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L’unification du droit maritime

 | 
Massimiliano Rimaboschi

Titre II. Les méthodes alternatives aux Conventions internationales

Introduction au titre II

Texte intégral

1On a mis en évidence l’importance, par rapport à l’unification du droit maritime, non seulement de l’oeuvre du législateur, étatique ou international, mais de beaucoup d’autres sujets participants à la vie du droit maritime, et notamment des catégories professionnelles, des juges et de la doctrine.

  • 354 R. SACCO, Introduzione al diritto comparato, Torino, 1989, p. 47 et s.

2Cela nous ramène à certaines considérations de théorie générale du droit, qui envisagent la concurrente participation de plusieurs éléments à composer un ordre juridique donné. Ces éléments, que l’un des plus éminents représentants de la doctrine comparatiste, R. Sacco, a appelé aussi « formants du droit »354 doivent être tous appréciés pour rendre compte d’une réalité juridique donnée.

  • 355 Les résultats de la recherche ont été publiés par R. SCHLESINGER, in Formation of contracts, New Y (...)

3C’est ainsi que la recherche de ces éléments, menée selon la méthode du factual approach des Séminaires de Cornell dirigés par Schlesinger355, ne peut pas manquer dans le parcours scientifique pour l’unification du droit maritime. La pluridisciplinarité doit être, en fait, poursuivie aujourd’hui en tant que conquête de la méthode scientifique moderne et, parmi les résultats acquis par les sciences visant les autres domaines du droit, un rôle d’exception doit donc être réservé à la science comparatiste et à sa méthode.

  • 356 Cf. R. SACCO, op. cit., p. 62 : “Spesso, una volta rivelati tutti gli elementi rilevanti (o contur (...)
  • 357 Kelsen déniait par exemple toute valeur créatrice de droit à la doctrine : « KELSEN oppose l'inter (...)
  • 358 Cf. R. SACCO, op. cit., p. 81 et s.

4Les résultats de la recherche menée à Cornell ont mis en évidence quelque chose d’imprévu et de très intéressant, qui allait révolutionner la méthode d’analyse en droit et la conception de ses sources, ce qui est désormais reconnu comme l’un des piliers de la science comparatiste. Il s’agit de la découverte suivie de la constatation qu’une circonstance qui était concernée par une source formelle dans un ordre juridique pouvait ne pas être prise en considération par une pareille source dans un autre système juridique. Il n’en suivait pas cependant que dans ce dernier cas cette circonstance n’était pas réglée, mais l’on pouvait observer alors que les mêmes éléments que dans un ordre juridique jouent de façon officielle, peuvent agir d’une façon « occulte » ou inconsciente dans un autre, sans que le résultat final ne soit pour autant différent, la solution concrète étant, enfin, la même356. Il en découlait une découverte importante au niveau des sources du droit, qui confirme les théories des tenants du pluralisme des sources, même hors de celles formelles. En effet, si parfois la solution est donnée par une loi formelle, la même question de fait peut ailleurs trouver une solution jurisprudentielle, surtout dans les pays anglo-saxons, avec le système du stare decisis. Mais, dans d’autres systèmes encore, une telle circonstance de fait peut ne pas être résolue ni par des lois formelles ni par la jurisprudence, la solution découlant de l’ensemble de l’ordre juridique dans sa complexité, composé par les constructions doctrinales affirmées, ou par la coutume sociale, ou bien par les usages et les pratiques du commerce, ou, enfin, par la nature même des choses dans des secteurs spécifiques. Tous ces éléments concourent à la création de l’ordre juridique et doivent ainsi être appréciés en tant que sources de celui-ci. Cela est vrai aussi par rapport à la doctrine, bien que cette conclusion ait été contrastée par l’un des plus importants juristes qu’on ait connu (Kelsen), inventeur de la « doctrine normative du droit », par sa notoire « construction pyramidale », qui était forcement contraire à toute ouverture dans le terrain des sources hors des formelles dans le ressort de sa construction357. Selon la plus éminente doctrine de droit comparé, la doctrine est en réalité une vraie source du droit358. Si l’on attache aux juges aussi une fonction normative, on ne peut en fait dénier que tout ce qui influe dans l’interprétation que les juges donnent des normes relève du niveau des sources de production du droit. La doctrine et l’enseignement universitaire en général influencent de façon radicale l’interprétation et l’application, ainsi que la compréhension même du droit. C’est au niveau doctrinal et de la formation universitaire en fait que les juristes absorbent l’emprunte nationale et forment leur « culture juridique » qui marquera probablement pour toute leur existence leur conception du droit.

