Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

Aux origines de la réserve héréditaire du Code civil : la légitime en pays de coutumes (xvie-xviiie siècles)

 | 
Marta Peguera Poch

Deuxième partie. Pénétration et influence de la légitime en pays de coutumes

Chapitre I. Les progrès de la légitime

Texte intégral

1L’incorporation de la légitime en territoire coutumier ne se fait pas d’un coup, mais par étapes. La première étape a été étudiée dans la partie précédente. La deuxième étape est centrée essentiellement sur l’étude des coutumes réformées. En effet, il convient d’examiner si la petite aire géographique qui a incorporé la légitime s’élargit par la consécration officielle de cette institution dans d’autres coutumes. On sera alors en mesure de percevoir l’étendue de sa progression en pays de coutumes. La réformation des coutumes concerne principalement la fin du xvie et le début du xviie siècles. Même si quelques coutumes ont pu être mises par écrit plus tardivement, les données essentielles de l’incorporation de la légitime sont définies autour de 1630.

  • 645 « Dans une même branche du droit, on reconnaît aussi bien des éléments coutumiers que savants. Cett (...)

2Cependant, on ne peut se limiter à envisager la consécration officielle de la légitime. En effet, au-delà de sa diffusion par ce biais, il est indispensable d’analyser comment se déroule la vie de la légitime à l’intérieur de la logique coutumière, car la comparaison avec la réserve et les influences réciproques sont inévitables. C’est une illustration concrète de la coexistence dans un même ressort juridique, de deux logiques opposées : la logique romaine et la logique coutumière. Une fois que la légitime est définitivement incorporée, c’est la modification de l’approche juridique du droit successoral au contact de cette institution romaine qui se révèle le plus intéressant, outre l’étude de l’institution de la légitime elle-même. La légitime véhicule, au-delà de sa technique propre, une vision précise des rapports patrimoniaux dans la famille645.

3Ainsi, il faut étudier d’abord la diffusion de la légitime en terrain coutumier, entre la première rédaction des coutumes et la fin du processus de réformation de celles-ci (section I). On aura ainsi une vision claire des ressorts coutumiers qui l’ont acceptée. Ensuite, il faudra suivre son développement en pays de coutumes tout au long des xviie et xviiie siècles. En effet, une fois l’institution établie, elle s’épanouit dans son nouveau cadre, ce qui implique nécessairement des influences et des transformations. Il faut alors mettre en évidence les répercussions de la pénétration de la légitime en pays de coutumes (section II).

SECTION I. LA DIFFUSION DE LA LÉGITIME

  • 646 « Pour les réformations de la seconde moitié du xvie siècle, on doit seulement souligner l’importan (...)

4En partant des coutumes qui connaissent la légitime en 1540, il faut de nouveau parcourir la géographie coutumière pour dresser l’inventaire des coutumes l’ayant définitivement adoptée. Dans ce recensement, en plus des textes coutumiers, il faut regarder la jurisprudence, car elle est souvent le moyen de faire progresser des idées nouvelles en leur donnant force juridique. Comme l’affirme René Filhol, il est nécessaire de souligner l’apport de la doctrine et de la jurisprudence lors de la réformation des coutumes au xvie siècle646, ainsi que dans les années qui suivent ces réformations, afin d’asseoir par la jurisprudence, la force des principes nouvellement consacrés.

5Mais la réformation des coutumes entraîne les juristes dans une réflexion sur la nature même de la coutume et son rapport au droit romain. Le xvie siècle a été témoin de la recherche d’un droit commun auquel se référer pour interpréter ou compléter, le cas échéant, le texte des coutumes rédigées et nouvellement réformées. La relation des juristes coutumiers au droit écrit, toujours présente, se voit affectée par l’émergence d’un certain nationalisme juridique. La question du droit commun est fort complexe, et dépasse largement le cadre strict de la légitime. Il ne s’agit pas de l’épuiser ici, ni de trancher les débats à son sujet. Mais la légitime offre un éclairage particulier sur ce point, du fait de son origine romaine. D’où l’intérêt de l’étudier, outre le fait que pour la légitime elle-même, ce rapport au droit commun a une influence sur sa mise en œuvre. L’importance du droit commun empêche de passer cet aspect sous silence, d’autant plus que, pour la légitime, le droit commun n’est pas homogène.

6Il faut voir, en premier lieu, quelle a été la diffusion de la légitime lors de la réformation des coutumes de la deuxième moitié du xvie siècle (§ 1), avant d’aborder, dans un deuxième temps, la problématique du droit commun (§ 2).

§ 1. La réformation des coutumes

  • 647 « La Réforme est partout au xvie siècle : les églises réformées se multiplient en France ; le Conci (...)
  • 648 « La plupart des coutumes avaient été rédigées sous Louis XII, celle d’Orléans en 1509, celle de Pa (...)
  • 649 Cf. BdR, tome III, p. 51. Les anciens articles étaient les suivants : art. XCII : « Par la Coutume (...)

7Si un seul mot pouvait rendre compte d’un siècle c’est, sans doute, celui de réforme qu’il conviendrait de retenir pour le xvie siècle. Le désir de réformer est présent dans tous les esprits et dans tous les domaines647. La réformation des coutumes est l’occasion d’améliorer le fond et la forme de celles qui avaient été écrites lors de la première rédaction648. Les coutumes du début du xvie siècle offrent souvent des répétitions, ou bien des dispositions analogues éparpillées dans différents articles. Ainsi, par exemple, la plupart des coutumes analysées en première partie, prévoient le disponible des propres dans un article différent de celui qui permet la liberté totale de disposition pour les meubles et les acquêts. La réformation est l’occasion d’une plus grande systématisation. C’est le cas de la coutume de Paris : tout ce qui concerne la quotité disponible est réuni dans un seul article de la nouvelle coutume de 1580, l’article 292 : « Toutes personnes saines d’entendement, aagez et usant de leurs droits, peuvent disposer par testament et ordonnance de derniere volonté au profit de personne capable, de tous leurs biens meubles, acquests et conquests immeubles, et de la cinquiesme partie de tous leurs propres heritages, et non plus avant, encores que ce fust pour cause pitoyable »649.

  • 650 « L’élaboration coutumière locale, qui fournit aisément des éléments simples, devient plus hésitant (...)

8Pourtant, sur ce sujet précis, la réformation de la coutume de Paris ne dissipe pas toutes les ambiguïtés. Elle consacre le principe de la quotité disponible de la réserve, comme l’ancienne coutume et, en outre, elle introduit la légitime par l’article 298. La confusion existant dans la mentalité des juristes de l’époque entre la nature des deux institutions les fait osciller, lors de la rédaction, entre une protection classique des lignagers et la volonté de laisser une plus grande liberté de disposition au testateur. Par ailleurs, la force créatrice de la coutume semble sans énergie au xvie siècle. Elle paraît avoir perdu sa spontanéité, rendant nécessaire le recours aux assemblées des représentants des États pour réformer les coutumes. On ne croit plus la coutume capable d’engendrer toute seule les adaptations nécessaires aux circonstances650 ; elle a besoin d’une approbation explicite des représentants de la population concernée.

  • 651 Les édits étaient révocables. Cela en fait des sources de droit temporaires et, de ce point de vue, (...)

9Malgré cela, l’œuvre de réformation se veut durable ; elle vise l’établissement de normes faites pour tenir dans le temps. Cela explique le travail soigné et approfondi de réformation des coutumes, accompli dans des années troublées par les guerres. A côté de certains édits651, pris au gré des circonstances politiques, les coutumes se veulent à l’abri des aléas de la situation sociale. Les réformateurs travaillent avec la conscience de fixer un droit privé qu’ils veulent juste et équitable mais, aussi, stable.

  • 652 François Olivier-Martin, Histoire de la coutume de la prévoté et vicomté de Paris, éd. Cujas, 1972, (...)
  • 653 « En ce qui concerne l’œuvre de la doctrine et de la jurisprudence, on constate que les nombreuses (...)
  • 654 Pierre Petot, Cours d’histoire du droit privé, Diplôme d’Études Supérieures - Droit Privé, 1947-194 (...)

10Pour acquérir cette stabilité, la coutume a besoin de l’appui de la doctrine et de la pratique, afin d’être consolidée. Comme on l’a signalé, au xvie siècle, elles sont indissociables dans le travail des arrêtistes et des commentateurs des coutumes. Elles sont aussi affectées par la confusion entre les deux institutions. La jurisprudence et la doctrine, « troublées par les principes voisins, quoique distincts, de la légitime de droit, errèrent un peu à l’aventure entre l’antique notion d’un patrimoine indisponible réservé aux lignagers et la tendance romaine à favoriser autant que possible la liberté du testateur »652. On les étudiera ensemble, d’autant plus que, comme le souligne René Filhol, il n’y a pas beaucoup de jurisprudence concernant la légitime pendant le xvie siècle653. Les premières traces de la légitime en pays de coutumes, dans la jurisprudence ou dans les ordonnances, datent de la fin du xve siècle654.

11Pour recenser les coutumes qui adoptent la légitime après la réformation de la fin du xvie siècle, on suivra à nouveau les différents groupes de coutumes. Le repère temporel est fourni par la coutume de Paris, c’est-à-dire l’année 1580, à cause de l’importance que revêt cette coutume par la suite. Il faut envisager d’abord les réformations antérieures à cette date (A), puis celles qui en sont contemporaines (B), pour finir par un ensemble de coutumes qui incorporent la légitime de manière tardive (C).

A. L’introduction de la légitime entre 1540 et 1580

12La carte des coutumes connaissant la légitime avant 1540 montre des régions situées surtout au Centre, s’étendant de Clermont-en-Beauvaisis au nord jusqu’au Bourbonnais au sud. Y a-t-il des progrès de la légitime dans d’autres régions après 1540 ?

  • 655 Avocat, né en 1540, mort en 1605.
  • 656 Simon Marion, Observations, n. 14. Cité par René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 178.
  • 657 René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 179-180. La citation de cette consultation est tir (...)

13Simon Marion655 rapporte une enquête par turbe, réalisée en mars 1548, pour répondre à la question de « savoir si en pays coustumier, la légitime de droict commun devoit avoir lieu ou non ; et il fut ordoné qu’il seroit informé par turbes, et depuis, contre l’intention vraye d’icelle coustume, les juges de leur sens ont tiré la légitime de droict en la coustume... »656. Ce témoignage met l’accent sur le rôle créateur des magistrats, et atteste également les influences mutuelles entre la doctrine et la jurisprudence. L’absence de légitime conduisant à des inégalités choquantes, les juristes n’ont pas d’inconvénient à forcer l’esprit coutumier pour y introduire la légitime. L’esprit coutumier semble respecté dans la forme, car on a recours au moyen de preuve habituel, l’enquête par turbe. Néanmoins, l’avocat Simon Marion ne s’y trompe pas : il tient à souligner qu’admettre la légitime suppose méconnaître l’esprit coutumier. Cette volonté d’innovation est confirmée aussi par ce qu’exprime une consultation donné par l’avocat Pierre Versoris au duc de Ferrare en 1569 : « [...] Et où la coustume deffaudera, tousjours sera desduiste de la donnation la légitime de droict telle que dessus, de sort (sic) que nonobstant icelle donnation et quant elle subsistera, Monseigneur le duc se peult asseurer d’avoir tousjours sa légitime sur les choses données telle que de droict »657. René Filhol en conclut que, si l’occasion propice se présentait, la jurisprudence introduirait la légitime dans les coutumes muettes, sans attendre l’œuvre des réformateurs. Cette assurance prend appui sur la vision de la légitime comme un droit naturel, plus que comme une institution de droit positif. Cela explique le caractère évident qu’elle semble revêtir aux yeux de l’avocat consulté.

  • 658 Coutume de Gand, 1563, rubrique XXVIII des testaments et dernières volontés, des legs et autres don (...)

14Il semblerait donc que la légitime soit devenue naturelle aux juristes. Pourtant, il faut parcourir la géographie coutumière pour vérifier la portée de cet attachement à la légitime. Avant d’étudier les textes des coutumes, il est nécessaire d’écarter, comme on l’a fait pour la période antérieure à 1540, les quelques coutumes qui utilisent le mot légitime ou d’autres analogues, mais d’une manière générique et ne signifiant pas l’intégration de l’institution romaine. Dans ce sens, on peut hésiter sur la portée exacte des articles de la coutume de Gand rédigée en 1563, et de la coutume de Courtrai, qui date de 1567. Les deux utilisent le mot légitime658. Doit-on le comprendre dans un sens général de portion héréditaire, ou bien dans le sens de l’institution de la légitime ? Le texte de la coutume de Gand concerne tous les biens, sans distinction de propres ou meubles et acquêts. En cela, il semble faire référence à la légitime. Mais, par ailleurs, cette coutume ne vise que les testaments et prévoit la quotité d’un tiers, ce qui est le cas de la réserve.

  • 659 « Chacun estant maistre de soy […] a la faculté de disposer par donation de main chaude, inter vivo (...)

15Quant à la coutume de Courtrai, l’article I de la rubrique des donations renvoie au droit écrit, ce qui peut faire supposer que la légitime est en vigueur. Cependant, la référence semble circonscrite à la révocation des donations pour cause d’ingratitude et de survenance d’enfants659.

  • 660 Philippe Godding, Le droit privé …,op. cit., n. 704, p. 394.

16La rédaction de ces articles fait penser à une utilisation générique du terme légitime, qui ne désignerait que la portion héréditaire. Une affirmation de Philippe Godding confirme cette analyse : « La part réservée aux héritiers est qualifiée habituellement de legitime portie : cette terminologie seule est empruntée au droit romain, l’institution qu’elle désigne n’a rien en commun avec la légitime »660. En effet, dans les deux articles, le terme légitime est l’adjectif qui qualifie la portion : portion légitime. Il n’est pas employé en tant que substantif, c’est-à-dire désignant une institution précise.

  • 661 Ibidem, n. 833, p. 488.

17Pourtant, pour le texte de Gand, une donnée supplémentaire doit être signalée. Philippe Godding cite Van den Hane, qui commente la coutume de Gand en 1664. D’après les observations faites dans « ses annotations sur la coutume de Gand, on doit observer deux légitimes, la légitime coutumière des deux-tiers qui limite les dispositions à cause de mort, et celle du droit romain, du tiers ou de la moitié de la part de chaque héritier dans la succession du donateur, celle-ci limitant aussi les donations »661. On retrouve ce cas de figure chez d’autres commentateurs de coutumes : alors que le texte ne parle pas de la légitime, ils affirment dans leur commentaire qu’elle existe. Que peut-on en dire ? En réalité, c’est la preuve de la diffusion généralisée de la légitime au xviie siècle, car le commentateur écrit en 1664. Mais un siècle sépare la rédaction de son commentaire. On reviendra sur ces interprétations extensives, mais pour le moment, il faut analyser le texte même des coutumes et les commentaires contemporains à cette rédaction. Malgré cette indication de Van den Hane, importante par ailleurs, il ne semble pas qu’au moment de la rédaction de la coutume de Gand en 1563, celle-ci ait incorporé la légitime en tant qu’institution.

  • 662 Titre XXVII De successions de gens roturiers ou coustumiers, art. CCCIII : « Mais pourra ladite per (...)

18Avant cette date, en 1559 la coutume réformée de Touraine fait référence au droit écrit au sujet des causes d’ingratitude, mais la légitime ne figure pas parmi ses dispositions662.

19Ecartant donc l’existence de la légitime dans les coutumes de Gand et de Courtrai, il convient d’examiner les textes des coutumes qui parlent explicitement de la légitime (1), avant d’aborder l’apport de la jurisprudence (2).

1. Les textes des coutumes

20De même que pour l’étude sur la réserve, il est bon de parcourir les coutumes en les réunissant selon leur appartenance aux différents groupes, afin de mieux faire ressortir les traits caractéristiques de chacun et ses rapports avec la légitime. On suivra ainsi le même ordre, c’est-à-dire les coutumes préciputaires (a), les coutumes d’égalité stricte (b) et enfin les coutumes d’option (c).

a) Les coutumes préciputaires

21La logique libérale propre de la légitime peut faire penser que les coutumes préciputaires l’accueillent facilement. En effet, avant 1540, elle existe dans les coutumes préciputaires situées en bordure des pays de droit écrit, telles que la Bourgogne, l’Auvergne, le Bourbonnais et la Marche, mais également dans le Berry. Elle est connue aussi en Nivernais.

  • 663 Jean Bart, Recherches sur l’histoire des successions ab intestat dans le droit du Duché de Bourgogn (...)
  • 664 Coutume du duché de Bourgogne, § 7. Cf. Jean Bart, Recherches sur l’histoire des successions…, op.  (...)
  • 665 Cet article déclarait nul le testament qui privait un enfant de la légitime. Cf. ibidem, p. 207.

22Pour la Bourgogne, on peut souligner un article ajouté lors de la réformation de la coutume du Duché en 1570. Le contexte dans lequel il a été introduit est la différence existant entre le régime des roturiers et le régime des nobles, en matière de donations faites par les parents à leurs enfants. Pour les premiers, l’équité est « l’âme des conventions de mariage », et les parents « répugnaient à faire, de quelque façon que ce soit, certains de leurs héritiers meilleurs que les autres »663. Pour les grandes familles, tout comme pour la doctrine et la jurisprudence, les donations préciputaires sont valables, ce qui est en contradiction flagrante avec l’article préconisant l’égalité entre les enfants. Les auteurs ont cherché à modifier l’article en plusieurs étapes, dont la deuxième consiste en l’adoption d’une disposition visant à préserver la légitime : « Au cas que, par la dite disposition ou partage fut moins délaissé aux enfans que la légitime qui par Drois escrit leur appartient, c’est assavoir le tiers de ce que chacun d’eux eut reçu ab intestat s’il y a quatre enfans ou moins ; ou la moitié s’il y a plus grand nombre, la dite légitime sera suplée par les autres ; chacun pour sa contingente part et portion et par ratte, le dict partage néammoins demeurant en sa force et vertu. Et seront les dits enfans saisis et vestus des choses à eux délaissés par iceluy partage sans qu’ils puissent autre chose demander oultre la dite légitime et supplément qui seront faits et donnés, c’est assavoir aux masles en chevances et corps héréditaires et aux filles si bon semble aux disposants en deniers ; les dites légitimes déchargées de legs, frais funeraulx et dispositions de dernière voulenté »664. Cet article abroge l’article 3 de la coutume de 1459665.

  • 666 Titre XI, art. CCXVIII : « Qui est aagé suffisamment peut par donation entre vifs disposer de tous (...)
  • 667 Art. CCXIX : « Donation faite par pere ou mere à l’un ou plusieurs de leurs enfans, de la totalité (...)

23Au nord du Nivernais, touchant la frontière des coutumes d’option, la coutume préciputaire d’Auxerre incorpore la légitime en 1561666. Elle réaffirme aussi l’impossibilité pour les parents d’avantager un enfant au détriment des autres, tout en introduisant une nouveauté : si ce don est fait en vue du mariage, il doit tenir sous réserve de la légitime667.

  • 668 Cf. carte en annexe 1.

24Au regard de la carte établie par Jean Yver668, il reste trois grandes régions préciputaires qui ignorent la légitime avant 1540 : la Lorraine, le Vermandois et une région au nord de ce dernier, qui couvre les territoires compris, d’est en ouest, entre Valenciennes et Tournai d’une part, et Amiens de l’autre.

  • 669 Cf. BdR, tome II, p. 395 pour la coutume de Metz, p. 1099 pour les coutumes générales des trois bai (...)
  • 670 Coutume d’Artois, 1544, BdR, tome I, p. 255. D’après Merlin de Douai, la légitime aurait été introd (...)
  • 671 Cf. BdR, tome I, p. 315.
  • 672 Coutume de Boulonnais, 1550, BdR, tome I, p. 43.
  • 673 Coutume d’Amiens, 1567, BdR, tome I, p. 167 pour le bailliage et p. 191 pour la ville d’Amiens. Ren (...)
  • 674 Coutume de Guisnes, 1567, BdR, tome I, p. 236.
  • 675 Cf. supra, partie I, chapitre II, section II, § 2.

25Pour la Lorraine, les coutumes de grandes villes comme Metz ou Epinal ne font aucune mention de la légitime669. Au nord, certaines coutumes ont été réformées avant celle de Paris, mais elles ne nomment en rien la légitime. Tel est le cas des coutumes d’Artois670, ainsi que des coutumes avoisinantes comme celles de Béthune671, de Boulonnais672, d’Amiens673 et sa coutume locale de Guisnes674. Lors de la réformation, la coutume d’Artois perd l’article prévoyant une soutenance due à la fille exhérédée pour mauvaise conduite, article auquel il a été fait référence au sujet des antécédents de la légitime675.

  • 676 Contrairement à d’autres régions, où les commissaires font coïncider le ressort des coutumes avec c (...)

26Reste à examiner la grande région du Vermandois. La réformation de sa coutume, dans le bailliage de Laon, ainsi que celles de certaines villes de son ressort, a lieu en 1556. C’est à Christofle de Thou, Barthélemy Faye et Jacques Viole qu’est confiée la tâche de veiller à la réformation676.

  • 677 Coutume de Vermandois, chapitre des donations entre vifs, art. LI : « Toute personne usant de ses d (...)
  • 678 Rappelons que la notion de propre naissant est particulière dans cette coutume. Elle désigne le bie (...)

27Selon le texte de 1556, la liberté de donner est totale si le donateur n’a pas d’enfants, mais elle est limitée s’il a une descendance677. La quotité disponible mérite d’être soulignée, parce qu’elle est inhabituelle : la moitié des propres naissants678. Réserver la moitié des propres aux enfants semble une quantité assez importante, plus encore si on pense que le Vermandois et les coutumes qui s’y rattachent appartiennent à l’aire géographique des coutumes préciputaires. En effet, habituellement, ces coutumes laissent une grande liberté de disposition à l’intérieur de la famille, parce qu’elles accordent une réserve très importante sur les propres, à savoir les quatre quints. Mais la réserve ne touche que les dispositions testamentaires. Les donations sont totalement libres. Cet article étend la réserve aux donations entre vifs de propres naissants et, en cela, il la rapproche de la légitime, qui concerne aussi bien les testaments que les donations. Mais, en outre, cet article instaure la légitime, car il donne la possibilité aux enfants de « debattre telle donation par querelle d’inofficiosité selon raison escrite ». L’extension de la réserve aux donations des propres naissants doit se comprendre à la lumière de cette incorporation de la légitime, qui veille à une certaine équité dans les partages. Introduite comme auxiliaire de la réserve, son premier effet est de renforcer celle-ci. La réserve, qui doit attendre deux générations pour être effective, s’accorde mal avec l’évolution économique. Ainsi, dans la coutume de Vermandois, son renfort se concrétise par le rapprochement du régime juridique des propres naissants et des propres de succession.

  • 679 Cf. BdR, tome II, p. 556.
  • 680 Coutume de Vermandois, art. LII : « Père, mère, ayeul ou ayeule peut donner à l’un de ses enfans no (...)
  • 681 Cf. BdR, tome II, p. 462.

28Si on en croit le procès-verbal, la légitime est incorporée pour l’avenir : « L’article cinquante et un, commençant par ces mots Toute personne, et le cinquante deuxième, commençant par ces mots pere et mere, ont esté accordez pour l’avenir, et sans prejudice du passé »679. L’apparition de la légitime n’est pas un obstacle à la capacité pour le père de faire des dons hors part à ses enfants. Simplement, la légitime tempère les inégalités que cela peut provoquer : elle doit être réservée aux autres enfants non donataires680. Dans le titre concernant les rapports « qui doivent se faire en partage », il n’est pas question de légitime, ce qui confirme la nouveauté de l’institution681.

  • 682 Art. XVI : « […] et peut ledit enfant en ce cas [quand il a reçu un don fait par preciput hors part (...)
  • 683 683 Cf. BdR, tome II, p. 520.
  • 684 Cf. BdR, tome II, p. 576.

29La coutume de Noyon prévoit la légitime dans l’article 16 du chapitre sur les successions. Le caractère préciputaire de la coutume est affirmé, limité seulement par la légitime682. Elle apparaît aussi dans les articles 18 et 19 concernant les testaments et dans les articles 20 et 21 sur les donations entre vifs683. Le procès-verbal indique également que tous ces articles ont été introduits ou remaniés dans le sens favorable à la légitime684.

  • 685 Cf. BdR, tome II, p. 525 pour le texte de la coutume et p. 577 pour le procès-verbal.

30Toujours dans la région du Vermandois, et dans la même optique, on peut citer la coutume de Saint-Quentin, qui mentionne la légitime seulement dans l’article 22 du titre des testaments. Il est également nouveau685.

  • 686 Art. LXXXI : « Celuy a qui pere et mere ont fait don de meubles et immeubles, peut renoncer à leur (...)
  • 687 Coutumes de Coucy, art. X : « Au reste, ceux de gouvernement et Baillage de Coucy se gouvernent, et (...)

31La coutume de Ribemont est plus vague : la seule référence qu’on y trouve est faite en général à l’inofficiosité, et le procès-verbal est muet quant à l’ancienneté de cet article686. Les coutumes de Coucy recueillent quelques dispositions particulières, mais elles sont muettes quant à la légitime, renvoyant à la coutume générale du Vermandois pour tout ce qui n’est pas explicitement établi dans ses articles687.

  • 688 Coutume de Reims, art. CCXXXII : « Chacun peut par donation entre vifs donner tous ses biens meuble (...)
  • 689 Cf. art. LI de la coutume de Vermandois, précité.
  • 690 Art. CCXXXIII : « Pere et mere, ayeul ou ayeule, peut donner à l’un de ses enfans, venant ou non à (...)
  • 691 Cf. BdR, tome II, p. 569.

32La ville de Reims appartient au ressort du Vermandois, mais elle a des caractéristiques particulières car elle superpose, au caractère préciputaire général de la région, des éléments d’égalité stricte, peut-être du fait de son enclave en région champenoise d’égalité. Dans cette coutume, la légitime est mentionnée au sujet des donations et des testaments688. On retrouve la même quotité de moitié pour les donations des propres, comme dans la coutume générale de Vermandois689. On peut souligner également que les père et mère peuvent donner tous leurs meubles et acquêts ou conquêts immeubles hors part, sous réserve de la légitime. En revanche, ils doivent observer une égalité stricte entre les enfants en ce qui touche aux propres : « Et quant aux héritages estans de son naissant, ne peut en iceux advantager l’un de sesdits enfans plus que l’autre »690. La légitime est nouvelle pour tous ces articles, comme le déclare le procès-verbal691.

  • 692 Cf. BdR, tome II, p. 570.
  • 693 Art. CCXCIII : « Toutesfois la femme ayant enfans de son premier mariage ne peut disposer par testa (...)
  • 694 Cf. BdR, tome II, p. 570.
  • 695 « Toutefois si les enfans auxquesl auroient esté donnez en advancement d’hoirie, ou en faveur de ma (...)
  • 696 Cf. Jean-Baptiste de Buridan, Coustumes de la cité et ville de Rheims, villes et villages régis sel (...)

33La coutume de Reims est celle qui nomme le plus souvent la légitime : elle est présente aux articles 288 et 291, concernant respectivement les dons préciputaires faits aux enfants, et les donations entre époux. Le procès-verbal n’indique pas que la légitime soit nouvelle pour l’article 288. En revanche, il le souligne pour l’article 291, en donnant le texte ancien où, effectivement, la légitime est absente692. Elle est encore mentionnée dans l’article 293, au sujet d’une restriction particulière dans le domaine des donations, visant la femme qui se remarie alors qu’elle a des enfants du premier lit693. Le procès-verbal indique aussi leur nouveauté694. Enfin, elle apparaît dans le chapitre consacré aux successions et aux rapports, dans l’article 320, toujours nouveau quant à la légitime695. Jean-Baptiste de Buridan, commentateur de cette coutume un siècle plus tard, ne fournit pas d’explication complémentaire significative696.

  • 697 Notamment les termes préciput et prélégat. Cf. Jean Yver, op. cit., p. 186.

34La nouveauté de la réformation générale du Vermandois de 1556 est l’introduction de la légitime au bénéfice des enfants non avantagés, et certains emprunts de vocabulaire savant697.

  • 698 Cf. les coutumes de Péronne, Montdidier et Roye, art. CVII, CX et CXI, BdR, tome II, p. 632 et p. 6 (...)

35Péronne fait partie du Vermandois, mais connaît une réformation indépendante de sa coutume quelques années plus tard, en 1567. Cette région se situe au nord-ouest du Vermandois, touchant à l’Amiénois. Comme le reste de cette aire préciputaire, elle incorpore la légitime lors de sa réformation. Dans cette coutume, celle-ci concerne les donations entre vifs et les donations mutuelles entre époux, qu’elles soient entre vifs ou testamentaires698.

  • 699 699 Au sujet de la résistance à accepter une nouveauté contraire à l’esprit de la coutume, voir le (...)

36Si le Vermandois accueille de manière générale la légitime lors de sa réformation, c’est sans doute par la volonté des commissaires mais, aussi, pour une raison intrinsèque à cette région. En effet, les coutumes préciputaires du centre connaissent la légitime par leur situation en bordure des pays de droit écrit. Parmi les autres coutumes préciputaires, la Lorraine, le Nord et le Vermandois, seul le Vermandois incorpore la légitime lors de la réformation. Certes, la présence et la volonté de Christofle de Thou et de ses collaborateurs Jacques Viole et Barthélemy Faye sont déterminantes. Ils ont une volonté claire d’atténuer les différences, et d’aller autant que possible vers une certaine unité des coutumes, du moins sur certains points comme la représentation successorale ou la légitime. Mais ils ne veulent pas imposer leur point de vue de manière forcée. Ils tiennent compte de la volonté des populations concernées, exprimées par le biais des représentants réunis dans les assemblées des trois États. Ainsi, lors de la réformation de la coutume d’Amiens, la légitime reste inconnue malgré une tentative d’introduction lors des travaux préparatoires. Sans doute la coutume préciputaire d’Amiens est d’un esprit plus profondément libéral. A l’origine, les dons hors part sont la règle, d’où la difficulté pour accepter de limiter les donations par la légitime699.

  • 700 Cf. Jean Yver, op. cit., p. 194.

37En revanche, malgré son voisinage avec Amiens, la région du Vermandois évolue dans le sens d’une restriction du libéralisme700. Cette caractéristique permet aux mêmes commissaires de faire accepter la légitime, qui trouve un contexte favorable pour être bien accueillie. Le but des commissaires est alors doublement atteint : la coutume devient plus équitable et, en même temps, elle se rapproche des coutumes d’option qui admettent la légitime avant 1540.

38Ainsi, entre 1540 et 1580, parmi les régions préciputaires, la coutume d’Auxerre et celle du Vermandois adoptent la légitime en tant que droit positif. Tournons-nous maintenant vers les coutumes d’égalité stricte.

b) Les coutumes d’égalité stricte

39Dans l’aire géographique des coutumes d’égalité stricte, la légitime est inexistante avant 1540. Entre 1540 et 1580, une seule coutume d’égalité stricte adopte la légitime. Il s’agit de la coutume de Châlons, voisine de Reims et appartenant au groupe champenois.

  • 701 Titre de donations, art. LXIII : « Toute personne aagée et usant de ses droitcts, peut donner entre (...)
  • 702 Cf. BdR, tome II, p. 562 : « L’article soixante troisième, commençant par ces mots toute personne, (...)
  • 703 Art. LXX : « Toutes personne franches, aagées, comme dit est, peuvent disposer par testament et ord (...)

40Sa réformation a lieu l’année 1556, comme celle de Vermandois et toujours grâce au travail des mêmes commissaires : Christofle de Thou et Jacques Viole essentiellement. Comme en Vermandois, la liberté des donations est totale si le donateur n’a pas d’enfants701; dans le cas contraire, la légitime sauvegarde les droits de ceux-ci. La nouveauté de la légitime est explicitement indiquée dans le procès-verbal702. Au titre des successions, l’article 70 se réfère à la querelle de testament inofficieux, mais cela ne semble pas être une nouveauté703.

  • 704 Cf. René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 84. Cette lettre se trouve aux Archives commun (...)
  • 705 Voici le texte de la lettre tel que le rapporte René Filhol : « Les habitants de Châlons, ne pouvan (...)

41Le cas de cette coutume est particulièrement instructif. C’est une coutume d’égalité stricte entre les enfants, où le rapport est donc forcé. La légitime, qui est introduite normalement pour veiller à l’équité dans les coutumes d’option, est aussi généralisée par de Thou dans le ressort de coutumes où cette égalité est parfaitement respectée. Les délégués de Châlons, présents à Reims pour accorder les articles des coutumes, sont embarrassés parce que les commissaires veulent permettre aux père et mère d’avantager un de leurs enfants s’ils ne viennent à la succession, pourvu que la légitime des autres soit sauvegardée. Autrement dit, l’introduction de la légitime n’est pas uniquement un moyen de préserver une certaine équité entre les parts échues aux différents enfants. Elle est aussi une manière d’introduire la liberté de disposition là où elle n’existe pas ou, du moins, là où elle est faible. La légitime peut agir dans les deux sens. Si son rôle principal est de pourvoir à l’équilibre, de manière subsidiaire elle permet l’introduction d’un vent de liberté dans une coutume d’égalité stricte. La teneur de la lettre écrite par les délégués aux gouverneurs de Châlons montre l’attachement à ce principe d’égalité stricte que la légitime pouvait mettre en échec704. Après avoir informé du fait que la coutume était presque entièrement arrêtée, ils signalent qu’un ou deux articles n’ont pas été accordés, « l’ung desquelz est de grande importance. [...] Lequel article ne nous est accordé, mais veullent lesdits commissaires que père et mère puissent advantagier desdits enffens (l’un) plus que l’autre, si ne viennent à sa succession, pourveu que la légitime naturel soit gardée à ses autres enffens, chose de grande importance ». Les délégués ajoutent : « Il sera bon que vous assemblez messieurs du conseil de la ville pour en adviser et nous mander votre voulloir et intention »705.

  • 706 L’œuvre de Christofle de Thou est présentée par René Filhol comme « œuvre de réforme coutumière, œu (...)

42Cette introduction faite dans la coutume de Châlons manifeste la volonté des commissaires de rapprocher les différentes coutumes. Le fait que la réformation ait lieu à Reims, en Vermandois, n’est sans doute pas indifférent. Les commissaires ont cherché sur ce point une harmonisation des coutumes, sans s’arrêter à la différence d’esprit essentielle qui existe entre les coutumes préciputaires et celles d’égalité stricte. Est-ce le signe que l’évidence du droit naturel touche non seulement la part due aux enfants par les parents mais, aussi, la liberté de disposition dont jouit le père de famille ? Ce qui semble certain est la décision, de la part des commissaires, de faire adopter le plus possible leur point de vue en la matière. Dans ce cas, on peut parler d’une certaine unification opérée par eux706 : elle n’est pas très étendue, mais montre leur décision et les progrès effectués en ce sens par rapport à la première rédaction des coutumes.

  • 707 Cf. première partie, chapitre I, section I, § 1, A et chapitre II, section II, § 2.
  • 708 « Mais si [renforcer la réserve en conservant dans les familles la fortune] était le but essentiel (...)

43Châlons reste pourtant isolée dans son groupe. Les autres coutumes d’égalité stricte continuent d’ignorer la légitime lors de leur réformation. Deux facteurs semblent jouer un rôle en ce sens, surtout pour les coutumes de l’Ouest. D’une part, l’existence de la subrogation des meubles et acquêts aux propres, que nous avons déjà analysée707. D’autre part, le manque de perception de la différence de nature entre la réserve et la légitime. La légitime vise la protection de droits individuels égaux, alors que la réserve protège l’ensemble du lignage. Si l’Ouest n’a pas accueilli la légitime en pensant que la subrogation était suffisante, c’est bien parce que la légitime est comprise uniquement comme un soutien de la réserve ; un outil technique pour permettre à la réserve d’être efficace malgré la diminution des biens propres dans le patrimoine708 En outre, la forte empreinte féodale de l’Ouest empêche la progression de la légitime, puisque le droit d’aînesse est très largement protégé.

44Il reste à examiner les coutumes d’option, où on rencontre le plus fréquemment la légitime avant 1540 même si, comme nous l’avons dit, sa présence est fort limitée.

c) Les coutumes d’option
  • 709 Chapitre XVI, art. CIX : « Un chacun peut donner, vendre et aliéner ses heritages ainsi que bon luy (...)

45La première coutume de ce groupe qui admet la légitime lors du mouvement de réformation des coutumes est celle de Châteauneuf-en-Thymerais, reformée en 1552. Les articles 109 et 113, correspondant respectivement au chapitre sur les donations et à celui sur les testaments, disposent que les enfants ne peuvent être privés ni frustrés de la légitime à « eux deue de droict de nature »709. Seules les donations des héritages sont explicitement envisagées dans l’article 109, mais il semble clair que la liberté de donner les meubles et acquêts est totale, à la lumière de toute la tradition coutumière. Par ailleurs, l’article 113 établit la réserve des quatre quints des propres.

  • 710 Christofle de Thou préside cette réformation. Titre IX Des successions, partages et divisions, art. (...)
  • 711 Par exemple, elle connaît la subrogation de meubles aux propres pour la réserve, trait caractéristi (...)
  • 712 Cf. BdR, tome III, p. 552.

46La coutume de Sens la suit trois ans plus tard, en 1555710. Il s’agit d’une coutume d’option avec des éléments d’égalité stricte711, et la nouveauté de la légitime est clairement énoncée dans le procès-verbal de la rédaction : « Au quatre vingts-neufiesme article qui souloit estre le soixante-quatriesme dudit cayer imprimé, commençant Si pere ou mere, par l’advis desdits trois Estats, ont esté adjoustez à la fin ces mots à quoy ils seront receus ; pourveu que la legitime soit gardée pour les autres enfans »712. Cependant, la légitime n’est envisagée que de manière restreinte, car elle concerne uniquement l’article sur le rapport des donations faites aux enfants en faveur du mariage. Si l’enfant donataire veut garder ce qu’il a reçu, il peut le faire à condition de laisser la légitime aux autres. Rien n’est dit sur l’obligation de fournir la légitime dans d’autres cas de donation ou dans l’hypothèse de legs. Certes, la donation en vue du mariage étant la plus fréquente, les représentants des États ont probablement cru protéger suffisamment les enfants. Par ailleurs, le silence au sujet des testaments est significatif : la réserve limite déjà la liberté dans ce domaine. On voit ici une manifestation de la manière de comprendre la légitime : elle est introduite pour suppléer les carences de la réserve.

  • 713 Coutume de Dourdan, 1556, titre VIII de donations, art. XCI : « Toutes personnes peuvent par donati (...)

47L’année suivante, c’est à Dourdan que se retrouvent les trois commissaires, de Thou, Viole et Faye. Cette coutume parle de la querelle d’inofficiosité au sujet des donations, mais elle est muette en ce qui concerne les testaments713. Comme à Sens, c’est une illustration du rôle complémentaire de la légitime par rapport à la réserve. Elle vient en combler les lacunes, protéger les biens qui lui échappaient. Mais elle n’est pas adoptée dans son esprit originel, c’est-à-dire en lien avec un certain libéralisme.

  • 714 BdR, tome III, p. 450.
  • 715 BdR, tome III, p. 474.

48En 1560, ce sont toujours les trois commissaires de Thou, Viole et Faye qui président la réformation de la coutume de Melun. La légitime est présente dans le chapitre XIV au sujet des dons mutuels et des donations faites entre vifs. L’article 232 dispose que « chacun peut par donation entre vifs disposer de tous ses biens à son plaisir à personnes capables, et en icelles donations apposer telles charges ou conditions que bon luy semble, delaissée toutesfois la legitime à ses enfans, selon le droit »714. Comme à Dourdan et à Sens, la légitime est absente du chapitre sur les testaments, probablement pour la même raison. Une autre partie de cette coutume attire notre attention. Dans le procès-verbal, on lit : « Les articles deux cens trente, commençant par ces mots Donner et retenir ; deux cens trente un, commençant par ces mots Donner la propriété, deux cens trente deux, commençant par ces mots, Chacun peut, et deux cens trente trois, commençant par ce mot Donation, ont esté adjoustez pour avoir esté de tout temps gardez et observez, encores qu’ils ne fussent escrits audit ancien Coustumier »715.

49Il s’agit d’une remarque importante pour comprendre la progression de la légitime en pays de coutumes. En effet, elle met en évidence une chose qui a dû être plus courante que ce que les procès-verbaux officiels des coutumes veulent bien dire explicitement. A savoir que la légitime, connue parce que familière aux juristes formés au droit romain, a fait son entrée en pays coutumier sans bousculer les mentalités, comme un outil de l’équité dans les partages, venant épauler la réserve. On n’a pas éprouvé le besoin de laisser une trace écrite de cette pratique, mais cela ne veut pas dire qu’elle n’était pas présente. Au contraire, le fait que toutes les coutumes qui l’incorporent l’acceptent pacifiquement, sans que presque jamais une contestation ne soit recensée dans les procès-verbaux, montre qu’elle était déjà de fait admise par la pratique, et qu’elle ne pouvait donc heurter les mentalités.

  • 716 Pour le raisonnement complet, cf. infra, lorsqu’on abordera les relations entre la légitime et le d (...)
  • 717 Claude de Ferrière, Corps et compilation de tous les commentateurs anciens et modernes sur la coutu (...)
  • 718 Sur le droit applicable à la légitime dans le cas concret de la coutume de Melun, cf. infra, § 2, B (...)

50Claude de Ferrière témoigne dans ce sens de manière incidente, en commentant l’article 17 de la coutume de Paris. La question concerne la légitime des puînés et le droit d’aînesse. Il rapporte la pensée de Dumoulin, favorable au retranchement de la donation faite à l’aîné pour fournir la légitime aux puînés. Pour sa part, il préfère expliquer cet article par la coutume de Melun, article 91716. Ce qui intéresse maintenant est cette remarque : « Il ne faut pas que l’autorité de Maître Charles du Moulin empêche d’embrasser cette opinion, parce que dans le temps qu’il a écrit, la légitime n’avoit pas encore été reglée à la moitié de la part et portion qui eut appartenu aux enfans dans les successions de leurs pere et mere, cessant la donation. Tellement qu’il n’y avoit pas d’autre légitime dans la Coutume de Paris que le triens ou le semis du droit civil, qui ne faisoit aucune difference entre les fiefs et les rotures, et qui donnoit indistinctement aux enfans la moitié ou le tiers de tous les biens pour leur légitime. De sorte qu’il ne faut pas douter, que si du Moulin avait écrit depuis la nouvelle coutume, il ne se fut accommodé aux termes de la réformation et qu’il n’eust suivy la différence qui est présentement à faire entre les fiefs et les rotures »717. Or, la coutume de Paris de 1510 ne parle pas de légitime. Dans ce cas, comment cet auteur peut-il affirmer avec certitude que Paris appliquait la légitime de Justinien à l’époque de Dumoulin ? Pourquoi cela a-t-il pour lui un caractère évident ? Le fondement de cette affirmation, outre la connaissance de la pratique que pouvait avoir Claude de Ferrière, semble venir du domaine auquel appartient la légitime, c’est-à-dire les testaments. Ce chapitre du droit privé est directement emprunté au droit romain, ce qui explique que, dans le silence de la coutume, la référence en matière testamentaire est le droit écrit. C’est pourquoi la légitime se pratique, sans doute, en dépit du silence de la coutume718.

51Ainsi, on comprend bien le laconisme des réformateurs de la coutume de Paris, qui adoptent le nouvel article 298 sans aucune résistance. Par contraste, rappelons la réaction vive des délégués de Châlons, quand ils ont vu les commissaires décidés à introduire une pratique nouvelle.

52Ce contexte de familiarité avec la légitime permet de comprendre la consultation de Pierre Versoris citée précédemment, selon laquelle, si l’occasion venait à se présenter, probablement la jurisprudence prendrait les devants des textes des coutumes et accepterait la légitime en pays coutumier. Le plus probable est que les testateurs eux-mêmes tiennent compte de la légitime qu’ils doivent laisser à leurs enfants, laquelle est respectée de manière naturelle. Puisqu’on a hérité du testament romain, on accepte aussi les limitations mises en place par le droit romain pour préserver l’équité.

  • 719 Chapitre VII, des testaments, codiciles et dernieres volontez, art. III : « Le testateur, par son t (...)
  • 720 Jean Yver parle de Clermont-en-Argonne comme d’une coutume « sensible peut-être à l’origine aux idé (...)

53Toujours dans l’aire des coutumes d’option, Clermont-en-Argonne consacre également la légitime dans un article condensé, qui établit à la fois la liberté testamentaire pour les meubles et les acquêts ; l’impossibilité d’avantager un enfant par rapport à un autre par quelque moyen que ce soit ; la légitime et la réserve des deux tiers des propres, le tiers étant disponible uniquement pour les causes pieuses719. Au passage, on peut signaler qu’il est curieux que Clermont-en-Argonne, qui est une coutume d’option, prévoit une réserve des deux tiers, habituelle dans les régions d’égalité stricte pour des raisons historiques. C’est peut-être parce qu’elle constitue un îlot d’option au milieu de la région champenoise d’égalité stricte qui, elle, connaît une réserve des deux tiers720.

  • 721 Cf. chapitre IX, art. III, BdR, tome II, p. 879.

54Dans l’article concernant le rapport, la légitime est seulement insinuée, à travers les mots « donation immense ou inofficieuse »721.

55On a ainsi parcouru la géographie coutumière et recensé les coutumes qui incorporent la légitime lors de leur réformation avant 1580. Ces rédactions sont-elles débitrices de la jurisprudence ? Il convient de l’envisager à présent.

2. L’apport de la jurisprudence

  • 722 Par exemple, l’arrêt cité dans sa réponse XCI : « Il ne faut plus douter après plusieurs arrêts de (...)

56Il y a peu d’arrêts portant sur la légitime au xvie siècle. Louis Le Caron en rapporte quelques-uns. Il s’agit toujours de trancher des questions purement techniques, ce qui suppose la légitime admise en tant que principe. Tout porte à croire que ces arrêts sont rendus pour des régions de droit écrit722.

  • 723 Cf. Jean Chenu, Cent notables et singulières questions de droict, Paris, 1603, question 25, p. 244.
  • 724 Cf. Barnabé Le Vest, CCXXXVII Arrests celebres et mémorables du Parlement de Paris, Paris, 1612, ar (...)
  • 725 Arrêt du 3 février 1541 : la légitime se prend suivant la coutume du lieu où se trouvent les biens (...)

57Quelques arrêts antérieurs à 1580 sont rapportés par d’autres auteurs. Jean Chenu parle d’un arrêt de 1576, qui pose la question de savoir si, en pays coutumier, la fille mineure roturière renonçante peut demander le supplément de légitime dans la succession de son père723. Barnabé Le Vest rapporte cinq arrêts concernant la légitime, tous rendus en pays de droit écrit724. Plus tard, Pierre-Jacques Brillon en rapportera également quelques-uns tirés d’autres recueils et toujours centrés sur les questions techniques. Ils sont donc du même type que ceux rapportés par les auteurs précédents : des décisions de justice prises dans des régions où les coutumes connaissent déjà la légitime725.

  • 726 Cf. Claude de Ferrière, Corps et compilation…, 1714, op. cit., tome I, glose sur l’article 17, p. 4 (...)
  • 727 « Un arrêt de 1571 adjugea encore à l’aîné, à l’exclusion de ses puînés, toute une maison tenue en (...)
  • 728 Cf. Claude de Ferrière, Corps et compilation…, 1714, tome I, glose sur l’article 17, p. 413.
  • 729 L’édit des secondes noces « défend aux veuves de donner à leur second mari plus qu’au moins prenant (...)
  • 730 Cf. Claude de Ferrière, Corps et compilation …, op. cit., 1714, tome I, glose sur l’article 17 de l (...)

58En pays de coutumes, deux arrêts touchant à la légitime semblent se détacher. Le premier concerne les rapports entre la légitime et le droit d’aînesse et il juge de manière défavorable à la légitime. Il est rendu le 7 septembre 1571. L’affaire concerne Nicole Cordel, et le Parlement adjuge la totalité d’une maison au fils aîné à l’exclusion de ses frères726. François Olivier-Martin le cite pour illustrer la résistance à admettre la légitime au détriment des prérogatives de l’aîné. Mais, six ans plus tard, cette jurisprudence est renversée727. En l’ancienne coutume de Paris, le 9 février 1577 le Parlement adjuge la totalité d’un fief au fils aîné, mais à charge de récompenser les puînés en argent de la portion qu’ils pouvaient prétendre dans ce fief pour leur légitime ou leur douaire728. Cet arrêt est rendu dans le contexte d’une affaire touchant aux secondes noces729 et cette précision est importante, car c’est la consolidation de l’édit des secondes noces qui est visée principalement par l’arrêt. Ceci illustre que la jurisprudence suit la doctrine plus qu’elle ne la précède. En l’occurrence, le Parlement suit la pensée de Charles Dumoulin qui, en cas de dénuement des puînés, estime que le droit d’aînesse doit s’effacer devant la légitime730.

59L’apport jurisprudentiel est donc mince en ce qui concerne l’introduction de la légitime au moment de la réformation des coutumes. C’est bien davantage la doctrine, unie à l’ensemble de facteurs dont on a déjà parlé, qui est à l’origine de son introduction en pays de coutumes au xvie siècle. Au xviie et au xviiie siècles, en revanche, la jurisprudence jouera un rôle plus important et aidera à fixer les modalités concrètes d’application de la légitime. Mais on est encore au xvie siècle, bien qu’approchant du dernier tiers. Il convient d’analyser à présent la réformation de la coutume de Paris.

B. L’introduction de la légitime à Paris et dans d’autres coutumes autour de 1580

  • 731 « La réformation de la coutume de Paris […] occupe une place à part parmi toutes les autres par le (...)
  • 732 « Les réformations des coutumes furent effectuées dans le cadre territorial des bailliages. Cependa (...)
  • 733 Cf. François Olivier-Martin, Histoire de la coutume…, op. cit., tome I, p. 122 [110] et s. « N’est- (...)
  • 734 « La coutume parisienne, dans les deux derniers siècles de notre Ancien Régime, a joui, du moins en (...)

60La réformation de la coutume de Paris n’est pas tout à fait une réformation de plus. Cela n’est pas dû uniquement au prestige de la capitale du royaume. Pour Christofle de Thou, c’était l’aboutissement de plusieurs années de travaux et de préparation. Il met un soin particulier, qui résume les efforts de toute une vie dévouée au droit coutumier, à réformer la coutume de sa ville natale, malgré des circonstances politiques difficiles. Mais la réformation de la coutume de Paris s’insère dans une perspective plus large qui dépasse la prévôté et vicomté du même nom. Le vœu que Dumoulin exprimait dans son oratio concordia trouve un écho dans beaucoup d’esprits ; et le souhait de voir le droit coutumier s’unifier est aussi une des raisons de la minutie avec laquelle le Premier Président du Parlement veille sur ce travail731. On reviendra sur la question du droit commun coutumier et de son unification, car cela mérite une étude approfondie. Pour le moment, il suffit de retracer les étapes de la réformation de la coutume de Paris et de décrire son état final au sujet de la légitime, le complétant par l’étude des coutumes réformées à sa suite dans la même décennie. Mais ce désir d’unification et le prestige dont jouira la coutume de Paris ne doivent pas être perdus de vue au moment d’étudier ses dispositions732. Sa réformation, relativement tardive, manifeste la volonté d’achever les réformations par un texte qu’on veut exemplaire733. Ces vœux ne restent pas inefficaces, car la coutume de Paris jouit dès sa réformation d’un grand ascendant734.

  • 735 « Notre bonne ville de Paris, capitale de notre Royaume, à l’exemple de laquelle les autres villes (...)
  • 736 Lettres patentes d’Henri III, reproduites dans le procès-verbal de la coutume réformée. BdR, tome I (...)
  • 737 « Coutumes de la prévôté et vicomté de Paris, mises et rédigées par escrit, en présence des gens de (...)
  • 738 « À ce faire [les réunir] les contraignez, à sçavoir lesdits gens d’Eglise par la saisie de leur re (...)

61La réformation de la coutume de Paris commence par les lettres patentes d’Henri III ordonnant la réformation. Elles sont données à Paris le 15 décembre 1579, dans la sixième année du règne. Dans ces lettres, le roi met en avant le rôle de Paris comme modèle des autres villes du royaume735 La tâche confiée aux commissaires est claire : « En présence et du consentement desquels Estats, vous enjoignons ou à trois de vous, pourveu que vous premier President soyez l’un des trois, de nouvel rediger et accorder, et si besoin est, muer et corriger, augmenter et diminuer lesdites Coustumes ou parti d’icelles ; et faire bons procès-verbaux des debats et oppositions qui seront faits, en procedant par vous au nombre que dessus, à la rédaction et accord d’icelles, en la maniere due et accotumée »736. La réformation se fait rapidement, puisque en deux mois le texte est prêt et soumis à l’assemblée des États. Ils sont appelés à se réunir à cette fin par une deuxième lettre patente du roi, datée du 10 janvier 1580. Elle convoque une réunion le lundi 22 février 1580, pour la publication de la réforme de la coutume737, sous peine de confiscation des biens de ceux qui refuseraient de s’y rendre738.

  • 739 Cf. François Olivier-Martin, Histoire de la coutume…, op. cit., tome I, p. 124-125 [112-113]. Cf. a (...)

62Chaque ordre nomme un représentant pour prendre la parole en son nom. Antoine Loisel est l’élu du clergé (121 membres), Simon Marion, celui de la noblesse (245 membres), François d’Auvergne et Loys de Sainction ceux du tiers État (512 membres)739. A l’exception de François d’Auvergne, conseiller du Roi en son trésor, les trois autres sont avocats. La coutume réformée est enregistrée au greffe du Parlement le 27 août 1580.

  • 740 « Nous avons entendu que les Coustumes generales de notre Prevosté de Paris ont esté par vous, avec (...)
  • 741 Les articles ayant fait l’objet de discussion ne sont pas très nombreux : cf. procès-verbal de la c (...)
  • 742 Procès-verbal de la réformation de la coutume de Paris, BdR, tome III, p. 75.
  • 743 François Olivier-Martin, Histoire de la coutume…, op. cit., tome I, p. 125 [113].
  • 744 L’influence de Dumoulin « apparaîtra presque en toutes matières et devra rester présente à l’esprit (...)
  • 745 Sur l’influence de Dumoulin, Guy Coquille affirme que « és coutumes qui ont été rédigées de nouvel, (...)

63Du point de vue du contenu, la coutume de Paris a été préparée par des commissions de praticiens740, et les trois États n’introduisent que des modifications mineures741. Les représentants des États prêtent un serment, comme dans les autres procédures de réformation, par lequel ils s’engagent à donner leur avis et opinion sur « ce qu’ils trouveront dur, rigoureux, et deraisonnable des Coustumes anciennes cy-devant gardées »742. Par rapport à la coutume de 1510, celle de 1580 « prit une forme plus savante, plus mûrie, mais moins libre »743. L’influence de Charles Dumoulin est avérée. Ses qualités de juriste, sa connaissance du droit coutumier et du droit parisien en particulier, la justifient744. Mais son amitié avec le grand réformateur, Christofle de Thou, facilite certainement cet ascendant. De Thou, que Dumoulin avait nommé son exécuteur testamentaire, se charge de consacrer des solutions dégagées par le commentateur de la première coutume parisienne745 Pour notre sujet, l’article 17 en est l’illustration.

  • 746 Art. 298, BdR, tome III, p. 51.
  • 747 Art. 307, BdR, tome III, p. 52.
  • 748 Cf. BdR, tome III, p. 110.
  • 749 Cf. ms 3182 de la Bibliothèque Mazarine, cité par René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p.  (...)
  • 750 Cf. titre VII, art. IX, BdR, tome III, p. 947, déjà commenté supra, partie I, chapitre I, section I (...)

64La coutume réformée parle de la légitime dans deux articles. Le premier définit la légitime en ces termes « La légitime est la moitié de telle part et portion que chacun enfant eust eu en la succession desdits pere et mere, ayeul ou ayeule, ou autres ascendans, si lesdits pere et mere ou autres ascendans, n’eussent disposé par donation entre vifs, ou derniere volonté. Sur le tout desduit les debtes et frais funeraux »746. Le deuxième précise les modalités de l’option de l’enfant donataire : « Neantmoins, où celuy, auquel on auroit donné, se voudroit tenir à son don, faire le peut, en s’abstenant de l’hérédité, la légitime reservée aux autres enfants »747. Le procès-verbal prend soin d’indiquer que « l’article deux cens quatre vingts dix-huit, commençant, La légitime, a été accordé pour nouvelle Coustume »748. Il est cependant d’un laconisme impropre à satisfaire la curiosité de l’historien. Loisel indique, dans des notes manuscrites commentant la coutume de Vermandois, que la coutume de Paris s’inspire de la coutume de Berry pour son article sur la légitime749. C’est surtout dans la quotité de moitié que les dispositions berrichones inspirent la coutume parisienne. En effet, la coutume de Berry prévoit l’obligation de laisser la moitié de tous les biens meubles et immeubles, propres et acquêts, aux enfants du donateur750. Ce qui revient à dire que la légitime est la moitié de ce que les enfants auraient eu ab intestat, car en absence de testament, tous les biens de leur père doivent leur revenir. Ce qui est emprunté à la coutume de Berry est donc la quotité et non l’institution elle-même, déjà connue par ailleurs.

  • 751 Les commissaires nommés pour la réformation de la coutume d’Orléans sont Achille de Harlay, Jacques (...)
  • 752 BdR, tome III, p. 795.
  • 753 « […] Si la donation est immense et excessive, les enfans ou heritiers dudit donateur la peuvent qu (...)
  • 754 BdR, tome III, p. 795. Le procès-verbal le signale comme étant nouveau. Cf. BdR, tome III, p. 822.
  • 755 « En nostre vieux coustumier elle n’estoit point fixée, mais on avoit recours à la jurisprudence ro (...)

65Christofle de Thou meurt avant de pouvoir réformer la coutume d’Orléans, mais ce sont ses fidèles collaborateurs qui la mènent à bien en 1583, dans le même esprit qu’il avait suivi dans sa tâche de réformateur751. La légitime y est maintenue. L’ancienne coutume en parlait dans les articles 216 et 217 sur les donations. La nouvelle reprend les mêmes dispositions dans les articles 272, 273 et 277752. Comme dans la rédaction précédente, il n’y a pas de trace de la légitime dans le chapitre sur les testaments ou les successions. Mais il y a une nouveauté lors de la réformation. Alors que l’article 217 de l’ancienne coutume se réfère au droit romain753, le nouvel article 274 reprend la définition parisienne de la légitime : « La legitime est la moitié de telle part et portion, que chacun enfant eust eu en la succession desdits pere ou mere, ayeul ou ayeule ou autres ascendans, soit en meuble ou immeuble ; si lesdits pere, mere ou autres ascendans n’eussent disposé par donation entre vifs, ou de derniere volonté, sur le tout, deduit les debtes et fraiz funeraux »754. C’est mot pour mot l’article 298 de la coutume de Paris, sauf que les commissaires ont ajouté une précision : la légitime se prend soit en meuble, soit en immeuble. On peut y voir un désir d’expliciter leur intention lors de la réformation parisienne, afin d’ôter des doutes quant à l’interprétation. En effet, le caractère initial de la légitime, auxiliaire de la réserve, peut faire penser qu’elle ne s’applique qu’aux immeubles, comme c’était le cas pour la réserve. Ici les rédacteurs veulent écarter toute ambiguïté. Peut-être la question s’est-elle présentée dans la pratique, mais on n’en a pas trouvé de traces. Jean Delalande, qui commente cette coutume en 1664, ne donne pas d’indications. Il se limite à dire que dans l’ancienne coutume la quotité n’était pas déterminée et qu’on réglait la légitime d’après le droit romain, alors que dans les nouvelles coutumes de Paris et d’Orléans, elle est fixée à la moitié755.

66On est ici en présence d’une volonté de perfectionnement du droit coutumier. Le souhait des commissaires va au-delà du désir d’étendre la légitime comme instrument d’équité, tempérant les conséquences trop rigoureuses d’une réserve insuffisante. La coutume d’Orléans figurait parmi les premières coutumes à connaître la légitime. Elle était pionnière en la matière, et on aurait pu imaginer qu’elle n’avait nul besoin de réforme sur ce point. Or les commissaires ont voulu introduire un changement. Ce n’est pas le droit romain qui servira de modèle pour le régime de la légitime, mais la coutume de Paris. Et pour qu’aucun doute ne puisse subsister, ils introduisent un article qui reprend la définition parisienne. Ainsi donc, c’est l’institution qui progresse mais, aussi, une réflexion sur la légitime elle-même, car on estime que la quotité établie par Justinien aboutit à des résultats étonnants, voire injustes. La coutume de Paris se présente comme plus équilibrée sur ce point ; elle devient la coutume de la mesure et du bon droit, ayant su incorporer le droit romain de manière intelligente et non servile, en corrigeant ce qui apparaissait nuisible.

67La coutume d’Orléans se place dans la continuité du travail de réformation de Paris, et constitue également la base du droit commun coutumier. En adoptant la légitime parisienne, Orléans lui fournit les soixante-dix ans d’ancienneté que cette institution avait chez elle. On peut affirmer, d’une certaine manière, que la réformation d’Orléans, sur ce point, parachève celle de Paris, habillant la nouveauté parisienne d’une tradition remontant à la première rédaction des coutumes. La coutume de Paris se trouve ainsi en position de force pour se présenter comme le droit commun coutumier par rapport aux coutumes muettes mais, aussi, comme la légitime la plus coutumière dans son esprit, par rapport à la quotité du droit écrit.

  • 756 Coutume de Calais, chapitre V Des donations, art. LXVI : « Il est loisible à toute personne âgée de (...)
  • 757 Coutume de Calais, chapitre VI Des testaments, art. LXXXV, BdR, tome I, p. 7.
  • 758 Cf. René Choppin, cité par René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 210.
  • 759 Cf. René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 215.
  • 760 Art. 96 : « Néanmoins à celuy [des enfants] auquel on auroit donné ou legué, se voudroit tenir à so (...)
  • 761 Art. LXXXVII : « Toutefois si le testateur n’a meubles, acquêts ni conquêts immeubles, peut audit c (...)

68La même année 1583, a lieu la rédaction de la coutume de Calais. Elle est particulièrement intéressante car la légitime y est introduite aussi bien pour les donations que pour les testaments756. En outre, l’article 85 prend la peine de définir explicitement ce qu’est la légitime : « La légitime est la moitié de telle part et portion que chacun enfant eût eu en la succession mobiliaire et immobiliaire de ses pere et mere, ayeul et ayeule, ou autres ascendants, si lesdits pere et mere, ou autres ascendants, n’eussent disposé par donations faites entre vifs, ou derniere volonté, sur le tout déduit des dettes & frais funeraux »757. Calais, longtemps sous domination anglaise, a été reprise par les Français aux Anglais le 6 janvier 1558, sous le règne d’Henri II. Ne disposant pas de coutume propre, et souhaitant se rattacher davantage à la France qu’à l’Angleterre, elle s’inspire du texte coutumier de Paris758. Le parcours de la coutume de Calais à la recherche d’un droit propre est complexe. Tantôt les habitants de Calais se réfèrent à la coutume de Paris, tantôt au droit écrit, tantôt à la coutume voisine d’Amiens... La coutume finale, cependant, ressemble majoritairement à la coutume de Paris759. Elle consacre l’option760, et une sorte de subrogation inversée par rapport à sa voisine, la Normandie, qu’elle emprunte à Paris. En effet, dans son article 87, la coutume de Calais prévoit que, si le testateur n’a que des propres, il peut quand même disposer du quint par testament761. Ainsi, contrairement à l’Ouest, ici la subrogation joue un rôle protecteur de la liberté de disposer, et non de la réserve.

  • 762 Titre XXIII des successions et partages, BdR, tome IV, p. 397.

69Paris, Orléans et Calais sont des coutumes d’option. Les années 1580 connaissent aussi des réformations dans l’aire d’égalité stricte. La coutume de Bretagne, réformée en l’année 1580, n’admet pas la légitime. La réserve était suffisamment renforcée par le système de subrogation. Certes, le terme légitime apparaît dans l’article 560 : « Le pere noble pourveu de sens, pourra par l’advis et conseil de quatre parents de ses enfants, deux paternels et deux maternels, partager sesdits enfans de son vivant, laissant à son fils aîné ou fille, la principale maison. Et tiendra ledit partage après sa mort, s’il appert qu’il l’ait revoqué par testament ou autre declaration faite par escrit : pourveu qu’aucuns de ses enfans ne soit lezé ne grevé outre la sixième partie de sa legitime. Et s’il veut partager ses enfans des biens de leur mere, le pourra faire, elle vivante et consentante, et non autrement »762. Mais il est à comprendre dans le contexte général de la coutume. On est en présence d’un article qui se réfère aux nobles. La faveur manifestée dans ces coutumes pour l’aîné explique que, dans cet article, on permette au père de déroger à la règle générale d’égalité stricte. Le mot légitime est ici tout simplement un synonyme de part successorale.

  • 763 De testament, art. CV : « Il est permis et loisible à toutes personnes âgées de vingt ans de dispos (...)
  • 764 Cf. BdR, tome IV, p. 59.

70Dans le même sens, la coutume réformée du comté d’Eu, datant aussi de 1580, utilise le mot légitime comme appellation générique désignant la portion héréditaire. C’est particulièrement clair dans l’expression « au cas que le legataire veuille venir à la succession ou legitime du bien du pere, sauf et réservé le tiers des puînés pour leur portion contingente »763. La Normandie, réformée en 1583, ignore la légitime764.

71A cette date, on a vu que les régions préciputaires ont déjà connu leurs réformations.

