principaux rites étaient fondés (voir aussi le point de vue de C. Melchert, n° 87).

§ 8 - Autres écoles sunnites

9981Muẖammad Bn ‘Abd ar-Raẖmân Bn Abî Laylâ (695-765). Né en 695, il ne fut pas considéré comme un bon traditionniste, car sa mémoire était faible, mais comme un bon juriste. Il fut cadi de Kûfa en 741 et le demeura jusqu’à sa mort en 765. Il fondait ses opinions sur le ra’y, ne reculait pas devant les généralisations, se souciait de morale et de pratique judiciaire. Mais sa doctrine resta rudimentaire, formaliste et conservatrice (Schacht, E. I.2, et Esquisse, p. 37-38). Une certaine rivalité l’opposa toujours à Abû Hanîfa. Ses élèves suivirent ses opinions, mais son école disparut au 3e/ixe siècle.

100Abu ‘Amr ‘Abd ar-Raẖmân Bn ‘Amr al-Awzâ’î (704-774). Né vers 704 à Damas, il fut le cadi de la ville. A l’avènement des Abbassides, il se retira à Beyrouth où il mourut en 774. Il représente la tradition syrienne umayyade. Ses œuvres n’ont pas été conservées dans leur forme originale, mais on peut retrouver ses opinions par Abû Yûsuf et ach-Châfi‘î. Il eut pour élève Mâlik et Sufyân ath-Thawrî. Sa doctrine semble plus archaïque que celle d’Abû Hanîfa, ce qui laisse supposer qu’il transmet une doctrine antérieure (Schacht, E. I.2, et Esquisse, p. 37). Son école eut les faveurs du pouvoir umayyade. A l’époque abbasside elle se maintint en Syrie et survécut encore en Espagne. Le dernier représentant connu se réclamant de lui mourut en 958 (Laoust, Schismes, p. 86-87)

101Abû ‘Abd Allâh Sufyân ath-Thawrî (715-778). Né en 715, à Kûfa, il apprit la tradition islamique de son père. Il refusa d’être cadi sous les Abbassides et mena dès lors une vie de fuites successives, du Yémen, à la Mecque, à Basra, jusqu’à sa mort en 778. C’est un des premier à mettre les traditions par écrit, mais il ordonna la veille de sa mort de tout brûler, ce qui fut fait. Ce fut aussi un théologien et un mystique. Il fonda une école juridique strictement sunnite, mais elle disparut rapidement après sa mort. Beaucoup de légendes et d’anecdotes sont associées à son nom, car le personnage était, semble-t-il attachant.

102Il appartenait aux disciples de tous ces maîtres (il en est d’autres) de les faire passer à la postérité en mettant par écrit leurs doctrines. Ce fut le travail essentiel des juristes du 3e/ixe siècle.

SECTION II - LES DERNIÈRES ÉCOLES. COMPILATION ET DIFFUSION DES DOCTRINES (3e/IXe SIÈCLE)

103Cette période commence vers 195/812. C’est la date de la première grande crise du pouvoir abbasside, celle qui a suivi la mort de Harûn ar-Rachîd. La période ne couvre qu’un siècle, jusqu’à la décomposition de la puissance de la dynastie (vers 300/912). En Occident le pouvoir dominant est celui des Umayyades d’Espagne, en rivalité avec les Aghlabides de Tunisie. Pour le droit, c’est le temps de la diffusion des grandes écoles dans leur zone d’influence, de la formation des petites écoles, et de la compilation des grandes doctrines de chacune d’entre elles.

104On suivra à peu près le plan de la section précédente : contexte politique et théologique (§ 1), problèmes généraux de l’histoire du droit (§ 2), chiites (§ 3), hanéfites et chaféites dont l’histoire est difficilement dissociable (§ 4), malékites (§ 5), hanbalites qui apparaissent en ce siècle (§ 6), enfin les petites écoles sunnites et les ibadites (§ 7).

§ 1 - Le contexte politique et théologique

10582Le califat mutazilite (811 à 847). Harûn ar-Rachîd avait partagé son empire entre ses fils. Muẖammad al-Amîn, calife en titre, devait gouverner les pays arabes. ‘Abd Allâh al-Ma’mûn devait gouverner les pays de l’Est. Le troisième, al-Qâsim al-Mu’tasim, devait se contenter de la Syrie du Nord. La crise éclata en 811, deux ans après la mort du père : le calife al-Amîn (809-813) voyait se dresser contre lui ses deux frères alliés. En 813, al-Ma’mûn prit Baghdad à l’issue d’une terrible bataille où al-Amîn fut tué. On a présenté cette crise comme la victoire de l’élément iranien de tendance mutazilite et chiite sur l’élément arabe qadarite et sunnite. La crise fut profonde et elle eut de graves conséquences, comme la guerre civile des gouverneurs d’Egypte qui s’ensuivit et qui dura jusqu’en 826.

106Le nouveau calife voulut venir à bout des troubles suscités par les chiites (en 815 eut lieu une révolte zaydite à Basra et Kûfa), et chercha à faire l’unité religieuse de l’empire. Il décida de donner la succession à ‘Alî ar-Riḏâ, le huitième imam dans l’ordre duodécimain. Mais des révoltes sunnites éclatèrent en Irak et en Egypte et al-Ma’mûn renonça à la succession chiite. ‘Alî ar-Riḏâ mourut alors (818). En 827, toujours dans le but de faire l’unité religieuse, al-Ma’mûn imposa le mutazilisme. Pour certains auteurs, il semble que cette idée d’unité religieuse marque la fin d’un temps, celui du bouillonnement intellectuel et d’une certaine tolérance. A vrai dire on peut soutenir au contraire que le pluralisme de pensée a été partout et toujours refusé, en invoquant l’affaire de la mosquée de la division à l’époque du Prophète, la guerre contre les apostats sous Abu Bakr, la grande querelle sous ‘Alî, les multiples batailles contre les chiites et les kharidjites… En ce qui concerne les Abbassides, le calife Al Mahdî (775-785) avait réprimé les polythéistes, les manichéistes et les athées (zindîq).

107Al Ma’mûn (813-833) chercha donc à imposer la doctrine rationaliste des mutazilites. Cette doctrine avait comme thème-vedette que le Coran était créé par Dieu et non pas éternel. Pour les mutazilites, l’éternité du Coran semblait poser des difficultés semblables à celle de la Trinité chrétienne : ils ne voulaient pas admettre que la langue arabe et le Coran soient coéternels à Dieu. Leur position suscita la résistance des traditionalistes dont celle d’Ibn Hanbal (cf. n° 95), et divers remous, à Damas et en Egypte, surtout quand, à partir de 833, une sorte d’inquisition se fit particulièrement pénible pour les sunnites.

108Par ailleurs, l’empire manifestait plus d’une faiblesse politique. De graves révoltes se produisirent, comme celle, kharidjite, du Khorassan (Hamza Bn Adrak, 795-820), et celle, hérétique, d’Azerbaïdjan (Babak, 816-837). A l’est de l’empire, un gouverneur, Ṯâhir Bn al-Husayn, refusa à partir de 822 d’obéir au calife et fit même supprimer son nom dans la prière du vendredi. Le fait fut rapporté à Baghdad et Ṯâhir mourut mystérieusement peu après. Mais le calife ne put nommer que le fils de Ṯâhir comme gouverneur. Ce fut le début d’une véritable dynastie au Khorassan et en Transoxiane (Tahirides). Elle faisait le pendant avec celle des Aghlabides, installés depuis 800 en Tunisie.

109Le successeur d’al-Ma’mûn, al-Mu’tasim (833-842), continua la politique de son frère, c’est-à-dire qu’il eut à mâter des révoltes, en particulier celle des Ẕuṯṯ, d’origine indienne, dans les marais irakiens en 834-36. Il s’installa à Samara, nouvellement fondée (836) au nord de Baghdad, et s’entoura d’une garde composée en majorité de Turcs sunnites, pour échapper à la pression de Baghdad.

