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L’unification du droit maritime

 | 
Massimiliano Rimaboschi

Chapitre préliminaire. Juridiction et loi applicable

Texte intégral

1Les problèmes de juridiction tirent leur importance, dans notre domaine, du fait qu’ils se posent préalablement à ceux qui concernent la loi applicable.

2Quand on se trouve devant un rapport de droit qui relève du droit international privé, la démarche naturelle constituée par la détermination de la loi applicable à laquelle renvoie la règle de conflit présuppose que le problème de la juridiction compétente soit déjà résolu, pour qu’on sache à quel ordre juridique telle règle instrumentale appartient. Mais, les règles qui résolvent les problèmes posés par les conflits de juridictions sont traditionnellement distinctes de celles qui visent les conflits de loi.

  • 46 Y. LOUSSOUARN et P. BOURRU op. cit., p. 8 et s.
  • 47 Y. LOUSSOUARN et P. BOURFL, ibid, p. 11.

3En doctrine, on a trouvé entre ces règles des analogies sur le terrain des sources, dont on parlera dans la suite (cf. infra § 1), ainsi que sur celui du raisonnement constitué par l’idée de projection du droit interne sur le plan international, ainsi que sur leur structure46. Cela n’empêche pas que leur rapport soit substantiellement visé par une profonde diversité. Cette conclusion découle d’une différence de « nature juridique » entre ces deux types de règles. On a vu précédemment que les règles de conflit ont la nature de règles instrumentales, alors que les règles visant la juridiction ont une nature matérielle, puisqu’elles aboutissent à une détermination directe de la compétence du juge saisi47.

  • 48 On se réfère à la nouvelle conception des rapports entre États qui concerne le développement des d (...)

4Mais ce qui marque encore plus profondément leur diversité est l’ordre de préoccupations auxquelles elles répondent. Il vise originairement la matière de la souveraineté étatique pour les règles de juridiction, qui ont perdu cette caractéristique48 pour privilégier l’aspect de protection envers l’une des parties du différend et ce, sur d’autres bases que la méfiance envers les autres systèmes de droit.

  • 49 H. BATIFFOL, op. cit., p. 92.

5Les règles de conflit de lois, par contre, déterminent la loi applicable en raison d’un critère de rattachement qui dépend des faits qui ont donné naissance au différend. Il en résulte l’impossibilité pour l’État de prévoir à priori la loi applicable, du moment que « les faits sont une réalité qu’il n’est pas au pouvoir du législateur de modifier sous prétexte de commodité ou d’autres préoccupations »49.

  • 50 H. BATIFFOL, ibid., p. 90 et 91.
  • 51 H. BATIFFOL, ibid., p. 96
  • 52 A. FALZF.A, op. cit., p. 2 et s.

6Cette distinction nous sera utile pour comprendre les critiques qui sont élevées à ceux qui voudraient absorber les conflits de lois dans les conflits de juridiction, en faisant appliquer par le juge saisi sa propre lex fori sans recours aux règles de conflit. Les règles de juridiction permettent, dans la plupart des cas, un choix parmi plusieurs juridictions compétentes. Ainsi, s’il était possible, pour l’une des parties, de saisir un tribunal qui appliquerait sa lex fori, il lui serait permis de déterminer ainsi la loi applicable, au détriment de la partie défenderesse qui, en plus, pourrait se voir pénaliser pour avoir attendu une amiable composition du différend50. De plus, l’indépendance de la loi applicable vis-à-vis de la compétence juridictionnelle est mise en évidence par le phénomène de l’« opposition du juridique au judiciaire »51, qui vise le fait que les problèmes de droit se posent très souvent en dehors de toute action en justice, ce qui est soutenu d’ailleurs par une importante doctrine italienne sur l’efficacité des règles juridiques52.

  • 53 Cf. M. RIMABOSCHI, La giurisdizione nella prospettiva ordinamentale, Trasporti, economia, politica (...)

7Mais, nonobstant cette indépendance, il n’en reste pas moins que loi applicable et juridiction doivent être appréciées sur un plan d’interaction réciproque, ce qui fera l’objet de notre étude dans la suite (cf. infra § 3). Pour l’instant, on se bornera à remarquer que si normalement c’est la résolution du conflit de juridiction qui influe sur la règle de conflit de lois, qui dépend de l’ordre juridique du juge saisi, et par là sur le règlement visant le fond auquel cette règle renvoie (section 2), il se peut, tout de même, que cette influence soit réciproquement exercée sur la juridiction par la loi applicable. On a en fait essayé, en doctrine, de tirer de celle-ci la détermination de la juridiction compétente53 (section 1).

SECTION 1. CRITÈRES DE DÉTERMINATION DE LA JURIDICTION

8On va maintenant analyser les critères par lesquels on individualise la juridiction compétente pour résoudre une question de droit qui se rattache à plusieurs ordres juridiques et qui provoque, ainsi, un conflit entre juridictions.

9Il s’agit, à la fois, de critères tirés de la loi (§ 1) et de critères tirés de la volonté des parties (§ 2).

10Cet approfondissement est important dans le plan de notre recherche notamment à cause de l’interaction réciproque entre juridiction et loi applicable. Devant une question de droit international maritime, il faudra alors toujours analyser quelles sont les sources d’où l’on pourra tirer la juridiction compétente, en ayant bien conscience que, par là, il se peut que le régime visant le fond soit influencé d’une façon déterminante. L’on peut bien comprendre alors que l’unification du droit maritime, et en particulier celle visant les règles de fond, passe obligatoirement par la résolution des questions de juridiction.

§ 1. Critères légaux

11Expression originaire de la souveraineté étatique, les critères de choix de la juridiction compétente en cas de conflit de juridiction étaient traditionnellement remis à l’œuvre du législateur national (A).

12Seulement dans un deuxième moment, les États ont mis en commun certaines règles les concernant, en renonçant par cela à une partie de leur pouvoir souverain, dans un esprit de reconnaissance des valeurs juridiques étrangères. Cette démarche a donné naissance aux traités concernant la juridiction (B).

A. Critères issus des normes de droit interne

13Pour ce qui concerne les critères tirés des normes de droit interne, on examinera, à titre d’exemple, le droit français et le droit italien.

  • 54 « L’étranger, même non résidant en France, pourra être cité devant les tribunaux français, pour l’ (...)
  • 55 « Un Français pourra être traduit devant un tribunal de France, pour des obligations par lui contr (...)

14En droit français, les conflits de juridiction sont susceptibles d’être relevés en application des articles 1454 et 1555 du Code civil, dès lors que l’une des parties en cause est un français. Ce lien de rattachement de la juridiction à la citoyenneté constitue une expression de la souveraineté de l’Etat, qui protége ses ressortissants des juridictions étrangères en leur assurant toujours que le for français soit compétent. Il s’agit d’une manifestation de « méfiance » envers les systèmes juridiques étrangers et pour ce motif elle ne semblerait pas se conformer aux valeurs modernes qui sont en train de s’affirmer dans la communauté internationale, dans un esprit de respect réciproque des systèmes de droit.

15La conception de la juridiction liée à la citoyenneté existait aussi dans le système italien, qui a cependant été complètement reformé par l’article 3 de la loi 218 du 31 mai 1995, lequel pose trois critères généraux alternatifs pour déterminer la juridiction internationale du juge italien :

  1. le domicile en Italie du défendeur
  2. la résidence en Italie du défendeur
  3. la présence en Italie d’un représentant autorisée à participer au jugement56.

16On peut remarquer que le critère de la citoyenneté a disparu du système italien.

17En droit maritime, on a encore un critère de rattachement, qui est posé par l’article 14 du Code de la navigation italien par rapport aux questions visant l’abordage, l’assistance et le renflouement d’épave en haute mer ou un autre espace qui n’est sous la souveraineté d’aucun État. Ce critère est constitué par la présence dans le territoire de la République italienne du navire ou aéronef qui a causé l’abordage ou qui a été assisté ou sauvé, ou bien des personnes sauvées ou des choses sauvées ou récupérées. On le voit, même ici, il n’y a aucune référence à la nationalité du navire ni à la citoyenneté des personnes concernées.

18Il y a pourtant, dans le domaine du droit maritime, des critères spécifiques de rattachement qui sont tirés des accords internationaux.

B. Critères issus des normes de droit uniforme

  • 57 U. LEANZA, Giurisdizione nazionale e navigazione marittima internationale, Dir. mar, 1999, p. 124 (...)

19En général, la juridiction est déterminée par la convention de Montego Bay sur le droit de la mer, au sein de laquelle a été développée une conception de juridiction fonctionnelle visant les rapports entre la juridiction de l’État du pavillon et des États tiers et qui a augmenté les compétences des États riverains ou tiers en fonction d’une nouvelle série d’intérêts, ne visant plus seulement la liberté de la navigation mais aussi d’autres aspects qui relèvent de la communauté territoriale ou même de la communauté internationale elle-même, comme la lutte contre la pollution, contre le trafic de drogue ou de clandestins57.

  • 58 V., infra, Partie II, Titre II, Chapitre III.

20Il s’agit d’une réglementation qui s’impose en droit international public, en édictant des règles que les États s’obligent à respecter entre eux. Il peut se poser ainsi la question de savoir si ce traité pose une discipline directement applicable par les juges ou non. Il s’agit là de la question de savoir si le traité est « self-executing ». Cette question relève de l’interprétation du juge étatique, lorsque les conditions de la ratification et de la mise en œuvre de la Convention dans l’ordre juridique étatique sont accomplies58.

  • 59 Cf. J. A. FROWEIN, K. OELLERS-FRAHM, L’application des traités dans l’ordre juridique interne, in (...)
  • 60 Cassazione penale, sez. III, 3 marzo 1999, n. 863 : “La disciplina del contrabbando attual-mente e (...)

21Il s’agit en fait d’une question d’interprétation, qui sera l’œuvre, du juge ou de l’administration étatique appelés à appliquer le traité59. C’est ainsi que la juridiction italienne a été reconnue compétente, par la Cour de cassation, en cas de poursuite d’un navire en haute mer pour activité illicite selon l’article 111 de la Convention60.

  • 61 L’Italie, par exemple, n’a pas élu de zone économique exclusive. La France a par contre établi par (...)

22Parfois l’applicabilité directe des normes de la Convention sera reconnue dans certains États et non pas dans d’autres. C’est le cas, par exemple, des dispositions concernant la juridiction dans la zone économique exclusive, dont l’applicabilité directe dépend du fait de l’établissement de cette zone par l’État concerné61 .

  • 62 Il s’agit du différend franco-turque dû à l’abordage de la nuit du 2 et 3 août, en haute mer. entr (...)

23La Convention a également posé des règles fondamentales en ce qui concerne la juridiction compétente en cas de conflit survenu en haute mer, dont les particuliers peuvent réclamer l’application devant les tribunaux des États contractants en tant que droit uniforme dans le domaine visé. Il en est ainsi par exemple de l’article 97 sur la juridiction pénale en matière d’abordage en haute mer, qui établit la compétence exclusive de l’État du pavillon et de l’État dont le coupable est ressortissant, en tranchant une matière qui, depuis l’affaire Lotus de 192762, avait prêté le flanc à plusieurs critiques et avait déjà fait l’objet d’une convention visant l’unification des règles de compétence pénale en matière d’abordage en 1952.

