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L’unification du droit maritime

 | 
Massimiliano Rimaboschi

Titre II. Les méthodes alternatives aux Conventions internationales

Chapitre I. L’autonomie privée

Texte intégral

1Aujourd’hui, l’unification commerciale du droit maritime (section 3) découle de la reconnaissance de l’autonomie de ce droit (section I) mais aussi du rôle joué par la lex maritima (section 2).

SECTION 1. AUTONOMIE PRIVÉE ET UNIFICATION DU DROIT

2Le commerce international en général, et le commerce maritime en particulier, se déroulent par voie contractuelle entre les commerçants et les autres opérateurs des secteurs intéressés, comme les assureurs, les transporteurs, les commissionnaires de transport, les terminalistes portuaires etc.

3Compte tenu de la place du contrat parmi les sources du droit maritime, la question se pose tout d’abord de la relation qui doit exister entre le droit des contrats et l’unification. Est il réellement nécessaire d’unifier le droit des contrats ? et si la réponse est positive, pourquoi ?

  • 365 Plus spécifiquement la question a été abordée dans l’intervention de A. S. HARTKAMP. Modernisation (...)

4Cette question, dite du « rapport entre l’autonomie privée et l’unification du droit » a été abordée récemment lors du Congrès de l’UNIDROIT du 27 et 28 septembre 2002, à Rome, sur l’« harmonisation mondiale du droit privé et intégration économique régionale »365.

  • 366 Cf. S. HARTKAMP, op. cit., ibid.: “It is often maintained that international unification of contra (...)

5La nécessité d’unifier le droit des contrats a longtemps été affirmée selon la présomption que l’unification aurait l’avantage de faciliter le commerce international. Mais cette présomption n’est pas supportée par la réalité des choses, puisque les deux puissances économiques les plus grandes du globe, les États-Unis et l’Europe, ne connaissent pas elles-mêmes l’unité du droit des contrats366.

  • 367 A. FARNSWORTH, Harmonisation of contract law: an American perspective, Rev. dr. unif, 2003 - 1/2, (...)

6Il se peut bien sûr que cette constatation ne soit pas conclusive, dans le sens que l’état des choses pourrait être encore amélioré par l’unification du droit des contrats, mais le phénomène mérite une attention plus particulière, fondée sur l’observation de la dynamique du commerce international. La question de l’unification du droit du commerce international avait en fait été abordée, traditionnellement, par des méthodes qui étaient élaborées au sein de conventions interétatiques, ou par d’autres solutions « législatives ». La solution la meilleure qui parait par contre être envisagée était celle de laisser le marché à l’auto-réglementation, attendu que, sur la base de l’expérience américaine, constituant le plus grand marché au monde et caractérisé par différentes législations étatiques, « it is important to realize that much “harmonisation” and “unification” in the area of general contract law can be accomplished by the parties themselves, who can use standard forms and tailor made terms to provide their own rules for their transactions »367.

  • 368 Cf. S. HARTKAMP, op. cit., ibid.: “The economic transactions themselves arc mostly settled without (...)

7L’image du commerce international comme un milieu sans règles sauf celles étatiques ne correspond pas, en fait, à la réalité des choses. Les parties soumettent leur rapport au contrat, qui souvent dispose aussi pour le cas d’inexécution par l’une d’entre elles et, lorsqu’une controverse surgit, les parties la résolvent souvent par le recours à l’arbitrage international, par le biais duquel sont appliquées les règles du commerce international, c’est-à-dire les principes généraux du droit et les autres principes et règles du commerce international (lex mercatoria)368.

8Il faut donc s’arrêter un instant sur l’analyse du rapport entre ladite lex mercatoria et l’unification du droit, pour en apprécier l’utilité par rapport à notre recherche (§ 2).

9Au préalable, il est cependant nécessaire de donner une définition de la notion de lex mercatoria et de justifier le fondement de sa juridicité (§ 1), pour pouvoir ensuite mieux l’apprécier au niveau de « méthode d’unification » dans le domaine spécifique du droit maritime.

§ 1. Le fondement de la juridicité de la lex mercatoria

  • 369 B. GOLDMAN, Frontières du droit et lex mercatoria, Arch. ph. dr., 1964, p. 177.
  • 370 B. GOLDMAN, op. cit., ibid.

10En 1964, Berthold Goldman publiait l’un des articles fondant la théorie de ladite « nouvelle lex mercatoria ». En se référant aux rapports qui rentraient dans la notion de l’ancien commercium des Romains, c’est-à-dire « l’ensemble des relations économiques internationales, à la seule exception de celles qui ne mettaient en présence que des collectivités publiques agissant selon les procédés qui leur sont propres »369 il observait qu’il s’agissait de relations échappant à l’emprise des lois étatiques. Ces rapports de droit apparaissaient plutôt « aménagés et gouvernés selon des normes d’origine professionnelle, ou des règles coutumières et des principes que des sentences arbitrales révèlent, à moins qu’elles ne les élaborent »370. Il s’en suivait qu’il existait un intérêt scientifique pour savoir si ces « directives de conduite » étaient des « véritables règles de droit ».

  • 371 Cf. B. GOLDMAN, op. cit., p. 192 : « La lex mercatoria se situe donc bien, substantiellement comme (...)

11Aujourd’hui, la question posée, à laquelle déjà M. Goldman répondait par l’affirmative371, trouve une pareille réponse dans une large partie de la doctrine, dite des « tenants de la lex mercatoria ». Il reste, cependant, à expliquer comment cette juridicité doit être envisagée.

12La lex mercatoria est constituée par l’ensemble des règles que les commerçants posent pour régler leurs rapports et qui sont généralement et largement acceptées dans la branche du commerce à laquelle ils se réfèrent. La caractéristique de ces règles est qu’elles sont défaillantes de toute forme juridique solennelle par laquelle elles pourraient autrement être ramenées à des règles de droit. Il s’agit des « usages commerciaux », des « pratiques du commerce », des « conditions générales de contrat largement répandues dans la branche du commerce envisagé », des « contrats-types » et enfin des « principes généraux du droit ».

13La lex des marchands se distingue donc des autres sources du droit, pour le fait qu’il s’agit d’une manifestation de celui-ci qui n’est pas partie du « formalisme juridique » qui se rapporte à un quelconque ordre juridique étatique.

  • 372 V., supra. Partie I, Titre I, Chapitre III.

14Cela n’empêche pas que cette lex mercatoria puisse être insérée dans quelques sources formelles par le législateur national ou par des conventions internationales. Dans ce cas, la lex aura la « force normative » que lui confère l’instrument législatif formel dans lequel elle est insérée. Il s’agit du phénomène de la « codification de la lex mercatoria », qui a amené aux problèmes dérivant de la rigidité excessive des instruments utilisés372.

  • 373 R. GOODE, op. cit., p. 2: “that is surely the essence of the lex mercatoria (...) il is by nature (...)

15Il n’en reste pas moins que « la vrai nature de la lex mercatoria est non-codifiée, non-légale, non-conventionnelle », ainsi que l’affirme M. Goode373.

16Les tenants du « positivisme légaliste » cantonnent ce phénomène du commerce international à des manifestations contractuelles ou, tout au plus, « coutumières », avec la valeur juridique que leur reconnaissent les ordres juridiques étatiques. Mais cela conduit à des difficultés, pour le fait que, s’agissant de rapports internationaux, il faut tout d’abord « localiser » le contrat dans un ordre juridique étatique donné, pour choisir la loi nationale à appliquer.

  • 374 M. J. BONELL. op. cit., p. 208.
  • 375 M. J. BONELL, op. cit., p. 210.

17C’est au niveau de ce choix que les problèmes les plus importants se manifestent374, puisque souvent, et le droit maritime en est un exemple, il est difficile d’envisager qu’un contrat puisse être localisé différemment selon le lieu de destination de la cargaison ou selon le lieu de conclusion du contrat de transport, vu que les opérateurs du commerce maritime, en plus, ignorent les nuances du droit international privé et aspirent à l’unité de la discipline applicable aux rapports juridiques qui les concernent. Le choix d’une loi étatique selon la « localisation du contrat » peut donc conduire à la « dénaturation » de celui-ci, puisqu’il s’agit d’une localisation menée sur la base d’éléments qui, le plus souvent, ne caractérisent pas le contrat375, l’imprévisibilité de la loi applicable étant la conséquence de l’adoption de règles de conflit différentes par les ordres juridiques nationaux et de la pratique du « forum shopping ». Compte tenu du fait que plusieurs juridictions se reconnaissent compétentes, le demandeur choisira le juge appartenant à l’ordre juridique qui a les règles de conflit qui lui conviennent, ou cherchera à imposer un for donné par l’emploi des clauses de prorogation de la compétence.

  • 376 A. MALINTOPPI, Droit uniforme et droit international privé. Recueil des Cours de l’Academie de La (...)
  • 377 Corte di cassazione, 22 giugno 1961, n. 1505, American Export Lines c. FIAT, Dir. mar., 1961, p. 6 (...)

18En matière de règles de conflit, on est loin de l’unité à laquelle songeait Savigny, et, sauf quelques essais d’unification comme la Convention de Rome au niveau européen et les Conventions de La Haye dans certains domaines spécifiques, les différences parmi les ordres juridiques nationaux sont telles que ni l’unité ni la prévisibilité de la loi applicable n’est envisageable. Cela est vrai en matière maritime surtout, où aucune démarche pour l’unification des règles de conflit réussi, le travail ayant enfin été mené pour l’unification des règles substantielles. L’unification internationale des règles de conflit, en fait, avait tout d’abord été recherchée au Congrès de Gènes de 1892, mais elle fut enfin abandonnée en laissant la place à l’unification des règles substantielles. Ces règles ont ensuite fait l’objet d’application immédiate, en tant que discipline matérielle, sans passer au préalable par la localisation dictée par les règles de conflit du for. Contre les inconvénients de la « localisation » et de la méthode conflictuelle, en fait, la méthode avait depuis longtemps été proposée de l’application directe des conventions internationales, proposée en doctrine par des éminents juristes, parmi lesquels on rappelle M. Malintoppi376, cette approche ayant enfin été approuvée par la jurisprudence aussi, sur la base du critère de spécificité377.

19Tout cela nous montre que la réduction des rapports juridiques du commerce international dans le ressort d’un ordre juridique étatique donné est une fiction qui n’est pas justifiée par des données objectives et qui est un obstacle à la prévisibilité de la loi applicable et à l’unité du régime juridique régissant les mêmes rapports de droit.

20La même idée pourrait être affirmé pour la lex mercatoria, grâce à laquelle le renvoi à un ordre juridique étatique donné, pour en syndiquer la valeur et l’efficacité juridique sur la base de la localisation du rapport concerné, ne serait pas justifié. Mais cela revient à une question de méthode d’application du droit, qui doit quand même être supportée par une construction doctrinale qui puisse justifier cette application concrète des normes de la lex mercatoria en tant que règles matérielles. 11 faut donc poser la question sur la base de la théorie générale du droit, pour voir à quel ordre juridique ces règles doivent être ramenées et, s’il s’agit d’un ordre juridique différent de ceux étatiques, ainsi qu’on vient de proposer, quel est le rapport entre cet ordre juridique et les systèmes nationaux.