110Al-Wâthiq, son fils, qui lui succéda (842-847), relança l’obligation du mutazilisme et il eut à réprimer la révolte sunnite de Baghdad. Le meneur, Ahmad Bn Nasr al-Khuzâ’î fut exécuté. L’épreuve (miẖna) atteignit divers traditionnistes et juristes, dont al-Buwaytî, chaféite. Cette fois-ci, Ibn Hanbal ne fut pas inquiété.

11183La restauration sunnite (847-908). Le troisième successeur d’al Ma’mûn, al-Mutawakkil (847-861), céda à l’opinion publique et retourna au sunnisme. Il interdit toute discussion théologique sur le Coran. Il persécuta alors les mutazilites, tracassa les Alides (le tombeau de Husayn à Karbala fut rasé en 851) et les chrétiens (qui furent éliminés de l’administration).

112Al-Muntasir (861-862) parvint au trône par l’assassinat de son père qu’il soupçonnait de vouloir l’écarter de la succession. Il chercha à s’appuyer sur les Alides, mais mourut peu après. Déjà pour cette époque, on considère que les califes sont des marionnettes aux mains des vizirs et des généraux turcs. Se succédèrent ainsi al-Musta‘in (862-866), destitué et assassiné par sa garde ; al-Mu‘tazz (866-869), emprisonné par sa garde qui réclamait sa solde et qui le laissa mourir de faim ; al-Muhtadi (869-870), qui réussit à rétablir quelque peu son autorité, mais eut affaire à une terrible révolte servile, celle des Zanj (les noirs), concentrés dans les marais irakiens (869). A la même époque deux royaumes chiites zaydites s’installaient. Le premier dut guerroyer tour à tour dans le Tabaristan et le Daylam, et, en dépit de nombreuses péripéties, il se maintint pendant près de deux siècles (864-900, 917-1126). Le second s’établit au Yémen en 987 sous les Rassides, et y établit durablement le zaydisme (cf. n° 88).

113Al-Mu’tamid (870-892) laissa gouverner son frère Ṯalẖa al-Muwaffaq. Ce dernier parvint à écraser les Zanj (883) et à repousser l’ambitieux Ya‘qûb as-Saffâr, gouverneur de Perse, qui avait lui-même éliminé et remplacé les Tahirides en 873. Sous le règne d’al-Mu’tamid commença la rébellion des Qarmates chiites (cf. n° 117) qui prit toute son ampleur sous le règne de al-Mu’tadid (892-902), fils de Ṯalẖa al-Muwaffaq. Les troupes du calife finirent par venir à bout de la rébellion en Syrie, mais les Qarmates essaimèrent en Arabie et en Afrique du Nord. Sous al-Mu’tadid, le chiisme imamite prit de l’influence jusque dans la chancellerie califiale et dans l’armée. Les chiites trouvèrent un adversaire acharné dans la personne du vizir hanbalite ‘Ubayd Allâh Bn Sulaymân Bn Wahb. Le calife al-Muktafî (902-908), fils d’al-Mu’tadid, fut le dernier des califes de cette époque à avoir un semblant de pouvoir. Il continua la lutte contre les chiites. Sous son règne une autre dynastie, celle des Sammanides, élimina les Saffarides et contrôla tout l’Est de l’Iran.

114En Occident, au début du 3e/ixe siècle, l’Afrique du Nord était divisée en divers pouvoirs kharidjites ou autres. Les Idrissides du Maroc se divisaient sur des questions dynastiques et perdaient leur puissance. L’État ibadite des Rustumides de Tâhart, qui dominait le centre de l’Algérie, approchait de sa fin, du fait des dissensions internes incessantes (Charles-André Julien, p. 367-374). L’Espagne coulait des jours relativement heureux (si on ne veut pas tenir compte des révoltes fréquentes) sous la dynastie umayyade de Cordoue. En Tunisie une puissante dynastie s’était établie dans l’orbite abbasside, celle des Aghlabides. Elle dominait aussi une partie de l’Algérie et de la Libye actuelles. Elle prit possession de la Sicile, de Malte, de la Sardaigne, mit à sac le sud de l’Italie et même Rome (846). Elle se maintint tout au long du 3e/ixe siècle (800-910). En Egypte, la guerre civile des gouverneurs s’était soldée par le triomphe des Tulunides (868-905). Ils dominèrent la Cyrénaïque, la Syrie et la Palestine. Eux aussi étaient nominalement rattachés aux Abbassides.

115A la fin du siècle, l’empire avait donc laissé la place à des noyaux nationaux : Espagne, Maroc, Tunisie, Egypte, Irak, Iran, peut-être Arabie. Entre eux, des zones impossibles à unifier, soit du fait de leur compartimentage (Algérie), soit de leur facilité à être conquises (côte palestino-syrienne, Libye).

§ 2 - Histoire du droit en général

116Cette histoire troublée ne rend pas compte de l’extraordinaire richesse intellectuelle de l’époque. Le décalage temporel entre la décadence politique qui commence et la décadence intellectuelle qui est encore loin est considérable. Pour ce qui concerne le droit, on étudiera tout d’abord les traits généraux de son histoire intellectuelle (les compilations de la tradition, celles du fiqh, les grands débats) et on terminera par quelques mots sur son emprise réelle sur la société.

11784La compilation de la tradition. C’est au 3e/ixe siècle que fut compilée la tradition. Le retard par rapport à la mort du Prophète est égal ou supérieur à deux siècles, ce qui est propre à jeter le doute sur la valeur de ce travail, et beaucoup l’ont fait. Mais entre cette compilation et le temps du Prophète, on l’a vu, le droit s’était constitué. La chronologie impose de dire que c’est la tradition qui est issue du fiqh et non le fiqh de la tradition. Certes, cette dernière enregistre bien d’autres choses que du droit, on y trouve aussi des traditions morales, mystiques, anecdotiques. Mais on ne saurait dire l’ancienneté de ces nouveaux ẖadîth : on se heurte toujours à ce problème de leur datation.

118Un fait est certain : les six grands recueils canoniques, ceux de Bukhârî (ob. 870), Muslim (ob. 875), Ibn Mâjâ (ob. 886), Abû Dâwûd as-Sijistâni (ob. 889), at-Tirmidhî (ob. 892) et An-Nasâ’î (ob. 915), ont tous un plan juridique. Le seul qui ne suit pas l’ordre juridique, le recueil d’Ibn Hanbal, reste tellement juridique dans son esprit qu’il a donné lieu à la naissance d’un rite (cf. n° 95). Nous donnons dans l’annexe 2 les titres de ces différents recueils. Il faut y ajouter ceux de aṯ-Ṯabarî (ob. 923), et de ad-Dârimî (ob. 869).

119Certes cet effort se fit aussi dans un cadre critique. On cite ainsi “les savants de la récusation et de la modification”, (‘ulamâ’ al-jarẖ wa-t-ta’dîl) qui s’y illustrèrent : Yaẖyâ bn Sa’îd al-Qaṯṯân (ob. 806) ; Abd ar-Raẖmân bn Mahdî (ob. 815) et Yaẖyâ bn Mu’în (ob. 847). Leur spécialité aboutit à la constitution d’ouvrages de ṯabaqât (générations), sources essentielles de l’histoire du droit. Parmi les premiers il y a celui de Ibn Sa’ad (ob. 845), at-Ṯabaqât al-Kubrâ, qui date du 3e/ixe siècle. L’étude du ẖadith, à travers les auteurs que nous avons cités se pose comme une des plus importantes des sciences religieuses.