  • 359 V., infra. Partie 1, Titre II, Chapitre I, Section I.

5La méthode comparatiste, dans le domaine du droit du commerce international, a été encore développée pour mieux tenir compte de la réalité sociale et économique. Ce résultat a été achevé par ladite méthode de la « comparaison fonctionnelle », qui a été utilisée dans les plus récents efforts de « codification souple » de ladite lex mercatoria359.

  • 360 V., infra, Partie I, Titre I, Chapitre III, Section III, § I.
  • 361 V., infra, Partie I, Titre II, Chapitre I, Section II, § I.
  • 362 V., infra, Partie I, Titre II. Chapitre III, Section II. § I.
  • 363 K. P. BERGER, op. cit., .207.
  • 364 V., infra, Partie I, Titre II, Chapitre III, Section II, § I.

6C’est ainsi que les méthodes d’unification du droit maritime doivent tenir compte de cette pluralité d’éléments qui concourent à « former » le droit maritime et analyser le rôle des éléments qui contribuent à l’unification. A ce propos, en prenant l’exemple des démarches déjà affirmées dans le domaine de la lex mercatoria, un rôle important est réservé aux principes généraux, compte tenu aussi du fait que la plupart des anciennes compilations constituant la lex mercatoria étaient de recueils d’usages généraux, et donc de « principes généraux »360 de droit maritime, composant alors ladite lex maritima361. L’expérience acquise dans les démarches pour l’unification du droit du commerce international est ainsi précieuse pour toute initiative visant à unifier le droit maritime. En particulier, l’utilité de la méthode de la comparaison fonctionnelle n’est pas en discussion, mais elle a été enrichie par l’attention aux modèles anciens, le droit maritime étant un « droit historique ». La méthode proposée par rapport au droit maritime est caractérisée par cet aspect spécifique, la comparaison étant alors fonctionnelle et « diachronique »362. Enfin, l’une des critiques portées à l’encontre des derniers travaux de l’UNIDROIT étant celle de ne pas avoir pris position sur l’existence éventuelle d’un ordre juridique transnational363, une clarification doctrinale par rapport au droit maritime sera donc importante au niveau de la théorie générale du droit aussi364.

7S’il sera intéressant de traiter du rôle de la doctrine au regard de l’unification du droit maritime (Chapitre III), il faudra également se pencher sur l’importance de son unification commerciale (Chapitre I) et de son unification jurisprudentielle (Chapitre II).

Notes

354 R. SACCO, Introduzione al diritto comparato, Torino, 1989, p. 47 et s.

355 Les résultats de la recherche ont été publiés par R. SCHLESINGER, in Formation of contracts, New York – Londres, 1968.

356 Cf. R. SACCO, op. cit., p. 62 : “Spesso, una volta rivelati tutti gli elementi rilevanti (o conturbanti ?) che in un sistema operano in modo ufficiale e conscio, si trova che in un altro sistema questi elementi sono ufjicialmente ignorati e creduti irrilevanti, ma in realtà operano alla chetichella, tra le pieghe dell'ordinamento, inserendosi silenziosamente fra la formulazione della regola e le sue applicazioni”.

357 Kelsen déniait par exemple toute valeur créatrice de droit à la doctrine : « KELSEN oppose l'interprétation scientifique à celle qui revêt le caractère d'un acte de volonté. Alors que cette dernière est l'œuvre exclusive des organes chargés de l'application du droit, la première est le fruit de la doctrine ainsi que de la pratique. La première est qualifiée de scientifique parce qu'elle “consiste”, selon l'auteur, “à déterminer par une opération purement intellectuelle le sens des normes juridiques”. A la différence de la seconde “elle n'est pas création du droit (...) elle est incapable de combler de prétendues lacunes dans le droit” », F. OSMAN, op. cit., p. 313. Cf. aussi H. KELSEN, Théorie pure du droit, Paris, 1962, p. 462.

358 Cf. R. SACCO, op. cit., p. 81 et s.

359 V., infra. Partie 1, Titre II, Chapitre I, Section I.

360 V., infra, Partie I, Titre I, Chapitre III, Section III, § I.

361 V., infra, Partie I, Titre II, Chapitre I, Section II, § I.

362 V., infra, Partie I, Titre II. Chapitre III, Section II. § I.

363 K. P. BERGER, op. cit., .207.

364 V., infra, Partie I, Titre II, Chapitre III, Section II, § I.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2006

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