  • 378 R. GOODE., op. cit., p. 28: “a number of orbitraiors would feel free to decide which legal system’ (...)

21Le débat doctrinal a été mené surtout par l’analyse de la jurisprudence arbitrale, laquelle dans plusieurs décisions a appliqué directement la lex mercatoria sans passer au préalable par aucune règle de conflit378. Le constat de cette attitude des arbitres et de la spécificité du domaine du commerce international ont amené au refus de la « localisation du contrat » et à envisager la lex mercatoria en tant que discipline ad hoc à appliquer directement au fond de la question de droit visée sans passer par la méthode conflictuelle (Goldman, Jacquet, Bonell, Kötz).

  • 379 Cf. F. OSMAN, op. cit., p. 366 : « L’analyse de la jurisprudence arbitrale ne conforte pourtant pa (...)
  • 380 Cf. F. OSMAN, op. cit., p. 358 : « L’analyse de la jurisprudence arbitrale permet d’affirmer que l (...)
  • 381 Cf. K. P. BERGER, op. cit., p. 217: “The consolidation and autonomization of transnational commerc (...)

22Mais d’autres études des décisions arbitrales ont affirmé, par contre, qu’il s’agit d’exceptions, les arbitres procédant généralement d’une démarche conflictuelle pour le choix de la loi applicable379. La méthode conflictuelle est donc encore approuvée par certains des tenants de la lex mercatoria (Osman380, Berger381). Les théories doctrinales concernant la lex mercatoria, dans la suite énumérées, doivent alors être appréciées en tenant compte du fait que la doctrine demeure divisée sur la méthode d’application des règles la concernant, la méthode conflictuelle n’ayant pas été définitivement abandonnée.

23En ce qui concerne le débat de théorie générale sur la lex mercatoria, il a été observé tout d’abord que, hors des ordres juridiques nationaux, il y a l’ordre juridique international. Cela a conduit à la question de savoir si ces expressions du « commerce international » appartiennent à l’ordre juridique international et à ses sources. Mais les sujets du « commerce international » ne sont pas des « sujets du droit international », puisqu’il s’agit des commerçants privés, souvent regroupés en associations représentatives. C’est ainsi que les tenants de la lex mercatoria, celle-ci ne pouvant être ramenée ni à l’ordre juridique étatique ni à celui international, ont développé lesdites « théories autonomistes ».

  • 382 M. J. BONELL, op. cit., p. 159.
  • 383 Cass. civ., 6 janvier 1987, Middle East Limited c. République Arabe d’Egypte, Clunet, 1987, p. 638 (...)
  • 384 Cf. F. OSMAN, op. cit., p. 451 : « Le refus de contrôler l’existence et l’application des principe (...)
  • 385 Corte di cassazione, 8 febbraio 1982, Riv. dir. int. priv. proc., 1982, p. 829. Pour des remarques (...)

24Une partie de la doctrine a alors envisagé, sur la base de la théorie de S. Romano sur la pluralité des ordres juridiques, l’existence d’un ordre juridique transnational originaire et autonome, dont toutes les manifestations de la lex mercatoria seraient les sources formelles (Goldman, Cesarini Sforza, Osman, Kahn, Bonell)382. Le « formalisme juridique » serait ainsi respecté sur la base de l’appartenance de ces règles à un ordre juridique autre que les ordres étatiques et qui serait aussi équipé d’une juridiction, composée par les « arbitres du commerce international », lesquels imposeraient d’ailleurs les « sanctions spécifiques » de cet ordre juridique, qui seraient celles établies par les associations professionnelles. Selon M. Osman, par exemple, le fait que la Cour de cassation française refuse de contrôler l’interprétation faite par le juge du fond des usages et principes du commerce international383 serait la conséquence du fait que la Cour de cassation considère les usages du commerce international en tant que règles de droit appartenant à un ordre juridique autre que celui du for, ce qui confirmerait sa théorie que la lex mercatoria constitue un ordre juridique autonome et indépendant384. Cette construction doctrinale serait d’ailleurs supportée par quelques arrêts de la jurisprudence, parmi lesquels il faut rappeler une décision de la Cour de cassation italienne de 1982385.

  • 386 M. J. BONELL, op. cit., p. 167.
  • 387 M. J. BONELL, op. cit., p. 191.
  • 388 M. J. BONELL, op. cit., p. 196.

25L’autonomie de ces règles a autrement été fondée sur la théorie du « contrat sans loi », pour laquelle les parties créeraient leur propre discipline pour les rapports internationaux sur la base de la seule « autonomie contractuelle »386. Cette théorie s’appuyait sur le fait que le critère de rattachement de la loi applicable au contrat est normalement celui de la volonté des parties. Mais cela, ainsi que le dit M. Bonell, est dépourvu de fondement puisque aujourd’hui nul n’est censé créer sa loi sans aucun contrôle de la part d’un ordre juridique donné, qui établit l’espace laissé à l’autonomie des parties dans la réglementation de leurs rapports387. De plus, personne ne pourrait créer, pour autant qu’elle s’efforce de donner une discipline complète, un règlement contractuel prévoyant la solution pour toute question qui puisse surgir ensuite388, les parties pouvant, en outre, ne plus être d’accord lors d’un litige, l’identification de leur volonté commune devenant terrain de dispute.

  • 389 M. J. BONELL, op. cit., p. 186.
  • 390 M. J. BONELL, op. cit., p. 187.
  • 391 Cf. M. J. BONELL, op. cit., pp. 260 et 261: ‘77 diritto transnazionale, corne qualsiasi altro diri (...)
  • 392 M. J. BONELL, op. cit., p. 249.

26Contre ces théories autonomistes, qui refusent tout contact avec les ordres juridiques étatiques, M. Bonell répond que cette « autonomie totale » n’est pas possible aujourd’hui dès lors que les États contrôlent les rapports de droit privé relevant du domaine étatique, mais tendent également à étaler ce contrôle, par les traités interétatiques, aussi sur les rapports qui soient atteint par des éléments d’internationalité389. Le droit étatique serait le seul qui puisse enfin conduire à l’exécution forcée par le « bras séculaire », avec lequel il faudrait, en tout cas, faire les comptes pour voir imposée sa raison en cas de refus, nonobstant les sanctions « professionnelles », d’exécuter l’arrêt de l’arbitre390. Il est ainsi que M. Bonell a proposé une théorie qui ramène la lex mercatoria à un ordre juridique distinct mais non-autonome par rapport aux systèmes de droit nationaux. Il s’agit donc d’une « théorie non-autonomiste », qui reconnaît cependant l’existence originaire d’un ordre juridique autre que ceux étatiques. Cette configuration serait possible sur la base du refus de la conception jus-naturaliste de l’ordre juridique en tant que système complet et auto-suffisant, pour lui reconnaître le caractère d’« ordre juridique ouvert », composé par des « principes généraux transnationaux » et par une série d’autres principes dont le passage au rang de normes de droit dépendrait de leur adaptation et application par les juges aux cas concrets391. Ici s’insère la conception de l’œuvre « créatrice » de la jurisprudence, qui est d’ailleurs reconnue soit par la plupart de la doctrine par rapport à la lex mercatoria (Osman. Loquin, Mayer etc.) soit par la doctrine moderne de droit comparé (Schlesinger, Sacco etc.). La contestation fondée sur l’impossibilité d’envisager des règles et des principes transnationaux généraux, à cause des différences fondamentales, au niveau de « culture juridique » aussi, entre par exemple les systèmes de civil law et ceux de common law, est refusée par M. Bonell392 sur la base des acquisitions de la doctrine comparatiste récente et, notamment, des travaux de Schlesinger, qui a mis en évidence qu’il y a souvent des différences plutôt formelles que substantielles parmi les ordres juridiques étatiques, le droit devant être considéré au niveau de tous les « formants » qui le composent.

  • 393 Cf. K. P. BERGER. The creeping codification of the lex mercatoria, La Haye-Londres-Boston, 1999, p (...)

27Les considérations de théorie générale de M. Bonell sont largement partagées aussi par K. P. Berger393, qui mène les essais modernes d’unification du droit du commerce international par une nouvelle méthode doctrinale, ladite creeping codification de la lex mercatoria, développée au sein du Center for Transnational Law de Munich.

28À ce point, éclairci le terrain doctrinal et de la méthode, il reste à voir quelle est l’efficacité juridique qui doit être reconnue aux règles de la lex mercatoria.

  • 394 Par exemple l’article 1341 al. 2. du code civil italien commande la validité des clauses défavorab (...)
  • 395 CJCE, 16 MARS 1999, Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA c. Hugo Trumpy SpA. D.M.F. (...)

29Lorsqu’elles sont appliquées sur la base du renvoi par la volonté des parties, le problème ne se pose pas, puisque leur efficacité se justifie sur la base de l’autonomie contractuelle. A la limite, certaines conditions particulières posées par la loi étatique, comme celles qui demandent la « forme écrite »394, laisseront la place à celles qui sont commandées par la pratique du commerce international. C’est ainsi que la condition de l’acceptation par écrit d’une clause de prorogation de la juridiction apposée au connaissement maritime a été écartée par la CJCE395, puisque la forme établie par les usages du commerce international, dont à l’article 17 de la Convention de Bruxelles de 1968, devenu article 23 du Règlement CE 44/2001, était respectée.

  • 396 R. GOODE, op. cit., p. 7 et 8.
  • 397 GOODE, op. cit., p. 7.

30En ce qui concerne les règles du commerce international qui n’ont pas été insérées ni prévues au sein du contrat, elles s’appliquent quand même sur la base soit de l’adage « nul n’est censé ignorer la loi », soit en tant que « coutumes » caractérisées par l’usus et l’opinio iuris. Telle serait en fait la justification de la « juridicité » selon M. Goode, qui renvoie à ce sujet aux deux théories396, l’une fondée sur le principe de « raisonnable prévisibilité », pour lequel le parties ne seraient pas censées ignorer les usages typiques de la branche de leur commerce, l’autre les ramenant à la notion de « coutume », avec les conditions de l’usus et de l’opinio iuris. La mutation de certains « usages commerciaux » en « vraies coutumes » serait en fait un phénomène pas du tout rare, compte tenu du fait que la notion de « coutume » a été récemment assouplie de façon telle que les deux espèces de règles tendent à s’approcher dans la doctrine la plus moderne397.

  • 398 F. OSMAN, op. cit., p. 427.
  • 399 F. OSMAN, op. cit., p. 429.
  • 400 Cass. it., 8 fév. 1982, Ditta Fratelli Damiano s.n.c. c. Ditta August Topfer, Riv. dir. int. priv. (...)
  • 401 V. R. GOODE, op. cit., p. 29.
  • 402 F. OSMAN, op. cit., p. 448.