120A cette époque se constituent encore deux disciplines importantes pour le droit. L’une se consacre à la vie du Prophète (sîrat an-nabî). Les références essentielles du 3e/ixe siècle sont les Maghâzî (conquêtes) de al-Wâqidî (ob. 822) et surtout as-Sîra an-nabawwîya (la vie du Prophète) de Ibn Hichâm (ob. 834) qui récupère les premiers travaux d’un ouvrage perdu de Ibn Isẖaq (ob. 768). L’autre discipline est le commentaire du Coran (tafsîr). Le premier ouvrage non perdu est celui de aṯ-Ṯabarî, auteur sur lequel nous reviendrons (n° 100). Il faut encore souligner que la constitution de ces sciences islamiques est postérieure à celle du fiqh. L’histoire semble avoir procédé à l’inverse de la théorie : le fiqh, le résultat, fut le premier ; puis vinrent en second les usûl de ach-Châfi‘î, la méthodologie de l’emploi des sources ; puis en troisième les sources elles-mêmes, les recueils de ẖadîth et la sîra du Prophète. Mais l’existence du Coran et celle du Muwaṯṯa’ de Mâlik (où le droit et ses sources sont indissociables) empêchent de pousser trop loin cette vision inversée de l’histoire du droit.

121En dehors de ces travaux il faut noter que la période est celle d’une véritable explosion littéraire dans tous les domaines, en particulier la mystique (al-Muhâsibî, al-Hallâj. .) et la philosophie (al-Kindî, Ibn ar-Râwandî...). Certes, on ne peut que renvoyer aux ouvrages spécialisés, mais on ne saurait négliger ce contexte. Un autre contexte à étudier est celui de la production juive. L’époque est celle où se compile le Talmud et où les premiers travaux juridiques apparaissent. On en a tiré des conclusions intéressantes (cf. Meron). Cette explosion intellectuelle s’appuie sur des bibliothèques publiques ou privées, soit dans les mosquées, soit dans les palais du calife et de ses gouverneurs, soit chez de riches particuliers. Al-Ma’mûn fonda à Baghdad une véritable académie, le bayt al-ẖikma, où on engrangea tout ce qui pouvait être trouvé comme livres. Un corps spécialisé de savants (souvent chrétiens ou juifs) s’attacha à traduire en arabe les ouvrages de langue étrangère, en particulier les oeuvres grecques de l’antiquité. Un observatoire astronomique doublait le plus souvent ces bibliothèques (E. I.2, Pedersen-Makdisî).

12285Les grands débats. On a vu que le recours à la sunna des Arabes, ou à la Sunna du Prophète ou des premiers califes et Compagnons était troublé par l’existence de faux ẖadîth en grand nombre, qui provenaient aussi bien de falsificateurs, de partisans ou de gens pieux à courte vue. Les divergences s’accentuaient et se multipliaient. Le travail des juristes en était considérablement compliqué. Ils devaient concilier les contradictions des ẖadîth, ou les contradictions entre ces ẖadîth et leurs traditions juridiques, ou entre lesdits ẖadîth et le raisonnement juridique, sous peine d’admettre un système juridique incohérent. Ils étaient donc souvent contraints de choisir, de rejeter, puis de se justifier... Quel était le statut de la Sunna ? Était-elle une source juridique ? Si oui comment trier le faux du vrai ?

  • 3 Le même débat a été repris au xxe, contre le chef d’État libyen, al-Qadhdhâfî (Kadhafi), qui rejet (...)

123Certains refusaient toute Sunna et on verra ach-Châfi‘î être obligé de démonter leurs arguments (dans le Kitâb al-umm, chap. “de ceux qui rejettent toute tradition”). Ce sont les mutazilites extrémistes. Pour eux, en dehors du Coran, la tradition ne vaut rien. Et ach-Châfi‘î de leur répliquer que nombre de passages du Coran sont incompréhensibles ou inapplicables sans les explications de la Sunna. L’exemple classique est celui de la prière, toujours évoquée dans le Coran, mais dont le détail pratique ne se trouve que dans la Sunna. Le débat continuera au 3e/ixe siècle avec Ibn Qutyaba et al-Jâhiz3.

124D’autres ne rejettaient que les traditions contredisant leurs pratiques judiciaires (la tradition des écoles d’Irak ou de Médine par exemple). Ce principe de sélection était refusé par le chaféisme, contre le malékisme et le hanéfisme. Le chaféisme admettait au contraire toute tradition, fut-elle contraire aux pratiques judiciaires. Pourtant, un point était acquis : l’uniformisation était nettement rejetée par les juristes. On a vu le souverain abbasside écarter la proposition de codification faite par Ibn Muqaffa‘. Dès le 2e/viiie siècle, on remarque l’existence d’une maxime selon laquelle les désaccords dans la doctrine juridique constituent une bénédiction divine (Schacht, Introduction p. 61). Il y avait certes des fidélités régionales ou intellectuelles à telle ou telle doctrine. Mais les praticiens se rendirent vite compte que ces divergences leur permettaient d’adapter le droit aux faits nouveaux. Bon nombre d’ouvrages savants furent composés sur la question des divergences. Les premiers traités ont été écrits par Abû Yûsuf (mort en 798), un des fondateurs de l’école hanéfite. Le droit musulman se maintint donc comme un droit à divergences.

125Tous les débats à l’origine du chaféisme se sont prolongés pendant tout le 3e/IXe, et bien au-delà. Ils concernent la valeur de l’unanimité des Compagnons ; celle de la tradition médinoise, celle de l’analogie (qiyâs) et le choix du meilleur (istiẖsân). Tous les juristes durent prendre position. Ces problèmes constituent le coeur de la science dite plus tard des usûl al-fiqh (voir le chapitre correspondant au t. II).

126Pour l’histoire de la formation des rites, C. Melchert, qui s’appuie sur le dépouillement des dictionnaires biographiques, a adopté récemment un point de vue nouveau. Pour lui, au début du 3e/ixe siècle, il ne saurait être question de parler d’écoles juridiques au sens plein, c’est-à-dire d’écoles comportant une tradition suivie, appuyée sur un système d’enseignement et de diplômes, sur des commentaires des maîtres livres, etc. Les grands fondateurs (Abû Hanîfa, Mâlik, ach-Châfi‘î, Ibn Hanbal) ne sont tout au plus que des éponymes. Le débat fondamental à cette époque aurait été limité à celui des partisans du ra’y contre les partisans de la sunna. Au cours du 3e/IXe, les points de vue se seraient rapprochés, et les deux lignes de pensée se seraient mises d’accord pour reconnaître l’autorité d’un certain nombre d’éponymes, tout en mitigeant chacune sa doctrine, admettant qui des traditions, qui des raisonnements. Ce n’est qu’à la fin de ce siècle et au cours du siècle suivant (4e/xe siècle) que certains auteurs (ceux que nous appellerons les compilateurs) fondèrent véritablement des écoles à proprement parler. Ce sont : Ibn Surayj pour le hanéfisme, al-Karkhî pour le chaféisme, al-Khalâl pour le hanbalisme, le cadi ‘Isma’îl (avec réserves) pour le malékisme. Par la suite, les auteurs de tabaqât auraient forcé l’histoire en rattachant systématiquement à tel ou tel rite les auteurs du début du 3e/ixe siècle.

127La tendance des juristes et historiographes arabes est de faire remonter les doctrines le plus haut possible dans le temps. Les orientalistes font le mouvement inverse. Il est certain qu’il faut tenir compte du “délai d’édition”. La Risâla d’ach-Châfi‘î par exemple n’a été commentée que plus d’un siècle plus tard. N’est-ce pas tout simplement parce que son texte n’a été disponible qu’à ce moment, une fois édité par ses disciples ? Dès lors, rapporter au début du 3e/ixe siècle les positions d’ach-Chafi’î, telles qu’elles sont contenues dans les livres publiés sous son nom, serait une erreur, car ils contiennent la trace de débats postérieurs. On soulignera simplement pour conclure, que malgré la précision des dates qui sont données pour la mort des différents auteurs, la datation de leurs doctrines doit rester prudente. Ce qui limite de ce fait les ambitions d’une anthropologie historique qui voudrait lier trop étroitement doctrines et événements politiques.