72Pour notre sujet, mais aussi pour le droit coutumier en général, l’événement principal des années 1580 est la réforme des coutumes de Paris et d’Orléans. Il fallait mentionner la réformation des autres coutumes, mais elle n’a qu’une importance mineure dans la diffusion de la légitime. D’une certaine manière, le rôle majeur joué par les coutumes de Paris et d’Orléans fera passer les reformations des années 1540-1579 à un deuxième plan. Ces premières reformations apparaîtront comme des essais, des travaux préparatoires en vue de la réformation de ces deux coutumes -Paris et Orléans- appelées à devenir une sorte de modèle coutumier. Pour le comprendre, il faut approfondir la notion de droit commun coutumier, à laquelle on a rapidement fait référence. Mais, avant, il convient d’envisager un groupe de coutumes qui introduit la légitime de manière tardive, afin de disposer d’un tableau définitif de la présence de la légitime dans les textes des coutumes.

C. L’introduction tardive de la légitime dans quelques coutumes au début du xviie siècle

  • 765 « Comme cy-devant dès le mois de février dernier, par nos Lettres en forme de commission, nous ayon (...)

73Chauny, une enclave d’option au milieu de la coutume préciputaire du Vermandois, est réformée exceptionnellement tard, si on s’en tient aux dates des réformations des coutumes environnantes. Sa réformation date de 1609, soit cinquante ans après celle du Vermandois et presque trente ans après la coutume de Paris. La réformation semble avoir été faite par hasard, grâce à la demande du procureur du roi à Chauny lequel, en profitant de la tenue des assises dans ce bailliage, suggère au roi de réformer la coutume, en mettant en avant son caractère inique sur certains points, notamment l’absence de représentation en ligne directe765.

  • 766 Coutume de Chauny, 1609, titre IX d’héritages donnez en mariage ou autrement et comment ils se doiv (...)

74C’est au sujet du rapport que la coutume de Chauny introduit la légitime. La nouvelle coutume maintient la distinction de sa première rédaction entre meubles et immeubles pour le rapport : seul les immeubles y sont soumis. Dans son nouveau texte, la coutume de Chauny modifie l’article 46 de l’ancienne coutume, qui devient l’article 49 : « Et si lesdits donataires ne voulaient rapporter lesdits heritages ainsi a eux donnez, mais se tenir à leurs dons de mariage, faire le pourront et renoncer ou quitter leurs droits de succession desdits donateurs, pourveu neantmoins que la legitime soit reservée aux autres enfants, laquelle légitime est la moitié de ce qu’eust peu succeder ledit enfant ab intestat ». C’est la légitime qui est nouvelle, comme l’indique le procès-verbal766, et elle est calquée sur la légitime parisienne.

  • 767 Titre X, BdR, tome II, p. 682 pour l’article LII et p. 699 pour le procès-verbal.
  • 768 Titre XVI, art. LXXXIV : « […] et sauf la querelle d’inofficiosité aux enfans, selon ce qui a esté (...)

75Par ailleurs, l’article 52 règle les donations de biens roturiers entre vifs. La légitime est encore présente, et le procès-verbal, exceptionnellement disert, dit qu’à cet article « ont esté adjoustez ces mots sinon selon qu’il est cy-devant par don mutuel ; et sauf aux enfans leurs débats et querelle d’inofficiosité, selon le droict escrit, pour trancher et lever la rigueur des donations immenses faites au prejudice desdits enfans »767. L’article équivalent, concernant les fiefs, renvoie à la légitime établie pour les roturiers768. Ce qui est curieux est que, dans l’article 52, on fait référence au droit écrit de manière générique, alors que c’est la légitime parisienne qui apparaît dans le nouvel article 49. Et cette référence est nouvelle, et non une survivance de l’ancienne coutume. Cela montre que l’origine romaine de la légitime n’est pas oubliée, et que le recours au droit romain en cette matière semble naturel. On y reviendra.

  • 769 Rappelons que les premières coutumes d’option à connaître la légitime sont celles de Chartres, Dreu (...)

76L’introduction de la légitime dans cette coutume semble être la correction d’une anomalie, qui aurait subsisté du fait du retard dans la réformation. Ce faisant, la coutume de Chauny s’aligne sur les mesures déjà présentes depuis un siècle dans d’autres coutumes d’option769.

77Malgré cette apparente contradiction entre la référence au droit écrit et la définition de la légitime comme étant la moitié de la part ab intestat, l’affiliation parisienne semble devoir être privilégiée. En effet, la légitime de moitié concerne ici le rapport, c’est-à-dire les relations à l’intérieur de la fratrie, domaine propre de la légitime ; alors que la référence au droit écrit se trouve dans un article plus générique sur les donations entre vifs.

  • 770 Coutume de Bergh St. Winox, 1617, rubrique XX du rapport ou de la collation, en maisons mortuaires, (...)
  • 771 Elle ne parle de la légitime que dans un article au sujet du rapport des donations, mais la référen (...)
  • 772 Même cas de figure que la coutume de Bruges : la légitime est la limite à l’option de ne pas rappor (...)
  • 773 La commune de Cassel est située dans le Nord, près de Dunkerque. Coutume de Cassel, 1613, art. CCXX (...)
  • 774 Coutume de la ville et chastellenie d’Assenede, 1619, rubrique VI concernant la matière des contrac (...)

78Un peu plus tard, une deuxième série de réformations introduit des références explicites au droit romain dans les coutumes du Nord. C’est le cas de coutumes situées en grande partie, mais pas exclusivement, dans le territoire de la Belgique actuelle : Bergh St. Winox770, Bruges771, Furne772, Cassel773, Assenede774,

  • 775 Coutume de Bouchaute, 1630. Les termes sont pratiquement identiques à ceux de la coutume d’Assenede (...)
  • 776 Coutume de Bailleul, rubrique des donations et dispositions tant de main chaude que par testament, (...)
  • 777 Coutume d’Alost, 1618, rubrique XI des donations de main chaude ou entre vifs, art. I : « Chaque pe (...)
  • 778 Coutume de Termonde, 1629, termes presque identiques à ceux de la coutume d’Alost. Cf. rubrique IX (...)
  • 779 Coutumes de Waes, 1618. Elles ont la même teneur que la coutume d’Alost et de Termonde. Cf. rubriqu (...)
  • 780 Titre XXII des testaments, art. CCCVII : « Un chaqu’un peut disposer de ses biens […] par voye de t (...)
  • 781 BdR, tome II, p. 348. Cette coutume reconnaît la légitime de droit écrit comme droit commun dans le (...)
  • 782 Chapitre II, art. I, BdR, tome II, p. 996. Orchies se trouve dans le Nord, et appartient à l’arrond (...)
  • 783 Coutume de la Gorgue, 1627, rubrique XI, art. LXXXVIII, BdR, tome II, p. 1010. La Gorgue appartient (...)
  • 784 Coutume de Saint-Mihiel, réformée en 1598, titre IV des testaments et ordonnance de dernière volont (...)
  • 785 Coutume de Gorze, 1624, titre IX des testaments…, art. XXI, BdR, tome II, p. 1084.
  • 786 Titre V, art. IX, BdR, tome II, p. 1132.

79Bouchaute775, Bailleur776, Alost777, Termonde778, Waes779, Bruxelles780, Luxembourg781. Toutes ces coutumes introduisent une référence explicite au droit romain et à la querelle d’inofficiosité, même si elles ne nomment pas toujours expressément la légitime. Certaines, cependant, la citent explicitement. C’est le cas de la coutume d’Orchies, réformée en 1618. Elle établit une liberté totale pour les donations et les legs, « sauf aux enfans la legitime selon droit »782. On pourrait citer aussi d’autres régions qui agissent de la même manière. Elles se réfèrent explicitement au droit romain par le biais des causes d’exhérédation ou de révocation de donation pour survenance d’enfant, sans pour autant mentionner la légitime : il s’agit des coutumes de la Gorgue783 et de Saint-Mihiel784 ; mais aussi de celles de Gorze785 et d’Epinal786.

80La référence générique au droit écrit signifie que ces coutumes se placent volontairement sous la tutelle du droit romain. La quotité de la légitime parisienne ne devrait donc pas les concerner, c’est la quotité de Justinien qui s’applique à la légitime.

  • 787 Coutume de Bourbourg, 1615, rubrique XV des contracts de mariage et des dons, art. I, BdR, tome I, (...)
  • 788 À rapprocher de la question de l’édit de secondes noces, qui a pour but de protéger les enfants du (...)

81Pour certaines coutumes, on peut hésiter sur la signification précise du terme légitime. C’est le cas, par exemple, de la coutume de Bourbourg, qui en parle uniquement au sujet des secondes noces : « Tous contracts de mariage deuement faits & arrestez avant les fiançailles sortissent leur effet selon leurs clauses ; bien entendu néanmoins que le mary ou la femme convolant à des secondes nopces, & ayant des enfants ne peut priver leurdit enfant ou enfants de leur légitime »787. Il semble que la légitime n’est introduite ici que de manière restreinte, dans l’hypothèse des secondes noces et pour les raisons qui ont motivé cet édit, particulièrement l’intérêt des familles. C’est une mesure protectrice de la vocation successorale des enfants, mais qui ne paraît pas généralisée788. On n’a pas trouvé de commentateurs de cette coutume, pouvant renseigner sur l’élargissement de la légitime à d’autres cas de figure. Ainsi, du point de vue des textes, elle semble avoir une portée très limitée.

  • 789 Cf. coutume de Nieuport, 1616, rubrique XXII des testaments et donations après la mort, art. II, Bd (...)
  • 790 Cf. ibidem, art. III, BdR, tome I, p. 748.
  • 791 Cf. Mathieu Pinault, Seigneur des Jaunaux, Recueil d’arrêts notables du Parlement de Tournay, Valen (...)

82On peut encore hésiter pour la coutume de Nieuport. Elle permet de disposer par testament ou autre dernière volonté du tiers de tous les biens situés en Flandre, sauf les fiefs qui se règlent « selon la coutume de la Cour dont ils sont tenus »789. Le mot légitime est employé dans l’article suivant : « Et si la disposition excède, elle sera reduite jusques audit tiers, de sorte que chacun heritier a la faculté de poursuivre les deux parts de son contingent, pour sa portion legitime, nette et deschargée de toutes donations et dispositions testamentaires [...] »790. Le doute vient d’un mélange de facteurs. Tous les biens sont concernés, ce qui fait penser à l’institution de la légitime. Mais l’utilisation de ce terme paraît plus en lien avec la portion héréditaire qu’avec la légitime au sens technique ; la quotité du tiers fait penser à la réserve, et la fonction d’adjectif du terme légitime incite plutôt à attribuer une signification générique et non spécifique à ce terme. Les arrêtistes du Parlement de Flandre n’apportent pas d’éléments précis sur cette coutume791.

  • 792 BdR, tome II, p. 248.
  • 793 Art. CXLI : « Le droict de maisneté tant heritiere que meubiliaire, sera imputé en la légitime du m (...)

83Dans ce groupe, il est nécessaire de faire mention de la coutume de Valenciennes. Elle est réformée en 1619 et utilise le terme légitime dans l’article 107 du chapitre des successions : « on peut donner à son enfant en avancement de mariage ce que bon semble, et ne sera tel enfant tenu de rapporter ledit advancement venant à la succession de son pere ou de sa mere, n’est qu’il y ait devise au contraire par le traicté de sondit mariage, testament ou autre disposition posterieure. Sera neanmoins ledit enfant obligé de tenir compte dudit advancement, voulant prétendre sa legitime »792. Valenciennes est une coutume préciputaire. Il semble que le mot légitime est à interpréter comme la part normale d’héritage. Car, dans cette coutume, il n’est dit nulle part qu’il faille veiller à ce que chaque enfant ait sauve sa propre légitime. Simplement, le don fait hors part est en réalité requalifié de don en avancement d’hoirie. C’est là le sens qu’on pense devoir donner à cet article. D’autant plus que l’article 141 utilise clairement le terme légitime pour parler de la part successorale du maîné, et de celles des autres enfants par rapport à lui793. C’est le même type d’expression qu’on a rencontré dans des articles concernant le droit d’aînesse. Il ne s’agit pas de la légitime romaine, mais du droit qu’ont les autres enfants de réclamer une part dans l’héritage, lorsque la prérogative de l’aîné ou du puîné les laisse dans le besoin. Il est difficile de ne pas faire le parallèle du cas évoqué dans cet article avec l’hypothèse envisagée par Dumoulin, où la légitime prime sur le droit d’aînesse dans le cas où la succession n’a aucun autre type de biens pouvant fournir aux autres enfants ce qui leur est dû. C’est un emprunt de vocabulaire significatif, car la coutume de 1539 n’utilisait pas le mot légitime. A partir du moment où la légitime est adoptée par la coutume de Paris, elle commence à devenir familière aux autres coutumes, du moins dans le vocabulaire.

  • 794 Chapitre X des testaments, art. VII, BdR, tome II, p. 329.

84La coutume de Liège utilise également le mot légitime à propos des donations mutuelles entre époux : « Le mary et la femme se peuvent mutuellement donner, laisser et legater par testament leurs biens, soient-ils apportez en convenances de mariage, leur succedez ou acquis, si donc n’en estoit autrement par testament ou paction pourveu : voire que les enfans s’il y en a, ayent leur legitime sauve et entière »794.

  • 795 Le droit de dévolution est propre aux Pays-Bas méridionaux. « Au décès d’un des époux, si des enfan (...)
  • 796 Si l’enfant prédécédait au survivant, sans laisser une descendance, les restrictions des droits de (...)
  • 797 Cf. ibidem, n. 556, p. 314. Cf. aussi la coutume de Liège, chapitre XI des successions ab intestat, (...)
  • 798 Cf. chapitre XI des successions ab intestat, art. XVIII, BdR, tome II, p. 329.
  • 799 Cf. ibidem, art. XIX, BdR, tome II, p. 329.
  • 800 Cf. Philippe Godding, Le droit privé…, op. cit., n. 707, p. 396.
  • 801 Philippe Godding recense également la coutume d’Anvers, XLVI, 4, comme imposant la légitime, « sauf (...)

85Dans le titre concernant les successions ab intestat, un article semble indiquer que la quotité de la légitime est du tiers de ce que devraient recevoir les enfants dans la succession ab intestat. L’article traite du partage des biens entre les enfants et le parent survivant à la mort de son conjoint. Cette disposition doit se comprendre à la lumière d’une institution propre au droit liégeois, appelée mainplévie. La mainplévie prévoit que, en cas de prédécès du mari et en absence d’enfants, tous les biens du mari soient attribués à la veuve, qui peut en disposer librement. En revanche, s’il y a des enfants, le droit de dévolution795 joue dès la mort d’un des époux. Il ne peut disposer des immeubles sauf en cas de nécessité constatée en justice796. Chaque enfant peut « reclamer à l’encontre du survivant, la jouissance du tiers de ce qui lui serait normalement dévolu ab intestat : c’est ce que les textes liégeois appellent sa légitime pour son entretenance »797. Cela ne suppose qu’une simple avance : « Par assignation de telle legitime, l’enfant n’a pour cela vesture des biens luy assignez, ne soit que le parent par convenances de mariage, ou autrement luy en face le transport »798. C’est à la mort des deux parents que la légitime est réglée suivant le droit commun, c’est-à-dire en tenant compte du nombre d’enfants799. En effet, comme le souligne Philippe Godding, « la légitime reçue en nos régions est celle qui résulte des réformes de Justinien »800. Le contexte particulier du droit de dévolution incite à la prudence pour ne pas étendre la quotité du tiers à la légitime en général. En réalité, la légitime pour son entretenance n’est appelée ainsi que par assimilation. La vraie légitime est consacrée dans la coutume de Liège uniquement dans l’article 7 du chapitre des testaments, qu’on vient de citer801.

  • 802 Même en pays de droit écrit, le triomphe de la légitime n’est pas garanti. Cf. par exemple le texte (...)

86Le parcours des différentes coutumes réformées montre que la légitime est introduite dans des nouvelles coutumes, mais qui restent minoritaires par rapport au nombre total. Si on se reporte à la carte telle qu’elle résulte de ce deuxième mouvement d’écriture, on voit que, du point de vue des textes, l’introduction de la légitime reste relativement discrète802. La zone centrale en forme de demi-lune que l’on a dessinée pour la période précédant 1540, s’est quelque peu allongée vers le nord, avec une pointe allant jusqu’à Calais. Elle s’est également étendue vers l’est de ce premier noyau, avec Paris, Melun, Sens, Auxerre et, encore plus à l’est, Châlons. Les coutumes qui admettent la légitime au tout début du xviie siècle sont un peu plus nombreuses ; mais son régime n’est pas uniforme : certaines coutumes renvoient au droit romain, alors que la coutume de Paris introduit sa propre quotité. De son côté, la jurisprudence reste timide, peut-être à défaut de procès en la matière.

  • 803 « Dans les Coutumes qui ne parlent point de la légitime, elle y a lieu d’autant qu’elle est fondée (...)

87Et pourtant, la légitime semble avoir avancé dans les mentalités et être devenue familière aux juristes, même en pays de coutumes803.

88Deux facteurs sont essentiels dans cet avancement. D’une part, comme on l’a dit, la pratique a introduit la légitime même en l’absence de textes. Les juristes justifient cette extension aux régions qui ne l’ont pas adoptée par le rattachement de la légitime au droit naturel. Il y a des débats sur des aspects techniques, mais aucun auteur ne remet en cause l’existence même de la légitime : le lien avec la nature et l’équité lui donne une force bien supérieure à toute règle coutumière. Plus encore, il semble inconcevable de ne laisser aucun bien à ses enfants, alors que les animaux pourvoient à la subsistance de leurs petits. Les quelques commentaires incidents qu’on a relevés montrent que, pour les juristes de l’Ancien Régime, la légitime n’a pas besoin d’être consacrée par la coutume pour être en vigueur. Elle touche à deux éléments fondamentaux de la société, la famille et la propriété, et c’est de là qu’elle tire sa force. Il suffit d’être une société d’hommes pour qu’elle ait sa place dans les règlements successoraux.

  • 804 Dans la première édition du dictionnaire de l’Académie, c’est à la voix Loy qu’apparaît le terme lé (...)
  • 805 Pierre Richelet, dans son dictionnaire, met bien en évidence ces deux significations du mot légitim (...)

89Le deuxième facteur tient au caractère polysémique du mot légitime. En effet, l’institution de la légitime tire son nom d’un adjectif qui, par extension, est devenu un substantif. En tant qu’adjectif il fait référence à la loi et, au-delà, à la justice804. Légitime n’est pas simplement légal. Il y a une dimension supplémentaire que l’origine de notre institution montre clairement : il n’est pas juste que les enfants n’aient rien dans la succession de leur père parce que celui-ci à laissé ses biens gratuitement à d’autres personnes. Leur demande doit être reçue parce qu’elle est en accord avec les exigences de l’équité. Elle n’est pas excessive, elle est légitime. La légitime se transforme en un nom désignant la part due aux enfants dans la succession de leur auteur. Elle devient une institution juridique technique et précise, qui développe ses propres règles. Mais cette utilisation spécifique et dérivée du mot n’élimine pas son usage courant, c’est-à-dire l’adjectif. Cette ambivalence crée un certain flou autour de l’utilisation de ce terme en droit successoral. Il est employé tantôt de manière générale et avec sa fonction première d’adjectif, tantôt de manière technique en tant que substantif805. Ce caractère flou se retrouve dans les coutumes qui utilisent le terme légitime, et on a dû analyser l’ensemble des articles pour comprendre s’il s’agissait d’une utilisation générale ou technique.

90Mais ce n’est pas la seule conséquence de cette polysémie. Une fois admise la légitime en tant qu’institution successorale, les commentateurs des coutumes, les auteurs de doctrine et les arrêtistes utilisent ce terme dans les deux acceptions. Ceci n’a rien d’exceptionnel dans les règles du langage. Mais, dans le cas concret de notre institution, cela a pour conséquence de familiariser ceux qui lisent ces ouvrages avec le terme, et de passer d’une signification à l’autre sans nécessairement en saisir l’enjeu. Ainsi, la portion légitime qu’on espère trouver dans la succession de son père peut être tout simplement ce qui semble raisonnable au bon sens et à l’équité, ou bien la quotité précise déterminée par la loi et qu’il n’est pas au pouvoir du père d’enlever à son enfant. Là encore, cela peut correspondre soit à la réserve, dont on a vu l’origine et le but, soit à la légitime romaine, qui répond à une autre logique. Ainsi, insensiblement, on glisse de la signification de l’adjectif à celle du nom. L’utilisation générique prépare les mentalités à accueillir l’institution technique, qui sera tout simplement envisagée comme la manière concrète de réaliser l’équité dans les partages successoraux. En somme, si l’institution progresse c’est aussi parce que son nom appartient au registre du vocabulaire ordinaire.

91On verra l’influence de ces deux aspects en étudiant les répercussions de la pénétration de la légitime dans la section suivante. Mais, auparavant, il faut envisager la question du droit commun coutumier : elle est indissociable de l’étude de la réformation des coutumes, parce que cette réformation fait prendre conscience de la spécificité du droit coutumier et demande une clarification de ses rapports avec le droit romain.

§ 2. La question du droit commun coutumier

  • 806 Paul Ourliac et Jehan de Malafosse, Histoire du droit privé…, op. cit., tome III, p. 12.

92C’est de manière tout à fait générale, et pas seulement à propos de la légitime, que les juristes du xvie siècle s’interrogent sur le point de savoir quel doit être le droit de référence en cas de conflit, de doute ou de silence des coutumes. Précisons toutefois que la question du droit commun coutumier est beaucoup trop vaste pour être épuisée ici. Elle déborde même le cadre strictement juridique : « Dans la théorie du droit commun coutumier on peut trouver tout à la fois l’idée romaine de jus commune, une volonté politique et l’influence de la philosophie rationaliste »806. Sans vouloir traiter le sujet de manière exhaustive, il est indispensable de retracer les grandes lignes de la question, afin de bien situer les réflexions autour du droit commun applicable à la légitime.

93Les controverses théoriques sont importantes et méritent qu’on s’y arrête (A), avant d’envisager comment s’organise le droit commun coutumier dans le domaine précis de la légitime (B).

A. Les controverses théoriques

  • 807 La dispute traverse tout l’Ancien Régime. Cf. la préface de Barthélemy-Joseph Brétonnier à la 4e éd (...)
  • 808 Jean-Louis Thireau, « Droit national et histoire nationale : les recherches érudites des fondateurs (...)

94La question du droit commun coutumier naît dans un contexte précis, auquel on a fait référence en partie. Il s’agit de la réaction contre les méthodes italiennes, et de la naissance d’un courant gallican appliqué au droit. Le nationalisme juridique, qui avait commencé discrètement au début du xvie siècle, augmente au milieu et à la fin de celui-ci, provoquant des réactions fortes de défense ou de rejet du droit romain807. Ce nationalisme suppose une « rupture radicale avec la tradition bartoliste du jus commune, encore bien vivante et longtemps dominante au xvie siècle »808. Cette rupture se manifeste à la fois par une réflexion nouvelle sur la nature de la coutume en rapport avec le droit romain (1), et par la recherche d’un nouveau droit commun coutumier (2).

1. La nature de la coutume en rapport avec le droit romain

  • 809 Sur cette distinction entre droit singulier et droit commun, cf. Paul, D. 1, 3, 16.

95Le phénomène d’écriture des coutumes pose la question de savoir quelle est leur nature. En effet, en suivant Bartole et les docteurs transalpins, une coutume ne peut être appelée telle que si elle est le résultat d’un long usage et si elle est consentie tacitement par la population concernée. Or, se réunir pour déterminer quelle coutume on va suivre, quand bien même on tirerait son contenu d’un usage immémorial, suppose un consentement exprès, ce qui, aux yeux des bartolistes, fait basculer la coutume dans la catégorie des statuts. Les statuts sont des lois particulières, singulières, répondant à un besoin concret809. Ils s’opposent au droit romain, qui est considéré comme le droit commun, à valeur universelle, notamment par sa conformité à la raison. Le droit romain est la règle, le statut est l’exception.

  • 810 Le mot statut n’est pas univoque. Il vient du latin statuere, c’est-à-dire, décider. Au Moyen Âge, (...)

96Les coutumes, du fait d’être écrites et compte tenu de la procédure suivie pour leur rédaction, deviennent, aux yeux de certains juristes, assimilables aux statuts des villes italiennes. Cela signifie qu’elles entrent dans la catégorie juridique applicable aux normes établies explicitement d’un commun accord et qu’on se donne pour loi810. Or, la genèse même des statuts les lie de manière indissociable au droit romain, dont ils se séparent pour être des lois dérogatoires. En effet, les statuts urbains apparaissent en Italie aux alentours des xie et xiie siècles, par imitation du caractère écrit du droit romain, à peine redécouvert, et du droit canonique. Ils peuvent être donnés par le prince, au moyen d’une charte, ou être établis par les représentants de la ville. Mais, quelle que soit la procédure suivie, la raison d’être de ces statuts se trouve dans la volonté de se positionner par rapport au droit romain. Les glossateurs développent une doctrine autour de cette réalité juridique et, bien entendu, elle est élaborée au regard du droit romain qu’ils prennent comme modèle de tout droit. Pour les docteurs italiens, les statuts municipaux sont toujours d’interprétation stricte, dans une relation de type principe - exception par rapport au droit romain. A défaut de disposition précise dans les statuts, c’est le droit commun qui s’applique, c’est-à-dire, dans leur esprit, le droit romain.

  • 811 « Lorsque les villes accédèrent à l’autonomie, à partir du xiie siècle, les autorités municipales d (...)
  • 812 On l’a déjà vu, en partie, en parlant des mesures d’exclusion des filles dotées prévues par les sta (...)

97La rédaction des coutumes est comparable à ce pouvoir de statuer qu’ont découvert les villes au xiie siècle811. C’est par ce parallèle avec la théorie des statuts des villes italiennes que certains juristes français introduisent le droit romain comme droit commun coutumier812.

  • 813 « Faire du droit romain le droit commun des pays de coutumes n’allait pas sans risque pour l’avenir (...)
  • 814 Cf. René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 66-67. Dans ce sens, Jean Gaudemet affirme : « (...)
  • 815 « Dans toutes les rédactions et les réformations, les commissaires avaient en fait apporté du leur  (...)
  • 816 René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 66.
  • 817 « Les transactions doivent être rigoureusement observées ; elles ne sauraient s’accommoder de perpé (...)

98Mais la possibilité d’assimiler la coutume aux statuts comporte une conséquence grave. La dépendance qu’ont les statuts par rapport au droit romain risque d’être transposée aux relations entre le droit écrit et les coutumes. Si les coutumes sont tout à fait assimilées aux statuts, elles doivent être d’interprétation stricte, le droit commun étant alors le droit romain. Or, faire du droit romain le droit commun risque à la longue d’anéantir la coutume par une romanisation généralisée. Les juristes coutumiers veulent arrêter cette romanisation. Pour cela, ils marquent volontiers la différence entre le droit coutumier et le droit écrit813. De toute évidence, la romanisation n’est pas le résultat recherché lors de la rédaction des coutumes. On poursuit les effets pratiques de l’écriture : publicité de la norme, facilité de la preuve. On refuse au droit romain le caractère de droit commun positif, pour le reléguer uniquement à un rôle d’inspirateur, étant souvent considéré comme la traduction d’un droit naturel814. Mais le passage du caractère oral au caractère écrit et le consentement des États à des dispositions nouvelles posent inévitablement le problème de déterminer les éléments essentiels de la coutume815. La rédaction et la réformation des coutumes tendent à transformer d’une certaine manière la nature même de la coutume : « Ces conceptions nouvelles, découlant logiquement des anciennes, ne mettaient plus l’accent sur la question de la durée, mais sur la question du consentement : la coutume prenait l’allure d’une convention, d’une transaction entre les trois États »816. La procédure n’est pas une pure condition de forme, elle affecte la nature même de la coutume, qui perd sa souplesse et sa spontanéité817.

  • 818 Cf. Jean Hilaire, La vie du droit, Paris, PUF, 1994, p. 257.

99Si la forme par laquelle sont adoptées les coutumes les rapproche des statuts municipaux, il y a tout de même une divergence fondamentale entre les deux types de normes. Les coutumes ne naissent pas dans un contexte de positionnement par rapport au droit romain, elles existent de manière indépendante du droit écrit. Par ailleurs, les statuts municipaux sont en général très lacunaires en matière de droit civil818. La ressemblance dans la procédure rend-elle inévitable le recours à la théorie italienne des statuts ?

  • 819 François Olivier-Martin, Histoire de la coutume…, op. cit., tome I, p. 122 [110]. Soulignons ici qu (...)

100Il s’agit en définitive d’aborder la question de la nature juridique et de ses effets. Des changements apparemment formels peuvent modifier en réalité l’essence d’une notion ou d’une catégorie juridique. Ainsi, partant des effets qu’on souhaite voir triompher, on peut arriver à dénaturer une institution. Or, le régime applicable découle de la nature juridique d’une institution, et non le contraire. Si on raisonne à partir du régime qu’on veut appliquer, il est très facile de se tromper dans le travail de qualification. Ce type de confusion n’est pas l’apanage de juristes de qualité moyenne, ou d’esprits peu attentifs. Un grand juriste comme Dumoulin n’évite pas toujours l’écueil : « en essayant d’adapter la technique juridique romaine aux institutions coutumières, [il] en avait parfois méconnu l’esprit »819.

  • 820 Cf. Vicenzo Piano Mortari, Diritto romano e diritto nazionale in Francia nel secolo xvi..., déjà ci (...)

101Cette méconnaissance de l’esprit d’une institution est une constante rencontrée dans l’étude sur la légitime : les mutations dues à des facteurs différents entraînent une volonté de changement qui se traduit par des pratiques juridiques et des prises de position dont on ne perçoit pas tout de suite les enjeux, et dont on refuse les conséquences les plus abouties. C’est le cas pour la légitime, qu’on veut uniquement comme renfort de la réserve. Mais, de manière plus générale, c’est le cas de la coutume en elle-même, qu’on veut certaine, figée, sans pour autant lui faire perdre sa spécificité, opposée au droit écrit. Toute l’ambiguïté du débat se trouve ici. La défense de la coutume, interprétée comme un nationalisme juridique820, semble être une réaction relativement tardive. Elle apparaît comme une prise de position face aux conséquences des décisions précédentes, dont on n’a pas mesuré tout de suite l’impact. Plus qu’une bataille contre le droit romain, c’est une réflexion sur l’identité même de la coutume, et sur sa spécificité face au droit romain. Cette confrontation est particulièrement visible dans des matières comme celle qu’on étudie, qui sont directement empruntées au droit romain. Le désir de sauvegarder les traits proprement coutumiers incite les juristes à avoir recours au droit romain seulement en cas de besoin. C’est ainsi que l’insuffisance de la réserve les amène à faire appel à la légitime.

102Cependant, on ne peut pas juxtaposer deux institutions de nature différente, la légitime et la réserve, en pensant que la nature de l’une n’aura pas d’incidence sur celle de l’autre. Les institutions ont leur logique, leur genèse propre, qui les marque et qui leur donne leur cohérence et leur force, leur efficacité. Si on ne s’intéresse qu’à leurs effets, le pari est risqué : soit elles finiront par imposer leur nature, soit, dénaturées, elles perdront leur efficacité. Il est vain de désirer des effets en rejetant leurs causes, comme il serait stérile de vouloir empêcher celles-ci de produire leurs effets.

  • 821 La notion de droit français émerge et grandit dans la seconde moitié du xvie siècle, dans « le cont (...)

103Revenant au problème du droit commun, on remarque, à partir du xvie siècle, une prise de conscience de la spécificité du droit coutumier face au droit romain, et la volonté de défendre l’indépendance et le caractère propre de ce droit françois821.

  • 822 Le parallèle avec la langue fait par René Filhol est particulièrement éclairant : « De même qu’une (...)

104Par ailleurs, les juristes sont des praticiens. Or, la rédaction des coutumes, tout en modifiant leur nature, n’a pas beaucoup changé leur contenu, malgré les améliorations apportées par les commissaires lors de la réformation. Ces changements touchent quelques nouveautés précises mais, en général, maintiennent l’esprit des coutumes en cause. Les populations concernées se reconnaissent dans leurs dispositions, y voyant leur propre tradition : le droit coutumier est issu du « vray naturel françois ». Les praticiens y perçoivent les règles qu’ils ont toujours connues et mises en œuvre. Il n’est donc pas possible de porter sur la coutume le même regard que sur les statuts, qui sont des mesures dérogatoires. Le droit coutumier n’est pas l’exception, mais la règle et, dès lors, il doit être interprété de manière large et non stricte822.

105La problématique de la nature de la coutume et de ses rapports avec le droit romain stimule la recherche des juristes. Ils se positionnent par rapport à la place que doit prendre le droit romain dans les coutumes, tout en cherchant à élaborer un droit commun coutumier.

2. La création du droit commun coutumier

  • 823 Cf. René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 130-131, avec les citations des juristes du xv (...)
  • 824 Cf. René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 133.

106Les juristes du xvie siècle sont tiraillés entre la nécessité humaniste d’un retour vers l’Antiquité, et le désir de s’affranchir de l’intermédiaire italien pour parvenir aux Anciens. Contrairement aux premiers humanistes, ceux de la deuxième moitié du xvie siècle mettent l’accent sur les particularismes au détriment de l’universalisme. L’argument décisif en matière juridique, développé par les juristes, se centre sur la notion de relativité des systèmes juridiques823. Par ailleurs, les controverses internes aux discussions savantes sur le point de savoir « quel était le droit romain pur », dégagé des additions accumulées par les écoles tout au long des siècles, favorise l’intérêt pour la coutume vivante. Celle-ci est maintenue à l’écart des batailles d’érudits, stériles pour résoudre des problèmes pratiques. Le droit coutumier n’est pas accablé de gloses et de commentaires ; il se présente dans sa pureté et, surtout après l’œuvre réformatrice de Christofle de Thou, clair et concis824.

  • 825 « Le paradoxe n’est pas mince de voir affirmer, dans le même temps, l’indépendance du droit commun (...)
  • 826 « Les juristes français du xvie siècle sont dans une logique particulière à l’égard du droit romain (...)
  • 827 Etienne Pasquier (1529-1610), « Lettre à Monsieur Brisson », in Œuvres d’Estienne Pasquier, op. cit (...)

107Ainsi, les juristes français, formés au droit savant, sont dans une position ambiguë par rapport au droit romain825. Ils le rejettent de manière globale, avec une rhétorique presque théâtrale, tout en l’utilisant abondamment dans leurs ouvrages et leur travail de praticiens826. On peut citer, à titre d’exemple, un passage d’une lettre d’Etienne Pasquier : « Et ce qui m’excite encores plus le courroux, est que s’il y a quelque cas indecis par nos Coustumes, soudain nous sommes d’advis qu’il faut avoir recours au droit commun, entendans par ce droit commun, le droit civil des Romains. [...] Nous ne recognoissons en rien le droit des Romains, sinon de tant et entant que leurs loix se conforment à un sens commun, dont nous pouvons faire notre profit [...] »827.

  • 828 Cf. Paul Ourliac et Jean de Malafosse, Histoire du droit privé…, op. cit., tome III, p. 15.

108Quelle est au juste la pensée des différents auteurs sur ce sujet ? S’ils refusent au droit romain un statut de droit commun général et universel, ils ne le récusent pas totalement. Cela dépend des domaines. Mais, en cas de doute ou de lacune d’une coutume, il faut établir un critère à suivre qui soit clair et connu. La rédaction des coutumes vise cette clarté de la règle. Il doit en être de même pour le droit supplétif : il convient de savoir précisément quelle norme juridique s’appliquera aux cas laissés sans réponse par une coutume défaillante. Si on n’a pas recours au droit romain, il faut trouver un autre système qui puisse le remplacer. Ils l’appelleront droit commun coutumier, et il sera essentiellement de création doctrinale828.

  • 829 Cf. Jean-Louis Thireau, Charles du Moulin…, op. cit., p. 95.
  • 830 Ibidem, p. 96. Dumoulin, Coutume de Paris, I, Epitome, n. 107-109. De dignitatibus n. 43. Cités par (...)
  • 831 Jean-Louis Thireau, Charles du Moulin…, op. cit., p. 97-98.
  • 832 Ibidem, p. 99.
  • 833 Cf. Charles Dumoulin, op. cit., titre I, n. 106-110 ; Œuvres, tome I, p. 22-23. Sa pensée est résum (...)
  • 834 Jean-Louis Thireau, Charles du Moulin…, op. cit., p. 99.

109Un certain nombre d’auteurs nous livrent leur pensée à ce propos. Au xvie siècle, la référence à Charles Dumoulin est obligée. Il traite la question dans l’introduction de son commentaire à la coutume de Paris, mais aussi dans une digression du De dignitatibus829. Il s’insurge contre la position de ceux qui imitent les auteurs italiens, pour qui le droit commun est le droit romain : « Rien n’est plus stupide que cette assimilation des coutumes aux statuts, que soutiennent ces jeunes juristes inexpérimentés, frais émoulus des écoles, la tête encore pleine des théories des Docteurs italiens »830. Pour lui les coutumes sont le vrai droit commun, parce qu’elles remplissent les deux conditions nécessaires pour cela : une condition de forme, l’absence de valeur obligatoire des lois romaines en pays de coutumes ; et une condition de fond, selon laquelle seules les coutumes qui règlent les points les plus importants du droit privé peuvent être le droit commun831. Mais, si chaque coutume est le droit commun dans son ressort, toutes les coutumes n’ont pas le même rang. Certaines occupent une place prépondérante et c’est à elles qu’il faut recourir en cas de problème, ainsi qu’aux coutumes voisines de celle qui est en cause. « Chez Dumoulin la notion de jus commune est devenue relative et s’analyse en une superposition de normes qui, à des niveaux différents, présentent cette qualité »832. Le droit romain, comme on a eu l’occasion de l’indiquer, n’est une référence que dans la mesure où il est équitable et adapté à la situation qu’on tente de résoudre833. Il ne disparaît pas comme référence, il garde un rôle subsidiaire. Il est un « droit commun de second degré »834. C’est un renversement de la position médiévale vis-à-vis des statuts : l’interprétation stricte s’applique aux lois romaines, et non aux coutumes.

  • 835 Antoine Loisel (1536-1617) fut un ami de Cujas. Il fit des études à Paris et à Toulouse, où il appr (...)
  • 836 Claude Le Prestre, Questions notables de droict decidées par plusieurs arrests de la cour de Parlem (...)
  • 837 Cf. Laurent Boyer, « Le droit romain dans les pays du centre de la France », in Ius Romanum Medii A (...)
  • 838 « Ce n’est pas que je tombe d’accord avec ce celèbre interprète [Cujas], que les coutumes de ce Roy (...)

110Dumoulin formule déjà la question et ses multiples nuances. Selon lui, il n’y a pas un droit commun unique, il sera nécessaire de chercher le droit commun adapté à chaque situation. Antoine Loisel et Guy Coquille s’inscrivent dans le même courant, refusant au droit romain le rôle de droit commun835. Claude Le Prestre adopte la même position836. Mais la question n’est pas définitivement tranchée, puisqu’au siècle suivant d’autres auteurs, comme Gaspard Thaumas de la Thaumassière, commentateur des coutumes du Berry, sont favorables au droit romain : « Nos coutumes doivent être suppléées par le droit romain comme la source et l’origine de toute équité »837. Ce qui ne l’empêche pas de défendre la valeur raisonnable des coutumes en tant qu’expression de l’esprit français838. La question du droit commun se pose, rappelons-le, seulement en cas de défaillance des coutumes.

  • 839 René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 136.
  • 840 Sauf peut-être pour des positions extrêmes, telles que l’Antitribonian de François Hotman, « manife (...)
  • 841 « Les réformateurs des coutumes, sans se contredire eux-mêmes, allaient pouvoir combler par des emp (...)
  • 842 Dans la préface de l’édition de 1781 du dictionnaire de Brillon, Prost de Royer donne les raisons d (...)
  • 843 Il y a en réalité toute une gradation dans le droit commun coutumier : on procède par cercles conce (...)
  • 844 On a recensé les suivantes, par ordre chronologique : 1532 : édit sur la capacité de succéder des r (...)

111C’est petit à petit que la doctrine élabore les critères à suivre quand la coutume ne fournit pas de solution pour résoudre un problème posé. Une vraie synthèse coutumière s’élabore pas à pas. Elle est le fruit du travail de la pratique, de l’étude des érudits sur l’ancien droit français, de la comparaison des coutumes facilitée par la rédaction de celles-ci, du travail du Parlement de Paris, dont l’étendue du ressort l’oblige à connaître des affaires jugées selon des coutumes fort différentes. « Le vaste ressort coutumier du Parlement de Paris obligeait les magistrats et les praticiens à se pénétrer des coutumes les plus diverses, ce qui les amenait presque nécessairement à faire entre elles des rapprochements »839. Dans cette élaboration patiente du droit commun coutumier, les auteurs n’ont pas de scrupules à se servir du droit romain pour y puiser les éléments nécessaires à la construction d’une coutume de référence. Parmi les juristes, il n’y a pas d’aversion au droit romain en tant que tel840, mais un refus de lui accorder une primauté de principe, parce que les pays de coutumes ont leur propre tradition juridique. Il n’y a pas de frontière rigide entre le droit coutumier et le droit romain841. L’admiration et la référence au droit écrit seront présentes jusqu’à la fin de l’Ancien Régime842, mais la construction du droit commun coutumier dépasse la simple recherche d’une référence ou d’une source d’inspiration. Il s’agit d’établir un réel ordre de primauté des normes applicables843, en attendant l’unification du droit privé, désir cher à bien des juristes. Mais les conditions ne sont pas encore réunies pour passer outre les spécificités locales et imposer un droit uniforme pour tout le royaume. Le chemin vers l’unification du droit coutumier progresse très doucement. Seul le Code de Napoléon, résultat d’un compromis entre le droit écrit et le droit coutumier, y parviendra. Des ordonnances statuant sur le droit privé auraient pu faciliter ce travail d’unification, mais elles sont pratiquement inexistantes au xvie siècle. Seules quelques dispositions éparses traitent des sujets en rapport avec le droit successoral, la plupart sur des points techniques très précis844. Les grandes ordonnances de codification viendront plus tard.

  • 845 François Olivier-Martin, Histoire de la coutume…, op. cit., tome I, p. 65. Dans le même sens, René (...)
  • 846 Cf. BdR, tome I, p. 22.
  • 847 Pour le texte intégral de cette discussion tel qu’il est rapporté par le procès-verbal, cf. ibidem. (...)
  • 848 Le texte de la coutume de Boulonnais dispose que « en ladite ville et Banlieuë, en quelque cas de c (...)
  • 849 Etienne Pasquier, « Lettre à Monsieur Robert », in Les lettres d’Estienne Pasquier, Paris, 1619, to (...)

112A défaut d’unité dans le droit coutumier, certains juristes sont tentés de chercher, dans la diversité coutumière, un texte qui puisse s’ériger au rang de modèle des autres coutumes, qui soit en mesure de fournir des éléments pour en compléter les lacunes. La coutume de Paris jouera souvent ce rôle : « c’est autour de son texte que se cristallisent les vœux d’unification coutumière dont furent hantés tant de cerveaux bien français depuis le triomphe définitif de la royauté »845. Être la coutume de la capitale du royaume joue en sa faveur. C’est ainsi, par exemple, que raisonne le Procureur du roi au moment de la discussion d’un article de la coutume de Calais. On a vu que Calais adopte le droit parisien après son retour à la souveraineté française. Mais lorsqu’on discute de la confiscation des biens, les représentants de Calais veulent suivre la coutume voisine de Boulonnais, qui adopte une position différente de celle proposée par la coutume de Paris. Le procès-verbal rend compte de la discussion en ces termes : « Par Bouteiller Procureur du Roy a été protesté que ladite Coutume, signamment pour le regard du 250 article touchant les confiscations, ne puisse préjudicier aux droits du Roy, empêchant ledit article estre reçu pour Coutume, soutenant que ledit article doit estre rejetté dudit cahier, comme étant contraire aux droits et authorité du Roy, d’autant que par la coustume de Paris, ville Capitale de ce Royaume, à l’instar de laquelle le présent pays doit estre policé & reglé, et aussi par la plupart des coutumes de ce Royaume, qui confisque le corps, pour quelque cause que ce soit, confisque les biens »846. Le fond de la question n’est pas important ici ; ce qui est significatif est le fait que, à aucun moment, les partisans de l’adoption de la pratique du Boulonnais ne refusent à la coutume de Paris le rôle de droit commun coutumier847. Ils rejettent cette disposition parce qu’il y a une règle coutumière qu’ils suivent de tout temps : la coutume voisine de Boulonnais848. Mais si la coutume avait été muette, le droit parisien aurait été probablement retenu. Cela confirme l’opinion d’Etienne Pasquier, lequel affirme « comme chose très vraye, que la coutume de Paris n’est autre chose qu’un abrégé de l’air général de la cour du Parlement ; et à tant qu’on ne se repentiroit d’y avoir recours, en défaut des autres coustumes, comme aussi estant Paris dedans ce royaume ce qu’estoit Rome dedans l’Empire »849.

  • 850 Cf. arrêt du 27 février 1626, rapporté par Pierre Bardet, Recueil d’arrests …, op. cit., tome I, li (...)

113Cependant, cette référence au droit parisien n’est ni universelle, ni acquise définitivement. Ainsi, par exemple, au début du xviie siècle, dans une affaire qui concerne la coutume de Poitou, la question se pose de savoir si le créancier hypothécaire est obligé de faire la discussion avant de s’attaquer au tiers détenteur, alors que la coutume ne dispose rien sur cela. L’appelant invoque le fait que la coutume ne disposant rien, « il faut recourir à celle de Paris, qui a abrogé la discussion, et permis de s’attaquer directement au détenteur de la chose hypothéquée ». L’intimé répond que « la coutume n’ayant point parlé, il faut recourir au Droit romain, qui a introduit la discussion pour plusieurs bonnes considérations ». L’avocat général conclut en faveur de la référence au droit romain, et c’est son avis qui sera suivi par la Cour850.

  • 851 Claude de Ferrière, Corps et compilation de tous les commentateurs anciens et modernes sur la coutu (...)

114La discussion n’est donc pas totalement tranchée en faveur de l’un ou de l’autre. L’alternative n’est d’ailleurs pas uniquement le recours au droit romain ou au droit parisien. On peut aussi se référer aux coutumes voisines. C’est au cas par cas qu’il convient de décider. Ainsi semble l’affirmer Claude de Ferrière. En effet, les coutumes en France sont le droit général de la France, mais une coutume n’a pas d’autorité dans une autre province : c’est pourquoi, pour cet auteur, « cette opinion est absurde, quoique suivie par plusieurs. Car une coutume n’a autorité de loy dans une province, que parce qu’elle a été établie par l’autorité du Roy, par les trois états de la province ; d’où il s’ensuit que l’on ne doit point se servir d’une coutume voisine, pour la décision d’une question, au defaut de la coutume des lieux, qu’en tant que sa décision se trouve très juste et très raisonnable, et plus conforme à l’inclination et aux mœurs des habitans de la Province, en sorte que si la disposition du Droit romain se trouve plus juste, elle doit estre préférée »851. Aucune règle, ni romaine, ni coutumière, ne s’impose de manière abstraite comme norme à suivre.

  • 852 Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1685, tome I, n. 78, p. ix-x. Voir édition de (...)
  • 853 « Je crois que le Droit Romain est le Droit commun de la France coutumière, et qu’il doit servir de (...)
  • 854 Cf. Lucien Soefve, Nouveau recueil de plusieurs questions notables tant de droit que de coutumes, j (...)

115Pour Brodeau, la coutume de Paris s’applique aux autres coutumes muettes en matière purement coutumière, mais non dans les matières qui sont tirées du droit romain, comme « les testaments, la légitime et autres semblables, non décidées par les coutumes ; auquel cas on a recours au droit civil, non comme droit commun, mais comme une raison écrite et à l’opinion des hommes sages, au jugement desquels on doit deferer »852. Claude-Joseph de Ferrière arrive à la même solution, même s’il la présente de manière plus favorable au droit romain. Pour lui, le droit romain est le droit commun sauf dans les domaines purement coutumiers853. Lucien Soefve rapporte un arrêt au sujet d’un testament, qui illustre ce critère. Dans cette affaire, on décide de suivre le droit romain plutôt que les coutumes voisines. L’avocat général Talon affirmait dans ses conclusions que « la disposition du Droit écrit [...] y doit y estre suivie, et non les coutumes voisines qui ont une disposition contraire, ausquelles on ne peut pas avoir recours que quand il s’agit d’une matiere de Droit purement coutumier, ce qu’on ne peut pas dire des donations et des testaments, qui ont pris leur source et leur origine du droit écrit ». La Cour, par un arrêt du 7 décembre 1648, ordonne l’exécution d’un testament incluant un legs fait à un neveu, qui demeurait ainsi héritier et légataire. L’arrêt suit les conclusions de l’avocat général854.

  • 855 Claude de Ferrière, Corps et compilation…, 1685, tome I, n. 78, p. ix. Cf. aussi l’édition de 1714, (...)

116Les partisans de l’application de la coutume de Paris aux coutumes muettes fondent leur opinion sur « ce que les articles réformez de la coutume, ont esté ajoustez sur les Arrests de la Cour, rendus avec connaissance de cause, et que comme juges très équitables ils doivent servir de Loy dans les autres coutumes »855. C’est le sentiment de Guy Coquille, tel que le rapporte Claude de Ferrière en citant la préface aux coutumes de Nivernais.

  • 856 Claude-Joseph de Ferrière, Dictionnaire de droit et de pratique, op. cit., tome I, V° Droit commun (...)
  • 857 Claude de Ferrière, Corps et compilation…, 1685, tome I, n. 79-80, p. x. Cf. aussi l’édition de 171 (...)

117Mais les arguments de part et d’autre ne sont pas définitifs. Même pour ceux qui estiment qu’il faut recourir au droit romain, ceci n’est pas une obligation absolue. « On peut s’écarter de ses dispositions, lorsqu’elles ne sont point fondées en raison, ou qu’elles sont fondées sur une raison qui n’a point de lieu dans le pays coutumier »856, dit Claude-Joseph de Ferrière. Et il cite comme exemple de ce qui s’écarte du droit romain, précisément, le droit commun applicable à la légitime. En cela, il suit la pensée de son père, Claude de Ferrière, pour qui le critère fondamental dans le choix de la coutume à suivre est l’équité : « La Cour fonde ses jugements et arrests sur ce qui luy paroist plus juste et plus équitable, en sorte qu’elle préfère la disposition du Droit romain, ou celle des coutumes voisines, ou de la coutume de Paris, qui luy paroist mieux fondée ». C’est ce qui explique que, dans ses arrêts au sujet de points non décidés par la coutume, le Parlement a « en quelques cas étendu la coutume de Paris aux autres coutumes ; [...] et quelques fois ont préféré les coutumes voisines, et en d’autres le Droit Romain »857.

  • 858 Claude-Joseph de Ferrière, Histoire du droit romain, 2e éd., Paris, 1726, p. 344-345.
  • 859 Dans le sens de s’inspirer des coutumes voisines pour trancher un point où la coutume n’a pas de di (...)

118L’ordre des droits applicables s’établit donc tout en nuances, et non par des principes rigides. Par définition, on est en présence d’un cas où le droit applicable ne fournit pas de règle. Il faut en chercher une de substitution, et elle n’aura de force que dans la mesure où elle s’accorde à la raison et à l’équité. C’est aussi ce qui justifie le recours aux coutumes voisines. « Les juges ne sont pas absolument obligés de conformer leurs jugements à la disposition des coutumes voisines, dans les cas obmis dans celles des lieux ; mais [ils y ont recours] parce que ce qui se trouve dans les coutumes, semble devoir être étendu dans celles qui sont voisines, et qui n’en parlent point, par la raison que la proximité des lieux et que la situation des climats donne des mœurs et des inclinations qui approchent beaucoup les unes des autres »858. Cette idée de rechercher la norme applicable dans les coutumes voisines persistera jusqu’à l’unification du droit859.

  • 860 Jean Domat, Les loix civiles dans leur ordre naturel, le droit public, et legum delectus, nouvelle (...)
  • 861 Claude-Joseph de Ferrière, Dictionnaire de droit et de pratique, op. cit., tome I, V° Coutumes qui (...)
  • 862 « [Les coutumes] sont toutes égales, parce qu’en general elles sont toutes filles d’un mesme pere, (...)

119Finalement, le chemin suivi en matière purement coutumière semble être d’abord la recherche dans les dispositions des coutumes voisines, puis dans celles de la coutume de Paris. Ainsi le résume Jean Domat : « Si quelques Provinces ou quelques lieux manquent de règles certaines pour des difficultez dans des matieres qui y son en usage, et que ces difficultez ne soient pas reglées par le droit naturel, ou les loix écrites, mais qu’elles dépendent des coutumes et des usages, on doit s’y régler par les principes qui suivent des coutumes de ces lieux mêmes. Et si cela ne regle pas la difficulté, il faut suivre ce qui s’en trouve reglé par les coutumes voisines qui en disposent, et sur tout par celles des principales Villes »860. Le recours à la coutume de Paris vient donc après le recours aux coutumes environnantes. Claude-Joseph de Ferrière explique ainsi les raisons du recours à la coutume de Paris : « Lorsqu’une coutume n’a aucune disposition sur une matière, on suit quelques fois la coutume de Paris, surtout quand il s’agit de dispositions personnelles. [...] La raison est que Paris étant la principale Ville du Royaume, cette Coutume doit avoir quelque préférence sur les autres, [...] elle est mieux rédigée [...] c’est pourquoi quand il s’agit de dispositions personnelles, on la suit ordinairement dans les cas non prévus par les autres coutumes »861. La prééminence de la coutume parisienne n’a pas une force contraignante. Dans ce sens, on peut lire dans un plaidoyer d’Antoine Le Maistre, que les autres coutumes respectent celle de Paris par la noblesse de la ville dont elle est issue. Cependant, si elles lui accordent le respect, elles ne sont pas soumises à son obéissance862.

120Cet ordre s’applique aux matières purement coutumières. En revanche, dans les domaines hérités du droit romain, le recours à celui-ci semble naturel, sans être pour autant nécessaire. La légitime appartient aux institutions héritées de Rome. Quel droit commun doit-on appliquer en présence des coutumes muettes à son sujet ?

B. Quel droit commun pour la légitime ?

121Après la réformation de la coutume de Paris en 1580, deux possibilités s’offrent aux coutumes pour régler la légitime : le texte de la Novelle 18 de Justinien et l’article 298 de la coutume réformée de Paris. Auquel faut-il se référer en cas de défaillance de la coutume ? Pour connaître la solution retenue pendant l’Ancien Régime, il faut interroger à la fois les textes des coutumes et la doctrine (1) ainsi que la jurisprudence (2), car c’est leur œuvre conjointe qui fournit les éléments de réponse. On les envisagera successivement, pour comprendre leur apport respectif.

1. L’apport des textes coutumiers et de la doctrine

  • 863 « Le Parlement, reconnaissant son œuvre, étendit volontiers ses dispositions [de la coutume de Pari (...)
  • 864 René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 218. Soulignons au passage que l’imprécision de la (...)

122L’origine romaine de la légitime complique la détermination du droit commun applicable en ce domaine. En effet, même si la tendance est d’appliquer aux coutumes muettes sur un certain point les dispositions des coutumes voisines ou celles de la coutume de Paris863, la nature même de la légitime ne rend pas cette voie automatique. La légitime parisienne est sans doute romaine, mais aménagée dans son régime, puisqu’elle est la moitié de ce que les enfants auraient eu ab intestat, alors que la quotité de la légitime sous Justinien varie selon le nombre d’enfants. Lorsqu’une coutume ne précise pas la quotité de la légitime, à quel régime faut-il la rattacher, au parisien ou au romain ? Le doute est permis, d’autant plus que « bien des dispositions nouvelles insérées dans les coutumes réformées n’étaient pas l’aboutissement d’une longue pratique antérieure, mais devaient être au contraire le point de départ de toute une évolution postérieure : les nouvelles coutumes parlaient de légitime et réglementaient quelques hypothèses, sans que la notion de légitime fût nettement précisée [...] sur le fondement de ces articles, la doctrine et la jurisprudence postérieures allaient construire la théorie de la légitime [...] »864. Si la doctrine et la jurisprudence précisent et expliquent la légitime, il semble excessif de dire, comme le fait René Filhol, qu’elles formulent une théorie de la légitime, au sens fort du terme. La légitime s’est introduite de manière discrète en pays de coutumes, et sa progression s’est faite aussi à la faveur des contours flous de cette notion et de son caractère évident découlant de son rattachement au droit naturel. La jurisprudence aura le rôle de trancher les questions les plus délicates qui se présentent dans la mise en œuvre de cette institution. Mais les auteurs abordent les questions de manière plutôt pragmatique et, si théorie il y a, elle est la théorie romaine. Ce que font les différents auteurs, en relayant les décisions de justice, c’est éclairer des points précis, mettre l’accent sur la différence de régime entre la légitime romaine originaire et sa mise en œuvre en pays de coutumes. Mais il ne semble pas qu’il y ait une volonté d’établir une théorie aboutie et systématisée sur cette question. Cela paraît probablement superflu, car les traités de droit écrit fournissent déjà cette théorie. Ce qu’il faut c’est préciser, expliquer, adapter : ce à quoi s’attèlent les auteurs.

  • 865 René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 202 à 205. René Filhol livre un essai de coutume t (...)

123C’est l’examen attentif des textes coutumiers qui permet de déterminer le régime à suivre en matière de légitime et, par conséquent, à quel droit commun se rattache chaque coutume, du moins pour cet aspect concret865. On peut regrouper les différentes solutions apportées à la quotité de la légitime en quatre catégories : celles qui suivent le droit parisien, celles qui adoptent des quotités différentes à la fois de Paris et de Justinien, celles qui suivent le droit romain, et les coutumes muettes où la légitime n’est pas du tout réglementée.

124Les coutumes qui adoptent la quotité parisienne ou une autre quotité précise suivent les dispositions exactes de leurs textes.

  • 866 Un arrêt du 4 décembre 1640, donné au rôle de Vermandois, juge le droit romain applicable dans une (...)
  • 867 D’après Claude de Ferrière, suivent également le droit romain l’Auvergne, la Marche et le Bourbonna (...)

125Les coutumes qui suivent le droit romain sont celles qui font référence expresse au droit de Justinien. Il est alors difficile de ne pas suivre le texte qui renvoie explicitement au droit romain. Ces coutumes sont celle du Vermandois866, avec toutes les villes qui en dépendent, c’est-à-dire Laon, Reims, Noyon, Saint-Quentin, Ribemont, Coucy et Châlons. Mais c’est également le cas des coutumes de Nivernais, du Berry et du Bourbonnais. Elles sont toutes des coutumes préciputaires, et l’application du droit romain en cette matière se comprend aisément au vu de l’esprit libéral certain de ces coutumes, qui s’accorde parfaitement à l’esprit romain867.

  • 868 Tours, vers 1585 -Paris 1653. Dictionnaire historique des juristes français, Paris, PUF, 2007, V° B (...)
  • 869 « Donc en cette Coutume la legitime des enfans se regle suivant la disposition du Droit Escrit, et (...)
  • 870 Cf. supra, section I, § 1, A, 1 c) de ce chapitre.

126Le cas de Melun est plus curieux, car il s’agit d’une coutume d’option, géographiquement proche de Paris. Elle suit pourtant les dispositions romaines. Julien Brodeau868, dans une note rapportée par Antoine Bourdot de Richebourg, se fait l’écho de cette surprise869. Cependant, l’étonnement n’est pas si grand, étant donné que la coutume de Melun a été réformée en 1560, c’est-à-dire avant que la légitime ne soit définie par la coutume parisienne870. La référence au droit romain était alors bien naturelle ; elle s’est simplement maintenue par la suite, du fait du caractère explicite du texte.

  • 871 Paul Lefebvre, Le droit commun des successions…, op. cit., p. 186.
  • 872 « La question du temps nécessaire pour introduire une nouvelle coutume passe au second plan, sans t (...)
  • 873 Paul OURLIAC et Jean-Louis Gazzaniga, Histoire du droit privé français de l’An mil au Code civil, P (...)

127Reste le cas le plus délicat, celui des coutumes muettes. On a admis sans difficulté que la légitime s’applique dans ces coutumes, « puisqu’elle était devenue droit général de la France coutumière, et qu’elle y devait paraître nécessaire partout »871. Mais se pose à nouveau le problème de la nature de la coutume. Comme l’affirme René Filhol, « faute de disposition nette et expresse dans la coutume écrite, la règle du consentement tacite avec ses accessoires [...] reprend ses droits »872. Comment décider que la coutume de Paris sera applicable, s’il n’y a pas de preuve du consentement des populations concernées ? Le rôle des Parlements, concrètement du Parlement de Paris, est ici déterminant : « Le droit commun coutumier n’a d’existence que par la jurisprudence des Parlements et par la doctrine, elles-mêmes nourries de droit romain. Celui-ci répond aux idées individualistes qui ont cours comme à l’évolution sociale hostile aux principes féodaux : il représente la pérennité et l’universalité qui sont l’idéal d’une monarchie devenue administrative ; aux juristes il fournit les principes d’interprétation, guide les raisonnements et infléchit le droit commun »873. Avant d’aborder la jurisprudence du Parlement de Paris, il faut connaître les opinions doctrinales.

  • 874 Guy Coquille, Institution au droit françois, op. cit., titre 17 des donations, p. 246.
  • 875 Guy Coquille, Les coutumes du pays et duché de Nivernais, op. cit., titre des donations, art. 7.
  • 876 Beauvais 1622- Paris 1678. Cf. Dictionnaire historique des juristes français, op. cit., Ricard, (...)
  • 877 « La plupart des coutumes ne règlent point la légitime des enfans, ce qui a donné lieu à la questio (...)
  • 878 Cité par Claude de Ferrière, Corps et compilation…, 1685, tome III, glose 1 sur l’article 298, n. 2 (...)
  • 879 Au sujet de l’inexistence de légitime en faveur des ascendants, il affirme « en quoy nostre coutume (...)
  • 880 Né dans la seconde moitié du xviie siècle, mort en 1751. Cf. Dictionnaire historique des juristes f (...)
  • 881 Cf. Pierre Roussilhe, Les Institutions au droit de légitime…, op. cit., tome I, chapitre I, § 2, n. (...)

128Le débat sur le droit applicable aux coutumes muettes sur la légitime se prolonge tout au long de l’Ancien Régime. Guy Coquille affirme dans l’Institution au droit français : « communément on a suivy le droit Romain és nouvelles et authentiques, pour la proportion de la légitime »874. Cependant, dans le commentaire de la coutume de Nivernais, il dit que « si cette coutume étoit à revoir et à réformer, on feroit bien de suivre la disposition de la nouvelle coutume de Paris (298), qui fixe cette légitime à moitié, au lieu de la quatrième partie qui étoit par l’ancien droit romain »875. La controverse continue au xviie siècle entre Renusson et Le Brun, partisans de la coutume de Paris, et Ricard876, qui estime que le droit commun à propos de la légitime est le droit romain. Gabriel Argou suit l’opinion de Ricard877. Auzanet pense que, pour les coutumes muettes sur la légitime, il faut appliquer la coutume de Paris, parce que « la proportion du Droit Romain n’est pas juste »878. Jean Le Camus est du même avis879. Au xviiie siècle, Bourjon880 et Pothier finissent d’asseoir l’opinion donnant le droit parisien comme droit commun pour la légitime. Cette préférence pour la coutume de Paris n’est pas exclusive des auteurs des pays de coutumes. Pierre Roussilhe, bailli de Bouchatel, écrit : « Dans les coutumes qui ne règlent point les légitimes [...] en general on se règle [...] suivant la coutume de Paris »881.

  • 882 Jean-Marie Ricard, Traité des donations entre-vifs et testamentaires, Paris, 1713, tome I, partie I (...)
  • 883 Jean-Marie Ricard, Traité des donations, op. cit., tome I, partie I, chapitre III, section 15, n. (...)

129Il ne s’agit pas uniquement d’une question de préférence. L’argumentation de Ricard en faveur du droit romain est tout à fait logique : la légitime n’est pas une institution d’essence coutumière, aussi les coutumes qui s’y réfèrent sans la régler entièrement doivent être interprétées comme ayant voulu renvoyer au droit romain. Voici dans quels termes s’exprime cet auteur : « Cette remarque qu’auparavant la reformation de la coutume de Paris, nos coutumes n’avoient point particulièrement reglé la quotité de la légitime, quoy que plusieurs d’entre-elles en parlassent en general, pour dire qu’elle doit être laissée aux enfans, nous témoigne bien que nôtre usage étoit conforme en ce Royaume, et que comme nous avons emprunté la pluspart de cette matiere testamentaire du Droit Romain, nous n’avions pas établi d’autre légitime que celle qu’il avoit introduite. Et de fait quelques unes de nos Coutumes disent que la légitime doit estre laissée aux enfans selon la Loy ou la raison écrite. De sorte que ceux qui soutiennent que l’on doit suivre la disposition de la coutume de Paris, n’ont pour eux autre chose que l’équité : la proportion et l’égalité se trouvant en effet bien plus avantageusement dans la coutume de Paris que par le Droit écrit. [...] Mais comme une plus grande équité ne suffit pas pour former une nouvelle décision lorsqu’il y a déjà une loy établie au contraire, j’estime que nos coutumes s’étant soumises à la disposition du droit romain, nous ne pouvons pas abandonner nôtre usage pour recourir à une décision qui nous agrée davantage ; puisqu’il ne s’agit pas en cette occasion de faire un droit nouveau, mais seulement de pénétrer dans le sentiment du législateur et de ceux qui ont rédigé les coutumes, qui n’ont pu se proposer par exemple la disposition de la coutume de Paris, puisqu’elle n’étoit pas encore introduite, et qu’il n’y avoit point lors d’autre règle pour servir de proportion à la légitime, que ce qui avoit été établi par le Droit romain »882. Tout ce qu’on peut souhaiter, dit-il, c’est « qu’une déclaration fut faite à ce sujet ». De manière générale, Ricard estime qu’en cas de silence de la coutume, il faut se référer au droit civil « par cette raison que nous en avons tiré les principes de la matière des donations, tant entre-vifs que testamentaires, et que ce n’est pas le cas auquel on puisse pour l’interprétation d’une coutume, avoir recours à la coutume voisine, ce qui ne doit avoir lieu, que quand les deux coutumes que l’on pretend expliquer l’une par l’autre, ont des dispositions conformes, et que l’une se trouve moins étendue que l’autre, mais non pas lors qu’une coutume ne dit rien absolument sur une matiere, comme dans l’espece que nous proposons ». Il donne comme exemple l’incompatibilité entre les qualités d’héritier et de donataire ou légataire883.