31Selon M. Osman, éminent représentant des tenants de la lex mercatoria, « la seule volonté des parties est loin de fonder la force obligatoire desdits usages (...) bien plus, la connaissance de la consistance des usages applicables à la relation juridique liant des parties contractantes, repose sur une présomption irréfragable qu’on ne peut manquer de relier à l’adage selon lequel nul n’est censé ignorer la loi »398. C’est sur la base de ces considérations que cet auteur peut conclure, à la suite d’une longue analyse de l’attitude des arbitres du commerce international, des théories en doctrine et de l’attitude du législateur international lors de la rédaction de l’article 9 de la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale, que « les usages anationaux revêtent un caractère juridique. Ils se distinguent done nettement des pratiques d’affaires qui, au terme des fluctuations terminologiques, sont qualifiées indifféremment d’usages-conventionnels ou de pratiques »399. Cette conclusion serait supportée aussi par des arrêts de la jurisprudence étatique, dont un arrêt de la Cour de cassation italienne du 8 février 1982400, un arrêt de la Cour d’appel d’Angleterre du 23 mars 1987401 et un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 13 juillet 1989, tous reconnaissant la nature de règles de droit aux usages du commerce international402.

32Mais, plus généralement, selon la thèse qu’on vient de mettre en évidence au niveau doctrinal, qui envisage le droit transnational comme un « ordre juridique ouvert », et la méthode qu’on vient de proposer, qui est une « méthode matérielle », le droit du commerce international pourrait être appliqué par les juges étatiques en tant que « droit matériel », concernant spécifiquement les rapports qui en font l’objet et dont l’application devrait donc être assurée sur la base du principe de spécificité. Il n’en reste pas moins que, vu les distinctions qui existent en doctrine sur la méthode d’application de ces règles, l’affirmation de la méthode matérielle nécessite encore les efforts de la doctrine.

§ 2. La lex mercatoria et l’unification du droit

  • 403 Cf. M. J. BONELL, op. cit., p. 244.
    Pour l’application directe des traités en doctrine v. A. MALINT (...)
  • 404 Cf. M. J. BONELL, op. cit., p. 233 et s.

33Les difficultés apportées par la « localisation » du contrat international au sein d’un ordre juridique étatique donné ont été à la base de la démarche vers la reconnaissance de l’applicabilité directe desdites « règles matérielles », dans laquelle on peut faire rentrer aussi la conquête de l’application directe des conventions de droit international sans passer par les règles de conflit du for saisi403. Cette démarche a été parfois suivie en France, à partir des années cinquante, soit par la jurisprudence soit par la doctrine, mais, plus généralement, elle a été suivie par les arbitres du commerce international404.

  • 405 Cf. M. J. BONELL, op. cit., p. 237.
  • 406 Cf. M. J. BONELL, op. cit., p. 238.

34La méthode de l’application directe des règles matérielles est donc fort souhaitable et devrait être poursuivie aussi par le juge étatique qui se confronte avec toute question inhérente aux rapports du commerce international405. Il s’agit du choix de la loi qui mieux s’adapte à la question concernée (better-rule approach) ou qui a été adoptée par la plupart des États ou qui soit insérée dans des conventions internationales, des lois uniformes etc. (model effect)406.

  • 407 Cf. M. J. BONELL, op. cit., p. 239.

35L’application de ces « principes du droit transnational » devrait donc s’imposer non seulement sur les normes dispositives étatiques, mais aussi sur celles impératives407.

  • 408 Cf. M. J. BONELL, op. cit., p. 246.

36D’ailleurs dans le domaine du commerce international, il y a eu un processus pour l’unification du droit, qui a conduit à l’adoption de beaucoup de conventions internationales, la plupart desquelles en matière maritime. Cette démarche est la preuve qu’il faut trouver une réglementation autre que celle étatique pour les rapports qui relèvent des domaines concernés, cette réglementation devant être de type « matériel », c’est-à-dire directement applicable. Cette tendance justifierait ainsi la méthode matérielle, plus en général, pour tous les principes du droit transnational dont les conventions seraient fortement représentatives, compte tenu de la « méthode comparatiste » utilisée pour leur adoption, grâce à laquelle elles posent la solution la plus adéquate aux exigences des commerçants intéressés. C’est ainsi que les principes exprimés par ces conventions auraient une importance qui dépasserait le seul nombre des États contractants, en tant qu’exprimant certains « principes généraux du droit transnational » que non seulement les arbitres, mais les juges étatiques aussi seraient censés appliquer408.

37Comme on l’a expliqué précédemment, cette méthode d’application du droit doit quand même être supportée par une construction doctrinale qui puisse justifier cette application concrète des normes de la lex mercatoria en tant que règles matérielles. En fondant le système sur la doctrine qui reconnaît le doit transnational en tant que « ordre juridique ouvert » et en affirmant que cet ordre juridique est composé tout d’abord par une série de principes généraux anationaux dont la reconnaissance s’impose non seulement à l’arbitre, mais aussi au juge étatique, on envisage la méthode de l’application directe de ces principes internationaux en tant que règles matérielles concernant spécifiquement les rapports de droit donnés dans le domaine spécifique du commerce international.

38Le fait de l’existence de tels principes transnationaux communs aux États serait d’ailleurs confirmé par les conventions internationales pour l’unification du droit. Par les démarches unificatrices, au sein des travaux préparatoires il y a eu en fait non seulement la comparaison juridique entre les différents systèmes en présence, mais aussi l’évaluation des principes communs qui pouvaient être tirés des différents systèmes de droit ou créés sur la base du meilleur compromis entre ceux-ci et entre les parties intéressées aussi. C’est ainsi que ces démarches n’ont pas conduit seulement à des simples accords entre les États contractants, puisque leur discipline peut être prise en considération par les juges en tant qu’instrument de preuve de l’existence de certains principes généraux, dont la portée exacte doit cependant être établie par la jurisprudence cas par cas, sur la base des indications de la doctrine.

  • 409 Cf. K. P. BERGER, op. cit., pp. 44 et 46 “The lex mercatoria doctrine is closely connected to the (...)

39La lex mercatoria serait donc composée tout d’abord, du coté structurel, de principes communs aux ordres juridiques nationaux, lesdits « principes transnationaux », sur lesquels poserait un véritable ordre juridique anational, dans le sens d’un système de droit « ouvert », dont les règles concrètes seraient créées, cas par cas, par la jurisprudence, menée par l’œuvre sage de la doctrine dans l’interprétation des principes. Il est ainsi explique le rapport étroit entre la doctrine de la lex mercatoria et la question de l’unification du droit, les deux étant liées par la recherche des principes communs et unificateurs menée selon la méthode de la « comparaison fonctionnelle », fondée sur la constatation de la réalité des commerces internationaux409.

SECTION 2. L’UNIFICATION DU DROIT MARITIME PAR LA LEX MARITIMA

  • 410 V., supra. Partie I, Titre 1, Chapitre 1, Section I, § 1.
  • 411 G. RIPERT, op. cit., p. 1.

40Ayant souligné410, sur la base de l’enseignement du Doyen Ripert, que le vrai caractère du droit maritime consiste dans son objet, qui est constitué par « tous les rapports juridiques dont la mer est le théâtre ou le commerce maritime l’objet »411, il faut ici encore insister sur l’importance du commerce maritime par rapport au droit le concernant et le droit maritime dans son ensemble.

41Le commerce maritime est désormais reconnu par une éminente doctrine non seulement comme l’objet du droit maritime, mais aussi comme le « cœur vivant » de celui-ci puisqu’il a donné naissance à un corpus de règles matérielles (§ 2).

42Il faut aussi tenir compte de cela dans l’unification du droit maritime, puisque le droit maritime se révèle être un terrain privilégié pour le développement du phénomène de l’« unification commerciale » des règles le concernant (§ 1).

§ 1. La lex maritima

43Ainsi qu’on vient de le mettre en évidence, l’aspiration du commerce international pour l’uniformité de la discipline juridique le concernant a conduit à une sorte d’auto-réglementation, par les commerçants eux-mêmes, des règles applicables en la matière et ayant acquis le statut juridique controversé de lex mercatoria.

44Cette situation doit être affirmée avec plus de vigueur pour ce qui est du commerce maritime.

  • 412 V., supra, Partie I, Titre I, Chapitre III, Section II.

45Il ne faut pas oublier que les recueils d’usages qui constituaient l’ancienne lex mercatoria, existante à côté du droit commun pendant le Moyen-Age, étaient des Recueils d’usages de droit maritime. Comme nous l’avons précisé412, au Moyen-Age, les recueils des coutumes et des usages comme les Ordinamenta des doges et le Capitulare navium de Venise ou les Brève curiae maris de Pise, ou les recueils et les Statuts de Gênes, de Arles, de Marseille, de Hambourg, de Brème, les Rôles d’Oléran et les Règles de Wisby et enfin le Consulat de la mer du xvème siècle constituaient la source majeure du droit du commerce international de l’époque. L’Ordonnance de la Marine de 1681 était elle aussi largement issue des usages affirmés dans le commerce maritime à l’époque.

  • 413 V., infra. Partie I, Titre I, Chapitre III, Section III.
  • 414 “No doubt the usages of merchants, accepted by mercantile community as binding and applied by the (...)

46On a aussi mis en évidence413 que l’ancienne lex mercatoria n’avait jamais constitué, en réalité, un corpus organisé et universellement appliqué par la société des marchands, portant une vraie unité du droit dans le domaine du commerce international. Cette conception, en fait, était issue d’une vision décidément « romantique » de la doctrine qui l’avançait et qui ne correspondait pas à la réalité des choses. On pouvait, à ce sujet, parler plutôt d’un corpus d’usages plus consolidé et cohérent existant en droit maritime et constituant, alors, la lex maritima414.

47On a avoué, enfin, qu’il ne fallait cependant pas exagérer dans la conception d’un maritime law merchant complètement unifié, puisqu’il s’agissait tout de même d’une agrégation de coutumes et usages, recueillis dans des compilations différentes.

  • 415 V., en ce sens, A. Von ZIEGLER, op. cit., p. 233.

48Il n’en reste pas moins que certaines entre elles se sont enfin affirmées sur les autres, comme le Consulatu maris dans le xvème siècle, et ont donné naissance à des pratiques et des usages ayant une application plus universelle, fondant une sorte d’« unification commerciale ». Cette unification devait être appréciée surtout sous l’aspect de certains principes généraux, qui ont ensuite été insérés dans des codifications législatives, comme l’Ordonnance de la Marine de Colbert, et par là ont survécu jusqu’à nos jours, insérés dans les textes des codifications internationales pour la « réunification du droit maritime »415.

49Enfin, on peut dire que le droit maritime demeure un terrain historiquement privilégié pour le développement du droit spontané des marchands et des marins, dont on a eu les exemples les plus remarquables dans l’ensemble des sources constituant l’ancienne lex maritima.

§ 2. Le droit maritime en tant que terrain privilégié pour l’« unification commerciale » des règles le concernant

50Cette attitude du droit maritime à se développer en droit spontané n’a pas beaucoup changé de nos jours, et cela peut être spécialement apprécié au regard de l’unification du droit maritime.

  • 416 Cf. L. BERWICK, Importance of unification of maritime law from the point of view of commerce, Dir. (...)

51Comme on l’a dit pour la lex mercatoria en général, le droit spontané des marchandes est fortement lié aux instances d’unification du droit. 11 s’agit de donner une discipline unique pour les opérateurs intéressés dans certaines branches ou secteurs du commerce et ne touchant pas aux difficultés liées à la « localisation » du contrat dans le ressort d’un ordre juridique étatique par les règles de conflit du for. Il s’agit aussi de créer une discipline matérielle spécifique pour régir des rapports que le droit étatique aurait du mal à régler par l’application de ses propres sources, celles-ci n’étant pas créées par des organismes spécialisés et étant très souvent trop génériques par rapport aux branches et aux secteurs du commerce visés. En droit maritime, plus que dans tout autre domaine, les frontières nationales n’existent pas, les armateurs et les chargeurs voulant savoir quels sont leurs droits et leurs obligations en tout lieu où le navire se trouve416.