24Tout de même, la question de l’applicabilité directe devrait être résolue positivement par rapport à d’autres dispositions de la Convention du droit de la mer concernant la juridiction, comme celle de l’article 109 visant les émissions par navires en haute mer, l’article 108 visant le trafic de substances psychotropes, l’article 218 visant la compétence de l’État du port en matière de dommages par pollution, etc.

  • 63 Cf. U. LEANZA, op. cit., p. 124 et s

25En ce qui concerne les chefs de compétence des États visés par la dite « juridiction fonctionnelle »63 , qui peut être exercée dans les ressorts spatiaux de la zone contiguë, de la zone économique exclusive (ZEE), de la plateforme continentale et de la mer territoriale, le caractère de normes « self-executing » ou pas des dispositions de la Convention dépendra, comme on l’a dit par rapport à la ZEE, de la mise en œuvre effective de ces dispositions par la création de ces zones.

  • 64 U. LEANZA, op. cit., p. 125.

26Par rapport à toutes ces dispositions, on a remarqué, dans la pratique, une sorte de creepeng juridiction64 de l’État riverain, c’est-à-dire une tendance de celui-ci de s’emparer d’une série croissante de compétences en fonction de leur rattachement avec sa communauté territoriale.

27De plus, il y a d’autres conventions visant directement les règles sur lesquelles les juges nationaux peuvent fonder leur propre compétence.

  • 65 Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, op. cit., p. 8.

28Il s’agit des règles posées dans le but de l’unification des dispositions concernant les conflits de juridiction et leur développement peut être considéré comme l’effet d’une tendance à la reconnaissance réciproque par les États des valeurs représentées par leurs systèmes de droits respectifs. Comme dans les conflits de lois donc, et ici réside l’analogie entre les deux systèmes de règlement des conflits, « le droit écrit se développe dans les domaines des conflits de juridictions par le canal du droit conventionnel »65.

  • 66 F. POCAR, La giurisdizione sulle controversie marittime nello sviluppo della convenzione di Bruxel (...)
  • 67 CJCE, 16 mars 1999, Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali S.p. A. c. Hugo Trumphy S.p. A (...)

29Dans l’espace européen, on peut désormais parler d’un réseau judiciaire unique dans la matière civile et commerciale, qui est celle qui nous intéresse davantage dans le plan de notre recherche. La compétence judiciaire en matière civile et commerciale et la reconnaissance et l’exécution des jugements sont en fait uniformément établies pour les pays de la Communauté Européenne par la convention de Bruxelles de 1968, aujourd’hui reprise dans le Règlement CE 44/2001. La convention, dans sa version originale, ne contenait aucune règle visant spécifiquement le domaine maritime. Ce n’est qu’après l’adhésion du Royaume Uni, du Danemark et de l’Irlande, avec la convention de Luxembourg du 9 octobre 1978, que, en raison de l’intérêt particulier, surtout du Royaume Uni pour la matière maritime, a été proposée la création d’une section spécialisée sur la compétence maritime, apte aux exigences du commerce maritime66. Cette section ne fut pas crée, mais les instances anglaises aboutirent à l’introduction, dans l’article 17 de la Convention, visant la forme des clauses de prorogation de la juridiction, de la mention de « forme admise dans les usages du commerce international », dont on connaît l’interprétation qui a été donnée par la Cour de justice des communautés européennes67. La nouvelle convention porta aussi l’article 6 bis, qui concerne la juridiction compétente en matière de limitation de la responsabilité pour l’exploitation du navire et le numéro 7 de l’article 5, visant la compétence pour l’action en justice pour le paiement des sommes dérivant de l’assistance ou sauvetage de la cargaison ou du fret, qui est déterminée par rapport au lieu de la saisie du navire ou du dépôt de la caution pour éviter la saisie. L’article précise que son application est réservée aux cas où le défendeur a un droit sur la cargaison ou sur le fret, écartant ainsi la conception anglaise de l’actio in rem, qui peut être intentée indépendamment de la propriété sur les biens objet de la saisie.

  • 68 Cette disposition est devenue inutile depuis l’accession des suivants pays à la convention de 1952 (...)

30Le rapport de la compétence pour régir le fond de la question donnée avec le lieu de la saisie du navire est probant, vu le danger que celui-ci « fasse voile » vers la haute mer ou d’autres destinations pour s’écarter de ses responsabilités. Ce rapport est autant plus important pour le fait qu’il existe une Convention de 1952, pour l’unification de certaines règles en matière de saisie, qui liait, déjà à l’époque de la stipulation de la convention de Bruxelles sur la compétence en matière civile et commerciale, beaucoup des États contractants et qui, dans son article 7, vise exactement les critères pour que les Tribunaux des États dans lesquels la saisie a été pratiquée soient compétents pour connaître le fond de la question concernée. Afin de la coordonner avec la convention de 1952 sur la saisie, le rédacteurs de la Convention de Donostia – Saint Sébastien du 26 mai 1989, visant l’adhésion de l’Espagne et du Portugal à la convention sur la compétence en matière civile et commerciale, et ceux de la convention de Lugano de 1988 relative à l’adhésion de la Grèce, de l’Islande, Norvège, Finlande et Suède, posèrent une disposition transitoire, l’article 54 bis, pour déterminer la compétence des Tribunaux des États ne faisant pas partie de la convention de 1952 à régir le fond des questions pour lesquelles il y ait eu une saisie du navire dans leur territoire68 .

31Mais, dans notre domaine, on a aussi d’autres exemples de règles, visant les conflits de juridiction, issues des traités internationaux.

32On peut citer, à ce propos, la Convention internationale de Bruxelles du 10 mai 1952 pour l’unification de certaines règles relatives à la compétence civile en matière d’abordage et la Convention de Bruxelles de la même date sur la compétence pénale en matière d’abordage et autres événements de navigation.

  • 69 V., pour un approfondissement de la matière, F. POCAR, op. cit., p. 191 et s.

33En outre, l’application du Règlement européen 44/2001 est possible seulement si le défendeur a son domicile ou son siège sur le territoire d’un État de la communauté (critère de rattachement à l’ordre communautaire). 11 se pose alors, quand cette condition est remplie, pour les États qui adhérent en même temps à la Convention sur la compétence en matière civile et commerciale (aujourd’hui Règlement CE 44/2001) et aux Conventions de droit maritime visant aussi des questions de juridiction, un problème de coordination des dispositions visant la juridiction69.

34La règle générale, qui vise cette coordination, est posée par l’article 7 du Règlement 44/2001, qui préserve les conventions en matière particulière qui concernent la juridiction. Ce règlement doit donc être considéré comme une règle générale à laquelle des accords particuliers peuvent déroger, tels ceux qu’on a vu en matière maritime. Mais, en tant que discipline générale, elle est aussi supplétive. Cela signifie que, les fors compétents prévus par le règlement étant des fors alternatifs, ils peuvent concourir avec ceux, tirés des Conventions internationales, qui ne sont pas considérés comme exclusifs par la discipline de celles-ci. Enfin, en ce qui concerne l’exécution des jugements rendus par un Tribunal identifié par une Convention internationale, celle-ci est réglée par le règlement si la discipline spéciale n’en dispose pas autrement (critère de subsidiarité supplétive).

  • 70 Art. 22 de la Convention de Hambourg

35Une règle sur la compétence qui pose des critères de rattachement exclusifs est édictée par l’article 21 de la Convention de Hambourg sur le transport international de marchandises, qui sanctionne aussi d’une disposition spécifique le recours à l’arbitrage, qui est admis quand il est contracté par écrit par les parties70.

36Les Règles de La Haye-Visby ne posent, par contre, aucune disposition spécifique et la matière est largement laissée aux clauses de juridictions insérées aux connaissements, dont la validité sera ainsi appréciée sur la base de la loi nationale applicable appelée à combler la lacune concernant la juridiction. Dans l’espace européen, la lacune sera ainsi comblée par le Règlement CE 44/2001.

  • 71 Sections 10 et 11.
  • 72 Section 11(3).

37Mais il y a d’autres pays dont la législation nationale, par le biais de laquelle les Règles de La Haye-Visby ont été mises en œuvre en droit interne, a inséré des dispositions concernant la juridiction. Il en est ainsi de l’Australie, par exemple, qui est partie contractante des Règles de La Haye-Visby amendées par le Protocole de 1979 et qui les a appliquées par le Carriage of Goods by Sea Act 1991, tel qu’amendé en 1998 et qui prévoit aussi des dispositions spécifiques en matière de juridiction71 et arbitrage72.

  • 73 V., par exemple, la réglementation française de l’art. 59 du décret 67 – 967 du 27 octobre 1967, p (...)
  • 74 Cf. les interventions des représentants du Danemark et de la Grèce au sein de la rédaction de l’ar (...)

38Certains États73 ont élu une juridiction exclusive de leurs tribunaux pour la constitution du fonds de limitation prévu dans la LLMC de 1976, bien que l’article 11 de celle-ci soit bien clair dans son intention contraire, visant la possibilité de le constituer devant les autorités de n’importe quel État contractant. Il est important de rappeler cependant que la matière concernant la constitution du fonds de limitation et sa juridiction compétente vise plutôt une question d’exécution que de juridiction au sens strict, les créanciers étant libres d’assigner le débiteur selon les normes générales de la compétence et de faire valoir ensuite leurs droits sur le fonds ainsi constitué74.

  • 75 Ph. DELEBECQUE a, à ce sujet, parlé d’un droit autonome de l’armateur à la limitation, en tant que (...)
  • 76 « lorsque, en vertu du présent règlement, un tribunal d’un Etat contractant est compétent pour con (...)
  • 77 La juridiction saisie emporterait alors une sorte de juridiction exclusive même au fond puisque «  (...)
  • 78 Contre l’opinion de cet éminent auteur des fortes objections peuvent être tirés des travaux prépar (...)

39Dans ce domaine, il est intéressant de se référer à une théorie, dite du « dédoublement des actions », visant la possibilité pour l’armateur de porter une action pour constituer le fonds de limitation indépendamment de l’action des tiers en réparation75. En forçant le texte de l’article 7 du Règlement 44/2001, concernant la compétence en matière maritime, qui vise les actions en responsabilité du fait de l’utilisation ou de l’exploitation du navire et les demandes relatives à la limitation de cette responsabilité76, par une interprétation de celui-ci fondée sur son origine britannique, on a soutenu que le choix, par l’armateur, du lieu d’établissement du fonds de limitation entraînerait automatiquement la compétence exclusive du juge de l’Etat où le fonds est constitué77. Cette interprétation du texte communautaire se heurte, cependant, avec celle qu’on peut tirer des travaux préparatoires de la LLMC, et de son article 11 en particulier, dans la partie où il énonce que « Toute personne dont la responsabilité peut être mise en cause peut constituer un fonds auprès du tribunal ou de toute autre autorité compétente de tout État partie dans lequel une action est engagée pour des créances soumises à limitation »78. Il parait donc justement exclu que l’armateur puisse, par son choix unilatéral du juge auprès duquel le fonds de limitation prévu par la LLMC est établi, commander la juridiction compétente pour régir le fond du rapport de droit duquel dérive sa responsabilité.