  • 884 Paul Lefebvre, Le droit commun des successions…, op. cit., p. 188.
  • 885 Ibidem, p. 187.
  • 886 Cf. Paul Ourliac et Jehan Malafosse, Histoire du droit privé…, op. cit., tome III, p. 11.

130Mais c’est finalement le recours à l’article 298 de la coutume de Paris qui triomphe. La raison n’est pas sans intérêt : c’est parce que le texte de Paris semble plus juste aux yeux des juristes. Ricard lui-même, partisan du droit romain, avoue cette équité plus parfaite de la coutume de Paris. Paul Lefebvre a sans doute raison lorsqu’il dit de la coutume parisienne que « son organisation de la légitime, mûrement réfléchie et limitée aux descendants, avec une quotité plus simple et plus forte, dut paraître préférable à celle du droit de Justinien et mieux combinée avec le système de la réserve lignagère »884. Cependant, il n’avance pas de preuves concrètes de cette préférence. C’est une analyse a posteriori, qui ne tient pas compte de l’évolution qu’il y a eu en cette matière. En effet, dans le cas des coutumes muettes quant à la légitime, le premier réflexe de la jurisprudence a été d’appliquer le droit romain, puisqu’il est le cadre naturel de la légitime. Ce n’est que vers la fin du xviie siècle que la coutume parisienne est préférée dans ces hypothèses. Et, de toutes manières, la coutume de Paris ne prévaut que si les coutumes sont muettes ou trop floues. Là où la légitime est clairement présente, il n’y a pas d’influence de la coutume de Paris ; on suit les dispositions romaines ou celles propres à la coutume concernée. Il est donc excessif d’affirmer que, pour la coutume de Paris, « c’était une grande victoire sur le droit romain » et que c’est « la décision que les auteurs rappellent surtout comme ayant le mieux affirmé la suprématie générale de la coutume parisienne »885, comme si la légitime parisienne s’appliquait de manière uniforme partout. La coutume de Paris, à l’origine, n’a pas de supériorité par rapport aux autres coutumes. Mais il est vrai que les parlementaires la connaissent en profondeur. C’est de là qu’elle en tire une certaine prééminence, qui fera dire à Brodeau qu’elle est « la maîtresse coutume, dont l’air doux et salubre est respiré par les Messieurs du Parlement et dont chaque article est un oracle et un arrêt »886. Mais son rayonnement se limite aux coutumes muettes, grâce à l’apport de la jurisprudence.

2. L’apport de la jurisprudence

  • 887 Cette évolution est constatée par les auteurs. Auzanet exprimant sa préférence pour le droit parisi (...)

131Les critères suivis par la jurisprudence en présence de coutumes muettes quant à la légitime sont assez simples. En principe, on a recours au droit romain, puisque la légitime et, plus généralement, les testaments sont des matières tirées du droit de Justinien. N’étant pas des domaines de pur droit coutumier, le droit supplétif est le droit écrit. Seul un usage contraire attesté écarte l’application du droit romain. C’est vers la fin du xviie siècle qu’intervient un revirement de jurisprudence, délaissant l’application du droit romain dans les coutumes muettes au profit du droit parisien. Il faut parcourir les différents arrêts et trouver les motifs d’un tel changement887.

  • 888 Cf. Claude de Ferrière, Corps et compilation…, 1714, tome IV, glose 2 sur l’article 298, § 1, n. 15 (...)
  • 889 Claude de Ferrière, Corps et compilation…, 1714, tome IV, glose 2 sur l’article 298, § 1, n. 15, p. (...)

132L’application du droit romain est confirmée par un arrêt du 20 août 1609, en la coutume de Chartres, qui ne spécifie pas la quotité de la légitime, et ne fait pas non plus de référence explicite au droit écrit888. Un autre arrêt du 31 mars 1618 « entre les Sardinys, dans les coutumes de Blois, Valois et Vitry » juge que la légitime doit se régler selon la quotité du droit écrit889. Les coutumes de Blois et de Vitry n’avaient pas incorporé explicitement la légitime ; celle de Valois appartient aux premières coutumes l’ayant consacrée, mais elle ne spécifie pas la quotité de cette légitime.

  • 890 Cf. Claude de Ferrière, Corps et compilation…, 1714, tome IV, glose 2 sur l’article 298, § 1, n. 15 (...)

133A la même époque, un arrêt du 29 mars 1612 décide qu’en la coutume de Senlis, elle aussi muette quant à la quotité de la légitime, il faut appliquer la disposition du droit parisien890. Mais cet arrêt se fonde sur l’existence d’un usage tacite, qui applique l’article 298 de la coutume de Paris dans le ressort de Senlis. Il ne s’agit donc pas d’un changement de critère par rapport au droit romain, mais de respecter l’usage établi, c’est-à-dire de préserver la coutume telle que la population concernée la pratique.

  • 891 Cf. ibidem, tome IV, V° Légitime, p. 23, col. 1.
  • 892 Cf. arrêt du 20 juillet 1634, rapporté par Pierre Bardet, Recueil d’arrests…, op. cit., tome II, li (...)

134A partir des années 1630, des doutes semblent se faire jour sur cette jurisprudence apparemment simple. Un arrêt du 20 juillet 1634 se demande si, « dans la coutume d’Amiens, qui ne détermine point la légitime, il faut la regler par celle de Paris, ou par le Droit Romain [...] »891. Dans l’arrêt de 1634, les arguments cités par les parties suivent les intérêts de leurs clients. L’avocat des appelants affirme qu’il faut appliquer le droit parisien parce que « la coutume de Paris doit servir de loy à tout le païs coutumier ». La partie adverse raisonne ainsi : « la coutume de Paris n’a d’effet que dans son territoire. [...] [Le règlement de la légitime] ce seroit selon la disposition du Droit écrit et non suivant la coutume de Paris qui n’a lieu que dans son ressort »892. Mais les parties sont appointées au Conseil, et on n’a pas la solution finale de la Cour.

  • 893 Arrêt du 21 juin 1639, rapporté par Pierre Bardet, Recueil d’arrests…, op. cit., tome II, livre VII (...)

135Un autre arrêt de 1639 appointe également les parties, sur une question de l’avocat général Talon : « la difficulté qui reste, est de sçavoir comment on comptera la legitime de Damoiselle Geneviève Martin, ou si on luy adjugera un tiers des biens, suivant la disposition du droit écrit, étant fille unique ; et ainsi devant avoir autant que si elle avait eu encore trois frères, ou bien si on luy adjugera la moitié de tous les biens, suivant la coutume de Paris, qui regle la légitime à la moitié de ce que l’on a eu ab intestat »893.

  • 894 Pierre-Jacques Brillon, Dictionnaire des arrêts…, op. cit., tome IV, V° Légitime, p. 23, col. 2.

136Pierre-Jacques Brillon se fait l’écho de l’existence de ces doutes dans son dictionnaire. Il cite un arrêt assez tardif du Parlement de Paris, de 1698, qui ordonne qu’on rapporte les actes de notoriété des Juridictions voisines, « pour voir si la légitime devoit être en Ponthieu de la moitié selon la Coutume de Paris, ou du tiers, selon le Droit Escrit »894.

  • 895 Jean-Marie Ricard, Traité des donations…, op. cit., tome I, partie III, chapitre 8, section 6, n. 1 (...)
  • 896 Né en 1588 et mort en 1664 à Troyes. Avocat, puis conseiller au bailliage et présidial. À partir de (...)
  • 897 Louis Le Grand, Coutume du baillage de Troyes, 3e éd., Paris, 1715, titre VI, des droits des succes (...)

137Ricard cite un arrêt du 30 juillet 1661, selon lequel « la quotité de la légitime devoit être laissée, suivant la coutume de Paris, dans l’étendue de la coutume de Troyes, qui n’a rien établi à ce sujet. Mais j’ay appris de messieurs de la Chambre, qui avoient assisté au jugement du procez, que l’avis ayant été demandé aux autres Chambres, la pluralité des suffrages avoit esté à suivre le Droit écrit, et que l’arrest n’avoit esté fondé que sur ce que le dernier commentateur de la coutume de Troyes rendoit témoignage sur l’article 95 [...] que la portion de la légitime établie par la coutume de Paris étoit suivie au Bailliage de Troyes par un commun usage »895. Le commentateur auquel il est fait allusion est Louis Le Grand896, qui publie un commentaire à la coutume de Troyes précisément en cette année 1661. Dans ce commentaire il affirme, effectivement, que « pour régler la légitime, nous devons avoir recours à la coutume de Paris, où la légitime est mieux reglée, article 298, que par la Novelle 18 de Justinien qui contient une proportion inégale. [...] Laquelle disposition nous observons par un commun usage, après plusieurs jugements rendus au Bailliage de Troyes confirmez par Arrêts, nonobstant un Arrêt contraire duquel aussi Coquille ne parle que par ouï dire »897. On est donc toujours en présence des mêmes principes : le droit romain n’est écarté qu’en présence d’un usage contraire attesté.

  • 898 Jean-Marie Ricard, Traité des donations…, op. cit., tome I, partie III, chapitre 8, section 6, n. 1 (...)

138L’arrêt fondamental dans la détermination du droit commun au sujet de la légitime, qui semble consacrer un revirement de jurisprudence, est celui du 10 mars 1672, rendu au sujet de la Princesse de Guémené. L’affaire opposait la Princesse de Guémené à son fils aîné et à des créanciers, à propos de « plusieurs biens situez en différentes coutumes, où la quotité de la légitime n’estoit pas déterminée ». Il a été jugé, contre les conclusions de l’avocat général, « qu’il fallait suivre la disposition de la coutume de Paris et non le droit écrit »898.

  • 899 Comme on le verra infra, la légitime ne peut être affectée par la substitution.
  • 900 Cf. arrêt du 6 septembre 1674, rapporté par François Jamet de la Guessière, Journal des Audiences…, (...)

139Le Journal des Audiences rapporte un arrêt du 6 septembre 1674, qui tranche clairement la question. Il soumet à la coutume de Paris la légitime des enfants en Touraine, en Anjou, en Poitou et à La Rochelle, lorsqu’il y a eu substitution faite par les aïeuls au profit des petits-enfants899. François Jamet de la Guessière considère que cet arrêt, dont il copie des extraits du registre du Parlement, est très important900. L’affaire est la suivante.

  • 901 Cf. ibidem, p. 51.
  • 902 Cf. ibidem, p. 52.

140Jean de Bueil avait bénéficié d’une substitution faite par son grand-père, et ouverte à son profit, concernant les terres de Sancerre, Vaujours et Saint-Christophe901. Il mourut le 23 mai 1638. Il avait un fils, René, qui mourut à son tour le 23 août 1642, laissant une fille et un grand nombre de créanciers. L’affaire qui aboutit à l’arrêt de 1674 est une procédure complexe au sujet de la succession de René de Bueil, dont il fallait, entre autres, déterminer le montant de la légitime qui lui était due dans la succession de son père. Elle commence par une requête du 11 décembre 1671, opposant François Turpin et d’autres créanciers de René de Bueil, à Renée de Bueil, fille de René de Bueil et petite-fille de Jean de Bueil, leur héritière. Les requêtes des différents créanciers et de l’héritière se succèdent, avec des décisions de la Cour au sujet de la liquidation de la succession et du paiement des dettes. La complexité de la procédure s’explique par le nombre de créanciers présents, ainsi que par le montant en cause, puisque la Cour estimera la valeur de la légitime de René de Bueil à 561 611 livres. Mais, pour le calcul de la légitime, on a procédé par étapes. Un arrêt du 24 avril 1673 ordonnait « qu’avant que de proceder au Jugement de l’Instance, les Parties rapporteroient dans deux mois des actes de notoriété des Présidiaux de Poitiers, Tours, Angers et La Rochelle, de leur usage chacun en leur Province, de la part et portion des biens à laquelle la légitime des enfans est reglée »902. Les actes de notoriété furent présentés, et procès-verbal fut dressé par le lieutenant général de chaque lieu, les 17, 21, 24, 27, 29 et 30 juillet 1673. L’acte de notoriété de La Rochelle ne répondait pas, cependant, à la question posée, ce qui donna lieu à un deuxième arrêt interlocutoire.

  • 903 Cf. ibidem, p. 58. Il est également rapporté dans l’édition de 1678, tome III, livre VIII, chapitre (...)

141A la suite de la présentation de ces actes de notoriété, dont l’extrait du registre du Parlement qui figure dans le Journal des Audiences ne dit pas le contenu, « acte fut donné ausdits Turpin et consors [créanciers de René du Bueil] de ce que pour lever la difficulté qui pourroit rester sur la quotité de la légitime des enfans, dans la coutume d’Aulnix, ils se restraignoient pour celle due audit René Sire de Bueil sur les biens delaissez dans ladite Coutume par ledit Jean premier Sire de Bueil, Comte de Sancerre, son pere, aux deux tiers des propres seulement, et desquels mesme les heritiers des collatéraux ne peuvent estre frustrez, suivant l’article 44 de ladite coutume, et consentent de deduire et precompter sur la légitime due audit René de Bueil, sur les biens d’Anjou et Touraine, la valeur du tiers desdits propres, et de tous les acquêts qui se pourront trouver dans ladite coutume et province d’Aulnix ». Les actes de notoriété furent contredits par certains créanciers, et les requêtes continuèrent de se succéder. Finalement, « notredite Cour, sans s’arrêter aux fins de non-recevoir, pour connoître le supplément de la legitime de René de Bueil en la succession de Jean de Bueil premier, comte de Sancerre, son pere, réservé par l’arrêt du 6 août 1671, à prendre par les créanciers dudit René de Bueil sur les biens déclarez substituez au profit des enfans dudit René de Bueil, par ledit arrêt ordonne que la legitime des enfans ès Coutumes de Poitou, Anjou, Touraine et de la Rochelle, en cas de substitution faite par les ayeuls au profit de leurs petits-enfants, se reglera suivant l’article 298 de la coutume de Paris : en sorte qu’au fait particulier dont est question, après la déduction des dettes sur tous les biens delaissez par ledit Jean de Bueil premier comte de Sancerre et situez esdites coutumes, la legitime dudit René de Bueil son fils, seroit de la moitié de tout ce qui restera desdits biens, tant en meubles qu’immeubles, les dettes et frais funeraires acquitez, dont la masse s’est trouvée consister en la terre de Vaujours et celle de Saint-Christophe, estimées entre les parties à la somme de sept cent cinquante mille livres ; la Terre de la Marchere estimée en quatre vingt mille livres ... ». Suit l’estimation détaillée de la valeur des terres et autres biens de la succession903.

  • 904 Cf. infra, section II, § 2, B de ce chapitre.
  • 905 Plaidoirie en faveur de Monsieur et Dame Durant de Villegaignon, dans un arrêt du 5 avril 1672. Cf. (...)
  • 906 Ibidem, p. 205. Un autre arrêt sur la même question est intervenu en 1702, dans la coutume de Senli (...)
  • 907 Claude Le Prestre rapporte des arrêts antérieurs à cette date, qui se prononcent en faveur du droit (...)
  • 908 Arrêt du 5 avril 1672, Claude Blondeau et Gabriel Gueret, Journal du Palais, op. cit., 1755, tome I (...)

142Il n’y a aucune indication sur le motif de cette soumission à la coutume de Paris, qui semble contredire la décision prise après présentation des actes de notoriété des coutumes concernées. On avait d’abord fixé la quotité au tiers, ce qui était en réalité la quotité de la réserve et manifeste une confusion entre les deux institutions904. Tout porte à croire que l’argument d’équité n’est pas étranger au choix de la coutume de Paris. En effet, c’est à la lumière de l’esprit des coutumes que se guident les arrêts. Du point de vue strictement logique, le droit romain est compétent pour s’appliquer aux coutumes muettes quant à la légitime. Cependant, la volonté de chercher une solution plus juste se fait jour, et cela peut expliquer pourquoi ce revirement de jurisprudence a lieu dans la décennie des années soixante-dix. Les arrêts et les auteurs qui les commentent ne fournissent pas beaucoup d’indications sur les raisons de ce choix. Cependant, on trouve une donnée intéressante dans le Journal du Palais. Un avocat fait référence à l’arrêt de 1672, concernant la Princesse de Guémené, lors d’un plaidoyer dans une autre affaire. Il s’agit de savoir si l’âge requis pour tester en la coutume de Valois, doit être déterminé par la coutume de Paris ou par le droit romain. L’avocat, à l’appui de la thèse favorable au droit parisien, invoque un arrêt récent : « le 10 mars dernier, dans la cause de Madame la Princesse de Guimené, la Cour a jugé que dans les coutumes qui ne règlent point la légitime, il faut suivre la disposition de la coutume de Paris, et non celle du Droit romain. D’où il s’en suit que ceux qui ont estimé que le Droit écrit estoit notre Droit commun, se sont fort trompez, parce qu’en France nous n’avons point d’autre Droit commun que nos Coutumes, comme l’a très bien remarqué Maître Charles Dumoulin sur la coutume de Paris et Coquille en sa préface sur la coutume de Nivernois »905. Le parallèle est intéressant, car la question de l’âge requis pour tester suit une trajectoire identique à la question du droit applicable aux coutumes muettes au sujet de la légitime. Il n’est pas impossible qu’il y ait un lien entre les deux changements parallèles sur ces deux questions. D’autant plus que le revirement de jurisprudence s’effectue la même année 1672. En effet, un arrêt du 5 avril 1672906 renverse la jurisprudence précédente du Palais dans le domaine de l’âge requis pour tester907. Il concerne la coutume de Valois. Sieur de Mansan, mineur de vingt-deux ans, avait légué par testament tous ses meubles, acquêts et immeubles à sa mère. Des héritiers collatéraux contestent ce testament, disant que la coutume de Valois ne prévoyant pas l’âge valable pour tester, il faut appliquer la coutume de Paris, comme étant la plus voisine. Une première sentence confirme le testament. Les collatéraux font appel. L’argumentation de leur avocat fonde la préférence de la coutume de Paris sur l’indépendance par rapport aux Romains mais, aussi, sur l’esprit coutumier qui est radicalement différent du romain. L’esprit coutumier vise à conserver les biens dans les familles, alors que l’esprit du droit romain est de privilégier la liberté absolue du testateur. D’où la possibilité de tester dès l’adolescence. L’avocat de la partie adverse soutient que la jurisprudence du palais allait dans le sens de reconnaître le droit romain comme droit commun pour cette question : il cite des arrêts du 7 janvier 1581 en la coutume de Meaux, du 10 avril 1600 en la coutume de Bourbonnais, du 24 mai 1632 en la coutume de Montargis, du 11 janvier 1641 en la coutume de Ponthieu, du 19 juin 1670 : tous ces arrêts ont jugé que l’âge de tester dans les coutumes qui ne le précisaient pas devait être réglé selon le droit romain. « Nonobstant toutes ces raisons, est intervenu arrests conforme aux conclusions de Monsieur l’Avocat général Bignon, par lequel la Sentence a esté infirmée, et ordonné qu’elle sera seulement exécutée pour les meubles et acquests. Prononcé par Monsieur le premier président de Lamoignon »908. C’est donc la coutume de Paris qui est appliquée. L’hostilité des coutumes vis-à-vis du libéralisme romain et l’importance accordée au maintien des biens dans les familles a sans doute pesé dans la décision d’appliquer une disposition qui semblait mieux accordée à l’esprit des coutumes que le droit romain.

143Certes, l’arrêt sur l’application de la quotité parisienne de la légitime aux coutumes muettes est rendu trois semaines avant l’arrêt qu’on vient de résumer. Mais cela ne semble pas déterminant pour exclure une influence mutuelle. Accepter la coutume de Paris pour régler la quotité de la légitime facilite le revirement au sujet de l’âge de tester, où l’intérêt des familles est plus fort. Cette influence réciproque s’explique par le fait que les deux domaines sont également dépendants du droit romain en tant que droit supplétif.

  • 909 Deux filles avaient fait testament à 18 ans et à 17 ans, en faveur de leur belle-mère et des frères (...)

144Il est vrai que la question du droit applicable semble aussi être un argument rhétorique invoqué par les parties selon leur intérêt. C’est ce qui ressort d’un arrêt du 10 mars 1682, qui pose la question du droit à suivre dans la coutume du Maine, au sujet de l’âge requis pour tester valablement909.

  • 910 Arrêt du 2 juillet 1708, conclusions de Monsieur l’Avocat général Le Nain. Arrêt solennel sur l’âge (...)
  • 911 Arrêt du 25 avril 1709, rapporté par Nicolas Nupied, Journal des Audiences, op. cit., 1736, tome V, (...)

145Un autre arrêt plus tardif, du 2 juillet 1708, toujours sur la question de l’âge de tester, recueille des plaidoiries en faveur de l’application de la coutume de Paris : « dans [les coutumes] qui sont de Droit coutumier, on a décidé, ou suivant les coutumes voisines, parce qu’elles ont plus de rapport avec l’esprit de la Province, ou celle de Paris, non pas qu’elle doive avoir lieu par tout le Royaume, parce qu’il est constant que Paris quoique la capitale, n’a point donné ses Loix à tout le Royaume ; mais parce que la sagesse et la capacité des Rédacteurs doit nous déterminer en sa faveur, pour nous montrer quel est l’esprit général du Droit Coutumier »910. Un arrêt de Règlement du 25 avril 1709 explique cet arrêt du 2 juillet 1708, précisant que cette jurisprudence n’a pas vocation à s’appliquer dans les ressorts régis par le droit écrit ou dans les coutumes qui établissent un âge inférieur à 20 ans pour tester911. On est donc toujours en présence du même cas de figure, à savoir les coutumes muettes. Cela manifeste à la fois le pragmatisme et la prudence des arrêts du Parlement. Il n’y a pas de principe rigide en la matière. L’idée sous-jacente est de rechercher ce qui s’accorde le mieux à l’esprit coutumier et à la justice, à l’équité.

  • 912 Henri Regnault fait remarquer, à juste titre, que malgré le silence de beaucoup de coutumes au suje (...)
  • 913 Guy Coquille, Institution au droit français, op. cit., titre 17 des donations, p. 246.
  • 914 Claude de Ferrière, Corps et compilation…, 1685, tome III, glose 1 sur l’article 298, n. 21, p. 441 (...)

146Depuis l’arrêt de 1672, le principe est fermement établi : les coutumes muettes règlent la légitime en suivant l’article 298 de la coutume de Paris. Mais au-delà de ce revirement de jurisprudence à propos des coutumes muettes, un fait est certain : la légitime est devenue le droit commun de la France coutumière, même pour les coutumes qui n’en font pas mention explicitement912. Déjà Guy Coquille affirme, au sujet des donations, que « par tout faut excepter le droict de légitime aux autres enfans, car en quelque sorte, ou faveur que les peres et meres donnent à leurs enfans, la legitime doit estre réservée aux autres enfans »913. Répondant à la question de savoir si la légitime est due dans les coutumes qui n’en parlent pas, Claude de Ferrière assure : « Bien que les coutumes permettent de disposer librement de ses biens, cela se doit entendre salvam legitimam liberis, la nature est plus forte que la Loy, elle supplée à son défaut et empesche que les pères et mères ne puissent disposer entierement de leurs biens au préjudice de cette portion, qui leur doit estre reservée »914.

147La carte des textes coutumiers qui établissent la légitime est maintenant fixée. Il convient à présent d’envisager les répercussions de sa diffusion en pays de coutumes.

SECTION II. LES RÉPERCUSSIONS DE LA PÉNÉTRATION DE LA LÉGITIME

  • 915 François Bourjon, « Dissertation sur l’union du droit commun de la France avec la coutume de Paris  (...)
  • 916 « Le xvie siècle avait été en matière juridique une période d’activité créatrice intense, et les co (...)

148La légitime ayant acquis droit de cité en pays coutumier au xvie siècle, elle nécessite, dans les siècles suivants, une adaptation à son nouvel environnement, de même que celui-ci doit s’habituer à sa présence. Cela reflète une tendance plus générale. En effet, le xvie siècle apporte essentiellement un esprit novateur, alors que le xviie et le xviiie siècles auront la tâche moins éclatante d’ordonner et de systématiser les apports des premiers commentateurs des coutumes. Bourjon l’indique clairement dans la dissertation qui introduit le Droit commun de la France : « Le plan de cet ouvrage est donc de réunir, d’arranger et de simplifier »915. Pénétrer en terrain coutumier n’était pas tout ; il faut consolider cette présence916.

149La première tâche des juristes est de dégager des solutions aux problèmes techniques que soulève la présence de la légitime dans les coutumes. Elle coexiste en général avec la réserve, dans une logique successorale coutumière étrangère à l’obligation morale qui fonde la légitime. Par ailleurs, la coutume de Paris ayant changé la quotité de la légitime, on peut se demander si d’autres aspects techniques de sa mise en œuvre doivent également être réinterprétés par rapport au droit écrit. Par exemple, faut-il accorder la légitime aux ascendants ou uniquement aux descendants, seuls visés par la coutume parisienne ? La littérature juridique autour de la légitime concerne de manière quasi exclusive ces aspects techniques, souvent alignés dans les ouvrages de manière un peu dense. Il est indispensable de parcourir ces deux siècles, pendant lesquels la jurisprudence et la doctrine affineront les contours de la légitime en pays de coutumes.

150Cependant, les questions techniques ne doivent pas masquer un aspect plus caché mais aussi plus profond. On a insisté sur la différence de nature entre la réserve et la légitime. Leur présence côte à côte dans les coutumes a des conséquences sur leur propre nature. Elles subissent une transformation du fait de leur influence mutuelle, et il est instructif d’analyser la manière dont une institution modifie l’autre. Il n’y a pas de pure assimilation de l’une à l’autre, mais un jeu subtil d’influences, qui amèneront à l’état final recueilli par les rédacteurs du Code civil. Contrairement aux problématiques techniques, les auteurs passent cet aspect pratiquement sous silence. C’est au détour d’une expression, dans la manière d’exposer une question, qu’on découvre leur façon d’envisager la réserve à la lumière de la légitime. C’est souvent le vocabulaire qui traduit les vacillations et la nouveauté de l’institution, ainsi que la confusion autour de la nature de la réserve et de la légitime. L’utilisation vague du terme légitime facilite cette confusion, car le même mot désigne des réalités différentes, qu’on aura tendance à assimiler.

151L’étude des questions techniques soulevées par l’introduction de la légitime dans les coutumes (§ 1) fournira les éléments nécessaires pour aborder l’analyse de la transformation progressive de la réserve (§ 2).

§ 1. Les questions techniques soulevées par l’introduction de la légitime

  • 917 Ainsi s’exprime, par exemple, Pierre-Jacques Brillon : « Toutes les questions [sur la légitime] son (...)

152Les aspects techniques de la légitime peuvent à juste titre faire reculer le chercheur, car ils sont présentés souvent de manière aride, dans une profusion de points très précis qui peuvent facilement masquer le fondement de l’institution. Certes, les auteurs s’efforcent de les présenter le mieux possible, conscients de leur importance917, mais la première impression peut rebuter. C’est en définitive le propre du droit successoral, qui combine des principes fondamentaux touchant au droit, à la conception de la propriété, de la famille et de la vie sociale, avec des mesures extrêmement pointues sur le calcul de masses successorales ou la liquidation de la succession.

153L’étude des questions techniques présente un danger, celui de faire un simple catalogue de points juxtaposés. Sans être dénué d’intérêt en soi, il serait superflu dans le cadre de cette étude, puisque toute la doctrine des xviie et xviiie siècles fournit ce type d’énumération. On doit essayer de présenter ces aspects techniques à la lumière de ce qui éclaire notre travail : suivre la façon dont la légitime est incorporée en pays de coutumes, et son influence sur la réserve. Pour ce faire, sans aborder de manière exhaustive toutes les facettes de l’institution, il convient de centrer l’attention sur les aspects les plus controversés. Ils se détachent des autres parce qu’ils suscitent des débats passionnés, mais aussi parce qu’ils renseignent sur des points capitaux de la nature même de la légitime et de sa mise en œuvre. Cette démarche permet de ne pas perdre le fil conducteur des recherches derrière une multiplicité de détails. Cela n’exclut pas la mention, au passage, d’un aspect moins controversé, dans la mesure où cela apporte des éléments pour cerner la nature de la légitime et ses rapports avec la réserve.

154Le premier point qui mérite d’être étudié est directement lié à l’introduction de la légitime en pays de coutumes. Alors qu’en droit romain elle est une part des biens du de cujus, en droit coutumier la question s’est posée de savoir s’il fallait conserver cette caractéristique, ou bien si la légitime était une part de l’hérédité. Quelles sont les conséquences de cette définition de la légitime ? Apparaissent alors une série de questions débattues directement liées à la nature de la légitime. Mais elles ne sont pas les seules controverses. Une fois la légitime admise, des problèmes peuvent surgir pour sa liquidation, tant en ce qui concerne les personnes devant s’en acquitter que les biens fournis.

  • 918 Y compris les donations faites avant le mariage. Cf. Eusèbe de Laurière, Textes des coutumes de la (...)
  • 919 Les dons par préciput ne sont pas sujets au rapport, mais ils « entrent dans la masse de biens suje (...)
  • 920 Ainsi l’explique François Bourjon. XII : « Voici la première opération qui est à faire. Pour liquid (...)
  • 921 François Olivier-Martin, Histoire de la coutume…, op. cit., tome II, p. 391 [365].

155Avant de parcourir les questions controversées au sujet de la nature et de la liquidation de la légitime, il paraît nécessaire de parler du calcul de la légitime, qui ne semble pas faire l’objet de polémique particulière. La masse successorale se compose des biens laissés par le de cujus au jour de son décès, auxquels on ajoute fictivement l’ensemble de donations faites de son vivant918, y compris les dons faits par préciput à un enfant919. De cet ensemble, on déduit les dettes et les frais funéraires, et on obtient l’actif net de la succession. La légitime se calcule à partir de l’actif net, c’est-à-dire du patrimoine du de cujus une fois les dettes et frais payés920. « La légitime, comme la réserve, n’était calculée que sur l’actif net, déduction faite des dettes et charges »921.

  • 922 « Ceux qui sont incapables ou qui ont renoncé volontairement, n’ayant point de part en la successio (...)
  • 923 Dans le même sens, un commentateur de la coutume d’Orléans, Jean Delalande, s’exprime ainsi : « je (...)
  • 924 Cf. le résumé de leurs positions dans Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., Paris, 1 (...)
  • 925 Pour une vision d’ensemble des droits héréditaires des religieux au xvie siècle, cf. Edmond Durtell (...)

156Le montant total de l’actif net se divise par le nombre d’enfants : tous les enfants héritiers font nombre, mais se pose la question des enfants incapables d’hériter ou ayant renoncé à la succession. Les incapables sont essentiellement les enfants religieux ou exhérédés. Les religieux sont morts civilement et ne peuvent pas, de ce fait, demander la légitime922. Quant à faire nombre, il y a des opinions divergentes. Dumoulin et Choppin estiment qu’ils font nombre923 ; Ferrière, Ricard, Le Brun et Duplessis pensent le contraire924. Cette controverse reste un peu en marge de notre intérêt car, si elle modifie le montant final attribué à chaque enfant, elle n’affecte pas la nature ni les bénéficiaires de la légitime925.

  • 926 Dans ce cas, la diminution du montant de la légitime due au plus grand nombre d’enfants profite aux (...)
  • 927 « Ceux qui sont exclus de la succession, soit par incapacité, comme mort civile, ou exhérédation, o (...)

157En ce qui concerne les enfants ayant renoncé à la succession, le critère est clair : s’ils renoncent nullo dato, ils ne font pas nombre pour le calcul de la légitime. En revanche, ceux qui renoncent aliquo dato, ayant reçu quelque chose, ils font nombre pour le calcul, car ils ne renoncent qu’en vue de l’avantage qu’ils ont déjà obtenu926. On agit de manière analogue avec les enfants exhérédés927.

  • 928 « Dans la France coutumière […] il n’y a pas lieu de douter que ce qui a été donné en mariage à une (...)
  • 929 Sur ce point, cf. Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 4 sur l (...)
  • 930 Cf. Jean-Philippe Lévy et André Castaldo, Histoire du droit civil, op. cit., n. 844, p. 1156.
  • 931 Cf. Claude Blondeau et Gabriel Gueret, Journal du Palais, op. cit., 1755, tome I, p. 221.
  • 932 Jugé dans ce sens par un arrêt du Parlement de Paris du 14 mai 1672. Cf. ibidem, tome I, p. 223.

158Il est bon de faire une dernière observation : on écarte les questions controversées uniquement en pays de droit écrit comme, par exemple, celle de savoir si la dot d’une fille et les avantages accordés aux enfants au moment du mariage sont sujets à la légitime des frères et sœurs. En pays de coutumes il n’y a pas de doute : la dot est sujette à la légitime des autres enfants928, parce que ce sont des dispositions entre vifs. La question, en revanche, est très discutée en pays de droit écrit929. De même, on n’abordera pas l’institution appellée légitime de grâce. En réalité, elle n’est pas une légitime au sens strict, puisqu’elle s’applique à des successions ab intestat, alors que la légitime a pour vocation de restreindre la liberté de tester. Il s’agit d’une institution analogue dans le sens qu’elle est fondée sur l’équité. Elle permet de contourner l’exclusion des mères de la succession de leurs enfants, en vigueur en pays de droit écrit930. Elle est subsidiaire par rapport à la légitime ordinaire. « Elle est fondée sur les mêmes raisons que la légitime ordinaire. Elle n’est appelée de grâce que parce que sa quantité dépend de l’arbitrage du juge ; ou parce que les lois ayant imposé la légitime que sur les biens libres, il semble que c’est une grâce de l’accorder sur les biens substituez, lorsqu’il ne s’en trouve point d’autres dans les familles »931. Elle se pratique en pays de droit écrit. Ces légitimes sont réglées suivant la quantité des biens, le nombre des enfants et la condition de la famille932.

  • 933 Un autre exemple qu’on laisse de côté : l’édit de Charles IX, dit de Saint-Maur ou encore « l’édit (...)

159On ne s’attardera pas à ce type de problématiques933, sauf si elles éclairent le développement de la légitime en pays de coutumes.

160Ceci étant dit, il faut envisager à présent les questions controversées au sujet de la légitime en pays de coutumes. Elles sont regroupées en deux points, selon qu’elles concernent la nature même de la légitime (A) ou sa liquidation (B).

A. La nature de la légitime en pays de coutumes

  • 934 Cf. supra, partie I, chapitre I, section I, § 1, A.
  • 935 Cf. Jean-Philippe Lévy, André Castaldo, Histoire du droit civil, op. cit., n. 968. « En pays coutum (...)

161En pays de coutumes, la légitime vient renforcer la réserve qui est une part de l’hérédité. La réserve, institution purement successorale, ne peut se comprendre qu’à l’intérieur de la succession, et le titre d’héritier est indispensable pour pouvoir en bénéficier934. Elle est la part du patrimoine du de cujus indisponible par testament. Et en vertu de l’adage le mort saisit le vif, son plus prochain héritier, le réservataire a la saisine sur cette part d’héritage. La réserve permet aux héritiers d’agir contre les légataires935.

  • 936 « Il est constant que l’on ne peut être héritier et légitimaire, non plus qu’héritier et douairier (...)
  • 937 Cf. Pierre-Jacques Brillon, op. cit., tome IV, V° Légitime, p. 23, col. 1.

162Or, en droit romain, la légitime résulte de l’action des enfants du testateur à l’encontre de l’héritier institué par le de cujus ; elle est clairement une part des biens du de cujus : pars bonorum. Les enfants ne sont pas saisis de leur légitime, ils doivent en demander la délivrance à l’héritier. La légitime des pays de droit écrit conserve cette nature de pars bonorum936, de même que celle de certaines coutumes qui adoptent le droit romain, comme la Bourgogne937. Qu’en est-il de la nature de la légitime dans les pays de coutumes ?

163Éclaircir la nature de la légitime en pays de coutumes, pars bonorum ou pars hereditatis (1), permettra de mieux comprendre sa spécificité par rapport à une autre réalité voisine, le droit aux aliments (2).

1. Pars bonorum ou pars hereditatis

  • 938 Un auteur du xviiie siècle, appartenant à une région soumise au droit romain, fournit un résumé de (...)
  • 939 Cf. François Olivier-Martin, Histoire de la coutume…, op. cit., tome II, p. 384 [358].

164Quelle nature doit suivre la légitime en pays de coutumes ? Pars bonorum comme le commanderait son origine romaine ? Pars hereditatis comme la réserve, dont elle est l’auxiliaire ? La différence de nature n’est pas sans importance pratique938. Si la légitime est une pars hereditatis, le légitimaire est saisi de sa légitime, comme l’est l’héritier réservataire, sans avoir à demander l’envoi en possession. En revanche, si la légitime est une pars bonorum, le légitimaire doit en demander la délivrance à l’héritier. L’héritier continue la personne du défunt et, en principe, sauf s’il accepte la succession sous bénéfice d’inventaire, il est tenu des dettes pour sa part et portion, à l’infini939. Or, la légitime étant due par le père à ses enfants, l’héritier ne peut refuser de la délivrer à l’enfant légitimaire qui la lui demande.

165La légitime pénètre en pays de coutumes pour venir en aide à la réserve. Comme l’auxiliaire suit le principal, la légitime devient, en pays de coutumes, une pars hereditatis. Mais le raisonnement juridique doit être poursuivi. Si la légitime est une partie de l’hérédité, faut-il se porter héritier pour en bénéficier, comme il était nécessaire de le faire pour la réserve ? C’est la question de l’accès à la légitime par voie d’action (a). Mais se pose également la question de savoir si on peut conserver la légitime sans avoir la qualité d’héritier, autrement dit, s’il est possible d’accéder à la légitime par voie d’exception, en renonçant à la succession (b).

a) L’accès à la légitime par voie d’action : la qualité d’héritier

166L’accessoire suivant le régime du principal, le principe est que ce qui règle la succession, règle la légitime. Ainsi donc, en pays de coutumes, pour bénéficier de la légitime il faut, en principe, se porter héritier. De fait, une exhérédation valable empêche l’enfant de bénéficier de la légitime. Mais le besoin de se porter héritier pose un problème évident. L’héritier, même bénéficiaire, est tenu de payer les dettes de la succession. Si pour jouir de la légitime il est nécessaire de se porter héritier, le légitimaire risque de voir partir sa légitime pour satisfaire les dettes successorales.

167Ici se manifeste de manière particulièrement claire l’ambiguïté du statut de la légitime, forcée de devenir un simple appui de la réserve en pays coutumier. La réserve ne protège généralement que les biens propres et seulement contre les legs. Si l’héritier qui succède au de cujus trouve des legs qui dépassent la quotité autorisée par la réserve, il les retranche à hauteur de la réserve. Toutefois, si le de cujus a laissé sa succession remplie de dettes, l’héritier se doit de les honorer, à moins de renoncer à la succession ou de demander le bénéfice d’inventaire. Mais, en renonçant, il perd le droit à jouir de la réserve. Par ailleurs, le de cujus a pu disposer par donation de ses propres, et la plupart des coutumes ne protègent pas l’héritier contre ce type d’actes.

168La légitime romaine est, en revanche, la concrétisation d’une obligation morale, celle qu’a le père de laisser à ses enfants un minimum de biens pour les aider à subsister et à vivre selon leur rang. Elle protège contre les legs et contre les donations et c’est l’héritier qui doit la délivrer. Le légitimaire avance uniquement sa qualité d’enfant et n’a pas à assumer les dettes du testateur. Il réclame la moitié des biens qu’il aurait recueillis dans la succession si le disposant n’avait pas fait de testament.

  • 940 Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 2 sur l’article 298, § 2, (...)
  • 941 « Il suffit que ces choses aient été distraites de la masse des biens et exemptes de l’esclavage de (...)
  • 942 Cf. Claude Duplessis, Traité des successions, op. cit., livre I, chap. III, p. 204.

169Faire de la légitime une pars hereditatis suppose qu’on admette l’exception au principe général selon lequel l’héritier remplace le défunt dans l’actif et le passif. C’est un raisonnement fort subtil auquel doivent se livrer les auteurs. Ils sont tiraillés entre la nécessité de faire de la légitime une part d’hérédité comme la réserve et, en même temps, d’éviter que les dettes de la succession ne portent atteinte à l’obligation morale de laisser quelque chose aux enfants. L’argument juridique permettant de préserver cet équilibre consistera à faire participer la légitime du même privilège que les donations, qui ne font plus partie de la succession et, de ce fait, ne sont point soumises aux dettes. Elles ne sont réunies à la masse successorale que de manière fictive, en vue de déterminer et, le cas échéant, de fournir la légitime. Ainsi l’explique Claude de Ferrière : « quoique les légitimaires soient sujets aux dettes par leur qualité d’héritiers, puisque pour être légitimaire il faut la prendre, ils ne laissent pas de prendre leur légitime sur ces donations, mais elle n’est point sujette aux dettes, comme elle ne l’était pas quand elle était entre les mains des donataires qui en étaient chargés, en vertu de la disposition de la coutume, et par conséquent ils doivent avoir le même privilège, parce que ce n’est point un partage de la succession, puisque proprement il n’y en a point, mais une distraction qui se fait par autorité de la loi et de la Coutume des choses données au profit des légitimaires ; les donataires les ayant reçues à la charge d’en rendre une partie à ceux qui seraient réduits à leur légitime : cette condition, la légitime réservée aux enfants, étant toujours sous-entendue dans les donations qui se font par ceux qui ont des enfants »940. Ce n’est pas qu’on détruise le don, dit Duplessis, c’est qu’on le partage941. L’acceptation de la légitime en tant que pars bonorum semble impossible, tant la force de la réserve et de sa logique successorale imprègne toute la mentalité coutumière. Ce même auteur éprouve le besoin de le souligner à la suite de ce raisonnement délicat : « Et néanmoins le principe résiste à ce que dessus, parce qu’il est toujours vrai de dire qu’ils n’ont été légitimaires qu’en qualité d’héritiers »942.

  • 943 Eusèbe de Laurière, Textes des coutumes de la prévôté…, op. cit., éd. Paris, 1777, tome II, titre X (...)

170Eusèbe de Laurière est encore plus clair dans l’explication du mécanisme juridique qui permet de maintenir saufs à la fois le besoin de se porter héritier et le droit du légitimaire de garder sa légitime en priorité par rapport aux dettes de la succession. « [...] Parmi nous [en pays de coutumes] l’enfant ne peut avoir sa légitime qu’à titre d’héritier. De sorte que quand les successions sont onéreuses, il doit les accepter sous bénéfice d’inventaire, et comme ensuite en répudiant, il ne cesse pas d’être héritier, il peut en cette qualité, et comme saisi, intenter contre les donataires la complainte en cas de saisine et de nouvelleté »943.

  • 944 Guy Coquille, Œuvres, titre des donations, art. 7, cité par Claude de Ferrière, Corps et compilatio (...)

171Ainsi donc, si les biens de la succession suffisent à procurer la légitime, cette dernière est régie par les règles du droit successoral ; mais si la succession n’a pas de quoi fournir la légitime, tout en restant héritier, le légitimaire agit en dehors de la succession, puisqu’il la retranche des donations qui ont déjà quitté le patrimoine du de cujus. Déjà Guy Coquille exprimait cela en disant que les enfants ne sont héritiers que quant à la légitime seulement944.

  • 945 « Non seulement les enfants qui renoncent expressement à la succession ne peuvent pas demander la l (...)
  • 946 « Ricard pense que l’enfant ne peut demander sa légitime, qu’il n’ait accepté la succession au moin (...)
  • 947 « La logique pouvait paraître satisfaite, mais la nature des choses semblait sacrifiée », Charles B (...)

172Que la légitime soit une pars hereditatis est acquis par la force de la réserve et de la logique du droit successoral coutumier. En revanche, l’opinion selon laquelle il est nécessaire de se porter héritier pour bénéficier de la légitime, même si elle tend à prévaloir, n’est pas à l’abri de quelques remises en cause. Elle avait déjà été défendue par Dumoulin suivi par Bourjon, Le Brun et Ricard945. Cependant, le doute réapparaît régulièrement et, au xviiie siècle, Pothier hésite946. L’existence même de cette interrogation est à notre avis le résultat de la nature ambiguë d’une légitime assimilée à la réserve947. Mais cette ambiguïté n’est pas seulement présente dans les écrits doctrinaux. La coutume de Paris elle-même porte atteinte à ce principe absolu du besoin de se porter héritier pour prétendre à la légitime, car elle permet l’exception.

b) L’accès à la légitime par voie d’exception : l’enfant donataire renonçant
  • 948 Journal du Palais ou recueil des principales décisions de tous les Parlements et cours souveraines (...)
  • 949 Un arrêt pose la question de savoir si, dans la coutume de Paris, l’incompatibilité entre les quali (...)

173Une autre conséquence de faire de la légitime une pars hereditatis est que l’enfant légitimaire, devant se porter héritier, ne peut pas bénéficier d’un legs du de cujus, même s’il ne dépasse pas le montant de la légitime. « Il est certain que les testaments sont naturellement les ennemis des héritiers, ils ne sont faits que pour leur ôter quelque chose »948 ; ainsi il est logique que les qualités d’héritier et de légataire demeurent incompatibles de manière générale949.

174En effet, en pays de coutumes, les qualités de légataire et d’héritier sont antinomiques, alors que Rome connaissait le cumul des deux. La question se pose cependant de savoir si, dans une succession qui comporte des biens sis dans différentes coutumes, on peut se porter héritier dans une coutume et s’en tenir à un legs dans une autre coutume. Une affaire du début du xviiie siècle pose la question pour la ligne directe.

  • 950 Arrêt du 13 juillet 1705, rapporté par Matthieu Augeard, Arrests notables…, op. cit., chapitre 266, (...)
  • 951 Ibidem.
  • 952 Toujours dans le sens de l’incompatibilité, voir un arrêt antérieur du 20 janvier 1660, dans la cou (...)
  • 953 Lucien Soefve rapporte quelques arrêts à ce sujet. Il dit qu’il a été jugé « au rôle et en la coutu (...)
  • 954 Cf. Eusèbe de Laurière, Textes des coutumes de la prévôté…, op. cit., tome III, p. 300. Il convient (...)
  • 955 BdR, tome III, p. 52.

175Antoine de Broully, marquis de Piennes, laissa deux filles, Olympe et Rosalie. En 1676 il avait fait un legs particulier à Rosalie et nommé Olympe, sa fille aînée, légataire universelle. Il mourut la même année, alors que les filles étaient mineures. On leur nomma un tuteur qui accepta le testament en leur nom. En 1693, Rosalie renonça à son legs particulier pour s’en tenir à sa portion héréditaire. En 1697, Olympe, mariée au duc d’Aumont, prit « des lettres contre l’acceptation pure et simple que son tuteur lui avait fait faire du legs universel, et demanda à restreindre sa qualité de légataire universelle dans la coutume de Paris seulement, et à se porter héritière dans les autres coutumes »950. Les deux sœurs avaient pris des lettres correspondant à leurs demandes, qui furent entérinées aux requêtes du palais par sentence du 6 septembre 1702, « mais avec cette restriction à l’égard de Madame la duchesse d’Aumont, qu’elle seroit tenue d’opter entre la qualité d’héritiere et celle de légataire universelle dans toutes les coutumes conjointement »951. Elle fit appel de cette sentence. La Cour confirma la sentence des requêtes du palais par arrêt du 13 juillet 1705. Ainsi, dans une même succession en ligne directe, on ne peut pas cumuler les deux qualités, même si les biens sont situés dans des ressorts coutumiers différents952. En ligne collatérale l’interdiction semble s’appliquer de manière plus souple953. Pour Eusèbe de Laurière, le fondement de cette incompatibilité est la règle qui interdit au père de rendre la situation d’un héritier meilleure que celle d’un autre954. Ainsi, l’enfant qui veut avoir la légitime doit se porter héritier et renoncer à un legs éventuel, ou bien renoncer à la succession et s’en tenir à son legs. Il perd alors le droit à la légitime. De même, la qualité de donataire et celle d’héritier sont incompatibles. L’enfant donataire qui veut se porter héritier est tenu au rapport, sauf dans les coutumes préciputaires. Ici apparaît tout l’intérêt des différentes familles de coutumes. Pour les coutumes d’égalité stricte, il n’y a pas de choix possible, le rapport est forcé. Les coutumes d’option, dont celle de Paris, permettent à l’enfant de garder son don et de renoncer à la succession. De cette manière, même s’il n’a pas sa légitime par voie d’action, puisqu’il ne se porte pas héritier, il peut l’avoir par voie d’exception, en suivant la disposition de l’article 307 de la nouvelle coutume de Paris : « Néanmoins, où celui auquel on aurait donné se voudrait tenir à son don, faire le peut en s’abstenant d’hérédité, la légitime reservée aux autres enfants »955. Il est clair que le don peut être supérieur à la légitime mais, en tout cas, il ne sera pas inférieur car, alors, l’intérêt de l’enfant est de rapporter le don reçu et de demander la légitime en tant qu’héritier.

  • 956 Sauf le cas des renonçants nullo dato, ou des religieux profès, considérés comme morts civilement. (...)

176L’article 307 de la coutume réformée de Paris se fait l’écho du deuxième motif qui justifie l’introduction de la légitime en pays de coutumes. Outre l’appui prêté à la réserve, la légitime résout le déséquilibre entre les enfants qui peut résulter de l’exercice de l’option. La règle selon laquelle on ne peut rendre la condition d’un héritier meilleure que celle d’un autre vise l’égalité des enfants venant à la succession, mais laisse entière une possible inégalité entre les enfants dans leur ensemble : le renonçant peut avoir reçu un don supérieur à la part héréditaire de ses frères. D’où l’intérêt de la légitime dans ces cas : à défaut d’égalité parfaite, elle veille à une certaine proportion dans la fratrie, puisqu’en fixant une quotité, elle assure un minimum à chacun. Elle est donc un instrument d’égalité, ou du moins d’équilibre, entre tous les membres de la fratrie, à l’intérieur comme à l’extérieur de la succession956. L’enfant renonçant ne peut, selon la teneur de cet article, porter préjudice à la légitime de ses frères.

  • 957 Jean de Laplanche, La réserve…, op. cit., p. 477.
  • 958 À ce sujet, un des arguments de l’avocat de Marie de Saint Vaast, dont on reproduira l’arrêt ci-des (...)
  • 959 Cf. Journal du Palais, op. cit., éd. de 1682, 10e partie, 9e volume, p. 79.

177On pourrait dire que l’article 298 consacre la légitime dans la perspective de venir en aide à la réserve, et que l’article 307 se préoccupe davantage du besoin d’équité à l’intérieur de la fratrie en prévoyant l’exception. Cette dérogation au principe tient aussi au fait que la légitime est parfois envisagée comme une créance alimentaire exigible par la simple qualité d’enfant957 et non d’héritier958. Pour cette raison, l’âge des enfants est indifférent pour bénéficier de la légitime. Qu’ils soient mineurs ou majeurs, du seul fait d’être enfants, ils ont droit à la légitime959.

  • 960 BdR, tome III, p. 31. Denis Le Brun affirmera qu’à Paris il y a deux légitimes, celle de l’article (...)
  • 961 Claude de Ferrière résume la pensée de Charles Dumoulin dans Corps et compilation…, op. cit., 1714, (...)

178A ces textes, on pourrait joindre l’article 17 de la coutume réformée de Paris, au sujet des puînés : « Si esdites successions de pere et mere, ayeul ou ayeule, il y a un seul Fief, consistant seulement en un manoir, basse-court et enclos d’un arpent ; sans autre appartenance ni autres biens, audit fils aisné seul appartient ledit manoir, basse-court et enclos, comme dessus ; sauf toutefois aux autres enfants leur droit de legitime, ou droit du douaire coûtumier, ou prefix, à prendre sur ledit Fief. Et où il y auroit autres biens qui ne fussent suffisans pour fournir lesdits droits aux enfans, le supplément de ladite legitime ou dudit douaire, se prendra sur ledit Fief. Et toutefois audit cas le fils aisné peut bailler aux puisnez récompense en argent, au dire de Prud’hommes, de la portion qu’ils pourraient prétendre sur ledit Fief »960. Il est clair, comme l’avait bien souligné Charles Dumoulin, que dans le cas de dénuement, le droit d’aînesse doit s’effacer devant la légitime, car la légitime fournit aux puînés au moins les aliments nécessaires à la subsistance961.

  • 962 Guillaume de Lamoignon dira, en commentant un arrêt qui semble permettre de prendre la légitime san (...)

179La possibilité de retenir la légitime en tant qu’enfant nuance la définition, pourtant radicale, de la légitime comme pars hereditatis962. Elle met ici en avant la vocation de la légitime à fournir des aliments, même si elle ne se limite pas à donner ce qui est nécessaire pour survivre. Il est nécessaire de comprendre les liens entre la légitime et le droit aux aliments pour bien cerner la nature de la première.

2. La légitime et le droit aux aliments

  • 963 François Jamet de la Guessière, Journal des Audiences…, op. cit., 1678, tome III, livre I, p. 41-42 (...)
  • 964 Cf. arrêt en robes rouges du 22 décembre 1628. L’espèce concernait un fils majeur de vingt-cinq ans (...)

180Une des observations les plus fréquentes chez les juristes qui traitent de la légitime, est de dire qu’elle est de droit naturel : « La légitime est essentiellement un remède de justice et d’équité pour conserver au légitimaire une portion de la succession qui luy est ostée par la disposition de l’homme, et par la dureté du Statut et de la Coutume »963. Elle s’enracine dans l’obligation des parents de pourvoir à la subsistance de leur progéniture. Mais c’est ici que la question devient complexe du point de vue juridique, car la légitime peut se confondre avec une simple créance alimentaire. La légitime, est-ce un simple nom désignant le droit aux aliments, ou est-ce quelque chose d’autre ? Les deux aspects ne semblent pas s’identifier puisqu’on les cite de manière séparée : « Les enfans, leur pere et mere vivans, ne peuvent prétendre ny demander aucune part ny portion en leurs futures successions, soit pour leur legitime, alimens, ou pour quelque autre occasion que ce soit »964.

  • 965 Cf. dans ce sens Jean-Marie Ricard, Traité des donations…, op. cit., tome I, partie III, chapitre 8 (...)
  • 966 Le droit aux aliments jouit d’un régime largement favorable. Pour illustrer la faveur qu’ils mérite (...)
  • 967 Jean-Marie Ricard, Traité des donations…, op. cit., tome I, partie III, chapitre 8, section 4, n. 9 (...)
  • 968 En outre, l’effet rhétorique est certain : « Les créanciers ne doivent pas trouver leur compte dans (...)
  • 969 « Aussi vient-elle [la légitime] d’une obligation naturelle des pere et mere envers leurs enfans, à (...)
  • 970 Pierre-Jacques Brillon, Dictionnaire…, op. cit., tome IV, V° Légitime, p. 19, col. 1.

181On a vu qu’en pays de coutumes la légitime est pars hereditatis, et que ceux qui sont exclus de la succession n’y ont pas droit965. Or, le droit aux aliments semble une obligation qui dépasse les règles purement successorales966. Cependant, « il est aussi constant que pour les causes pour lesquelles on peut exhereder, on peut aussi dénier les aliments, ainsi que l’a remarqué Godefroy »967. En même temps, lorsqu’on essaye d’expliquer en quoi consiste la légitime, le recours à l’image des aliments est facile et fréquente968, jusqu’à l’identification969. Pierre-Jacques Brillon, par exemple, le formule ainsi : « La légitime est, pour ainsi dire, une portion alimentaire, sans le secours de laquelle les enfans tomberoient dans une indigence, dont la Loy a voulu les préserver »970. Ce n’est pas là une simple comparaison. En effet, la vocation alimentaire de la légitime est claire : la légitime doit être prise sur les legs pieux, car elle est fondée sur le droit naturel et qu’elle doit servir d’aliments.

182Cet aspect alimentaire est particulièrement visible dans les rapports entre la légitime et le droit d’aînesse (a). Mais l’étude des bénéficiaires de la légitime (b) permettra de mieux distinguer les deux notions, légitime et droit aux aliments.

a) La légitime et le droit d’aînesse
  • 971 Cf. supra, partie I, chapitre I, section I, § 2, B, 2).
  • 972 Observation de Jean Le Camus sur l’article 298 de la coutume de Paris, rapportée par Claude de Ferr (...)

183En arrivant en pays de coutumes, la légitime doit composer avec les dispositions concernant les fiefs, inconnues du droit romain. Le droit d’aînesse, en général réservé aux nobles971, attribue à l’aîné des fils une part avantageuse, qui se prend en général par préciput et hors part. Le droit d’aînesse ne rentre donc pas dans le calcul de la masse successorale pour déterminer la légitime972.

  • 973 Cf. Eusèbe de Laurière, Textes des coutumes de la prévôté…, op. cit., éd. 1777, tome II, p. 444.

184Deux questions se posent alors. D’une part, celle de savoir si le préciput de l’aîné doit être entamé pour fournir la légitime aux autres enfants ; d’autre part, si la légitime de l’aîné doit être calculée en incluant son préciput. Eusèbe de Laurière répond à cette dernière question par la négative : le préciput de l’aîné n’est pas une portion héréditaire, la légitime des aînés devrait être la moitié de leur part héréditaire et non la moitié de leur préciput973. Ici la légitime ne s’identifie pas aux aliments, car l’aîné peut subsister grâce à son préciput.

  • 974 François Jamet de la Guessière, Journal des Audiences, éd. de 1733, tome III, livre IV, chapitre 29 (...)
  • 975 Cf. ibidem, p. 272.
  • 976 Cf. ibidem, p. 272. On reviendra sur cet arrêt en abordant les questions relatives à la liquidation (...)
  • 977 Cf. François Jamet de la Guessière, Journal des Audiences, éd. de 1733, tome III, livre IV, chapitr (...)

185Une affaire interprétant la coutume de Poitou concerne ce sujet. Elle est réglée par deux arrêts, du 6 septembre 1677 et du 16 juin 1682 : « Par l’arrêt de 1677, l’on a jugé le don des meubles et acquêts fait par la mère, valable au profit des puinez, sauf la légitime ; et par celui du seize juin 1682, l’on a jugé ce qui devoit entrer dans la légitime et préciput de l’aîné »974. Après le premier arrêt, on demande des actes de notoriété pour éclaircir l’usage en vigueur au sujet du préciput de l’aîné. Un premier acte de notoriété, de mars 1680, indique que, en la coutume de Poitou, lorsque l’aîné noble ou son représentant se trouve le seul non-donataire de ses parents, « et qu’il opte pour prendre le tiers de tous les immeubles, tant propres qu’acquêts, les puînez étant donataires des meubles et acquêts, doit avoir avec ledit tiers son préciput, c’est-à-dire, le principal Châtel ou Hôtel noble [...]975. Un deuxième acte de notoriété, de juillet 1680 précise que « le préciput qui appartient à l’aîné n’entre jamais en aucun don [.] l’aîné devroit avoir pour legitime, outre le préciput, les deux tiers », et se réfère à l’arrêt Darcemale de 1676976. Le Parlement, par l’arrêt de 1682, accorde aux enfants de l’aîné, venant à la succession de leur aïeul en représentation de leur père, un préciput des deux tiers des propres en fiefs et leur portion virile dans les propres en roture ; et dans la succession de leur aïeule un préciput sur les propres seulement, avec le tiers de tous les immeubles, tant propres naturels et conventionnels qu’acquêts977.

  • 978 Jean-Marie Ricard, Traité des donations…, op. cit., tome I, partie III, chapitre 8, section 6, n. 1 (...)
  • 979 « […] Et en ce cas il faut donner à l’aîné la fiction d’un donataire de tous les biens, par où les (...)
  • 980 La légitime a « son fondement dans la nature, dont les lois ne peuvent être abolies par des disposi (...)

186Quant à la première question, à savoir, si le préciput de l’aîné doit être entamé pour fournir la légitime des puînés, elle est la plus importante en pratique. Elle est visée par l’article 17 de la coutume réformée de Paris : la légitime des puînés prime sur le droit d’aînesse. Mais comment la prendre concrètement ? Pour Ricard, dans l’hypothèse de l’article 17, il faut distinguer deux cas. Si le manoir est à peine suffisant pour la nourriture des enfants, il considère qu’il faut le partager à égalité « parce qu’en ce cas la division est de simples aliments qui ne reçoivent pas de prérogatives ». En revanche, si le manoir est plus important, « ne conservant pas sa qualité de préciput, je luy laisserois celle de fief » ; le droit d’aînesse est considéré alors comme une donation inofficieuse et, donc, on y retranche la légitime978. De son côté, Duplessis a recours à une fiction. L’aîné serait un donataire de tous les biens et on retrancherait la légitime sur eux979. Pour Le Brun, le préciput de l’aîné doit contribuer à la légitime des puînés, à défaut d’autres biens pouvant la fournir. Le fondement est qu’elle est plus ancienne et se fonde sur la nature. Il estime même que l’aîné est tenu de donner à ses sœurs un mariage avenant en puisant sur son droit d’aînesse, à défaut d’autres biens980.

  • 981 Cf. arrêt du 24 janvier 1633, rapporté par Pierre Bardet, Recueil d’arrests…, op. cit., tome II, li (...)

187Dans ce sens favorable aux puînés, on peut citer un arrêt du 24 janvier 1633, rapporté par Pierre Bardet et Claude Berroyer. Il s’agit d’une espèce jugée selon la coutume locale de Boulogne. Celle-ci dispose que l’aîné est le seul héritier des immeubles situés dans la Ville, Bourg et Banlieue de Boulogne. Le frère aîné étant décédé sans enfants, ses deux sœurs se disputaient les immeubles qu’il avait laissés. L’aînée estimait qu’ils devaient lui revenir entièrement, en suivant la disposition de la coutume. La cadette disait que le mot immeuble était à interpréter comme synonyme de propres et héritages anciens, mais que les acquêts n’étaient pas compris sous ce vocable et qu’ils devaient être partagés également entre les deux sœurs héritières. Une première sentence du bailli de Boulogne donna raison à la sœur aînée. La cadette fit appel devant le Sénéchal de Boulonnois et la sentence fut infirmée. C’est alors l’aînée qui fit appel. L’avocat général Talon conclut ainsi : « il n’y a point de doute que le mot d’immeuble, dans sa véritable signification, comprend toute sorte de terres, fonds et héritages, tout ce qui est fixe et permanent de sa nature, ou pour mieux dire par une façon de parler négative, par une privation, tout ce qui de sa nature ne peut pas se mouvoir, ou par soy-même ou par autruy. De là s’ensuit que les acquêts immeubles ayant une même substance que les propres, sont aussi bien compris sous le mot d’immeubles, et en la disposition de la Coutume ». Cependant, comme la cadette alléguait un usage contraire, l’avocat général conclut au besoin de faire une enquête par turbe. La Cour mit l’appel à néant et ordonna que « ce dont étoit appel sortiroit son plein et entier effet », c’est-à-dire que les acquêts se partageraient à égalité981. Cette compréhension restrictive du mot immeuble manifeste le souci d’interpréter de manière stricte la coutume locale par rapport à la coutume générale mais, aussi, le souci de veiller aux intérêts des puînés.

  • 982 « Mais pour le regard de la legitime, elle n’a point de lieu aux biens et seigneuries du Royaume en (...)
  • 983 « L’obligation alimentaire constitue une charge de la succession dont sont tenus solidairement tous (...)

188Si la légitime des puînés a un caractère alimentaire particulièrement marqué, il n’y a pas une identification pure et simple entre légitime et droit aux aliments. En général, la légitime doit permettre aux légitimaires de vivre selon leur rang, ce qui peut souvent dépasser la simple créance alimentaire. Choppin précise cette notion en parlant de la différence entre l’apanage et la légitime982. Cependant, la frontière entre la légitime et le droit aux aliments est difficile à tracer, car le droit aux aliments peut aussi être fixé au-delà du strict nécessaire à la subsistance983. C’est plutôt au regard des bénéficiaires de la légitime qu’on peut mieux percevoir la différence entre la légitime et le droit aux aliments, et comprendre davantage la nature de la légitime en pays de coutumes. En effet, les créanciers alimentaires et les bénéficiaires de la légitime ne sont pas nécessairement les mêmes.

b) Les bénéficiaires de la légitime
  • 984 Cf. Novelle 18, précitée. Dans les coutumes qui font référence explicite au droit romain cette règl (...)
  • 985 Pierre Petot, Cours d’histoire du droit privé. Diplôme d’Études Supérieures. Droit privé 1947-1948, (...)