12886Droit et société. Une question doit être soulevée au moment où le droit musulman achève de se former : quelle fut son importance véritable pour la vie sociale ? La question suppose de vastes explorations historiques qu’on ne peut songer à détailler.

  • 4 C'est évidemment une simplification. Les ulémas ne pénètrent pas dans les gynécées qui sont souven (...)

129Mais on peut avancer quelques idées. Le contrôle du droit musulman sur la vie sociale semble loin d’être total même à l’époque abbasside. S’il domine presque sans partage en matière cultuelle, il doit composer avec les coutumes locales (très nombreuses et très prégnantes hors des villes) en matière de statut personnel (mariage, divorce, garde des enfants) et de successions ; son emprise baisse beaucoup en matière économique (obligations, contrats) en face des coutumes commerciales ; elle devient très faible dans les matières politiques ou assimilées (organisation de l’Etat, droit pénal, droit fiscal, droit de la guerre). Le pouvoir des ulémas s’exercerait donc surtout sur la femme4 et l’enfant de la ville ; il concéderait au mari la prééminence et le laisserait agir dans sa vie commerciale, moyennant une reconnaissance formelle de l’idéal musulman. Mais face aux califes, aux militaires, les ulémas cèderaient le fiscal, le politique, le pénal, moyennant encore quelques rares concessions formelles.

130C’est dans le domaine commercial que la loi musulmane risquait d’être gênante. L’interdiction du ribâ (usure) a toujours été conçue de manière très stricte par les fuqahâ’ qui se sont ingéniés à traquer, dans leur travail doctrinal sur les contrats, le moindre enrichissement fondé sur le hasard ou l’intérêt. C’est ainsi que la rente viagère est interdite, autant que le prêt à intérêt. Mais les commerçants avaient par ailleurs des relations internationales et des coutumes anciennes ou nouvelles en la matière, Fin dépit de la théorie, qui ne prenait en considération que les témoignages, ils continuèrent à utiliser des écrits. Le point de rencontre fut trouvé par l’institution du notariat, les notaires étant alors, devant le qâdî, des témoins professionnels qui avaient le droit de s’aider de textes. Ils tournèrent la loi islamique d’abord par des procédés simples. Mais très vite les savants eux-mêmes se mirent au service des commerçants et des systèmes complexes de ruses furent élaborés. Ils agissaient comme des muftî, comme des consultants. Le système finalement poussait au respect de la loi sur le plan formel et maintenait l’ascendant du droit musulman. Les procédés étaient plus compliqués dans certains cas. Pour éviter qu’une partie refuse d’accomplir la transaction qui lui était désavantageuse, des documents explicatifs étaient remis à un tiers digne de confiance. Toute une série de contre-preuves écrites était signée par avance. Les ruses contribuèrent ainsi au développement du notariat. Une véritable technique naquit, la science des conditions, des stipulations (churût) et les notaires s’efforçaient d’ajuster au mieux la volonté des parties et le droit.

131Les hanéfites favorisèrent les ẖiyâl et même les maîtres du hanéfisme (Abû Yûsuf et ach-Chaybânî) écrivirent des traités sur la question (ou du moins on leur attribua ces traités). Les autres écoles suivirent avec plus ou moins de réticences, et même les plus rigoristes (hanbalites) considèrent que certaines ruses sont légales. Les ruses ne portèrent pas seulement sur le droit commercial, mais sur tous les sujets, même les plus sacrés. La science des churûṯ fut aussi une spécialité hanéfite.

§ 3 - Les chiites au 3e/IXe siècle

13287Les duodécimains et septimanains. Ja‘far as-Sâdiq (ob. 765), sixième imâm des duodécimains, laissa à sa mort un fils cadet, Mûsâ al-Kâẕim, et les enfants de son fils aîné Isma’îl qui était mort avant lui. Les partisans de son fils cadet Mûsâ al-Kâẕim, en firent le septième imâm chiite, et reconnurent ensuite ses descendants comme imâm, jusqu’au douzième. Ce sont les duodécimains ou imamites. Les partisans des fils du fils aîné Isma’îl, sont les septimanains ou ismaéliens. Ils furent à l’origine du mouvement qarmate (voir n° 117) et de l’empire fatimide (voir n° 119). Ils se sont divisés à leur tour pour des raisons diverses en druzes, musta‘lî et nizaris, ce que nous verrons à propos des Fatimides (n° 119 et 135).

133Le fils de Mûsâ al-Kâẕim fut cet ‘Alî ar-Riḏâ que al-Ma’mûn avait désigné comme successeur et qui était mort avant lui (818). C’est le huitième imam duodécimain.

134Le neuvième fut Muẖammad al-Jawâd at-Taqî, son fils, encore enfant, ce qui souleva des discussions chez les chiites : comment un impubère peut-il jouer le rôle mystique d’un imâm tel que le définit la conception chiite ? Il mourut en 835.

135Le dixième fut ‘Alî al-Hadî an-Naqî, fils du précédent. Il vécut à Médine, puis sous la surveillance constante du calife al-Mutawwakil à Samarra, d’où son surnom d’al-‘Askarî, le prisonnier. Il mourut en 868.

136Le onzième imam, al-Hasan al-‘Askarî az-Zakî, vécut lui aussi en résidence surveillée. La secte extrémiste des nusayriya se réclama de lui. Fondée par Muẖammad Bn Nusayr an-Namîrî, cette secte voyait en al-Hasan al-’Askarî l’incarnation de l’Esprit saint. Par la suite an-Nusayr se donna lui-même comme cette incarnation. La secte tendait à rejeter les obligations cultuelles (Laoust, Schismes, p. 147). Ses partisans s’établirent sur la côte syrienne au cours du siècle suivant.

137L’année de la mort de al-Hasan al-’Askarî (260/874) est la même que celle de la disparition de son fils Muẖammad, alors très jeune. Les duodécimains considèrent ce Muẖammad Bn al-Hasan comme le douzième et dernier imâm, l’imâm absent, le Mahdî, celui qui doit revenir à la fin des temps et remplir le monde de justice. Mais il y eut d’autres chiites pour songer à un treizième imam, ou pour considérer le onzième comme le Mahdî. . (voir Laoust, Schismes, p. 148 sq.)

138Les chiites duodécimains divisent l’histoire de leur droit en distinguant toujours comme première période celle de la présence des imams, soit jusqu’en 260/874, date de l’occultation du douzième (dite petite occultation). Pendant cette époque et tout le 3e/ixe siècle, la tendance dominante fut celle des traditionalistes. Deux noms se détacheront au siècle suivant, al-Kulaynî et Bn Bâbawayh dit as-Sadûq pour illustrer cette voie. Toutefois on remarque au 3e/ixe siècle l’existence de juristes adeptes de l’usage du qiyâs comme Faḏl Bn Chadhân al-Naysâbûrî.

13988Les zaydites. La révolte zaydite de 815 à Basra et Kûfa fut écrasée la même année par les troupes du calife. Elle fit appel à plusieurs Alides, des lignées de Hasan et Husayn. Le frère d’un de ces imams éphémères, al-Qâsim Bn Ibrahim ar-Rassî a une grande importante dans le droit zaydite puisqu’il fit l’unité doctrinale des zaydites en matière juridique. Descendant de ‘Alî par Hasan, il étudia surtout le hanéfisme. Il est proche des mutazilites en théologie. Il polémiqua contre Ibn Muqaffa‘, contre les chrétiens, les sunnites, les chiites extrémistes. Al-Qâsim est la référence du zaydisme actuel subsistant (au Yémen surtout).