  • 79 Juridiction exclusive par rapport à d’autres règles sur la juridiction comme celles issues du Règl (...)

40Une détermination spécifique de la juridiction est donnée, enfin, par l’article 9 de la Convention de Bruxelles du 29 novembre 1969 sur la responsabilité des propriétaires des navires pour dommages causés par pollution par hydrocarbures et par les articles 38 et 39 de la Convention de 1996 sur le transport des marchandises dangereuses, qui posent des critères de juridiction exclusive79.

41Les critères légaux exposés, il nous faut à présent envisager les critères contractuels.

§ 2. Critères contractuels

42La juridiction compétente est très souvent le résultat d’un choix fait par les parties dans leur pouvoir souverain de détermination du contenu du contrat.

43Ce pouvoir d’autonomie contractuelle, dans le domaine de la juridiction, emporte la stipulation de certaines clauses, dites clauses de prorogation de la juridiction, qui revêtent une grande importance en droit maritime, surtout du point de vue de l’objet de notre recherche, dans les contrats de transport sous connaissement et d’affrètement.

A. Clauses de prorogation de la juridiction

44Par le jeu d’une clause de prorogation de la juridiction, les parties d’un contrat de droit maritime, le plus souvent un contrat de transport ou d’affrètement, s’obligent à se soumettre au jugement d’un for qui normalement, selon les critères légaux qu’on a vu auparavant, ne serait pas compétent.

  • 80 Cf., par exemple, E. SIESBY, On jurisdiction and arbitration clauses in maritime contracts, Oslo, (...)

45Si ce type de clause a jouit d’une grande attention de la doctrine80, cela s’explique grâce à deux raisons principales Premièrement, dans le domaine du commerce maritime international ces clauses sont très fréquentes, car fréquemment apposées par l’une des parties dans un formulaire ou dans un contrat standard, comme dans les exemples constitués par les clauses apposées aux contrats d’affrètement ou aux connaissements par exemple.

  • 81 Cette affirmation donne déjà pour résolue une question qui fera l’objet d’une partie importante de (...)

46Ces derniers, notamment, ne constituent pas le contrat de transport lui-même. Ce sont des documents « relâchés » par le transporteur (rectius par le capitaine du navire) par le biais desquels la loi (rectius l’ordre juridique) poursuit son programme de mise en œuvre du commerce maritime international81.

47Le connaissement, qui revêt le plus souvent la forme d’un formulaire standard devant être rempli par le chargeur, mais dont le transporteur s’empare, le capitaine lui apposant sa signature, est caractérisé normalement par une série de clauses apposées le plus souvent au verso, parmi lesquelles on trouve fréquemment une clause de prorogation de la juridiction, qui détermine le for compétent en cas de litige. Cette clause devra donc être considérée aussi, juridiquement, comme une clause standard. Cela signifie que ces clauses n’ont pas fait l’objet de pourparlers préalables entre les parties, mais elles ont été apposées unilatéralement par le transporteur. Celui-ci soutient souvent qu’il s’agit de clauses habituelles, car elles sont toujours présentes dans ses connaissements, et que l’autre partie était censée les connaître.

48De même, un tel phénomène peut être remarqué en ce qui concerne les contrats d’affrètement. Même si ceux-ci font normalement l’objet d’une vraie négociation sur leur contenu, de telles clauses peuvent souvent être apposées de la même façon par le fréteur.

49La standardisation de ce type de clauses nous conduit à nous demander quelle est la raison qui pousse l’une des parties à insérer si souvent dans le contrat des clauses de prorogation de juridiction. Cette situation doit être rapprochée de la place que la doctrine réserve à ces clauses. Grâce à elles, une partie peut imposer le choix d’une juridiction à l’autre et peut imposer la loi applicable au contrat et ce, au détriment de l’application d’une réglementation impérative éventuellement applicable.

50Il y a alors une interaction entre juridiction et loi applicable au contrat.

  • 82 Dans la notion de for convenable on peut faire rentrer celle de forum conveniens connue par le dro (...)

51Mais si ce phénomène d’interaction est réel et s’impose, il n’en demeure pas moins qu’il pourrait y avoir des clauses de juridiction qui n’ont pas pour but de privilégier la partie qui les a prédisposées. Elles constitueraient seulement un for compétent convenable82, n’obligeant pas l’entreprise à se déplacer pour chaque litige en raison de la résidence de son co-contractant qui, en raison des transports internationaux visés par l’activité maritime, sont censés résider dans des pays différents et quelque fois lointains. On ne peut même pas exclure, en théorie, qu’une entreprise de transport ou un fréteur prédispose le for compétent en raison de certaines finalités « d’ordre publique », dont il se fasse porteur, comme pour faciliter la recherche des preuves, ou pour faciliter l’exécution du futur jugement.

  • 83 Nous mettons l’expression entre guillemets parce que souvent il n’y a pas un ordre juridique natio (...)

52Le problème qui se pose, alors, est celui de la validité de ces clauses. 11 sera résolu grâce à une appréciation faite cas par cas, en sanctionnant par l’invalidité les clauses qui auraient pour but d’éviter l’application d’une loi impérative, au détriment de l’autre partie contractante. Ces dernières seraient alors invalides en vertu de la violation du principe fondamental de bonne foi en droit contractuel, le comportement frauduleux visant, en même temps, une fraude au co-contractant et une « fraude à la loi »83.

53Si ces aspects concernent la validité desdites clauses, une autre analyse fondamentale de l’importance de l’étude des clauses de prorogation est celle qui vise la question de leur opposabilité.

B. Validité et opposabilité des clauses de prorogation de la juridiction

  • 84 V., pour approfondissement sur la circulation juridique et sa théorie, F. CARNELUTTI, Teoria giuri (...)
  • 85 V., infra, Partie II, Titre II, Chapitre I, Section I, § 2, A.
  • 86 Cf. amplius, C. VIVANTE, La polizza di carico, Milano, 1881.

54Selon le principe pacta tertiis nec nocent nec prosunt, le contrat, sauf exceptions, n’oblige que les parties contractantes et ne peut affecter le statut juridique d’un tiers, la stipulation contractuelle ne lui étant pas opposable. Depuis longtemps, il a par contre été mis en évidence que l’efficacité « ultra personnelle » du contrat est beaucoup plus qu’une exception, les effets réels du contrat fondant ladite « circulation juridique »84. Celle-ci caractérise fortement certains actes typiquement maritimes, comme le connaissement, pour lequel la question de son opposabilité aux tiers se pose. Le connaissement est un instrument fondamental du commerce international, permettant traditionnellement la « circulation juridique » de la richesse représentée par la cargaison du navire85, son régime était toujours largement issu de la tradition et des usages du commerce maritime86.

  • 87 Cette démarche est particulièrement fréquente par rapport aux clauses de juridictions, dont on a s (...)

55En ce qui concerne les mentions du connaissement et leur opposabilité aux tiers, ce qui relève aussi de la « circulation » de celui-ci, une certaine « fragmentation » des stipulations contractuelles en « clauses autonomes » a cependant été observée, et ce, selon des degrés différents87. Parmi ces clauses, celles qui ont troublé davantage la pratique maritime et judiciaire sont celles de prorogation de la juridiction. Mais le connaissement reste inspiré d’un rigoureux « formalisme juridique », qui demeure largement « forgé dans l’usine" des usages maritimes et qui a été partiellement codifié, au niveau international, par les Règles de La Haye-Visby. Le connaissement peut donc être négocie et circuler, normalement par endossement, ce qui a posé le problème de l’opposabilité aux tiers des clauses de juridictions éventuellement apposées et qui n’ont pas été acceptées expressément. Puisqu’elles « apparaissent » sur celui-ci, le porteur en a connaissance lorsqu’il acquiert le connaissement et ce n’est que parce que le principe d’apparence s’impose, qu’elles lui sont opposables.

  • 88 CJCE du 16 mars 1999, Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali S.p. A. c. Hugo Trumphy S.p. (...)

56En droit communautaire, enfin, la validité et l’opposabilité des clauses de prorogation de la juridiction a été reconnue, généralement, quand elles ont la forme d’un usage du commerce international, le consentement des parties, dans ces cas, devant être présumé sans besoin d’aucune autre forme spécifique d’acceptation88.

SECTION 2. CRITÈRES DE DÉTERMINATION DE LA LOI APPLICABLE

57Sommairement, les critères de détermination de la loi applicable pourraient être divisés, comme en ce qui concerne la juridiction, selon leur source.

58En réalité, ce sujet est visé par un grand débat entre deux méthodes distinctes, celle « conflictuelle » (§ 1) et celle « matérielle » (§ 2).

§ 1. La méthode conflictuelle

59C’est la méthode traditionnelle, qui envisage, pour chaque rapport de droit, un critère de rattachement à un ordre juridique qui est donné par une règle dite « règle de conflit », dont on a auparavant décelé la nature juridique.

60Il ne s’agit pas d’une règle qui vise le fond de la question concernée. Elle est censée seulement résoudre le problème du conflit entre les ordres juridiques en présence, en identifiant celui qui sera appelé à régir le rapport donné. En d’autres mots, la règle de conflit est une règle instrumentale et neutre par rapport à la loi applicable au fond et dont le contenu est indifférent au juge au moment où il l’applique.

61On se bornera à une brève analyse des sources des règles de conflits en relation au domaine particulier constitué par le droit maritime.

A. Critères légaux

62Les règles de conflit d’origine législative concernent le droit maritime aussi bien que n’importe quelle autre branche du droit.

63En ce qui concerne les règles de conflit posées par des sources législatives nationales on peut citer, à titre d’exemple, les articles 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 et 13 du code de la navigation italien.

64En outre, on a déjà remarqué qu’en ce qui concerne le domaine spécifique du droit maritime on est frappé par l’absence de conventions internationales visant l’unification des règles de droit international privé. L’unification conventionnelle a visé, en fait, exclusivement la réglementation matérielle de certains aspects spécifiques du droit maritime.

  • 89 Il s’agit de l’article 3 de la convention de Rome de 19X0, qui concerne le critère général de la l (...)

65De toute façon, il ne faut pas oublier que le droit maritime est régi par la Convention de Rome de 1980 sur les obligations contractuelles, qui pose les règles de conflit pour le contrat de transport, dans une acception qui comprend les contrats d’affrètement maritime89.