52C’est ainsi que le commerce maritime lui-même a été et est toujours aujourd’hui à l’origine de beaucoup de démarches pour l’unification du droit maritime, ce qui fait que l’on peut encore parler de lex maritima à ce sujet. L’unification commerciale du droit maritime par les opérateurs professionnels intéressés est une réalité avec laquelle il faut tenir compte dans toute discussion sérieuse sur l’unification du droit maritime.

  • 417 V., supra, Section I.
  • 418 V., sur ce point, M. J. BONELL. op. cit., p. 268 et 269 et F. OSMAN, op. cit., p. 298.

53Dans la suite, on va donc énumérer quelques exemples de cette « production normative » issue du commerce maritime de façon spontanée et dont les résultats font souvent l’objet de codifications en règles conventionnelles par les associations les plus représentatives des intérêts en cause, ou par des organisations neutres. Cette publication ne change pas la nature des sources ainsi établies, qui demeurent des « usages maritimes », avec la valeur et l’efficacité juridique qu’on a mis en évidence auparavant417. Toutefois cette publication peut également être un indice de leur transformation en vraies « coutumes »418.

SECTION 3. L’ÉTAT DE L’UNIFICATION COMMERCIALE ACQUISE EN DROIT MARITIME

54Les opérateurs du commerce maritime règlent eux-mêmes une grande partie de leur activité par des comportements ayant désormais acquis le caractère d’« usages maritimes ».

55La lex maritima qui en découle aspire par définition à l’unité. 11 n’en reste pas moins que ces usages peuvent avoir caractère régional et contraster avec d’autres usages. Il faut donc qu’à ce sujet aussi on envisage la question de la promotion de l’unification du droit maritime, par l’affirmation d’usages ayant vocation universelle.

56Certaines démarches ont été accomplies pour mettre en place des recueils d’usages qui puissent être universellement acceptés.

57Cela a été fait sur la base de travaux menés par organisations neutres, cherchant à composer les intérêts divergents en cause et parvenant à un compromis entre les parties intéressées.

  • 419 G. RIPERT, Les procédés de l’unification internationale du droit maritime, Riv. del. dir. della na (...)

58Il a été observé par le Doyen Ripert que « l’unification du droit par entente entre les parties est possible en matière maritime parce que les intéressés sont relativement peu nombreux, qu’ils sont groupés dans des syndicats et associations et qu’ils observent une certaine discipline ». De plus, l’auteur poursuit en précisant que ces règles sont simplement appliquées par renvoi grâce à des clauses de style apposées aux connaissements ou aux contrats, « établies sur la pratique et conformes aux usages maritimes »419

59Les travaux pour l’adoption de règles internationales portant unification du droit maritime par cette méthode ont été menés par des associations de droit international, comme la National Association for the promotion of social science, l’Association for the reform and the codification of he law of nations, ensuite devenue International Law Association, mais aussi par le Comité Maritime International (§ 1).

60Il n’en reste pas moins que les règles dérivant desdites démarches unificatrices sont également laissées à l’application volontaire des parties contractantes, ce qui peut constituer leur plus grande limite (§ 2).

§ 1. L’état de l’unification acquise

  • 420 Cf. G. RIPERT, Les procédés de l’unification internationale du droit maritime, Riv. del. dir. dell (...)

61Cette méthode de l’adoption de Règles internationales portant unification du droit maritime par insertion volontaire des parties dans leurs contrats a été la première utilisée dans le processus d’unification420.

62Au début, cela a été l’œuvre d’organisations internationales non-interétatiques, comme la National Association for the promotion of social science, l’Association for the reform and the codification of the law of nations, devenue International Law Association et, surtout, le Comité Maritime International. Bien que le processus pour l’unification ait été mené presque exelusivement par le CMI, la première étape vers l’unification avait déjà été faite par l’œuvre des deux autres organisations.

63Concernant les différentes règles aujourd’hui unifiées il faut distinguer, dans une optique pédagogique, les Règles d’York et d’Anvers (A), les règles propres aux connaissements électroniques (B), les règles élaborées par des organisations comme le CMI, la CCI, la CNUDCI et la CNUCED (C) et enfin les autres règles auxquelles il est fait renvoi par l’œuvre de certaines clauses typiques du commerce maritime (D).

A. Règles d’York et d’Anvers

  • 421 V., sur l’origine et l’histoire de ces règles, F. BRELINGERI, Verso l’unificazione ciel diritto de (...)

64Ces Règles, constituent l’exemple le plus emblématique d’« unification commerciale » du droit maritime421.

65Tout d’abord, l’intention des auteurs de leur unification a été celle de créer une sorte de loi type dont le texte aurait été inséré dans les lois internes des différents pays intéressés.

66L’Association nationale pour la promotion des sciences sociales, fondée à Londres en 1857, exposa, par une circulaire du 3 mars 1860, les graves inconvénients dérivant des différences de législations et coutumes en matières d’avaries communes. Pour se confronter à la pratique et mettre en avant les divergences des différents intérêts en cause, elle donna rendez-vous aux Chambres de commerce et aux Associations d’armateurs et d’assureurs du Royaume-Uni et de beaucoup d’autres pays maritimes à une Conférence, qui se tint à Glasgow le 24 septembre 1860. A la Conférence, tout d’abord, un Comité (General Average Departement) fut élu pour signaler, après une investigation menée sur la base d’un questionnaire, les questions où les différences étaient plus marquées. La Conférence, cinq jours après son ouverture, approuva onze règles constituant le premier essai d’unification du droit maritime.

67En ce qui concerne la méthode de l’unification, la Conférence exprima le vœu qu’un projet de loi fût présenté aux Parlements nationaux des pays concernés par l’application de ces règles, pour que le règlement uniforme adopté puisse être converti en loi.

68Les Règles ne furent cependant pas acceptées lors d’une Conférence successive, tenue à Londres en 1862, où un projet de loi fut présente. Il devait constituer l’application législative britannique unifiant ces règles de droit maritime et servir de modèle aux autres législations. Ce projet, bien qu’inspiré des Règles adoptées, était beaucoup plus détaillé et prévoyait des cas typiques de la pratique et de la coutume anglaise.

69En réalité, il y avait deux théories de fond, l’une, prévalant au Royaume-Uni, dite du phisical safety, l’autre, typique des pays du continent, dite common benefit. Pour la première théorie par exemple ne devaient entrer en avarie commune que les dépenses faites pour le sauvetage physique du navire et de la cargaison, tandis que pour la seconde théorie devaient également être comprises les dépenses subies pour permettre, à la suite d’un accident, que l’expédition maritime puisse terminer le voyage.

  • 422There never was a Golden Age with such an international General Average system limited to measure (...)

70La théorie du common benefit qui avait déjà prévalu à Glasgow, l’emporta sous une formule quelque peu atténuée, limitant les actes d’avarie à ceux nécessaires pour assurer le final success de l’expédition maritime. Mais, en réalité, il a été récemment mis en évidence que la théorie du phisical safety n’avait jamais trouvé application concrète au Royaume-Uni par les décisions des juges422, qui ont en droit anglosaxon une place plus importante qu’en droit romano-germanique.

71Un nouveau projet fut présenté à la Conférence de York de septembre 1864 et la question fut une fois de plus abordée à la Conférence de Sheffield de 1865. Mais les Règles de York n’eurent aucune application concrète.

72La démarche vers l’unification des règles concernant les avaries communes fut enfin reprise lors de la Conférence de Anvers de 1877 par l’Association for the reform and the codification of the law of nations, fondée en 1873. Les règles qui s’en suivirent furent appelées les Règles d’York et Anvers et furent adoptées par une large partie des armateurs et des assureurs anglais, sauf les Lloyd’s. Puis ces règles furent révisées lors de la Conférence de Liverpool de 1890.

73En 1905, l’Association for the reform and the codification of the law of nations devenue Intenational law association proposa une nouvelle version des Règles. Elle fut approuvée à la Conférence de Stockholm de 1924. Depuis lors, la démarche fut poursuivie par le CMI, qui en est aujourd’hui le dépositaire. La dernière version de ces règles, aujourd’hui en vigueur, date de 1994, mais est toujours l’objet d’études et de propositions d’amendements.

74Les Règles de York et Anvers se sont enfin affirmées en tant que règles conventionnelles dont l’efficacité est laissée à la volonté des parties.

75Le fait de leur adoption par des organisations neutres, comme la ADI ou le CMI, sur la base d’un compromis entre les différents points de vue des intéressés, a joué un rôle fondamental dans le succès de l’« unification commerciale » des règles d’avaries. 11 est clair qu’une telle unification ne peut être achevée que si les règles correspondent en fait aux besoins du commerce, dans le sens qu’elles représentent des « usages affirmés » ou qu’elles représentent le meilleur compromis trouvé parmi les intérêts en cause. Dans ce dernier cas, les règles seront adoptées comme meilleure solution possible et leur adoption diffusée donnera lieu à la naissance d’un « usage » correspondant.

  • 423 F. BERLINGIERI, Verso l’unificazione del diritto ciel mare, précit., p. 382. La remarque est faite (...)

76Au début de leur application, ces règles ne furent pas bien acceptées par les armateurs italiens et français, auxquels la loi nationale réservait un traitement plus favorable, mais les oppositions furent largement surmontées par la diffusion de l’emploi de cette réglementation dans la pratique et donc par les avantages de l’unification de la discipline, reposant sur la base d’un usage de commerce universellement affirmé423.

  • 424 V., en général. Report of the CMI working Group, Conférence de Singapour, 2001, Source CMI. http:/ (...)
  • 425In a letter dated 26th March 1999 Mr Stefan Peller, General Secretary of the International Union (...)
  • 426The IUMI submission was accompanied by a lot of statistical tables which showed that General Aver (...)
  • 427 V., infra. Partie II, Titre II, Chapitre I, Section III, § 1, B.

77Aujourd’hui la discipline fait l’objet d’un débat pour une nouvelle révision des Règles424. Ce sont en particulier les assureurs, par leur association IUMI (International Union of Marine Insurance), qui voudraient revenir à un système fondé sur la théorie du phisical safety425. Ils affirment en fait que la plupart des avaries dérive de la vétusté des navires, ce qui revient à faire payer, par contribution en avarie communes, aux intérêts cargaison des dommages dont la charge devrait être supportée par les armateurs426. Mais les armateurs étant également assurés, le conflit se pose, comme dans la discipline du transport427, entre l’assurance sur facultés et l’assurance corps, les deux marchés étant différents et laissés respectivement aux compagnies d’assurance communes et au système des P&I Clubs.

B. Règles pour les connaissements électroniques

  • 428 Cf. A. PHILIP, The work of the CMI far the unification of maritime law. Dir. mar., 1999, p. 180.

78Le CM1, nonobstant son travail pour l’unification du droit maritime par la méthode des conventions internationales, a toujours continué à poursuivre son objectif par la mise en place de Règles conventionnelles, en coopération avec d’autres organisations privées428.