189En droit romain, les bénéficiaires de la légitime sont les descendants, les ascendants et les frères et sœurs quand l’héritier institué est une personne infâme984. En incorporant la légitime, les rédacteurs de la coutume de Paris en modifient les bénéficiaires potentiels, comme ils en avaient changé la quotité. La légitime protège, « dans presque toutes les coutumes, les enfants seuls et, par extension, les descendants »985. En cela, elle n’épouse pas la logique de la réserve, qui profite à tout lignager. En pays coutumier, la légitime restreint les bénéficiaires aussi bien par rapport à la réserve que par rapport au droit romain. Quelle explication peut-on trouver à cela ?

  • 986 Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 3, n. 16, p. 327-328.
  • 987 Jean-Marie Ricard, Traité des donations…, op. cit., tome I, partie III, chapitre 8, section 3, n. 9 (...)

190On peut avancer qu’en limitant le bénéfice de la légitime aux enfants, on a voulu suivre le cas le plus courant. En effet, il est dans l’ordre de la nature que les enfants succèdent aux parents, et non le contraire. Mais, si on tient compte du soin apporté à la rédaction de la coutume de Paris, il ne semble pas qu’on ait voulu simplement prendre acte du cas le plus courant. La succession des parents aux enfants, bien que moins habituelle, n’est pas rare. « Si nos Coutumes avaient voulu accorder une légitime aux père et mère, elles n’auraient pas manqué d’en faire mention, plusieurs au moins l’auraient fait, et leur disposition aurait servi d’interprétation, ou d’extension à celles qui n’en parleraient pas, mais elles sont presque toutes conformes en ce point, ne l’ayant pas fait, cette omission doit passer pour le droit commun de la France Coutumière, en dérogeant au Droit Civil, qui n’a aucune autorité dans nos Coutumes, qu’en tant qu’il est confirmé par l’usage »986. Ricard, pourtant favorable en général au droit romain en cette matière, dénie aussi tout droit à une légitime au profit des ascendants. « La légitime des ascendans n’étant pas necessaire, comme celle des descendans [...] nous nous sommes tenus à nos mœurs particulières, et avons du tout exclus les ascendans de la légitime […] »987.

  • 988 Cf. Denis Le Brun, Traité des successions, op. cit., p. 82. On a trouvé ce raisonnement aussi dans (...)

191Denis Le Brun estime que le refus d’accorder la légitime aux ascendants veut empêcher une entrave faite aux enfants dans la disposition de leurs meubles et acquêts988. C’est probablement la raison principale. Mais derrière ce choix, on peut éventuellement déceler, par extension, l’influence de la réserve qui abrite la légitime sous son ombre. En effet, la réserve protège les biens propres. Or, en droit coutumier, propres ne remontent : les ascendants héritent des meubles et acquêts mais, à défaut de descendants, les propres sont dévolus aux héritiers collatéraux. C’est encore un aspect de l’ambiguïté de nature de la légitime en pays coutumier : elle est à la fois calquée sur la réserve et, en même temps, veut répondre à une obligation morale. Si la légitime est une pars hereditatis, elle doit suivre les règles successorales coutumières, parmi lesquelles se trouve celle qui désigne les ascendants uniquement comme les héritiers des meubles et non des propres. Dénier la légitime aux ascendants équivaut, du moins dans les faits, à s’aligner sur les règles successorales des propres au détriment de celles des meubles. Cela donne la mesure de l’importance de la réserve dans la mentalité, car la légitime se prenant sur tous les biens, on aurait pu admettre comme bénéficiaires les héritiers des propres aussi bien que ceux des meubles.

  • 989 Cf. François Jamet de la Guessière, Journal des Audiences…, op. cit., 1678, tome III, livre I, arrê (...)
  • 990 Barthélemy-Joseph Bretonnier, Œuvres de Claude Henrys, Paris, 1772, tome III, livre 6, chapitre 5, (...)
  • 991 Cf. Georges Louet, op. cit., lettre L, sommaire 1, p. 8. Il est également cité par Claude de Ferriè (...)

192Des arrêts affirment qu’il n’y a pas de légitime pour les ascendants dans les coutumes qui ne la leur donnent pas989. D’après Barthélemy-Joseph Brétonnier, le premier arrêt à avoir statué dans ce sens est celui du 17 octobre 1589, rapporté par George Louet990. Il s’agissait d’une mère qui demandait la légitime sur les biens acquêts de son fils, qui en avait disposé entièrement. L’arrêt la déboute de sa demande991.

  • 992 « Il faut encore apporter cette limitation à notre droit, qui réfuse la légitime au père sur les bi (...)
  • 993 Toujours dans le sens d’une distinction entre la légitime et le droit aux aliments, Jean-Marie Rica (...)

193Ainsi, la légitime appartient seulement aux descendants. Le refus de l’accorder aux ascendants est tempéré par le droit aux aliments qui leur est reconnu992, ce qui montre que la légitime ne peut être réduite simplement aux aliments993.

  • 994 Dans le cas d’une fille renonçant à la succession de son père, il a été jugé que ses propres enfant (...)

194En revanche, les descendants sont compris au sens large, incluant les petits-enfants dans la mesure où leur auteur était lui-même capable de demander la légitime. Si le fils ou la fille du de cujus avait renoncé à la succession, les petits-enfants ne peuvent prétendre avoir plus de droits que n’en avait leur auteur994.

  • 995 Cf. arrêt du 27 février 1688. Le fils adultérin est ici admis à demander des aliments sur la succes (...)

195Les descendants pris en compte sont seulement les enfants légitimes. Pour les enfants bâtards, la règle générale est que, ne pouvant avoir la qualité d’héritiers, ils ne peuvent avoir la légitime. Ils peuvent uniquement demander des aliments et, ceci, quand bien même le bâtard serait adultérin, car on suit la disposition du droit canonique, plus favorable à l’enfant, plutôt que le droit romain qui fait une différence entre les enfants naturels simples et les enfants adultérins995.

  • 996 Au départ, il suffit d’être légitimé in extremis pour avoir droit à la légitime, le caractère valab (...)

196Par ailleurs, le droit à la légitime des bâtards légitimés in extremis a suscité une certaine controverse996.

197On voit donc que, devenant une pars hereditatis au profit des descendants directs du de cujus, la légitime a adapté sa nature à son nouvel environnement coutumier. Ce réajustement dans sa nature a aussi des conséquences dans la manière dont elle est liquidée.

B. La liquidation de la légitime

198La masse successorale sur laquelle se calcule la légitime repose sur une fiction concernant les donations entre vifs faites par le de cujus. Cette fiction a pour but de préserver les droits des enfants sur le patrimoine de leur père, en tout cas vis-à-vis des dispositions à titre gratuit. Par ailleurs, la légitime n’est pas la seule protection successorale sur laquelle peuvent compter les enfants du défunt. Il était inévitable que la légitime en pays de coutumes soulève des questions juridiques, souvent très discutées, pour savoir qui doit contribuer à la fournir et dans quel ordre (1). Après avoir désigné celui sur qui pèse l’obligation de délivrer la légitime, encore faut-il déterminer s’il doit obligatoirement la délivrer en propriété et en corps héréditaires (2).

1. L’ordre de contribution à la légitime

199La question la plus discutée, sans aucun doute, est celle de savoir quels donataires doivent retrancher leur donation pour fournir la légitime aux enfants. Mais cela suppose déjà que les enfants aient demandé la légitime au lieu de bénéficier d’autres types de protection. En effet, la légitime a dû trouver sa place parmi les autres protections successorales, s’insérant dans une hiérarchie d’avantages successoraux non cumulatifs pour les enfants.

200Il faut donc, avant tout, opérer un choix dans la hiérarchie des protections successorales coutumières (a). Si l’enfant opte pour la légitime, et que la succession ne compte pas assez de biens pour la lui fournir, alors surgit la question de savoir quel donataire doit contribuer à la légitime (b).

a) Choix et hiérarchie entre les différentes protections successorales coutumières
  • 997 Cf. Denis Le Brun, Traité des successions, op. cit., livre I, p. 219, cité par François Bourjon, Le (...)
  • 998 Coutume de Paris, 1580, art. 250 : « Si les enfans venans dudit mariage, ne se portent heritiers de (...)

201Lorsqu’une succession s’ouvre, les enfants peuvent demander le bénéfice de la réserve, celui du douaire (là où existe le douaire des enfants) ou celui de la légitime. Le choix appartient à l’enfant997, qui doit se laisser guider par les caractéristiques concrètes de la succession, afin d’évaluer ce qui est plus avantageux pour lui. Les enfants d’un père qui a dilapidé sa fortune par des actes à titre onéreux, auront tout intérêt à renoncer à la succession et à s’en tenir au douaire des enfants, qui les garantit contre ce type de situations. Le douaire des enfants, contrairement à la réserve, ne peut appartenir qu’à l’enfant qui renonce à sa qualité d’héritier998.

  • 999 Coutume de Paris, 1580, art. 249 : « Le douaire coutumier de la femme est le propre héritage des en (...)
  • 1000 Arrêt du 12 mai 1694, rapporté par Nicolas Nupied, Journal des Audiences, éd. 1733, tome IV, livre (...)
  • 1001 Ibidem, p. 509. Pour le douaire des enfants, voir aussi ce qui a été dit dans la première partie, c (...)

202Il convient de préciser que le régime du douaire parisien est spécifique. Les articles 249 et 255 de la coutume de Paris établissent que le douaire est toujours propre aux enfants issus du mariage, qu’il s’agisse d’un douaire coutumier ou préfix999. Il n’est pas nécessaire d’affirmer explicitement ce caractère propre aux enfants au moment de la stipulation du douaire. Ainsi en a décidé un arrêt du 12 mai 1694 : le douaire préfix stipulé dans un contrat de mariage par des personnes domiciliées à Paris est propre aux enfants, même si cela n’a pas été dit explicitement. En outre, ce caractère propre s’applique à des biens acquis depuis le mariage dans la coutume de Sens, où le douaire est uniquement viager1000. L’avocat des enfants explique qu’il faut « faire une grande différence entre le douaire coutumier et le prefix. Le coutumier ne consistant qu’en l’usufruit des heritages, dont un homme est saisi lors de ses épousailles, il est reglé par la coutume de la situation des héritages sujets au douaire, c’est la jurisprudence certaine des arrêts. [...] Mais le douaire préfix est reglé suivant la coutume du lieu où le mariage a été contracté ; le douaire prefix n’est autre chose qu’une rente que le mari constitue sur tous ses biens immeubles presens et à venir en quelques lieux qu’ils fussent situez ; c’est pourquoi l’on ne considère que le lieu et la coutume où le contrat de mariage a été passé »1001.

  • 1002 Le douaire n’étant pas une donation, mais un bénéfice de la loi, il n’est pas sujet à la légitime. (...)
  • 1003 Eusèbe de Laurière rapporte un arrêt du 20 mars 1629, qui débouta les enfants du deuxième lit de le (...)
  • 1004 Cf. les arrêtés de Guillaume de Lamoignon, qui conservent la jurisprudence des arrêts précités. Gui (...)

203Que l’enfant ait le choix entre le douaire et la légitime n’est pas très surprenant, car ce choix existait déjà entre le douaire et la réserve. L’enfant pouvait se porter héritier et bénéficier de la réserve, ou renoncer à la succession et s’en tenir au douaire1002. La légitime est un troisième type de protection qui vient s’insérer dans ce couple, et elle se place d’emblée du côté de la réserve. Vis-à-vis du douaire, elle n’apporte pas une grande différence. Leur interaction devient cependant délicate en présence d’enfants de plusieurs lits1003. Le principe sera que le douaire des enfants du premier mariage est préféré à la légitime de ceux du second. En revanche, le douaire du second lit doit fournir la légitime des enfants du premier lit1004.

  • 1005 Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1685, tome III, glose 1 sur l’article 298, n. (...)
  • 1006 À propos de l’influence de la légitime sur le douaire, cf. infra, § 2, B de cette section.

204Pourtant, ce choix vient aussi de l’assimilation de toute protection des enfants à la légitime. Ainsi, Claude de Ferrière nous dit qu’il y a deux espèces de légitimes au profit des enfants, le douaire et la légitime. Les enfants qui s’en tiennent au douaire ne peuvent demander leur légitime ou son supplément et vice-versa, « parce qu’on ne peut pas avoir deux légitimes »1005. Cela annonce déjà l’influence de la légitime sur les institutions coutumières, qu’on abordera dans le paragraphe suivant1006.

  • 1007 Arrêt du 9 mai 1675, rapporté par François Jamet de la Guessière, Journal des Audiences, éd. de 173 (...)
  • 1008 Dans les coutumes qui ne parlent pas de la légitime, le choix entre la légitime et la réserve peut (...)

205Le choix entre la réserve et la légitime occupe davantage la réflexion des juristes. Ces deux protections ne sont pas cumulatives. Ainsi, un arrêt du 9 mai 1675 condamne le frère aîné à s’en tenir au testament de son père, contenant des dispositions avantageuses pour ses sœurs. A moins qu’il « n’aime mieux ledit Darcemalle se tenir à sa légitime, ou abandonner ausdites Darcemalle ses sœurs, ses meubles et acquêts, et le tiers des propres dudit défunt Jacques Darcemalle, pere des parties : ce qu’il sera tenu opter dans un mois après la signification du présent arrêt à la personne ou domicile de son procureur »1007. S’il refuse le testament du père, il doit opter entre la légitime ou la réserve des deux tiers des propres, prévue par la coutume1008. L’arrêt est rendu en la coutume d’Anjou.

  • 1009 Cf. François Bourjon, Le Droit commun…, op. cit.,1770, tome II, Partie III, chapitre I, § 7, p. 316

206Cependant, le non-cumul ne veut pas dire que ces garanties soient totalement exclusives l’une de l’autre. Si la réserve n’est pas suffisante pour fournir la valeur de la légitime, les enfants peuvent en demander le supplément, mais en retranchant la part des biens qu’ils ont déjà reçus par leur réserve1009. C’est logique, puisque la légitime vient renforcer la réserve. C’est donc d’abord la réserve qui doit être invoquée par les enfants, et la légitime ne le sera qu’à titre subsidiaire, quand la réserve s’avère insuffisante.

  • 1010 « Mais il faut considerer que nous n’admettons dans nos coutumes la légitime de Droit que par forme (...)
  • 1011 Cf. Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 2 sur l’article 298, (...)

207Ricard affirme clairement qu’il faut absorber d’abord la légitime coutumière, c’est-à-dire la réserve, avant de toucher à la légitime de droit. La raison est simple : il faut d’abord toucher aux biens existants et aux dispositions testamentaires avant de toucher aux donations entre vifs, qui ne font plus partie de la succession, mais sont néanmoins sujettes à la légitime1010. Claude de Ferrière semble laisser une plus grande liberté au choix entre la réserve et la légitime, mais seulement dans les cas où les parents auraient disposé au-delà du quint des propres en faveur des étrangers1011.

208La hiérarchie entre la réserve et la légitime manifeste une évolution de la finalité de la réserve. Alors qu’à l’origine elle protège l’intérêt familial, l’introduction de la légitime conduit la réserve à se centrer petit à petit sur l’intérêt de l’enfant. La réserve a toujours la place principale, car la légitime ne se demande qu’à titre subsidiaire. Néanmoins, c’est bien la légitime qui permet de fixer le caractère insuffisant de la réserve, dans le but d’éviter que les enfants se trouvent déshérités. Jusqu’à présent, on a vu comment la légitime s’adaptait à la réserve et à la logique coutumière. Mais, dans la hiérarchie des actions dont dispose l’enfant, il y a déjà un rapprochement qui se fait dans l’autre sens. La réserve tend à s’identifier à la finalité de la légitime, ce qui a pour conséquence de donner priorité au résultat qu’on veut obtenir : la protection de l’enfant, de chaque enfant, c’est-à-dire de veiller aux droits individuels et non plus au droit du lignage dans son ensemble. Le moyen -réserve ou légitime- se déplace insensiblement vers un second plan, ce qui ne sera pas sans incidence sur la réserve. On y reviendra.

209Pour l’heure, on se place dans l’hypothèse où l’enfant choisit de demander la délivrance de la légitime et que la succession n’a pas de biens suffisants pour la lui fournir, alors que le de cujus a fait des donations. Dans ce cas, il faut examiner quels donataires doivent contribuer à la légitime.

b) La contribution des donataires à la légitime
  • 1012 Cf. ibidem, tome IV, glose 4, p. 349.
  • 1013 Cf. Gabriel Argou, Institution au droit françois, op.cit., p. 292.
  • 1014 « Mais quand tous les biens du deffunt ne sont point suffisants pour founir la légitime, on s’adres (...)

210La légitime est une dette de la succession et elle doit être acquittée par les héritiers ou ceux qui prennent leur place. Pour cela, si la succession n’a pas de biens suffisants pour la fournir, l’héritier doit retrancher les dispositions testamentaires dans l’ordre suivant : d’abord le legs universel, ensuite les legs particuliers, puis les legs pieux, enfin, la récompense des serviteurs1012. Si tout cela n’est pas suffisant, alors il faut se retourner vers les donations entre vifs. Lesquelles ? C’est ici que les débats sont les plus passionnés, appuyés sur une jurisprudence apparemment contradictoire. L’égalité entre les enfants plaide en faveur de la contribution de tous les donataires au prorata de leur don, sachant que, dans la plupart des cas, les donataires sont les autres enfants du de cujus. Mais, par ailleurs, « la contribution des derniers donataires se fonde sur le fait que ce sont [les dernières donations] qui ont absorbé la légitime, que les premières n’avaient pas entamée »1013. Elle s’accorde davantage à la nature de la donation, qui est irrévocable, et préserve aussi la sécurité juridique1014. Des arrêts sur cette question jalonnent la deuxième moitié du xviie siècle, entre 1642 et 1697.

  • 1015 Jean Dufresne, Journal des Audiences, 1733, tome I, livre IV, chapitre V, p. 317-325. Rapporté égal (...)
  • 1016 Geneviève avait reçu douze mille livres lors de son mariage en 1619. Charles-François avait reçu la (...)

211Le premier arrêt important en la matière, rapporté par plusieurs auteurs, est l’arrêt Saint Vaast, du 3 décembre 1642, jugé à la chambre de l’Edit1015. Jacques de Saint Vaast, notaire, eut quatre enfants. Trois d’entre eux avaient été dotés. La dernière fille, Marie, avait renoncé à la succession de ses parents à cause du nombre des créanciers qui avaient fait vendre les biens par décret. Elle s’était opposée aux criées en tant que légataire de sa mère et en tant que douairière dans l’espoir d’obtenir quelque avantage et d’éviter d’avoir à se retourner contre ses frères et sœurs pour leur demander la légitime. Elle n’avait obtenu que la somme de 226 livres, ce qui correspondait au quart du douaire préfix de sa mère. Elle fut donc contrainte d’assigner ses frères et sœurs au Châtelet pour qu’ils lui fournissent la légitime sur les biens reçus en don lors de leur mariage. En effet, les trois avaient renoncé à la succession pour s’en tenir à leur don, en vertu de l’article 307 de la coutume de Paris1016. Elle offrait de déduire la somme qui lui avait été adjugée pour la part du douaire. Elle soutenait que l’article 307 dispense les enfants donataires de payer les dettes des créanciers étrangers, mais seulement s’ils s’acquittent des créanciers de la nature, c’est-à-dire les autres enfants.

212Après avoir renoncé à la succession et avant de demander la légitime, elle avait pris la précaution d’être restituée contre la renonciation à la succession de ses père et mère, et de se porter héritière sous bénéfice d’inventaire.

213Il y a plusieurs points de droit intéressants dans cet arrêt. D’abord, la confirmation du besoin de se porter héritier pour bénéficier de la légitime, « cessant laquelle qualité, on ne peut prétendre la légitime ». Ensuite, le problème des relations avec les créanciers de la succession, car en sa qualité d’héritière, il semblait que ses biens devaient être absorbés par les créanciers de la succession. « Mais il fut préjugé que la masse des deniers et biens sur lesquels elle demandoit et devoit prendre sa legitime, ayant été une fois affranchie des creanciers, pour s’être ses sœurs tenues à leurs dons, et renoncé à la succession ils n’y pouvoient plus rien prétendre ».

  • 1017 Jean Dufresne, Journal des Audiences, 1733, tome I, livre IV, chapitre V, p. 321.
  • 1018 Ibidem, p. 323.

214Ces deux aspects ne soulevant pas grande difficulté, bien que la défense les ait avancés dans sa plaidoirie, la question de droit importante était celle de savoir si une fille, qui a renoncé à la succession de ses père et mère à cause des dettes dont elle était grevée, peut demander à ses frères et sœurs dotés de lui fournir la légitime sur les biens reçus pour leur mariage de leurs auteurs communs. En d’autres termes, comme le formule Maître Bricquet, procureur du roi dans cette affaire, « si les gendres ou les enfans qui ont eu des donations en faveur de mariage, sont tenus de fournir ou suppléer la légitime aux autres enfans qui n’ont rien touché des successions de leur pere et mere, ou moins qu’il ne leur appartenoit par la Coutume »1017. Dans ses conclusions, il commence par donner les raisons qui justifient de ne pas toucher aux donations : la sécurité des familles et des conventions matrimoniales. Puis il analyse l’esprit de la coutume de Paris, surtout les articles 303 à 307, qui sont « le droit particulier que la coutume a établi entre les enfants ». Et il affirme : « La disposition de ces articles montre que l’esprit de la coutume est de viser principalement l’égalité entre les enfants, et tout au moins à leur conserver la légitime ». L’égalité se manifeste dans l’interdiction d’avantager un enfant plus que les autres et par l’obligation du rapport. Cependant, pour ne pas enlever aux pères la liberté de disposer, « la coutume permet aux enfans de se tenir aux donations qui leur ont été faites ; mais à deux conditions, de renonciation à la succession, et que la légitime soit reservée aux autres enfants »1018. Pour lui, la conservation de la légitime est aussi nécessaire que la renonciation à la succession pour pouvoir se tenir à son don.

215« La coutume a suivi les justes mouvements de la nature, et a consideré que sans être père dénaturé, on ne pouvait ni entre vifs ni par testament priver ses enfants de la légitime, pour laisser tout son bien aux autres, et diminuer cette petite portion qui leur est si nécessairement attribuée ». Si les termes précis de l’article 307 ne suffisaient pas, c’est à la lumière de l’article 17 sur le droit d’aînesse qu’il doit être interprété. La légitime « est une dette nécessaire et favorable, qui ne peut être ôtée par les peres mêmes, sinon en matière d’exheredation et pour juste cause, et encore sont-elles d’ordinaire peu favorables ».

216La Cour suivit les conclusions du procureur général du roi et ordonna que les autres enfants délivrent la légitime à leur sœur, à proportion de ce que chacun avait reçu en don pour son mariage.

217En réalité, l’arrêt était centré sur l’application de l’article 307 ; les donataires contestaient qu’ils aient à fournir la légitime, mais n’envisageaient pas la question de savoir si seule la dernière donation était concernée. L’arrêt Saint Vaast affirme que l’obligation de délivrer la légitime pèse sur tout enfant renonçant à la succession de ses père et mère pour s’en tenir à son don. C’est plus tard, quand ce principe ne sera plus remis en cause, que les donataires tenteront de limiter la contribution seulement à la dernière donation.

  • 1019 Cf. François Jamet de la Guessière, Journal des Audiences, éd. 1733, tome III, livre II, p. 79. Rap (...)

218Le 14 mars 1675 est intervenu l’arrêt Faverolles1019. Monsieur Faverolles avait des affaires prospères et une famille nombreuse, de huit enfants. Il en avait marié six, leur donnant 55 000 livres. Vers la fin de sa vie, il subit un revers de fortune, de telle manière qu’à sa mort, la succession était chargée de dettes. Les deux enfants qui n’avaient rien reçu de leur père, demandèrent leur légitime. Une sentence des Requêtes du Palais ordonna « qu’elle serait prise sur tous les donataires à proportion ». Les premiers donataires firent appel, alléguant que c’était les dernières donations qui devaient fournir la légitime. Leur avocat était Maître Ricard fils. L’argument avancé était que « les biens ne se trouvans épuisés que par les dernières donations, sans lesquelles il n’y eust pas eu lieu à la querelle d’inofficiosité, il falloit que la legitime se prist sur les derniers donataires ». Les intimés, de leur côté, soutenaient que la légitime des deux derniers enfants devait être payée par toutes les donations, parce que « les uns et les autres étoient obligez également de remplir la légitime des enfans qui ne trouvoient pas de quoi dans la succession du pere ». Ils invoquaient à leur avantage la décision de l’arrêt Saint Vaast, qui fait contribuer tous les enfants donataires à la légitime de Marie de Saint Vaast.

  • 1020 Cf. François Jamet de la Guessière, Journal des Audiences, 1678, tome III, livre IX, p. 696.
  • 1021 Cf. Laurens Feugray, op. cit., p. 16-17.
  • 1022 Barthélemy-Joseph Bretonnier, op. cit., tome IV, livre I, chapitre 4, p. 484.

219L’avocat général était Lamoignon. Il rappela que la légitime avait été introduite d’abord pour éviter les abus des dons excessifs faits à des étrangers au détriment des enfants du de cujus, l’action ayant été par la suite élargie aux donations. Mais il fit une différence entre les donataires étrangers et les enfants donataires : « Les légitimaires avaient leur action contre les donataires, soit qu’ils fussent enfans ou estrangers ; entre lesquels pourtant il y avoit cette difference, qu’à l’égard des étrangers les premiers donataires doivent estre garantis par les derniers, quoy que les uns et les autres de Droit fussent obligez de supléer la légitime ». D’après lui, l’affaire devait être résolue au regard des articles 298 et 307 de la coutume de Paris, et « l’esprit de la même coutume estoit de garder l’égalité entre les enfants autant qu’il se pouvoit ; à quoy on pouvait ajouter que l’esprit particulier du testateur, qui de la manière qu’il avait partagé ses autres enfans, qu’il avoit mariés, n’ayans pas donné à l’un plus qu’à l’autre semblait avoir voulu garder la même égalité, mais que les evenements ou ceux de la fortune avoient renversé ses desseins, et détruit ses espérances »1020. La Cour, « incertaine si c’était les premières donations ou les dernières, ou toutes ensemble, ou la conjoncture et le malheur des temps, qui avait attiré un tel desordre dans la fortune du père »1021, suivit les conclusions de l’avocat général et ordonna que la légitime soit payée par tous les donataires. Ceci « nonobstant que les appellans eussent fait courir une consultation de vingt-quatre avocats, imprimée, laquelle fut desavouée par la plupart des mieux sensés, qui témoignerent avant (sic) l’arrêt, n’avoir pu être de l’opinion contraire audit arrêt »1022.

  • 1023 Arrêt du 19 mars 1688, rapporté par Nicolas Nupied, Journal des Audiences, éd. 1733, tome IV, livre (...)

220La solution retenue par l’arrêt Faverolles fut renversée par l’arrêt Veideau, rendu le 19 mars 16881023. Monsieur Veideau, conseiller en la Cour, était décédé en 1658, laissant sept enfants, quatre fils et trois filles. Entre 1660 et 1678, la veuve maria son fils aîné et deux de ses filles : Anne, qui épousa Monsieur Aubry, et Françoise, qui épousa Monsieur Le Bret. Elle fit des donations importantes à chaque fois. Lors du mariage de Françoise Veideau, sa mère lui promit 70 000 livres sur sa succession future, outre ce qui lui appartiendrait dans la succession de son père. Le frère aîné signa le contrat de mariage de sa sœur, « sans que sa signature pût nuire ni prejudicier à sa donation et droit d’aînesse ». Monsieur Aubry et sa femme ne voulurent point signer le contrat de mariage. La mère resta toujours avec sa fille Françoise et son gendre Monsieur Le Bret. Elle décéda en 1685. A sa mort, il ne restait plus que cinq enfants en vie, dont les trois donataires.

  • 1024 Nicolas Nupied, Journal des Audiences, éd. 1733, tome IV, livre 3, chapitre 5, p. 79.

221Les trois enfants mariés choisirent de s’en tenir à leur don, alors que les deux derniers enfants leur demandaient leur légitime. La demande de légitime fut faite devant le Châtelet, puis la cause renvoyée aux Requêtes. Les parties proposèrent de renvoyer à un arbitrage, et ce dernier conclut que le dernier donataire, Monsieur Le Bret, devait fournir la légitime aux autres. Monsieur Le Bret interjeta appel contre la sentence arbitrale, mais on lui répondit que la « sentence étoit conforme à la disposition du droit, aux sentiments des jurisconsultes anciens et modernes, à la coutume de Paris, à l’esprit du droit coutumier, et à la disposition des Arrêts de ce Parlement et des autres du Royaume »1024. On tenait compte des circonstances particulières à l’espèce car, si Madame Veideau n’avait pas fait la dernière donation à Monsieur Le Bret, il y aurait eu largement de quoi fournir la légitime aux deux derniers enfants dans la succession de feu Monsieur Veideau. En outre, même après avoir délivré la légitime aux enfants demandeurs, il restait à Madame et Monsieur Le Bret une somme supérieure à la légitime de Madame Le Bret. L’arrêt confirma la sentence arbitrale et Monsieur Le Bret, dernier donataire, fut condamné à fournir la légitime aux demandeurs.

222Ce revirement de jurisprudence était déjà annoncé par une sentence des Requêtes du Palais, intervenue le 17 mars 1683, soit cinq ans avant l’arrêt Veideau. Jean Tamponet et Jeanne Geuse, sa femme, avaient cinq enfants : Marie, Jeanne, Catherine, Ursulle et Antoine. Ursulle avait été mariée par ses père et mère, comme ses sœurs, et on lui avait promis 10 000 livres de dot, dont elle n’avait touché que 1 461 livres. Cela l’obligea à demander la légitime à son frère et à ses sœurs. Catherine, la dernière à avoir été mariée par les parents, fut condamnée à fournir la légitime à Ursulle. Sa demande contre ses sœurs Jeanne et Marie, mariées et dotées avant elle, ne fut pas accueillie. Comment expliquer ce changement dans les critères des parlementaires ?

  • 1025 Dans l’édition de 1733, tome IV, ces mémoires occupent les pages 665 à 721 du volume in-folio.
  • 1026 Cf. ibidem, p. 665-690 et 716-720.
  • 1027 Discours en faveur de la contribution de tous les donataires à la légitime, rapporté par Nicolas NU (...)

223Les polémiques les plus abondantes au sujet de la légitime concernent précisément cette question de la contribution de tous ou d’un seul donataire. En témoigne l’importance qu’accorde le Journal des Audiences aux mémoires existant sur ce point, et qu’il publie largement1025. Ces différents mémoires sont partisans de l’une ou l’autre jurisprudence. Le Journal des Audiences recueille trois longs mémoires en faveur de la contribution de tous les enfants donataires1026. Ils avancent nombre d’arguments tirés du droit romain, des coutumes, de l’opinion des juristes ; mais la principale raison avancée est l’équité qui semble demander l’égalité entre les enfants. « On accuse [la loi] de n’avoir pas décidé un cas aussi ordinaire, quoiqu’elle l’ait prévu et, sous prétexte d’une obscurité apparente, les premiers donataires ont trouvé des défenseurs dont l’érudition profonde par des efforts extraordinaires [a fait croire au public] qu’on pouvoit regarder cette question comme un problème, dans lequel il est permis, faute de maximes certaines, de choisir tel parti qu’on veut. Il ne faut donc pas s’étonner aujourd’hui si les Cours Souveraines se trouvent partagées entre les sentiments de la nature et de l’équité, et l’observation scrupuleuse de ces maximes de rigueur, qui n’ont lieu qu’à l’égard des dettes ordinaires entre des étrangers »1027.

  • 1028 Ils se trouvent au Journal des Audiences, éd. 1733, tome IV, livre 12, chapitre 3, p. 690-711.
  • 1029 Elle date du 22 mars 1694, cf. ibidem, p. 711-714.

224Deux autres mémoires sont favorables à la contribution du dernier donataire, n’appelant les autres donataires que si la légitime n’est pas entièrement fournie par la dernière donation1028. Ils sont suivis d’une consultation signée par Renusson1029, toujours favorable à la distraction par ordre de donations, en commençant par la dernière. En réalité, dans ces mémoires, on retrouve les mêmes arguments, car ils réagissent tous aux objections de l’opinion contraire. Si les mémoires précédents insistaient sur l’équité, le point principal invoqué par les tenants de cette nouvelle jurisprudence est la sécurité juridique et la protection du mariage. En effet, les contrats de mariage, disent-ils, sont passés en tenant compte des donations qui ont été faites.

  • 1030 « Ne peut-on pas dire plus véritablement que rien n’est plus juste que le premier de ces arrêts qui (...)
  • 1031 Cf. Claude Blondeau et Gabriel Gueret, Journal du Palais, 1701, tome II, p. 722.
  • 1032 Nicolas Nupied, introduction à l'arrêt du 5 février 1695, Journal des Audiences, éd. 1733, tome IV, (...)

225Certains essayent d’accorder les deux positions, comme Laurens Feugray. Dans son mémoire, il affirme que la contradiction des arrêts est due à la spécificité des circonstances de chaque affaire1030. Le commentaire de Claude Blondeau et Gabriel Guéret au Journal du Palais semble partager cette opinion : « toute la différence qu’on peut observer dans le fait de ces deux Arrests, est que dans l’espece de l’arrest de Faverole, le père avoit témoigné par plusieurs actes [...] qu’il vouloit égaler [ses enfants]. Mais dans l’espèce de l’arrest rendu pour la succession de la Dame Veydeau, on n’a point reconnu que cette mere eût eu particulièrement en vue d’égaler ses enfans dans les donations qu’elle leur a faites. Ainsi la décision portée par l’Arrest de Faverolles dépend d’un fait particulier, au lieu que dans l’espèce du dernier arrest la question de droit estoit toute entiere, et aussi a-t-elle été jugée par les maximes ordinaires du droit »1031. Comme l’affirme l’avocat Nicolas Nupied dans le Journal des Audiences, « cette question s’est trouvée difficile, soit dans les maximes du droit écrit, ou des coutumes. Les Docteurs ont été de différents avis et la jurisprudence des arrêts ne s’est pas trouvée uniforme sur ce point. Les uns ont jugé que les donataires devoient fournir la légitime à la décharge des premiers ; les autres que toutes les donations faites en ligne directe n’étant que des avancements d’hoirie, et des successions anticipées, les donataires devoient contribuer à la légitime, à proportion d’émolument. [.] On auroit souhaité que Messieurs du Parlement en eussent fait un Reglement, et que le Roy sur leur avis en eût fait une Loy »1032.

  • 1033 Ibidem, p. 548. Cet arrêt du 5 février 1695 est également rapporté par Barthélemy-Joseph Bretonnier(...)

226Deux autres arrêts sont encore intervenus sur le même sujet. Le premier, le 5 février 1695. Estienne du May et Suzanne Bobusse avaient laissé trois enfants. Ils avaient marié les deux filles aînées à Monsieur Henry Droùet et à Monsieur Pierre Parson respectivement. Il restait un fils, Charles, qui ne trouvait pas dans la succession de ses parents de quoi égaler les dots de ses sœurs, ni même de quoi avoir sa légitime. Il se retourna contre ses deux sœurs, pour leur demander le rapport de leurs dots, du moins jusqu’à concurrence de sa légitime. La sœur aînée, première donataire, et son mari dénoncèrent cette demande, estimant que seule la deuxième donation entamait la légitime. Intervint une sentence du Châtelet du 7 juin 1692, condamnant les derniers donataires à fournir la légitime au frère cadet, sauf à se retourner contre les premiers donataires s’ils ne se trouvaient plus remplis de leur propre légitime. Pierre et Paule-Angélique Parson, derniers donataires, firent appel de cette sentence. L’arrêt confirme la sentence du Châtelet « et a jugé que les légitimaires devoient discuter le second donataire avant le premier »1033.

  • 1034 Il est rapporté par Nicolas Nupied, Journal des Audiences, 1733, tome IV, livre 12, chapitre 3, p.  (...)

227Le deuxième arrêt date du 16 juin 1697. La Cour se prononce en faveur des premiers donataires et ordonne que la légitime sera fournie par le dernier donataire1034.

  • 1035 Arrêt du 26 avril 1706, rapporté par Nicolas Nupied, Journal des Audiences, Paris, 1736, tome V, li (...)

228Malgré cette jurisprudence établie, la question reste tout de même délicate, puisque le 26 avril 1706 la Cour appointe encore les parties dans une affaire concernant la contribution à la légitime de la dernière fille donataire. En l’espèce, il s’agissait d’une fille qui avait renoncé à la succession de son père pour s’en tenir à la dot reçue lors de son mariage. Les deux frères restants demandent leur légitime, mais le frère aîné estime que c’est sa sœur, dernière donataire, qui doit la fournir. Une première sentence est rendue dans ce sens, dont la sœur fait appel. La Cour appointe les parties au conseil, mais les conclusions de l’avocat général allaient dans le sens de la jurisprudence établie : c’est le dernier donataire qui doit contribuer à la légitime des autres frères et sœurs, sa propre légitime étant sauvegardée1035.

  • 1036 Pierre-Jacques Brillon, Dictionnaire…, op. cit., tome IV, V° Légitime, p. 23, col. 2. Voir dans ce (...)
  • 1037 Art. VIII : « Si les biens dont le défunt n’a point disposé ne sont pas suffisants pour remplir la (...)
  • 1038 « Si les biens que le donateur aura laissés en mourant, sans en avoir disposé, ou sans l’avoir fait (...)
  • 1039 « Le sentiment contraire [pouvoir faire appel aux autres donataires] me paraît beaucoup plus équita (...)

229Malgré tout, c’est le retranchement successif des donations, en commençant par la dernière, qui finit par s’imposer comme règle : « L’usage est maintenant établi que la légitime se répète contre le dernier donataire qui, s’il n’est pas rempli de la sienne, procède et rétrograde contre le précédent »1036. Guillaume de Lamoignon, dans son projet de code publié de manière posthume en 1702, reprend également cet ordre de contribution, qui ne fait plus de doute1037. L’ordonnance de 1731 sur les donations confirmera cette jurisprudence dans son article 341038. Une dernière question se pose, cependant, dans le cas où le dernier donataire a dissipé les biens reçus. Certains pensent que le légitimaire ne peut pas se retourner contre les autres donataires. Pothier trouve cette attitude injuste et estime que l’insolvabilité ne doit pas être supportée par le légitimaire1039.

  • 1040 Cet arrêt a été cité à propos du droit commun de la légitime, cf. supra, partie II, chapitre I, sec (...)

230La donation n’est retranchée qu’à hauteur de la légitime, restant valable pour le surplus. Ainsi le rappelle l’avocat général Talon, dans une affaire bien plus ancienne, datant de 1639. En l’espèce, l’avocat de la demanderesse plaidait pour la révocation de toute la donation1040.

  • 1041 Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1685, tome III, glose 1 sur l’article 298, n. (...)

231Reste à savoir si les légitimaires ont une action contre le tiers détenteur à qui l’enfant donataire aurait cédé son bien. D’après Claude de Ferrière, il semble que les légitimaires n’aient pas d’action contre le tiers acquéreur d’un bien, puisque la demande de la légitime n’a lieu que contre les enfants avantagés. Mais sa position est un peu ambiguë, car il partage le sentiment de Ricard, selon lequel le droit de légitime des enfants remonte au jour de la donation faite par le père, laquelle n’a pu être faite que sous condition de réserver la légitime aux autres enfants : « Ceux qui ont acquis les choses données des donataires ne les ont pu acquerir que sous la mesme condition »1041.

232En définitive, cela pose le problème de savoir si la légitime doit être fournie en valeur ou en nature, avec des biens de la succession. Il est nécessaire, une fois déterminées les personnes qui doivent contribuer à la légitime, d’aborder cet autre aspect, longuement débattu : la délivrance de la légitime en propriété et en corps héréditaires.

2. La délivrance en propriété et en corps héréditaires

233L’obligation de laisser la légitime en pleine propriété et en corps héréditaires est une conséquence de la nature de la légitime, pars hereditatis, en pays de coutumes. Mais le principe prévoit un certain nombre d’exceptions (a) et tient également compte des droits des créanciers (b).

a) Le principe et ses exceptions
  • 1042 Dumoulin est favorable à la délivrance en corps héréditaires : « Quinto quaero ; retento illo thema (...)
  • 1043 Cf. Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 1 sur l’article 298, (...)
  • 1044 On a considéré que le père qui donne à sa fille des meubles ou une somme de deniers pour lui tenir (...)
  • 1045 Cf. Claude Duplessis, Traité des successions, op. cit., livre I, chapitre III, p. 204, n. 9. Dans c (...)
  • 1046 Cf. Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 2 sur l’article 298, (...)
  • 1047 Cf. Claude Duplessis, Traité des successions, op. cit., livre I, chapitre III, n. 7, p. 204.
  • 1048 Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1685, tome III, glose 1 sur l’article 298, n. (...)

234Le principe est que la légitime doit être délivrée en propriété et en corps héréditaires1042. Il trouve son fondement dans le droit naturel et civil, dont la légitime est issue. De ce fait, le père ne peut y préjudicier. Cela a beaucoup de conséquences. La légitime étant un bénéfice de la loi, et non une libéralité du père, celui-ci ne peut augmenter ou diminuer la quotité de la légitime en la chargeant de legs, de fidéicommis ou par d’autres moyens1043 : elle doit être libre de charges1044 et il n’y a pas de compensation1045. Par ailleurs, le père ne peut pas non plus obliger l’enfant à accepter un type de biens déterminé1046. Duplessis estime, cependant, qu’un accord est possible entre le père et l’enfant légitimaire : « La légitime doit être fournie par les donataires en corps héréditaires et non point seulement en estimation ni deniers, si les légitimaires ne veulent »1047. De même, Claude de Ferrière estime que l’enfant légitimaire doit avoir sa légitime en corps héréditaires, mais que cela « se doit entendre non pas dans la rigueur, mais avec quelque espèce de tempérament et d’équité » : le légitimaire ne peut pas prétendre à une portion dans chaque corps de la succession, ce qui serait au préjudice de tous. Il faut qu’il ait des biens de la succession « selon qu’il se pourra faire plus commodement »1048.

  • 1049 Cf. Claude-Joseph de Ferrière, Dictionnaire de droit et de pratique, 4e éd., Paris, 1758, tome II, (...)

235Une exception est consentie en faveur des biens nobles, compte tenu de la spécificité de ce type d’héritages et du droit d’aînesse. Ainsi, on accepte que la légitime soit payée en deniers ou autres effets de la succession, pour éviter le démembrement d’un fief, des marquisats, duchés, comtés et terres de grande dignité1049.

  • 1050 Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 1 sur l’article 298, n. 1 (...)

236En dehors de ces cas, la question s’est posée, cependant, de savoir s’il était possible de laisser la légitime en usufruit et non en pleine propriété, ainsi que de faire une substitution au profit des petits-enfants. Cela concerne les situations où le père a des enfants prodigues, qui dilapident la fortune et risquent de laisser les petits-enfants sans aucun bien provenant de leur aïeul. La jurisprudence admet que le père puisse laisser la légitime en usufruit quand il y a des raisons objectives de craindre une mauvaise gestion, parce que la mauvaise conduite du fils est avérée. Mais on refuse d’accepter une substitution au motif d’une simple crainte. « La Cour par ses arrêts a fait distinction entre les enfants mauvais ménagers et dissipateurs ; à l’égard des premiers, elle a approuvé la juste prévoyance des pères et mères envers leurs enfants, et leur ont permis de substituer jusqu’à la légitime, tant pour ne pas donner lieu à des créanciers de prêter à des enfants prodigues, et leur donner l’occasion de dissiper leurs biens avant qu’ils ne leur soient échus ; que pour conserver leurs biens à leurs descendants. [...] Quand à la substitution faite des enfants qui ne sont pas accusés de mauvaise conduite, elle n’est pas favorable, fondée le plus souvent sur des craintes imaginaires, qui se trouvent souvent peu raisonnables »1050. La jurisprudence est assez stable dans le choix de ce critère.

  • 1051 Arrêt du 12 février 1636, rapporté par Pierre Bardet, Recueil d’arrests…, op. cit., tome II, livre (...)

237Parfois c’est l’équilibre des avantages qui fait accepter le testament de l’aïeul. Ainsi par exemple, Jean Loret, procureur au Châtelet de Paris, teste en faveur des enfants de son petit-fils et, par un codicille, laisse à son petit-fils dissipateur l’usufruit de tous ses biens. L’avocat général Bignon conclut en disant qu’il est vrai « que l’appellant pouvoit pretendre sa legitime exempte de toutes charges, même de l’usufruit ; mais en ce cas il n’eût eu que sa simple légitime avec l’usufruit, et non point l’usufruit de tous les biens de son ayeul, ainsi que luy donnent le testament et le codicille, qu’il y a lieu de confirmer »1051. L’entorse faite au droit semble comblée ici par l’avantage qu’en retire le petit-fils, et cela le conduit à demander le maintien des dispositions testamentaires de l’aïeul. Le caractère dissipateur semble notoire dans cette espèce, d’après les plaidoiries rapportées.

  • 1052 Cf. arrêt du 16 mars 1638, rapporté par Pierre Bardet, op. cit., tome II, livre VII, chapitre 16, p (...)

238Cependant, la possibilité de laisser seulement l’usufruit des biens et non la propriété semble déjà admise dès le début du xviie siècle. Par exemple, la plaidoirie d’un arrêt de 1628 est éclairante à ce sujet. Les parents d’un fils dissipateur font un testament mutuel par lequel ils donnent à leurs petits-enfants la propriété de leurs biens, et lèguent à leur fils l’usufruit, avec prohibition de vendre ou aliéner tout ou partie de ces biens. Le motif de leur décision est la dissipation des biens que fait le fils. L’avocat du fils, Maître Chapelier, invoque comme moyen principal la nullité du testament mutuel pour des motifs de forme. En ce qui concerne l’exhérédation, il fait valoir que les faits sont faux, « puisqu’Antoine Frasel n’est point mauvais ménager ni dissipateur de biens, ainsi qu’il est justifié par des informations qu’il a fait faire. Son pere étoit indigné contre luy à la suscitation d’un gendre qui luy est ennemy capital, quoyque beau-frère, de l’appellant ». La Cour valide le testament. Mais ce qui nous intéresse est que l’avocat discute la véracité des faits, et non la règle juridique qui permet au père de laisser seulement l’usufruit à un fils mauvais ménager. Cela montre qu’elle est acquise, car il n’aurait pas manqué de l’invoquer si le moindre doute avait pu subsister1052.

  • 1053 Jean Dufresne, Journal des Audiences, 1733, tome I, livre V, chapitre XV, p. 403-404. Rapporté égal (...)

239L’arrêt important en la matière est celui du 9 avril 1647. Dans cet arrêt, la question de la légitime fait l’objet du deuxième moyen des demandeurs. Martin Anceaume, bourgeois de Paris, laisse à sa fille et à son gendre l’usufruit « de la part et portion qui leur pourroit appartenir en sa succession, et à leurs enfants la propriété ». La raison est « le désordre et mauvaise conduite par eux apportée en leurs affaires ». La fille et le gendre estiment que le testament doit être déclaré nul parce qu’inofficieux, ne leur ayant pas laissé la légitime pleine et entière, mais uniquement l’usufruit. L’argument s’appuie sur le fait que la légitime n’étant pas une faveur du père, mais de la loi, il n’est pas en pouvoir du testateur de la diminuer ni de la toucher. La défense, pour sa part, avance que le testament de l’aïeul répond à la piété, à la raison et à la « prévoyance d’un père, pour conserver son bien en la famille de ses petits-enfants ». Les demandeurs ne peuvent se plaindre d’avoir été privés de leur légitime, puisqu’ils jouissent de l’usufruit de l’entière part et portion dans la succession, alors que la légitime est la moitié de cette part, et que la substitution n’est voulue que pour mettre les biens à l’abri de leurs créanciers. La Cour donne raison à la défense, suivant les conclusions de l’avocat général Talon, et le testament est maintenu1053.

  • 1054 Arrêt du 29 juillet 1625, rapporté par Pierre Bardet, op. cit., tome I, livre II, chapitre 52, p. 2 (...)

240Dans le cas d’enfants prodigues, le Parlement admet qu’un père puisse charger un de ses fils, mauvais ménager, de payer une somme à ses petites filles. François Pavie avait trois enfants. Il fait son testament après les avoir mariés, les instituant également héritiers. Mais il charge son fils Jean, mauvais ménager notoire, de payer 4 000 livres à chacune de ses deux filles. Jean Pavie soutient que le legs doit être pris sur toute la masse successorale et non seulement sur sa portion. Les frères en revanche affirment « qu’il n’est aucunement raisonnable de les surcharger d’un legs contre la volonté et disposition expresse du testateur ». L’avocat général Talon estime que le testament est valable : « le testateur ayant chargé son fils de donner quelque chose à ses filles, c’est donner à son fils. Il a appréhendé qu’il ne dissipât entierement sa substance, et que les filles demeurassent pauvres et ne puissent estre mariées ». La Cour rejette l’appel et déclare la disposition bonne et valable1054.

241En cas de dissipation notoire, il est donc possible de charger la légitime ou de la laisser en simple usufruit. En revanche, comme on l’a souligné, la simple crainte ne justifie pas la réduction à la légitime en usufruit.

  • 1055 Cf. Lucien Soefve, op. cit., tome I, centurie II, chapitre 41, p. 147. Cité également par Michel Du (...)
  • 1056 Cf. arrêt du 31 mai 1680, rapporté par François Jamet de la Guessière, Journal des Audiences, éd. d (...)

242Ainsi, un autre arrêt du 7 août 1647 casse le testament qui substitue la portion héréditaire au profit des petits-enfants, sans que les enfants du testateur « luy eussent donné aucun sujet [de crainte] par leur mauvais ménage, qui est le cas auquel il avoit pu faire ladite substitution »1055. De même, en 1680, le Parlement casse le testament de Maître Michel Millet, par lequel il laissait à son fils Pierre uniquement l’usufruit de sa légitime, et en substituait la propriété à ses enfants à naître ou, à défaut, à ses frères et sœurs. En l’espèce, il n’y avait pas de cause légitime pour le réduire à l’usufruit, si ce n’est « un emprunt fait en 1670 que le fils a acquitté depuis »1056. Le motif du testament du père était plutôt l’influence des enfants du premier lit qui voulaient réduire la part de l’enfant du deuxième lit au simple usufruit. La Cour suit les conclusions de l’avocat général Talon, et ordonne que les biens de Michel Millet soient partagés entre les enfants du premier lit et le fils du second lit « pour jouir par ledit Millet fils de la portion héréditaire en toute propriété sans charge de substitution ». Notons que le principe de pouvoir laisser la légitime en usufruit n’est pas remis en cause ; simplement les conditions ne sont pas réunies dans cette espèce.

  • 1057 Arrêt du 1er avril 1686, rapporté par Claude Blondeau et Gabriel Gueret, Journal du Palais, 1701, t (...)
  • 1058 Cf. Claude Blondeau et Gabriel Gueret, Journal du Palais, 1701, tome II, p. 595. Claude de Ferrière (...)

243Pour éviter les dispositions fondées sur la simple crainte, la cause de la réduction à l’usufruit doit être indiquée dans le testament de manière précise. Il ne suffit pas de dire que c’est pour des justes causes connues du testateur. Dans ce sens, le Journal du Palais rapporte un arrêt du 1er avril 1686. Antoine du Perrey avait fait son testament le 22 octobre 1683. Il faisait deux legs à un fils et à un gendre, pour leurs bons services, et instituait légataires universels du surplus de ses biens ses huit enfants. Il laisse ses biens en pleine propriété à cinq de ses enfants, et les laisse en usufruit à Jean, Estienne et François, en substituant la propriété aux enfants à naître en légitime mariage. Pour François, une clause prévoit que la mère puisse lever la substitution s’il parvient à l’âge de vingt-cinq ans en ayant manifesté une bonne conduite. Les enfants dont la portion était substituée combattent le testament. Une première sentence ordonne l’exécution du testament, et donne le choix à Jean et à Estienne de renoncer au legs universel pour s’en tenir à la légitime, libre de substitution. Il y a appel de cette sentence de la part de Jean et d’Estienne. Un arrêt du 1er avril 1686, suivant les conclusions de l’avocat général Talon, infirme la sentence en ce que le testateur avait substitué la portion héréditaire. L’arrêt déclare la légitime « franche et libre » et confirme le reste de la substitution. En ce qui concerne François, la substitution est levée en entier1057. Parmi les arguments favorables à l’annulation de la substitution, on avançait que la crainte de la dissipation des biens n’est pas suffisante : « ce n’est pas assez qu’un père retienne en soy-mesme les raisons qui le portent à prononcer cette interdiction contre ses enfans ; il en doit rendre compte aux Juges ; il doit leur marquer ses motifs, afin qu’ils jugent s’ils sont raisonnables. Car bien que les pères soient des Magistrats domestiques dans leurs familles, et que leurs jugements soient favorablement écoutez, ils sont néanmoins sujets à un Tribunal supérieur, où ils doivent estre examinez pour connoistre s’ils sont conformes aux Loix »1058.

  • 1059 Arrêt du 23 avril 1708, rapporté par Nicolas Nupied, Journal des Audiences, Paris, 1736, tome V, li (...)
  • 1060 Cf. ibidem, p. 152.

244Malgré tout, on observe une évolution dans la volonté de respecter le plus possible la liberté du testateur. Une mère écrit son testament, en faisant de ses quatre enfants des légataires universels. Mais des biens contenus dans le legs universel, « la testatrice a substitué le fonds et propriété aux enfants nés et à naître en légitime mariage de chacun de sesdits enfants, qui n’auront chacun que le simple usufruit et jouissance des biens qui leur viendront de ce legs universel, sans qu’ils puissent disposer du fonds pour quelque cause que ce soit »1059. Une première sentence du 16 avril 1705 déclare nul le testament en ce qui concerne la substitution, et permet aux enfants de disposer de leurs biens en toute propriété. Le curateur des enfants nés et à naître fait appel. L’avocat général affirme dans ses conclusions que, « par rapport à la distraction de la légitime, nul doute : nous avons adopté dans notre usage la légitime établie par le Droit, et nous l’avons fixée par la coutume de Paris où les biens sont situez, à la moitié de la portion héréditaire ; cette légitime ne peut souffrir aucun retranchement, elle doit se fournir en corps héréditaires en pleine propriété ». La seule exception admise, poursuit l’avocat général, est qu’il y ait une juste cause, et qu’elle soit exprimée dans le testament. Ce n’est pas le cas ici. Cependant, pour ce qui concerne la substitution en entier, il n’y a pas moyen de la contester. Il faut réduire le testament pour la légitime, et le laisser subsister pour le reste, puisqu’il n’y a pas de preuves en l’espèce d’un testament fait ab irato. La différence avec l’affaire Millet qui a été citée précédemment est que, dans cette dernière, le testament exprimait la cause de la substitution, qui ne semblait pas fondée, alors qu’ici rien n’est exprimé dans le testament. Ainsi, la mère procède à une substitution, comme la loi lui en reconnaît le pouvoir, mais elle doit laisser la légitime en propriété à ses enfants. L’arrêt suit les conclusions de l’avocat général : il ordonne la distraction de la légitime en propriété en maintenant la substitution pour le surplus1060. Contrairement à l’arrêt de 1686, on ne demande pas d’exposer clairement le motif de la substitution. On se contente de préserver la légitime en corps héréditaires et de vérifier que le testament n’a pas été fait ab irato.

  • 1061 Cf. Lucien Soefve, op. cit., tome I, centurie IV, chapitre 55, p. 415. Cité également par Michel Du (...)

245En dehors de l’hypothèse de dissipation des biens, la légitime doit être laissée en propriété. D’autres craintes ne peuvent justifier de laisser uniquement l’usufruit. Dans ce sens, Lucien Soefve rapporte un arrêt du 2 mars 1654. Une mère avait disposé qu’un de ses fils, établi à Rome depuis des années, ne pourrait jouir de sa portion héréditaire qu’en usufruit, la propriété restant à ses autres enfants. Les frères et sœurs invoquaient la crainte de la mère de voir partir ses biens à l’étranger, puisque l’enfant ne semblait pas avoir l’intention de revenir en France. « La Cour, sans avoir égard audit testament, ordonna que le frère jouirait librement de sa part et portion sans aucune charge de substitution »1061. Il n’est pas très clair, cependant, si dans cette espèce il n’y avait pas eu de manœuvre frauduleuse de la part des frères et sœurs pour inciter leur mère à tester à leur profit, manœuvre qui aurait été l’élément déterminant dans la décision de la Cour.

  • 1062 Cf. Matthieu Augeard, Arrests notables…, op. cit., chapitre 234, p. 738-740.

246De même, un père qui réduit ses enfants à leur légitime s’ils s’opposent à la substitution qu’il a faite dans son testament au profit des petits-enfants à naître, ne peut pas, par cette disposition, avoir substitué aussi la légitime. Elle doit donc être délivrée aux enfants en pleine propriété, la substitution demeurant pour le surplus des biens, dont ils auront l’usufruit. C’est ce que décide un arrêt du 19 février 1704. En l’espèce, les trois enfants du testateur demandaient leur légitime, sans aucune charge de substitution, et l’usufruit du surplus des biens1062.

247La question de la réduction de la légitime à l’usufruit en présence d’enfants prodigues met en avant le dernier point à aborder, celui des rapports entre les légitimaires et les créanciers.

b) Les droits des créanciers
  • 1063 Gabriel Argou, Institution au droit françois, op. cit., livre II, chapitre XXVIII des partages, rap (...)
  • 1064 Cf. Journal du Palais, Paris, 1701, tome I, p. 608. La donation d’une aïeule laissant l’usufruit à (...)
  • 1065 Dans ce sens, Eusèbe de Laurière rapporte une espèce éclairante. Une succession s’ouvre au profit d (...)
  • 1066 La question a également été abordée au sujet des créanciers de l’enfant donataire qui doit contribu (...)

248Les créanciers successoraux sont préférés à la légitime des enfants, puisque celle-ci se calcule sur l’actif net de la succession. Cependant, les créanciers du défunt ne sont pas admis à demander le rapport d’un cohéritier donataire du de cujus, étant donné que l’institution du rapport a été conçue au profit des cohéritiers et non des créanciers1063. Dans cette logique, un arrêt du 20 août 1674 juge que la prohibition portée par la coutume du Maine d’avantager ses héritiers présomptifs les uns plus que les autres n’existe qu’au profit des cohéritiers, et non des créanciers des héritiers lésés1064. Dans la même logique, la part de l’héritier renonçant profite aux autres cohéritiers1065. La question des droits des créanciers se pose au sujet des créanciers de l’enfant légitimaire1066.

  • 1067 Rapporté par Claude Le Prestre, Questions notables…, op. cit., centurie I, chapitre 89, p. 295. Il (...)
  • 1068 Claude Le Prestre, Questions notables…, Paris, 1663, centurie I, chapitre 89, p. 295.
  • 1069 « Un débiteur, qui avait renoncé à la succession de ses pere et mere, en fraude de ses creanciers, (...)
  • 1070 Ce sont les termes de l’arrêt, précise l’auteur. Cf. Georges Louet et Julien Brodeau, op. cit., tom (...)

249La principale problématique soulevée au sujet des créanciers est celle de savoir si le fils est obligé de demander la légitime, ou si les créanciers sont subrogés dans le droit de leur débiteur. Un arrêt de mardi avant Pâques 1587, rapporté par Claude Le Prestre, admet que le créancier puisse demander la légitime à la place de son débiteur1067. Il affirme que « le fils a esté contraint de demander sa légitime, ou que les créanciers seroient subrogez pour la demander »1068. De même, un arrêt du parlement de Paris, en date du 28 mars 1589, permet à un créancier de demander la légitime due à son débiteur, alors que celui-ci avait renoncé à la succession de ses père et mère1069. George Louet rapporte également un autre arrêt toujours favorable aux créanciers, bien qu’il maintienne la disposition du testament qui exhérède le fils au profit des petits-enfants. Il s’agit d’un arrêt du 9 mars 1609 : « la Cour déclara bonne et valable la donation faite par Messire Antoine Portail à ses petits-fils, enfans de Maistre Louis Besle, et Damoiselle Jeanne Portail, de la part et portion hereditaire et droit successif, qui pourroit appartenir à leur mère, venant à la succession, distraction faite au profit des créanciers de la mere de la légitime, qu’elle avoit droit de prendre sur les biens delaissez à ses enfans par leur ayeul »1070.

  • 1071 Arrêt du 16 avril 1654, rapporté par Lucien Soefve, op. cit., tome I, centurie IV, chapitre 64, p.  (...)

250Le fondement de cette action des créanciers est que leur débiteur ne peut renoncer à sa légitime en fraude de leurs droits. Lucien Soefve rapporte une espèce curieuse au sujet de la fraude aux droits des créanciers. Un père avait exhérédé son fils à cause de sa mauvaise vie et de ses fréquentations. Or ce fils débauché avait assassiné un homme. Il avait été condamné à mort avec d’autres complices et, en outre, une réparation civile avait été adjugée à la mère de la victime. Le testament du père était intervenu après l’assassinat, mais bien avant que son fils soit accusé et donc condamné. On présumait que le père, se doutant du crime, avait essayé de préserver ses biens par le moyen de l’exhérédation de son fils. C’était donc en fraude des droits éventuels des créanciers de son fils. Soefve commente que, même si le crime n’avait pas eu lieu, cette exhérédation était nulle, car la mauvaise conduite n’était pas une des quatorze causes d’exhérédation prévues par Justinien. Ainsi, de même que le fils, « cessant cette mauvaise action, eut pu quelque jour la contester, et en demander la cassation, de mesme, ses creanciers, et particulièrement la mère de l’homicidé creanciere d’une dette de la qualité de celle qui est remarquée, avoient droit de disputer [l’exhérédation] contre les freres et sœurs de l’exheredé, puisque c’est une Maxime constante, que les creanciers peuvent exercer toutes les actions qui appartiennent à leur débiteur »1071.

  • 1072 Plaidoirie de l’avocat des demandeurs dans l’arrêt du 31 août 1618, en la Chambre de l’Edit. Rappor (...)
  • 1073 Il est cité dans la plaidoirie de l’avocat des créanciers, dans un arrêt du 20 juillet 1703, au suj (...)

251Dans une espèce rapportée par Pierre Bardet, l’avocat des créanciers affirme dans sa plaidoirie que ce principe a été solennellement établi par un arrêt en robes rouges1072. Il s’agit sans doute de l’arrêt de Vestier, de 1598, qui a « admis de subroger le créancier à accepter la succession à laquelle son débiteur renonçoit, sans consentement et subrogation du débiteur »1073.

  • 1074 Arrêt du 30 août 1664, rapporté par François Jamet de la Guessière, Journal des Audiences, éd. 1733 (...)

252Les créanciers sont également admis à saisir la légitime de leur débiteur, malgré une substitution sur ces biens existant au profit de ses sœurs. Ainsi en a jugé un arrêt du 30 août 1664. Charles de Prunelay et Magdelaine Pinart avaient un fils et deux filles : Nicolas, Françoise et Elisabeth. Charles de Prunelay fit un testament le 2 avril 1618, dans lequel il disposait que les biens qu’aurait son fils au titre du droit d’aînesse seraient grevés d’une substitution au profit de ses deux filles. Le fils aîné, Nicolas de Prunelay, mourut en laissant des créanciers. Un premier arrêt contradictoire, du 7 septembre 1662, accordait aux créanciers le droit de garder la légitime appartenant à Nicolas de Prunelay sur les terres de Gazeran, Herbault et Machenville. Par ailleurs, cet arrêt déclarait ouverte la substitution sur ces terres au profit des sœurs de Prunelay. Le syndic des créanciers ayant changé après cet arrêt, les deux sœurs demandent par requête du 7 décembre 1663 que le premier arrêt soit appliqué au nouveau syndic, et que les créanciers soient déchus de tous droits de légitime que leur accordait le premier arrêt, faute d’avoir fourni l’état de leurs prétentions. Elles demandent à être déclarées propriétaires de la totalité desdites terres en vertu de la substitution et de leur qualité d’héritières pures et simples de Charles de Prunelay et Magdelaine Pinart, leurs parents, et par bénéfice d’inventaire de leur frère Nicolas. Les créanciers demandaient que la moitié de ces terres nobles avec le préciput de l’aîné dans chacune d’elles soit laissée aux créanciers de Nicolas de Prunelay à titre de légitime, et que les deux sœurs soient déboutées de leur demande. « La Cour a ordonné et ordonne que la moitié des portions afferantes audit Nicolas de Prunelay dans lesdites terres de Gazeran, Herbault et Macheninville, tant pour son préciput que droit d’aînesse, suivant les coutumes où elles sont situées, sera et demeurera à ses créanciers pour sa légitime, et l’autre moitié desdits préciputs et droit d’aînesse appartiendra auxdites Françoise et Elisabeth de Prunelay, en conséquence de la substitution apposée par le testament dudit Charles de Prunelay, du 2 avril 1618 »1074.

  • 1075 « En ce cas les creanciers ont en quelque façon plus de droit que leur débiteur, car pour leur rega (...)
  • 1076 Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, remarques de Jean-Marie Ricard (...)
  • 1077 Jean Dufresne, Journal des Audiences, 1733, tome I, p. 404. Il s’agit de l’arrêt Anceaume.

253Le principe est donc que la substitution ne peut jamais affecter la légitime, en dehors de l’hypothèse d’un fils dissipateur. Et, même dans le cas d’un fils dissipateur, les créanciers ont, en quelque sorte, plus de droits que leur débiteur, puisqu’on leur reconnaît la possibilité de demander la légitime du débiteur, alors que celui-ci est privé de ce droit1075 Ricard, dans les remarques publiées par Claude de Ferrière, explique ce point en disant que la Cour a permis par plusieurs arrêts que les créanciers du fils aient sa légitime, « car ce qui est ordonné entre le père et les enfans, ne peut être que par une raison d’équité »1076. C’est ainsi qu’on comprend la remarque faite par Jean Dufresne, au sujet de l’arrêt du 9 avril 1647 précité. Rappelons que cet arrêt déboutait la fille et son mari de la demande en annulation du testament qui les réduisait à l’usufruit de la légitime. : « s’il y eût eu des creanciers du gendre et de la fille joints avec eux, pour demander que la légitime leur fût adjugée, in corporibus hereditariis et sine nulle onere vel gravamine, pour être payés sur iceux de leurs dettes, la Cour l’eût jugé autrement »1077. On peut conclure que la substitution est assimilée à la fraude envers les droits des créanciers.