66Parfois des règles de conflit sont aussi posées dans certaines Conventions internationales de droit maritime visant l’unification des règles de fond. Il s’agit alors d’un renvoi explicite à la loi applicable ainsi déterminée pour combler les inévitables lacunes du droit uniforme. C’est le cas, par exemple, de l’article 7 alinéa 2 de la Convention sur l’abordage, qui pose une véritable règle de conflit au sujet des causes d’interruption et de suspension de la prescription, qui sont expressément réservées à la loi du tribunal saisi de l’action. La LLMC pose aussi des telles dispositions, comme l’article 14 ou l’article 10 par. 3, comme d’ailleurs la Convention de Bruxelles de 1952 sur la saisie conservatoire de navires, dont l’article 6 établit la compétence de la loi du forum arresti pour toutes les contestations relatives à la responsabilité du demandeur pour les dommages causés par une saisie injustifiée (alinéa 1) et pour les règles de procédure et pour l’obtention de l’autorisation à la saisie (alinéa 2).

B. Critères jurisprudentiels et critères tirés des usages

  • 90 Dont la plus importante, dans le domaine contractuel et maritime est aujourd’hui constituée par la (...)

67La jurisprudence a une grande importance dans certains pays, comme la France, où les règles de conflit n’ont qu’une origine partielle et très restreinte dans des sources législatives90, ayant été tirées, pour la plupart, des cas concrets par l’œuvre des juges, qui se sont servis, à cette tâche, de l’aide de la doctrine.

68En ce qui concerne, par contre, les règles tirées des usages, on peut remarquer que cette source revêt un rôle significatif en droit maritime, qui est fortement marqué par les usages du commerce international. A ce propos on peut citer, à titre d’exemple, les INCOTERMS.

  • 91 CJCE, 16 mars 1999, Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali S.p. A. c. Hugo Trumphy S.p. A (...)
  • 92 Ibid., point 30.

69Mais le rôle des usages ne s’arrête pas à ceux qui résultent de la codification de la CCI et des autres organisations privées. La notion d’usage du commerce international, telle que donnée par l’arrêt de la CJCE dans l’affaire Castelletti91 , dans lequel elle définit l’usage du commerce international comme « un certain comportement qui est généralement et régulièrement suivi par les opérateurs dans une branche commerciale donnée lors de la conclusion de contrats d’un certain type »92, nous conduit à considérer comme usages toutes les clauses sur la loi applicable qui répondent à ces conditions.

  • 93 V., infra. Partie I, Titre II, Chapitre I, Section III, § 1.
  • 94 V., infra. Partie I, Titre II, Chapitre I.

70Ainsi, dans le commerce maritime international, l’emploi répété régulièrement dans les contrats d’un type de clause, comme par exemple la clause Paramount, qui apparaît très souvent dans les contrats standard prédisposés par le transporteur, pourrait constituer un usage93. Une telle clause pourrait alors être opposée dans les rapports avec les successifs endossataires du connaissement sur lequel elle est apposée, et ce en absence du consentement à la clause. La clause relèverait alors comme usage du commerce international, s’imposant par sa propre force aux contractants dans la branche commerciale visée, à moins qu’il ne soit expressément dérogé94.

C. Critères contractuels

71Le critère principal gouvernant la loi applicable aux contrats étant celui de la volonté des parties, il est clair que le droit maritime, visé par une multitude de relations contractuelles qui forment le commerce maritime international, voit une grande partie des rapports qui le concernent soumis à la loi applicable déterminée en force d’une clause contractuelle.

72Ces clauses de choix de la loi applicable relèvent de la volonté des parties, mais, comme on a dit auparavant, sont si fréquentes dans le commerce maritime international qu’elles sont souvent insérées dans des contrats ou des formulaires standard.

73C’est ainsi qu’on est habitué, en fait, à voir les clauses appelées « Paramount », qui renvoient aux règles de la Convention de La Haye (aujourd’hui de La Haye-Visby) et qui sont très fréquemment insérées dans les connaissements.

  • 95 V., infra, ibid.

74La régularité de cette insertion dans les contrats relatifs à une ligne ou une branche donnée pourrait, alors, faire douter de leur nature purement contractuelle et faire songer à une nature d’usage du commerce maritime, s’imposant aux sujets commerçants dans la branche donnée, c’est-à-dire là où l’usage existe95 .

§ 2. La méthode matérielle

75L’autre méthode, qui envisage certaines règles qui sont appelées à régir directement le fond de la question de droit visée, sans passer par le système des règles de conflit, est la méthode matérielle.

76On ne peut pourtant pas affirmer que la première méthode ne connaisse pas des règles matérielles, puisque leur existence est claire et ne peut être méconnue, les conventions de droit uniforme en étant un des exemples les plus frappants. La différence doit par contre être appréciée au niveau de la méthode, puisque celle traditionnelle a longtemps considéré le passage par la règle de conflit comme un passage obligatoire pour le juge saisi d’un rapport visant un conflit de lois, jusqu’au moment où cette conception a été abandonnée soit par la doctrine soit par la jurisprudence.

77La méthode matérielle, quant à elle, cherche à donner une réponse directe à la question de droit visée, sans passer par une règle instrumentale. Cela a l’avantage d’éviter un renvoi « aveugle », qui soit neutre par rapport à la loi applicable. La discipline que l’on pourra rattacher sera alors celle propre de la question visée.

78Mais cette conclusion universelle passe par une nouvelle formulation des sources du droit, au moins du droit international privé et, dans notre domaine, plus spécifiquement, du droit maritime, qui jouit depuis toujours d’une très forte spécificité. Il est clair, en fait, que les sources législatives ne peuvent combler que partiellement, en tant que droit matériel, les myriades de situations qui peuvent se passer en droit maritime, l’unification du droit par le biais des conventions internationales n’étant qu’une chimère, comme on le montrera au cours de cet ouvrage. Le comblement des lacunes ne trouve alors autre voie que celle du recours aux législations nationales, qui sont toujours les plus complètes puisque le juge étatique ne peut pas s’abstenir de juger, et embrassent chaque question de droit, par analogie legis oajuris.

  • 96 V. B. GOLDMAN, Frontières du droit et « lex mercatoria », Archives de philosophie du droit, 1964, (...)

79La méthode matérielle s’est détachée de ce dogme de l’origine législative du droit et a donné une vie autonome à des sources qui étaient tout à fait secondaires en droit interne, comme les usages. Ces sources, qui étaient considérées valables, dans la conception positiviste-légaliste, seulement secundum legem, ont été élevées par cette théorie au niveau de sources normatives primaires dans le domaine du commerce international. C’est ainsi que la notion d’usage du commerce international et les pratiques commerciales ont été élevées au rang de sources du droit par la théorie dite de la « nouvelle lex mercatoria »96.

80Ce puissant rôle normatif des usages et des pratiques commerciales de droit maritime, valides même contra legem, semble d’ailleurs avoir été reconnu par le code de la navigation italien aussi, dont l’article premier, visant les sources, reconnaît au droit maritime une spécificité telle que les normes de droit commun sont subordonnées aux normes spéciales de droit maritime, usages compris.

  • 97 Cf. S. M. CARBONE, Il diritto marittimo uniforme nel diritto italiano tra codificazione e decodifi (...)
  • 98 V. A. FALZEA, Efficacia giuridiea, précit., p. 2 et s. ; F. MODUGNO, Gerarchia delle fonti, Enc. d (...)

81Cet exemple est encore plus significatif pour le fait que le Code de la navigation a été adopté à une époque dans laquelle la production normative était en Italie fortement centralisée et qu’il était censé remédier contre l’imprécision du droit maritime en vigueur, dont les sources avaient été taxées de « informe polpettone in salsa anglosassone »97. Le débat actuel sur l’efficacité des normes juridiques et sur la pluralité des sources, fondé sur le principe de compétence et non sur le principe hiérarchique98 , était très loin, aussi parce que l’exemple des rapports avec le droit régional n’existait pas encore en droit interne.

  • 99 Cf. aussi M. RIMABOSCHI, Spunti per una evoluzione ordinamentale del diritto marittimo, Trasporti,(...)

82Aujourd’hui, beaucoup de choses ont changé au niveau de la conception doctrinale des sources du droit, et le droit maritime est un domaine privilégié pour tester les résultats auxquels des doctrines plus originales et plus audacieuses sont parvenues. On est, en fait, dans ce domaine, très loin de la sphère d’attraction des droits nationaux99. Il s’agit, pour la plupart, de relations du commerce international qui se passent dans le milieu marin, caractérisées par une spécificité élevée, justifiées par les risques de la navigation.

83En ce qui concerne la typologie des règles matérielles, on en dénombre d’origine nationale et jurisprudentielle. Dans le plan de la recherche qui nous concerne, l’attention doit être posée sur celles d’origine législative internationale (A) et sur celles d’origine anationale (B).

A. Les règles matérielles d’origine législative internationale

84La codification internationale du droit maritime, comme on l’a souligné à maintes reprises, joue un rôle très important dans la démarche vers l’unification. Le droit maritime est donc caractérisé par un certain niveau acquis d’unification, dans les domaines visés par certaines Conventions internationales qui ont eu une large ratification ou adhésion par les États.

85Il n’en demeure pas moins, comme on l’a déjà souligné plusieurs fois, qu’une large partie de ce droit dispose d’une unification à un stade primordial, ne concernant qu’un nombre restreint d’États. En outre, il y a le problème du comblement des lacunes, puisque les conventions internationales ne règlent pas toutes les situations qui peuvent se présenter, et ce, même dans leur propre domaine d’application.

B. Les règles matérielles d’origine anationale

86Ces règles sont celles qui ont le plus fortement marqué la méthode matérielle en tant que visant à créer un système alternatif à celui conflictuel.

87Le règlement par des sources alternatives à celles législatives nationales ou internationales est, en fait, le pas préalable pour éviter le recours aux règles de conflit dans le but du comblement des lacunes qui persistent dans l’unification conventionnelle du droit maritime.

88En outre, il y a une très large partie de rapports qui restent soumis à la volonté des parties et ne sont donc pas susceptibles d’une réglementation impérative. Dans ces hypothèses aussi, cependant, le droit maritime, en tant que droit du commerce international forgé sur des pratiques commerciales consolidées, a besoin d’un certain degré de certitude des rapports juridiques, qui est donné par les usages du commerce maritime.

89Les sources les plus connues de ces usages commerciaux uniformes sont les créations de la CCI comme les INCOTERMS, les NUU sur les crédits documentaires, mais aussi les Règles de York et Anvers, ou les contrats standard LOF en matière d’assistance maritime. Mais rien n’empêche, selon l’interprétation qu’en a donné la CJCE en droit communautaire, qu’un usage se forme de façon autonome, en tant que comportement régulièrement et généralement suivi dans une banche du commerce international.

SECTION 3. INCIDENCE DE LA JURIDICTION SAISIE SUR LA LOI APPLICABLE

90La juridiction influe nécessairement sur la loi applicable.

91Cette influence se manifeste soit directement, quand le juge applique les règles de conflit de son ordre juridique, soit indirectement par simple influence culturelle nationale, au cas où les parties ont choisi la loi applicable, ou bien quand l’ordre juridique du for a, par convention internationale, les mêmes règles de conflit que les autres ordres juridiques concernés ou, enfin, si la loi applicable constitue un droit uniforme.