79C’est ainsi qu’au moins cinq instruments ont été créés, dont l’application est remise à la volonté des parties, sans qu’aucune intervention gouvernementale ne soit prévue pour leur efficacité.

  • 429 Cf. M. RIMABOSCHI, L’era del commercio elettronico nel proposito riformatore del CMI e dell’UNCITR (...)

80Il s’agit tout d’abord des Règles pour les connaissements électroniques429, dont le thème avait été abordé par le CM1, pour la première fois, à la Conférence de Rio de Janeiro de 1977. Depuis 1977, la question n’avait plus été considérée, jusqu’à l’affaire du vol d’une cargaison entière d’un pétrolier, survenu à Dakar. Après cet épisode, le CMI avait averti du besoin d’envisager des moyens alternatifs à la circulation des titres représentatifs de la marchandise, comme le connaissement, titres qui pouvaient être falsifiés. C’est ainsi qu’en 1989 une première version des Règles a été rédigée. Elle a ensuite été amendée en 1990.

  • 430 V., pour approfondissement, M. RIMABOSCHI, L’era del commercio elettronico nel proposito riformato (...)
  • 431 G. A. QUERCI, Vendita marittima e credito documentario, Trieste, 1999, p. 191 et s E. O. QUERCI, L (...)

81Cependant, ces Règles n’ont jamais connu d’application universelle et la substitution du connaissement électronique au connaissement traditionnel demeure loin de la réalité des commerces maritimes, sauf quelques applications comme celle du système Bolero, dont l’emploi demeure cependant marginal par rapport à la totalité des échanges430. Le titre représentatif constitué par le connaissement est en fait à la base des transactions économiques les plus complexes, assistées par le crédit documentaire431, selon une pratique bien affirmée et un usage universellement connu qu’il est fort difficile de substituer.

  • 432 V., supra. Partie I. Titre I, Chapitre III, Section III, § 3.

82Cela dit par rapport à l’état actuel des choses, il n’en reste pas moins que l’avenir verra probablement la substitution des titres représentatifs et du connaissement aussi par des données informatiques, selon un modèle uniformément accepté. La CNUDCI travaille d’ailleurs dans cette direction, avec un projet de convention sur le transport de marchandises tenant compte des lois types sur le commerce international et sur la signature électronique. La CCI, de son côte, a prédisposé des guidelines sur tout le sujet du commerce électronique (GUIDEC), pour en favoriser la compréhension par les commerçants et l’évolution de la pratique marchande selon des standards communs432.

83L’avenir nous dira quels seront les standards et les usages qui s’affirmeront dans la pratique marchande. Pour l’heure, il faut seulement remarquer qu’il n’y a pas eu d’« unification commerciale », par rapport à ce sujet, par l’emploi de ces Règles conventionnelles.

C. Autres règles conventionnelles élaborées par le CMI, la CCI, la CNUDCI et la CNUCED

84D’autres Règles conventionnelles ont été posées par le CMI particulièrement en matière de règlement des dommages par collision de navires, en matière de Sea Waybills et de Sociétés de classifications. Aucune de ces compilations, cependant, n’a eu le même succès que les Règles de York et Anvers.

  • 433 V., pour l’importance de ces sources et une reconnaissance de la vraie nature juridique du connais (...)

85Parmi les instruments les plus connus et qui ont mieux réussi dans 1’« unification commerciale », on peut par contre citer les INCOTERMS et les NUU sur les crédits documentaires, adoptés par la CCI. Ces Règles sont à la base de la discipline concernant la vente maritime et l’emploi du connaissement dans le commerce international. C’est ainsi que ces sources demeurent d’un intérêt souverain en matière de droit maritime433, dont elles constituent sans doute un instrument d’« unification marchande » certain. La CCI, enfin, a mis en place différents instruments pour favoriser l’« unification commerciale », parmi lesquels on a déjà rappelé le GUIDEC et les Règles pour l’arbitrage international.

  • 434The UNCTAD/ICC Rules share significant characteristics with the 1980 MT Convention in that both o (...)

86En ce qui concerne la CNUDCI, elle a. elle aussi, adopté des Règles sur l’arbitrage international aussi, tandis que la CNUCED a adopté, en coopération avec la CCI, des Règles conventionnelles concernant le transport multimodal, qui ont eu un certain succès dans la pratique, ayant été insérées dans les formulaires BIMCO Multidoc ‘95 et FIATA FBL ‘92434.

D. Renvoi typique par contrats et formulaires à des règles conventionnelles

87Hormis les compilations précitées, les usages se manifestent aussi par des « comportements contractuels ». En réalité, la vraie nature de cela n’est que d’usages, qui demeurent des « faits juridiques ». Les compilations qui en sont faites ne peuvent avoir qu’une valeur indicative et leur efficacité dérive de leur emploi concret. C’est ainsi qu’en droit maritime on a une forte diffusion d’usages, donnés tout d’abord par la pratique des contrats standard établis par formulaires.

88Les associations conférencières établissent, par exemple, les formulaires des contrats d’affrètement ou des connaissements, qui peuvent avoir la valeur d’usages reconnus dans des branches de commerce spécifiques, après accord entre les armateurs et les chargeurs par leurs associations respectives.

  • 435 Voir par exemple celle proposée par la BIMCO dans ses formulaires:
    “It is hereby expressly agreed t (...)
  • 436 V., par exemple, la clause apposée à un connaissement maritime dans une affaire jugée par un tribu (...)

89Mais les formulaires maritimes comportent aussi souvent, des clauses standard, comme la Paramount Clause ou la Himalaya Clause. Cette dernière435 était très diffusée surtout sous l’empire des Règles de La Haye, compte tenu du fait que dans certains pays il était possible d’assigner le transporteur ou ses préposés par action délictuelle en évitant la limitation légale de la dette de celui-ci. Par cette clause, le bénéfice de la limitation est élargi à un nombre d’autres sujets, dont notamment les préposés, mais aussi les co-contractants indépendants436. Avec le Protocole de Visby, il a été prévu que le transporteur puisse bénéficier de la limitation quelle que soit la nature de l’action qui est intentée contre lui et cette disposition est élargie à ses préposés. Le défaut de la discipline légale a donc été tout d’abord corrigé par la pratique marchande et par le développement d’un usage qui a ensuite été cristallisé en discipline légale par le Protocole de Visby.

  • 437 F. BERLINGIERI, note à l’arrêt du 20 décembre 1995 de la Cour de cassation, sect. I, Dir. mar.. 19 (...)
  • 438 Cf. F. BERLINGIERI, obs. à l’arrêt du 20 décembre 1995, in Chronique de droit maritime italien, DM (...)

90La Paramount Clause a constitué l’un des plus puissants instruments d’unification du droit des transports maritimes, grâce à sa large diffusion dans les connaissements, c’est-à-dire par la seule pratique commerciale. Il s’agit d’une clause par laquelle les parties soumettent leur rapport aux Règles de La Haye et selon l’usage le plus répandu, aux Règles de La Haye telles qu’amendées par le Protocole de Visby. En réalité, il a bien été mis en évidence en doctrine437, qu’on ne peut pas parler d’un seul type de clause Paramount, puisque dans la pratique on en dénombre différentes qui renvoient aux Règles de La Haye, aux Règles de La Haye- Visby, mais aussi à des législations nationales comme le US COGSA ou le UK COGSA. Cela n’empêche pas d’affirmer, à l’instar de Lord Denning dans l’affaire Nea Agrex S.A. v. Ballic Shipping C° Ltd - The Agios Lazaros, que : « dans le monde maritime international l’expression Paramount clause implique une signification univoque, c’est-à-dire celle d’une clause au moyen de laquelle est incorporée dans le connaissement ou dans la charte-partie, totalement ou partiellement, la normative uniforme en termes de responsabilité du transporteur celle contenue dans les Règles de La Haye et de Visby, ou encore dans une loi nationale les mettant en vigueur »438.

  • 439 V., sur l’incidence de la clause Paramount sur le droit applicable, le rapport du conseiller REMER (...)

91En outre, depuis l’entrée en vigueur du Protocole de Visby de 1968, la clause Paramount a été introduite comme condition d’application des Règles de La Haye-Visby elles-mêmes, lesquelles s’appliquent en tant que convention internationale du seul fait de leur prévision au connaissement439.

  • 440 P. BONASSIES, Le droit positif français en 1994, DMF, 1995, p. 179.
  • 441 P. BONASSIES, loc. cit., Cass, com., 18 janv. 1994, DMF, 1994, p. 55.
  • 442 Ibid, p. 180.
  • 443 V., infra. Partie I, Titre II, Chapitre II.

92Il faut encore remarque que par certaines formules de clauses Paramount, les parties peuvent s’accorder pour appliquer lesdites règles même en dehors du champ d’application prévu par celles-ci. Il faut alors observer l’attitude de la jurisprudence par rapport à cet élargissement du champ d’application des règles par voie contractuelle. Les tribunaux français ont, pour leur part, une attitude négative à cet égard. Après analyse, M. Bonassies en conclut que « il semble bien que les juridictions françaises, ou en tout cas certaines d’entre elles et notamment la Cour d’appel d’Aix-en-Provence, ne soient guère favorables à une application extensive de la Paramount clause »440. L’auteur cite, en particulier, un arrêt du 18 janvier 1994, par lequel « la Cour de cassation approuve la Cour d’appel d’Aix-en-Provcnce d’avoir refusé d’étendre à une cargaison mise en pontée les effets d’une Paramount clause, soumettant un transport de Bizerte à Marseille à la Convention de 1924, au motif que pareille clause ne peut avoir pour effet de soumettre à la Convention internationale un transport effectué en pontée, alors que l’article I (c)(de ce texte) exclut la cargaison qui par le contrat de transport est déclarée comme mise sur le pont, et, en fait, est ainsi transportée »441. Comme le remarque M. Bonassies, cela est bien contraire à l’esprit d’unification du droit maritime, puisque « un législateur, même international, est toujours heureux que les contractants adhèrent volontairement au régime établi par lui, et l’on ne peut que souhaiter voir le juge favoriser semblable adhésion, laquelle va dans le sens de l’unification internationale du droit maritime »442. Mais ce phénomène doit aussi être apprécié par rapport à l’unification jurisprudcnticlle du droit maritime, puisque par leurs arrêts les juges tendent à valider l’élargissement contractuel du champ d’application des disciplines uniforme et promouvoir ainsi l’unification du droit maritime443.

93Mais la pratique des formulaires n’est pas limitée au domaine du contrat de transport ou d’affrètement, un autre exemple remarquable peut-être donné avec les Lloyd’s Open Forms, c’est-à-dire les formulaires de contrat standard d’assistance maritime prédisposés par les Lloyd’s. Ces contrats ont une application si large dans la pratique marchande, au cas de sauvetage, que la dernière convention internationale le concernant, stipulée à Londres en 1989, est entrée dans la pratique maritime bien avant son entrée en vigueur au niveau international, par le biais de son adoption contractuelle au sein de ces contrats.

94Enfin, on peut citer encore toutes les clauses de prorogation de la compétence juridictionnelle apposées aux connaissements, par lesquelles il est souvent fait renvoi à l’arbitrage et à certaines règles conventionnelles le régissant.