140Les zaydites sont divisés en diverses sectes. Au cours de ce 3e/ixe siècle, les zaydites fondèrent un petit État en 250/864 sur les bords de la Caspienne (Tabaristân, Daylam) et se maintinrent, avec des fortunes diverses, jusqu’au 6e/XIIe où ils furent remplacés par les ismaéliens d’Alâmût (voir Laoust, Schismes, p. 135-140).

141Le petit-fils d’al-Qâsim ar-Rassî, Yaẖya Bn al-Husayn, dit al-Hadî ilâ l-Haqq, réussit à fonder l’État zaydite du Yémen en 897. C’était par ailleurs un théologien polémiste. La dynastie qu’il inaugura s’est maintenue au Yémen jusqu’à nos jours, après bien des éclipses et des péripéties, il est vrai.

142Le fiqh zaydite adopte certains détails chiites en ce qui concerne le culte, mais rejette le mariage temporaire (mut‘a), les mariages mixtes (musulman / femme dhimmî). Les zaydites aiment bien les divergences, mais elles sont tout à fait sunnites.

143On a donné dans l’annexe 2, la liste des principaux auteurs zaydites du 3e/IXe et au delà.

§ 4 - Les hanéfites et chaféites en Orient

14489Irak et Syrie-Palestine. En Irak et Syrie-Palestine, le gouvernement central abbasside adopta le hanéfisme et il nomma une série de juges hanéfites. L’événement symbolique de cette promotion du hanéfisme est la commande que Harûn ar-Rachîd fit à ach-Chaybânî d’un traité sur les impôts. Le grand auteur écrivit alors le Kitâb al-kharâj, qui traite non seulement de l’impôt foncier, mais aussi de maints problèmes de gouvernement. Le hanéfisme devint la doctrine officielle de l’empire et se répandit surtout en Asie musulmane.

145Par ailleurs, on a montré (Melchert et d’autres) que la situation du hanéfisme est bien moins claire à cette époque. L’école n’avait pas la cohérence ni l’orthodoxie sunnite qu’elle a eues par la suite. Des juristes mutazilites ou murjites se réclamaient d’Abû Hanîfa. Des “indépendants”, voire des traditions locales (comme celle de Basra), existaient. Il semble bien que l’historiographie postérieure a fait de ces personnages des hanéfites respectueux de la Sunna et des successeurs officiels de ach-Chaybânî. Sous la pression des traditionnistes (ahl as-sunna), la pensée de Abu Hanîfa aurait été, au cours du 3e/ixe siècle, progressivement transformée dans un sens plus traditionaliste. Ibn Chudja’ ath-Thaljî aurait été le pionnier de cette opération. Plus tard des recueils de ẖadîth de Abû Hanîfa (ceux qu’il était censé avoir utilisés) furent écrits, et plus ils étaient tardifs, plus Abû Hanîfa semblait se fonder sur des ẖadîth prophétiques (et non plus principalement sur des ẖadîth des Compagnons). Les principaux auteurs de cette époque que l’on rattache au hanéfisme sont répertoriés dans l’annexe 2.

146A Baghdad, on rattache au chaféisme un certain nombre d’auteurs, al-Karâbîsî, al-Za’farânî, al-Kinânî, Abû Thawr, al-Muẖâsibî, le célèbre mystique, tous associés à Ibn Kullâb, le théologien, dont on ne sait pas s’il fut chaféite (cf. annexe 2). Ils transmirent la première doctrine d’ach-Chafi’î. Ils sont considérés comme semi-rationalistes et furent attaqués par Ibn Hanbal. Dâwûd aẕ-Ẕâhirî et aṯ-Ṯabarî furent parfois comptés comme chaféites, quoique indépendants. Pour Melchert, ils ne forment pas encore une véritable école avant Ibn Surayj.

147Ce dernier apparaît à la fin du 3e/ixe siècle à Baghdad. Le relevé de ses maîtres n’est pas bien établi. Il travailla pour le cadi malékite Ismâ’îl (cf. n° 92). Il fut nommé cadi de Chiraz à une époque indéterminée. Ce qu’Ibn Surayj écrivit (un mukhtasar ?) est connu seulement par citations. Ce qui est sûr c’est qu’il défendit avec constance les points de vue chaféites contre les autres écoles. Il organisa (fonda selon Melchert) l’école chaféite. Considéré comme chef de l’école, il eut de nombreux étudiants qui produisirent des ta’liqât, des commentaires sur l’oeuvre d’ach-Châfi‘î, travaux qui jouaient le rôle de dissertations de fin d’études. L’apparition, dans les dictionnaires biographiques, de la mention de ces ta’liqât pour la première fois seulement à propos des élèves de Ibn Surayj a amené Melchert à ne parler d’école qu’à partir de ce moment-là (voir aussi Makdisî). Parmi les élèves d’Ibn Surayj, on note al-Ach‘arî, le célèbre théologien (cf. n° 112).

14890Égypte. En Égypte, c’est d’abord le malékisme qui s’implanta solidement, grâce aux disciples directs de Mâlik (cf. n° 92). Puis ach-Châfi‘î, comme le sait, développa sa propre école, le chaféisme, qui vint concurrencer le malékisme en Egypte au 3e/ixe siècle et finit par être majoritaire dans le peuple.

149Le rite hanéfite se répandit aussi dans le pays au cours de la même période, mais ne fut jamais un rite populaire comme les deux précédents. Le premier cadi hanéfite fut Ismâ‘îl Bn al-Yasa‘. Mais, contrairement à son rite, il prononça nombre de dissolutions de waqf et suscita le mécontentement. Il fut destitué en 783. (Coulson, chap. 7). Chaque cadi suivait strictement son école, mais on connaît des exceptions comme le juge Ibrahim Bn Jarraẖ, cadi de 820 à 826, qui choisissait la solution des litiges en utilisant les trois écoles (Coulson, chap. 7). C’est tout de même le signe que des juristes indépendants continuaient d’exister au 3e/ixe siècle. En 833 le cadi hanéfite al-Layth, mutazilite, appliqua la politique d’Al Ma’mûn pour écarter les chaféites et les malékites. Évidemment, quand le mutazilisme ne fut plus la doctrine de l’empire, ce fut le tour des hanéfites d’abandonner les places.

150La situation du chaféisme était comparable à celle du hanéfisme pour ce qui concerne la fixation de la doctrine et la formation de l’école. Selon Calder, la Risâla d’ach-Châfi‘î n’a été publiée qu’un siècle après la mort de son auteur (vers 300/912), ce qui décale d’autant la formation de l’école chaféite. Pour Melchert, on ne peut parler d’école chaféite avant Ibn Surayj. Mais ce dernier n’eut pas d’influence en Égypte et son élève Abu Ishâq al-Marwazî y fut mal accueilli. En Egypte, de tous les auteurs qu’on a relevés dans l’annexe 2, le plus important est al-Muzânî, par son Mukhtasar et par ses élèves. Sont à noter aussi ar-Rabî’ Bn Sulaymân al-Murâdî qui aurait compilé le Kitâb al-umm d’ach-Châfi‘î, et Abû Aẖmad al-Mulqî dont l’ouvrage de fiqh a été beaucoup étudié à l’époque.

15191Perse, Transoxiane.. Le hanéfisme se répandit spécialement au Khorassan et en Transoxiane à partir de l’Irak. Les Tahirides, les Saffarides et les Sammanides furent des hanéfites. Les plus importants sont les Sammanides, des Iraniens de vieille souche, respectueux du calife, et qui menèrent une politique de conversion en Extrême-Orient en direction des populations turques. Ils furent d’ailleurs les premiers à s’en servir comme mercenaires, ce que les califes abbassides firent aussi par la suite.

152Le chaféisme fut aussi très présent en Orient, à Ispahan, au Khorassan et en Transoxiane, dès le 3e/ixe siècle. C’était un chaféisme non organisé en école, mais avec des maîtres réputés comme Muẖammad Ibn Nasr al-Marwazî.