92Cette influence est la cause du phénomène du « forum shopping ».

93Les interactions entre juridiction et loi applicable ont fait l’objet de réflexions dans le § précédent, à propos de l’attention que la doctrine leur a réservé. Elles étaient en effet soupçonnées de représenter un système d’éviction de la loi normalement compétente et des prescriptions impératives éventuellement découlant de celle-ci. Dans ce § on s’occupera de ces interactions du point de vue technique, en se référant à quelques exemples concrets : l’affaire Mobil North Sea (A) et l’affaire visant le navire Souhadiwarno Panjan (B).

94La fréquente contestation des clauses d’élection du for devant un tribunal autre que celui figurant dans la clause a emmené à une réaction dans les pays anglo-saxons, qui s’est concrétisée dans une procédure spécifique par laquelle est sanctionnée l’inexécution de l’obligation contractuelle qui obligeait l’une des parties à se rendre devant leurs tribunaux. C’est de cette procédure et des cas de son emploi qu’il faudra ensuite traiter (§ 2).

§ 1. Le phénomène du « forum shopping »100 en droit maritime

  • 100 Cette expression d’origine anglo-saxonne est bien expliquée, comme le dit M. ATALLAH dans son arti (...)
  • 101 A. ATALLAH, op. cit., p. 868.

95La doctrine cantonne le phénomène du forum shopping à la fraude à la compétence et la distingue de la fraude à la loi, expliquant ainsi que le juge artificiellement saisi puisse appliquer au litige qui lui est soumis sa propre loi et non la loi étrangère normalement applicable101.

  • 102 Cette conclusion constituera le titre d’une analyse autonome du droit conventionnel sur l’unificat (...)
  • 103 A. ATALLAH, op. cit., p. 870.

96Si cela est vrai du point de vue théorique, on vient de remarquer, en pratique, qu’il y a plusieurs raisons pour lesquelles il faut admettre une forte incidence de la juridiction saisie sur la loi applicable. La loi applicable étant un droit matériel souvent fort différent entre un État et un autre, nonobstant la démarche vers l’unification conventionnelle du droit maritime, qui est encore tout à fait incomplète102, on peut être d’accord avec M.me Atallah103 sur le fait qu’« il y a fort à parier que cette pratique a de beaux jours devant elle et ce, malgré la volonté d’harmonisation qu’on voit à l’œuvre notamment dans l’élaboration des conventions internationales ».

  • 104 On s’est déjà occupé de ces clauses supra Section 1, § 2.
  • 105 L’intérêt à agir dans cette action découle non pas de la violation d’un droit, mais de la prétenti (...)
  • 106 CJCE, 6 déc. 1994., Aff. C-406/92.

97Le choix du tribunal pouvant, en pratique, influencer fortement la décision au fond de la question de droit visée, il est normal que les parties y portent tout leur intérêt, soit par l’insertion des clauses de juridiction104, soit par la saisine du tribunal le « plus convenable ». Le choix du for est fait par le demandeur, qui saisit de son initiative un juge qu’il estime compétent. Mais ce choix est partiellement menacé par l’existence, dans certains systèmes de droit, dont celui hollandais et italien, d’une action négative, dite aussi actio negatoria, tendant à faire déclarer l’inexistence du droit d’autrui105. Par le jeu de cette action, la partie qui serait autrement défenderesse peut précéder l’autre, en l’assignant en justice pour y voir déclarer l’inexistence du droit sur lequel elle fonde ses prétentions, la privant ainsi du délai que la loi lui réserve pour exercer son action en dommages-intérêts. Pour la CJCE106, la cause d’une demande en déclaration de non responsabilité et son objet sont les mêmes que ceux d’une demande en responsabilité. Elle a justifié, par là, l’application des normes de la convention de Bruxelles de 1968 sur la litispendance et la connexité. Le for saisi par l’actio negatoria devenant alors le seul compétent par application des articles 21 et 22 de la convention de Bruxelles de 1968, l’autre partie, qui aurait pu saisir un autre tribunal devra donc se soumettre à la décision de la première juridiction saisie.

98Cela montre que la course au for le plus convenable peut intéresser les deux parties et non pas seulement celle qui prétend se voir reconnaître la violation d’un droit par l’autre. Dans cette course, il faudra alors analyser les éléments qui sont viciés par une conduite illicite, même si voilée, dans le sens que le choix de la juridiction, influençant le droit applicable au fond, est visé exclusivement à l’éviction d’une règle impérative autrement applicable, constituant ainsi une vraie fraude à la loi, pour distinguer ces hypothèses de celles qui sont, par contre, parfaitement licites, car prévues par la loi ou répondant à des intérêts tout à fait dignes de la tutelle juridique.

  • 107 V. par exemple art. 20 C.p. c. italien.
  • 108 Convention de Bruxelles sur la compétence judiciaire, seet. II, III et IV.

99En ce qui concerne les hypothèses prévues par la loi, on peut citer tous les cas dans lesquels la loi impose la compétence concurrente de plusieurs fors, le choix étant laissé à la partie demanderesse. Rentrent dans cette hypothèse, par exemple, les normes qui prévoient, dans les actions en responsabilité contractuelle, la compétence concurrente du for du domicile de l’assigné et de celui du lieu où l’obligation est née107, toutes les normes qui prévoient, à coté du critère général du domicile du défendeur, les critères spécifiques prévus dans la convention de Bruxelles de 1968 sur la compétence et l’exécution des jugements en matière civile et commerciale108. Pour le droit maritime sont spécifiquement visées les dispositions de l’article 21 de la convention de Hambourg de 1978 sur le transport de marchandises par mer, qui prévoit cinq fors concurrents au choix du demandeur. De même, l’article 7 de la Convention de Bruxelles de 1952 sur la saisie des navires, vise la compétence concurrente de plusieurs fors alternatifs. Évidemment, dans ces cas on ne peut pas parler d’une fraude ni à la compétence ni, indirectement, à la loi. C’est en fait la loi même qui prévoit l’avantage pour l’une des parties de se prévaloir d’un tel choix.

  • 109 V. par exemple les cas dont on a parlé dans la lettre A, § 2, sous–section 1.
  • 110 A. ATALLAH, op. cit.p. 879.

100D’autre part, la saisine d’un tribunal, qui se reconnaît compétent selon ses propres règles nationales, hors de celles issues soit du droit uniforme soit de l’accord des parties, ou dont la compétence est provoquée par une clause de juridiction insérée par l’une des parties et dont le consentement de l’autre peut être contesté, n’est pas forcement le résultat d’une volonté frauduleuse. Plusieurs raisons peuvent expliquer le choix d’un for plutôt que d’un autre109. Une partie de la doctrine a contesté que l’appréciation de la limite entre le frauduleux et l’emploi licite de ce pouvoir de choix puisse être laissée à la libre appréciation du juge110, qui serait perdu dans une myriade d’intentions possibles de la partie qui prédispose une telle clause de juridiction ou qui saisit un tribunal au lieu d’un autre. Nous ne voyons pas, par contre, d’autre choix possible que celui de lui déléguer cette tâche. Le problème qui se posera au juge sera alors celui de la validité des dites clauses ou de la licéité de la saisine du tribunal choisi, problème qui devra être résolu sur la base d’une appréciation faite au cas par cas, en sanctionnant par l’invalidité les clauses qui ont pour seul but d’éviter l’application d’une loi autrement impérative, au détriment de l’autre partie contractante, et par la fraude à la loi tout autre comportement visant à l’éviction de la loi impérative normalement compétente par le biais du choix de la juridiction.

A. L’affaire « Mobil North Sea »

  • 111 Cass., 11 mai 1999, affaire Mobil North Sea, DMF, 1997, p. 999, obs. P. BONASSIES ; M. RIMABOSCHI, (...)

101Un exemple de recours à un for pour y trouver l’application d’une loi autre que celle normalement compétente est constitué par l’affaire « Mobil North Sea »111.

102Il s’agissait là de l’effondrement, le 30 janvier 1985, d’une plateforme pétrolière, survenu au large des côtes écossaises, dans la Mer du Nord, environ dix ans après son installation sur le lieu de livraison, qui remontait au 6 mai 1975.

103Les actions en responsabilité contractuelle étant prescrites, les sociétés demanderesses saisirent le tribunal de commerce de Paris pour y voir condamner la société de classification anglaise Lloyd’s register en responsabilité extracontractuelle, l’effondrement ayant été causé, selon les résultat de l’expertise, par un vice de construction d’une partie de la plateforme.

  • 112 Cf. M. RIMABOSCHI, Spunti sull’evoluzione del diritto marittimo, ibid..

104La saisine du tribunal français avait pour finalité d’évincer le droit anglo-écossais, connu pour la non responsabilité des sociétés de classification depuis le cas Nicolas H, au profit de la loi française, c’est-à-dire la loi du for. Après un recours à la Cour d’appel de Paris parce que le Tribunal de commerce s’était déclaré incompétent, la Cour de cassation, saisie contre l’arrêt de la Cour d’appel qui avait déclaré applicable la loi écossaise sur la base du fait que la lex loti delicti était le droit écossais, confirma l’arrêt de la Cour d’appel, en disposant la non responsabilité de la société de classification, conclusion que nous avons contesté dans nos observations sur cet arrêt112.

105Il s’agit d’un cas typique dans lequel la juridiction avait été saisie pour déterminer le droit applicable. Même en reconnaissant sa compétence, la juridiction française a cependant appliqué la loi écossaise et a ainsi évité un contournement de la loi normalement applicable par le biais du choix d’une juridiction autre que le natural forum.

B. L’affaire du « Souhadiwarno Panjan »

  • 113 Cass. com., 20 juin 2000, navire Souhadiwarno Panjan, DMF. 2000, p. 795, obs. Ph. DELEBECQUE. L’ar (...)

106Un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation française113 a bien mis en évidence le rapport d’interaction existant entre la juridiction et la loi applicable.

  • 114 CJCE, Industrie tessili italiana Como c. Dunlop A.C., Arrêt C-12/76, Rec. 1977, p. 1473 et s.; CJC (...)

107Le point de départ de la question a été l’interprétation de l’article 5.1 de la Convention de Bruxelles sur la compétence en matière civile et commerciale, devenu aujourd’hui Règlement CE 44/2001. Le texte original prévoyait que le défendeur domicilié dans un État contactant pouvait être assigné dans un autre État contractant, en matière commerciale, devant le tribunal du lieu où l’obligation avait été exécutée ou aurait dû l’être, ce lieu devant, selon l’interprétation rendue par la CJCE114, être déterminé par rapport à la loi applicable selon les règles de conflit du juge du for. Le but poursuivi par la convention européenne était, en fait, de rattacher la juridiction au rapport substantiel. La convention faisait déterminer le lieu d’exécution de l’obligation et, par là, la juridiction compétente.

108C’est un exemple de loi applicable qui commande la juridiction, ce qui était possible pour le fait que les pays contractants de la Convention de Bruxelles de 1968, sur la compétence en matière civile et commerciale, renvoient tous à la même loi applicable au fond, en matière d’obligations contractuelles, en vertu de la Convention de Rome de 1980.