95Par rapport au phénomène de la prorogation de compétence, c’est-à-dire du renvoi conventionnel à un autre juge étatique, est désormais en vigueur en Europe l’article 23 du Règlement CE 44/2001, qui se substitue à l’ancienne Convention de Bruxelles de 1968 amendée par les conventions successives, dont notamment celle de Luxembourg de 1978, qui avait modifié l’article 17 relatif à la forme de ces clauses en admettant celle établie par les « usages du commerce » de la branche concernée.

  • 444 CJCE, 16 mars 1999, Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA e. Hugo Trumpy SpA, DMF, 2 (...)

96L’emploi des clauses de prorogation de la compétence en droit maritime est souvent si large qu’il leur est reconnu le statut d’« usages du commerce international », comme l’a reconnu la CJCE dans l’affaire Castelletti444. La Cour a affirmé, en plus, qu’en tant qu’usages, selon l’article 17 lettre c) de la Convention de Bruxelles de 1968 (aujourd’hui article 23 du Règlement 44/2001), ces clauses n’avaient besoin d’aucune autre forme que celle utilisée dans la pratique pour leur efficacité à l’égard du tiers porteur du connaissement, qui était censé les connaître et en demeurait de toute façon lié juridiquement. Pour bien apprécier la portée de cet arrêt, il faut remarquer qu’il a été rendu concernant la clause de prorogation de la juridiction, clause qui demeure particulièrement défavorable aux yeux de certains législateurs nationaux comme celui italien, qui demande normalement dans ce cas l’approbation par écrit par l’autre partie contractante. Voilà donc affirmée la vigueur des usages du commerce international et l’étendue qu’ils ont dans le commerce maritime, par rapport auquel ils jouent un rôle important dans le processus d’unification.

  • 445 Cass. it, sect. réunies, 18 mai 1995, IV, p. 967 et s.

97En ce qui concerne les clauses d’arbitrage, il faut rappeler l’article II § 2 de la Convention de New York de 1958, qui exige expressément le consentement par écrit des parties ad substantiam. C’est ainsi que la Cour de cassation italienne a par exemple précisé, dans un arrêt concernant une clause d’arbitrage apposée à un connaissement, que : « ne répond pas aux exigences de l’art. 11 de la Convention de New-York de 1958 une clause d’arbitrage faisant partie des conditions générales imprimées au verso d’un connaissement, qui n’est pas rappelée au recto du titre, celui-ci ayant été signé au verso pour endossement »445.

  • 446 V., en ce sens, F. OSMAN, op. cit., p. 308.
  • 447 Cour de cassation (1ère ch. civ.), 5 janvier 1999, Banque Worms e. R. Bello ! e ! SNTM-Hyproc et C (...)
  • 448 V., à ce sujet, M. RIMABOSCHI, L’opponibilità ai terzi della clausola di proroga della giurisdizio (...)

98Cette attitude par rapport aux clauses d’arbitrage n’est pas justifiée compte tenu du rapport au traitement qui est par contre réservé aux clauses de prorogation de la compétence. Cela l’est d’autant moins que les clauses d’arbitrage sont posées le plus souvent dans les chartes-parties, constituée par les formulaires de droit maritime issus de la négociation entre les catégories professionnelles intéressées. Cette matière relève donc souverainement de celui qui est appelé le « droit marchand » ou lex mercatoria, dont les règles sont laissées à la volonté des parties et où les usages du commerce international sont appelés à régler de façon « formelle »446 les rapports juridiques. En plus, certains développements récents de la jurisprudence française ont ramené à la seule volonté des parties contractantes non seulement la validité de la clause, mais aussi son opposabilité aux tiers447. Face aux inconvénients qui découlent de cette solution, une unification de la discipline avec celle qui s’est affirmée par rapport aux clauses de prorogation de la compétence apparaît souhaitable. Elle pourrait se fonder sur la validité des clauses d’arbitrages dont la forme est admise par les usages du commerce international448. Cela serait envisageable, par exemple, par rapport aux clauses standard insérées dans les formulaires.

99Ainsi, si l’unification de certaines règles commerciales de droit maritime parait acquise, il n’en demeure pas moins que certaines limites ont été posées.

§ 2. Les limites à l’unification commerciale

100L’un des meilleurs moyens pour mettre en évidence les inconvénients et les limites de l’unification par la méthode examinée est probablement constitué par le rappel historique de la démarche pour l’unification des règles concernant les connaissements maritimes.

  • 449 « [...] La Conférence a suivi également avec une particulière attention les vues qui ont été expos (...)
  • 450Afier the Conference of the Maritime Law Committee of the ILA of May 1921, the CMI had been reque (...)
  • 451 V., supra. Parti I, Titre 1, Chapitre I, Section II, § 2.
  • 452 « The reaction of the industry was however of a mixed nature and at the end of the spring of 1922 (...)

101Tout d’abord, un essai d’unification de ce domaine par la méthode contractuelle avait été proposé et si l’Association de droit international avait adopté en 1921 les Règles de la Haye, leur mise en œuvre était laissée aux parties contractantes. 11 en allait de même pour les Règles de York et d’Anvers. Après la conférence de La Haye, le CMI, qui était déjà arrivé à la conclusion qu’il ne pouvait pas être rejoint d’uniformité dans cette matière sans un accord international issu d’une Conférence diplomatique449, fut invité par l’ADI à ne pas poursuivre dans les travaux d’unification par la méthode d’une convention internationale, et ce pour que l’unification puisse être accomplie par la seule pratique commerciale des secteurs intéressés450. Dans ce domaine cependant, et comme on l’a dit451, cette méthode n’eut pas de succès car les armateurs persistaient dans l’insertion de clauses de non-responsabilité dans leurs connaissements. La démarche pour l’unification fut alors reprise par le CM1, dont la première activité fut celle de faire circuler un questionnaire parmi les associations nationales, pour ramasser les données sur lesquelles rédiger un projet de convention internationale452.

102Le plus grand inconvénient de l’unification par la méthode contractuelle réside dans le fait que les parties demeurent libres de ne pas accepter les règles issues des négociations.

103Si l’autonomie contractuelle est donc capable d’amener l’unité de la discipline concernant certains rapports du commerce international, de façon telle qu’un usage peut ainsi être établi, il n’en reste pas moins que les parties seront toujours libres de ne pas s’y conformer dans la suite. L’unification acquise peut donc très vite disparaître, en conséquence du changement des équilibres commerciaux et de l’intérêt des parties.

104Les règles quant à l’unification commerciale du droit maritime venant d’être précisées, il apparaît intéressant maintenant de voir dans quelle manière une unification jurisprudentielle de ce droit a pu être introduite.

Notes

365 Plus spécifiquement la question a été abordée dans l’intervention de A. S. HARTKAMP. Modernisation and Harmonisation of contracts law : Objectives, Methods and Scope, publiée in Revue de droit uniforme, 2003 - 1/2, vol. VIII. p. xi et s.

366 Cf. S. HARTKAMP, op. cit., ibid.: “It is often maintained that international unification of contract law is necessary in order to facilitate international trade and to encourage competition in a free market and there by to enhance economic prosperity. The main problem with this assumption is that it seems to be rebutted by the world’s largest single national market, the United States of America, with its ftfty-odd separate private law jurisdictions. And even in Europe, it is very difficult to prove that a unified contract law would substantially enhance trade between the Member States”.

367 A. FARNSWORTH, Harmonisation of contract law: an American perspective, Rev. dr. unif, 2003 - 1/2, p. 103.

368 Cf. S. HARTKAMP, op. cit., ibid.: “The economic transactions themselves arc mostly settled without legal prohlems and if legal problems emerge, they are often solved by the contractual law that the parties have created as between themselves, either through negotiation or by general conditions rendered applicable to their relationship. If a dispute is inevitable, parties normally go to international arbitration and may - according to well-nigh universal principles of private international law choose any applicable law they prefer, including non national rules and principles of international commercial law (lex mercatoria)”.

369 B. GOLDMAN, Frontières du droit et lex mercatoria, Arch. ph. dr., 1964, p. 177.

370 B. GOLDMAN, op. cit., ibid.

371 Cf. B. GOLDMAN, op. cit., p. 192 : « La lex mercatoria se situe donc bien, substantiellement comme formellement, dans le domaine du droit ».

372 V., supra. Partie I, Titre I, Chapitre III.

373 R. GOODE, op. cit., p. 2: “that is surely the essence of the lex mercatoria (...) il is by nature uncodified, non-statutory and non-conventional”.

374 M. J. BONELL. op. cit., p. 208.

375 M. J. BONELL, op. cit., p. 210.

376 A. MALINTOPPI, Droit uniforme et droit international privé. Recueil des Cours de l’Academie de La Haye, 1965, p. 5 et s.

377 Corte di cassazione, 22 giugno 1961, n. 1505, American Export Lines c. FIAT, Dir. mar., 1961, p. 601.

378 R. GOODE., op. cit., p. 28: “a number of orbitraiors would feel free to decide which legal system’s conflict of law rules should he applied. Others go further still; they would not regard themselves as bound to apply the conflict rules of any system of law but (in the absence of an express choice of law by the parties) simply apply general principles of the conflict of laws [...] if not otherwise constrained by the “lex loci arbitri” or contractually adopted arbitralion rules, the arbitrator may bypass conflict of law rules altogether and go directly to the law, or rules of law, which he considers appropriate”.

379 Cf. F. OSMAN, op. cit., p. 366 : « L’analyse de la jurisprudence arbitrale ne conforte pourtant pas ces propositions doctrinales. Les sentences arbitrales réduisent, au contraire, les mécanismes de mise en cause du droit anational à ceux utilisés dans le cadre classique de la méthode conflictuelle ».

380 Cf. F. OSMAN, op. cit., p. 358 : « L’analyse de la jurisprudence arbitrale permet d’affirmer que la détermination du droit applicable au fond du litige procède toujours d’une démarche conflictuelle ».

381 Cf. K. P. BERGER, op. cit., p. 217: “The consolidation and autonomization of transnational commercial law that goes along with the drafting of these lists can therefore be viewed as a basic prerequisite in regarding the parties ‘reference to the lex mercatoria as a genuine choice of law. The resulting inclusion of the lex mercatoria doctrine in traditional conflict of law concepts ensures that arbitral awards based on autonomous world trade law will not be set aside by domestic courts”.

382 M. J. BONELL, op. cit., p. 159.

383 Cass. civ., 6 janvier 1987, Middle East Limited c. République Arabe d’Egypte, Clunet, 1987, p. 638 et s., note GOLDMAN.

384 Cf. F. OSMAN, op. cit., p. 451 : « Le refus de contrôler l’existence et l’application des principes et usages du commerce international ne peut que résulter du fait que la Cour de cassation, tout en reconnaissant le caractère de règle de droit aux usages et principes considérés, a entendu les soumettre aux conditions de la loi étrangère telles que définies par le droit international privé du for. Cela signifie que lesdites normes sont reçues par un ordre juridique étranger au for étatique français, soit en ce qui nous concerne, la lex mercatoria. Le refus de contrôler l’existence et l’interprétation des usages et principes reçus par la lex mercatoria, ordre-juridique étranger au for français, sauf dénaturation, est donc parfaitement justifié. Aussi est-ce avec raison que M. LEBOULANGER voit dans cette attitude une consécration, a contrario, dela lex mercatoria ».