§ 5 - Les malékites en Orient et en Occident au 3e/IXe siècle

153A la mort de l’imâm Mâlik (179/795), le malékisme comptait sept Égyptiens, sept maghrébins et seulement trois orientaux, un médinois et deux irakiens. Le malékisme se répandit donc bien en Egypte et au Maghreb, mal au Moyen Orient et pas du tout en Asie.

15492En Orient. Le malékisme continua à Médine. Les sources citent plusieurs juristes de la génération des élèves de Mâlik, comme Ibn Mâjichûn (Békir, p. 77-78, Melchert p. 164-169) (voir annexe 2). La plupart d’entre eux sont à classer parmi les gens du raisonnement (ahl ar-ra’y). Mais le malékisme disparut de Médine dans le courant du 3e/ixe siècle.

155A Baghdad, ‘Abd ar-Raẖmân al-Qa‘nabî, le cadi Isma‘îl Bn Isẖâq, et d’autres, inaugurèrent la tradition malékite orientale. Le plus prestigieux fut le cadi Isma’îl Bn Isẖaq. D’une famille de cadis malékites, il exerça une grande influence au cours de la restauration sunnite sous Mutawakkil. Devenu grand cadi, il en profita pour nommer des collègues du même rite, asseyant pour longtemps le malékisme à Baghdad et en Irak. Il est célèbre aussi pour avoir poursuivi divers personnages considérés comme hérétiques (Dâwûd aẕ-Ẕâhirî, et le soufi an-Nûrî). Son oeuvre écrite est perdue. Selon Melchert, il aurait réconcilié l’aile traditionniste du malékisme avec la majorité des malékites partisans du ra’y. Il mourut en 895. Un autre cadi célèbre fut son neveu Yûsuf al-Azdî, surveillant des marchés et des moeurs (muẖtasib), puis grand cadi de Baghdad après Ismâ’îl.

156Le malékisme s’établit quelque temps en Syrie où il entra en concurrence avec la doctrine d’al-Awzâ‘î. Dans le Khurasân, le malékisme eut quelques maîtres, mais il disparut dès le 3e/ixe siècle. Il en fut de même au Yémen.

157En Égypte, le malékisme triompha du vivant de Mâlik, donc dès la fin du 2e/viiie siècle, grâce aux sept disciples de l’imâm, premiers compilateurs du rite. Parmi ces élèves on remarque Ibn al-Qâsim et Achhâb al-Qaysî qui firent les premières versions du Muwaṯṯa’. Ibn Wahhab et Muẖammad Bn ‘Abd al-Hakam furent les premiers juges de l’Égypte. Comme on l’a vu, le malékisme se heurta au 3e/ixe siècle à la montée d’un rite concurrent, le chaféisme. Une littérature malékite anti-chaféite naquit à cette époque, en Égypte, aussi bien qu’en Orient, et se continua par la suite (cf. A. Békir, p. 54 sq.). L’Egypte eut un polémiste malékite célèbre, Al-Harîth Bn Miskin, successeur d’al-Qâsim, qui ne fit aucune concession au pouvoir abbasside, combattit le hanafisme, le chaféisme, le chiisme et le mutazilisme, “aggravant encore son cas par des sympathies umayyades déclarées” (Laoust, Schismes, p. 109).

15893Au Maghreb. Les sept élèves maghrébins que Mâlik avait apportèrent sa doctrine en Espagne et au Maghreb. La compilation du malékisme a été en grande partie l’oeuvre de ces Andalous et de ces Africains.

159En Tunisie (Ifriqîya), l’introducteur du malékisme fut Asad bn Furât. Il étudia d’abord le rite hanéfite, puis le rite malékite avec Ibn al-Qâsim. Il écrivit une compilation des dires de Mâlik selon Ibn al-Qâsim, al-Asadiya, qu’il enseigna en Tunisie à son retour. Son élève Suẖnûn (souvent écrit Saẖnûn), alla à son tour écouter Ibn al-Qâsim, avec qui il examina l’ouvrage de Asad Bn Furât. Ils écrivirent à ce dernier pour lui demander des modifications, ce qu’il refusa. Alors Suẖnûn composa la fameuse Mudawwana al-kubrâ, la bible du malékisme, qu’il tira des réponses d’al-Qâsim à ses nombreuses questions (Ibn Khaldûn, 3, 942). On a jugé la Mudawwana comme une accentuation du rigorisme malékite. Suẖnun est aussi célèbre par sa fameuse réflexion à sa fille, le jour de sa nomination comme cadi, en 848 : “Aujourd’hui ton père est assassiné sans couteau” (Coulson, p. 126). C’est une réflexion que l’on trouve dans la Sunna. Elle exprimait la méfiance constante des fuqahâ’ envers les politiques qui ne cessaient d’intervenir dans la justice, aussi bien au niveau du contenu des jugements que sur les nominations et destitutions des cadis.

160En même temps que le malékisme, en Tunisie, l’ibadisme s’était fortement implanté, comme on l’a vu. Le hanéfisme eut aussi des adeptes jusqu’à l’époque ziride.

161Au Maroc et en Algérie, pendant le 3e/ixe siècle, la grande affaire était la lutte contre le kharidjisme et le mutazilisme : le malékisme n’était pas majoritaire. Le christianisme et le paganisme étaient aussi fort présents. Le royaume idrisside était peut-être chiite, mais on en sait peu de choses. A cette époque on n’en était donc pas au choix du rite, mais encore au choix de la religion. Un fait semble certain, c’est que les différents groupes ne se faisaient pas la guerre pour des raisons religieuses et qu’ils faisaient cause commune contre les Abbassides. La religion montante était le sunnisme malékite, probablement sous l’influence des Espagnols qui envoyaient leurs docteurs dans les grands centres, et les chrétiens, juifs et idolâtres se convertissaient à l’islam par vagues successives.

16294En Espagne. L’Espagne pendant la période des Umayyades de Cordoue fut sunnite et malékite. Les doctrines kharidjites, chiites, mutazilites, ne s’implantèrent pas. Selon le cadi ‘Iyâḏ, un historien malékite du 6e/xie siècle, c’est le calife Hichâm qui imposa le malékisme. Mais selon le zahirite Ibn Hazm (n° 124), c’est le cadi Yaẖya Bn Yaẖya al-Laythî qui fit triompher le rite malékite en ne nommant que des collègues de son rite. Le rite élimina ainsi les adeptes d’al-Awza’î, l’imâm de l’école de Syrie. On a indiqué dans l’annexe 2, les transmetteurs de la doctrine en Espagne.

163Le malékisme espagnol était d’esprit très traditionniste et très jurisprudentiel : il transmettait non des ẖadîth, mais les dires du maître (Mâlik). Quoique rapportant des avis (ra’y), il était dénué d’aspects théoriques (Turki, p. 283). C’était l’époque des masâ’il (cas d’espèce), des nawâzil (cas réellement survenus), des fatâwâ (consultations), des aẖkâm (décision juridiques) et des wathâ’iq (actes notariés), toute cette matière dépendant du Muwaṯṯâ’ et de la Mudawwana. Deux auteurs dominaient le 3e/ixe siècle. Le premier, ‘Abd al-Mâlik Bn Habîb, étudia avec al-Qâsim en Égypte et écrivit al-Wâḏiẖa (la Claire). Le second, son élève al-‘Utbî, écrivit à son tour al- ‘Utbiya qui fut par la suite souvent commentée (Ibn Khaldûn, 3, 941) et déclassa la Waḏîẖa. Selon Melchert (p 159), une offensive de traditionnistes porteurs de ẖadîth eut lieu dans le courant du siècle. Ils furent mal accueillis et les juristes d’Occident continuèrent à préférer leur méthode. Les autres rites n’avaient presque pas d’adeptes, mais les lettrés connaissaient le hanéfisme et le chaféisme.