109Autrement, on aurait débouché à l’impasse de faire commander à la loi applicable la règle de conflit, qui aurait pu renvoyer, à son tour, à une loi applicable différente.

  • 115 Cf., infra, conclusion du Titre II de la Partie 1.
  • 116 Pour la recherche d’un droit matériel applicable, qui puisse résoudre à la fois les problèmes inhé (...)

110Mais, en général, la loi applicable au fond des rapports de droit maritime devant être recherchée, à notre avis, dans une réglementation commune et unifiée, ayant caractère de « règles matérielles »115 s’en suit qu’il est bien possible d’en tirer la détermination de la juridiction compétente sans risquer de tomber dans ladite impasse116

§ 2. Les clauses d’élection du for et les anti suit injunctions

111On s’est référé, jusqu’à présent, surtout aux clauses d’élection d’un for étatique. 11 ne faut pas oublier que les parties à un contrat peuvent aussi décider de faire régler un éventuel différend par un tribunal arbitral.

  • 117 Convention de Bruxelles de 1968, art. 4.1.

112Cette hypothèse est encore plus importante dans le cadre de relations du commerce international et donc, en large partie, en droit maritime. L’arbitrage international, de surcroît, échappe à l’application de la Convention de Bruxelles sur la compétence judiciaire117, et est réglé par d’autres disciplines, comme la Convention de New York de 1958.

  • 118 Pour approfondissements et sur les Règles internationales établies pour le règlement d’arbitrage, (...)
  • 119 Cf. infra Partie I, Titre II, Chapitre III, § 1.

113Une partie de la doctrine fonde les règles de l’arbitrage sur l’autonomie des clauses. L’arbitrage est libre dans ses règles de constitution, de procédure118, ou de droit applicable quand il n’ait pas été choisi par les parties. Il permet également de fonder une partie importante de la théorie de la lex mercatoria119 .

114L’importance de ce phénomène en droit maritime, qui est lié strictement au commerce international, explique l’importance qu’on a voulu réserver aux thèmes du forum shopping, de la juridiction et de sa prorogation par le jeu des clauses contractuelles. Il reste maintenant à voir deux autres aspects envisageables, concernant les remèdes visant, d’un coté, le cas où l’une des parties a saisi le tribunal le plus convenable au détriment de l’intérêt de l’autre et, de l’autre coté, le cas où l’une des parties a saisi un tribunal en violation d’une clause de juridiction ou d’arbitrage existante entre les mêmes parties. Il faut rappeler, à ce propos, qu’il existe une règle connue en droit international selon laquelle chaque État est libre de donner les règles de compétence de ses propres tribunaux, en tant qu’expression de l’un des pouvoirs souverains de l’État. Il en découle l’obligation internationale de « non ingérence » dans ce pouvoir souverain des autres États.

  • 120 Cass. civ. 1ère. 26 juin 2001, navire Tag Hauer, DMF, 2002, p 115, obs. Ph. DELEBECQUE.
  • 121 Arbitration Act 1996.

115En ce qui concerne le droit de l’arbitrage, il faut remarquer qu’à côté de la norme prévue par l’article 2 § 3 de la Convention de New York, qui prévoit le pouvoir par les tribunaux des parties contractantes de contrôler si la clause d’arbitrage est caduque, inopérante ou insusceptible d’exécution, beaucoup d’États, parmi lesquels la France120 et l’Angleterre121, lui ont substitué le principe compétence-compétence, selon lequel les arbitres sont seuls compétents à déterminer la validité de la clause d’arbitrage et ainsi leur propre compétence.

  • 122 V., pour approfondissement, S. CLAVEL, Anti-suit injunctions et arbitrage, DMF, 2001, p. 675 et s.

116Contre le principe de non ingérence des juridictions étatiques sur celles étrangères et similairement au principe de compétence-compétence connu en droit de l’arbitrage, il faut noter aujourd’hui le rôle joué par des procédures connues dans les pays anglo-saxons et dites anti suit injunctions122 . Par le jeu de ces instruments, un plaideur, devant une Cour qui peut en connaître, peut poursuivre un sujet qui l’a introduit devant une autre juridiction avec une intention frauduleuse, en vue de frauder ses droits de défense ou en cas de mauvaise foi.

117Il s’agit ici des alternative forum cases, et c’est pourquoi les Tribunaux anglo-saxons ne procèdent à l’application de ces sanctions qu’en cas de violation d’un équitable right du plaideur. Dans ce cas, le respect de la comity suggère au juge de ne s’ingérer dans le syndicat de la compétence d’une juridiction étrangère que si elle n’est pas le natural forum de la cause. En fait, bien que les partisans de ces actions estiment qu’il n’y ait pas d’ingérence dans la souveraineté étatique étrangère, puisqu’il s’agit de mesures in personam, il faut reconnaître que le résultat est toujours le même, d’empêcher ou entraver la compétence des tribunaux étrangers.

  • 123 Y. TASSEL, L ‘autonomie de la clause de juridiction, DMF, 1995, p. 259 et s.

118Mais ces mesures sont aussi connues pour sanctionner l’inexécution d’une clause de juridiction ou d’arbitrage en tant que disposant un single forum. Dans ces cas, les partisans de ces procédures et les tribunaux qui les appliquent sanctionnent une inexécution contractuelle, bien qu’on puisse douter qu’une clause de juridiction puisse être conçue de la même manière qu’un contrat ordinaire, vu aussi l’autonomie dont elle jouit en doctrine123.

  • 124 Dans ce sens, V. S. CLAVEL, op. cit., p. 677.
  • 125 CJCE (Ass. plén.), 27 avril 2(104, Aff. C-159/02, Turner c. Grovit, DMF, 2004, p. 413 ; obs. R. CA (...)

119A travers ces mesures, les tribunaux des pays anglo-saxons entrent, en réalité, dans un terrain qui devrait être réservé aux juridictions étrangères, celui de juger sur leur propre compétence124. C’est à cause de cela que, dans ses derniers développements, la jurisprudence communautaire a condamné ces procédures en sanctionnant leur illégitimité125.

120Ces réflexions générales sur les grands principes de droit international privé et de droit du commerce international relatifs à l’unification du droit venant d’être posés, il nous faut maintenant et sans plus attendre aborder les méthodes d’unification du droit maritime.

121Nous ferons ainsi une analyse des méthodes d’unification (Ière Partie) avant d’examiner l’état de l’unification acquise (IInde Partie).

Notes

46 Y. LOUSSOUARN et P. BOURRU op. cit., p. 8 et s.

47 Y. LOUSSOUARN et P. BOURFL, ibid, p. 11.

48 On se réfère à la nouvelle conception des rapports entre États qui concerne le développement des démocraties modernes, dans un esprit de respect des réciproques ordres juridiques qui a inspiré soit la convention de Bruxelles de 1968 sur la compétence en matière civile et commerciale soit certaines lois internes comme la loi de reforme du système de droit international privé italien de 1995, qui ne cite plus, parmi les éléments de rattachement de la juridiction, la citoyenneté des parties. Font malheureusement exception à cette tendance les articles 14 et 15 du Code civil français qui visent encore ce critère de protection des nationaux.

49 H. BATIFFOL, op. cit., p. 92.

50 H. BATIFFOL, ibid., p. 90 et 91.

51 H. BATIFFOL, ibid., p. 96

52 A. FALZF.A, op. cit., p. 2 et s.

53 Cf. M. RIMABOSCHI, La giurisdizione nella prospettiva ordinamentale, Trasporti, economia, politica, 2001, n. 85, p. 231 et s. où il est précisé que, avant de procéder à l’examen des règles visant la compétence il faut rechercher la loi applicable, en privilégiant toute règle matérielle visant la question de droit donnée, pour vérifier si dans une telle réglementation il est possible de retrouver des règles concernant la juridiction, qui devraient alors prévaloir sur les autres règles étatiques pour le principe de spécialité.

54 « L’étranger, même non résidant en France, pourra être cité devant les tribunaux français, pour l’exécution des obligations par lui contractées en France avec un Français ; il pourra être traduit devant les tribunaux de France, pour les obligations par lui contractées en pays étranger envers des Français ».

55 « Un Français pourra être traduit devant un tribunal de France, pour des obligations par lui contractées en Pays étranger, même avec un étranger ».

56 Ex art. 77 du Code de procédure civile.

57 U. LEANZA, Giurisdizione nazionale e navigazione marittima internationale, Dir. mar, 1999, p. 124 et s.

58 V., infra, Partie II, Titre II, Chapitre III.

59 Cf. J. A. FROWEIN, K. OELLERS-FRAHM, L’application des traités dans l’ordre juridique interne, in P. M. EISEMANN, L’intégration du droit international et communautaire dans l’ordre juridique national, La Haye/Boston/Londres, 1996, p. 18 : « En général, c’est le juge ou l’autorité administrative appelé à appliquer le traité qui doit apprécier la nature de ce dernier sous le contrôle, toutefois, des juridictions supérieures ».

60 Cassazione penale, sez. III, 3 marzo 1999, n. 863 : “La disciplina del contrabbando attual-mente esula dai limiti spaziali normativamente imposti al diritto di inseguimento per ancorarsi alle circostanze funzionali poste in relazione "alla presenza costruttiva" dalla convenzione di Ginevra sull’alto mare del 29 aprile 1958, ratificata con l. 8 dicembre 1961. n. 1658 e dalla convenzione di Montego Bay del 10 dicembre 1982, ratificata con l. 2 dicembre 1994, n. 689 che, codificando una prassi consolidata in dotrina ed in giurisprudenza, ritengono sufficiente. ai fini dell’esercizio della giurisdizione italiana, la prova del lavoro in équipe tra nave-madre e altre imbarcazioni nonché dell’ingresso di queste ultime nelle acque territoriali ovvero del collegamento con violazioni di carattere doganale accertate prima della esecuzione del séquestra ed in relazione cille quali la giurisdizione dello Stato non puó che essere completa. (Fattispecie relativa a motocisterna con bandiera maltese, posizionata al di là del mare territoriale italiano. che approvvigionava reiteratamente natanti du diporto con approdo esclusivo in parti dell’Unione Europea)”.

61 L’Italie, par exemple, n’a pas élu de zone économique exclusive. La France a par contre établi par loi du 16 juillet 1976 une zone s’étendant jusqu’à une distance de 188 milles marins au-delà de la limite des eaux territoriales, la création effective de cette zone économique ayant ensuite été portée, par plusieurs décrets, soit au large des côtes de la Mer du Nord, soit de la Manche soit de l’Atlantique, ainsi que des côtes des DOM et des TOM. Aucune zone économique n’est en revanche pas créée en Mediterranée, Cf. P. BONASSIFS, Cours de droit maritime général, 2001/2002, p. 36.