385 Corte di cassazione, 8 febbraio 1982, Riv. dir. int. priv. proc., 1982, p. 829. Pour des remarques sur l’arrêt v., aussi, S. M. CARBONE, Autonomia privata e contratti internazionali, Nuova giurisprudenza civile commentata, 1992, parte seconda, p. 289.

386 M. J. BONELL, op. cit., p. 167.

387 M. J. BONELL, op. cit., p. 191.

388 M. J. BONELL, op. cit., p. 196.

389 M. J. BONELL, op. cit., p. 186.

390 M. J. BONELL, op. cit., p. 187.

391 Cf. M. J. BONELL, op. cit., pp. 260 et 261: ‘77 diritto transnazionale, corne qualsiasi altro diritto a formazione giudiziaria. xi présenta sin Joli inizio corne un “sistema giuridico aperto “, net senso cioè che i rispeltivi principi e le norme non sono autoritativamente imposti una volta per lutte, ma vengono scoperti e sviluppati gradualmente, attraverso un procedimento essenzialmente prohlemalieo e casistica, non già che lo stesso non passa addirittura essere concepito corne sistema positiva a se stante e autosufficiente.

392 M. J. BONELL, op. cit., p. 249.

393 Cf. K. P. BERGER. The creeping codification of the lex mercatoria, La Haye-Londres-Boston, 1999, pp. 91 et 92: “Very often, objections against the systemalic quality of the lex mercatoria have to be rejected from the outset since they fail to indicate the precise meaning of this term [...] The importance of the notion of “syslem “ is only relative. In view of the multitude of legal problems of modem society, it merely serves as a standard point of reference in the search for the applicable principles and rules which then lead to the “hinc et munc “ just decision in a given case. This means that the existence of a “ready made “ and “complete” System is not a “conditio sine qua non” for the qualification and application of legal principles and rules. [...] We are not dealing here with a “complete” and self-contained sophisticated legal system. Instead, transnational law provides the example “par exellence” for a “law in the making”. Consequently, the systematic requirements to be found in domestic legal systems cannot be transferred automatically to the transnational plane”.

394 Par exemple l’article 1341 al. 2. du code civil italien commande la validité des clauses défavorables pour l’une des parties à leur consentement spécifique par écrit et l’article 1342 pose la même condition pour la validité des contrats stipulés par « formulaires ».

395 CJCE, 16 MARS 1999, Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA c. Hugo Trumpy SpA. D.M.F., 2000, p. 11, obs. Ph. DELEBECQUE ; Revue critique de droit international privé. 1999, p. 559, obs. II. GAUDEMET-TALLON ; Trasporti. 2000, n. 80, p. 177, obs. E. O. QUERCI.

396 R. GOODE, op. cit., p. 7 et 8.

397 GOODE, op. cit., p. 7.

398 F. OSMAN, op. cit., p. 427.

399 F. OSMAN, op. cit., p. 429.

400 Cass. it., 8 fév. 1982, Ditta Fratelli Damiano s.n.c. c. Ditta August Topfer, Riv. dir. int. priv. process., 1982, p. 829 et s., qui reconnaît d’ailleurs l’existence d’une societas mercatorum et d’un ordre juridique autonome.

401 V. R. GOODE, op. cit., p. 29.

402 F. OSMAN, op. cit., p. 448.

403 Cf. M. J. BONELL, op. cit., p. 244.
Pour l’application directe des traités en doctrine v. A. MALINTOPPI, Droit uniforme et droit international privé. Recueil des cours de l’Académie de la Haye, 1965, p. 85 et s., § 43 et 44 ; P. Y.NICOLAS, Les Règles de Hambourg devant les tribunaux français, DMF, 1998, p. 547 et s.

404 Cf. M. J. BONELL, op. cit., p. 233 et s.

405 Cf. M. J. BONELL, op. cit., p. 237.

406 Cf. M. J. BONELL, op. cit., p. 238.

407 Cf. M. J. BONELL, op. cit., p. 239.

408 Cf. M. J. BONELL, op. cit., p. 246.

409 Cf. K. P. BERGER, op. cit., pp. 44 et 46 “The lex mercatoria doctrine is closely connected to the harmonisation and unification of the law. In this context, the discussion on the methodology to he applied in the harmonisation and unification process has also played a dominant role. The methodological approach employed is the “functional legal comparison” (...) the particular practical value of the functional legal comparison for the unification and transnationalisation of commercial law is hased on ils close relation to commercial reality (...) the use of comparative law then allows the detection of similar solutions (...) in different legal systems”.

410 V., supra. Partie I, Titre 1, Chapitre 1, Section I, § 1.

411 G. RIPERT, op. cit., p. 1.

412 V., supra, Partie I, Titre I, Chapitre III, Section II.

413 V., infra. Partie I, Titre I, Chapitre III, Section III.

414 “No doubt the usages of merchants, accepted by mercantile community as binding and applied by the merchant courts, were a signifcant unifying factor in the regulation of international trade and transport. There is however a tendency to romanticise the law merchant and to treat it as an integrated corpus of universally applied law akin to the canon law, when in truth it was never an organised body of legal rules at all; rather a diverse and constantly changing aggregation of mercantile customs which might front time to time be brought together in a more or less authoritalive compilation” [...] “Most of these (customs authoritative complilations) focused heavily on maritime customs rather then on general commercial usage, and they consisted of a collection of detailed rules which addressed very specific; albeit common, problems. Nevertheless, a number of these rules can be regarded as indicative of broader principles of more general application. They thus represent an impartant source of general principles of law applicable to international trade”, R. GOODE, op. cit., p. 5. Sur l’unité de la lex maritima, avant l’ère des codifications nationales v. aussi Von ZIEGLER: “Maritime Law was, from the outset, a harmonised body of law applied and developed among shipping and merchant tribes, cities and states. From the outset, the international community realised that the intercultural nature of maritime trade made il absolutely vital that the principles on which trade was to be carried out should be the same whether applied by the courts at the home port or by foreigners in the port of destination or refuge. Furthermore the law should he applied in the same way and without discrimination whether applied to a citizen or a foreign merchant”, A. Von ZIEGLER, International efforts of re-unification, in Alternatives and methods of unification or harmonisation of maritime law, Dir mar., 1999, p. 232.

415 V., en ce sens, A. Von ZIEGLER, op. cit., p. 233.

416 Cf. L. BERWICK, Importance of unification of maritime law from the point of view of commerce, Dir. mar., 1999, p. 143 “In the sphere of maritime law, international boundaries should not exist. The sea is common to all. Ship owners and merchants alike need lo know what their rights and obligations are when their ships and their goods are in foreign waters and this is mode the easier if their rights and obligations are the same the whole world over”.

417 V., supra, Section I.

418 V., sur ce point, M. J. BONELL. op. cit., p. 268 et 269 et F. OSMAN, op. cit., p. 298.

419 G. RIPERT, Les procédés de l’unification internationale du droit maritime, Riv. del. dir. della navig., 1950, n. 4, p. 206.

420 Cf. G. RIPERT, Les procédés de l’unification internationale du droit maritime, Riv. del. dir. della navig., 1950, n. 4, p. 205.

421 V., sur l’origine et l’histoire de ces règles, F. BRELINGERI, Verso l’unificazione ciel diritto del marc, Roma, 1933, p. 365 et s.

422There never was a Golden Age with such an international General Average system limited to measures taken for the common safety when in “grip of peril”. [...] In principle the position is as stated in the Marine Insurance Act, 1906:
“There is a General Average act where any extraordinary sacrifice or expenditure is voluntarily and reasonably made or incurred in time of peril for the purpose of preserving the property imperilled in the common adventure”.
But this has to he read in conjunction with a substantial hody of case law. For example, let us examine the position with regard to the expenses of putting into and whilst at a port of refuge: In Attwood v. Sellar - (18X0) 5 Q.B.D. 286 4 Asp. M.C. 283 the ship put into a port of refuge in order to repair damage caused by General Average sacrifice. The Court of Appeal unanimously confirmed the decision of the trial judge that the costs of port entry, discharging and warehousing cargo, reloading it and leaving the port “are at all events part of one act or operation contemplated, resolved upon, and carried through for the common safety and benefit and properly to he regarded as continuous” (per Thesiger L.J.). In other words, all those expenses are General Average.
In Svendsen v. Wallace - 3 (1885) 10 App. Cos. 404 (the ship put into a port of refuge in order to repair Particular A verage damage and the cargo was discharged in order to enable those repairs to he effected (and also, as was established on appeal to the House of Lords, for the common safety of ship and cargo). After differing opinions had been expressed in the Queen’s Bench Division and the Court of Appeal, the House of Lords finally decided that the costs of port entry and discharge of cargo were General Average; the cost of warehousing cargo was a Special Charge for its sole benefit, and the cost of reloading the cargo and leaving the port were to be charged to freight.
After these exhausting brushes with the law, it is hardly surprising that neither shipowners nor their underwriters felt inclined to send up any more test cases to trial: instead it was left to the Association of Average Adjusters to extract what principles they could from these judgements and to enshrine them in Rules of Practice”. N. G. HUDSON, Let’s be realistic: being a response to the views of certain underwriters who wish to emasculate the institution of General Average, CM I Yearbook, 2000, pp. 314 et 315.

423 F. BERLINGIERI, Verso l’unificazione del diritto ciel mare, précit., p. 382. La remarque est faite aussi par le Doyen Ripert, qui cependant en tire des conclusions bien plus drastiques par rapport à cette méthode d’unification : « En France, les armateurs qui bénéficient de la règle favorable du Code de commerce limitant leur contribution à la moitié de la valeur du navire et du fret ne les ont pas vues avec faveur. Ils se réservent en général dans les connaissements une faculté d’option entre les Règles d’York et d’Anvers et le Code français. Cette réserve suffit à détruire l’unification internationale », G. RIPERT, Les procédés de l’unification internationale du droit maritime, précit., p. 207.

424 V., en général. Report of the CMI working Group, Conférence de Singapour, 2001, Source CMI. http://www.coniitemaritinie.org.

425In a letter dated 26th March 1999 Mr Stefan Peller, General Secretary of the International Union of Marine Insurance (IUMI), requested the President of the CMI to place the case for revision of the York-Antwerp Rules hack on its working agenda”. Report of the CMI working Group, Conférence de Singapour. 2001. loc. cit.
“I now quote from the CMI prospectus for the forthcoming Singapore Conference: “General Average The IUMI has approached the CMI with proposals to modify and simplify the York-Antwerp Rules, restoring the concept of common danger and relegating the current principle of common benefit to history” ”, N. Ci. HUDSON, Let’s be realistic: being a response to the views of certain underwriters who wish to emasculate the institution of General Average, CMI Yearbook, 2000, p. 314.

426The IUMI submission was accompanied by a lot of statistical tables which showed that General Average situations occurred when ships sustained serious accidents, and that the incidence of such accidents increased as ships got older; also that as ships got older, their market value became lower, and so cargo’s proportion of General Average tended to became higher as ships got older”, N. G. HUDSON, Let’s be realistic: being a response to the views of certain underwriters who wish to emasculate the institution of General Average, CMI Yearbook, 2000. p. 316.