  • 1078 Cf. Jean Dufresne, Journal du Palais, Paris, 1701, tome I, p. 912-919. Il est également cité par Mi (...)
  • 1079 Cf. Journal du Palais, Paris, 1701, tome I, p. 918. Il cite également un autre arrêt dans le même s (...)

254Cette jurisprudence semble constante. Un arrêt du 30 juin 1678 juge valide une substitution, mais ordonne la distraction de la légitime au profit des créanciers de Marie de la Roche1078. La substitution avait été faite par la mère de Marie de la Roche au profit de sa petite-fille Marie Le Clerc, issue du premier mariage de Marie de la Roche. Les dettes de cette dernière avaient été contractées pendant son deuxième mariage. Marie de la Roche avait l’usufruit des biens de sa mère. Les créanciers de Marie de la Roche contestent la validité de la substitution. Une sentence contradictoire intervient le 19 juin 1677, confirmant la substitution mais adjugeant la distraction de la légitime de Marie de la Roche au profit de ses créanciers. Un appel est interjeté aussi bien de la part des créanciers, pour ce qui regarde la confirmation de la substitution, que de la part de Marie Le Clerc, pour ce qui est de l’obligation de délivrer la légitime. L’arrêt du Parlement confirme la sentence des Requêtes de l’Hôtel1079.

  • 1080 Arrêt du 17 août 1666, rapporté par François Jamet de la Guessière, Journal des Audiences, éd. 1733 (...)

255La Cour en juge autrement le 17 août 1666, mais les circonstances sont différentes1080. L’affaire doit être régie par la coutume d’Angoumois. Jean Souchet et sa femme, Gabrielle Leufquot, font un testament mutuel le 17 mars 1652, par lequel ils instituent Michel, leur fils aîné, héritier universel, à charge de donner à son frère Jean la seigneurie des Doussaye, et 25 000 livres à chacun des trois autres cadets. Cependant, craignant la dissipation des biens laissés à leur fils par les créanciers de celui-ci, ils déclarent dans ce testament substituer « tous les biens, meubles et immeubles qui resteront audit Michel Souchet, en cas qu’il meure sans enfans procréez de loyal mariage, à ses autres frères, ou à leurs enfans, qui se trouveront en état de recueillir sa succession ». A sa mort, Michel Souchet laisse beaucoup de créanciers, qui demandent la saisie de ses biens. La veuve fait appel de la saisie réelle et, après une longue procédure, intervient un arrêt du 18 mai 1666, qui déclare la substitution ouverte au profit des enfants du défunt, et la main-levée pure et simple de la saisie réelle. Les créanciers font appel.

  • 1081 Cf. Journal des Audiences, 1733, tome second, livre V, chapitre 18, p. 462.
  • 1082 Ibidem, p. 463.

256La question est de savoir si les petits-enfants, qui sont la condition de la substitution, peuvent être considérés comme institués héritiers, ou bien s’ils recueillent la succession comme une hérédité qui leur est déférée naturellement et par la loi. Dans le premier cas, ils recueillent la succession de leur père défunt comme un bien qui leur est substitué par le testament de leur aïeul. Les créanciers disent que c’est en fraude de leurs droits qu’on prétend qu’ils la recueillent en vertu du testament. Ils argumentent que les petits-enfants recueillent la succession de leur père comme s’il était mort ab intestat et que, dès lors, ils sont responsables des dettes laissées par le défunt. En tout cas, « supposé que dans cette condition on pût trouver cette substitution, qu’il faudrait toujours faire distraction de la légitime du débiteur, laquelle ne pouvoit être considérée dans cette substitution au préjudice des créanciers »1081. Ils avancent que la légitime est « autant l’aliment de la loi pour l’enfant que le gage et la caution de ses créanciers »1082.

257Au sujet de la légitime, la défense invoque le principe, consacré par la Cour, de permettre de laisser la légitime en usufruit dans le cas d’enfants dissipateurs. L’avocat invoque l’arrêt de Martin Anceaume, de 1647, précité.

  • 1083 Cet arrêt est aussi rapporté par François Jamet de la Guessière, Journal des Audiences, 1678, tome (...)

258L’avocat général Talon plaide en faveur du maintien de l’arrêt du 18 mai 1666, et la Cour déboute les créanciers de leur demande : ils ne peuvent pas retenir la légitime de leur débiteur au préjudice des petits-enfants substitués1083.

  • 1084 Arrêt du 3 juillet 1705, plaidoirie de l’avocat des créanciers, rapporté par Nicolas Nupied, Journa (...)
  • 1085 Cf. ibidem, p. 542.

259En dépit de cet arrêt, le principe reste fermement établi : un créancier peut demander la distraction de la légitime de son débiteur, même si elle a été substituée. Une plaidoirie dans une affaire du 3 juillet 1705 illustre ce point de vue. « S’il y a une espèce favorable pour les créanciers, c’est celle de la légitime, car si l’on fait accepter par un débiteur une succession qui a des charges et des evenements incertains, à plus forte raison une légitime pour laquelle on ne court aucun risque d’ailleurs. En effet, le même principe, que la légitime est un présent de la loi, ce même principe établit le droit du créancier qui a contracté avec un fils, non tant par rapport aux biens présents, qu’à ceux qu’il a compté qui lui pourroient échoir ; puisque la disposition des pere et mere ne pouvoit donner atteinte à la disposition de la Loi »1084. L’avocat général conclut dans le sens de la distraction de la légitime en faveur des créanciers. Cependant, on n’a pas la solution finale, puisque la Cour a appointé les parties au conseil1085.

  • 1086 Pierre-Jacques Brillon, Dictionnaire…, op. cit., tome IV, V° Légitime, p. 24, col. 1, n. 12. Le pre (...)

260Pour que les créanciers puissent demander la légitime de leur débiteur, il faut logiquement qu’ils aient contracté avec lui avant l’ouverture de la succession de son père ou de sa mère. Ainsi l’affirment un arrêt du 31 août 1618 et un autre du 17 août 1666, qui indiquent que la créance a dû naître avant le décès du père1086.

  • 1087 Arrêt du 31 août 1618, en la Chambre de l’Edit. Rapporté par Pierre Bardet, op. cit., tome I, livre (...)

261Voici l’affaire jugée le 31 août 1618. La mère de Nicolas Le Camus, voyant ses mauvaises affaires, lègue la propriété de tous ses meubles, acquêts et conquêts immeubles à ses petits-enfants, et l’usufruit à son fils. Elle lui laisse également la réserve des quatre quints, à charge de ne rien aliéner ni hypothéquer. Nicolas Le Camus jouit de l’usufruit conformément au testament, jusqu’à sa mort en 1617. Il décède en laissant beaucoup de dettes. Ses créanciers font saisir tous les biens de sa mère, ce à quoi s’oppose la veuve de Nicolas Le Camus, ayant renoncé au nom de ses enfants mineurs à la succession de leur père, son époux. Elle demande la distraction des biens de l’aïeule. Les créanciers soutiennent alors qu’ils ont droit au moins à la légitime due à Nicolas Le Camus. Une première sentence du Prévôt de Paris ordonne la délivrance des biens de l’aïeule aux enfants, en retenant toutefois la légitime au profit des créanciers. La veuve fait appel. L’avocat général Servin, dans ses conclusions, affirme « qu’il est vray que la legitime est tellement due aux enfans, qu’elle ne leur peut estre ostée, et qu’ils ne peuvent la repudier au prejudice de leurs creanciers ; mais que cela s’entend des creanciers antérieurs et precedans le temps auquel la legitime ou autre succession échet à leurs débiteurs ; et non pas des créanciers postérieurs, tels que les intimez, qui ne sont pas recevables à aller rechercher un droit et une pretention qui eust pu appartenir à leur débiteur au temps qu’ils n’estoient point ses creanciers : cela est contre toute raison, et de perilleuse consequence ». Suivant ces conclusions, la Cour ordonne que « les mineurs jouiroient de tous et chacun les biens delaissez par leur ayeule, sans aucune charge ni distraction de légitime au profit des créanciers intimez »1087.

  • 1088 Arrêt du 1er juillet 1706, rapporté par Nicolas Nupied, Journal des Audiences, Paris, 1736, tome V, (...)

262La question des droits des créanciers se pose également pour les successions collatérales. Mais, dans ce cas, c’est en lien avec la réserve plus qu’avec la légitime. Un arrêt du 1er juillet 1706 a jugé « que les créanciers d’un héritier présomptif en succession collatérale, n’étoient point recevables à combattre une disposition testamentaire, par laquelle la testatrice, pour causes à elle connues, a substitué la part et portion de cet heritage présomptif dans sa succession, tant meubles qu’immeubles, propres et acquêts, aux enfants de cet heritier, lequel n’en auroit que le simple usufruit pendant sa vie. [...] Ces mêmes créanciers, comme excerçant les droits de cet héritier présomptif, qui consentoit de sa part l’execution de la disposition, n’étoient point recevables à demander à leur profit la distraction des quatre quints des propres, reservez par la coutume aux heritiers collateraux pour pouvoir se vanger sur iceux, aux offres qu’ils faisoient d’abandonner aux enfans substituez l’autre quint, et tous les meubles et effets mobiliers, et les acquêts immeubles »1088. Il est logique d’écarter les créanciers de la réserve des quatre quints parce qu’elle existe au bénéfice du lignage.

  • 1089 Dans ce sens, voir Gabriel Argou, Institution au droit françois, op. cit., livre II, chapitre XIII, (...)
  • 1090 Arrêt du 1er avril 1631, rapporté par Pierre Bardet, Recueil d’arrests…, op. cit., tome I, livre IV (...)

263Par ailleurs, la question du droit des créanciers à la légitime de leur débiteur suscite des débats dans le cas des enfants prodigues. Quelques auteurs s’insurgent contre le fait de leur laisser la légitime alors que, à leurs yeux, les créanciers sont coupables de la corruption du débiteur en lui prêtant de l’argent trop facilement1089. L’avocat général Talon conclut dans ce sens dans une affaire appointée le 1er avril 1631. Il s’agit du testament d’une mère qui laisse l’usufruit à son fils, marié sans enfant, dissipateur et menant une vie dissolue. Le fils conteste cette disposition. Dans ses conclusions, l’avocat général fait une distinction entre la femme du fils dissipateur et ses autres créanciers. Il avance, parmi d’autres arguments, que « les pretendus créanciers de Léonard Grégoire ne sont point légitimes ny favorables, mais fort odieux, parce qu’ils ont fomenté les débauches et dissipations de Grégoire. Ainsi, à leur égard il n’y a point de difficulté que le testament de la mere ne doive subsister comme bon et valable ; mais à l’égard de la femme de Léonard Gregoire, qui court le risque de perdre sa dot et ses autres conventions matrimoniales, elle n’a pour assurance que l’espérance de son mary en la succession de ses pere et mere, et s’il en demeure privé, elle se trouve aussi déchue de ses conventions matrimoniales ; ce qui ne seroit pas raisonnable, d’autant plus qu’elle n’a point d’enfants, et que la faveur de la dot merite sa conservation »1090. On n’a pas la solution finale apportée à cette espèce, mais c’est toujours la référence à l’équité qui réapparaît comme critère déterminant et ultime pour résoudre les affaires de légitime.

  • 1091 Paul Lefebvre, Le droit commun des successions…, op. cit., p. 188.

264« Avec ses modifications et sa prédominance, la légitime parisienne était devenue une véritable institution coutumière »1091 Elle s’est adaptée à son nouvel environnement juridique et elle a épousé certains traits découlant de la nature successorale de la réserve. Mais l’influence ne se réalise pas seulement dans ce sens. L’effort pour la rendre vraiment coutumière ne fera qu’accroître ses chances d’influence sur la réserve elle-même, qu’elle venait compléter. Après les questions controversées nées de l’adaptation de la légitime au droit coutumier, il convient d’étudier la transformation progressive de la réserve au contact avec la légitime.

§ 2. La transformation progressive de la réserve

  • 1092 « La réserve ne paraît pas faire l’objet d’une véritable construction juridique, car les auteurs fo (...)

265L’influence de la légitime sur la réserve est, à première vue, moins perceptible. En effet, comme on l’a vu, c’est d’abord la réserve qui intègre la légitime dans son régime juridique et lui communique certaines de ses caractéristiques. Dans quelle mesure peut-on alors affirmer que la réserve a été, elle aussi, transformée ? N’est-ce pas là une illusion ? Le point central, qui concerne la nature de la légitime en pays de coutumes, a été tranché en faveur de la réserve, qui a imposé sa logique de pars hereditatis. Du point de vue du régime juridique, les conséquences de cette nature se sont fait sentir. Il semble bien que la réserve ait adopté la légitime en la transformant. Pourtant, la légitime ne s’est pas totalement reniée elle-même en pays de coutumes. Son fondement, l’obligation morale, demeure. Son objectif, veiller à un certain équilibre entre droits individuels équivalents et protéger les enfants pris séparément et non seulement dans leur ensemble, reste valable. Si la réserve peut si facilement faire entrer la légitime dans la logique successorale, c’est parce que cette même logique, préoccupée exclusivement de la transmission d’un patrimoine à la mort de son propriétaire, était malmenée par des facteurs extérieurs. Le besoin d’adaptation de la protection successorale, déjà sensible au xvie siècle, ne faisait que grandir. Le fondement de la légitime répondait mieux à la mentalité et à l’évolution économique et sociale. Dès lors, malgré les transformations certaines de la légitime, la réserve a tendance à s’y assimiler, en se rapprochant de sa raison d’être. Elle ne le fait pas de manière théorique et préméditée. Cette assimilation s’infiltre petit à petit, principalement par des changements dans le vocabulaire utilisé par les juristes. Peut-être aussi parce que les auteurs centrent davantage leurs travaux sur l’introduction de la légitime, plutôt que sur une vraie réflexion juridique autour de la réserve1092.

266Les modifications de régime juridique subies par la légitime facilitent l’assimilation des deux institutions (A). Mais la légitime finit par déployer sa force et, au lieu de se fondre avec la réserve, elle l’englobe dans une catégorie juridique plus vaste (B), dont la légitime devient le prototype.

A. L’assimilation de la réserve et de la légitime

  • 1093 Voici la définition que donne Pierre-Jacques Brillon de la légitime : « Part et portion que les Loi (...)
  • 1094 Paul Lefebvre, Le droit commun des successions…, op. cit., p. 197.
  • 1095 Ibidem, p. 198.
  • 1096 « La légitime romaine est un plancher qui protège le lot des enfants ; la légitime coutumière est u (...)

267La tendance la plus forte dans cette assimilation est de définir les deux institutions comme étant des modalités différentes d’un même principe : établir une part indisponible de biens dans le patrimoine de toute personne, au profit de certains membres de la famille1093. En cela, c’était la réserve qui prédominait, puisqu’elle répondait exactement à cette définition, fruit du compromis d’origine entre la logique communautaire et la liberté du testateur. Il est vrai que « cette conception juridique si naturelle pour la réserve, ne s’imposait pas a priori pour la légitime »1094. Le droit romain n’avait jamais considéré la légitime comme une portion indisponible, mais comme un recours offert aux enfants en cas d’abus de la liberté testamentaire, qui était totale. En entrant en pays de coutumes, il a semblé cependant plus simple « de traduire le devoir du père sous forme de part successorale due et réservée au sens naturel du mot »1095. C’est-à-dire que la logique coutumière préfère mettre des bornes a priori, en délimitant de manière précise l’étendue des droits, plutôt que d’apprécier a posteriori un abus dans l’exercice de ces droits, auquel il faudra remédier1096. Cela correspond à la méfiance presque instinctive des coutumes vis-à-vis du libéralisme testamentaire.

  • 1097 Cf. supra, chapitre I, section II, § 1, B, 1 b) de cette partie.

268Cette notion d’indisponibilité mérite d’être approfondie. La légitime est la part des biens que les enfants doivent trouver dans la succession de leur père, dans l’hypothèse où celle-ci n’est pas déficitaire. Mais elle ne se calcule qu’à la mort du de cujus, sur les biens qu’il laisse et sur les donations qu’il a pu faire, et après déduction des dettes. Si la succession ne laisse pas de biens suffisants pour donner à chaque enfant cette légitime, les donations seront retranchées. En cela, on peut affirmer que la légitime est une portion indisponible, en précisant à titre gratuit. Mais elle ne l’est qu’a posteriori, car ce n’est qu’au moment de l’ouverture de la succession qu’on peut calculer le montant dû aux enfants. Le de cujus ne peut connaître, de son vivant, quel sera le montant de la légitime de ses enfants. Il peut l’estimer, selon la gestion qu’il fait de ses biens. Mais il ne sait pas si un de ses enfants renoncera à sa succession, de même qu’il n’est pas à l’abri d’un revers de fortune, comme on l’a vu dans l’affaire Faverolles1097. La logique de la légitime est de laisser une totale liberté dans la gestion du patrimoine pendant la vie du de cujus, et de n’apporter un correctif que si cela s’avère nécessaire, au moment de liquider la succession. La légitime impose une limite en ce sens que le père de famille sait, s’il fait beaucoup de donations, qu’il risque de ne rien laisser à ses enfants, et que celles-ci seront alors réduites. Mais c’est une limite qui incite à la prudence sans définition d’un seuil précis à ne pas dépasser. Elle ne devient concrète et effective qu’après sa mort.

269Pour la réserve, en revanche, ce caractère indisponible est quelque peu différent. La réserve concerne les propres, qui sont des biens précis et définis. Ils procèdent de la famille et intègrent le patrimoine du de cujus par succession. En outre, la plupart des coutumes ne protègent ces propres que contre les dispositions testamentaires et non contre les donations. Le testateur sait quels sont les propres qui existent dans son patrimoine au moment de faire son testament. Il peut parfaitement savoir s’il entame la réserve ou pas. C’est une indisponibilité dont il est conscient, ou du moins, dont il a les moyens de l’être. Même si cela n’est effectif qu’à sa mort, la raison n’est pas l’incertitude des biens ou du montant de leur valeur, mais le fait que le testament ne devient effectif qu’à la mort du testateur. La réserve est donc une indisponibilité a priori, qui vise essentiellement une manière de disposer, plus que la disposition des biens elle-même. En effet, si le de cujus donne ses propres au lieu de les léguer, ils ne sont plus indisponibles. C’est précisément ce point qui fait la faiblesse de la réserve, qui adopte le contrôle a posteriori de la légitime pour ne pas rester vaine et, en outre, pour pouvoir garantir un minimum des biens aux enfants, qui sont les premiers lignagers.

270Dans la pratique, le résultat est semblable : une portion de biens qui sera dévolue aux enfants, bien que la réserve protège aussi les collatéraux. Cela contribue à assimiler les deux institutions, malgré leurs différences d’esprit.

271Cette tendance à les assimiler sous l’étiquette de portion indisponible entraîne comme conséquence un rapprochement dans le vocabulaire utilisé, ainsi que dans la manière de désigner l’une ou l’autre protection successorale.

  • 1098 « De cette juste réserve de la légitime en faveur des enfans, il s’ensuit que celui qui a des enfan (...)

272François Bourjon appelle la légitime une réserve légale1098. Dans son raisonnement, la primauté de la réserve est claire ; c’est la légitime qui suit ses traces. Mais il y a une confusion entre les deux. La quotité de moitié de la légitime de Paris est interprétée comme indisponibilité de moitié alors que, en réalité, l’article 298 indique simplement que la légitime est la moitié de ce que les enfants auraient eu ab intestat. Par ailleurs, la confusion que fait Bourjon entre la réserve et la légitime peut s’observer aussi dans le fait qu’il envisage uniquement la protection des enfants vis-à-vis des tiers, mais non l’équilibre à l’intérieur de la fratrie.

  • 1099 Coutume de Poitou, titre II des donations, art. 206, BdR, tome IV, p. 794.
  • 1100 Cf. BdR, tome IV, p. 795 et s.

273La primauté de la réserve est réelle au regard du régime juridique adopté par la légitime en pays de coutumes. Mais il ne reste pas moins vrai que la tendance générale est d’appeler toute portion indisponible, y compris la réserve, du nom de légitime. Ce rapprochement de vocabulaire est très précoce, car on le rencontre déjà en 1559, lors de la réforme de la coutume de Poitou. « [...] Celuy a qui a esté faite ladite donation après la mort du donnant, aura par advantage tous les biens meubles dudit donnant, et tous ses acquests, sur ses coheritiers qui luy ont fait l’offre susdite et dans le temps susdit : mais en heritages anciens, il n’y aura que sa partie legitime coustumiere [...] »1099. Cette partie légitime coustumiere est, bien sûr, la réserve des propres. Le même type d’expression se retrouve dans les articles 225, 228, 230 et 2721100. Remarquons qu’en étudiant les coutumes qui connaissent la légitime, on avait trouvé souvent l’expression générique « légitime part et portion », mais pas l’expression « légitime coustumière », qui désigne de manière plus précise une institution concrète, et pas simplement la part successorale considérée comme normale. Cela manifeste une évolution dans l’appréhension du terme légitime, qui devient un mot ayant une signification technique précise.

  • 1101 Louis Le Grand, Coutume de Troyes, Paris, 1715, titre VI, des droits des successions, art. 95, glos (...)

274Cette assimilation de vocabulaire n’empêche pas certains auteurs d’être lucides sur la différence entre les deux institutions. Ainsi, Louis Le Grand, en commentant la coutume de Troyes qui ne connaît pas la légitime, dit « qu’il y a une grande différence entre les deux tiers des propres, que la Coutume veut être réservez aux legitimes heritiers, et la légitime due aux enfans. La légitime est appellée debitum naturae. Les deux tiers des propres peuvent être comparez à la Falcidie du Droit Romain. Car comme la Falcidie n’est pas due par droit du sang mais seulement en faveur de l’institution [...] aussi les coutumes n’ont point réservé les deux tiers des propres aux heritiers, soit descendans ou collatéraux, pour leur légitime, mais seulement pour faire que les heritages anciens et patrimoniaux demeurent dans la famille, dont les François ont un grand soin ». Cette différence, poursuit-il, se remarque en ce que parmi les coutumes qui prévoient une réserve des propres, il y en a qui laissent la légitime aux enfants, comme à Paris et à Orléans, car la réserve des propres et la légitime procèdent « de causes bien différentes »1101. Mais il est intéressant de souligner que tout le commentaire de cet auteur sur la légitime se trouve dans la glose explicative de l’article 95, c’est-à-dire celui qui établit la réserve des deux tiers des propres pour la coutume de Troyes. Si la différence théorique est claire, dans la pratique, étant donné que même les coutumes qui n’ont pas consacré la légitime l’appliquent, l’assimilation des deux est facile.

  • 1102 Coutume de Bergh-Saint-Winox, 1617, rubrique XXIII des testaments et frais funéraires, art. I : « U (...)

275Un autre texte coutumier plus tardif opère également cette confusion de vocabulaire. Dans la rubrique sur les testaments, article 1, la coutume de Bergh-Saint-Winox dispose que toute personne à partir d’un certain âge peut donner par testament le tiers de ses biens, « de sorte que chacun des héritiers doit avoir les deux tiers de son contingent pour sa legitime »1102. La quotité de deux tiers et la manière d’en disposer, par testament, font clairement référence à la réserve, même si elle est appelée ici légitime.

276Ce glissement de vocabulaire n’est pas seulement le fait de quelques textes de coutumes rédigées ou réformées. Les praticiens et les auteurs d’ouvrages à caractère doctrinal désignent également la réserve par le mot légitime. En voici quelques exemples.

  • 1103 « Et est ladite légitime des enfans destinée sur les propres et anciens heritages à les prendre eu (...)

277Jean Gousset commente la coutume de Chaumont en 1623. Sous l’article 82, qui établit la réserve des propres, il fait une glose qu’il nomme en marge notable discours de la légitime, identifiant la quotité de la réserve à la légitime1103.

  • 1104 Cf. supra, chapitre I, section II, § 1, B, 1 b) de cette partie. L’affaire Saint Vaast date de 1642
  • 1105 Jean Dufresne, Journal des Audiences, 1733, tome I, livre IV, chapitre V, p. 320.

278Lors de la plaidoirie en faveur de Charles-François de Saint Vaast, à qui sa sœur Marie demande sa légitime1104, l’avocat estime que les donations soumises à la légitime des autres enfants, dont il est question dans l’article 307 de la coutume de Paris, ont toujours été comprises comme des donations faites en héritages. Et cela « parce que les heritages d’un pere étant dès le moment de la naissance des enfans affectez et hypothequez à leur legitime, ils ne peuvent passer en autre main qu’avec cette charge qui leur est naturelle ; mais lors que les mariages sont faits en deniers comptants, la raison contraire de la même coutume, qui empêche la suite par hypothèque sur les meubles, exclut toute prétention de legitime contre ceux qui ont touché des deniers »1105. Certes, c’est l’intérêt de son client d’exclure l’application de l’article 307 à des donations faites en deniers. Mais s’il peut essayer d’avancer un tel argument, alors que l’article ne précise pas la nature du don reçu, c’est bien parce qu’il rapproche la légitime de la réserve, qui ne protège que les biens propres, désignés par le terme héritage. L’argument ne peut aboutir car, si les propres sont protégés par la réserve, la légitime se prend sur tout type de biens, y compris les meubles, donc les deniers. Mais ce qu’on peut relever ici c’est la confusion entretenue entre réserve et légitime.

  • 1106 Rappelons que l’affaire Veideau date de 1688.
  • 1107 Nicolas Nupied, Journal des Audiences, op. cit., tome V, livre IV, p. 167.
  • 1108 Cf. coutume de Paris, 1580, art. 292, BdR, tome III, p. 51.

279La plaidoirie de l’avocat de l’enfant premier donataire dans l’affaire Veideau est plus explicite1106. Il invoque la « différence essentielle qu’il y a entre la liberté de disposer de son bien par contrat de vente et d’échange et la liberté de disposer par des donations entre vifs ; la liberté de vendre et d’hypothéquer est indefinie, la liberté de donner est restrainte à une certaine portion de bien, l’autre portion doit estre reservée aux heritiers du sang en directe et mesme en collaterale. Nous avons des coutumes en France, où soit qu’un homme ait des enfants ou non, il ne peut disposer par donation que d’une certaine portion de son bien, il est obligé de laisser le reste à ses héritiers présomptifs : par exemple dans les coutumes de Poitou, Touraine, Anjou et Maine, un homme ne peut disposer que du tiers de ses propres [...] supposé que par une première donation il eust donné tout ce qu’il pouvait donner par la coutume, s’il veut faire une seconde donation elle est nulle de plein droit [...] après sa mort, lorsque les héritiers sont en droit d’agir pour demander les deux tiers des propres, ils ne s’adressent qu’au dernier donataire. [...] Dans la coutume de Paris, quand un homme [.] a des enfants, ne peut donner que la moitié [de ses biens], il est obligé de conserver l’autre moitié à ses enfants pour leur légitime »1107. La confusion ici est particulièrement nette. Les coutumes d’Anjou, Touraine, Poitou et Maine ne connaissent pas la légitime, même après la réformation. Il s’agit de la réserve. La moitié indisponible de la coutume de Paris, en revanche, est la légitime de l’article 298. Paris connaît la réserve, qui est de quatre quints des propres, comme dans la plupart des coutumes d’option1108.

  • 1109 Pierre-Jacques Brillon, Dictionnaire…, op. cit., tome IV, V° Légitime, p. 23, col. 1. Jugé le 14 ja (...)

280A force d’utiliser le nom d’une institution pour désigner l’autre, la réserve et la légitime tendent à se confondre, du moins dans les explications des juristes. Ainsi, Pierre-Jacques Brillon observe à propos d’un arrêt rendu en la coutume de Boulonnais, qui permet au père de disposer des quatre quints des fiefs : « D’où on induisoit qu’ès acquêts cottiers et roturiers il n’y avoit point de quint ni de légitime »1109. L’identification de la réserve et de la légitime est nette, même dans la manière de poser la question, qui était de savoir si les puînés pouvaient demander la légitime sur les biens acquêts roturiers, dont le père avait disposé en faveur de l’aîné. Or la légitime se prend sur tout type de biens. La question n’est pertinente que si on parle de la réserve et, dans ce cas, la réponse négative est évidente. La coutume du Boulonnais ne connaît pas la subrogation.

  • 1110 Claude Duplessis, Traité des successions, op. cit., livre I, chapitre III, p. 204.

281Claude Duplessis unifie la réserve, la légitime et le douaire par leur but, qu’il estime être identique : « la coutume a introduit trois voies au profit des enfants, pour restreindre les donations et libéralités faites par leurs père et mère, et ayeuls, dont ils peuvent choisir la meilleure et la plus expédiente, quand elle leur est ouverte ». C’est trois voies sont le douaire des enfants, la réserve et la légitime1110. Ce qui suppose déjà un changement, car la réserve à l’origine était destinée à protéger tout le lignage, et pas seulement les enfants ; alors que le douaire était au bénéfice exclusif de la femme et éventuellement des enfants, mais certainement pas des collatéraux. On s’achemine vers une confusion pure et simple entre les institutions, facilitée par le régime juridique adopté par la légitime en pays de coutumes.

  • 1111 « Les motifs déterminants sont ici très différents, mais le mécanisme est le même. Pour le retrait (...)

282Mais, comme le remarque justement François Olivier-Martin, à propos du retrait féodal et du retrait lignager, il est nécessaire de faire la distinction entre la technique et l’esprit d’une institution1111. Or, si la technique qui triomphe est celle de la réserve, c’est bien l’esprit de la légitime qui l’emporte. D’où sa force : elle finit par englober la réserve, en ayant assimilé sa technique, pour la mettre au service de son esprit.

B. La réserve, englobée dans la légitime

  • 1112 « Le nom de légitime a été donné, par assimilation, à des institutions d’origine coutumière totalem (...)
  • 1113 Cf. par exemple Jean-Marie Ricard, Traité des Donations…, op. cit., tome I, partie III, chapitre 8, (...)
  • 1114 Cf. Jean-Marie Ricard, ibidem. Cf. aussi, par exemple, Robert-Joseph Pothier, Traité des succession (...)
  • 1115 Cf. Claude Duplessis, Traité des successions, op. cit., livre I, chapitre III, p. 204. Il entend pa (...)
  • 1116 Ibidem.
  • 1117 Cf. Denis Le Brun, Traité des successions, Paris, 1692, p. 163. Il appelle le droit d’aînesse légit (...)
  • 1118 Jean-Baptiste Denisart, Collection des décisions nouvelles et de notions relatives à la jurispruden (...)
  • 1119 « Qu’est-ce qu’un Douaire ? Selon Loisel, dans ses Institutes livre 1, titre 3, art. 23 c’est une l (...)
  • 1120 « J’ai répondu qu’il est bien recevable de demander les deux, parce qu’ils procèdent de diverses ca (...)
  • 1121 Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 3 sur l’article 298, n. 1 (...)

283La réserve n’est plus une institution différente de la légitime, caractéristique du droit coutumier : elle est devenue une sorte de légitime, un sous-ensemble qui a sa place dans la catégorie générale de légitime1112. Le terme légitime est appliqué à beaucoup de réalités différentes, qu’on spécifie par un épithète : légitime de droit1113, légitime coutumière1114, légitime statutaire1115, légitime naturelle1116... Il y a des institutions, ayant leur régime juridique propre, comme le droit d’aînesse, qui sont également appelées quelquefois " légitime " par certains auteurs1117. Denisart décrit les réserves coutumières en disant qu’elles « forment une espèce de légitime réservée à l’héritier »1118. Le terme " légitime" est même appliqué au douaire1119, et ce très tôt, dès le xvie siècle1120. Ce résumé de Claude de Ferrière exprime bien cet amalgame : « Dans la coutume de Paris il y a trois sortes de légitime : celle des enfants, dont parle cet article [298] ; le douaire qui est propre aux enfants renonçants à la succession de leur père, sur quoi voyez l’article 250 ; les quatre quints des propres qui sont la légitime des collatéraux »1121.

  • 1122 Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 1 sur l’article 298, n. 6 (...)

284La légitime a pris à tel point le rôle principal, que les autres protections successorales semblent venir d’elle. Claude de Ferrière affirme : « la disposition du droit Civil, touchant la légitime, a paru si équitable, qu’elle a été reçue presque partout ; la coutume de Paris s’y est non seulement conformée, mais elle a encore introduit deux autres moyens en faveur des enfans, pour restraindre les donations et libéralitez que leurs peres et meres feroient à leur préjudice, dont ils peuvent choisir celuy qui leur est plus avantageux. Le premier est le douaire coutumier [...], le second est la restriction des testaments, par lesquels on ne peut disposer que de ses meubles et acquêts ; et du quint des propres, même au profit d’autres enfans »1122. Cette formulation est très intéressante du point de vue de l’influence de la légitime, qui englobe toute mesure prise en faveur des enfants. En effet, à s’en tenir à sa manière de présenter les choses, on a l’impression que le douaire et la réserve sont introduits après la légitime, et en vue de la renforcer. Or, historiquement c’est le contraire. Remarquons au passage que le mot réserve est inexistant. Il apparaît effectivement de manière tardive au xviiie siècle.

  • 1123 François Jamet de la Guessière, Journal des Audiences, Paris, 1685, tome IV, livre VIII, p. 785. Le (...)
  • 1124 Ibidem. La citation se trouve p. 799 de l’édition de 1733. Il faut probablement lire « sous la prot (...)

285Il n’y a pas que la doctrine qui se sert de ce type d’arguments. On le retrouve également dans les plaidoiries des avocats, comme celle-ci, tirée d’un arrêt du 18 décembre 1683 : « les intimez ajoutoient que non seulement ladite donation universelle n’empêchoit point le douaire coutumier, mais qu’il n’avoit pas même esté au pouvoir des contractants de stipuler qu’il n’y en auroit point du tout, parce que ce seroit une espece de privation d’un droit qui tient lieu de légitime aux enfants, privation qui seroit aussi injuste qu’une exheredation sans cause »1123. Et un peu plus loin, il persiste : « Le douaire est réservé aux enfans sur les biens du pere, pour leur tenir lieu de légitime : et comme par le droit commun la legitime ne sçauroit estre diminuée par quelque charge que ce puisse estre, tout de même le douaire est une espece de bien privilegié, qui se conserve tout entier sans (sic) la protection de la loy, affranchy de toutes dettes et de toutes charges dès le moment qu’il est acquis »1124. En l’espèce, le mari avait fait une donation mutuelle de tous ses biens à sa femme.

  • 1125 Arrêt du 9 mai 1691. Rapporté par Nicolas Nupied, Journal des Audiences, éd. 1733, tome IV, livre 6 (...)

286De même, dans une affaire concernant le tiers coutumier de Normandie, les enfants d’un père de famille soutiennent que « le tiers coutumier qui est leur légitime et que la coutume leur conserve avec beaucoup de soin, leur étoit acquis du jour du mariage de leur père, pour la propriété des fonds, et leur étoit ouvert pour jouir des fruits du jour dudit abandonnement ». En l’espèce, les créanciers du père vivant contestaient que les enfants puissent jouir des fruits des biens que leur père leur avait abandonnés1125.

  • 1126 Arrêt du 21 août 1683, rapporté par François Jamet de la Guessière, Journal des Audiences, éd. de 1 (...)

287Toujours dans le même sens d’identification, un avocat plaidant dans une affaire au sujet de l’interprétation de l’article 278 de la coutume du Maine affirme que « la légitime des enfans au Païs du Maine est la portion héréditaire : les pere et mere ne peuvent la diminuer par aucun acte ; c’est ce qui donne aux enfans l’action contre les donataires, pour rapporter ce qu’ils ont reçu à ce que le bien soit partagé également entre les enfants »1126. Il appelle légitime la part ab intestat, puisque la coutume du Maine est une coutume d’égalité stricte, où le rapport est forcé. C’est encore un élargissement de vocabulaire, la légitime voulant dire tout simplement la part qui revient à l’héritier, quelle que soit sa forme ou les moyens par lesquels il y accède. La légitime, à l’origine, est une portion de la part ab intestat.

  • 1127 Jean Dufresne, Journal des Audiences, 1733, tome I, livre I, chapitre 27, p. 17. Cet arrêt est égal (...)

288Jean Dufresne rapporte un arrêt qui illustre particulièrement notre propos. Voici ce qu’on lit dans le Journal des Audiences : « Le lundy 10 juin 1624 au Rôle de Poitiers fut jugé qu’en la Coutume d’Anjou, qui ne dispose particulièrement quelle doit être la légitime, qu’il la falloit regler aux deux tiers, dont la coutume défend de tester, ou disposer par testament. Le differend étoit survenu en execution d’un autre Arrêt donné aux Enquêtes, entre les creanciers d’un père et ses enfants. L’ayeul voyant le mauvais ménage de son fils, [...] par son codicile avoit donné tous ses biens à ses petits-enfants. Procès à la requête des créanciers, qui disoient que la disposition ne pouvoit subsister, étant faite en fraude d’eux, qui ont contracté de bonne-foy, sous l’assurance de la succession qui devoit écheoir au fils leur débiteur. Sur quoi intervint arrêt, par lequel la Cour ordonna que les créanciers se pourvoiroient sur la légitime de leur débiteur, sans la définir. En exécution de cet arrêt, autre contestation sur les lieux pour déterminer la légitime. L’on soutint que la coutume d’Anjou ne disposant de la légitime, il falloit avoir recours au Droit écrit, suivant l’Authentique de treinte et semisse. Les juges d’Angers la définirent aux deux tiers des biens, dont l’ayeul n’avoit pu disposer par testament, dont appel. Par arrêt, l’appelation à néant, ordonné que ce dont étoit appel, sortiroit son effet. En quoy il semble qu’au premier arrêt il eut été plus équitable d’ordonner que les créanciers seroient subrogés aux droits du père leur débiteur, pour poursuivre le droit successif qui lui devoit échoir ab intestat, et dont il n’avoit été loisible à l’ayeul de disposer par testament, auquel cas en exécution d’arrêt, il n’eût été question que de disputer la disposition des deux tiers des biens desquels l’ayeul n’avoit pu disposer par la coutume, au préjudice de son fils, et en fraude de ses créanciers, suviant la doctrine des arrêts rapportez par Maître René Chopin sur la coutume d’Anjou [...] »1127.

  • 1128 Elle passera ensuite à la quotité de l’article 298 de la coutume de Paris, du moins lorsqu’on est e (...)
  • 1129 Jean-Marie Ricard, Traité des donations…, op. cit., tome I, partie III, chapitre 8, section 4, n. 9 (...)
  • 1130 Ce qu’il importe de souligner ici, c’est que la volonté du de cujus n’a aucun pouvoir pour désigner (...)

289Cette affaire est intéressante parce qu’elle montre que le réflexe est déjà acquis d’identifier tout droit des enfants à la succession de leur père à la légitime, même dans des coutumes qui ne l’ont pas incorporée. Cet arrêt est d’autant plus remarquable que, comme le commente à juste titre Jean Dufresne, la coutume d’Anjou possédait les moyens juridiques pour garantir au fils une partie des biens de son père. C’était, bien sûr, la réserve des deux tiers. Au lieu d’y faire appel, les premiers juges ordonnent de distraire la légitime au profit des créanciers. Or, lorsque éclot un nouveau procès pour déterminer la quotité de la légitime, il n’y a pas de la part des juges de requalification juridique. Ils n’écartent pas la légitime, mais ils l’accommodent à la coutume d’Anjou. Puisque la légitime est comprise comme étant une portion indisponible, et que la coutume en prévoit une de deux tiers par voie testamentaire, il est décidé d’unifier purement et simplement la réserve et la légitime. On aurait pu se poser la question de savoir s’il fallait appliquer le droit romain ou la coutume de Paris, d’autant plus que la date de l’arrêt, 1624, est assez ancienne. Mais les juges ne le font pas et procèdent simplement à l’identification. Désormais, la coutume d’Anjou connaît la légitime, qui est des deux tiers1128. Il n’y a aucune résistance à ce raisonnement. La légitime a déjà assumé la réserve et l’a englobée dans sa famille. Forte de cette position, elle commencera à influencer le régime juridique de la réserve, en même temps qu’elle se laisse transformer par la réserve. Ainsi raisonne, par exemple, Jean-Marie Ricard : « Je ne fais pas difficulté que pour les mêmes causes pour lesquelles ceux qui ont droit de legitime en peuvent être exclus par ceux de la succession desquels il s’agit, les heritiers qui sont appellez par nos coutumes à une certaine portion de la succession, comme aux quatre quints des propres, dont nous ne pouvons pas disposer par testament, au préjudice de tous les heritiers du sang, n’en puissent être privés par les mesmes considérations : la légitime étant due par un titre beaucoup plus authentique, que n’est pas cette portion coutumière »1129. La réserve est analysée à partir des caractéristiques de la légitime. Parler d’exhérédation pour la réserve, c’est aller tout à fait à l’encontre de son esprit. C’est déjà un raisonnement de type moral, puisqu’il suppose qu’on ait pu démériter, qu’on puisse être déchu d’un droit naturel par un comportement fautif. Or, la réserve n’est pas issue, répétons-le, d’un devoir moral. Seul le sang peut désigner les bénéficiaires de la réserve. Etre lignager, voilà la seule condition, nécessaire et suffisante, pour avoir droit à la réserve1130.

  • 1131 « Il y a quelques coutumes qui défendent de disposer, par donations entre vifs, au-delà d’une certa (...)
  • 1132 Henri Regnault, Les ordonnances civiles du chancelier Daguesseau. Les donations et l’Ordonnance de (...)

290La place prépondérante de la légitime semble évidente, au point que le plan du traité des donations de Pothier s’en fait indirectement l’écho. Dans ses Œuvres posthumes, la légitime est traitée dans l’article V de la troisième section. La réserve vient après, dans l’article VI, et sous le nom de légitime coutumière1131. Par ailleurs, l’ordonnance sur les donations de Daguesseau unifie aussi les différentes protections successorales. « A consulter l’ordonnance, on soutiendrait aisément que l’ancien droit français n’a connu qu’une institution réservant à certains héritiers partie des biens du disposant sous le nom de légitime. C’est, en effet, le seul terme dont l’ordonnance se serve. Or, il est à peine besoin de faire remarquer qu’à peu près toutes les coutumes renferment, au contraire, des dispositions sur une autre institution, la réserve des propres. Et si les deux institutions ont fini par se compléter, primitivement elles s’opposent »1132.

  • 1133 François Bourjon, Le Droit commun…, op. cit., 1770, tome I, partie II, section II, § 10, p. 870. Il (...)

291La légitime est devenue un terme global pour désigner la quote-part destinée à l’héritier par la coutume : « S’il y a des biens dans différentes coutumes, peuvent-ils prendre leur légitime de droit dans l’une, et les réserves coutumières dans l’autre ? On pense qu’ils le peuvent faire, pourvu que dans l’une de ces coutumes il n’y ait aucune légitime de droit, parce qu’en ce cas leur qualité est uniforme partout, que le terme légitime est un terme générique qui embrasse ce que la loi assure à l’héritier légitime, que la réserve d’une portion des propres étant la seule ressource que la loi donne aux enfans ; c’est en ce cas une véritable légitime dont la quotité doit se régler par la coutume qui régit les biens, étant de principe que la légitime est réelle, ce qui me paroit juste, parce qu’il faut regarder qu’il y a autant de diverses successions qu’il y a de différentes coutumes qui régissent celle qu’il s’agit de liquider »1133

  • 1134 Cf. supra, partie I, chapitre II, section 2, § 2.
  • 1135 Réserves : « Par ces mots les juristes entendent l’affectation d’une partie des biens du défunt aux (...)

292En réalité, la légitime, par les modifications qu’elle subit en pays de coutumes, loin de perdre son identité propre, élargit son rayonnement, au point qu’au lieu d’être le terme d’une espèce particulière, elle devient un mot générique au sens strict du terme. La légitime est devenue un genre, dont la réserve est désormais une espèce. L’ayant d’abord attirée à elle, la réserve aurait pu rester la protection successorale coutumière par excellence. Mais son absence d’adaptation aux temps nouveaux, comme on l’a montré, l’empêche de tenir ce rôle1134. Ce qui pouvait être une nature forcée pour la légitime est devenu son plus bel atout. Sans rien perdre de sa romanité, elle s’habille des traits coutumiers, et ce mariage l’élève à un rang supérieur depuis lequel elle régnera désormais en maître du droit successoral. Certes, son costume en pays coutumier a changé. Elle est devenue une pars hereditatis, elle est conçue -à l’image de la réserve- comme une part indisponible du patrimoine du de cujus1135. Il faut se porter héritier pour en bénéficier et, en principe, elle doit être délivrée en corps héréditaires.

293Pourtant, sa nature profonde demeure et part à l’assaut de la logique successorale coutumière d’autant mieux armée que les coutumes ont cru la gagner à leur camp. Elle reste fondamentalement la traduction juridique d’une obligation morale : celle de pourvoir à la subsistance des enfants mais, aussi, de veiller à une certaine égalité à l’intérieur de la fratrie. L’équité demande cet équilibre entre droits individuels. La légitime lui permet de se faire entendre. D’où les exceptions que nous avons signalées : retenir la légitime par le biais de l’article 307 de la coutume de Paris ; possibilité de la laisser en usufruit pour que les petits-enfants trouvent dans la succession de leur père et de leur aïeul de quoi subvenir à leurs besoins.

  • 1136 Cf. Guillaume de Lamoignon, Recueil d’Arrêtés, op. cit., édition de 1702, titre du retrait lignager(...)

294Ce changement est subtil. Il n’était pas automatique. Par contraste avec cette évolution, une institution typiquement coutumière comme le retrait lignager, dont on perçoit clairement l’entrave qu’il suppose pour la liberté du commerce, semble immuable. Pour preuve, ce qu’en dit le premier Président Guillaume de Lamoignon dans ses arrêtés : « Et comme les retraits lignagers passent pour droit commun dans les provinces régies par coutume, il importe de donner un règlement général et certain en tous les lieux où le retrait lignager est en usage, puisqu’il serait fort difficile et presque impossible de l’abroger »1136.

295La légitime, en englobant la réserve, a trouvé un équilibre entre la dévolution successorale testamentaire, dont elle est issue, et la dévolution légale qui l’a adoptée. Elle a su s’adapter en gardant son identité profonde. Même si elle apparaît alors comme une institution hybride, c’est riche de cette double tradition qu’elle arrive aux dernières décennies du xviiie siècle. La doctrine et la pratique ont éclairci les questions les plus épineuses et, si les querelles ne sont pas tout à fait closes, elle avance de manière empirique pour sauvegarder ce qui est devenu l’essentiel : le devoir familial, compris comme la protection des enfants et leur égalité face à la succession.

296Le 8 août 1788, Louis XVI convoque les États Généraux. Ils ne s’étaient pas réunis depuis 1614. Ils allaient le faire le 1er mai 1789. C’est tout l’Ancien Régime qui se trouvera bouleversé par la nouvelle période historique qui s’annonce. Dans la volonté de renouveau radical au sens le plus fort du terme, tout doit être touché par le changement, car un nouvel homme doit sortir de la Révolution. Loin d’échapper à l’air du temps, le droit successoral sera un des plus touchés. La relation équilibrée et nuancée entre la légitime et la réserve, à laquelle on était parvenu sera mise à l’épreuve, comme bien d’autres aspects, par la législation révolutionnaire. Et, après cette tourmente, c’est sous le nom de réserve que la légitime sera consacrée par le Code civil.

Notes

645 « Dans une même branche du droit, on reconnaît aussi bien des éléments coutumiers que savants. Cette constatation soulève immédiatement la question : comment ces deux droits, que l’on dit hétérogènes, coexistent-ils ? Si l’on s’en tient à la conception stricte de réception matérielle, c'est-à-dire, au maniement de règles directement applicables, les éléments pour résoudre cette question sont insuffisants. Il est nécessaire de considérer ici le phénomène qui a été décrit comme la Verwissenschaftlichung du droit et qui exprime le développement d’une nouvelle approche juridique, caractérisée désormais par un professionnalisme pénétré des méthodes du droit enseigné aux universités », Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, p. 131. La référence se trouve dans Alain Wijffels, Qui millies allegatur. Les allegations du droit savant dans les dossiers du Grand Conseil de Malines (causes septentrionales, ca. 1460-1580), 2 tomes, Amsterdam, 1985, p. 21.

646 « Pour les réformations de la seconde moitié du xvie siècle, on doit seulement souligner l’importance de l’apport doctrinal et de l’apport jurisprudentiel », René Filhol, « La rédaction des coutumes en France », in Aux alentours du droit coutumier. Articles et conférences du doyen René Filhol, Université de Poitiers, 1988, p. 23. Cf. également Vicenzo Piano Mortari, op. cit., p. 12.

647 « La Réforme est partout au xvie siècle : les églises réformées se multiplient en France ; le Concile de Trente poursuit jusqu’en 1563 son œuvre de Réforme catholique ; des commissaires royaux sont délégués pour procéder à la réformation des Universités. Quel que soit le domaine où leur activité s’exerce, les réformateurs se donnent pour mission de faire la chasse aux abus, de passer au crible les opinions admises, d’abolir les pratiques qui n’ont d’autre titre et d’autre justification qu’une observance plus ou moins invéterée. Dans le domaine juridique, la réformation des coutumes répond aux mêmes préoccupations », René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 141.

648 « La plupart des coutumes avaient été rédigées sous Louis XII, celle d’Orléans en 1509, celle de Paris en 1510. Bientôt ces rédactions apparurent insuffisantes ou vieillies. La langue change vite au xvie siècle et aussi les idées : on recherche désormais la clarté, l’ordre, la raison. D’où le projet d’une « réformation » des coutumes, soutenu par Du Moulin et par son ami, Christofle de Thou, premier président du Parlement de Paris. Désigné comme commissaire en 1559, celui-ci va mener activement l’œuvre de réformation que devait couronner la publication en 1580 de la coutume de Paris et en 1583 de la coutume d’Orléans », Paul Ourliac et Jehan de Malafosse, Histoire du droit privé…, op. cit., tome III, p. 8.

649 Cf. BdR, tome III, p. 51. Les anciens articles étaient les suivants : art. XCII : « Par la Coutume generale de la Ville, Prevôté et Vicomté de Paris, il n’est loisible à aucun de disposer par testament de ses propres héritages, au préjudice de ses héritiers, outre le quint d’iceux » ; art. XCIII : « Item, toutes franches personnes, saines d’entendement, agées et usans de leurs droits, peuvent disposer par testament et dernière volonté, de tous leurs biens meubles et conquêts immeubles, et de la quinte de tous leurs propres héritages, au profit de personnes capables », BdR, tome III, p. 7. On pourra consulter d’autres références parmi toutes les coutumes citées dans notre première partie.

650 « L’élaboration coutumière locale, qui fournit aisément des éléments simples, devient plus hésitante lorsque la vie juridique devient plus complexe ; au xvie siècle enfin, cette idée était solidement enracinée dans les esprits que des modifications importantes dans les coutumes ne pouvaient intervenir que dans une assemblée générale des trois États en présence des commissaires royaux », René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 168.

651 Les édits étaient révocables. Cela en fait des sources de droit temporaires et, de ce point de vue, opposées à la stabilité de la coutume. Cf. ibidem, p. 151.

652 François Olivier-Martin, Histoire de la coutume de la prévoté et vicomté de Paris, éd. Cujas, 1972, réimpression de l’édition de 1914-1920, tome II, p. 342-343 [316-317].

653 « En ce qui concerne l’œuvre de la doctrine et de la jurisprudence, on constate que les nombreuses dispositions ajoutées au cours des réformations n’étaient pas l’aboutissement d’une longue pratique antérieure, mais enregistraient des solutions admises par la jurisprudence récente et encore incomplètement élaborées. Il appartenait à la doctrine et à la jurisprudence ultérieures, autour de ces dispositions laconiques et fragmentaires, de construire des théories complètes : ainsi la théorie de la légitime en matière successorale, ainsi la théorie de la récompense en matière de communauté conjugale élaborée par la jurisprudence sur l’article 232 de la coutume de Paris », René Filhol, « La rédaction des coutumes en France », in Aux alentours du droit coutumier. Articles et conférences du doyen René Filhol, Université de Poitiers, 1988, p. 26-27.

654 Pierre Petot, Cours d’histoire du droit privé, Diplôme d’Études Supérieures - Droit Privé, 1947-1948, « Les enfants dans la famille », Les cours de droit, Paris, 1948, p. 160.

655 Avocat, né en 1540, mort en 1605.

656 Simon Marion, Observations, n. 14. Cité par René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 178.

657 René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 179-180. La citation de cette consultation est tirée d’un manuscrit de la Bibliothèque nationale, ms. fr. 15552, fol. 230 v° et fol. 231. La consultation date du 30 octobre 1569. Pierre Versoris était avocat au Parlement de Paris. « Il estoit plain de belles et subtiles intentions, et si fort entendu aux affaires du Palais, qu’encores qu’il l’eût par maniere de dire quitté, toutesfois le Palais ne le quitta jamais, sa maison estant un autre Palais. […] [Il] parloit avec une éloquence vive, prompte et naturelle, et avec une grande facilité et persuasion ; ce qui le faisoit charger des plus grandes et plus belles causes de son temps », Pasquier ou Dialogue des Avocats du Parlement de Paris, par Antoine Loisel, in Camus et Dupin, Lettres sur la profession d’avocat et bibliothèque choisie des livres de droit, qu’il est plus utile d’acquérir et de connaître, Paris, 1818, p. 298-299.

658 Coutume de Gand, 1563, rubrique XXVIII des testaments et dernières volontés, des legs et autres donations après la mort, art. II : « Personne ne peut par testament ou dernière volonté disposer ou donner plus que jusqu’au tiers de tous les biens de luy donateur, et non pas davantage, et si la disposition excède, elle est réduite jusqu’audit tiers, de sorte que chaque heritier doit avoir les deux tiers de son contingent, pour sa portion legitime nette et non chargée desdites donations et dispositions par testament », BdR, tome I, p. 1019. Coutume de Courtrai, 1567, rubrique XIV des donations et de dispositions tant de main chaude que par testament, de dernière volonté, de legs ou autre après mort, art. IV : « Si lesdites dispositions par testament ou de dernière volonté excedent le tiers des biens, elles seront reduites audit tiers, en sorte que chacun heritier doit avoir les deux tiers de son contingent, pour sa portion legitime, quitte et deschargée desdites donations et dispositions par testament », BdR, tome I, p. 1039.

659 « Chacun estant maistre de soy […] a la faculté de disposer par donation de main chaude, inter vivos, de ses biens propres, meubles ou immeubles, au profit de telle personne qu’il luy plaist […] sauf aussi que les causes d’ingratitude et de la survenance d’enfants, après ladite donation demeureront selon la disposition du Droit escrit », BdR, tome I, p. 1039.

660 Philippe Godding, Le droit privé …,op. cit., n. 704, p. 394.

661 Ibidem, n. 833, p. 488.

662 Titre XXVII De successions de gens roturiers ou coustumiers, art. CCCIII : « Mais pourra ladite personne coustumiere priver et exhereder son heritier ou heritiers, en tout ou partie de ladite succession, s’il se trouve qu’ils ayent contre luy fait ou commis cause d’ingratitude, comprinse et declarée en droit, et semblable aura lieu entre nobles », BdR, tome IV, p. 669.

663 Jean Bart, Recherches sur l’histoire des successions ab intestat dans le droit du Duché de Bourgogne du xiiie à la fin du xvie siècle, Paris, Société des Belles lettres, 1966, p. 206.

664 Coutume du duché de Bourgogne, § 7. Cf. Jean Bart, Recherches sur l’histoire des successions…, op. cit., p. 207. La première étape pour accorder le droit des roturiers aux pratiques des nobles a été d’admettre, comme en Bourbonnais, la possibilité d’avantager un enfant, à condition de survivre vingt jours à l’expression de sa volonté. La troisième et dernière sera l’adjonction du § 13, qui unifie le droit des nobles et celui des roturiers, dans le sens de la liberté testamentaire romaine, sous réserve de la légitime. Cf. ibidem, p. 206-209.

665 Cet article déclarait nul le testament qui privait un enfant de la légitime. Cf. ibidem, p. 207.

666 Titre XI, art. CCXVIII : « Qui est aagé suffisamment peut par donation entre vifs disposer de tous ses biens à son plaisir, reservé la légitime ou elle y eschet : mais si au temps de la donation le donateur estoit malade de maladie dont il decedast dedans quarante jours après ladite donation, elle sera reputée testamentaire, et pour cause de mort, et pourra estre revoquée dedans lesdits quarante jours, et non après », BdR, tome III, p. 607. Le procès-verbal dit que « […] ont esté adjoustez de l’avis que dessus reservé la légitime ou elle y eschet : mais si au temps de la donation le donateur estoit malade de maladie dont il decedast dedans quarante jours après ladite donation, elle sera reputée testamentaire, et pour cause de mort, et pourra estre revoquée dedans lesdits quarante jours, et non après », BdR, tome III, p. 628. « L’avis que dessus » peut être celui de l’article 217 : « Ont esté adjoustez pour une plus grande explication de ces mots », BdR, tome III, p. 628.

667 Art. CCXIX : « Donation faite par pere ou mere à l’un ou plusieurs de leurs enfans, de la totalité ou grande partie de leurs biens, ne doit tenir au prejudice des autres enfans, combien que le donataire fust chargé de nourrir pere et mere, ou l’un d’eux : sinon que telle donation fust faite par le traité de mariage, auquel cas elle vaudra, moyennant que la legitime soit reservée aux autres enfans », BdR, tome III, p. 607. Le procès-verbal signale que les mots nouveaux sont « sinon que telle donation fust faite par le traité de mariage, auquel cas elle vaudra, moyennant que la legitime soit reservée aux autres enfans », BdR, tome III, p. 628. Cet article est complété par l’article CCXLIV, au sujet du rapport des dons faits en vue du mariage. Cf. BdR, tome III, p. 609.

668 Cf. carte en annexe 1.

669 Cf. BdR, tome II, p. 395 pour la coutume de Metz, p. 1099 pour les coutumes générales des trois bailliages de Lorraine et p. 1127 pour les coutumes d’Epinal.

670 Coutume d’Artois, 1544, BdR, tome I, p. 255. D’après Merlin de Douai, la légitime aurait été introduite en 1743 dans les coutumes locales d’Artois, concrètement, celle de Saint-Omer et celle du bailliage d’Aire. Art. 27 pour Saint-Omer : « légitime sera de moitié de telle part et portion que chacun enfant aurait eue en la succession desdits pere ou mere, ou autres ascendants […] », art. 37 pour le bailliage d’Aire, qui décide la même chose. La volonté des commissaires a été de « couper à la racine les procès qu’occasionnait le silence de la coutume générale d’Artois sur la quotité de la légitime ». Mais cette introduction à la moitié du xviiie siècle n’est pas significative pour la période qu’on étudie actuellement. Cf. Philippe-Antoine Merlin, dit Merlin de Douai, Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, Paris, 1887, tome IX, p. 324.

671 Cf. BdR, tome I, p. 315.

672 Coutume de Boulonnais, 1550, BdR, tome I, p. 43.

673 Coutume d’Amiens, 1567, BdR, tome I, p. 167 pour le bailliage et p. 191 pour la ville d’Amiens. René Filhol précise que dans les travaux préparatoires de la coutume locale d’Amiens, à l’article permettant les donations d’héritages sans le consentement des héritiers, les commissaires avaient ajouté une apostille : « Saouf la légitime aux enfans », manuscrit 2842 du fonds français de la Bibliothèque nationale, fol. 3. Cf. Réné Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 179, note 2. Finalement, cela n’a pas été retenu.

674 Coutume de Guisnes, 1567, BdR, tome I, p. 236.

675 Cf. supra, partie I, chapitre II, section II, § 2.

676 Contrairement à d’autres régions, où les commissaires font coïncider le ressort des coutumes avec celui du bailliage concerné, ils agissent avec prudence pour le Vermandois. Afin de ménager les susceptibilités locales, ils réforment la coutume générale du bailliage, mais en rédigeant également les coutumes des différents sièges : Laon, Reims, Châlons, Noyon, Ribemont, Coucy… Cf. René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 189.

677 Coutume de Vermandois, chapitre des donations entre vifs, art. LI : « Toute personne usant de ses droits, peut vendre, donner et autrement aliener par disposition entre vifs tous ses biens meubles, acquests et conquests immeubles, et tous ses heritages procedans de son naissant roturier ou feodal, pourveu qu’il n’ait enfans. Et où il auroit enfans, peut donner la moitié des héritages de son naissant seulement, avec tous ses autres biens, acquests, conquests et meubles et en disposer à sa bonne volonté : sauf toutesfois ausdits enfants de pouvoir debattre telle donation, par querelle d’inofficiosité, selon raison escrite », BdR, tome II, p. 459.

678 Rappelons que la notion de propre naissant est particulière dans cette coutume. Elle désigne le bien acquis par le père et transmis par donation ou succession à un enfant, par opposition au propre de succession qui est un bien présent dans la famille depuis au moins deux générations, c’est-à-dire acquis par le grand-père ou un autre aïeul. Cf. l’article de Lucien Cailteaux, RHD, 1946-47, p. 272-301, précité.

679 Cf. BdR, tome II, p. 556.

680 Coutume de Vermandois, art. LII : « Père, mère, ayeul ou ayeule peut donner à l’un de ses enfans non venans à la succession telle partie de ses biens meubles et immeubles, d’acquests ou de naissant, qu’il luy plaira, et l’advantager par dessus ses autres enfans, reservant toutesfois à iceux leur legitime, selon raison escrite », BdR, tome II, p. 459.

681 Cf. BdR, tome II, p. 462.

682 Art. XVI : « […] et peut ledit enfant en ce cas [quand il a reçu un don fait par preciput hors part] estre donataire et légataire, et héritier ensemble, sauf aux autres enfans leur legitime, et querelle de donation inofficieuse », BdR, tome II, p. 520.

683 683 Cf. BdR, tome II, p. 520.

684 Cf. BdR, tome II, p. 576.

685 Cf. BdR, tome II, p. 525 pour le texte de la coutume et p. 577 pour le procès-verbal.

686 Art. LXXXI : « Celuy a qui pere et mere ont fait don de meubles et immeubles, peut renoncer à leur succession, si bon luy semble, se tenant à ce que luy a esté donné ; pourveu que la donation ne se trouve inofficieuse. Auquel cas elle seroit subjette à debattre par inofficiosité », BdR, tome II, p. 534.

687 Coutumes de Coucy, art. X : « Au reste, ceux de gouvernement et Baillage de Coucy se gouvernent, et ont accoustumé eux regir et gouverner selon les uz et coustumes du Baillage de Vermandois et Prevosté foraine de Laon, en ce qui est de l’ancien ressort et Prevosté foraine dudit Laon. Et pour le regard de ce qui est de l’ancien ressort du Baillage de Senlys, selon les uz et coustume dudit Baillage de Senlys », Coutumes générales et particulières du Baillage de Vermandois, Reims, 1557, p. 188.

688 Coutume de Reims, art. CCXXXII : « Chacun peut par donation entre vifs donner tous ses biens meubles, acquests et conquests immeubles, et la moitié de son naissant, à personnes habiles et capables, sauve et reservée la légitime à ses enfans, excepté que deux conjoints par mariage ne se peuvent donner l’un a l’autre entre vifs, sinon que les donations soient mutuelles », BdR, tome II, p. 505. Art. CCXCII : « Toutes personnes franches, mariées ou non mariées, ayans enfans ou non, peuvent disposer par testament de tous leurs biens meubles et conquests immeubles, et de la moitié de leur naissant à telle personne qu’il leur plaira : réservée aux enfans la querelle de testament inofficieux », BdR, tome II, p. 510. Sur la signification spécifique du terme « naissant » dans la coutume de Reims, cf. supra.

689 Cf. art. LI de la coutume de Vermandois, précité.

690 Art. CCXXXIII : « Pere et mere, ayeul ou ayeule, peut donner à l’un de ses enfans, venant ou non à sa succession telle partie de ses biens meubles, acquests et conquests immeubles qu’il luy plaira, et l’advantager par-dessus ses autres enfans, reservant toutesfois à iceux la légitime selon la raison escrite. Et quant aux héritages estans de son naissant, ne peut en iceux advantager l’un de sesdits enfans plus que l’autre », BdR, tome II, p. 505. Pour les testaments, art. CCLXXXVII : « Pere ou mere ayant enfans peut advantager par testament et ordonnance de derniere volonté l’un d’iceux, en luy laissant telle part de ses biens meubles et acquests immeubles, que bon luy semble : pourveu toutesfois qu’il ne touche à son naissant, pour le regard duquel ne peut faire la condition de l’un meilleure que de l’autre. Et pourveu aussi que la legitime introduite par la raison escrite demeure aux autres enfants », BdR, tome II, p. 509.

691 Cf. BdR, tome II, p. 569.

692 Cf. BdR, tome II, p. 570.

693 Art. CCXCIII : « Toutesfois la femme ayant enfans de son premier mariage ne peut disposer par testament et ordonnance de dernière volonté ny autrement au profit de son second mary, ou autre personne, de ce qui luy aura esté donné par son premier mary en faveur de mariage : qu’elle doit, outre la légitime susdite, entierement garder aux enfans dudit premier mariage. Mais si elle n’avoit enfans dudit premier mariage, en peut disposer à son plaisir », BdR, tome II, p. 510. La raison de cet article est liée non pas tant à la légitime, mais aux scandales connus en matière de remariage de veuves pendant le xvie siècle, qui poussent les commissaires à agir. Le roi interviendra par le biais de l’édit des secondes noces (1560). Voir à ce sujet René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 159 et s., ainsi que Brodeau sur Louet, op. cit., lettre N, n. 3.