62 Il s’agit du différend franco-turque dû à l’abordage de la nuit du 2 et 3 août, en haute mer. entre le navire français Lotus et le navire turque Boz-Kourt à la suite duquel le navire turque a été coulé et huit marins avaient perdu leur vie. Le navire français est ensuite arrivé à Istanbul et l’officier en service au moment de l’abordage fut arrêté et condamné par la Cour criminelle turque, malgré l’exception d’incompétence soulevée par la défense de l’accusé. La question a investi les diplomates concernés et le différend fut déféré, par un compromis stipulé à Genève le 12 octobre 1926 entre les gouvernements français et turque, à la Cour permanente de justice internationale, qui approuva la compétence turque par rapport au délit dont les effets avaient investi le navire turque, constituant territoire national. Cf. Revue de droit maritime comparé, 1928, p. 52.

63 Cf. U. LEANZA, op. cit., p. 124 et s

64 U. LEANZA, op. cit., p. 125.

65 Y. LOUSSOUARN et P. BOUREL, op. cit., p. 8.

66 F. POCAR, La giurisdizione sulle controversie marittime nello sviluppo della convenzione di Bruxelles, Dir. mar., 1999, p. 185.

67 CJCE, 16 mars 1999, Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali S.p. A. c. Hugo Trumphy S.p. A., DMF., 2000, p. 11, obs. P. DELEBECQUE ; Revue critique de droit international privé, 1999, p. 559, obs. GAUDEMET- TALLON ; Trasporti, 2000, n° 80, p. 177, obs. E. O. QUERCI. Dans cet arrêt, la CJCE définit la notion d’usage du commerce international comme « un certain comportement qui est généralement et régulièrement suivi par les opérateurs dans une branche commerciale donnée lors de la conclusion de contrats d’un certain type » et elle ajoute, quant à la forme requise, qu’« il n’est pas nécessaire qu’un tel comportement soit établi dans des pays déterminés ni, en particulier, dans tous les États contractants. Une forme de publicité précise ne peut être systématiquement requise. La contestation devant les tribunaux d’un comportement constitutif d’un usage ne suffit pas pour lui faire perdre sa qualité d’usage ».

68 Cette disposition est devenue inutile depuis l’accession des suivants pays à la convention de 1952 sur la saisie conservatoire des navires de mer, le Danemark le 2 mai 1989 (ratification). l’Irlande le 17 octobre 1989, la Suède le 30 avril 1993. la Norvège le 1 novembre 1994, la Finlande le 21 décembre 1995.

69 V., pour un approfondissement de la matière, F. POCAR, op. cit., p. 191 et s.

70 Art. 22 de la Convention de Hambourg

71 Sections 10 et 11.

72 Section 11(3).

73 V., par exemple, la réglementation française de l’art. 59 du décret 67 – 967 du 27 octobre 1967, pour la mise en œuvre de la convention de 1957 sur la limitation de la responsabilité des propriétaires de navires et qui a été gardée après l’entrée en vigueur de la LLMC : « toute personne qui entend bénéficier de la limitation de la responsabilité doit présenter une requête au Président du Tribunal de commerce, soit du port d’attache du navire, s’il s’agit d’un navire français, soit du port où le navire a été saisi, s’il s’agit d’un navire étranger ».

74 Cf. les interventions des représentants du Danemark et de la Grèce au sein de la rédaction de l’article 13 auprès de la Conférence diplomatique de Londres du 11 novembre 1976, 16th meeting, summary record, [33I], publié in The Travaux préparatoires of the LLMC convention, précit., p. 324. La LLMC n’aurait pas ainsi voulu entrer dans un domaine si délicat que la juridiction, en le laissant aux conventions déjà existantes.

75 Ph. DELEBECQUE a, à ce sujet, parlé d’un droit autonome de l’armateur à la limitation, en tant que spécificité du droit maritime revêtant les caractéristiques d’un vrai privilège. L’armateur serait alors libre d’agir le premier, pour voir reconnaître son droit à la limitation, ce que le droit français lui permettrait de faire (décret 59 de 1967), Ph. DELEBECQUE, La limitation de la responsabilité de l’armateur ; qui est le juge compétent ?, DMF, 2002.632, p. 1075.

76 « lorsque, en vertu du présent règlement, un tribunal d’un Etat contractant est compétent pour connaître des actions en responsabilité du fait de l’utilisation ou de l’exploitation d’un navire, ce tribunal ou tout autre que lui substitue la loi interne de cet Etat membre connaît aussi des demandes relatives à la limitation de cette responsabilité »

77 La juridiction saisie emporterait alors une sorte de juridiction exclusive même au fond puisque « la connexité devrait alors conduire les créanciers à développer leur action au fond devant le juge du fonds et uniquement devant lui », Ph. DELEBECQUE, précit, p. 1075. La compétence exclusive que le décret 59 prévoit ne serait alors plus limitée à la constitution du fonds, mais emporterait une juridiction exclusive obligeant les créanciers dans leurs demandes en réparation. A cette thèse s’oppose la lettre de l’art. 7 du règlement 44/2001 CE (voir note 42). Mais son auteur détourne cet obstacle, d’origine largement britannique (l’ancien article 6 bis de la Convention de Bruxelles de 1968), sur la base d’une interprétation « communautaire » qui devrait être donnée à ce texte, qui ne serait alors applicable que dans l’hypothèse où l’armateur prend soin de faire constater le premier que sa responsabilité ne peut être engagée que d’une façon limitée.

78 Contre l’opinion de cet éminent auteur des fortes objections peuvent être tirés des travaux préparatoires de la convention LLMC de 1976, qui s’impose en France avec une force supérieure à celle des lois internes selon l’article 55 de la Constitution. L’article 11 de la LLMC prévoit que le fonds de limitation peut être constitué « in any State party in which legal proceedings are instituted in respect of claims subject to limitation » voulant ainsi éviter que l’armateur agisse le premier. Cf. CMI Conférence de Singapore de 2001, Draft Report, point 7, article 11. Quant à la connexité qui devrait « conduire les créanciers à développer leur action au fond devant le juge du fonds ». (DELEBECQUE, ibid., p. 1075), il faut rappeler que dans les travaux préparatoires de la LLMC on a bien spécifié que la matière concernant le fonds ne vise que le domaine de l’exécution et ne touche pas le droit des créanciers d’agir en réparation selon les normes générales de juridiction, cf. les interventions des représentants du Danemark et de la Grèce au sein de la rédaction de l’article 13 auprès de la Conférence diplomatique de Londres du 11 novembre 1976, 16th meeting, summary record, [331], publié in The Travaux préparatoires of the LLMC convention, précit.. p. 324. A ce propos, la délégation d’Australie avait (dans le 15th meeting) proposé un amendement de l’article 11 pour la reconnaissance dans l’État où le fonds est constitué des jugements obtenus dans les autres États contractants (Document LEG/CONF.5/4, The Travaux préparatoires of the LLMC convention, précit., p. 296), similairement à l’article 10 de la CLC. En d’autres mots, la LLMC n’a voulu pas entrer dans un domaine si délicat que la juridiction, en le laissant aux conventions déjà existantes.

79 Juridiction exclusive par rapport à d’autres règles sur la juridiction comme celles issues du Règlement CE 44/2001.

80 Cf., par exemple, E. SIESBY, On jurisdiction and arbitration clauses in maritime contracts, Oslo, 1960.

81 Cette affirmation donne déjà pour résolue une question qui fera l’objet d’une partie importante de cette recherche, c’est à dire la question de savoir à quel ordre juridique il faudra se référer dans le domaine maritime, V. infra Partie I, Titre II, Chapitre III, Section II. Sur le rôle du connaissement V. aussi G. A. QUERCI, Vendita marittima e credito documentario, Trieste, 1999 ; E. O. QUERCI, La polizza di carico incoronata "nel circolo sistemico duale" della vendita marittima e del credito documentario, Trasporti, 2000, n. 81, p. 57 et s. et plus généralement C. VIVANTE, La polizza di carico, Milano, 1881 et F. CARNELUTTI, Teoria giuridica della circolazione, Padova, 1933 ; F. A. QUERCI, Polizza di carico e lettera di garanzia, Camerino, 1971.

82 Dans la notion de for convenable on peut faire rentrer celle de forum conveniens connue par le droit anglo-saxon, par rapport auquel il faut toujours se rappeler que si une Cour est compétente selon les règles de ses systèmes juridiques, elle peut toujours se désister en estimant non conveniens sa saisie pour des raisons déterminées dont la surcharge du tribunal. R. C. CASAD, Il concetto di « jurisdiction » in materia civile alla fine del ventesimo secolo « forum conveniens » e « forum non conveniens », in Riv. dir. proc, 1999, p. 1050 et s. ; G. S. STARING, Forgotten equity. the enforcement of forum clauses, in J.M.L.C, vol. 30, n. 3, juillet, 1999, p. 405 et s.

83 Nous mettons l’expression entre guillemets parce que souvent il n’y a pas un ordre juridique national qui régit le rapport en question, surtout quand le droit applicable, méconnu par une telle stipulation odieuse (clause standard imposée), est constitué par une convention internationale de droit uniforme. Il faudra alors dégager un concept général de fraude à la loi de la commune expérience des nations civilisées, et lui reconnaître une valeur même en l’absence de toute référence au droit national auquel renvoient le règles de conflit du juge du for.

84 V., pour approfondissement sur la circulation juridique et sa théorie, F. CARNELUTTI, Teoria giuridica della circolazione, Padova, 1933.

85 V., infra, Partie II, Titre II, Chapitre I, Section I, § 2, A.

86 Cf. amplius, C. VIVANTE, La polizza di carico, Milano, 1881.

87 Cette démarche est particulièrement fréquente par rapport aux clauses de juridictions, dont on a soutenu en doctrine l’autonomie, surtout par rapport aux clauses compromissoires ; V., en ce sens, Y. TASSEL, L’autonomie de la clause de juridiction, DMF, 1995, p. 259 et s.