164Melchert explique la forte personnalisation de l’école malékite au Maghreb et en Espagne par la situation obsidionale des malékites ou par l’appui des souverains (p 39, 162). En fait, le développement de l’école malékite cadre assez mal avec sa théorie, car on a une école bien marquée, bien unifiée, et un enseignement qui ne suit pas les manières orientales telles qu’elles sont décrites par Melchert à propos de Ibn Surayj.

§ 6 - Les hanbalites

16595Ibn Hanbal (740-855). Né en 740 à Baghdad, il était d’origine arabe. C’est un traditionniste qui ne voulut être que traditionniste. Il voyagea beaucoup au Moyen Orient pour étudier le ẖadîth sous les maîtres traditionnistes de l’époque (voir Laoust, Schismes, p. 115 sq.). Néanmoins il avait probablement rencontré ach-Châfi‘î et était fort au courant des doctrines juridiques. Lui-même, quand il se mit à enseigner à Baghdad, pratiqua le ra’y (jugement personnel) en cas de nécessité, en donnant ses fatâwâ. Il mettait par écrit les traditions, et permettait à ses étudiants d’en faire autant, mais il n’admettait pas qu’ils prennent note des opinions, pas même des siennes. On a fait allusion aux épreuves que lui ont fait subir les califes mutazilites, parce qu’il refusait d’admettre la création du Coran. Son oeuvre principale est le Musnad, un recueil de ẖadîth compilé par son fils ‘Abd Allâh et dont la version finale a été faite par Abû Bakr al-Qaṯî’î qui rajouta des ẖadîth contestables. Ibn Hanbal a laissé d’autres oeuvres : des fatâwâ, des professions de foi sunnites, des ouvrages sur le scrupule religieux, sur l’ascétisme, sur les premiers califes. Il mourut en 855.

166Ibn Hanbal mit au net la doctrine théologique sunnite opposée au mutazilisme, et que reprendra en grande partie l’acharisme. Le Coran est la parole de Dieu incréée. La tradition est la source unique de toute morale et de tout droit. Hostile à toutes les sectes non sunnites, Ibn Hanbal n’admettait pourtant pas qu’on traite les hérétiques de mécréants passibles de mort (opération dite takfîr), car Dieu seul est juge des consciences, et tendait à lui substituer l’éloignement, la mise à l’écart (tabdî‘) (Laoust, ibid.).

167Ibn Hanbal reconnaissait la nécessité du califat qui devait être dévolu aux Quraychites. Il admettait l’excellence des califes dans l’ordre de leur succession et faisait même une place honorable à Mu’âwiya. Il recommandait d’éviter d’évoquer les querelles politiques. L’obéissance aux pouvoirs était placée haut, et le devoir d’ordonner le bien et d’interdire le mal n’était reconnu que dans la mesure où il ne suscitait pas la discorde.

168En droit, Ibn Hanbal se méfiait de tous les procédés rationnels que ce soit l’istẖsân d’Abû Hanifa ou l’analogie admise par tous. Certes il la reconnaissait, mais il la plaçait loin derrière le Coran et la Sunna qui étaient l’objet de tous ses soins. Pour lui le Coran a un caractère général. La Sunna l’explique et le complète. Il plaçait les traditions du Prophète bien établies, même isolées, au-dessus de tous les dires des Compagnons. Néanmoins ce qui provenait de ces derniers devait passer avant l’analogie. En cas de divergences entre les Compagnons, il cherchait un appui dans le Coran ou la Sunna pour trancher, sinon il préférait les rapporter sans choisir. Les ẖadîth mal établis (faibles) ou mal reliés au Prophète (mursal) devaient passer eux aussi avant l’analogie. On ne devait avoir recours à cette dernière qu’en cas de nécessité.

169Les premiers imams, Abu Hanîfa surtout, avaient recours à la raison pour éliminer les contradictions et les inventions qui pouvaient se trouver dans les traditions de leur époque. Le quatrième fondateur de rite accentua au contraire la volonté chaféite du respect de la tradition et du rejet des procédés rationnels : ainsi, plus le temps éloignait du Prophète et plus on mettait l’accent sur la Sunna. Certes, la méfiance envers les traditions fausses subsistait toujours, mais on avait perdu confiance dans la raison comme guide dans le choix des traditions, et probablement la foi au caractère rationnel de la Sunna.

17096Traits distinctifs du hanbalisme. Ce qui distingue donc le hanbalisme des autres rites est l’accumulation des traditions, l’esprit de fidélité à la lettre et l’hostilité aux innovations. Sur le fond, le hanbalisme exalte la valeur de l’intention, contre les ẖiyâl (ruses). Selon Laoust (Essai, p. 78 sq.), le hanbalisme a plus que les autres rites le sens de la sociabilité et de l’esprit communautaire. Il concilie bien l’apostolat et l’obéissance aux autorités. C’est un rite réaliste et mesuré, faisant bien place à l’activité commerciale. Le rite n’est pas toujours aussi rigoriste qu’on le dit. Par exemple, en matière pénale, pour la récidive du vol, il se rallie à la position hanéfite qui n’admet que deux amputations et refuse la troisième et quatrième amputation qu’admettent les chaféites et malékites. Melchert a montré aussi que le hanbalisme, expression juridique des ahl as-sunna, s’est rapproché des autres rites issus des ahl ar-ra’y, au début du 5e/xie siècle.

17197Compilation et diffusion du hanbalisme. Le hanbalisme fut compilé par les fils de Ibn Hanbal, Sâliẖ, mais surtout ‘Abd Allâh qui mit en ordre le Musnad. A l’inverse des recueils de ẖadîth de son époque, le Musnad est classé suivant les rapporteurs : les ẖadîth d’Abû Bakr viennent en premier, puis ceux de ‘Umar, puis ceux de ‘Uthmân, etc. Abû Dâwûd as-Sijistânî, et le fils d’Ibn Hanbal, Abû Bakr, rapportèrent les fatâwâ de leur maître et père. Un élève de l’imam, Abû Bakr al-Marwadhî, transmit à Abû Bakr al-Khalâl la matière d’un gigantesque Kitâb al-Jâmi‘, la compilation du hanbalisme où de nombreux dires contradictoires sont rapportés sur l’enseignement du maître. Al-Khalâl y ajouta divers ouvrages dont une histoire du hanbalisme, le Ghulâm al-Khalâl. Selon Melchert, ce pourrait être le véritable fondateur de l’école, mais sa filiation spirituelle est mal assurée : un seul des grands hanbalites du siècle suivant fut son élève (Ibn Ja‘far).

172Le hanbalisme resta fort à Baghdad, essaima en Syrie, mais ne devint jamais une école nombreuse. On a discuté des raisons de ce manque de succès. Selon Abû Zahra, il serait dû à l’arrivée tardive du rite, à l’hostilité du rite envers l’ijtihâd, à sa répugnance à l’exercice de la justice, enfin à son goût pour la violence. Melchert discute ces affirmations en faisant ressortir que les autres écoles sont tout aussi tardives, qu’il y eut des juges hanbalites à Ispahan, au Khurasan, à Kûfa..., et que le refus de la violence provenait des élèves étrangers des hautes classes surtout attirés par le prestige plus grand de maîtres comme aṯ-Ṯabarî. Ajoutons que l’ijtihâd est tout de même admis dans le hanbalisme (après les traditions du Prophète, même isolées) comme dans le chaféisme... Remarquons aussi que l’influence du hanbalisme déborda toujours le nombre de ses adeptes. Le dévouement des hanbalites envers la Sunna, leur intransigeance même, eut toujours un impact sur les autres rites. C’est eux qui donnaient le brevet d’islamité.