694 Cf. BdR, tome II, p. 570.

695 « Toutefois si les enfans auxquesl auroient esté donnez en advancement d’hoirie, ou en faveur de mariage, lesdits meubles et heritages se veulent tenir à leur don, et renoncer à la succession, ils y seront receus : pourveu que la legitime soit gardée aux autres enfans », BdR, tome II, p. 512. « Par l’advis desdits Estats, ont esté adjoustez ces mots pourveu que la legitime soit gardée ausdits enfans », procès-verbal, BdR, tome II, p. 571.

696 Cf. Jean-Baptiste de Buridan, Coustumes de la cité et ville de Rheims, villes et villages régis selon icelles, Paris, 1665, p. 556 et s.

697 Notamment les termes préciput et prélégat. Cf. Jean Yver, op. cit., p. 186.

698 Cf. les coutumes de Péronne, Montdidier et Roye, art. CVII, CX et CXI, BdR, tome II, p. 632 et p. 633. On peut lire dans le procès-verbal les différentes parties nouvelles de ces articles, en particulier « ladite réservation de legitime. Pour laquelle réservation est pareillement nouveau en la prevosté de Peronne, et aura lieu pour l’advenir en toutes les trois prevostez », BdR, tome II, p. 654. À Péronne, la légitime est introduite d’office au moment de la rédaction, sans qu’il y ait des traces de celle-ci dans les travaux préparatoires, en revanche, les trois États de Roye en avaient demandé l’introduction. Cf. René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 179, note 1. La source citée est le manuscrit 5255 du fonds français de la Bibliothèque nationale, fol. 200 v°, 201. Les commissaires, de Thou, Faye et Viole, décidèrent la rédaction d’une seule coutume pour les trois prévôtés de Péronne, Montdidier et Roye.

699 699 Au sujet de la résistance à accepter une nouveauté contraire à l’esprit de la coutume, voir le procès fait aux commissaires après la réformation de la coutume d’Amiens, lors duquel on leur reproche d’avoir voulu imposer quelque chose d’étranger. Cf. René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 94-121. En l’occurrence, il s’agissait de la règle instaurant la représentation successorale en ligne collatérale.

700 Cf. Jean Yver, op. cit., p. 194.

701 Titre de donations, art. LXIII : « Toute personne aagée et usant de ses droitcts, peut donner entre vifs tous ses meubles & acquests immeubles, et son naissant soit fief ou roture, à quelque personne que ce soit capable, pourveu qu’il n’y ait enfans. Et où il y auroit enfans, peut donner lesdits meubles et acquests immeubles, avec le tiers de son naissant, soit en fief ou en roture seulement ; reservée ausdits enfans, la querelle d’inofficieuse donation. Et ne peut donner les deux autres tiers de sesdits heritages de son naissant, au préjudice de ses enfans », BdR, tome II, p. 479.

702 Cf. BdR, tome II, p. 562 : « L’article soixante troisième, commençant par ces mots toute personne, a esté aussi accordé pour l’advenir, sans prejudice du passé ».

703 Art. LXX : « Toutes personne franches, aagées, comme dit est, peuvent disposer par testament et ordonnance de derniere volonté, au profit des personnes capables, de tous leurs meubles, acquests et conquests immeubles, et du tiers de leur naissant, soit en fief ou en roture, et soit qu’ils ayent enfans ou non ; réservée aux enfans la querelle du testament inofficieux, selon la raison escrite », BdR, tome II, p. 480. Le procès-verbal n’indique pas que cet article soit nouveau, alors qu’il prend la peine de signaler comme nouvellement arrêté l’article qui traite de la représentation. Cf. BdR, tome II, art. 80 et 81, p. 563.

704 Cf. René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 84. Cette lettre se trouve aux Archives communales de Châlons, BB 10, fol. 131 et 131 v°.

705 Voici le texte de la lettre tel que le rapporte René Filhol : « Les habitants de Châlons, ne pouvant se transporter en corps à Reims pour la rédaction, y envoyèrent des délégués porteurs de leurs cahiers de coutumes. Ces délégués, le 14 novembre 1556, écrivaient de Reims aux gouverneurs de Châlons : « Nos coustumes sont arrestez ainsi que le désirions, au reste de ung ou deux articles, l’ung desquelz est de grande importance, lequel nosdits sieurs commissaires n’ont voullu accorder, quelque remonstrance que ayons peu faire, et nous ont esté fort contraires en (ce) aucuns gens des trois Estatz de la compaignie icy assemblez. L’article portoit que père ou mère pevent donner à leurs enffens en faveur du mariaige et advancement d’hoirie ce que bon leur semble, et vault tel don que dessus, pourveu qu’il ne soit excessif et inofficieulx. Mais s’il est tel que chascun des autres enffens venant à succession du donateur ne puissent autant prendre des biens délaissez par ledit deffunt lors de son decetz ; ledit donataire sera tenu rendre à ses autres frères et sœurs le surplus de ce dont ledit don seroit excessif et inégal, soit qu’il vînt en la succession dudit donant ou non, parce que par nostre coustume ung père ne mère ne pevent advantagier l’ung des enffens plus que l’autre, combien qu’ilz ne viennent à succession. Lequel article ne nous est accordé, mais veullent lesdits commissaires que père et mère puissent advantagier desdits enffens (l’un) plus que l’autre, si ne viennent à sa succession, pourveu que la légitime naturel soit gardée à ses autres enffens, chose de grande importance ». Les délégués ajoutaient : « Il sera bon que vous assemblez messieurs du conseil de la ville pour en adviser et nous mander votre voulloir et intention ». Ils s’en remettaient aux messagers qu’ils envoyaient à Châlons de faire entendre aux gens de la ville les autres articles que les commissaires n’avaient pas voulu leur accorder », op. cit., p. 84. Les délégués avaient donc un mandat impératif et non représentatif.

706 L’œuvre de Christofle de Thou est présentée par René Filhol comme « œuvre de réforme coutumière, œuvre d’enrichissement et de mise à jour des coutumes, essai d’unification et de synthèse du droit coutumier », René FILHOL, Le Premier Président…, op. cit., p. 140.

707 Cf. première partie, chapitre I, section I, § 1, A et chapitre II, section II, § 2.

708 « Mais si [renforcer la réserve en conservant dans les familles la fortune] était le but essentiel de ces institutions qui, de surcroît, dans les coutumes de l’Ouest, se sont retrouvées limiter les droits du disposant aussi bien dans les donations entre vifs que dans les legs testamentaires, elles n’en assuraient pas moins efficacement, en fait, une soutenance consistante aux enfants du de cujus. C’est sans doute une des raisons pour lesquelles, lorsque, au cours du xvie siècle, la légitime s’installa et s’organisa dans le droit coutumier, elle ne fut pas accueillie, comme inutile, dans le texte de ces coutumes de l’Ouest qui pratiquaient la subrogation subsidiaire des acquêts et des meubles aux propres ou qui connurent l’extension, d’une façon principale, de la réserve aux acquêts », Jean de Laplanche, La soutenance…, op. cit., p. 134-135.

709 Chapitre XVI, art. CIX : « Un chacun peut donner, vendre et aliéner ses heritages ainsi que bon luy semble, par venditions, donations et autres contracts faits entre vifs, sans le consentement de ceux qui luy doivent succeder, et vaut telle donation, alienation ou disposition, et mesmement ladite donation quand elle est faite entre vifs, et par personnes ydoines à ce faire et à personnes capables, pourveu que par ladite donation les enfans des donateurs ne soient point privez de leur legitime part et portion à eux deue de droict de nature », BdR, tome III, p. 688. Art. CXIII : « Homme et femme conjoints par mariage et autres habiles et ydoines à tester, peuvent disposer par testament et ordonnance de derniere volonté de tous leurs biens meubles et acqueremens immeubles, et du quint de leurs propres, avec le revenu d’une année de tous iceux propres à leur plaisir et volonté, et les donner et laisser à qui il leur plaira, pourveu que les legataires soient personnes capables, et que les enfans des testateurs ne soient privez et frustrez de la legitime à eux deue de droict de nature », BdR, tome III, p. 689.

710 Christofle de Thou préside cette réformation. Titre IX Des successions, partages et divisions, art. LXXXIX : « Si pere et mere mariant leurs enfants leur donnent aucune chose, soit en meuble ou heritage, lesdits enfants sont tenus la rapporter en venant à la succession de leursditcts pere et mere […] sinon que les enfans ausquels auroit esté ainsi donné, se voulissent tenir à leur don, et renoncer à la succession, à quoy ils seront receus ; pourveu que la legitime soit gardée pour les autres enfans », BdR, tome III, p. 512.

711 Par exemple, elle connaît la subrogation de meubles aux propres pour la réserve, trait caractéristique des coutumes d’égalité stricte de l’Ouest. « Toute franche personne, aagée […] peut faire testament, et par iceluy disposer à son plaisir de tous ses biens meubles, conquests et acquests immeubles, et de la quinte partie de ses propres : et où il n’auroit que meubles, n’en pourroit disposer que de la quarte partie ». Cf. art. 68, BdR, tome III, p. 510.

712 Cf. BdR, tome III, p. 552.

713 Coutume de Dourdan, 1556, titre VIII de donations, art. XCI : « Toutes personnes peuvent par donation entre vifs donner tous leurs biens, tant propres qu’acquests et meubles, et en disposer ainsi que bon semble, reservé toutefois aux enfans, s’aucuns en y a, la querelle d’inofficieuse », BdR, tome III, p. 128.

714 BdR, tome III, p. 450.

715 BdR, tome III, p. 474.

716 Pour le raisonnement complet, cf. infra, lorsqu’on abordera les relations entre la légitime et le droit d’aînesse. Section II, § 1, A, 2 a) de ce chapitre.

717 Claude de Ferrière, Corps et compilation de tous les commentateurs anciens et modernes sur la coutume de Paris, Paris, 1714, tome I, remarque sur l’art. 17, p. 411-412.

718 Sur le droit applicable à la légitime dans le cas concret de la coutume de Melun, cf. infra, § 2, B de cette section.

719 Chapitre VII, des testaments, codiciles et dernieres volontez, art. III : « Le testateur, par son testament, peut disposer librement, et à telles personnes que bon luy semblera, capable toutesfois de tous ses meubles et acquests, au profit des personnes estrangères, et non au profit de l’un de ses enfans, lesquels il ne peut avantager par testament, donation ou autrement, l’un plus que l’autre, reservé aux enfans la querelle du testament inofficieux. Mais quant aux heritages de ligne n’en peut disposer à personne estrangère, ains les doibt delaisser à ses enfans ; desquels toutesfois il peut disposer jusques au tiers, pour cas pieux », BdR, tome II, p. 877.

720 Jean Yver parle de Clermont-en-Argonne comme d’une coutume « sensible peut-être à l’origine aux idées d’égalité stricte venues du groupe champenois », mais se fixant lors de sa rédaction dans le groupe des coutumes d’option. Cf. Jean Yver, op. cit., p. 242.

721 Cf. chapitre IX, art. III, BdR, tome II, p. 879.

722 Par exemple, l’arrêt cité dans sa réponse XCI : « Il ne faut plus douter après plusieurs arrêts de la Cour que la légitime ne se doive adjuger en corps héréditaires avec restitution des fruits depuis le décès du père ou de la mère […] et d’autant que la légitime detrahitur ex universa defuncti hereditate, et que tous ses biens y doivent être comptés, l’héritier universel est tenu de rapporter ou precompter les laiz delaissés par le père testateur à ses filles, comme a été jugé par arrêt de la Cour, entre maître Guy de Caluimont, contre Jean Caluimont, du 22 mars 1558 ». Cf. Louis Le Caron, Responses ou décisions du droict françois, Paris, 1605, p. 115. Ou encore l’arrêt des Brinons, du 27 mai 1558. Cet arrêt affirme que la légitime se prend autant sur les biens délaissés par le père que sur ceux qu’il a donnés de son vivant, notamment sur ceux qui constituent la dot d’une fille mariée. Cf. Louis LE CARON, op. cit., réponse LX, p. 39. Voir aussi René Choppin, Commentaire sur les coustumes de la Prevosté et vicomté de Paris, Paris, 1634, livre II, titre III, n. 12, p. 131, et Claude de Ferrière, Corps et compilation…, 1714, op. cit., tome IV, glose 4 sur l’article 298, n. 23, p. 342. Ces deux arrêts ont été rendus l’année de la mort d’André Tiraqueau, qui a exercé sa charge au Parlement jusqu’à la fin de sa vie. On n’a pas d’éléments pour affirmer ni infirmer son influence. Cf. supra, partie I, chapitre II, section II, § 1. Pour savoir si la fille qui a renoncé à la légitime peut être relevée de cette renonciation, voir la réponse XCVIII. Le Caron cite un arrêt du 3 décembre 1571, confirmé par un autre arrêt du 25 décembre 1576 : elle ne peut être relevée de cette renonciation, bien qu’elle fût mineure et roturière, même en pays de droit écrit. Cf. Louis Le Caron, op. cit., p. 116. Dans son commentaire, il trouve cette solution peu conforme à l’équité.

723 Cf. Jean Chenu, Cent notables et singulières questions de droict, Paris, 1603, question 25, p. 244.

724 Cf. Barnabé Le Vest, CCXXXVII Arrests celebres et mémorables du Parlement de Paris, Paris, 1612, arrêts n. 59, p. 268, n. 79, p. 364, n. 86, p. 407, n. 170, p. 812 et n. 181, p. 890.

725 Arrêt du 3 février 1541 : la légitime se prend suivant la coutume du lieu où se trouvent les biens situés. Arrêt du Parlement de Paris du 13 avril 1548 : la légitime peut être poursuivie possessoirement. Arrêt du 16 mars 1555 : la légitime se prend sur l’héritier et subsidairement sur le tiers possesseur. Arrêt du parlement de Dijon du 21 novembre 1567 : les donations ne peuvent diminuer la légitime. Arrêt du 27 mai 1558 déjà cité (arrêt des Brinons). Cf. Pierre-Jacques Brillon, Dictionnaire des arrêts ou jurisprudence universelle des parlements de France et autres tribunaux, Paris, 1727, tome IV, p. 18-20.

726 Cf. Claude de Ferrière, Corps et compilation…, 1714, op. cit., tome I, glose sur l’article 17, p. 413.

727 « Un arrêt de 1571 adjugea encore à l’aîné, à l’exclusion de ses puînés, toute une maison tenue en fief et en quoi consistait toute la succession. Mais un arrêt de 1577 reconnut aux puînés le droit de reclamer leur douaire ou leur légitime », François Olivier-Martin, Histoire de la coutume…, op. cit., tome I, p. 391 [353], note 2.

728 Cf. Claude de Ferrière, Corps et compilation…, 1714, tome I, glose sur l’article 17, p. 413.

729 L’édit des secondes noces « défend aux veuves de donner à leur second mari plus qu’au moins prenant de ses enfants du premier lit ; il interdit aux veufs et veuves de faire participer aux libéralités reçues du conjoint prédécédé leur nouveau conjoint et les enfants du second lit. La jurisprudence […] en donnera une interprétation extensive (veufs) qui passera dans les coutumes réformées », Anne Lefebvre-Teillard, op. cit., n. 136, p. 186. L’arrêt qui étend l’édit des secondes noces aux veufs date du 16 juillet 1578, et il est rapporté par Jean Chenu, Cent notables …, op. cit., question 64, p. 395-408. Il est confirmé par un arrêt du 23 mai 1586, rapporté par ibidem, question 65, p. 409-410. Sur le détail de l’affaire, voir René Filhol, « L’application de l’édit des secondes noces en pays coutumier » in Mélanges Roger Aubenas, RSHDE, fasc. IX, Montpellier, 1974, p. 295-299. Pierre Bardet et Claude Berroyer placent un chapeau qui résume bien la manière dont la légitime limite la capacité de disposer de celui qui se remarie ayant des enfants du premier lit. Il se trouve au début d’un arrêt qui accorde la légitime aux enfants du second lit du de cujus, à moins qu’ils préfèrent s’en tenir à un legs de 900 livres que leur faisait leur père sur sa succession : « Pere qui a des enfans d’un premier lit, convolant en secondes noces, peut convenir que les enfans qui en naistront, n’auront qu’une certaine somme dans sa succession, si mieux n’aiment se tenir à leur légitime ». Cf. Pierre Bardet, Recueil d’arrests du Parlement de Paris, Paris, 1690, tome I, livre III, chapitre 52, p. 384-388. Pour le texte de l’édit, voir Isambert, Decrusy, Taillandier, Recueil général des anciennes lois françaises, depuis l’an 420, jusqu’à la Révolution de 1789, tome XIV, 1e partie, Paris, juin 1829, p. 36. L’édit a été donné à Fointainebleau en juillet 1560. L’article 279 de la coutume de Paris s’inspire de cet édit des secondes noces. Mais, étant plus rigoureux, un arrêt du 2 avril 1683 décide qu’il « n’a point d’exécution dans les païs soumis à d’autres coutumes, telle qu’est la Coutume de Clermont en Beauvaisis, qui ne s’explique point sur ce chapitre ». Cf. François Jamet de la Guessière, Journal des Audiences, éd. de 1733, tome III, livre IX, chapitre 11, p. 682. L’article 279 de la coutume de Paris dispose : « Femme convolant en secondes ou autres nopces, ayans enfans ne peut advantager son second ou autre subséquent mary, de ses propres et acquests, plus que l’un de ses enfans. Et quant aux conquests faits avec ses précedents maris, n’en peut disposer aucunement au préjudice des portions, dont les enfans desdits premiers mariages, pourroient amender de leur mere. Et néantmoins succèdent les enfans des subséquents mariages ausdits conquests, avec les enfans des mariages précedens, également venans à la succession de leur mere. Comme aussi les enfans des précedens licts succedent pour leurs parts et portions aux conquests faits pendant et constans les subséquens mariages. Toutesfois si ledit mariage est dissolu, ou que les enfans du précedent mariage decedent, elle en peut disposer comme de sa chose », BdR, tome III, p. 49.

730 Cf. Claude de Ferrière, Corps et compilation …, op. cit., 1714, tome I, glose sur l’article 17 de la coutume de Paris, n. 1, p. 413.

731 « La réformation de la coutume de Paris […] occupe une place à part parmi toutes les autres par le soin que l’on y apporta, la solennité dont elle fut entourée, les espérances qu’elle suscita », René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 208.

732 « Les réformations des coutumes furent effectuées dans le cadre territorial des bailliages. Cependant tout effort d’unification n’était pas impossible. En introduisant bailliage sur bailliage des dispositions identiques, on réaliserait une unification certaine : l’immense ressort coutumier du Parlement de Paris permettait de donner à cette œuvre l’extension désirable. On pouvait aussi, sans procéder par voie d’autorité à une unification, rédiger un texte aussi complet et aussi judicieux que possible, auquel toutes les provinces pourraient faire des emprunts sans recourir constamment au droit romain, un texte qui bénéficierait par surcroît du prestige de la capitale et qui, un jour peut-être, si les susceptibilités devenaient moins vives, pourrait servir de texte de base à une codification : c’est avec ces vues que fut entreprise et conduite la réformation de la coutume de Paris », René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 187.

733 Cf. François Olivier-Martin, Histoire de la coutume…, op. cit., tome I, p. 122 [110] et s. « N’est-ce pas cette coutume-type qu’à la fin de sa vie Christofle de Thou s’efforça de donner dans la nouvelle coutume de Paris, qui eut pour travaux préparatoires quinze réformations antérieures, et qui était destinée en quelque sorte à servir de raison écrite à toutes les provinces de France ? », René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 140.

734 « La coutume parisienne, dans les deux derniers siècles de notre Ancien Régime, a joui, du moins en fait, d’une indiscutable prééminence. Cela tient sans doute un peu à ce qu’elle régissait la ville capitale du royaume ; mais cela tient surtout à la valeur de son texte. […] La considération dont l’entourent nos anciens jurisconsultes atteste son prestige », François Olivier-Martin, Histoire de la coutume…, op. cit., tome I, p. 64-65.

735 « Notre bonne ville de Paris, capitale de notre Royaume, à l’exemple de laquelle les autres villes d’iceluy se reiglent et conduisent », BdR, tome III, p. 56.

736 Lettres patentes d’Henri III, reproduites dans le procès-verbal de la coutume réformée. BdR, tome III, p. 56.

737 « Coutumes de la prévôté et vicomté de Paris, mises et rédigées par escrit, en présence des gens des trois Estats de ladicte Prévosté et Vicomté par Nous Chrestofle de Thou Premier président, Claude Anjornant, Mathieu Chartier, Jacques Viole et Pierre de Longueil, Conseillers du Roy en sa Cour de Parlement, et Commissaires par lui ordonnés ». À Paris, Chez Jacques du Puis, libraire juré à la Samaritaine, 1582, p. 45.

738 « À ce faire [les réunir] les contraignez, à sçavoir lesdits gens d’Eglise par la saisie de leur revenu temporel, et lesdites Nobles et gens du tiers estat, par la saisie de leurs fiefs et autres biens », BdR, tome III, p. 57.

739 Cf. François Olivier-Martin, Histoire de la coutume…, op. cit., tome I, p. 124-125 [112-113]. Cf. aussi le procès-verbal de la coutume, BdR, tome III, p. 75.

740 « Nous avons entendu que les Coustumes generales de notre Prevosté de Paris ont esté par vous, avec aucuns notables et experimentez Advocats et practiciens de notre Chastelet, reformées et augmentées en ce qu’elles defailloient et y avoit esté obmis », lettre patente d’Henri III du 10 janvier 1580, BdR, tome III, p. 56. Voir aussi la description de ce travail préalable dans le rapport fait à l’assemblée des États par Pierre Seguier, lieutenant de la prévôté de Paris : il y eut une assemblée des officiers du Châtelet et des anciens avocats et procureurs. Après avoir étudié les anciennes coutumes et ce qu’ils avaient vu juger au Parlement, ainsi que ce qu’ils avaient vu garder par l’usage, ils avaient dressé un cahier contenant toutes les corrections et interprétations. Ce cahier avait été envoyé aux prévôts dépendants de la juridiction de Paris. Certains de ces derniers avaient assemblé les avocats et procureurs de leur ressort, et établit des mémoires et avis sur ce premier cahier. Avec ces travaux, il y eut une nouvelle assemblée au Châtelet avec des avocats et procureurs de ce dernier, pour procéder à la rédaction d’un nouveau cahier tenant compte de toutes les études précédentes. Ce dernier cahier est celui qui est soumis à l’examen des trois États. Cf. BdR, tome III, p. 75.

741 Les articles ayant fait l’objet de discussion ne sont pas très nombreux : cf. procès-verbal de la coutume de Paris, BdR, tome III, p. 75-85.

742 Procès-verbal de la réformation de la coutume de Paris, BdR, tome III, p. 75.

743 François Olivier-Martin, Histoire de la coutume…, op. cit., tome I, p. 125 [113].

744 L’influence de Dumoulin « apparaîtra presque en toutes matières et devra rester présente à l’esprit de qui voudra comprendre l’évolution du droit parisien dans les deux derniers siècles de l’Ancien Régime. C’est par son canal que le droit romain s’infusera au cœur même de la doctrine et de la jurisprudence, […] il interprète le droit parisien en jurisconsulte imbu de l’esprit et de la technique du droit romain. Il n’est pas inapte à comprendre le droit coutumier. […] Mais le droit coutumier tel qu’il subsiste au xvie siècle, ne peut plus fournir à un jurisconsulte les directions complètes et impératives qu’il souhaite », François Olivier-Martin, Histoire de la coutume…, op. cit., tome I, p. 59. Le succès de beaucoup de théories de Dumoulin vient de l’utilisation de « méthodes éprouvées, rénovées par l’humanisme […] et utilisées avec une très grande liberté », Jean-Louis Thireau, op. cit., p. 209.

745 Sur l’influence de Dumoulin, Guy Coquille affirme que « és coutumes qui ont été rédigées de nouvel, depuis trente ans en ça, les articles nouveaux on esté pour la pluspart tirez des opinions qu’il a tenues ; comme aussi en ont esté tirez plusieurs Arrests servans de loy », Guy Coquille, Institution au droit français, Paris, 1609, titre 6 des fiefs, p. 65. Pourtant, Coquille n’hésite pas à critiquer Dumoulin. Il le blâme pour ses remarques négatives adressées à Guillaume Bourgoin, commissaire de la rédaction de la coutume de Nivernais, au sujet d’un article qui traite du privilège de masculinité en ligne collatérale. Coquille affirme que Dumoulin « pour son grand et excellent sçavoir mérite d’estre louë, [mais] mérite aussi d’estre blasmé pour sa grande et accoustumé médisance, en cet endroict et en plusieurs autres ». Cf. Les coutumes du pays et duché de Nivernais, op. cit., chapitre 34 des successions, art. 14.

746 Art. 298, BdR, tome III, p. 51.

747 Art. 307, BdR, tome III, p. 52.

748 Cf. BdR, tome III, p. 110.

749 Cf. ms 3182 de la Bibliothèque Mazarine, cité par René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 180, note 4 et 6. On a consulté ce manuscrit. Il n’est pas indiqué que Loisel en soit l’auteur, nous nous fions à l’opinion de René Filhol.

750 Cf. titre VII, art. IX, BdR, tome III, p. 947, déjà commenté supra, partie I, chapitre I, section II, § 2, A.

751 Les commissaires nommés pour la réformation de la coutume d’Orléans sont Achille de Harlay, Jacques Viole et Nicolas Perrot. Le premier était son gendre, le troisième, son conseiller. Jacques Viole avait déjà été commis en même temps que de Thou pour bon nombre de réformations. Cf. René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 214.

752 BdR, tome III, p. 795.

753 « […] Si la donation est immense et excessive, les enfans ou heritiers dudit donateur la peuvent quereller selon la disposition de droict », BdR, tome III, p. 749.

754 BdR, tome III, p. 795. Le procès-verbal le signale comme étant nouveau. Cf. BdR, tome III, p. 822.

755 « En nostre vieux coustumier elle n’estoit point fixée, mais on avoit recours à la jurisprudence romaine. […] Dans la coutume de Paris et la nostre elle est définie à la moitié de telle part et portion que chacun enfant eust amandé de la succession de ses pere et mere, ou autre ascendant, si lesdites personnes dont il est héritier, n’eussent disposé par dons entre vifs ou de dernière volonté, sur le tout déduit des dettes et frais funéraires », Jean Delalande, Coutumes des duché, baillage, prévôté d’Orléans et ressorts d’iceux, Orléans, 1673, p. 313.

756 Coutume de Calais, chapitre V Des donations, art. LXVI : « Il est loisible à toute personne âgée de vingt cinq ans accomplis, & saine d’entendement, donner et disposer par Donation et disposition faite entre vifs de tous ses meubles acquêts et conquêts immeubles, & de moitié de ses héritages propres à personne capable, reservé toutefois la legitime a qui de droit elle est duë & appartient : & néanmoins celuy qui se marie, ou qui a obtenu benefice d’âge entériné en Justice, peut ayant l’âge de vingt ans accomplis, disposer de ses meubles », BdR, tome I, p. 6. Chapitre VI Des testaments et exécutions d’iceux, art. LXXXIV : « Toutes personnes saines d’entendement, âgées & usans de leurs droits, peuvent disposer par testament & ordonnance de derniere volonté, au profit de personne capable, de tous leurs biens meubles, acquêts et conquêts immeubles, & de la cinquième partie de tous leurs propres héritages, & non plus avant, encore que ce fût pour cause pitoyable, sauf, en tout cas, la légitime aux enfants », BdR, tome I, p. 7.

757 Coutume de Calais, chapitre VI Des testaments, art. LXXXV, BdR, tome I, p. 7.

758 Cf. René Choppin, cité par René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 210.

759 Cf. René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 215.

760 Art. 96 : « Néanmoins à celuy [des enfants] auquel on auroit donné ou legué, se voudroit tenir à son don ou legs, faire le peut, en s’abstenant de l’hérédité, la légitime reservée aux autres enfans », coutume de Calais, chapitre VII De succession en ligne directe et collatérale. Cf. BdR, tome I, p. 8.

761 Art. LXXXVII : « Toutefois si le testateur n’a meubles, acquêts ni conquêts immeubles, peut audit cas, tester du quint de ses propres, après vingt ans accomplis ». C’est le même texte que l’article 294 de la coutume réformée de Paris. Cf. BdR, tome III, p. 51 pour la coutume de Paris, et tome I, p. 7 pour la coutume de Calais.

762 Titre XXIII des successions et partages, BdR, tome IV, p. 397.

763 De testament, art. CV : « Il est permis et loisible à toutes personnes âgées de vingt ans de disposer par testament et derniere volonté de ses acquests et conquests pour et au profit de ses enfants ou chacun de l’un d’eux, selon qu’il verra bon estre, à la charge toutesfois de rapporter ce qui lui sera legué, au cas que le legataire veuille venir à la succession ou legitime du bien du pere, sauf et réservé le tiers des puînés pour leur portion contingente », BdR, tome IV, p. 187. Même interprétation du mot légitime dans l’article CXXVI, à propos des successions : « Ne pourront tous les enfans puînez pretendre pour leur legitime, que le tiers des immeubles de leursdits deffunts pere et mere, pour en jouir selon qu’il est predit, de maniere que advenant que lesdits pere et mere ayent pourveu par mariage aucuns de leurs enfans, ne revenant à partage, la portion contingente de leursdites legitimes, sera reduite et precomptée au profit du fils aisné, sinon que le fils aisné et lesdits puisnez restants à pourvoir, voulussent rapporter les dons et avantages qui auroient esté faits par le pere et mere à leurs freres et sœurs ne revenans à partage ; ausquels cas ils pourroient avoir leursdites parts et portions de legitime, ou tiers des heritages de leursdits pere et mere », BdR, tome IV, p. 189.

764 Cf. BdR, tome IV, p. 59.

765 « Comme cy-devant dès le mois de février dernier, par nos Lettres en forme de commission, nous ayons mandé à nostre bailly dudit Chaulny, de publier et tenir les assises audit Baillage, et que depuis M. Hilaire Dubois nostre Procureur audit Chaulny, nous ait remonstré, que procedant à la teneure desdites Assises, il se pouvoit commodément traiter de la reformation de la Coustume dudit Baillage, qui de tout temps seroit demeuré sans correction au prejudice de nos subjects, se trouvant ladite Coustume rigoureuse, et inique en divers articles, principalement en ce que par icelle, representation n’a point de lieu en ligne directe : A quoy desirans pourvoir au bien, et soulagement des subjects dudit Baillage, Voulons et vous mandons, qu’avec les trois Estats dudit Baillage pour ce convoquez et assemblez, vous ayez à proceder à la correction, et redaction des articles de la Coustume dudit Baillage de Chaulny […] », lettre patente d’Henri IV, du 30 avril 1609, procès-verbal de la coutume de Chauny, BdR, tome II, p. 691.

766 Coutume de Chauny, 1609, titre IX d’héritages donnez en mariage ou autrement et comment ils se doivent rapporter, BdR, tome II, p. 681. « Au quarante neuviesme, qui estoit quarante-six ancien, commençant et si lesdits donateurs, ont esté de l’advis desdits Estats adjoustez ces mots pourveu que la legitime soit reservée aux enfans, laquelle legitime a esté declarée estre la moitié de ce que pourroit succeder ledit enfant ab intestat », procès-verbal, BdR, tome II, p. 699.

767 Titre X, BdR, tome II, p. 682 pour l’article LII et p. 699 pour le procès-verbal.

768 Titre XVI, art. LXXXIV : « […] et sauf la querelle d’inofficiosité aux enfans, selon ce qui a esté dit ci-devant pour les rotures », c'est-à-dire dans l’article 52 du titre X précité. BdR, tome II, p. 684 pour l’article, et p. 701 pour le procès-verbal.

769 Rappelons que les premières coutumes d’option à connaître la légitime sont celles de Chartres, Dreux et Orléans, rédigées en 1508 pour les deux premières, et en 1509 pour celle d’Orléans.

770 Coutume de Bergh St. Winox, 1617, rubrique XX du rapport ou de la collation, en maisons mortuaires, art. I : « L’enfant ou les enfants donnataires du pere ou de la mere ou de l’un d’eux en avancement de mariage ou autrement, peut avec la donnation s’abstenir de la succession du donateur, si bon luy semble ; sans préjudice néanmoins de la légitime, ou de l’exception d’inofficiosité qui appartient aux autres enfans ou descendans », BdR, tome I, p. 533. Bergh St. Winox est un fief du quartier de Furnes. Cf. Louis Gilliodts Van Severen, Coutumes des pays et comté de Flandre. Quartier de Furnes. Coutumes de la ville et chatellenie de Furnes, Bruxelles, 1897, tome IV, p. 59.

771 Elle ne parle de la légitime que dans un article au sujet du rapport des donations, mais la référence au droit romain est claire : « Mais les enfants donataires de cette sorte ou autres héritiers en ligne directe, ont la faculté, en gardant ce qui leur a esté donné, de s’abstenir de la maison mortuaire & d’y renoncer, sans préjudice néanmoins des remedes de droit commun, en cas d’excès, disposant de querelis inofficiosarum dotium aut donationum », coutume de Bruges, 1619, titre VII de rapporter ou de la collation, et de ne faire enfant de prédilection, art. 6, BdR, tome I, p. 576.

772 Même cas de figure que la coutume de Bruges : la légitime est la limite à l’option de ne pas rapporter le don reçu entre vifs à la succession du père, avec une référence explicite à la querela romaine. Cf. la coutume de Furne, 1613, titre XVIII, art. I, BdR, tome I, p. 650. La commune de Furne est située dans le Nord, appartenant à l’arrondissement de Dunkerque.

773 La commune de Cassel est située dans le Nord, près de Dunkerque. Coutume de Cassel, 1613, art. CCXXXIII : « Personne ne pourra par contract de mariage, ny par autre donation inter vivos ny causa mortis, priver et exclure son heritier de sa légitime : c’est à sçavoir des deux tiers des heritages rotures et des cateux qui luy eschéent ab intestato, sans charge d’aucuns legs, ou des funerailles, quoyqu’il arrivât mesme que celuy qui doit succeder ab intestato y consentit à la requisition de celuy auquel il doit succéder : car la présomption est que de tels contracts sont faits plus par contrainte, par induction et par la reverence pour celuy auquel il succede, que d’une volonté libre », BdR, tome I, p. 714. Malgré la quotité des deux tiers, propre de la réserve, on est bien en présence de la légitime, puisque cet article concerne aussi bien les testaments que les donations. La référence au droit romain est d’autant plus claire que, dans l’article 311, la coutume établit que chacun succède à sa légitime nonobstant l’institution d’héritier, BdR, tome I, p. 719. Or on sait à quel point les coutumes répètent institution d’héritier n’a point de lieu. On en conclut que la ville et chastellenie de Cassel sont régies par le droit écrit, en tout cas en matière de testaments. La méfiance que suscite le consentement donné à la perte de la légitime mérite d’être souligné. C’est une donnée supplémentaire qui fait rattacher cette coutume au droit romain. En effet, en droit coutumier, l’exclusion des filles dotées ou la renonciation à la succession restent des éléments importants.

774 Coutume de la ville et chastellenie d’Assenede, 1619, rubrique VI concernant la matière des contracts de donations d’entre vifs de main chaude, art. I : il prévoit la liberté de donner « […] sauf aussi que les causes d’ingratitude, de survenance d’enfant après la donation, et aussi d’inofficiosité, demeureront suivant la disposition du droit escrit », BdR, tome I, p. 807. Le mot légitime est utilisé dans l’article II de la rubrique XXI des testaments et dernières volontés, mais à notre avis il faut le comprendre dans le sens de part héréditaire générale, et non dans le sens strict de l’institution de la légitime : « Personne ne peut par testament et dernière volonté disposer ou donner que jusqu’au tiers de tous les biens de luy donnateur, et non plus ; et si la disposition excedoit, elle seroit reduite jusqu’au tiers ; de sorte que chacun heritier est obligé de poursuivre les deux tiers de son contingent pour sa légitime portion nette et déchargée desdites donations et dispositions par testament », BdR, tome I, p. 819. La quotité du tiers, la disposition visant exclusivement les testaments, ainsi que l’utilisation grammaticale du mot légitime, adjectif qualifiant la portion, inclinent à cette interprétation générique. Cf. supra, ce qu’on a dit des coutumes de Gand et de Courtrai, partie II, chapitre I, section I, § 1, A.

775 Coutume de Bouchaute, 1630. Les termes sont pratiquement identiques à ceux de la coutume d’Assenede. Cf. rubrique IX de la donnation entre vifs de main chaude, art. I et rubrique XXIII des testaments et dernières volontés, art. II. BdR, tome I, p. 786 et p. 799-800 respectivement. Bouchaute est un fief du quartier de Furnes. Cf. Louis Gilliodts Van Severen, op. cit., p. 376.

776 Coutume de Bailleul, rubrique des donations et dispositions tant de main chaude que par testament, art. XI : « Mais aussi les causes d’ingratitude et de la survenance des enfants, comme aussi de donations inofficieuses, en demeureront ainsi selon la disposition du Droit escrit », BdR, tome I, p. 970. Bailleul est situé dans le ressort de Dunkerque.

777 Coutume d’Alost, 1618, rubrique XI des donations de main chaude ou entre vifs, art. I : « Chaque personne estant maistre de soy-même […] peut disposer par donation entre vifs, et de main chaude, de ses biens propres, meubles et immeubles […] sauf aussi les causes d’ingratitude, et de survenance d’enfant, comme encore de donation inofficieuse, et les donations demeureront suivant la disposition de Droit escrit », BdR, tome I, p. 1116.

778 Coutume de Termonde, 1629, termes presque identiques à ceux de la coutume d’Alost. Cf. rubrique IX des donations, art. II, BdR, tome I, p. 1165.

779 Coutumes de Waes, 1618. Elles ont la même teneur que la coutume d’Alost et de Termonde. Cf. rubrique V des donations…, art. I, BdR, tome I, p. 1193.

780 Titre XXII des testaments, art. CCCVII : « Un chaqu’un peut disposer de ses biens […] par voye de testaments ouverts ou clos, dernière volonté, donation entre vifs ou à cause de mort, codicilles et autrement pardevant les Echevins […] s’il a la disposition de ses biens, et ce luy soit permis de Droit escrit, sauf que des fiefs ne peut estre disposé sans octroy du Prince », BdR, tome I, p. 1258. Le droit romain semble être le droit commun en cette matière, puisque l’article 310 prend la peine de préciser qu’à Bruxelles, « on peut mourir pro parte testatus et pro parte intestatus […] », ce qui est une exception claire aux principes du droit écrit. Cf. ibidem.

781 BdR, tome II, p. 348. Cette coutume reconnaît la légitime de droit écrit comme droit commun dans le titre X des testaments et de dernières volontés tant entre nobles qu’autres, art. III : « Bien peuvent-ils [les pere et mere] avantager l’un ou plusieurs de leurs enfants plus que les autres, aussi sans transport et desheritance, moyennant que ce soit sans diminution de la legitime de droit competante ausdits autres enfans, sauf aussi qu’au regard des filles mariées et dotées, sera observé ce que cy-après sera dit », BdR, tome II, p. 348. Comme l’annonce cet article, le régime des enfants nobles dotés en vue de leur mariage fait exception. Ils ne peuvent prétendre à un supplément de la légitime « ores qu’elle excedast ce que leur aura esté donné en mariage », titre XII des successions ab intestat en biens nobles, art. X, BdR, tome II, p. 350. Par ailleurs, père et mère sont exclus de la légitime. Cf. titre XI des successions ab intestat, art. VI, BdR, tome II, p. 349. La coutume générale de Thionville et des autres villes et lieux du Luxembourg français contient les mêmes articles, identiques y compris dans leur numérotation. Cf. BdR, tome II, p. 366 pour titre X, art. I, II et III, et titre XI, art. VI et p. 367 pour titre XII, art. X.

782 Chapitre II, art. I, BdR, tome II, p. 996. Orchies se trouve dans le Nord, et appartient à l’arrondissement de Douai.

783 Coutume de la Gorgue, 1627, rubrique XI, art. LXXXVIII, BdR, tome II, p. 1010. La Gorgue appartient à l’arrondissement de Dunkerque.

784 Coutume de Saint-Mihiel, réformée en 1598, titre IV des testaments et ordonnance de dernière volonté, art. VI, BdR, tome II, p. 1052.

785 Coutume de Gorze, 1624, titre IX des testaments…, art. XXI, BdR, tome II, p. 1084.

786 Titre V, art. IX, BdR, tome II, p. 1132.

787 Coutume de Bourbourg, 1615, rubrique XV des contracts de mariage et des dons, art. I, BdR, tome I, p. 499.

788 À rapprocher de la question de l’édit de secondes noces, qui a pour but de protéger les enfants du premier lit contre des dons excessifs faits au deuxième conjoint. Cf. supra, partie II, chapitre I, section I, § 1, A, 2).

789 Cf. coutume de Nieuport, 1616, rubrique XXII des testaments et donations après la mort, art. II, BdR, tome I, p. 748.

790 Cf. ibidem, art. III, BdR, tome I, p. 748.

791 Cf. Mathieu Pinault, Seigneur des Jaunaux, Recueil d’arrêts notables du Parlement de Tournay, Valenciennes, 1702 – Douai, 1715, et Jacques Pollet, Arrests du Parlement de Flandre sur diverses questions de droit, de coutume et de pratique, Lille, 1716.

792 BdR, tome II, p. 248.

793 Art. CXLI : « Le droict de maisneté tant heritiere que meubiliaire, sera imputé en la légitime du maisné, et si les autres biens restants de pere et de mere respectivement, n’estoient suffisans pour la legitime des autres enfans, icelle se pourra prendre sur ladite maisneté », BdR, tome II, p. 250. Rappelons que la maineté est un privilège successoral au profit du cadet. En principe c’est le fils cadet qui jouit de ce privilège, et seulement sur les immeubles « mais à Valenciennes et dans le Cambrésis, c’est le cadet, fils ou fille, qui l’exerce. […] En cas de concours entre enfants de différents lits, c’est le cadet du premier lit qui entre seul en ligne de compte à Valenciennes, dans le Cambrésis et à Uccle. […] Valenciennes et Cambrai connaissent en outre une maîneté mobilière », Philippe Godding, Le droit privé…, op. cit., n. 638, p. 357. Cf. également John Gilissen, Le privilège du cadet…, op. cit. Sur le droit de maineté, cf. supra, partie I, chapitre I, section I, § 2, B, 1 b).

794 Chapitre X des testaments, art. VII, BdR, tome II, p. 329.

795 Le droit de dévolution est propre aux Pays-Bas méridionaux. « Au décès d’un des époux, si des enfants issus du mariage sont en vie, le conjoint survivant ne peut plus disposer de ses immeubles propres, lesquels sont « dévolus » aux enfants, de même que les propres du prédécédé et les immeubles acquis par les conjoints durant le mariage. L’époux survivant conserve néanmoins la jouissance viagère de ces biens. S’il se remarie, et a des enfants de cette deuxième union, ceux-ci n’auront droit dans sa succession qu’aux immeubles acquis depuis la dissolution du mariage précédent », Philippe Godding, Le droit privé…, op. cit., n. 639, p. 358. La caractéristique fondamentale du droit de dévolution est l’indisponibilité des immeubles appartenant aux époux, dès le décès de l’un d’eux, au profit des enfants issus de leur union. Cf. ibidem, n. 641, p. 359. Il faut souligner que ce droit de dévolution était une garantie suffisante pour les enfants, de sorte qu’il tenait lieu de légitime pour les enfants du premier lit : « Ils ne pouvaient prétendre en outre à une légitime sur les biens acquis par le survivant de leurs auteurs après remariage ». Cf. ibidem, n. 707, p. 396.

796 Si l’enfant prédécédait au survivant, sans laisser une descendance, les restrictions des droits de l’époux survivant sur les immeubles étaient levées. Cf. Philippe Godding, Le droit privé…, op. cit., n. 556, p. 314.

797 Cf. ibidem, n. 556, p. 314. Cf. aussi la coutume de Liège, chapitre XI des successions ab intestat, art. XVII, BdR, tome II, p. 329.

798 Cf. chapitre XI des successions ab intestat, art. XVIII, BdR, tome II, p. 329.

799 Cf. ibidem, art. XIX, BdR, tome II, p. 329.

800 Cf. Philippe Godding, Le droit privé…, op. cit., n. 707, p. 396.

801 Philippe Godding recense également la coutume d’Anvers, XLVI, 4, comme imposant la légitime, « sauf si les parents ont des raisons de déshériter leur enfant ». Ibidem, n. 702, p. 393.

802 Même en pays de droit écrit, le triomphe de la légitime n’est pas garanti. Cf. par exemple le texte de la coutume du Béarn, de 1551, qui persiste à nier aux enfants dotés la faculté de demander un supplément de légitime. Rubrica de testaments et successions, art. V : « Los enfanz qui per lo pay non son estatz appercelatz, lo prumê genit hereté los deu appercela qui per quoate deus plus prochaâs parentz, ô mayor partida dequetz no suspectes deu deffunt sera ordenat ; sens que de lor determination no se poyran apperâ, per immensitat ô diminution ». Art. VI : « Mes si per lo pay, ou autre dequet costat descendent eran estatz apparcelatz, ô datatz en vita, ô per testament, no poden res apluus avant domanda per supliment de legitima ô autrement », BdR, tome IV, p. 1088.

803 « Dans les Coutumes qui ne parlent point de la légitime, elle y a lieu d’autant qu’elle est fondée sur le droit naturel, car la liberté qu’elles donnent de disposer des biens, s’entend salvam liberis legitimam, la nature est plus forte que la Loy et elle en supplée les défauts ; mais c’est une question si la légitime doit s’y régler selon le droit écrit ou la coutume de Paris », Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 2 sur l’article 298, § 1, n. 7, p. 306.

804 Dans la première édition du dictionnaire de l’Académie, c’est à la voix Loy qu’apparaît le terme légitime : « Légitime : qui a les conditions requises par la loy. Mariage legitime, enfants légitimes. Il signifie aussi juste, équitable, fondé en raison. […] Il est aussi s. f. et sing. La portion que la loy attribuë aux enfants sur les biens de leurs peres et meres. Un pere ne peut oster la legitime à son fils, il luy doit sa legitime, il a eu sa legitime, on luy a donné sa légitime », Le Dictionnaire de l’Académie française, dédié au Roy, Paris, 1694, V° Loy.

805 Pierre Richelet, dans son dictionnaire, met bien en évidence ces deux significations du mot légitime : le substantif est uniquement une notion juridique technique, un terme de Palais, alors que l’adjectif a une portée générale. « Légitime, s. f., terme de Palais. Portion de bien que la loi réserve aux enfans (avoir sa legitime). La légitime du Patron. Portion de bien que la loi réserve au patron sur les biens de son affranchi (on confisque la légitime du patron. Patru, plaidoié 9). Legitime adj. Juste, équitable, qui est selon les loix, qui est permis (cela est légitime avec cette intention, Pas. L. 7. C’est un mariage légitime. Abl. S’il y a de légitimes sujets de pleurer, pleurer ce qu’on aime est sans doute le plus légitime. Patru, l. 4 à Olinde). Légitimement, adv. Justement, avec raison (cet argent m’est légitimement dû) ». Pierre Richelet, Dictionnaire françois, tiré de l’usage et des meilleurs auteurs de la langue, Genève, 1680, V° Légitime. Antoine Furetière donne à peu près la même signification, sauf qu’il présente d’abord la signification générale d’adjectif, puis le substantif : « Légitime, adj. m. et f., qui est selon les lois divines et humaines. […] Légitime s., f., droit que la loi donne aux enfans sur les biens de leur pere et mere, et qui leur est acquis, ensorte qu’on ne les en peut priver par une disposition contraire. La légitime des enfans selon la Coustume de Paris, est la moitié de ce que chacun auroit eu ab intestat […] », Antoine Furetière, Dictionnaire universel contenant généralement tous les mots françois tant vieux que modernes, et les termes de toutes les sciences et des arts, La Haye, 1690, V° Légitime. D’autres dictionnaires ne contiennent pas une entrée Légitime. C’est le cas de celui de Gilles Ménage, Dictionnaire étymologique, ou origines de la langue française, Paris, 1694 ; et de celui de Thomas Corneille, Le dictionnaire des arts et des sciences, Paris, 1694. D’autres, plus anciens, donnent simplement l’adverbe et le participe passé comme signification : « Légitime : legitimus, légitimement, légitimé ». Cf. Robert Estienne, Dictionnaire françois latin, autrement dict les mots françois, avec les manières d’user d’iceulx, tournez en latin, Paris, 1549, V° Légitime, et Jean Nicot, Thresor de la langue française, tant ancienne que moderne, Paris, 1606, V° Légitime.

806 Paul Ourliac et Jehan de Malafosse, Histoire du droit privé…, op. cit., tome III, p. 12.

807 La dispute traverse tout l’Ancien Régime. Cf. la préface de Barthélemy-Joseph Brétonnier à la 4e édition des Œuvres de Claude Henrys, publiée en 1708 : c’est un plaidoyer en faveur du droit romain comme droit commun de la France. Elle est insérée également dans la 6e édition des œuvres de Henrys, publiées à Paris en 1772, tome I. Cf. Jacques Krynen, « Le droit romain ‘droit commun de la France’« , Droits, 2003, n. 38 (naissance du droit français/1), p. 21-35. Mais beaucoup d’autres auteurs rejettent une valeur positive au droit romain, l’acceptant uniquement comme raison écrite. Cf. infra. Les n° 38 (2003) et 39 (2004) de la revue Droits, dédiés à la naissance du droit français, contiennent des articles éclairants sur la question du droit commun coutumier. Voir également Vicenzo Piano Mortari, Diritto romano e diritto nazionale in Francia nel secolo XVI..., déjà cité.

808 Jean-Louis Thireau, « Droit national et histoire nationale : les recherches érudites des fondateurs du droit français », Droits, 2003, n. 38 (naissance du droit français/1), p. 37. Voir également Jean-Louis Thireau, « Le comparatisme et la naissance du droit français », in Revue d’histoire des facultés de droit et de la science juridique, 1990, n. 10-11, p. 153-191.

809 Sur cette distinction entre droit singulier et droit commun, cf. Paul, D. 1, 3, 16.

810 Le mot statut n’est pas univoque. Il vient du latin statuere, c’est-à-dire, décider. Au Moyen Âge, il désigne « des mesures de caractère législatif ou réglementaire […], émanant d’autorités différentes, municipales, princières ou royales, religieuses ». Cf. Jean Gaudemet, V° Statut, in Claude Gauvard, Alain de Libera, Michel Zink (dir.), Dictionnaire du Moyen Âge, Paris, Quadrige/PUF, 2002, p. 1351. Les statuts urbains, puisque ce sont eux qui sont ici en cause, étaient compris comme une manifestation du pouvoir législatif des villes, corollaire de leur pouvoir de juridiction et de leur autonomie.

811 « Lorsque les villes accédèrent à l’autonomie, à partir du xiie siècle, les autorités municipales disposèrent elles aussi d’un pouvoir normatif plus ou moins étendu. En Italie et dans le midi de la France, ce pouvoir fut défini comme potestas statuendi, pouvoir de faire des « statuts » (on retrouve dans ce mot la racine sto, stare, qui implique qu’il s’agit de dispositions stables) ; comme on l’a vu, ces statuts reprenaient souvent des règles coutumières antérieures », Jean-Marie Carbasse, Introduction historique au droit, op. cit., n. 144, p. 243-244.

812 On l’a déjà vu, en partie, en parlant des mesures d’exclusion des filles dotées prévues par les statuts des coutumes méridionales.

813 « Faire du droit romain le droit commun des pays de coutumes n’allait pas sans risque pour l’avenir du droit coutumier lui-même : à terme, ce choix pouvait conduire à l’élimination progressive des droits locaux, ou du moins à leur marginalisation, et donc à une romanisation insidieuse mais inéluctable des provinces du Nord (un processus comparable à celui qui s’était produit à partir du xiiie siècle dans le Midi). C’est contre cette perspective que Dumoulin s’est violemment élevé, en qualifiant tout simplement de « stupide » l’idée que le droit de Justinien puisse être reconnu comme droit commun en pays de coutumes. Le droit romain, affirme-t-il, est en France un droit étranger, et les coutumes françaises ne sont pas de simples statuts : elles constituent elles-mêmes un droit commun. En d’autres termes, c’est dans les coutumes elles-mêmes qu’il faut trouver des solutions à leurs lacunes éventuelles, c’est à partir des coutumes qu’il faut dégager les règles d’un « droit commun coutumier », Jean-Marie Carbasse, op. cit., n. 141, p. 239-240.

814 Cf. René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 66-67. Dans ce sens, Jean Gaudemet affirme : « Les coutumes avaient parfois prévu formellement le recours au droit romain comme droit supplétif l’appelant ainsi à jouer un rôle complémentaire. Cette fonction persiste à l’époque moderne. Mais, plus largement, ses mérites lui valent un prestige qui le fait tenir pour « raison écrite ». De là il glissa facilement vers le « droit naturel » et, sous ce vocable prestigieux, les jurisconsultes des xviie et xviiie siècles reprirent des solutions romaines en parant leur valeur propre d’une gloire nouvelle », Jean Gaudemet, « Les transferts de droit », in L’année sociologique, troisième série, volume 27/1976, p. 45.

815 « Dans toutes les rédactions et les réformations, les commissaires avaient en fait apporté du leur ; par quels arguments sérieux les en eût-on empêchés ? La plupart du temps, l’accord des assistants avait sans difficultés ratifié leurs suggestions. Mais lorsqu’il s’agissait de mettre en pratique les nouveaux textes, et alors seulement, les intéressés s’apercevaient de tout ce que les dispositions qui leur avaient été suggérées avaient d’« étranger ». Cet indéfinissable malaise paraît avoir été le grief des gens d’Amiens le mieux fondé et le plus difficilement plaidable : il eût fallu beaucoup de subtilité à un avocat pour convaincre un juge qu’une disposition coutumière nouvelle ne devait pas seulement avoir été consentie, mais qu’elle devait en outre avoir été désirée », René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 121. L’auteur fait référence au procès fait aux commissaires chargés de la réformation de la coutume d’Amiens, au sujet de l’introduction de la représentation dans cette coutume, dont on a déjà parlé.

816 René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 66.

817 « Les transactions doivent être rigoureusement observées ; elles ne sauraient s’accommoder de perpétuels flottements dans l’exécution. La force créatrice de la coutume va donc se trouver en grande partie tarie, d’autant que les transactions appellent à leur tour l’écrit, et que l’écrit s’oppose lui aussi à une adaptation spontanée du droit. Il y a là un contrecoup réciproque de la forme sur le fond et du fond sur la forme aboutissant au même résultat, et ce résultat risque de devenir à la longue d’autant plus gênant que la rédaction a été faite avec plus de soin », ibidem, p. 67-68.

818 Cf. Jean Hilaire, La vie du droit, Paris, PUF, 1994, p. 257.

819 François Olivier-Martin, Histoire de la coutume…, op. cit., tome I, p. 122 [110]. Soulignons ici que le problème n’est pas tant le fait de changer la nature juridique d’une institution que celui de ne pas s’apercevoir du changement. En effet, les catégories juridiques étant une élaboration de la technique du droit, elles peuvent être modifiées si on trouve une technique plus adaptée aux besoins d’une époque. Il en va autrement des catégories juridiques qui sont une traduction en droit d’une réalité métajuridique. Dans ce cas, le changement de régime juridique peut avoir des effets également au-delà du domaine strict du droit. Pour notre sujet, c’est la référence constante au droit naturel comme fondement de la légitime qui, en dernier ressort, donne toute sa force à cette institution. Seule la négation de l’existence d’un droit naturel pourrait la faire échouer, mais ce débat n’est juridique que de manière accessoire : il est surtout philosophique et, donc, métajuridique. Il se situe au-delà de la technique du droit.

820 Cf. Vicenzo Piano Mortari, Diritto romano e diritto nazionale in Francia nel secolo xvi..., déjà cité.

821 La notion de droit français émerge et grandit dans la seconde moitié du xvie siècle, dans « le contexte de la rédaction et de la réformation des coutumes, et de l’essor de la législation royale », cf. Jacques Krynen, « Le droit romain droit commun de la France », Droits, n. 38, p. 23 et note 4 de cette page.

822 Le parallèle avec la langue fait par René Filhol est particulièrement éclairant : « De même qu’une large campagne était menée pour faire prévaloir le français, langue vulgaire, sur le latin, langue savante, des efforts étaient tentés pour donner aux coutumes, droit vulgaire, le pas sur le droit savant dans la pratique journalière », René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 129, ainsi que la citation d’Etienne Pasquier qu’il rapporte en note 1.

823 Cf. René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 130-131, avec les citations des juristes du xvie siècle faites par l’auteur. Cette attention portée à la relativité des systèmes juridiques correspond à la sensibilité d’un second courant humaniste, « un humanisme tardif moins porté sur l’universalisme que l’ancien, plus marqué par le relativisme et plus attaché aux particularismes nationaux ou provinciaux. […] Toujours imprégnés de culture antique, ses membres se sont détournés pourtant du passé d’Athènes et de Rome pour orienter leurs recherches vers l’histoire et le droit de la France […] qui s’accordaient bien mieux à leurs sentiments patriotiques », Jean-Louis Thireau, « Droit national et histoire nationale : les recherches érudites des fondateurs du droit français », Droits, 2003, n. 38 (naissance du droit français/1), p. 41.

824 Cf. René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 133.

825 « Le paradoxe n’est pas mince de voir affirmer, dans le même temps, l’indépendance du droit commun coutumier vis-à-vis du droit romain alors que ce dernier devait rester, si ce n’est la base unique, tout au moins la base essentielle de l’enseignement universitaire du droit dans l’ancienne France », Dominique Gaurier, « La revendication d’un droit national contre le droit romain… », op. cit., p. 38.

826 « Les juristes français du xvie siècle sont dans une logique particulière à l’égard du droit romain : négation de principe de son autorité en tant que droit commun et utilisation systématique de ses concepts et de ses règles », Guillaume Leyte, « Charondas et le droit français », Droits, Paris, PUF, 2004, n. 39 (naissance du droit français/2), p. 27.

827 Etienne Pasquier (1529-1610), « Lettre à Monsieur Brisson », in Œuvres d’Estienne Pasquier, op. cit., 1723, livre IX, lettre I, c. 225.

828 Cf. Paul Ourliac et Jean de Malafosse, Histoire du droit privé…, op. cit., tome III, p. 15.

829 Cf. Jean-Louis Thireau, Charles du Moulin…, op. cit., p. 95.

830 Ibidem, p. 96. Dumoulin, Coutume de Paris, I, Epitome, n. 107-109. De dignitatibus n. 43. Cités par Jean-Louis Thireau, Charles du Moulin…, op. cit., p. 96, note 225.

831 Jean-Louis Thireau, Charles du Moulin…, op. cit., p. 97-98.

832 Ibidem, p. 99.

833 Cf. Charles Dumoulin, op. cit., titre I, n. 106-110 ; Œuvres, tome I, p. 22-23. Sa pensée est résumée par René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 127.

834 Jean-Louis Thireau, Charles du Moulin…, op. cit., p. 99.

835 Antoine Loisel (1536-1617) fut un ami de Cujas. Il fit des études à Paris et à Toulouse, où il apprit le droit en juin 1554. Il suivit Cujas à Cahors, puis à Bourges en 1555. Dans cette ville, il fit la connaissance de Pierre Pithou. En 1557, il suivit encore son maître Cujas à Paris, puis à Valence. En 1559, il quitta Valence pour Bourges, où il prit ses degrés à l’université de droit de cette ville. Il avait 23 ans. Avocat en février 1560, il s’installa à Paris après de brefs passages à Beauvais et à Senlis, auprès de deux de ses frères. Il publia les Institutes pour la première fois en 1607 (à 71 ans), imprimées à la fin de l’Institution au droit de Guy Coquille. « Comme il avaoit un esprit net et de précision, il se mit en tête d’apprendre le Droit François par principes. Pour y parvenir, il suivit l’ordre, et la méthode, dont il s’étoit si utilement servi pour apprendre le Droit Romain. C'est-à-dire, que comme il avoit commencé l’étude des Loix Romaines par la lecture des Institutes de Justinien, des Loix des Douze Tables, des Sentences de Paul, des Institutes de Caïus et d’Ulpien […] il commença l’étude du Droit François par la lecture des plus belles de nos Coutumes, et des ordonnances qui étoient pratiquées de son temps. Il confera ensuite avec le Droit nouveau, les anciennes ordonnances de nos Rois, les anciens Arrests du Parlement, les anciennes Coutumes, les anciens praticiens, et ayant ainsi trouvé le moyen de pénétrer le sens de toutes les Coutumes du Royaume, pour en faciliter l’intelligence à tous ceux qui viendroient après luy, il entreprit ses Institutes coutumières, ausquelles il travailla pendant toute sa vie », Antoine Loisel, Institutes coutumières, avec des notes nouvelles par Me Eusèbe de Laurière, Paris, 1710, tome I, Abregé de la vie de Monsieur Loisel, non paginé.

836 Claude Le Prestre, Questions notables de droict decidées par plusieurs arrests de la cour de Parlement et divisées en trois centuries, Paris, 1663, centurie III, chapitre 85.

837 Cf. Laurent Boyer, « Le droit romain dans les pays du centre de la France », in Ius Romanum Medii Aevi, Pars V, 4, d, Milan, éd. Giuffré, 1977, p. 69. Gaspard Thaumas de la Thaumassière est né aux environs de 1631 à Sancerre, et il est mort en 1712 à Bourges. Cf. Dictionnaire historique des juristes français, Paris, PUF, 2007, V° Thaumas de la Thaumassière, p. 735.

838 « Ce n’est pas que je tombe d’accord avec ce celèbre interprète [Cujas], que les coutumes de ce Royaume, tirées de l’Ancien Droit et Observance de la France, omni ratione destituantur, et je soutiens au contraire, qu’encore que les maximes de notre Droit Coutumier soient en plusieurs points directement opposées aux Principes du Droit Romain, elle ne sont pas pour cela destituées de toute raison, car elles sont autant et mieux établies que les Loix des Romains, et même sur de plus solides fondements, comme sur le bien de l’État, qui est la première de toutes les Loix, Salus populi suprema Lex esto, sur la conservation des Familles, et des anciens Biens et Patrimoines en icelles, et les autres raisons politiques conformes aux mœurs et humeurs de nôtre Nation », Gaspard Thaumas de la Thaumassière, Nouveaux commentaires sur les coutumes generales des pays et duché de Berry, Bourges, 1693, p. 8-9.

839 René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 136.

840 Sauf peut-être pour des positions extrêmes, telles que l’Antitribonian de François Hotman, « manifeste exalté de l’anti-romanisme à la fois religieux, juridique et politique, en même temps qu’une défense passionnée du droit français », Jean-Louis Thireau, Charles du Moulin…, op. cit., p. 95.

841 « Les réformateurs des coutumes, sans se contredire eux-mêmes, allaient pouvoir combler par des emprunts au droit savant les lacunes du droit coutumier, appelé à la dignité de droit commun », René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 138.

842 Dans la préface de l’édition de 1781 du dictionnaire de Brillon, Prost de Royer donne les raisons du prestige du droit romain : « Ce qui rend cette compilation des Lois romaines précieuse pour tous les Tribunaux, c’est que nos coutumes, sans excepter celle de Paris, de Bretagne, et la sage Coutume de Normandie, nées au sein du Gouvernement féodal, se ressentent toutes de leur origine, ne renferment point les principes de l’équité naturelle et les préceptes du Droit des gens, en sorte que pour tous les événéments, pour les actions les plus ordinaires de la vie, on est réduit à consulter les Romains. Avec quelle précision ils ont écrit les règles du Droit ! Quelle justesse dans l’application ! Quelle patience dans les détails ! Quelle finesse et quelle variété dans le choix des espèces ! On n’est plus étonné de ce que le chancelier d’Aguesseau recommaindoit cette étude à son Fils, on ne se demande plus pourquoi Cujas, Dumoulin, Domat, Héinneccius et Pothier, ont passé leur vie à parcourir ces Archives », Antoine-François Prost de Royer, Dictionnaire de jurisprudence et des Arrêts, ou nouvelle édition du Dictionnaire de Brillon, premier volume, Lyon, 1781, préface, p. lxxviii.

843 Il y a en réalité toute une gradation dans le droit commun coutumier : on procède par cercles concentriques, à partir de la coutume locale, pour remonter jusqu’au droit commun. Merlin dira plus tard, se faisant l’écho de la pratique et de la doctrine, qu’il faut « régulièrement interpréter les coutumes voisines les unes par les autres, surtout lorsque le résultat d’une interprétation de cette espèce est en faveur du droit commun, auquel le retour est toujours favorable », Philippe-Antoine Merlin, dit Merlin de Douai, op. cit., tome IX, p. 325.