427 V., infra. Partie II, Titre II, Chapitre I, Section III, § 1, B.

428 Cf. A. PHILIP, The work of the CMI far the unification of maritime law. Dir. mar., 1999, p. 180.

429 Cf. M. RIMABOSCHI, L’era del commercio elettronico nel proposito riformatore del CMI e dell’UNCITRAL, Trasporti, 2003, n. 90, p. 151 et p. 160 ss. ; F.. VOLLI, Titoli di trasporto multi-modale e documenti elettronici, in Trasporto multimodale e sviluppo dell’economia nell’area del Mediterraneo, Messina, 1994, p. 73 et s. ; E. FADDA, Polizza di carico elettronica, in Studi in onore di Enzio Volli, Trieste, 1993, p. 189 et s.

430 V., pour approfondissement, M. RIMABOSCHI, L’era del commercio elettronico nel proposito riformatore del CMI e dell’UNCITRAL, precit., p. 151 et s.

431 G. A. QUERCI, Vendita marittima e credito documentario, Trieste, 1999, p. 191 et s E. O. QUERCI, La polizza di carico incoronata “nel circolo sistemico duale” della vendita marittima e del credito documentario, Trasporti, 2000, n. 81, p. 57 et s.

432 V., supra. Partie I. Titre I, Chapitre III, Section III, § 3.

433 V., pour l’importance de ces sources et une reconnaissance de la vraie nature juridique du connaissement maritime, en tant que lié aux mécanismes du crédit documentaire G. A. QUERCI. op. cit., p. 305 et s.

434The UNCTAD/ICC Rules share significant characteristics with the 1980 MT Convention in that both operate a modifiai liability system, which (entirely or to an extent) retains the network-approach in relation to limitation of liability. However, while the 1980 MT Convention has not generated much support within the transport industry, the UNCTAD/ICC Rules have clearly been quite successful and have been adopted by FIAT A in their FBL 92 and by BIMCO in Multidoc 95”, United Nations Conference on Trade and Development, Doc. UNCTAD/SDTE/TLB/2003/1, Report by the UNCTAD secretariat. Multimodal Transport: the Feasibility of an International Legal Instrument. 13 January 2003. p. 30.

435 Voir par exemple celle proposée par la BIMCO dans ses formulaires:
“It is hereby expressly agreed that no servant or agent of the carrier (including every independent contractor from time to time employed by the carrier) shall in any circumstances whatsoever be under any liability whatsoever to the Shipper, Consignee or Owner of the goods or to any holder of this Bill of Lading for any loss, damage or delay of whatsoever kind arising or resulting directly or indirectly from any act, neglect or default on his part while acting int the course of or in connection with his employment and, without prejudice to the generality of the foregoing provisions in this Clause, every exemption from liability, defence and immunity of whatsoever nature applicable to the carrier or to which the carrier is entitled hereunder shall also be available and shall extend to protect every such servant or agent of the carrier acting as aforesaid and for the purpose of all the foregoing provisions of this Clause the carrier is or shall be deemed to be acting as agent or trustee on behalf of and for the benefit of all persons who are or might he his servants or agents from lime to time (including independent contractors as aforesaid) and all such persons shall to this extent be or be deemed to be parties to the contract in or evidenced by this Bill of Lading.”
Or:
“The terms of this Bill of Lading constitute the contract of carriage, which is between the shipper and the owner or demise charterer of the ship designated to carry the goods. It is understood and agreed that, other than said shipowner or demise charterer, no person, firm or corporation or other legal entity whatsoever (including the master, officers and crew of the vessel and all agents and independent contractors) is, or shall be deemed to be, liable with respect to the goods as carrier, bailee or otherwise howsoever in contract or in tort. If however, it shall be adjudged that any other than said shipowner or demise charterer is carrier or bailee of the goods or under any responsibility with respect thereto, all limitations of and exonerations from liability provided by law or by the terms hereof shall be available to such other”
Or:
“All limitations of liability and other provisions herein contained shall inure not only to the benefit of the Carrier, his agents, vessels, employees and other representatives but also to the benefit of any independent contractor performing services to the goods”. Source BIMCO, http://www.bimco.dk.

436 V., par exemple, la clause apposée à un connaissement maritime dans une affaire jugée par un tribunal allemand, d’un transport des États-Unis à l’Allemagne, AG Bremerhaven, Uerteil vom 7.12.1994, TranspR. 1-96, pp. 31 et s., publié en synthèse in Chroniques de droit allemand, DMF, 1998, p. 72 et s. : « Clause 12 Identity of Carrier/Himalaya Clause : ni le transporteur, ni ses préposés ou agents, ou tout contractant indépendant auquel le transporteur a recours pour l’exécution de ses obligations, ne pourra en aucun cas être tenu pour responsable dans des limites plus élevées que celles prévues dans le connaissement pour toute perte, avarie ou retard aux marchandises, quelle qu’en soit la cause ; ils bénéficieront cependant de toute exonération, limitation ou autre condition prévue dans le connaissement en faveur du propriétaire du navire. Pour l’interprétation de cette clause 12, toutes les personnes précitées étaient à considérer comme étant parties au contrat de transport en vertu duquel le connaissement avait été établi ». Il faut remarquer que le même connaissement portait aussi une de clause Paramount, par laquelle : « Clause 2 C. : si les marchandises sont chargées au départ ou à destination d’un port des États-Unis, les dispositions de la loi américaine de 1936 sur le transport de marchandises par mer (US Carriage of Goods by Sea Act, approved April 15, 1936) seront considérées comme incorporées dans le connaissement ».
La loi américaine applicable se réfère aux Règles de La Haye, avant donc que le texte soit modifié par rapport à l’action extracontractuelle contre le transporteur et ses préposés et l’élargissement à ceux derniers de la limitation. Le tribunal juge valables les deux clauses et, en particulier, la deuxième aussi par rapport au droit applicable en l’espèce.

437 F. BERLINGIERI, note à l’arrêt du 20 décembre 1995 de la Cour de cassation, sect. I, Dir. mar.. 1997, IV, p. 1010 et s.

438 Cf. F. BERLINGIERI, obs. à l’arrêt du 20 décembre 1995, in Chronique de droit maritime italien, DMF, 1999, p. 59, traduction R. ACHARD.

439 V., sur l’incidence de la clause Paramount sur le droit applicable, le rapport du conseiller REMERY à l’arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation, Cass, com., 20 juin 1995, DMF, 1996, pp. 386 et 387 :
« II - L’incidence de la clause « paramount » : A. Ce terme anglais, que l’on peut traduire par « dominant », « eminent » ou « souverain », signifie que la clause qui porte ce nom a la prééminence, qu’elle l’emporte sur tout. Plus précisément, elle désigne, dans un connaissement, cette clause à laquelle l’article 10 c) de la Convention de Bruxelles précitée fait allusion et par laquelle les parties décident de soumettre le contrat de transport maritime à cette convention, dans un cas où celle-ci ne serait pas applicable en vertu du a) ou du b) de l’article 10.
Il s’agit donc d’appliquer contractucllement un traité international. Mais elle ne joue véritablement ce rôle que lorsqu’elle est introduite dans un connaissement qui, sans elle, ne serait pas soumis à la Convention de Bruxelles. Elle aura donc pour résultat concret, dans un tel cas, d’écarter la loi de 1966, par hypothèse normalement applicable, si le transport a lieu au départ ou à destination d’un port français.
Mais lorsqu’elle est insérée dans un connaissement, alors que le contrat de transport est déjà soumis par ailleurs à la Convention de Bruxelles, elle ne fait que confirmer le caractère impératif de l’application de celle-ci ».

440 P. BONASSIES, Le droit positif français en 1994, DMF, 1995, p. 179.

441 P. BONASSIES, loc. cit., Cass, com., 18 janv. 1994, DMF, 1994, p. 55.

442 Ibid, p. 180.

443 V., infra. Partie I, Titre II, Chapitre II.

444 CJCE, 16 mars 1999, Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali SpA e. Hugo Trumpy SpA, DMF, 2000, p. 11, obs. Ph. DELEBECQUE ; Revue critique de droit international privé. 1999, p. 559, obs. H. GAUDEMET-TALLON, Trasporti. 2000, n. 80, p. 177, obs. E. O. QUERCE V. aussi notre approfondissement sur le sujet, M. RIMABOSCHI, L’opponibilità ai terzi della clausola di proroga della giurisdizione apposta in polizza. Trasporti, 2002, n. 86, p. 229 et s.

445 Cass. it, sect. réunies, 18 mai 1995, IV, p. 967 et s.

446 V., en ce sens, F. OSMAN, op. cit., p. 308.

447 Cour de cassation (1ère ch. civ.), 5 janvier 1999, Banque Worms e. R. Bello ! e ! SNTM-Hyproc et Cour de cassation (1ère ch. civ.), 19 octobre 1999, Banque générale du commerce c. SNTM-Hyproc, Revue de l’arbitrage, 2000, p. 85 et s. note D. COHEN.

448 V., à ce sujet, M. RIMABOSCHI, L’opponibilità ai terzi della clausola di proroga della giurisdizione apposta in polizza. Trasporti, 2002, n. 86, p. 267.

449 « [...] La Conférence a suivi également avec une particulière attention les vues qui ont été exposées au sujet d’une législation sur les clauses d’exonération dans les connaissements ; elle estime que seule une entente internationale peut utilement solutionner la question et les graves conflits de loi en ces matières ; Elle charge le Bureau Permanent de suivre les travaux de la prochaine Conférence de la Haye et de prendre les mesures nécessaires pour une étude approfondie de la question et pour une intervention éventuelle en vue d’une action internationale ». A. FRANCK, Préface au Bulletin n. 47 du CMI, dans lequel était publiés les travaux de la Conférence d’Anvers de 1921 du CMI, The travaux préparatoires of the Ilague Rides and of the Hague-Visby Rules, Anvers, 1997, p. 30.

450Afier the Conference of the Maritime Law Committee of the ILA of May 1921, the CMI had been requested not to take any action on such Rules, for it was hoped that they would he adopted voluntarily by the industry”, F. BERLINGIERI, The travaux préparatoires of the Hague Rules and of the Hague-Visby Rules, Anvers, 1997, p. 44.

451 V., supra. Parti I, Titre 1, Chapitre I, Section II, § 2.

452 « The reaction of the industry was however of a mixed nature and at the end of the spring of 1922 it appeared that the idea of the voluntary adoption of the Rules had to be abandoned. The CMI was informed accordingly and in preparation of the Conference to be held in October 1922 in London, the Bureau Permanent of the CMI circulated the following Questionnaire :
1° Y a-t-il dans votre pays des mesures prises entre groupements d’armateurs et groupements de chargeurs pour l’application volontaire des Règles de La Haye par insertion dans les connaissements ?
2° Quelles seraient les dispositions légales de votre loi nationale qu’il faudrait modifier pour qu’elle se trouve en harmonie avec les Règles de La Haye ?
3° Pareille réforme ayant pour but de mettre une loi en concordance avec un document privé a-t-elle des chances d’aboutir dans votre pays ? », F. BERLINGIERI, The travaux préparatoires of the Hague Rules and of the llague-Visby Rules, Anvers, 1997, ibid..

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2006

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