§ 7 - Le zahirisme et les autres écoles sunnites. Les ibadites

17398Dâwûd Bn ‘Alî Bn Khallaf al-Isbahânî aẕ-Ẕâhirî (815-883). Né vers 815 à Kûfa, il fut surnommé al-Isbahânî, du fait de sa mère qui était d’Ispahan. Il étudia à Basra, Baghdad, Nîsâbûr et s’établit à Baghdad comme muftî chaféite. Par la suite, il s’attacha aux gens de la tradition (ahl as-sunna) et il en poussa la doctrine à l’extrême en rejetant notamment le recours à l’analogie (qiyâs), le principe du taqlîd (imitation) où les disciples suivent chacun un imâm. Dâwûd ne voulut que se fier au sens obvie (ẕâhir) du texte (Coran et Sunna) et à l’unanimité des Compagnons du Prophète. Mais il dut raisonner pour éliminer les traditions qui prônaient le ra’y ou l’analogie. Certaines sources, repérées par Melchert, ne le présentent pas comme un traditionniste, mais plutôt comme un raisonneur chaféite et peut-être quelque peu hérétique (p 180 sq.).

174Il fut l’auteur de nombreux traités, presque tous perdus. Il fit l’objet de réfutations de la part des juristes hanéfites et chaféites. Les divergences du rite portent surtout sur les questions d’usûl al-fiqh et de culte. Dâwûd mourut à Baghdad en 883. L’école (cf. annexe 2) n’eut jamais un grand succès, malgré l’appui que lui apportèrent les Buwayhides à l’époque suivante. Il semble que ce soit ses positions en matière d’usûl al-fiqh qui furent rejetées par la majorité (Hallaq, p. 8), mais plus encore son incapacité à fonder une école avec tout son système d’enseignement (Melchert, p. 188). La doctrine zahirite ne se répandit que par les livres, et c’est par ses lectures que le grand andalou Ibn Hazm se rallia au zahirisme (cf. n° 124).

17599Abû Ja’far Muẖammad Bn Jarîr aṯ-Ṯabarî (839-923) est un grand auteur. Né en 839 dans le Tabaristan, il étudia à Rayy, à Baghdad, en Égypte, puis s’installa à Baghdad. Il refusa des postes dans l’administration ou la justice et se consacra à son oeuvre érudite. Il a écrit notamment une histoire du monde, Tarîkh ar-rusul wa l-muluk et un commentaire du Coran, Jamî‘ al-bayân fi tafsîr al-Qur’ân, d’une valeur inestimable l’un et l’autre par leur ampleur et leur qualité.

176Son oeuvre juridique est malheureusement presque toute perdue. Il reste des parties d’un Kitâb ikhtilâf al-fuqahâ’ (Livre des divergences des fuqahâ’). Associé d’abord au zahirisme et au hanbalisme, aṯ-Ṯabarî fonda sa propre école qui n’eut pas grand succès. Il aurait cherché à faire une synthèse générale des rites sunnites. Il s’attira la hargne des hanbalites par ses positions moyennes en théologie, peut-être aussi par son peu d’estime pour Ibn Hanbal comme juriste. Les hanbalites cherchèrent à le faire condamner pour hérésie, mais en vain. Il mourut en 923 et on dut l’enterrer en cachette. Son école, dite Jarîrîya, disparut assez vite. Il ne semble pas qu’elle ait été très différente du chaféisme. La raison de la disparition de l’école semblent la même que celles de l’école zahirite : trop livresque.

177Les écoles qui ont disparu faute d’adeptes, ne peuvent être restaurées, puisqu’il y a eu consensus de tous les croyants contre l’école défunte. Mais il faudrait rechercher s’il existe des fatâwâ sur ce point.

178100Les ibadites. La fin du 2e/VIIIe et le 3e/IXe fut la grande période de la secte ibadite, en raison essentiellement de la constitution et de la survivance des royaumes maghrébins de Tripolitaine et de Tahert (cf. E. I2. et Charles André Julien). Les ibadites s’étaient établis dans la zone steppique, propice aux nomades. En dépit de cela, ils attiraient de nombreux moyen-orientaux, kharidjites, qui voyaient là un lieu de paix pour vivre leur foi dissidente. La capitale, Tahert, était une citadelle rustique. Ibn Rustum et les siens menaient une vie ascétique, partageant leurs revenus. Cependant l’imam était épié par les ulamâ’ et leur censure tournait facilement au schisme. La controverse religieuse devint l’âme de la vie ibadite. Elle passait de la plus grande tolérance (avec les chrétiens notamment) au fanatisme puritain avec la plus grande facilité.

179A Ibn Rustum succéda vers 776, ‘Abd ar-Raẖmân Bn Rustum ; puis de 784 à 825 ‘Abd al-Wahhâb Bn ‘Abd ar-Raẖmân qui tenta en vain de reprendre la Tunisie et finit par établir en 787 une paix durable avec les gouverneurs abbassides. De 825 à 871 l’imam fut al-Aflâẖ Bn ‘Abd al-Wahhâb dont le long règne marque l’apogée de la dynastie, quoique son royaume fut coupé en deux par l’avancée des Aghlabides dans le Sud tunisien (839). Des schismes éclatèrent ensuite et le royaume se décomposa. La Tripolitaine passa aux Aghlabides en 896, mais le Jabal Nafûsa resta indépendant et ibadite. Tâhert tomba en 911 sous les coups des Fatimides. L’imam de l’époque, Abû Yûsuf Yaqûb, et les ‘ulamâ’ ibadites se réfugièrent à Sadrâta (Wargla). On trouvera dans l’annexe 2, le nom de quelques docteurs ibadites de cette période.

180L’ibadisme était aussi vivant en ‘Umân. Ce royaume connut un sort analogue, c’est-à-dire qu’à la fin du siècle les discordes l’affaiblirent considérablement. Les Abbassides reconquirent le pays en 893. L’ibadisme retourna donc à l’état de kitmân.

181101Conclusion du chapitre. Les pieux qui ouvrent la période, les traditionalistes, avaient donc gagné la partie sur le terrain des principes à la fin du 3e/ixe siècle. Tous les juristes durent finalement se réclamer du Coran et de la Sunna, conçue comme celle du Prophète. Pourtant, comme les solutions aux problèmes juridiques ne pouvaient être que tardives, les traditionalistes ont perdu en ce qui concernait le fond du droit et c’est un droit umayyade qui fut adopte (Schacht, Introduction, passim). Néanmoins, avec son habit traditionniste, il perdait sa souplesse et le droit musulman garda un caractère fixiste que vint renforcer le passage de l’oral à l’écrit. Les successeurs des fondateurs furent condamnés, pour la majorité des solutions, à l’imitation des maîtres (taqlîd), puisqu’il n’était plus possible, pour eux, de prétendre avoir retrouvé un ẖadîth du Prophète. On ne tenta jamais de prôner les vertus de l’innovation ou de l’adaptation ; au contraire, la chasse à l’innovation blâmable (bid‘a) fut l’occupation principale des savants. Le retour au système umayyade où le pouvoir pouvait modifier le droit ne fut plus possible, si tant est que cette situation n’ait jamais existé. Ce n’est pas dire que le droit musulman n’a plus jamais évolué, ni que les États ne sont plus jamais intervenus en la matière, mais leur tâche devint plus difficile, d’avance condamnée par l’orthodoxie, car selon celle-ci le droit musulman doit être immuable, “valable pour tout temps et tout lieu”.

Notes

1 Voir plus loin. n° 87, le point de vue de C. Melchert.

2 Ce passage, ainsi que ceux qui lui correspondent pour les autres rites ne seront bien compris que par la lecture parallèle des chapitres 5 et 7 de la partie systématique (t. II).

3 Le même débat a été repris au xxe, contre le chef d’État libyen, al-Qadhdhâfî (Kadhafi), qui rejette la Sunna.

4 C'est évidemment une simplification. Les ulémas ne pénètrent pas dans les gynécées qui sont souvent le lieu de pratiques magiques et de croyances folkloriques. De plus les femmes participent beaucoup moins que les hommes à la vie religieuse publique.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2000

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