844 On a recensé les suivantes, par ordre chronologique : 1532 : édit sur la capacité de succéder des religieux profès. Cf. Isambert …, op. cit., vol. XII, p. 539. 1539 : les articles 131 à 133 de l’ordonnance de Villers-Cotterêts. L’art. 131 établit la nullité des testaments et donations faits au profit des tuteurs ou curateurs, l’art. 132 traite de l’insinuation des donations et l’art. 133 aborde la question des donations faites en absence des donataires. Cf. Isambert …, op. cit., vol. XII, p. 627. Un édit de la même année 1539 interprète ces articles en disposant que les donations pourront être acceptées par le donataire ou par son fondé de pouvoir spécial. Cf. Isambert …, op. cit., vol. XII, p. 670. 1560 : janvier, ordonnance générale rendue sur les plaintes, doléances et remontrances des états assemblés à Orléans. L’article 59 traite des substitutions. Cf. Isambert …, op. cit., vol. XIV, p. 80. En juillet, édit des secondes noces, déjà cité. Cf. Isambert …, op. cit., vol. XIV, p. 36. 1566 : les articles 57 et 58 de l’ordonnance de Moulins commandent l’insinuation des donations. Cf. Isambert …, op. cit., vol. XIV, p. 204-205. 1567 : l’édit des mères. Cf. Isambert …, op. cit., vol. XIV, p. 221. 1575 : déclaration interprétative de l’édit des mères. Cf. Isambert …, op. cit., vol. XIV, p. 276. 1576 : l’article 31 de l’édit de pacification déclare nulles les exhérédations faites pour cause de haine de la religion. Cf. Isambert …, op. cit., vol. XIV, p. 290. 1579 : ordonnance rendue sur les plaintes et doléances des états généraux assemblés à Blois en novembre 1576, relativement à la police du royaume. L’article 63 déclare les curés capables de recevoir un testament à condition qu’il ne soit pas en leur faveur. Cf. Isambert …, op. cit., vol. XIV, p. 398.

845 François Olivier-Martin, Histoire de la coutume…, op. cit., tome I, p. 65. Dans le même sens, René Filhol affirme : « La nouvelle coutume de Paris pouvait exercer par son rayonnement une unification par voie de raison, tout en constituant pour les provinces un texte supplétoire dont elles pourraient s’inspirer sans faire des emprunts constants au droit romain », René Filhol, Le Président…, op. cit., p. 210.

846 Cf. BdR, tome I, p. 22.

847 Pour le texte intégral de cette discussion tel qu’il est rapporté par le procès-verbal, cf. ibidem. L’argumentation contraire est centrée sur le fond et ne remet pas en cause cette primauté de la coutume de Paris.

848 Le texte de la coutume de Boulonnais dispose que « en ladite ville et Banlieuë, en quelque cas de crime que ce soit, la personne ne confisque que le corps, fors et excepté en crime de lèse-majesté divine, ou majesté royale », coutumes locales et particulières de la ville de Wissent au comté de Boulenois, art. IV, BdR, tome I, p. 67.

849 Etienne Pasquier, « Lettre à Monsieur Robert », in Les lettres d’Estienne Pasquier, Paris, 1619, tome II, livre XIX, lettre 15, p. 528.

850 Cf. arrêt du 27 février 1626, rapporté par Pierre Bardet, Recueil d’arrests …, op. cit., tome I, livre II, chapitre 75, p. 254.

851 Claude de Ferrière, Corps et compilation de tous les commentateurs anciens et modernes sur la coutume de Paris, Paris, 1685, tome I, n. 77, p. ix. Voir édition de 1714, tome I, glose sur le mot coutume, § 5, n. 5, p. 19.

852 Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1685, tome I, n. 78, p. ix-x. Voir édition de 1714, tome I, glose sur le mot coutume, § 5, n. 6, p. 20. D’après Claude de Ferrière, Brodeau estime « qu’il y a quelques articles particuliers dans la coutume de Paris, lesquels sont contraires à la disposition de ce Droit [romain] et à l’usage général de toute la France, qui ne doivent point être étendus aux autres coutumes ».

853 « Je crois que le Droit Romain est le Droit commun de la France coutumière, et qu’il doit servir de Loi au défaut des Ordonnances et des Coutumes, quand il s’agit de décider d’une question qui n’est pas purement de Droit coutumier », Claude-Joseph de Ferrière, Dictionnaire de droit et de pratique, 4e éd., Paris, 1758, tome I, V° Droit commun de la France, p. 528.

854 Cf. Lucien Soefve, Nouveau recueil de plusieurs questions notables tant de droit que de coutumes, jugées par arrests d’audiances du parlement de Paris, depuis 1640 jusques à présent, divisés par centuries, Paris, 1682, tome I, centurie II, chapitre 95, p. 203. On reparlera de la question de fond de cet arrêt infra.

855 Claude de Ferrière, Corps et compilation…, 1685, tome I, n. 78, p. ix. Cf. aussi l’édition de 1714, tome I, glose sur le mot coutume, § 5, n. 6, p. 19-20.

856 Claude-Joseph de Ferrière, Dictionnaire de droit et de pratique, op. cit., tome I, V° Droit commun de la France, p. 529.

857 Claude de Ferrière, Corps et compilation…, 1685, tome I, n. 79-80, p. x. Cf. aussi l’édition de 1714, tome I, glose sur le mot coutume, § 5, n. 7-8, p. 20-21.

858 Claude-Joseph de Ferrière, Histoire du droit romain, 2e éd., Paris, 1726, p. 344-345.

859 Dans le sens de s’inspirer des coutumes voisines pour trancher un point où la coutume n’a pas de disposition précise, on peut consulter un arrêt du 2 mars 1714, à propos d’un testament reçu par un curé qui n’est pas celui du testateur. Voici l’argument de l’avocat du légataire universel, qui plaide pour la validité du testament : « Si la coutume de Ponthieu ne donne pas par une disposition expresse aux curés le pouvoir de recevoir les testaments, elle n’est point prohibitive à cet égard. Qu’il falloit s’en rapporter à la coutume voisine, qui étoit celle d’Amiens, article 55, à la coutume de Paris, art. 289, à l’ordonnance d’Orléans, art. 27, à celle de Blois, art. 63, qui permettent aux curés de recevoir les testaments ». L’arrêt confirma le testament en suivant les conclusions de l’avocat général Chauvelin. Cf. arrêt du 2 mars 1714, rapporté par Matthieu Augeard, Arrests notables des différens tribunaux du Royaume, Paris, 1756, tome II, chapitre 143, p. 659.

860 Jean Domat, Les loix civiles dans leur ordre naturel, le droit public, et legum delectus, nouvelle édition revue et corrigée, Paris, 1777, tome I, livre préliminaire, titre I, section II, XX, p. 7. Matthieu Augeard est encore plus précis dans l’énumération des règles : « C’est le sentiment de Maistre Paul Challine en son intelligence des coutumes, où il pose pour troisième règle, que quand une coutume est defectueuse, et ne contient pas toutes les dispositions necessaires pour decider les questions qui se présentent, il faut d’abord avoir recours à l’usage de la Province, en second lieu aux Ordonnances de nos Rois, en troisième lieu aux coutumes voisines ». En l’espèce, il s’agissait d’un arrêt du 4 avril 1710, sur le temps où il faut faire l’inventaire de la communauté. Cf. Matthieu Augeard, Arrests notables…, op. cit., tome II, p. 671. Déjà Etienne Pasquier avait souhaité un classement des normes à suivre dans le silence des coutumes : « Julian nous admoneste, d’avoir en premier lieu recours aux Coutumes circonvoisines, et en cas qu’elles manquassent, recourir au Droit qui s’observoit dedans Rome, comme mere générale des autres Provinces. [En France on procède par enquête par turbes]. Si souhaits avoient lieu, je desirerais qu’en telles affaires nous suivissions la leçon qui fut donné par Julian. Et que le juge ordinaire trouvant quelque obscurité en la Coustume de son Baillage, prit pour commentaire la plus proche, et en ce defaut eust recours à celle de Paris. Et où celle-ci se trouverait courte, en ce cas et non autrement, la Cour de Parlement y procedast par turbes, tout ainsi qu’aux maladies desespérées on employ pour dernier remède le fer ou le feu ». Etienne Pasquier, « Lettre à Monsieur Robert », in Lettres d’Estienne Pasquier, op. cit., 1719, tome II, livre XIX, lettre 15, p. 527.

861 Claude-Joseph de Ferrière, Dictionnaire de droit et de pratique, op. cit., tome I, V° Coutumes qui doivent être suivies dans les questions sur lesquelles la coutume du lieu est muette, p. 418.

862 « [Les coutumes] sont toutes égales, parce qu’en general elles sont toutes filles d’un mesme pere, du Prince qui les anime ; mais elles ont toutes de meres particulieres et differentes. Car elles naissent des diverses volontez des peuples. C’est ce qui fait d’une part, qu’elles respectent celle de Paris, comme ayant la mere la plus noble et la plus auguste, et tenant presque le rang de l’aînée entre ses sœurs ; et d’autre part, que cette qualité ne luy donne la préminence que dans l’ordre, et non pas dans la dignité, et ne luy fait trouver que du respect, et non pas de l’obeissance dans les autres, qui sont toutes aussi bien qu’elle, reines de leurs citoyens », Antoine Le Maistre, Les plaidoyez et harangues de Monsieur Le Maistre, cy-devant advocat au Parlement et conseiller du roy, donné au public par Jean Issali, advocat au Parlement, 5e éd., Paris, 1660, plaidoyé XII, p. 248.

863 « Le Parlement, reconnaissant son œuvre, étendit volontiers ses dispositions [de la coutume de Paris] aux coutumes muettes dont l’esprit n’était pas contraire », François Olivier-Martin, Histoire de la coutume…, op. cit., tome I, p. 65.

864 René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 218. Soulignons au passage que l’imprécision de la notion de légitime est due en partie à l’amalgame fait avec la réserve, comme on l’a déjà dit.

865 René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 202 à 205. René Filhol livre un essai de coutume type, tirée des différentes rédactions où est intervenu Christofle de Thou, et qui pourrait incarner le droit commun coutumier. Dans cette synthèse, la légitime apparaît dans le chapitre sur les donations entre vifs, les testaments et les successions. Mais il ne retient pas un régime précis, soit le parisien, soit le romain.

866 Un arrêt du 4 décembre 1640, donné au rôle de Vermandois, juge le droit romain applicable dans une affaire sur la légitime. Cf. Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 2 sur l’article 298, § 1, n. 15, p. 307. Pour les articles sur la coutume du Vermandois, cf. supra, section I § 1, A, 1 a) de ce chapitre.

867 D’après Claude de Ferrière, suivent également le droit romain l’Auvergne, la Marche et le Bourbonnais : il le déduit des indications données dans les lettres patentes de François Ier, qui portent que « les cas omis dans lesdites coutumes, seront suppléées par le droit romain », Claude de Ferrière, Nouveau commentaire sur la coutume de la prévôté de Paris, Paris, 1770, p. 271. Pierre Roussilhe est affirmatif sur cette question : « [Dans] l’Auvergne, la Marche, Bourbonnois […] l’on suit à cet égard la disposition du Droit Romain, par la raison que par les lettres patentes de François I, il est dit que les cas omis dans les coutumes dont on vient de parler seront suppléées par le droit Romain », Pierre Roussilhe, Les Institutions au droit de légitime, ou recueil de la jurisprudence actuelle concernant la légitime et supplément d’icelle, 2e éd., Avignon, 1770, tome I, chapitre I, § 2, n. 7, p. 8.

868 Tours, vers 1585 -Paris 1653. Dictionnaire historique des juristes français, Paris, PUF, 2007, V° Brodeau, p. 139.

869 « Donc en cette Coutume la legitime des enfans se regle suivant la disposition du Droit Escrit, et non conformément à la Coutume de Paris, art. 298, quoique voisine […] », BdR, tome III, p. 450, note d) sous l’art. CCXXXII.

870 Cf. supra, section I, § 1, A, 1 c) de ce chapitre.

871 Paul Lefebvre, Le droit commun des successions…, op. cit., p. 186.

872 « La question du temps nécessaire pour introduire une nouvelle coutume passe au second plan, sans toutefois disparaître : les coutumes anciennement pratiquées fourniront tout d’abord le contenu de base sur lequel les États délibéreront ; faute d’accord entre les États sur une disposition nouvelle à introduire, on peut s’en tenir à l’ancienne disposition de tout temps pratiquée ; faute de disposition nette et expresse dans la coutume écrite, la règle du consentement tacite avec ses accessoires, longue pratique antérieure et enquête par turbe reprend ses droits », René Filhol, Le Premier Président…,op. cit., p. 66.

873 Paul OURLIAC et Jean-Louis Gazzaniga, Histoire du droit privé français de l’An mil au Code civil, Paris, Albin Michel, 1985, p. 163.

874 Guy Coquille, Institution au droit françois, op. cit., titre 17 des donations, p. 246.

875 Guy Coquille, Les coutumes du pays et duché de Nivernais, op. cit., titre des donations, art. 7.

876 Beauvais 1622- Paris 1678. Cf. Dictionnaire historique des juristes français, op. cit., Ricard, p. 666.

877 « La plupart des coutumes ne règlent point la légitime des enfans, ce qui a donné lieu à la question de sçavoir, si dans les coutumes qui n’en disposent point, il faut suivre la Coutume de Paris, ou le Droit écrit. Jugé qu’il faut suivre le Droit écrit ». Il cite en marge Ricard, traité des donations 3, chapitre 8, section 6. Cf. infra. Cf. Gabriel Argou, Institution au droit françois, op. cit., tome I, livre II, chapitre 13, p. 362.

878 Cité par Claude de Ferrière, Corps et compilation…, 1685, tome III, glose 1 sur l’article 298, n. 23, p. 441. Voir aussi l’édition de 1714, tome IV, glose 2 sur l’article 298, § 1, n. 13, p. 306.

879 Au sujet de l’inexistence de légitime en faveur des ascendants, il affirme « en quoy nostre coutume est contraire au Droit Romain, mais elle est si raisonnable, qu’elle sert en cette rencontre de Droit commun pour toutes les Provinces regies par le Droit coutumier, quand les coutumes n’ont point parlé ni fixé le droit de légitime », Claude de Ferrière, Corps et compilation…, 1714, tome IV, observations de M. Jean Le Camus sur l’article 298, n. 1-2, p. 353. Jean Le Camus avait été lieutenant civil de la ville, prévôté et vicomté de Paris. Né en 1636, il meurt en 1710. Sa famille communica ses observations sur la coutume de Paris à Claude de Ferrière, pour qu’il les publie en même temps que son commentaire. Cf. ibidem, 1714, tome I, préface, non paginé.

880 Né dans la seconde moitié du xviie siècle, mort en 1751. Cf. Dictionnaire historique des juristes français, op. cit., Bourjon, p. 126.

881 Cf. Pierre Roussilhe, Les Institutions au droit de légitime…, op. cit., tome I, chapitre I, § 2, n. 6, p. 7-8. Il ne donne pas d’arguments en faveur de l’un ou de l’autre, il se contente de prendre acte des décisions de jurisprudence citées infra.

882 Jean-Marie Ricard, Traité des donations entre-vifs et testamentaires, Paris, 1713, tome I, partie III, chapitre VIII, section 6, n. 1014-1016, p. 640. Dans l’édition de 1685, p. 639. Tout ce qu’on peut souhaiter, conclut Ricard, c’est qu’une ordonnance généralise la disposition parisienne, à cause de son équité.

883 Jean-Marie Ricard, Traité des donations, op. cit., tome I, partie I, chapitre III, section 15, n. 645, p. 145.

884 Paul Lefebvre, Le droit commun des successions…, op. cit., p. 188.

885 Ibidem, p. 187.

886 Cf. Paul Ourliac et Jehan Malafosse, Histoire du droit privé…, op. cit., tome III, p. 11.

887 Cette évolution est constatée par les auteurs. Auzanet exprimant sa préférence pour le droit parisien, se fait l’écho de ce changement dans la jurisprudence : « les autres coutumes qui ne règlent point la légitime des enfans, suivent à present par un usage commun et ordonnance non écrite, la coutume de Paris pour le règlement de la légitime, au lieu que l’ancienne tradition, et suivant les anciens arrêts, la légitime estoit reglée suivant le droit romain ». Cité par Claude de Ferrière, Corps et compilation…, 1685, tome III, glose 1 sur l’article 298, n. 23, p. 441.

888 Cf. Claude de Ferrière, Corps et compilation…, 1714, tome IV, glose 2 sur l’article 298, § 1, n. 15, p. 307. Pour les articles de la coutume de Chartres, cf. supra.

889 Claude de Ferrière, Corps et compilation…, 1714, tome IV, glose 2 sur l’article 298, § 1, n. 15, p. 307.

890 Cf. Claude de Ferrière, Corps et compilation…, 1714, tome IV, glose 2 sur l’article 298, § 1, n. 15, p. 307. Ferrière cite un arrêt postérieur, du 1er avril 1620, toujours en la coutume de Senlis, qu’il inclut comme ayant décidé l’application du droit romain à la légitime dans cette coutume. En réalité, l’arrêt juge que la dot inofficieuse non payée est déductible en faveur de l’aîné, jusqu’à concurrence de la légitime. C’est donc un problème de relation entre la légitime et le droit d’aînesse, mais il n’y a pas à proprement parler de question directe sur l’application du droit romain. Ce n’est donc pas un changement dans la jurisprudence par rapport à l’arrêt de 1612. Cf. Claude de Ferrière, 1685, livre III, glose 1 sur l’art. 298, n. 31, p. 442. Auzanet cite ce même arrêt comme manifestation de l’application de l’usage parisien, mais il semble forcer sa portée pour défendre sa position personnelle favorable à la coutume de Paris. Cf. Pierre-Jacques Brillon, Dictionnaire des arrêts…, op. cit., tome IV, V° Légitime, p. 23, col. 1.

891 Cf. ibidem, tome IV, V° Légitime, p. 23, col. 1.

892 Cf. arrêt du 20 juillet 1634, rapporté par Pierre Bardet, Recueil d’arrests…, op. cit., tome II, livre III, chapitre 32, p. 255-256.

893 Arrêt du 21 juin 1639, rapporté par Pierre Bardet, Recueil d’arrests…, op. cit., tome II, livre VIII, chapitre 27, p. 535-538. La citation se trouve p. 537-538.

894 Pierre-Jacques Brillon, Dictionnaire des arrêts…, op. cit., tome IV, V° Légitime, p. 23, col. 2.

895 Jean-Marie Ricard, Traité des donations…, op. cit., tome I, partie III, chapitre 8, section 6, n. 1018, p. 640-641. Voir aussi Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 2 sur l’article 298, §1, n. 15, p. 307.

896 Né en 1588 et mort en 1664 à Troyes. Avocat, puis conseiller au bailliage et présidial. À partir de 1645, il se consacre exclusivement à l’étude du droit privé de son pays. Cf. Dictionnaire historique des juristes français, op. cit., p. 486.

897 Louis Le Grand, Coutume du baillage de Troyes, 3e éd., Paris, 1715, titre VI, des droits des successions, art. 95, glose II, n. 9, deuxième partie, p. 31. Cette troisième édition rapporte en outre un arrêt s’étant présenté depuis la première édition de 1661. Il juge que la légitime d’Antoine de Vienne « en cas de renonciation, [sera] reglée suivant et conformément à la coutume de Paris, et délivrée par ledit Louis de Vienne en corps héréditaires, et biens de la succession dudit défunt de Vienne », cf. ibidem. Louis Le Grand n’indique pas la date de cet arrêt, dont il rapporte les termes.

898 Jean-Marie Ricard, Traité des donations…, op. cit., tome I, partie III, chapitre 8, section 6, n. 1017, p. 641. Voir aussi Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 2 sur l’article 298, § 1, n. 15, p. 307. Aucun des deux auteurs ne donne le détail de l’affaire, qu’on n’a pas trouvé non plus chez les arrêtistes consultés. Le Journal du Palais le mentionne, mais sans aucune référence à la question du droit commun applicable. Il est cité à propos de l’arrêt du 30 juin 1678. La question posée concernait la substitution de la légitime, on en reparlera infra. La défense des créanciers l’invoque ainsi : « Il a jugé le quinze mars 1672, que nonobstant la substitution faite par le testament de Monsieur le Prince de Guimené pere, de toute portion héréditaire de son fils puîné, sans cause de dissipation, Monsieur le Prince de Guimené, fils puîné, étoit en droit conjointement avec ses créanciers de demander distraction de sa légitime en corps héréditaires ; il fut même dit par l’Arrêt qu’il jouiroit de l’usufruit du surplus de sa portion héréditaire ». Claude Blondeau et Gabriel Gueret, Journal du Palais, éd. 1755, tome I, p. 917.

899 Comme on le verra infra, la légitime ne peut être affectée par la substitution.

900 Cf. arrêt du 6 septembre 1674, rapporté par François Jamet de la Guessière, Journal des Audiences…, op. cit., 1733, tome III, livre I, p. 46. L’ensemble de l’arrêt se trouve aux pages 46-61.

901 Cf. ibidem, p. 51.

902 Cf. ibidem, p. 52.

903 Cf. ibidem, p. 58. Il est également rapporté dans l’édition de 1678, tome III, livre VIII, chapitre 17, p. 652.

904 Cf. infra, section II, § 2, B de ce chapitre.

905 Plaidoirie en faveur de Monsieur et Dame Durant de Villegaignon, dans un arrêt du 5 avril 1672. Cf. Claude Blondeau et Gabriel Gueret, Journal du Palais, Paris, 1701, tome I, p. 203.

906 Ibidem, p. 205. Un autre arrêt sur la même question est intervenu en 1702, dans la coutume de Senlis. La testatrice avait fait son testament à l’âge de dix-neuf ans, et il s’agissait de savoir si dans cette coutume muette quant à l’âge de tester, il fallait suivre le droit romain ou le droit parisien, comme étant la coutume voisine. L’avocat général se réfère à trois moments dans la jurisprudence : avant la rédaction des coutumes, avant l’arrêt de 1672, après cet arrêt. Avant la rédaction des coutumes, le droit romain leur servait d’interprétation et suppléait en toutes les choses « dont elles ne fesoient aucune mention ». La jurisprudence oscillait entre le droit romain et la coutume de Paris ou coutumes voisines. L’arrêt de 1672 jugea, en suivant les conclusions de l’avocat général Bignon, que « la coutume de Paris ou coutumes voisines devoient prévaloir sur le droit Romain, pour suppléer quelque chose à une coutume ; parce que le droit romain n’est point parmi nous une loi, mais une simple raison écrite ; les coutumes au contraire, sont le droit commun de la France coutumière, surtout pour les matières qui sont de pur droit coutumier. Il faut donc se conformer aux coutumes voisines qui, par la proximité des lieux et des climats, ont des mœurs et des inclinations qui approchent beaucoup les unes des autres. La coutume de Paris, comme principale du royaume, a sans doute une préférence au-dessus des autres coutumes ; on ne peut, outre cela, disconvenir qu’elle ne soit mieux rédigée que toutes les autres, et que cette rédaction ayant été faite par les plus fameux jurisconsultes, conformément à la décision des arrêts qui doivent servir de loi dans toutes les coutumes, on ne doive suivre sa disposition dans les cas non prévus par les autres ». En l’espèce, l’avocat général se prononce en faveur du droit parisien, et donc de la nullité du testament. Et cela, malgré des actes de notoriété fournis par les deux parties. Il estime que l’acte de notoriété attestant l’usage avéré de l’application de la coutume de Paris doit être suivi. L’acte de notoriété contraire « ne semble pas mériter la même foi que le premier, n’étant signé que de quelques notaires, qui n’ont pas toujours une connaissance parfaite de la jurisprudence ». Cf. arrêt du 31 janvier 1702, rapporté par Matthieu Augeard, Arrests notables des différens tribunaux du Royaume, op. cit., chapitre 194, p. 624-625. Il est rapporté également par Nicolas Nupied, Journal des Audiences, Paris, 1736, tome V, livre II, chapitre 6, p. 178-180.

907 Claude Le Prestre rapporte des arrêts antérieurs à cette date, qui se prononcent en faveur du droit écrit. « En la coutume de Montargis il n’est point dit quel âge est requis pour tester, de laquelle coutume celle d’Orléans est la plus proche, qui regle l’âge pour tester à vingt ans. En l’année 1632 s’est présentée une cause à l’Audience au roolle de Champagne, en laquelle il estoit question de la validité d’un testament fait par un mineur âgé de dix-neuf ans en ladite coutume de Montargis. On soutenoit que le testament estoit nul ex defectu aetatus de celuy qui l’avait fait, parce qu’il n’avoit pas l’âge de vingt ans requis par la coutume d’Orléans, qui estant la plus prochaine devoit estre suivie en la Coutume de Montargis et Loris, qui n’en avoient point disposé ; on disoit au contraire que dans les Coutumes qui n’avoient rien disposé de l’âge pour tester, on devoit suivre la disposition du Droit civil et commun qui avoit reglé l’âge de pouvoir tester. […] Sur ces raisons, par arrêt du 24 may 1632, le testament déclaré bon et valable, le mesme jugé en la Coutume de Ponthieu au roolle d’Amiens le 11 janvier 1641, plaidans Langlois et Gaultier », Claude le prestre, Questions notables de droict decidées par plusieurs arrests de la cour de Parlement et divisées en trois centuries, Paris, 1663, centurie I, chapitre 3, p. 11-12.

908 Arrêt du 5 avril 1672, Claude Blondeau et Gabriel Gueret, Journal du Palais, op. cit., 1755, tome I, p. 205.

909 Deux filles avaient fait testament à 18 ans et à 17 ans, en faveur de leur belle-mère et des frères et sœurs consanguins. Les oncles maternels des filles contestent la validité du testament, en argumentant entre autres choses « qu’il a été montré que l’âge de tester n’étant point reglé par les coutumes, il falloit suivre celle de Paris en l’article 293, et non pas le Droit Romain ; que notre véritable Droit françois est celui de la Coutume de Paris ». Et ils invoquent l’autorité de Bodreau, commentateur de la coutume du Maine, qui en parlant de l’article 445 de ladite coutume, est d’avis de suivre le droit parisien. Cependant, après enquête, il n’a pas été trouvé d’usage attestant cela, mais la règle qui avait toujours été suivie était celle de fixer l’âge de tester à la puberté. Le testament des deux filles était donc valable. Cf. François Jamet de la Guessière, Journal des Audiences, op. cit., 1733, tome III, livre VIII, chapitre 9, p. 535-542. L’autorité de Bodreau est invoquée de manière erronée, car il ne dit pas cela sous l’article 445. Cf. Julien Bodreau, Coutumes du païs et comté du Maine, op. cit., art. 445.

910 Arrêt du 2 juillet 1708, conclusions de Monsieur l’Avocat général Le Nain. Arrêt solennel sur l’âge de tester dans la coutume de Blois et autres semblables, rapporté par Nicolas Nupied, Journal des Audiences, Paris, 1736, tome V, livre VIII, chapitre 26, seconde partie, p. 168.

911 Arrêt du 25 avril 1709, rapporté par Nicolas Nupied, Journal des Audiences, op. cit., 1736, tome V, livre VIII, chapitre 26, seconde partie, p. 171-172.

912 Henri Regnault fait remarquer, à juste titre, que malgré le silence de beaucoup de coutumes au sujet de la légitime, l’idée même de se référer à un droit commun généralise cette institution : « Qu’on prenne comme droit commun coutumier, comme droit supplétif, dans le silence de la coutume, la coutume de Paris ou le droit romain, l’un et l’autre fournissent la légitime avec ses éléments essentiels », Henri Regnault, Les Ordonnances civiles du chancelier Daguesseau. Les donations et l’Ordonnance de 1731, Paris, Sirey, 1929, p. 97. En témoigne, par exemple, une affaire soumise à la coutume de Lille, qui ne consacre pas la légitime. Le père, qui se remarie quatre fois, révoque un testament initial et indique qu’il laisse à la fille du premier lit seulement la légitime. Cf. Mathieu Pinault, Seigneur des Jaunaux, Suite des arrests notables du Parlement de Flandres, Douay, 1715, tome III, n. 39, p. 115-120.

913 Guy Coquille, Institution au droit français, op. cit., titre 17 des donations, p. 246.

914 Claude de Ferrière, Corps et compilation…, 1685, tome III, glose 1 sur l’article 298, n. 21, p. 441. Dans l’édition de 1714, tome IV, glose 2 sur l’article 298, § 1, n. 7, p. 306.

915 François Bourjon, « Dissertation sur l’union du droit commun de la France avec la coutume de Paris », in Le Droit commun de la France et la coutume de Paris réduit en principes, Paris, 1770, tome I, non paginé. Cette citation se trouve dans l’introduction de la dissertation.

916 « Le xvie siècle avait été en matière juridique une période d’activité créatrice intense, et les coutumes en avaient enregistré les principales acquisitions. Le siècle suivant devait être très logiquement une période d’assimilation et de consolidation », René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 218.

917 Ainsi s’exprime, par exemple, Pierre-Jacques Brillon : « Toutes les questions [sur la légitime] sont alphabétiquement traitées dans ce titre, qui est des plus importants », Dictionnaire des arrêts…, op. cit., Paris, 1727, tome I, table de matières, V° Légitime, non paginé.

918 Y compris les donations faites avant le mariage. Cf. Eusèbe de Laurière, Textes des coutumes de la prévôté et du vicomté de Paris, Paris, 1698, p. 353. Même s’il ne remet pas en cause le principe, Pothier s’étonne que les donations faites avant le mariage soient sujettes à la légitime, car « l’obligation naturelle que contracte le père envers ses enfants, et dans laquelle consiste la légitime, ne peut pas être censée contractée avant que l’enfant fût au monde, parce que toute obligation suppose une personne existante envers qui le débiteur s’oblige ». Et il l’explique ainsi : « le devoir naturel nous oblige à conserver nos biens non seulement aux enfants que nous avons déjà, mais encore à ceux que nous pourrons avoir par la suite », Robert-Joseph Pothier, Œuvres posthumes, 3e éd., Orléans-Paris, 1778, tome VI, section III, art. V, § 2, p. 194-195. Denis Le Brun, à propos du droit d’aînesse, explique bien la réalité de la fiction qui s’opère ici : « je réponds qu’il n’est ici héritier que par fiction, et de la même sorte que tous les enfants donataires, qui font part dans la légitime, nonobstant qu’ils aient renoncé à la succession : ce qui est une fiction à peu près semblable à celle, par laquelle on fait entrer dans la masse des biens sur laquelle on fixe la légitime, ceux mêmes qui ont été donnés à des étrangers, quoi qu’ils ne soient pas dans la succession », Denis Le Brun, Traité des successions, Paris, 1692, p. 164. « Cet article [298] a été placé à la fin du titre des Testaments, qui suit immédiatement celui des donations entre vifs, parce qu’il appartient à tous deux, et que dans cette matière on considère les donations entre vifs, que le testateur a déjà faites, pour restreindre sa faculté de disposer par testament au préjudice de la légitime, au lieu qu’en tout autre cas on ne les considère point ». Note de Charles-Antoine Bourdot de Richebourg sous l’article 298 de la coutume de Paris, BdR, tome III, p. 51.

919 Les dons par préciput ne sont pas sujets au rapport, mais ils « entrent dans la masse de biens sujets à la computation de la légitime des enfants », Guillaume de Lamoignon, Recueil d’Arrêtés, Nancy, 1768, titre des rapports, art. 3, p. 379. Les Arrêtés de Guillaume de Lamoignon ne sont qu’un projet qui n’a pas reçu de sanction royale et, de ce fait, n’a jamais été du droit positif. Cependant, ils s’inspirent de la doctrine et de la jurisprudence antérieures. Cet article se fait l’écho de la pratique précédente.

920 Ainsi l’explique François Bourjon. XII : « Voici la première opération qui est à faire. Pour liquider la légitime, on forme une masse fictive de tous les biens du défunt, on dit fictive, parce que l’on y comprend les biens dont l’ascendant a disposé, comme on va le voir par la proposition qui suit, comme s’ils étoient dans la succession ; et c’est cette masse générale qui est le premier guide qui conduit à la fixation de la légitime ». XIII : « On comprend dans cette masse les biens dont l’ascendant a disposé, soit par donation, soit par testament, de même que si l’ascendant n’en eût pas disposé, c’est en cette partie que la masse est fictive, mais réelle en ses effets par rapport à la liquidation de la légitime de l’enfant qui s’y trouve réduit, cette légitime s’étendant sur tous les biens, tant ceux extans que ceux donnés, et c’est principalement quant à ceux-là que la loi a établi la réserve de la légitime, ensorte qu’elle ne pût être affoiblie par des dispositions gratuites », François Bourjon, Le Droit commun…, op. cit., 1770, tome I, Partie II, chapitre X, section III, § 1, p. 870.

921 François Olivier-Martin, Histoire de la coutume…, op. cit., tome II, p. 391 [365].

922 « Ceux qui sont incapables ou qui ont renoncé volontairement, n’ayant point de part en la succession, ils en ont encore moins en la légitime, puisque la légitime dépend de la succession et en compose une partie, car c’est un des premiers principes, que celuy qui n’a point de part dans le tout, en peut encore moins prétendre dans une portion de ce tout », Jean-Marie Ricard, Traité des donations…, op. cit., tome I, partie III, chapitre 8, section 7, n. 1057, p. 650.

923 Dans le même sens, un commentateur de la coutume d’Orléans, Jean Delalande, s’exprime ainsi : « je ne peu acquiescer à leur opinion [de Bartole et autres interprètes], laquelle estoit bonne et juste à soustenir au temps qu’ils vivoient, parce qu’alors on ne donnoit rien pour l’entrée en Monastère, et au plus on constituoit une petite rente viagère in alimentorum subsidium, mais aujourd’huy qu’il faut bailler des fonds, et qu’il couste souventefois autant à mettre une fille en religion qu’à la colloquer en mariage, il est raisonnable qu’elle soit comptée pour mesurer et estimer ce qui est deu pour la portion légitime à ses freres et sœurs demeurez dans le siècle, puis qu’au moyen de la dot elle participe au bien de la maison paternelle, et bien qu’elle soit incapable de succéder, elle a comme hérité par droit de retenue de ce qu’elle a apporté en Religion. C’est pourquoy elle augmente le nombre des enfans, de mesme quès pays où le monastère succède au lieu du religieux profez, il fait part en la légitime », Jean Delalande, Coutumes des duché, baillage, prévôté d’Orléans et ressorts d’iceux, Orléans, 1673, p. 315.

924 Cf. le résumé de leurs positions dans Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., Paris, 1714, tome IV, glose 2 sur l’article 298, § 2, n. 2-6, p. 310-312. Louis Le Grand s’exprime ainsi dans son commentaire à la coutume de Troyes : « Entre les enfants, on ne doit pas compter les condamnés à mort civile, ou naturelle, comme ceux qui sont bannis du Royaume, ou condamnez aux galeres perpetuelles, lesquels ayant perdu le droit de Cité, ne peuvent succeder ni faire testament, ni les Religieux profez […], ni les enfants qui ont été pour juste cause exhérédez, d’autant que l’exheredation empêche que l’hérédité ne leur ait été déférée. […] Que l’exhérédé fait part, doit être entendu d’un fils lequel a été exhérédé sans cause, si ce n’était que le fils exhérédé eut reçu la légitime ou autre avantage de son pere, auquel cas il devoit être mis au nombre des enfants. Jugé par arrêt du 14 août 1589 [rapporté par Choppin] », Louis Le Grand, Coutume du baillage de Troyes, op. cit., titre VI, des droits des successions, article 95, glose II, n. 14-15, deuxième partie, p. 32. Dans le même sens, niant que les enfants religieux profés fassent nombre, voir Jean-Baptiste de Buridan, Coustumes de la cité et ville de Rheims…, op. cit., art. 292, n. 5, p. 571. En revanche, à son avis, la fille dotée qui renonce à la succession doit faire nombre, parce que « encore que par convention, elle soit excluse de la succession, elle n’est pourtant pas inhabile de succeder de droit, ou de disposition de la coutume : et la clause de la convention venant à cesser, comme s’il n’y avoit d’autres heritiers qu’elle en son degré, elle y seroit rappellée », ibidem, n. 6, p. 571.

925 Pour une vision d’ensemble des droits héréditaires des religieux au xvie siècle, cf. Edmond Durtelle de Saint-Sauveur, Recherches sur l’histoire de la théorie de la mort civile des religieux, des origines au seizième siècle, op. cit. Sur leur droit à la légitime, voir en particulier p. 194-201.

926 Dans ce cas, la diminution du montant de la légitime due au plus grand nombre d’enfants profite aux donataires et non aux autres enfants. « Ceux qui renoncent au moyen des dons qui leur ont été faits, et même les filles qui par leurs contrats de mariage ont renoncé, font nombre, non pas pour prendre, mais pour diminuer la légitime des autres, au profit des donataires, si ce n’est pour ces dernières, lesquelles quand elles ont renoncé au profit des mâles, le supplément de leur part doit aller aux mâles », Claude Duplessis, Traité des successions, Paris, 1709, livre I, chapitre III, p. 204.

927 « Ceux qui sont exclus de la succession, soit par incapacité, comme mort civile, ou exhérédation, ou profession de religion, ou par renonciation pure et simple, sine nullo dato, ne sont point de nombre, ni même les religieuses auxquelles on a baillé des dots de religion », Claude Duplessis, Traité des successions, op. cit., livre I, chapitre III, p. 204. Il est à noter que les enfants exhérédés peuvent cependant exercer le retrait lignager, comme tout autre parent. Rappelons que le retrait vise les actes onéreux, et non les dispositions à titre gratuit. Guillaume de Lamoignon reprend cette disposition de manière explicite dans son projet. Cf. Guillaume de Lamoignon, Recueil d’Arrêtés, op. cit., titre du retrait lignager, art. 26, p. 357.

928 « Dans la France coutumière […] il n’y a pas lieu de douter que ce qui a été donné en mariage à une fille, ne soit réductible jusques à la légitime des autres enfans dans le païs coutumier », Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 4 sur l’article 298, n. 21, p. 338. « Il est certain que la dot est sujette à la légitime des autres enfants », Robert-Joseph Pothier, Œuvres posthumes, op. cit., tome VI, section III, art. V, § 2, p. 196. L’ordonnance de 1731 sur les donations conservera cette règle (art. 35).

929 Sur ce point, cf. Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 4 sur l’article 298, n. 17-20, p. 337-338.

930 Cf. Jean-Philippe Lévy et André Castaldo, Histoire du droit civil, op. cit., n. 844, p. 1156.

931 Cf. Claude Blondeau et Gabriel Gueret, Journal du Palais, op. cit., 1755, tome I, p. 221.

932 Jugé dans ce sens par un arrêt du Parlement de Paris du 14 mai 1672. Cf. ibidem, tome I, p. 223.

933 Un autre exemple qu’on laisse de côté : l’édit de Charles IX, dit de Saint-Maur ou encore « l’édit des mères ». Il a été promulgué en mai 1567, et avait pour but d’exclure la mère de la succession aux propres de ses fils prédécédés, dans l’intérêt des familles nobles. L’édit était destiné aux pays de droit écrit, et son application a suscité des vives résistances de la part des parlements concernés. Finalement, il a été abrogé par un autre édit de Louis XV, en 1729. On peut consulter le texte de ce dernier dans Matthieu Augeard, Arrests notables des différens tribunaux du Royaume, op. cit., Paris, 1756, tome II, chapitre 192, p. 842-845. On n’abordera pas non plus les rapports entre la légitime et la quarte trébellianique ou la falcidie. La Falcidie est la quarte que peut retenir l’héritier institué lorsque les legs absorbent plus des trois quarts de l’actif successoral. La quarte trebellianique est celle que peut retenir l’héritier grevé d’un fidéicommis universel. Ce sont des institutions romaines, qui jouent un rôle en pays de droit écrit, mais qui sont ignorées du droit coutumier : « Comme en pays coutumier nous n’avons pas reçu l’institution d’héritier dans nos testaments, [la falcidie et la trebellianique] n’a parmy nous aucun effet », Jean-Marie Ricard, Traité des donations…, op. cit., tome I, partie III, chapitre 8, section 1, n. 842, p. 601-602. De même, la question controversée de savoir si la légitime doit être laissée à titre d’institution ne concerne que les pays de droit écrit. Cf. par exemple un arrêt du 12 juillet 1685, rapporté par Claude Blondeau et Gabriel Gueret, Journal du Palais, op. cit., 1701, tome II, p. 537-546.

934 Cf. supra, partie I, chapitre I, section I, § 1, A.

935 Cf. Jean-Philippe Lévy, André Castaldo, Histoire du droit civil, op. cit., n. 968. « En pays coutumier, c’était contre les légataires ou donataires que le légitimaire dépouillé devait se tourner, et s’il ne prenait lui-même la qualité d’héritier, l’hérédité serait alors restée vacante », Paul Lefebvre, Le droit commun des successions…, op. cit., p. 190.

936 « Il est constant que l’on ne peut être héritier et légitimaire, non plus qu’héritier et douairier dans une même succession » affirme le Rapporteur Feydau dans une affaire jugée le 13 mars 1666, dans la coutume de Saint-Sever, en pays de droit écrit. Cf. François Jamet de la Guessière, Journal des principales audiences du Parlement, Paris, 1678, tome III, livre I, p. 43.

937 Cf. Pierre-Jacques Brillon, op. cit., tome IV, V° Légitime, p. 23, col. 1.

938 Un auteur du xviiie siècle, appartenant à une région soumise au droit romain, fournit un résumé de l’intérêt pratique de cette distinction, étant entendu que pour lui la légitime est pars bonorum, comme toujours en droit écrit : « En quoi diffère la légitime de la portion héréditaire. La première différence se tire de ce que l’hérédité comprend tous les droits utiles et onéreux, et est une pure libéralité d’un mourant qui donne sa succession sans la devoir, ou qui ne l’ôte pas le pouvant faire. La légitime est au contraire cette dette dont les père et mère sont débiteurs envers leurs enfants, et que leur héritier est obligé leur payer, malgré eux par une action particulière que la loi donne aux enfants. D’ailleurs la portion héréditaire saisit, au lieu que les enfants sont obligés de demander la délivrance de la légitime. La seconde différence se tire de ce que la loi nous apprend que les légitimes ne sont pas une quote de l’hérédité, mais une quote des biens. Qu’on ne croye pas que cette différence ne soit que dans les mots, elle est d’une très grande vertu, et elle rend la condition des enfants légitimaires bien moins avantageuse que n’est celle des héritiers. L’hérédité embrasse généralement tout ce qui était en possession du défunt, sans examiner si dans le nombre des biens qu’il a laissés, il n’y en avait pas dont il ne fut le légitime maître, et qui dépendissent d’autres patrimoines ; au lieu que par biens, l’on entend que ce qui était proprement au défunt, et qui lui appartenait indubitablement. Tout le reste n’est pas compris dans cette dénomination ; par exemple, un père jouit des biens qui ne lui appartiennent pas, il vient à décéder, on procède au règlement de la légitime entre ses enfants. On ne peut faire entrer ces biens dans le patrimoine, l’héritier le prescrira ensuite en conséquence de la jouissance du père jointe avec celle qu’il a faite ensuite ; cependant, les légitimaires ne peuvent y prétendre aucun droit. Autre exemple, les cohéritiers contribuent au paiement des dettes, et en cas de refus ils peuvent y être contraints ; au lieu que celui qui est l’héritier du père y est contraint seul, et il ne peut pas se pourvoir contre les légitimaires pour les contraindre au paiement des dettes, malgré que la légitime leur soit donné à titre d’institution », Pierre Roussilhe, Les institutions au droit de légitime…, op. cit., Avignon, 1770, p. 22, n. 16-17.

939 Cf. François Olivier-Martin, Histoire de la coutume…, op. cit., tome II, p. 384 [358].

940 Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 2 sur l’article 298, § 2, n. 23-24, p. 317.

941 « Il suffit que ces choses aient été distraites de la masse des biens et exemptes de l’esclavage des créanciers : ce n’est pas qu’on les y fasse rentrer, mais c’est qu’on les communique à ceux que la nature appelle à la même grâce, en un mot, ce n’est pas que l’on détruise le don, c’est que l’on le partage, mais pour cela il faut que les légitimaires ne se portent héritiers que par bénéfice d’inventaire », Claude Duplessis, Traité des successions, op. cit., livre I, chap. III, p. 204. L’intérêt est d’échapper aux créanciers de la succession postérieurs à la donation consentie par le de cujus : c’est pour cela que les donations ne peuvent être retranchées qu’en faveur des légitimaires, et non des créanciers, puisque, à proprement parler, elles ne font plus partie de la succession. Cf. Gabriel Argou, Institution au droit françois, op. cit., livre II, chapitre XIII, p. 362-363.

942 Cf. Claude Duplessis, Traité des successions, op. cit., livre I, chap. III, p. 204.

943 Eusèbe de Laurière, Textes des coutumes de la prévôté…, op. cit., éd. Paris, 1777, tome II, titre XIV des testaments, p. 439. On pourrait voir dans le même sens un des arguments de l’avocat de Marie de Saint Vaast (cf. infra le détail de l’affaire) : « les biens sur lesquels l’appellante demande sa légitime, les créanciers n’ont rien à y prétendre ; étant certain qu’au moyen de la renonciation des intimez, les deniers de leurs mariages, sur lesquels la legitime est demandée, sont hors de la masse des successions ; et faudroit avouer une proposition autant absurde qu’injuste si on disait que l’appellante ne demandant point de légitime, les créanciers ne pourraient rien prétendre aux trente six mille livres données en mariage à ses frères et sœurs, et que dans le cas contraire lui adjugeant sur cette nature de deniers sa legitime, qui tient lieu d’aliment, les creanciers lui arracheront le pain d’entre les mains, et en profiteront à son exclusion ; cela implique manifestement et emporte une injustice notable », Jean Dufresne, Journal des Audiences, Paris, 1733, tome I, livre IV, chapitre V, p. 319-320.

944 Guy Coquille, Œuvres, titre des donations, art. 7, cité par Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 3 sur l’article 298, n. 3, p. 324.

945 « Non seulement les enfants qui renoncent expressement à la succession ne peuvent pas demander la légitime, mais ceux-là en sont aussi exclus, qui prenans une qualité incompatible avec celle d’heritier, renoncent tacitement à la succession, comme s’ils prennent les legs qui leur ont été faits par leur père, ou déclarent qu’ils se tiennent aux avantages qu’ils ont reçus entre vifs. Si ces enfants qui ont pris après la mort de leur père, les qualitez de donataires et de legataires, qui sont incompatibles avec celle d’héritier, demandent leur légitime, ils seront déclarez non recevables en leur action », Jean-Marie Ricard, Traité des donations…, op. cit., tome I, III partie, chapitre 8, section 5, n. 986, p. 634.

946 « Ricard pense que l’enfant ne peut demander sa légitime, qu’il n’ait accepté la succession au moins sous bénéfice d’inventaire. […] Plusieurs pensent au contraire qu’il n’est pas nécessaire d’être héritier pour demander sa légitime ; mais tous conviennent que s’il est nécessaire d’être héritier pour demander la légitime par voie d’action, il n’est pas nécessaire de l’être pour la retenir par voie d’exception », Robert-Joseph POTHIER, Œuvres posthumes, tome VI, Traité des successions, des propres, des donations testamentaires, des donations entre vifs, des personnes et des choses, Orléans-Paris, 1778, section III, article V, § 1, p. 192-193.

947 « La logique pouvait paraître satisfaite, mais la nature des choses semblait sacrifiée », Charles Brocher, Etude historique et philosophique sur la légitime et les réserves en matière de succession héréditaire, Paris- Genève, Ernest Thorin - Librairie H. Georg, 1868, p. 246.

948 Journal du Palais ou recueil des principales décisions de tous les Parlements et cours souveraines de France, 5e partie, 4e volume, Paris, 1682, p. 81.

949 Un arrêt pose la question de savoir si, dans la coutume de Paris, l’incompatibilité entre les qualités d’héritier et de donataire doit se comprendre seulement en ligne directe descendante ou aussi en ligne directe ascendante. Il s’agit d’une affaire où un fils unique fait une donation universelle à sa mère, veuve, à condition de mourir avant de se marier, ce qui arriva effectivement. Des héritiers collatéraux contestent que la mère puisse être à la fois héritière des meubles et bénéficier de l’usufruit des propres en vertu de cette donation universelle. « Arrest est intervenu le 9 aoust 1687, qui confirme la Sentence, c'est-à-dire qui declare la donation nulle quant à l’usufruit des anciens propres, par la maxime que nul en directe ne peut estre héritier et donataire entre-vifs », arrêt du 9 août 1687, rapporté par Claude Blondeau et Gabriel Gueret, Journal du Palais, op. cit., 1701, tome II, p. 683. Sur la question de l’incompatibilité entre les qualités d’héritier et légataire, voir R. Besnier, « Le cumul des qualités d’héritier et de légataire dans les coutumes de préciput et les pays de droit écrit à la fin de l’Ancien Régime », Etudes d’histoire du droit dédiées à Monsieur Auguste Dumas, Imprimerie d’éditions provençales, Aix-en-Provence, 1950, p. 25-35.

950 Arrêt du 13 juillet 1705, rapporté par Matthieu Augeard, Arrests notables…, op. cit., chapitre 266, p. 823.

951 Ibidem.

952 Toujours dans le sens de l’incompatibilité, voir un arrêt antérieur du 20 janvier 1660, dans la coutume de Noyon. Un testateur avait partagé ses biens en trois, un tiers pour son fils et les deux autres tiers pour les petits-enfants issus d’enfants prédécédés. Il laissait également à son fils l’usufruit des biens légués à ses petits-enfants pendant leur minorité, sans en payer aucun intérêt. Mais, n’ayant pas précisé qu’il laissait l’usufruit à son fils « par préciput et hors part », comme l’indique l’article 16 de la coutume de Noyon, la Cour débouta l’appel de ce légataire contre la sentence qui le condamnait à payer les intérêts. Cf. Michel Duchemin, Supplément au Journal des Audiences, 1753, livre I, chapitre 784, p. 152. Des exceptions sont cependant possibles. Cf. un arrêt du 17 mai 1677, qui juge que l’intimée peut être légataire et héritière en même temps. Rapporté par le Journal du Palais, op. cit., éd. de 1682, 5e partie, 4e volume, p. 81. Il est intéressant de noter ce qu’affirme dans ses conclusions l’avocat général Lamoignon, dans un arrêt du 2 septembre 1681. Il s’agissait d’un testament qui partageait les biens entre les enfants des deux mariages du père. Certains enfants voulaient invoquer la qualité de légataire dans une coutume et d’héritier dans une autre coutume. Lamoignon dit à ce propos que « si les choses n’eussent point été décidées par les arrêts, il auroit été pour l’incompatibilité ; mais qu’il fallait se rendre à des choses si précisement décidées, en collaterale, il est vrai, mais ne voyoit pas de différence entre la collaterale et la directe en cela ». Cf. François Jamet de la Guessière, Journal des Audiences, éd. de 1733, tome III, livre VII, chapitre 24, p. 503. Dans cette affaire, le testament avait été annulé, mais c’était surtout à cause du contrat de mariage des secondes noces du père, qui établissait l’égalité entre les enfants des deux lits, alors que le testament contrevenait à cette clause. On ne peut pas conclure à une extension, mais la manière dont l’avocat général aborde l’autorité de la jurisprudence est intéressante, même dans une question aussi bien précisée que cette incompatibilité.

953 Lucien Soefve rapporte quelques arrêts à ce sujet. Il dit qu’il a été jugé « au rôle et en la coutume de Vermandois, que encore que par la disposition de la plupart de Coutumes de ce Royaume, les qualitez d’héritier et légataire d’une même personne, dans une mesme coutume, mesme en ligne collatérale, soient incompatibles, neanmoins cette maxime ne doit avoir lieu que dans les Coutumes qui contiennent prohibition expresse de ces deux qualitez ; et ainsi, que la coutume de Vermandois n’ayant point d’article qui les deffende, la disposition du Droit écrit qui approuve l’une et l’autre desdites qualitez dans une mesme personne, y doit y estre suivie, et non les coutumes voisines qui ont une disposition contraire, ausquelles on ne peut pas avoir recours que quand il s’agit d’une matiere de Droit purement coutumier, ce qu’on ne peut pas dire des donations et des testaments, qui ont pris leur source et leur origine du droit écrit ». La Cour, par un arrêt du 7 décembre 1648 ordonne l’exécution d’un testament incluant un legs fait à un neveu, qui demeure ainsi héritier et légataire. L’arrêt a suivi les conclusions de l’avocat général Talon. Cf. Lucien Soefve, Nouveau recueil de plusieurs questions notables…, op. cit., tome I, centurie II, chapitre 95, p. 203. Dans le même sens de cumul des qualités d’héritier et de légataire en ligne collatérale, lorsque la coutume ne contient pas de prohibition à cet égard, il cite un arrêt du 12 juin 1652, jugé en la Chambre de l’Edit : « la coutume d’Amiens n’ayant rien déterminé touchant la compatibilité ou incompatibilité des qualitez d’heritier et legataire d’une mesme personne, l’une et l’autre de ces qualitez peuvent estre cumulées dans la ligne collatérale », cf. ibidem, tome I, centurie III, chapitre 97, p. 349. « La raison de l’arrêt est que c’est une maxime constante au Palais que quand les coutumes ne parlent point de l’incompatibilité de ces deux qualitez d’heritier et legataire, particulièrement dans la ligne collaterale, où l’égalité entre les heritiers n’est point requise comme en la directe, alors il faut suivre la disposition du Droit Romain, […] il s’ensuit par l’opinion commune de tous nos Docteurs, qu’en termes de Droit il n’y a que la ligne directe en laquelle on ne peut estre heritier et legataire, ou donataire ; et qu’en la collaterale on peut avoir ces deux qualitez », ibidem. Cet arrêt est également cité par Michel Duchemin, Supplément au Journal des Audiences, 1753, livre I, chapitre 664, p. 134. Toujours en ligne collatérale, on peut être héritier et légataire d’une même personne si elle laisse des biens dans différentes coutumes, ne cumulant pas les deux qualités dans la même coutume. Ainsi l’a jugé un arrêt du 21 avril 1654, au profit d’Elisabeth Darde qui succédait à une tante ayant laissé des biens à Paris, à Chartres et en Anjou. Cf. Lucien Soefve, op. cit., tome I, centurie IV, chapitre 66, p. 426-428. Cet arrêt est cité également par Claude Le Prestre, Questions notables…, op. cit., centurie 3, chapitre 80, p. 714. Bien que « en termes de Droit, legatarius universalis est loco haeredis », il a été jugé en la coutume de Paris le 26 avril 1649, confirmant la sentence du prévôt de Paris et suivant les conclusions de l’avocat général Bignon, que « la qualité de légataire universel de la part et portion qui devait appartenir à l’héritier presomptif dans la succession du défunt testateur n’empêche point celle de légataire particulier par le mesme testament, en telle sorte qu’un prélegs luy ayant esté fait, la maxime établie par l’article 300 de ladite coutume […] ne luy peut estre opposé ». En l’espèce, l’avocat général se fonde sur le fait que le testateur n’avait que des meubles et acquêts, dont les frères et sœurs ne sont pas héritiers nécessaires. De ce fait, un frère qui avait reçu un prélegs de 4 600 livres pouvait garder sa qualité de légataire universel avec ses autres frères et sœurs. Ce prélegs devait être considéré comme un pur avantage, qui n’était pas interdit par la coutume, puisque le testateur pouvait librement disposer de ce type de biens. Cf. Lucien Soefve, op. cit., tome I, centurie III, chapitre 10, p. 220. Si le testateur avait eu des biens propres, probablement l’équivalence entre la qualité d’héritier et de légataire universel aurait été appliquée en sa défaveur. Il est à souligner également qu’on est en présence d’une succession collatérale.

954 Cf. Eusèbe de Laurière, Textes des coutumes de la prévôté…, op. cit., tome III, p. 300. Il convient de préciser par ailleurs que cela n’est vrai que pour les coutumes d’option ou d’égalité stricte. Les coutumes préciputaires, par leur esprit libéral, permettent de faire des dons hors part, y compris à ses propres enfants. Cependant, les coutumes préciputaires sont minoritaires du point de vue géographique (cf. carte dressée par Jean Yver, reproduite en annexe). Sauf le Vermandois et le Nord, ce sont des coutumes où l’influence du droit écrit est souvent précoce, comme en Bourgogne ou en Auvergne, ou encore en Berry. En outre, le rayonnement de la coutume de Paris tend à généraliser le point de vue des coutumes d’option comme étant le plus proprement coutumier. L’ouvrage cité d’Eusèbe de Laurière concerne la coutume de Paris.

955 BdR, tome III, p. 52.

956 Sauf le cas des renonçants nullo dato, ou des religieux profès, considérés comme morts civilement. Ils ne reçoivent rien.

957 Jean de Laplanche, La réserve…, op. cit., p. 477.

958 À ce sujet, un des arguments de l’avocat de Marie de Saint Vaast, dont on reproduira l’arrêt ci-dessous, est intéressant : « […] L’appellante demande la sienne [légitime] à titre singulier en vertu de la coutume, et peut dire que pour cela particulièrement elle est creanciere personnelle de son frère et de ses sœurs, et que pour recevoir ce benefice que nos lois ont appelé le secours de l’équité et de la nature, c’est bien assez d’avoir la qualité de fille, sans y joindre celle d’héritière ; mais pour lever ce scrupule, l’Appellante a obtenu Lettres pour être restituée, en tant que besoin seroit, contre la renonciation, et recüe à prendre les successions de ses pere et mere par benefice d’inventaire […] parce que l’intention de l’Appellante en les faisant n’a pas été de se dépouiller d’un avantage que la loi lui donne, mais seulement de se garantir de la poursuite des créanciers […] », Jean Dufresne, Journal des Audiences, 1733, tome I, livre IV, chapitre V, p. 319. Maître Bricquet, procureur du roi dans cette affaire répond à cela brièvement mais de manière ferme : « […] Quant à la renonciation, elle a obtenu des lettres pour en être restituée, ce qui étoit absolument nécessaire, parce que la légitime ne se prend qu’en qualité d’héritier », ibidem, p. 321.

959 Cf. Journal du Palais, op. cit., éd. de 1682, 10e partie, 9e volume, p. 79.

960 BdR, tome III, p. 31. Denis Le Brun affirmera qu’à Paris il y a deux légitimes, celle de l’article 298 contre les donations et celle de l’article 17 contre le droit d’aînesse. Cf. Denis LE BRUN, Traité des successions, op. cit., p. 164. Il n’est pas sans intérêt de remarquer qu’il utilise le mot « contre », ce qui souligne la compréhension de la légitime comme un frein, une limite, dans l’optique de protéger contre un danger : en l’occurrence, l’abus de la liberté testamentaire.

961 Claude de Ferrière résume la pensée de Charles Dumoulin dans Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome I, p. 414.

962 Guillaume de Lamoignon dira, en commentant un arrêt qui semble permettre de prendre la légitime sans se porter héritier : « Cela ne s’accorde pas avec les principes de Droit, mais l’équité y est tout entière », Guillaume de Lamoignon, Recueil d’Arrêtés, op. cit., éd. de 1702, p. 246.

963 François Jamet de la Guessière, Journal des Audiences…, op. cit., 1678, tome III, livre I, p. 41-42. Arrêt du 13 mars 1666, dans les coutumes de Saint-Sever et Bordeaux, soumises au droit écrit. Le principe est néanmoins valable pour les pays de coutumes, car la légitime y joue aussi ce rôle équitable.

964 Cf. arrêt en robes rouges du 22 décembre 1628. L’espèce concernait un fils majeur de vingt-cinq ans, qui épouse une femme sans le consentement de ses père et mère. Il est exhérédé, et il est débouté de sa demande en aliments faite à son père pour lui-même et pour entretenir sa femme et ses enfants. Alors qu’une première sentence accordait des aliments au fils, le Parlement donne raison au père et rejette la demande d’aliments de son fils. Pierre Bardet rapporte les plaidoiries des deux parties, mais les conclusions de l’avocat général ne sont pas mentionnées. La rigueur est sans doute à comprendre à la lumière de l’ordonnance de 1556, art. 1, et de l’ordonnance de Blois, art. 41, qui permettent l’exhérédation des enfants ayant contracté mariage sans le consentement de leurs parents. Arrêt rapporté par Pierre Bardet, Recueil d’arrests…, op. cit., tome I, livre III, chapitre 20, p. 336-337.

965 Cf. dans ce sens Jean-Marie Ricard, Traité des donations…, op. cit., tome I, partie III, chapitre 8, section 3, n. 18, p. 617.

966 Le droit aux aliments jouit d’un régime largement favorable. Pour illustrer la faveur qu’ils méritent, voici comment Pierre Bardet rapporte certains arguments de la doctrine, à l’occasion d’une affaire où le créancier avait demandé la répétition des aliments fournis à son débiteur, emprisonné à sa demande : « Alimens dont la faveur est si grande, et la vie de l’homme si chere, que celuy mesme qui en est jugé aucunement indigne, condamné à un banissement, ou autre plus grande peine, est neanmoins capable d’accepter les alimens, recevoir les legs et donations qu’on luy fait pour sa nourriture. Celuy qui a fait cession et abandonnement de tous ses biens, est pareillement capable de recevoir tels legs et donations, sans que ses créanciers y puissent pretendre aucune chose », cf. arrêt du 30 janvier 1626, rapporté par Pierre Bardet, Recueil d’arrests…, op. cit., tome I, livre II, chapitre 67, p. 245-246. L’arrêt est également cité par Michel Duchemin, Supplément au Journal des Audiences, 1753, livre I, chapitre 50, p. 15. De même, un aïeul a été condamné à fournir des aliments à ses petits-enfants, alors que son fils était fugitif et que tous ses biens avaient été saisis. Cf. arrêt du 31 août 1639, rapporté par Pierre Bardet, Recueil d’arrests…, op. cit., tome II, livre VIII, chapitre 36, p. 552-553. Cité également par Michel Duchemin, Supplément du Journal des Audiences, Paris, 1753, livre I, chapitre 438, p. 86, sans donner les circonstances particulières de l’affaire.

967 Jean-Marie Ricard, Traité des donations…, op. cit., tome I, partie III, chapitre 8, section 4, n. 971, p. 630.

968 En outre, l’effet rhétorique est certain : « Les créanciers ne doivent pas trouver leur compte dans la misère de l’appellante, puisqu’ils n’ont pas fondé leurs espérances sur ses alimens, lors qu’elle seroit réduite à la nécessité de les demander », dit l’avocat de Marie de Saint Vaast, qui demandait la légitime à ses frères et sœurs. Cf. Jean Dufresne, Journal des Audiences, 1733, tome I, livre IV, chapitre V, p. 320. Voir également ce qu’affirme le procureur du roi dans la même espèce : « […] Il ne lui sera retranché qu’une partie de ce qu’ils ont eu, comme s’ils contribuaient eux-mêmes aux aliments nécessaires de personnes si proches, à quoi ils sont obligez en tel cas et par honneur et par conscience », ibidem, p. 325.

969 « Aussi vient-elle [la légitime] d’une obligation naturelle des pere et mere envers leurs enfans, à qui ils doivent les alimens pendant leur vie, et après leur mort une portion de leurs biens en propriété qui tient lieu d’alimens », Claude Blondeau et Gabriel Gueret, Journal du Palais, Paris, 1701, tome I, p. 222. Cette explication est donnée au sujet de la légitime de grâce.

970 Pierre-Jacques Brillon, Dictionnaire…, op. cit., tome IV, V° Légitime, p. 19, col. 1.

971 Cf. supra, partie I, chapitre I, section I, § 2, B, 2).

972 Observation de Jean Le Camus sur l’article 298 de la coutume de Paris, rapportée par Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, n. 4, p. 354-355 : « Le droit d’aînesse se met hors part, et ne fait point partie du bien sur le pied duquel la legitime se compte pour le manoir et vol du chapon ». Cependant, le même Jean Le Camus, dans son observation sur l’art. 13 de la coutume de Paris, semble dire le contraire : « Sçavoir si pour composer la légitime des enfans puinez, on doit mettre et comprendre, pour faire l’état du bien, le preciput de l’aîné ? On dit qu’ouy, parce qu’il fait partem bonorum et successionis », cf. ibidem, tome I, observations sur l’art. 13, n. 13-14, p. 363.

973 Cf. Eusèbe de Laurière, Textes des coutumes de la prévôté…, op. cit., éd. 1777, tome II, p. 444.

974 François Jamet de la Guessière, Journal des Audiences, éd. de 1733, tome III, livre IV, chapitre 29, p. 271.

975 Cf. ibidem, p. 272.

976 Cf. ibidem, p. 272. On reviendra sur cet arrêt en abordant les questions relatives à la liquidation de la légitime. Cf. infra, B, 1 a) de cette section.

977 Cf. François Jamet de la Guessière, Journal des Audiences, éd. de 1733, tome III, livre IV, chapitre 29, p. 279.

978 Jean-Marie Ricard, Traité des donations…, op. cit., tome I, partie III, chapitre 8, section 6, n. 1035, p. 644. Cf. également Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome I, remarques de Jean-Marie Ricard sur l’article 17, p. 411-412. Il faudrait une autre disposition pour que l’aîné, que l’art. 17 empêche de prendre le manoir par préciput, soit aussi privé de ses autres prérogatives d’aînesse, à savoir, prendre les deux tiers. C’est pour cette raison qu’il estime que dans ce cas, le manoir perd la qualité de manoir, mais conserve celle de fief. Pour lui, dans l’hypothèse de l’art. 17, les puînés ne doivent avoir que la légitime « telle qu’ils l’obtiendroient dans un fief sans manoir, si le pere en avoit disposé au profit de l’aisné, qui ne seroit par l’art. 298 que la moitié de leur portion héréditaire ». Il conclut ses remarques en affirmant que le père ne peut avantager tellement un enfant « qu’il ne demeure quelque chose à tous pour leur tenir lieu d’alimens et de légitime, [ce qui est] une loy prédominante, qui tire son origine de la nature, et qui doit par conséquent prévaloir à toutes les autres dispositions ». Cf. ibidem.