88 CJCE du 16 mars 1999, Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali S.p. A. c. Hugo Trumphy S.p. A, précit. L’article 17 de la convention de Bruxelles de 196S, modifiée en 1978. auquel se référait la CJCE. dans son arrêt Castelletti, vise la forme requise pour la validité de l’acte de prorogation de la juridiction. De ce texte, il faut alors dégager le principe fondamental que les usages du commerce international constituent une forme admise par la Convention pour la stipulation de telles clauses. Il s’agit d’une question visant la forme de l’acte, celle-ci étant un élément distinct du consentement, puisque les vices de celui-ci affectent la validité de l’acte même si les conditions de forme sont satisfaisantes. La forme des clauses de prorogation de la juridiction pouvant être celle des usages, le consentement pourra donc être donné dans une forme autre qu’un texte écrit portant la signature des parties. Il s’agit, là aussi, d’une question de forme du consentement et non du consentement lui même. Il faudra toujours qu’il y ait le consentement au fond pour que l’acte soit valide, même si sa forme est respectée, parce que il n’y a pas d’acte juridique qui ne soit pas fondé sur la volonté, tout vice de celle-ci entraînant l’invalidité de l’acte. La volonté pourra à la limite être présumée sur la base des circonstances concrètes, mais cela doit dériver d’une appréciation spécifique faite au cas par cas. La loi aussi peut poser de telles présomptions, mais ce sont toujours des présomptions relatives, susceptibles de preuve contraire, comme celle, connue dans tous le droit nationaux, concernant l’acceptation par signature. La CJCF, dans son arrêt Caslelletli Spedizioni Internazionali, a poussé l’interprétation d’une norme juridique visant expressément la forme des actes juridiques jusqu’à l’entendre comme prescription concernant une « présomption de consentement ». On peut douter de la légitimité d’une telle démarche, mais la CJCE. est seule compétente pour résoudre les problèmes d’interprétation du droit communautaire. Cependant, nous pouvons tout de même donner quelques explications au regard de la théorie générale du droit maritime, qui n’est pas cantonnée dans le ressort du droit communautaire. Dans cette perspective, en droit maritime, on trouve alors la vraie essence du phénomène qui concerne la circulation du connaissement, dont on doit observer la « digression en fait juridique » (M. S. GIANNINI, Diritto amministrativo, vol. II, Milano, 1993, p. 89), qui produit des effets sur certains sujets, sans la participation de leur volonté (F. A. OUERCI). Il s’agit d’un « fait juridique », auquel la loi fait suivre des effets automatiquement. Si on veut alors déceler la nature juridique de ce « fait juridique ». il faut lui reconnaître la nature de ceux que A. FALZEA appelait les « fatti preclusivi » (A. FALZF.A, Efficacia giuridica, précit., § 54). Il s’agit d’un « fait juridique », dont les effets ont pour but d’empêcher une investigation quelconque sur la réalité juridique qui les précède. Ce phénomène se réalise par le biais du processus d’« abstraction de l’acte juridique en forme pure ». C’est le principe du « formalisme juridique », dans le sens d’acquisition par la forme juridique de l’acte d’une signification propre, d’une façon qui crée un rapport de droit nouveau, qui constitue un « acte juridique formel pur » (G. A. QUERCI, Vendite marittime e credito documentario, Trieste. 1999, p. 314) et qui n’est considéré par l’ordre juridique que comme un « fait qui empêche toute contestation sur son contenu littéral ». Mais ce «  ait juridique » ne se substitue pas à l’acte originaire et il ne peut pas empêcher que les effets de celui-ci continuent à se dérouler. Selon certains auteurs, il y aurait deux rapports juridiques distincts entre les parties originaires, l’un dérivant de l’acte juridique original (rapport juridique fondamental) et l’autre dérivant dudit « fait juridique » (rapport juridique abstrait) (Cf. H. BFTTI, Teoria generale del negozio giuridico, Napoli, 1994, p. 206). L’abstraction créée par ce « fait juridique » (A. FALZFA, op. cit., p. 2 et s.) ou « acte juridique formel pur » (F. A. QUERCI), sera limitée par l’intervention des effets dérivant de l’acte originaire, qui continue à les produire nonobstant la présence, parmi les mêmes sujets, d’un autre rapport, abstrait, créé par le fait dérivé. L’influence de l’acte originaire sur le fait dérivé est donc une influence indirecte, dépendante de la coexistence des rapports de droit parmi les mêmes sujets (E. BF.TT1, op. cit., p. 196 et s.).
Mais cette construction doctrinale du phénomène a été contéstée par un autre éminent auteur, qui n’envisage nullement la présence de deux rapports juridiques concernant les mêmes parties F. CARNELUTTI. Teoria giuridica della circolazione, Padova, 1933, p. 255. Ledit phénomène serait, alors, selon cet auteur, un cas typique de responsabilité sans dette (Haftung) du débiteur envers le porteur de bonne foi du titre abstrait (V. amplius Partie II, Titre II, Chapitre I, Section II § 1).
De toute façon, on peut dire en conclusion que, même si la loi dispose certains effets pour la circulation du connaissement en tant que « fait juridique », l’« acte juridique originaire » comme tout « acte juridique » ne peut pas exister sans la volonté des parties. Pour d’autres approfondissements V. M. RIMABOSCHI, L’opponibilità ai terzi delle clausole di proroga della giurisdizione apposte in polizza, Trasporti, n° 86, 2002, p. 229 et s.

89 Il s’agit de l’article 3 de la convention de Rome de 19X0, qui concerne le critère général de la liberté de choix de la loi applicable par les parties, et de l’article 4 § 4 qui vise spécifiquement le transport de marchandises. Enfin, il faut citer le § 5 de l’article 4, qui complète la norme pour les cas où les conditions d’application du § 4 ne seraient pas remplies, comme cela arrive très souvent arrive en droit maritime, par exemple lorsque le transporteur a son siège dans un pays différent de celui du chargeur et qui se distingue du port d’embarquement ou de celui du débarquement.

90 Dont la plus importante, dans le domaine contractuel et maritime est aujourd’hui constituée par la convention de Rome sur les obligations contractuelles.

91 CJCE, 16 mars 1999, Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali S.p. A. c. Hugo Trumphy S.p. A, précit.

92 Ibid., point 30.

93 V., infra. Partie I, Titre II, Chapitre I, Section III, § 1.

94 V., infra. Partie I, Titre II, Chapitre I.

95 V., infra, ibid.

96 V. B. GOLDMAN, Frontières du droit et « lex mercatoria », Archives de philosophie du droit, 1964, p. 177 et s. ; F. OSMAN, Les principes généraux de la lex mercatoria, Paris, 1992 ; R. GOODE, Usage an dits réception in transnational commercial law. International and Comparative Law Quarterly, 1997. vol. 46. partie 1. p. 1 et s. ; K. P. BF.RGER. The creeping codification of the lex mercatoria, La Haye-Londres-Boston, 1999 ; M. J. BONF.LL, Le regole oggettive del commercio internazionale, Milano, 1976 ; V., infra. Partie I, Titre II, Chapitre III. Section I ; V., aussi, infra. Partie I, Titre II, Chapitre III, Section I.

97 Cf. S. M. CARBONE, Il diritto marittimo uniforme nel diritto italiano tra codificazione e decodificazione, Dir. mar., 1999. p. 96.

98 V. A. FALZEA, Efficacia giuridiea, précit., p. 2 et s. ; F. MODUGNO, Gerarchia delle fonti, Enc. del dit., Aggiornamenti, vol. 1, p. 561 et s.

99 Cf. aussi M. RIMABOSCHI, Spunti per una evoluzione ordinamentale del diritto marittimo, Trasporti, 2000, n° 82, p. 225.

100 Cette expression d’origine anglo-saxonne est bien expliquée, comme le dit M. ATALLAH dans son article : Quelques réflexions sur le développement du « forum shopping », in DMF. 2001, p. 867 et s., par un arrêt rendu dans une affaire maritime de 1972, The « Athlantic Star », Court of Appeal [1972] 2, Lloyd’s Rep. , p. 446, dans laquelle le juge Denning dit : « This right to come here is not confined to Englishmen. Il extends to any friendly foreigner. He can seek the aid of our Courts if he desires to do so. You may call this "forum shopping" if you please, but it ‘s a good place to shop in, both for the quality of the goods and the speed of the service ».

101 A. ATALLAH, op. cit., p. 868.

102 Cette conclusion constituera le titre d’une analyse autonome du droit conventionnel sur l’unification du droit maritime, dans la partie III.

103 A. ATALLAH, op. cit., p. 870.

104 On s’est déjà occupé de ces clauses supra Section 1, § 2.

105 L’intérêt à agir dans cette action découle non pas de la violation d’un droit, mais de la prétention d’autrui d’avoir un droit qui en réalité n’existe pas, c’est-à-dire du « vante du droit », auquel déjà le droit romain répondait avec l’actio negatoria conçue au début pour contester les prétentions d’autrui d’exercer un droit réel sur le propre fondus, Cf. P. VOCI, Islituzioni di dirilto romano, Milano, 1954, p. 273. Sur la base de ces concepts, la doctrine processualiste italienne a développé la catégorie des « azioni di mero accertamento negativo », dont les dites actions en non responsabilité, dans lesquelles on dénie le droit sur lequel autrui fonde ses prétentions. C. MANDRIOLI, Diritto processuale civile, vol. I, Torino, 2000, p. 64.

106 CJCE, 6 déc. 1994., Aff. C-406/92.

107 V. par exemple art. 20 C.p. c. italien.

108 Convention de Bruxelles sur la compétence judiciaire, seet. II, III et IV.

109 V. par exemple les cas dont on a parlé dans la lettre A, § 2, sous–section 1.

110 A. ATALLAH, op. cit.p. 879.

111 Cass., 11 mai 1999, affaire Mobil North Sea, DMF, 1997, p. 999, obs. P. BONASSIES ; M. RIMABOSCHI, Spunti sull’evoluzione del diritto marittimo, Trasporti. 2000, n° 80, p. 241, p. 245 et s.

112 Cf. M. RIMABOSCHI, Spunti sull’evoluzione del diritto marittimo, ibid..

113 Cass. com., 20 juin 2000, navire Souhadiwarno Panjan, DMF. 2000, p. 795, obs. Ph. DELEBECQUE. L’arrêt est publié aussi, avec traduction en italien et commentaire, in Trasporti, 2001, n. 85, p. 231, obs. M. RIMABOSCHI.

114 CJCE, Industrie tessili italiana Como c. Dunlop A.C., Arrêt C-12/76, Rec. 1977, p. 1473 et s.; CJCE., 29 juin 1994. arrêt C-288/92, Custom Macie Commercial Ltd c. Stawa Metallbau GmbH. Riv. dir. int. priv. E proc.. 1994, p. 675.

115 Cf., infra, conclusion du Titre II de la Partie 1.

116 Pour la recherche d’un droit matériel applicable, qui puisse résoudre à la fois les problèmes inhérents le fond du rapport et la compétence juridictionnelle, la solution étant fondée sur la théorie de la pluralité des sources du droit maritime, cf. M. RIMABOSCHI. observations sur Cass. com., 20 juin 2000, précit.

117 Convention de Bruxelles de 1968, art. 4.1.

118 Pour approfondissements et sur les Règles internationales établies pour le règlement d’arbitrage, hors de la « codification rigide » v. infra Parte I, Titre I, Chapitre III, § 3, B.

119 Cf. infra Partie I, Titre II, Chapitre III, § 1.

120 Cass. civ. 1ère. 26 juin 2001, navire Tag Hauer, DMF, 2002, p 115, obs. Ph. DELEBECQUE.

121 Arbitration Act 1996.

122 V., pour approfondissement, S. CLAVEL, Anti-suit injunctions et arbitrage, DMF, 2001, p. 675 et s.

123 Y. TASSEL, L ‘autonomie de la clause de juridiction, DMF, 1995, p. 259 et s.

124 Dans ce sens, V. S. CLAVEL, op. cit., p. 677.

125 CJCE (Ass. plén.), 27 avril 2(104, Aff. C-159/02, Turner c. Grovit, DMF, 2004, p. 413 ; obs. R. CARRIER. Anti-suit injonction : la CJCE met fin à un anachronisme, DMF, 2004, p. 403.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2006

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