979 « […] Et en ce cas il faut donner à l’aîné la fiction d’un donataire de tous les biens, par où les puînés auront le quart au total du Fief à subdiviser entre eux, et chacun la moitié des parts qu’ils auraient eu en autres biens, le surplus du tout demeurant à l’aîné », cf. Claude Duplessis, Traité des successions, op. cit., p. 207. Sur le droit d’aînesse voir ibidem, p. 200.

980 La légitime a « son fondement dans la nature, dont les lois ne peuvent être abolies par des dispositions du droit civil. D’autant plus que les coutumes n’ont pas voulu donner à l’aîné tout le bien de la succession, mais bien quelques prérogatives dans le partage de ce même bien. Et j’estime aussi que dans les coutumes, où le frère aîné est tenu de donner à ses soeurs un mariage avenant, à défaut d’autres biens, il le doit faire sur son droit d’aînesse », Denis Le Brun, Traité des successions, op. cit., p. 163. Cependant, on peut trouver aussi dans le sens contraire un arrêt du 1er juillet 1647, rapporté par Lucien Soefve, jugé au rôle de Poitou. Dans cet arrêt, le droit d’aînesse prime sur la dot promise à la sœur de l’aîné. « La raison est que comme un père ne peut pas priver ses enfans de leur légitime, et par conséquent de leur droit d’aînesse, qui est la légitime de la Loy ; aussi ne peut-il en façon quelconque la diminuer par une Constitution dotale, faite en faveur de sa fille, laquelle constamment par nos coutumes voulant venir à partage avec les autres enfans, doit rapporter ce qui luy a esté donné en dot, ou se tenir à son don, la légitime reservée aux autres enfans », Lucien Soefve, Nouveau recueil de plusieurs questions notables…, op. cit., tome I, centurie II, chapitre 25, p. 134. Cet arrêt est également mentionné par Michel Duchemin, Supplément au Journal des Audiences, 1753, livre I, chapitre 545, p. 109.

981 Cf. arrêt du 24 janvier 1633, rapporté par Pierre Bardet, Recueil d’arrests…, op. cit., tome II, livre II, chapitre 5, p. 126-128.

982 « Mais pour le regard de la legitime, elle n’a point de lieu aux biens et seigneuries du Royaume entre les enfans. [...] Il faut toutesfois leur fournir leurs aliments et entretenements annuels, et leur assigner quelque revenu particulier, afin d’avoir moyen d’entretenir leur Estat selon leur qualité, comme estant Princes de sang […] ce qui est donné par les Roys de France à leurs puînez masles, il est appelle du mot Apanage. […] L’apanage est donné aux enfans masles pour leur nourriture et entretenement de leur maison, à l’exemple de ce qui s’appelle en droit Panis civilis », René Choppin, Livre II du domaine, titre III des apanages, p. 205, n. 2.

983 « L’obligation alimentaire constitue une charge de la succession dont sont tenus solidairement tous les héritiers y compris les enfants légitimes. Ils ne peuvent s’en libérer qu’en renonçant à la succession. […] En quoi consiste cette obligation alimentaire ? Les juges qui ont eu souvent l’occasion d’intervenir sur ce point ont estimé qu’il ne s’agissait pas strictement de la nourriture indispensable à la subsistance, mais que le bâtard devait être entretenu selon la condition et la fortune de son père, et la bâtarde dotée », Renée Barbarin, La condition juridique de bâtard d’après la jurisprudence du Parlement de Paris du Concile de Trente à la Révolution française, Paris, 1960, p. 43.

984 Cf. Novelle 18, précitée. Dans les coutumes qui font référence explicite au droit romain cette règle peut subir des modifications au contact d’autres dispositions coutumières. Par exemple, la règle qui exclut les ascendants au profit des frères et sœurs du de cujus. Dans ce cas, Philippe Godding signale pour les coutumes des Pays-Bas méridionaux, que « la jurisprudence distingua selon qu’il s’agissait d’une succession réglée entièrement par testament, ou d’une succession ab intestat. Dans le premier cas, les testaments étant régis par le droit romain, le père ou la mère écarté par son enfant pouvait réclamer sa légitime. Dans le second cas, la coutume primait, et la légitime ne pouvait être accordée », Philippe Godding, Le droit privé…, op. cit., n. 707, p. 396.

985 Pierre Petot, Cours d’histoire du droit privé. Diplôme d’Études Supérieures. Droit privé 1947-1948, « Les enfants dans la famille », Les cours de droit, Paris, 1948, p. 154-155.

986 Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 3, n. 16, p. 327-328.

987 Jean-Marie Ricard, Traité des donations…, op. cit., tome I, partie III, chapitre 8, section 3, n. 935, p. 620.

988 Cf. Denis Le Brun, Traité des successions, op. cit., p. 82. On a trouvé ce raisonnement aussi dans la plaidoirie d’un avocat, lors d’un arrêt rapporté par Lucien Soefve. On contestait qu’un père, en la coutume d’Anjou, puisse garder les meubles que lui accorde l’article 270 de cette coutume, en même temps que le tiers en propriété de ses immeubles. Ce tiers était un don fait par sa fille prédécédée sans enfants. La raison était que ce serait être légataire et héritier ensemble. Parmi les arguments avancés par la défense, on disait que l’article 270 ne s’appliquait qu’aux vrais héritiers, « et non [aux] peres et meres, ou autres ascendans, lesquels à vray dire ne sont pas heritiers de leurs enfans, puisqu’un enfant peut disposer de tous ses biens au profit de qui bon lui semble, sans que ses pere et mere puisse accuser sa disposition d’inofficiosité, ny pretendre aucun droit de legitime sur iceux ». Cf. Lucien Soefve, Nouveau recueil de plusieurs questions notables…, op. cit., tome I, centurie III, chapitre 98, p. 350. Notons au passage le caractère évident de la légitime, alors que la coutume d’Anjou ne l’a pas consacrée. Cela s’inscrit dans cette évolution qui admet la légitime partout, même dans les coutumes qui l’ignorent. Il en est de même, à peu près, dans un arrêt du 18 juillet 1647. Maître Jean Bureau, avocat, estimant inofficieux le testament de sa fille, se voit rétorquer par la partie adverse que « la querelle d’inofficiosité ne compete et appartient sinon à ceux qui succedent à titre universel, comme les enfants ; que les pere et mere ne succedoient point à leurs enfans à titre universel, n’estant heritiers que de leurs meubles et acquests, et par conséquent, que la querelle d’inofficiosité ne leur appartenoit point, d’où vient que par la plupart de nos coutumes, et par les derniers arrêts, ils ne peuvent pas mesme pretendre de legitime sur les biens de leurs enfans », Lucien Soefve, op. cit., tome I, centurie II, chapitre 33, p. 141. La Cour rejette l’appel fait par le père contre les légataires de sa fille.

989 Cf. François Jamet de la Guessière, Journal des Audiences…, op. cit., 1678, tome III, livre I, arrêt du 13 mars 1666, p. 41. Dans une affaire jugée au Parlement de Bordeaux et concernant une terre sise à Saint-Sever, l’avocat se fait l’écho de cette jurisprudence en terre coutumière, en citant un arrêt du 17 octobre 1589 en la coutume de Chartres, un arrêt du 28 avril 1606 en la coutume de La Rochelle, un arrêt du 18 juin 1611 en la coutume de Paris, un arrêt du 1er mars 1614 en la coutume du Maine et un arrêt du 16 février 1615 en la coutume de Chauny. Dans l’espèce, l’avocat avance qu’il n’y avait ni testament ni donation. Il ne saurait y avoir donc de légitime, qui existe pour redresser les abus de ces dispositions à titre gratuit. En outre, il dit que la légitime des ascendants n’est que de droit civil, elle est un pur privilège de la loi. Un autre arrêt rejette également la demande du père pour avoir la légitime sur les biens de son fils, qui en avait disposé par testament. Le fils avait intenté un procès à son père par défaut de paiement de deniers comptants venant de la succession de sa mère. Puis il fit son testament, laissant tous ses biens à ses frères et sœurs consanguins et à des œuvres pies, sans rien laisser à son père. Contre les arguments du père, qui voulait rendre nul le testament, on rétorque que la légitime n’est pas due au profit des ascendants, et que le fils n’avait que des acquêts. Il pouvait donc disposer librement de tout son bien. Arrêt du 18 mai 1687. Cf. Journal des Audiences, 1733, tome IV, livre II, p. 46-47. Barthélemy-Joseph Bretonnier le cite également. Barthélemy-Joseph Bretonnier, Œuvres de Claude Henrys, Paris, 1772, tome III, p. 712. Lucien Soefve rapporte un arrêt en sens contraire. Il est aussi retranscrit dans le Journal des Audiences. Une mère demande sa légitime sur les biens meubles dont sa fille avait disposé par donation en faveur de son mari. La mère soutient que cette donation était faite par haine envers elle. La Cour appointe les parties au Conseil sur l’appel de la sentence des premiers juges qui avaient adjugé la légitime à la mère. Il s’agit d’une cause plaidée le 22 décembre 1676 en la coutume de Soissons. Après l’appointement, les parties se sont accordées, ce qui empêche de savoir dans quel sens aurait tranché le Parlement dans son arrêt définitif. Cependant, l’avocat général de Lamoignon concluait dans le sens favorable à la légitime de la mère. Lucien Soefve signale que bien qu’un ancien arrêt de 1583 en la coutume de Laon ait accordé la légitime aux ascendants, beaucoup d’arrêts sont intervenus depuis, établissant la maxime contraire : « Il semble que cette question [la légitime des ascendants] ne devoit et ne doit plus estre mise en controverse, et qu’un arrêt singulier et solitaire, comme celuy là ne doit pas estre tiré à conséquence ». Les arrêts qu’il cite sont un arrêt du 30 octobre 1589 en la coutume de Chartres, un arrêt du 28 avril 1606 en la coutume de La Rochelle, un arrêt du 18 juin 1611 en la coutume de Paris, un arrêt du 1er mars 1614 en la coutume du Maine et un arrêt du 16 février 1615 en la coutume de Chauny : les mêmes, à un arrêt prêt, que ceux répertoriés par l’avocat de Bordeaux cité au début de cette note. Les conclusions de l’avocat général, dans le sens de la première sentence, sont probablement liées aux circonstances concrètes de l’affaire, et notamment au motif de la donation, faite par haine. Cf. Lucien Soefve, op. cit., tome II, centurie IV, chapitre 93, p. 469 et François Jamet de la Guessière, Journal des Audiences, éd. 1733, tome III, livre III, chapitre 35, p. 176. Claude Le Prestre cite également l’arrêt de la coutume de Laon et de Chartres, mais sans en donner la date exacte, et de manière très succinte. Cf. Claude Le Prestre, Questions notables de droict decidées par plusieurs arrests de la cour de Parlement et divisées en trois centuries, Paris, 1663, centurie I, chapitre 78, p. 249. « Au rapport de Monsieur Favier, jugé en la coutume de Chartres, qui donne la légitime aux enfans, que le pere et la mere ne la peuvent demander, et ce nonobstant l’Arrests de la seconde Chambre, jugé en la coutume de Laon », arrêt du 17 septembre 1589, Claude Le Prestre, op. cit., arrests de la cinquième chambre des Enquestes, p. 856. Cet arrêt est également rapporté par Georges Louet, Recueil de plusieurs arrests notables du Parlement de Paris, recueillis par Julien Brodeau, Paris, 1693, lettre L, sommaire 1, p. 4, mais il le date du 17 octobre 1589.

990 Barthélemy-Joseph Bretonnier, Œuvres de Claude Henrys, Paris, 1772, tome III, livre 6, chapitre 5, question 16, p. 712.

991 Cf. Georges Louet, op. cit., lettre L, sommaire 1, p. 8. Il est également cité par Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 3 sur l’article 298, n. 16, p. 327.

992 « Il faut encore apporter cette limitation à notre droit, qui réfuse la légitime au père sur les biens de ses enfants. Mais de tels aliments, comme dit Monsieur d’Argentré, sur l’article 722, glose 6 se doivent donner selon le besoin, et non pas selon la dignité. C’est ainsi qu’on tempère notre droit, qui réfuse la légitime aux ascendants », Denis Le Brun, Traité des successions, op. cit., p. 83.

993 Toujours dans le sens d’une distinction entre la légitime et le droit aux aliments, Jean-Marie Ricard affirme : « La nature oblige les ascendans à faire subsister ceux ausquels ils ont donné la vie, et il n’y a point d’animaux qui ne subissent cette loy : autrement la nature produiroit inutilement un fruit qui ne peut subsister de soy-même, si elle n’obligeoit par ses Loix ceux du ministere desquels elle s’est servie à les entretenir. Mais comme sa quotité [de la légitime] est purement une invention du Droit civil, et que la nature ne l’a point prescrite, je ne fais pas de difficulté que les statuts particuliers des Provinces puissent y deroger et reduire la légitime jusques à une provision et à des alimens ; suffisant dans les regles de la nature, qu’un pere donne à ses enfans de subsister », Jean-Marie Ricard, Traité des donations…, op. cit., tome I, partie III, chapitre 8, section 3, n. 920-921, p. 617.

994 Dans le cas d’une fille renonçant à la succession de son père, il a été jugé que ses propres enfants ne pouvaient demander un supplément de légitime parce qu’ils ne viennent pas à la succession de leur chef mais en lieu et place de leur mère, par représentation. Arrêt du Parlement de Paris du 5 avril 1569, rapporté par Pierre-Jacques Brillon, Dictionnaire…, op. cit., tome IV, V° Légitime, p. 32, col. 1, n. 64. La légitime des collatéraux n’a pas suscité de controverse : bénéficiaires de la réserve, ils ne l’ont jamais été de la légitime, même les collatéraux privilégiés qui sont les frères et sœurs.

995 Cf. arrêt du 27 février 1688. Le fils adultérin est ici admis à demander des aliments sur la succession de son père. Arrêt rapporté par Nicolas Nupied, Journal des Audiences, éd. 1733, tome IV, livre III, chapitre 3, p. 77-78. Un autre arrêt, rapporté par le même Journal des Audiences, refuse l’action contre un aïeul en demande d’aliments pour un petit-fils bâtard, mais cela s’explique certainement parce qu’il n’était pas dans une situation de nécessité. En effet, un mineur, du vivant de ses père et mère, avait séduit une fille qui eut un enfant. Le père de la fille l’avait pris en charge, et s’était retourné contre le père du séducteur, ce dernier s’étant évadé. Il voulait que l’enfant soit pris en charge par l’autre aïeul, et être remboursé de tous ses frais. La Cour le déboute de sa demande. Le problème ici n’est pas le droit aux aliments au profit du bâtard, mais de savoir qui doit les fournir. Cf. arrêt du 5 août 1689, rapporté par Nicolas Nupied, Journal des Audiences, éd. 1733, tome IV, livre 4, chapitre 35, p. 199. Dans le sens du partage de la charge des aliments dus aux bâtards, voir l’arrêt du 30 juin 1631, par lequel le Parlement infirme une sentence du sénéchal de Poitou, et ordonne que les aliments seront fournis au bâtard de Jean Moirou par sa fille légataire universelle, mais aussi par les enfants du premier lit. Cf. Michel Duchemin, Supplément au Journal des Audiences, Paris, 1753, livre I, chapitre 186, p. 39. Dans le sens de l’obligation de fournir des aliments, voir l’arrêt du 10 mai 1701. Une fille bâtarde de trente-cinq ans est admise à demander des aliments, malgré son âge, parce qu’elle n’a pas de métier et, donc, de moyen de subsistance. Arrêt rapporté par Nicolas Nupied, Journal des Audiences, Paris, 1736, tome V, livre I, chapitre 23, p. 43-45. Le motif de ce droit aux aliments est évidemment l’équité, comme l’affirme clairement l’avocat général de Lamoignon, dans les conclusions d’un arrêt du 19 avril 1695. Un père avait laissé une fille naturelle et aucun enfant légitime. Par son testament, il léguait à sa fille 1 000 livres, alors que son bien était estimé à 100 000 livres au moment de sa mort. L’avocat général dit « que le pere ne devoit point à son enfant naturel une legitime ni une dot, mais seulement des alimens ; qu’à la vérité la somme de 1 000 livres laissée à l’intimée étoit peu de chose, […] qu’il sembloit que par équité on devoit doubler cette somme ». La Cour suivit ces conclusions, et accorda 2 000 livres à la fille. Cf. arrêt du 19 avril 1695, rapporté par Nicolas Nupied, Journal des Audiences, 1733, tome IV, livre 10, p. 555. Denis Le Brun affirme même qu’en les coutumes où les bâtards sont admis à la succession de leur mère, ils ne peuvent demander la légitime dans sa succession, parce qu’on peut être appelé à la succession, sans être appelé à la légitime, « qui est chez nous un droit plus borné quant aux personnes », cf. Denis Le Brun, Traité des successions, livre 2, chapitre 3, section 2, n. 4. Cité par Jean-Baptiste Dénisart, Actes de Notoriété donnés au Châtelet de Paris, 3e éd., Paris, 1769, acte du 1er juillet 1702, p. 244, note a).

996 Au départ, il suffit d’être légitimé in extremis pour avoir droit à la légitime, le caractère valable de ce mariage ne pouvant pas être remis en cause. C’est ce qu’affirme un arrêt du 9 août 1639, rapporté par Pierre Bardet et par Georges Louet. Un père de famille, après le décès de sa femme, eut une fille hors mariage. Il la marie le moment venu, et trente-cinq ans après avoir fait un testament en faveur de ses enfants légitimes, il épouse sa concubine, mère de sa fille naturelle. Il meurt quinze jours après ce mariage. Le Parlement maintient les termes du testament du père au profit des enfants légitimes, mais admet la fille légitimée par mariage subséquent à recevoir la légitime, à laquelle doivent contribuer les autres enfants si ce que le père lui a donné n’est pas suffisant. Cf. Pierre Bardet, Recueil d’arrests…, op. cit., tome II, livre VIII, chapitre 33, p. 544-546 et Georges Louet et Julien Brodeau, Recueil de plusieurs arrests…, op. cit., tome II, lettre L, sommaire 7, p. 36. Brodeau cite dans le même sens un arrêt en robes rouges du 1er juin 1629. Cf. ibidem : « Les enfants légitimés sont capables de demander leur légitime, ou le supplément d’icelle, contre les enfans légitimes ». Cette jurisprudence changera par les termes de la déclaration de Saint-Germain-en-Laye, du 26 novembre 1639, qui prive d’effets civils les mariages secrets (art. 5) et les mariages in extremis (art. 6), même s’ils sont valables quant au sacrement. Voir le texte de la déclaration in Isambert, Decrusy et Tallandier, op. cit., tome XVI, p. 520-524. La déclaration vise essentiellement les mariages contractés à la suite d’un rapt. L’article 2 prive de toute succession, même de leur légitime, les enfants mineurs de vingt-cinq ans ayant contracté mariage contre les dispositions des ordonnances, notamment les art. 40 à 44 de l’ordonnance de Blois et l’édit de 1556. Un arrêt précisera par la suite que les mariages in extremis visés par cette déclaration sont ceux qui ont été précédés de concubinage. Cf. arrêt du 8 juillet 1675, rapporté au Journal du Palais, Paris, 1701, tome I, p. 686. Malgré cette déclaration, un arrêt de 1687 accorde le tiers des biens aux enfants d’un homme marié in extremis, « en déclarant que ce tiers n’étoit pas donné aux enfans comme portion héréditaire, mais par forme d’alimens ». Cf. arrêt du 14 juillet 1687, rapporté par Matthieu Augeard, Arrests notables…, op. cit., chapitre 19, p. 34. En dehors de ce cas, et en conformité avec la déclaration, un arrêt du 12 mai 1689 affirme qu’un mariage in extremis, après vingt ans de concubinage, est valable quant au sacrement, mais ne produit pas d’effets civils. Le problème de la légitime ne se posait pas, parce que ce même arrêt adjugeait 25 000 livres au seul fils des mariés in extremis, ainsi que 500 livres à la veuve. Cette affaire eut un rebondissement en 1692, au sujet de l’état de l’enfant, mais ne concernait pas la légitime : arrêt du 21 février 1692. Cf. Nicolas Nupied, Journal des Audiences, éd. 1733, tome IV, livre IV, chapitre 15, p. 173 pour le premier arrêt, et livre VII, chapitre 4, p. 419 pour le deuxième. Dans le même sens de la déclaration, voir l’arrêt du 29 mai 1696 qui empêche les enfants d’un mariage in extremis de se succéder mutuellement. Rapporté par Matthieu Augeard, op. cit., tome I, chapitre 124, p. 353-354. Dans le même sens de déni des effets civils à un mariage in extremis, voir l’arrêt du 16 mars 1736, rapporté par Matthieu Augeard, op. cit., tome II, chapitre 216, p. 931-937. De même, Matthieu Augeard rapporte un arrêt qui semble privilégier la publicité de la possession d’état par rapport à la réalité du caractère légitime de l’enfant. Mathurin Fournier avait une fille survivante d’un premier mariage, Catherine Fournier. Il épouse en secret sa servante, par peur de la réaction de ses parents compte tenu de la disparité des conditions. Il a un fils de cette union, qui demeure toujours secrète. Le 23 août 1661 il fait un codicille qu’il ajoute à son testament, « par lequel il reconnoît que Mathurin Fournier est son fils, il lui donne 4 000 livres pour toute légitime ». Fournier père meurt le 14 octobre 1662. Catherine Fournier, fille du premier mariage, demande à être maintenue dans tous les biens de la succession de son père, sans qu’il soit tenu compte du testament ni du codicille de son père. Par arrêt contradictoire du 10 janvier 1671, sur les conclusions de l’avocat général Bignon, la Cour lui donne raison contre son frère consanguin. Ainsi, le fils né d’un mariage secret est déclaré incapable de succéder à son père, sans être déclaré illégitime. Ces faits sont rapportés au sujet d’une autre affaire entre les mêmes parties, concernant une succession collatérale. Cf. arrêt du 24 juillet 1704, rapporté par Matthieu Augeard, Arrests notables…, op. cit., p. 769-772. L’explication de l’arrêt de 1671 se trouve à la page 770. Curieusement, la déclaration de 1639 sur les mariages secrets n’est pas invoquée par la fille du premier mariage. Ainsi, le bâtard légitimé in extremis n’a droit qu’aux aliments. Mais cette obligation de fournir des aliments est en réalité une dette de la succession du père. Ce pourquoi, une fille légitime qui renonce à la succession de son père ne peut être tenue de nourrir l’enfant bâtard du défunt. La Cour décide que l’enfant sera nourri par le Receveur du grand Bureau des Pauvres. Cf. arrêt du 13 juillet 1628, livre I, Journal des Audiances, op. cit., chapitre 83, p. 22.

997 Cf. Denis Le Brun, Traité des successions, op. cit., livre I, p. 219, cité par François Bourjon, Le Droit commun…, op. cit., 1770, tome I, partie II, chapitre X, section I, § 4, p. 868. « Dans les coutumes où le douaire est propre aux enfants, ces mesmes enfans ne sont pas exclus de prendre la légitime ordinaire ; néantmoins avec ce tempérament qu’ils ne prennent que l’un ou l’autre », Journal du Palais, Paris, 1701, tome I, p. 222, en commentant un arrêt au sujet de la légitime de grâce, du 14 mai 1672.

998 Coutume de Paris, 1580, art. 250 : « Si les enfans venans dudit mariage, ne se portent heritiers de leur pere, et s’abstiennent de prendre sa succession, en ce cas ledit douaire appartient ausdits enfants, purement et simplement, sans payer aucunes debtes, procedans du fait de leur pere, crées depuis ledit mariage. Et se partit le douaire, soit prefix ou coustumier, entre eux, sans droict d’aînesse ou prérogative ». Art. 251 : « Nul ne peut estre heritier et douairier ensemble, pour le regard de douaire coustumier ou prefix », BdR, tome III, p. 47-48. « Si l’on en croit Tournet, la raison de cet article est que le douairier est créancier du père, et que pour cette raison il ne peut être son héritier sans confusion de sa dette. [...] Cette raison, qui est approuvée de nos autres commentateurs, n’est vraie que quand celui qui pourrait demander un douaire serait aussi seul héritier, car dans ce cas ce serait contre lui-même qu’il serait obligé d’agir pour le demander, en sorte qu’il serait créancier et débiteur de lui-même, ce qui est impossible, comme Tournet l’a très bien dit. Mais quand il y a des enfants de différents lits, héritiers de leur père, et qui ont des douaires différents, cette raison cesse, parce qu’en droit le cohéritier, qui est créancier du défunt, ne confond pas sa dette active, que pour la portion virile, et non pour la part de ses cohéritiers », Eusèbe de Laurière, Textes des coutumes de la prévôté…, op. cit., tome II, p. 251.

999 Coutume de Paris, 1580, art. 249 : « Le douaire coutumier de la femme est le propre héritage des enfans venans dudit mariage. En telle maniere, que les pere et mere desdits enfans, dès l’instant de leur mariage, ne le peuvent vendre, engager, ne hypothéquer au préjudice de leurs enfans », BdR, tome III, p. 47. Art. 255 : « Le douaire constitué par le mary, ses parens ou autres de par luy, est le propre héritage aux enfans issus dudit mariage. Pour d’iceluy jouir après le trespas de pere et mere incontinent que douaire a lieu », BdR, tome III, p. 48.

1000 Arrêt du 12 mai 1694, rapporté par Nicolas Nupied, Journal des Audiences, éd. 1733, tome IV, livre 9, chapitre 12, p. 508-510.

1001 Ibidem, p. 509. Pour le douaire des enfants, voir aussi ce qui a été dit dans la première partie, chapitre II, section II, § 2, A 3 in fine.

1002 Le douaire n’étant pas une donation, mais un bénéfice de la loi, il n’est pas sujet à la légitime. Cependant, Pothier estime que si le douaire conventionnel était excessif, « on pourroit soutenir que jusqu’à concurrence de ce qu’il excéderoit le coutumier, il devroit être regardé comme une donation sujette à la légitime », Robert-Joseph Pothier, Œuvres posthumes, 3e éd., Orléans-Paris, 1778, tome VI, section III, art. V, § II, p. 199. Le douaire est assimilé d’une certaine manière à la dot ou au don pour mariage. La Novelle 39 prévoit que, quand les parents ont substitué un bien, et que la légitime ne suffit pas à doter les filles selon leur condition, le supplément de la dot ou de la donation à cause des noces sera pris sur les biens substitués. L’évolution du mariage favorise cette assimilation du douaire à la dot et à la donation pour cause des noces du droit romain : « comme le douaire est aujourd’hui une condition du mariage aussi ordinaire que la dot et la donation à cause de noces du droit romain, la raison veut que l’on suive la même règle pour le douaire », commentaire à des arrêts du Parlement de Flandres, en la coutume de Lille, datant du 16 juillet 1701 et du 23 mars 1709, cf. Jacques Pollet, Arrests du Parlement de Flandre sur diverses questions de droit, de coutume et de pratique, Lille, 1716, première partie, p. 47-50. La citation se trouve p. 48.

1003 Eusèbe de Laurière rapporte un arrêt du 20 mars 1629, qui débouta les enfants du deuxième lit de leur demande de légitime sur le douaire des enfants du premier lit. La raison est que le douaire est un droit de propriété acquis aux enfants dès le contrat de mariage de leurs parents, alors que la légitime naît le jour du décès du père. Eusèbe de Laurière n’est pas d’accord avec cette décision, car il estime injuste que certains enfants soient réduits à la mendicité. Cf. Eusèbe de Laurière, Textes des coutumes de la prévôté…, op. cit., tome II, p. 441. L’arrêt est rapporté par Pierre Bardet, qui le date du 27 mars 1629. D’après la plaidoirie de la défense, « le douaire c’est l’assurance des aliments [des enfants] ». L’argument avancé est que « en concurrence de deux actions privilégiées […] la plus ancienne est préférable », se référant à la Novelle 91. Cf. Pierre Bardet, Recueil d’arrests…, op. cit., tome III, chapitre 37, p. 365-366. Les phrases citées se trouvent à la p. 366. Michel Duchemin, dans le Supplément du Journal des Audiences, op. cit., 1753, précise que dans cette espèce un enfant était décédé du vivant de son père, et que sa portion du douaire appartenait aux autres enfants douairiers, sans distraction de la légitime des enfants du second lit. Cf. livre I, chapitre 101, p. 25. Julien Brodeau rapporte aussi cet arrêt, mais uniquement sur l’aspect d’accroissement du douaire par le décès d’un enfant du premier lit. Il ne mentionne pas la question de la légitime des enfants du second lit. Cf. Georges Louet, Recueil de plusieurs arrests…, op. cit., tome I, lettre D, sommaire 44, p. 486. Un autre arrêt du 3 août 1682 décide dans le même sens. Un enfant du deuxième lit demandait la légitime sur le douaire des enfants du premier lit. Son argumentation reposait sur la différence de régime entre le douaire préfix de la coutume de Paris, qui est propre aux enfants, et le douaire de la coutume du Maine, qui n’est que viager. Le père avait stipulé un douaire préfix selon la coutume de Paris, lieu du mariage. Mais il était par ailleurs domicilié dans le Maine. L’enfant du deuxième lit considérait que la constitution de ce douaire était une vraie donation, sur laquelle il avait le droit de demander la légitime. La Cour ne lui donne pas raison, et le déboute de sa demande. Cf. François Jamet de la Guessière, Journal des Audiences, éd. de 1733, tome III, livre VIII, chapitre 30, p. 616-622. Le moyen qui nous intéresse est développé p. 618. Un autre arrêt, en la coutume de Senlis, pose la même question : si le droit d’aînesse et la légitime des enfants du second lit est préférable au douaire des enfants du premier lit. Le Journal des Audiences ne rapporte que la plaidoirie favorable à l’aîné contre le douaire du premier lit, mais les termes de l’arrêt sont absents. Cf. arrêt du mois d’août 1677 (jour non précisé), François Jamet de la Guessière, Journal des Audiences, éd. de 1733, tome III, livre IV, chapitre 44, p. 295-296.

1004 Cf. les arrêtés de Guillaume de Lamoignon, qui conservent la jurisprudence des arrêts précités. Guillaume de Lamoignon, Recueil d’Arrêtés, op. cit., des douaires, art. XII et XIII, p. 306. Dans le sens favorable à prendre la légitime des enfants du premier mariage sur le douaire de ceux du second, voir Claude de Ferrière, Corps et compilation..., op. cit., 1714, tome III, glose sur l’art. 253, n. 11, p. 811.

1005 Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1685, tome III, glose 1 sur l’article 298, n. 12, p. 440. Dans l’édition de 1714, il ajoute une précision qu’on abordera dans le paragraphe suivant.

1006 À propos de l’influence de la légitime sur le douaire, cf. infra, § 2, B de cette section.

1007 Arrêt du 9 mai 1675, rapporté par François Jamet de la Guessière, Journal des Audiences, éd. de 1733, tome III, livre II, p. 99. Cet arrêt a été cité en parlant du droit d’aînesse, cf. supra, § 1, A, 2 a) de cette section.

1008 Dans les coutumes qui ne parlent pas de la légitime, le choix entre la légitime et la réserve peut être parfois faussé, car la jurisprudence peut identifier la quotité de la légitime à celle prévue pour la réserve. Dans ce cas, il y a plutôt confusion entre les deux institutions. Ainsi, on voit un avocat affirmer que « le partage, l’option ou la légitime ne peuvent avoir autre objet que les propres », lors d’une plaidoirie en faveur du légataire universel dans l’affaire Mesnard, du 16 juillet 1682, jugée en la coutume de Poitou. Rapporté au Journal des Audiences par François Jamet de la Guessière, éd. de 1733, tome III, livre IV, chapitre 29, p. 273.

1009 Cf. François Bourjon, Le Droit commun…, op. cit.,1770, tome II, Partie III, chapitre I, § 7, p. 316.

1010 « Mais il faut considerer que nous n’admettons dans nos coutumes la légitime de Droit que par forme de supplément de la légitime coutumière, qui consiste en une certaine portion que la Loy du païs reserve aux héritiers du sang dans les propres, ou même sur les autres biens dont elle ne souffre pas que les particuliers puissent disposer par testament, et même quelques-uns par donation entre-vifs. Car si dans ce premier retranchement, par lequel la coutume a pourvu aux enfants, ils se trouvent remplis de ce qu’ils pouvoient prétendre pour la légitime, c’est sans fondement qu’ils auroient recours à une action extraordinaire et à la querelle d’inofficiosité : les enfans ne pouvant se servir de cette voye, que jusques à la concurrence de ce qui leur manque dans la premiere, puisque celle-la n’est que subsidiaire à celle-cy », Jean-Marie Ricard, Traité des donations…, op. cit., tome I, partie III, chapitre 8, sect. 9, n. 1117, p. 663-664. Cf. dans le même sens, et citant Ricard, François Bourjon, Le Droit commun…, op. cit., 1770, tome II, partie III, chapitre I, § 7, p. 316.

1011 Cf. Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 2 sur l’article 298, § 1, n. 17, p. 307.

1012 Cf. ibidem, tome IV, glose 4, p. 349.

1013 Cf. Gabriel Argou, Institution au droit françois, op.cit., p. 292.

1014 « Mais quand tous les biens du deffunt ne sont point suffisants pour founir la légitime, on s’adresse aux donataires entre vifs : et comme il y a priorité et postériorité entr’eux, et que les premiers donataires entre-vifs ont un droit acquis par un titre dont l’essence est d’être irrévocable, et dont l’irrévocabilité intéresse le public pour la sûreté et la liberté du commerce ; ce sont les derniers donataires entre vifs, en faveur desquels le defunt a donné au-delà de ce que la Loi lui permettait de donner, à fournir la légitime aux enfants, et comme ce sont eux qui sont censés la leur avoir enlevée, ce sont eux-mêmes qui la leur doivent restituer », Laurens Feugray, Dissertation sommaire sur la légitime, où l’on justifie l’un et l’autre des préjugés des Arrests de Vedeau et de Faverolles, chacun dans leur espèce, Paris, 1695, p. 10.

1015 Jean Dufresne, Journal des Audiences, 1733, tome I, livre IV, chapitre V, p. 317-325. Rapporté également par Lucien Soefve, de manière beaucoup plus succinte, sans citer les noms des parties. Cf. Lucien Soefve, op. cit., tome I, centurie I, chapitre 56, p. 55, par Barthélemy-Joseph Bretonnier, op. cit., Paris, 1772, tome IV, livre I, chapitre 4, p. 484. Claude de Ferrière rapporte in extenso les conclusions de l’avocat général, Corps et compilation…, op. cit., 1685, livre III, glose 1 sur l’article 298, n. 54, p. 446-450, éd. 1714, tome IV, glose 4 sur l’article 298, n. 22, p. 338-340. Il est cité aussi par Laurent Jovet, La bibliothèque des arrests de tous les Parlements de France, Paris, 1669, vol. 1, lettre L, légitime, n. 10, p. 426.

1016 Geneviève avait reçu douze mille livres lors de son mariage en 1619. Charles-François avait reçu la même somme pour son mariage en 1622, qu’il employa dans l’achat de sa charge de notaire au Châtelet. Renée, mariée en 1627, avait reçu la même somme en partie en deniers et en partie en une ferme. Les parents moururent en 1637.

1017 Jean Dufresne, Journal des Audiences, 1733, tome I, livre IV, chapitre V, p. 321.

1018 Ibidem, p. 323.

1019 Cf. François Jamet de la Guessière, Journal des Audiences, éd. 1733, tome III, livre II, p. 79. Rapporté aussi dans l’édition de 1678, tome III, livre IX, p. 695-697. Arrêt rapporté plus succinctement par Lucien Soefve, op. cit., tome II, centurie IV, chapitre 88, p. 463. Il se trouve aussi, avec de longs extraits des plaidoiries des parties dans le Journal du Palais, Paris, 1701, tome I, p. 635-643. Il est également résumé par Barthélemy-Joseph Bretonnier, Œuvres de M. Claude Henrys, Paris, 1772, tome IV, livre I, chapitre 4, p. 484, et cité par Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 4 sur l’article 298, n. 35, p. 351.

1020 Cf. François Jamet de la Guessière, Journal des Audiences, 1678, tome III, livre IX, p. 696.

1021 Cf. Laurens Feugray, op. cit., p. 16-17.

1022 Barthélemy-Joseph Bretonnier, op. cit., tome IV, livre I, chapitre 4, p. 484.

1023 Arrêt du 19 mars 1688, rapporté par Nicolas Nupied, Journal des Audiences, éd. 1733, tome IV, livre 3, chapitre 5, p. 78-82. Il est également rapporté, plus succinctement, par Claude Blondeau et Gabriel Gueret, Journal du Palais, 1701, tome II, p. 722. Cité par Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, glose 4 sur l’article 298, n. 36, p. 353.

1024 Nicolas Nupied, Journal des Audiences, éd. 1733, tome IV, livre 3, chapitre 5, p. 79.

1025 Dans l’édition de 1733, tome IV, ces mémoires occupent les pages 665 à 721 du volume in-folio.

1026 Cf. ibidem, p. 665-690 et 716-720.

1027 Discours en faveur de la contribution de tous les donataires à la légitime, rapporté par Nicolas NUPIED, Journal des Audiences, éd. 1733, tome IV, livre 12, chapitre 3, p. 665.

1028 Ils se trouvent au Journal des Audiences, éd. 1733, tome IV, livre 12, chapitre 3, p. 690-711.

1029 Elle date du 22 mars 1694, cf. ibidem, p. 711-714.

1030 « Ne peut-on pas dire plus véritablement que rien n’est plus juste que le premier de ces arrêts qui a été cité [arrêt Veideau], qui conserve les droits acquis irrévocablement aux premiers donataires, et qui maintient les bornes établies par la Loi, au-delà desquelles il n’est pas permis de disposer ? Rien de plus équitable que le second de ces arrêts [Faverolles], qui dans une matière qui est toute fondée sur les Droits de la Nature, juge que tous les enfants doivent prendre part dans le malheur inopiné et sincère des affaires de leur père commun. Et que les derniers donataires qui soulagent les premiers en diminuant le nombre de légitimes, en doivent aussi être soulagés par la contribution. Trop heureux les uns et les autres d’avoir tiré une subsistance de leur père, sur laquelle ses créanciers ne pouvaient mettre la main. Periculosa est in jure definitio », Laurens Feugray, op. cit., p. 20-21. Cette dissertation est également recueillie dans le Journal des Audiences, éd. 1733, tome IV, livre 12, chapitre 3, p. 715-716.

1031 Cf. Claude Blondeau et Gabriel Gueret, Journal du Palais, 1701, tome II, p. 722.

1032 Nicolas Nupied, introduction à l'arrêt du 5 février 1695, Journal des Audiences, éd. 1733, tome IV, livre 10, chapitre 2, p. 544.

1033 Ibidem, p. 548. Cet arrêt du 5 février 1695 est également rapporté par Barthélemy-Joseph Bretonnier, Œuvres de M. Claude Henrys, Paris, 1772, tome III, livre 6, question 42, p. 875, et cité par Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, glose 4 sur l’article 298, n. 36, p. 353.

1034 Il est rapporté par Nicolas Nupied, Journal des Audiences, 1733, tome IV, livre 12, chapitre 3, p. 720­721, et cité par Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, glose 4 sur l’article 298, n. 36, p. 353. Sur cette affaire, Maître Blondeau, avocat, avait rédigé un factum, antérieur à l’arrêt, puisqu’il date de 1690. Il était destiné à présenter les raisons en faveur de la contribution de tous les enfants donataires à la légitime. Un exemplaire, « Factum Louis Pidou », se trouve à la Bibliothèque Nationale, sous la cote Fol FM 13472.

1035 Arrêt du 26 avril 1706, rapporté par Nicolas Nupied, Journal des Audiences, Paris, 1736, tome V, livre 6, chapitre 12, p. 619-625. Cf. également Barthélemy-Joseph Bretonnier, op. cit., tome III, p. 874. Il souligne que « tous les auteurs qui ont écrit sur cette question sont d’avis que les dernières donations doivent être discutées avant que de toucher aux premières », et il cite Choppin, Basmaison, d’Argentré, Ricard, Duplessis, Le Brun. « À l’égard des parlements de droit écrit, la jurisprudence est constante et uniforme pour la discussion des derniers donataires ». Cf. ibidem.

1036 Pierre-Jacques Brillon, Dictionnaire…, op. cit., tome IV, V° Légitime, p. 23, col. 2. Voir dans ce sens Discours sur la détraction de la légitime, entre les enfants. Par lequel il est montré, qu’à l’égard des donations entre vifs, les enfants légitimaires doivent discuter les dernières de ces donations, et en retrancher ce qu’elles contiennent d’inofficieux avant de pouvoir toucher aux précédentes, par Marais, Paris, 1703.

1037 Art. VIII : « Si les biens dont le défunt n’a point disposé ne sont pas suffisants pour remplir la légitime, elle se prendra premièrement sur les dispositions testamentaires, et successivement sur les donations entre vifs, à commencer par les dernières avant de toucher aux précédentes ». Art. IX : « Pour payement de la légitime, le legs universel sera épuisé avant que de venir aux legs de quotité, et les legs de quotité seront épuisés avant que de venir aux legs particuliers, lesquels seront aussi épuisés avant que de venir aux legs pieux et aux récompenses des serviteurs », Guillaume de Lamoignon, Recueil d’Arrêtés, op. cit., titre de la légitime, p. 428.

1038 « Si les biens que le donateur aura laissés en mourant, sans en avoir disposé, ou sans l’avoir fait autrement que par des dispositions de dernière volonté, ne suffisent pas pour fournir la légitime des enfants, eu égard à la totalité des biens compris dans les donations entre-vifs par lui faites, et de ceux qui n’y sont pas renfermés ; ladite légitime sera prise premièrement sur la dernière donation, et subsidiairement sur les autres, en remontant des dernières aux premières : et en cas qu’un ou plusieurs des donataires soient du nombre des enfants du donateur, qui auroient eu droit de demander leur légitime sans la donation qui leur a été faite, ils retiendront les biens à eux donnés, jusqu’à concurrence de la valeur de leur légitime, et ils ne seront tenus de la légitime des autres que pour l’excédent », Recueil général des anciennes lois françaises, depuis l’an 420 jusqu’à la Révolution de 1789, Isambert, Decrusy et Taillandier, Paris, 1830, tome XXI, p. 351.

1039 « Le sentiment contraire [pouvoir faire appel aux autres donataires] me paraît beaucoup plus équitable. […] Le légitimaire ne pouvant plus trouver [la légitime] dans ce qui a été donné en dernier lieu, par la dissipation qu’en a faite le donataire, et par son insolvabilité, dès lors les donations antérieures se trouvent donner atteinte à la légitime, de même qu’elles y donneraient atteinte, si le donateur eût dissipé lui-même ce qu’il a donné en dernier lieu ; car peu importe, à l’égard du légitimaire, que ce soit un dernier donataire, ou le donateur lui-même qui l’ait dissipé », Robert-Joseph Pothier, Œuvres posthumes, 3e éd., Orléans-Paris, 1778, tome VI, section III, art. V, § 5, p. 208-209. Pothier prend la précaution de préciser que le montant de la donation dissipée ne sera pas compté dans la masse de calcul de la légitime, comme on n’aurait pas compté ce que le donateur lui-même aurait dissipé. Cf. ibidem.

1040 Cet arrêt a été cité à propos du droit commun de la légitime, cf. supra, partie II, chapitre I, section I, § 2, B 2). Voici à présent le détail. Les parents d’une fille unique, Geneviève Martin, font don de tous leurs biens à leur petite-fille Catherine Moreau. Le motif de cet acte est que leur fille veuve a épousé en secondes noces un jeune avocat, à qui elle a fait don de tous ses biens. Les parents, craignant que leurs biens aillent à une autre famille, font donation à leur petite-fille. L’avocat de Geneviève invoque l’inofficiosité de la donation, et affirme qu’elle doit être révoquée pour le tout, et pas seulement pour la légitime. L’avocat général Talon affirme pour sa part qu’il « est certain que la querelle d’inofficiosité telle qu’elle puisse estre, se réduit à la seule légitime, et n’annulle jamais la donation pour le tout ». Les conclusions de l’avocat général vont dans le sens d’accorder la légitime à Geneviève Martin, en pleine propriété et non en simple usufruit. Les parties ont été appointées : la question à résoudre était si la légitime allait se calculer selon le droit écrit ou selon la coutume de Paris. L’affaire concernait la coutume de Sens. Cf. arrêt du 21 juin 1639, rapporté par Pierre Bardet, Recueil d’arrests…, op. cit., tome II, livre VIII, chapitre 27, p. 535-538. La citation se trouve p. 537.

1041 Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1685, tome III, glose 1 sur l’article 298, n. 81, p. 453. Dans l’édition de 1714, il l’explique ainsi : « Il est vrai que le légitimaire a un droit réel sur les héritages donnés et aliénés par les donataires, mais ce n’est pas un droit de propriété ; la légitime se doit fournir en corps de succession, lesquels se trouvent en la possession des donataires, mais quand ils n’y sont plus, les légitimaires n’ont que l’action contre les donataires pour avoir leur légitime, ou le supplément d’icelle, autrement il s’ensuivrait un inconvénient très grand, à savoir, que les donataires seraient obligés eux-mêmes d’evincer ceux qui auraient acquis d’eux les choses données, pour fournir aux légitimaires leur part dans icelles, ce qu’on ne peut pas dire. Ainsi, quand les héritages donnés ne sont plus possédés par les donataires, les donataires ne peuvent être obligés qu’à fournir la légitime en d’autres biens. Ce sont les donataires qui y sont obligés, et les tiers détenteurs des choses données n’en sont tenus que in subsidium ; il faut donc que la discussion des donataires soit faite préalablement avant que les légitimaires puissent poursuivre les tiers détenteurs, quand l’aliénation a été faite avant le décès du père », Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 2 sur l’article 298, § 3, n. 12, p. 322. Mais il dit par ailleurs que les légitimaires ont droit à l’action révocatoire contre les acquéreurs, parce que leur droit est « dans la chose. C’est un droit de propriété qui remonte au jour du décès du père, de sorte que l’aliénation est annullée comme ayant été faite à un non habentem potestatem », Claude de Ferrière, ibidem, tome IV, glose 2 sur l’article 298, § 3, n. 4, p. 318-319. Voir également Robert-Joseph Pothier, op. cit., éd. 1778, tome VI, section III, art. V, § 5, p. 210 : le donataire a ces biens sous condition de la légitime, il ne peut les transférer à des tiers qu’avec la même condition, car il ne peut leur donner plus de droits qu’il n’en a lui-même.

1042 Dumoulin est favorable à la délivrance en corps héréditaires : « Quinto quaero ; retento illo themate, quod si sint quatuor filii, et unica mansio feudalis pro omnibus bonis, in qua posterius geniti debeant habere quadrantem tantum, pro sua legitima, utrum debeant habere in specie, an vero possint cogi a primogenito accipere aestimationem ? Videtur quod debeant habere in specie utpote quum ille quadrans sit vera legitima jure naturae debita, ergo debetur in specie, et in ipso corpore haereditario ». Charles Dumoulin, Omnia quae extant opera, Editio novissima quinque tomis distributa, auctior et emendatior. Parisiis, 1681, vol. I, p. 255, n. 14. Charondas se prononce également en ce sens. Cf. Louis Le Caron, Responses ou décisions du droict françois…, op. cit., réponse 91, p. 115.

1043 Cf. Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 1 sur l’article 298, n. 4, p. 296. En même temps, il n’est pas tenu de justifier pourquoi il laisse uniquement la légitime. Il doit seulement avoir une juste cause pour exhéréder un enfant. Cf. ibidem, n. 16, p. 301. Le testament ne peut être alors qualifié d’inofficieux, cf. arrêt du 23 mars 1694, rapporté par Nicolas Nupied, Journal des Audiences, éd. 1733, tome IV, livre 9, chapitre 9, p. 505-506. Cependant, le père ne doit pas abuser du droit qu’il a de réduire ses enfants à la légitime. Ainsi, un arrêt du 1er septembre 1676 annule le testament d’Antoine Gamot, qui avantageait les enfants du deuxième lit et laissait uniquement la légitime à ceux du premier. « Les motifs de cet arrêt furent, qu’encore que par la Coutume il soit permis aux peres de reduire leurs enfans à la légitime, il faut qu’ils usent de ce pouvoir avec l’esprit de la coutume, qui est un esprit de justice, et non pas de haine et de colère. Ou du moins, pour autoriser une réduction de cette qualité, on ne doit pas connoistre avec quel sentiment le pere l’a voulu faire, il suffit de dire qu’il a eu ses raisons pour en user ainsi. […] [Les parents sont tributaires de la légitime envers leurs enfants] de là vient qu’on les examine de près dans tout les mouvements de leur volontez, et que pour peu que ces mouvemens paroissent injustes, on n’a point égard à leurs dispositions », Jean Dufresne, Journal du Palais, Paris, 1701, tome I, p. 771. Claude de Ferrière admet aussi qu’un testament réduisant le fils à la légitime puisse être cassé si l’enfant prouve que le motif était la haine contre lui. Il cite un arrêt du 13 août 1613 comme ayant été le premier à juger dans ce sens. Cf. Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 1 sur l’article 298, n. 16, p. 301-302. Voir au même endroit d’autres arrêts suivant cette jurisprudence, dont celui du 1er septembre 1676 précité. En pays de droit écrit, où la liberté de disposition est plus grande, cette jurisprudence n’est pas aussi certaine.

1044 On a considéré que le père qui donne à sa fille des meubles ou une somme de deniers pour lui tenir lieu de légitime peut décider que cette somme ne fera pas partie de la communauté, sans que cela soit considéré une charge pour la légitime, « puisqu’au contraire elle étoit avantageuse à la fille », arrêt du 6 septembre 1678, pour la veuve Boulard d’Orléans, cf. Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 1 sur l’article 298, n. 13, p. 300.

1045 Cf. Claude Duplessis, Traité des successions, op. cit., livre I, chapitre III, p. 204, n. 9. Dans ce sens, même s’il s’agit d’une affaire jugée selon le droit écrit, l’avocat d’une partie avance comme argument que « debetur enim filio legitima sine nullo onere, que cette maxime est constante par la disposition du droit et des coutumes, qui veulent que la légitime des enfants soit franche et exempte de toutes charges », François Jamet de la Guessière, Journal des audiences…, op. cit., 1678, tome II, livre V, p. 524. Arrêt du 13 juin 1663, concernant l’exhérédation d’une fille qui avait changé de religion et avait épousé un catholique sans le consentement de son père. Jugé en droit écrit (Xaintes). Cet arrêt est également cité par Laurent Jovet, La bibliothèque des arrests…, op. cit., vol. 1, lettre L, légitime, n. 38, p. 428.

1046 Cf. Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 2 sur l’article 298, § 1, n. 23, p. 309.

1047 Cf. Claude Duplessis, Traité des successions, op. cit., livre I, chapitre III, n. 7, p. 204.

1048 Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1685, tome III, glose 1 sur l’article 298, n. 38, p. 443. Cf. également l’édition de 1714, tome IV, glose 2 sur l’article 298, § 1, n. 22, p. 309. Dans le même sens, Jean Vigier, commentateur de la Coutume d’Angoumois, estime que les demandes de partage réel, « quoique conformes à la rigueur des règles, ne doivent pas toujours être autorisées, parce qu’elles produisent de grands inconvénients, et que souvent les partageans n’en retirent aucun avantage certain. On ne doit pas favoriser l’opiniâtreté d’un cohéritier, lorsqu’il n’a aucun intérêt réel dans un partage effectif, et qu’il ne le demande que dans la vue de chagriner le donataire ou l’héritier institué. Les partages par pièces diminuent l’intégrité des fonds, la jouissance en devient incommode et les revenus moins considérables. Ainsi les juges ou les arbitres doivent prendre là-dessus des tempéraments d’équité », Jean Vigier, Les coutumes du pais et duché d’Angoumois, Aunis et gouvernement de La Rochelle, 2e éd., Angoulême, 1720, titre IX, art. 115, n. 4, p. 432. Le texte correspond à une note ajoutée par son arrière-petit-fils, François Vigier.

1049 Cf. Claude-Joseph de Ferrière, Dictionnaire de droit et de pratique, 4e éd., Paris, 1758, tome II, V° Légitime en fait de succession, p. 109. Cf. aussi Les maximes du Palais tirées des arrests de Monsieur Louet, Paris, chez Cardin Besongne, 1664, lettre F, arrêt 1, p. 175. « Il y a un cas où les enfans peuvent être obligés de prendre leur légitime en argent, lorsque pour l’honneur de la famille, il est nécessaire de conserver les terres dans leur entier », Barthélemy-Joseph Bretonnier, Œuvres de M. Claude Henrys, conseiller du Roi et son premier avocat, Paris, 1772, tome III, livre V, question 99, p. 489. Même s’il se réfère à une région gouvernée par le droit romain, ce point est commun aux pays de droit écrit et aux pays de coutumes.

1050 Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 1 sur l’article 298, n. 11, p. 299. « Le droit de légitime est toujours favorable, nous croyons qu’il faut que la mauvaise conduite passée des enfans serve à autoriser la disposition du père, sans s’arrester à des craintes souvent frivoles, et à des appréhensions qui n’ont rien d’effectif dans le temps qu’on les conçoit », argument contre le testament de sieur Robichon, arrêt du 9 décembre 1692, rapporté par Claude Blondeau et Gabriel Gueret, Journal du Palais, 1701, tome II, p. 831. Cet arrêt maintient la substitution prévue dans le testament, mais ordonne la distraction de la légitime en corps héréditaires. Cf. ibidem, p. 832.

1051 Arrêt du 12 février 1636, rapporté par Pierre Bardet, Recueil d’arrests…, op. cit., tome II, livre V, chapitre 5, p. 319.

1052 Cf. arrêt du 16 mars 1638, rapporté par Pierre Bardet, op. cit., tome II, livre VII, chapitre 16, p. 430-432.

1053 Jean Dufresne, Journal des Audiences, 1733, tome I, livre V, chapitre XV, p. 403-404. Rapporté également par Lucien Soefve, op. cit., tome I, centurie II, chapitre 16, p. 125-126. Il est aussi cité par Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1685, tome III, glose 1 sur l’article 298, n. 45, p. 444, ainsi que dans l’édition de 1714, tome IV, remarques de Jean-Marie Ricard sur l’art. 298, p. 294, et glose 1 sur l’article 298, n. 11, p. 298, et par Jean Delalande, Coutumes des duché, baillage, prévôté d’Orléans et ressorts d’iceux, Orléans, 1673, art. 274, p. 316.

1054 Arrêt du 29 juillet 1625, rapporté par Pierre Bardet, op. cit., tome I, livre II, chapitre 52, p. 218-219. L’affaire était jugée selon la coutume de Montargis. Cet arrêt est également cité par Georges Louet, Recueil de plusieurs arrests…, op. cit., tome II, lettre R, sommaire 19, p. 424.

1055 Cf. Lucien Soefve, op. cit., tome I, centurie II, chapitre 41, p. 147. Cité également par Michel Duchemin, Supplément au Journal des Audiences, 1753, livre I, chapitre 560, p. 112.

1056 Cf. arrêt du 31 mai 1680, rapporté par François Jamet de la Guessière, Journal des Audiences, éd. de 1733, tome III, livre VI, chapitre 15, p. 378. Il est rapporté également par Claude Blondeau et Gabriel Gueret, Journal du Palais, Paris, 1701, tome II, p. 158. Il est cité aussi par Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 1 sur l’art. 298, n. 11, p. 299.

1057 Arrêt du 1er avril 1686, rapporté par Claude Blondeau et Gabriel Gueret, Journal du Palais, 1701, tome II, p. 591. Cet arrêt est également cité par Jean Vigier, Les coutumes d’Angoumois…, op. cit., titre IV, art. 51, additions faites par son fils Jacques, p. 229, ainsi que par Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 1 sur l’art. 298, n. 11, p. 299.

1058 Cf. Claude Blondeau et Gabriel Gueret, Journal du Palais, 1701, tome II, p. 595. Claude de Ferrière cite un arrêt du Grand Conseil allant dans le même sens, du 9 décembre 1692, dont il ne donne pas le détail. Cf. Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 1 sur l’art. 298, n. 11, p. 299.

1059 Arrêt du 23 avril 1708, rapporté par Nicolas Nupied, Journal des Audiences, Paris, 1736, tome V, livre VIII, chapitre 23, seconde partie, p. 151.

1060 Cf. ibidem, p. 152.

1061 Cf. Lucien Soefve, op. cit., tome I, centurie IV, chapitre 55, p. 415. Cité également par Michel Duchemin, Supplément au Journal des Audiences, 1753, livre I, chapitre 704, p. 141.

1062 Cf. Matthieu Augeard, Arrests notables…, op. cit., chapitre 234, p. 738-740.

1063 Gabriel Argou, Institution au droit françois, op. cit., livre II, chapitre XXVIII des partages, rapports et des dettes de la succession, p. 515. Cf. également Jean-Baptiste Denisart, Actes de notoriété donnés au Châtelet de Paris, 3e éd., Paris, 1769, acte du 1er juillet 1702 : « Les légataires et les donataires qui renoncent à la succession, ne font jamais de rapport, n’étant pas héritiers, et que le rapport ne se doit jamais faire que inter cohaerede », p. 242. Toutefois, il précise que cela est vrai pour les coutumes d’option, mais que pour les coutumes d’égalité, il y a rapport même pour l’héritier renonçant. Cf. ibidem, p. 242, note b). Signalons à ce sujet ce que disposent deux articles tirés de deux coutumes d’option. L’article 111 de la coutume de Valois : « Si un enfant advantagé par donation entre vifs faite par son pere, renonce à la succession de sondit pere, pour prendre le douaire de sa mere, en ce cas il sera tenu de rapporter entre ses frères et sœurs, l’advantage à luy fait par sondit pere », BdR, tome II, p. 803-804. Et l’article 168 de la coutume de Clermont-en-Beauvaisis : « Si un enfant marié des biens communs de pere ou mere, ou des biens du pere, renonce à la succession du pere, pour soy tenir au douaire de sa mere : en ce cas, il sera tenu de rapporter, ce qu’il eust rapporté s’il eust été heritier de sondit pere », BdR, tome II, p. 772. La rédaction de ces deux coutumes, comme on l’a vu, date de 1539. Il semble clair qu’on veut préserver un certain équilibre entre les enfants, malgré le choix des protections successorales qui sont à leur disposition. Pierre Bardet relate un arrêt concernant le rapport et la renonciation à la succession. Il s’agissait d’un marchand de Paris qui avait prêté 1 200 livres à une femme pour l’achat d’un office pour son fils. Au décès de la mère, le fils répudie la succession. Le marchand l’assigne pour le remboursement du prêt, ce que le fils refuse, ayant renoncé à la succession de sa mère. Une première sentence donne raison au fils. Le marchand fait appel et demande que le fils rembourse la dette ou quitte l’office qu’il a eu grâce à cet argent, car autrement il s’enrichit à ses dépens, puisqu’il jouit paisiblement de l’office. La Cour rejette l’appel. Cf. arrêt du 9 février 1638, rapporté par Pierre Bardet, Recueil d’arrests…, op. cit., tome II, livre VII, chapitre 11, p. 423. Claude de Ferrière évoque un cas similaire, concernant une mère qui dote sa fille avec des deniers empruntés. Les créanciers de la mère n’ont pas d’action contre la fille pour être remboursés, en revanche, cette dot est sujette à la légitime des autres enfants. Cf. Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 4 sur l’article 298, n. 24, p. 348.

1064 Cf. Journal du Palais, Paris, 1701, tome I, p. 608. La donation d’une aïeule laissant l’usufruit à ses enfants, et la propriété de ses biens aux petits-enfants est jugée valable « sauf au créancier, en cas qu’il y eust des propres, de se pourvoir sur la légitime ». Cependant, cette donation de tous les biens a été réduite au tiers en ce qui concerne les propres, conformément à la quotité de la réserve en vigueur dans la coutume du Maine. Cf. ibidem. Les créanciers ont pu « se vanger sur les deux tiers des propres », cf. Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, glose 1 sur l’article 298, n. 11, p. 299. Dans le même sens, un avocat plaide en ces termes dans une affaire de 1683 : « La légitime des enfans au Païs du Maine est la portion héréditaire : les pere et mere ne peuvent la diminuer par aucun acte ; c’est ce qui donne aux enfans l’action contre les donataires, pour rapporter ce qu’ils ont reçu à ce que le bien soit partagé également entre les enfants. Mais les créanciers n’ont pas le même droit », arrêt du 21 août 1683, rapporté par François Jamet de la Guessière, Journal des Audiences, éd. de 1733, tome III, livre IX, chapitre 21, p. 711-714. La citation se trouve p. 711-712. On reviendra sur l’identification entre la réserve et la légitime opérée par cet avocat. Cf. infra, § 2 B de cette section. Déjà Julien Bodreau commentait dans le même sens en 1645 : « Le rapport a seulement lieu entre cohéritiers, et non entre les créanciers, lesquels ne peuvent faire rapporter à l’enfant le don qui luy a esté fait en deniers, parce que c’est un meuble qui n’a point de suite par hypothèque, combien que le créancier fut antérieur au contrat de mariage. Jugé par arrêt […] du 4 août 1605, confirmatif de la sentence rendue par le sénechal d’Anjou », Julien Bodreau, Coutumes du païs et comté du Maine, Paris, 1645, art. 278, p. 362. La coutume du Maine est d’égalité stricte et, donc, de rapport forcé.

1065 Dans ce sens, Eusèbe de Laurière rapporte une espèce éclairante. Une succession s’ouvre au profit de trois frères. Le frère aîné achète la part héréditaire du second, et le troisième frère renonce à sa part. À qui profite cette renonciation ? « La part répudiée par le troisième frère accroîtra par égales portions aux deux autres, parce que l’aîné qui a acquis la part du second n’est héritier que pour un tiers, et que le second qui a vendu sa part n’a point cessé d’être héritier pour l’autre tiers », Eusèbe de Laurière, Textes des coutumes de la prévôté…, op. cit. éd. 1777, tome III, p. 50.

1066 La question a également été abordée au sujet des créanciers de l’enfant donataire qui doit contribuer à la légitime des autres enfants. Pour Claude de Ferrière, « la légitime passe franche et quitte de toutes dettes créées par les donataires, et au cas que le tiers détenteur en ait été évincé, elle passe aussi aux légitimaires franche et quitte des dettes créées par le tiers détenteur ; d’autant que le droit des légitimaires est plus ancien et plus fort que celui des créanciers du donataire et des tiers détenteurs, puisqu’il remonte au jour de la donation », cf. Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 2 sur l’article 298, § 3, n. 13, p. 321.

1067 Rapporté par Claude Le Prestre, Questions notables…, op. cit., centurie I, chapitre 89, p. 295. Il est aussi cité par Pierre-Jacques Brillon, Dictionnaire…, op. cit., tome IV, V° Légitime, p. 24, col. 1, n. 12. Cela est particulièrement vrai quand le légitimaire a renoncé à sa légitime en fraude de ses créanciers : « Sans contraindre le débiteur à se porter héritier, vu que par nostre coutume generale, il ne se porte heritier qui ne veut, les créanciers se peuvent faire subroger au lieu de leur débiteur, pour accepter la succession, etiam eo invito, à laquelle il ne peut pas renoncer, ni la transferer à un autre à leur préjudice, et de l’hypothèque qui leur est acquise sur tous ses biens, tant présents qu’à venir. […] De fait il se pratique tous les jours, qu’un mauvais débiteur, estant négligent d’exercer ses actions, comme de s’opposer à un decret, prester la foy et hommage et autres semblables, ses creanciers sont recevables à demander qu’ils soient subrogez, et reçus à les intenter, au nom, perils et fortunes de leur débiteur », cf. Julien Brodeau, sous Georges Louet, op. cit., tome II, lettre R, sommaire 20, sous un arrêt du 27 janvier 1596, p. 425. Pothier le résumera ainsi plus tard : « Si l’enfant étant insolvable, avoit renoncé [à la légitime] en fraude de ses créanciers, ils seroient recevables, non obstant cette renonciation, à exercer ses droits pour raison de sa légitime », Robert-Joseph Pothier, op. cit., tome VI, section III, art. V, § VII, p. 214.

1068 Claude Le Prestre, Questions notables…, Paris, 1663, centurie I, chapitre 89, p. 295.

1069 « Un débiteur, qui avait renoncé à la succession de ses pere et mere, en fraude de ses creanciers, et qui vouloit approuver la disposition faite par son pere, en faveur des petits enfans ; a esté condamné à faire cession et transport à sesdits creanciers, pour se pourvoir par les creanciers contre la disposition du pere, et renonciation, en ce que pouvoit monter la légitime due, et ce dont l’on ne pouvoit estre privé par la Coutume aux successions de pere et mere ». Il semble que dans cette espèce, d’après Pierre-Jacques Brillon, le débiteur avait été exhérédé par sa mère. On comprend ainsi la phrase « pour se pourvoir par les creanciers contre la disposition du pere ». Cf. arrêt rapporté par Georges Louet, Recueil de plusieurs arrests notables du Parlement de Paris, receuillis par Julien Brodeau, Paris, 1693, tome II, lettre R, sommaire 19, p. 423. Il est cité aussi par Jean Delalande, Coutumes des duché, baillage, prévôté d’Orléans et ressorts d’iceux, Orléans, 1673, art. 274, p. 316. Une référence se trouve également dans Pierre-Jacques Brillon, op. cit., tome IV, V° Légitime, p. 24, col. 1, n. 12 et dans Laurent Jovet, op. cit., vol. 1, lettre L, légitime, n. 33, p. 428. Ce dernier rapproche de cette jurisprudence un arrêt du 9 avril 1586, jugeant dans le même sens dans le cas de la renonciation à un legs. Cf. ibidem.

1070 Ce sont les termes de l’arrêt, précise l’auteur. Cf. Georges Louet et Julien Brodeau, op. cit., tome II, lettre R, sommaire 19, p. 424. Cité également par Jean Delalande, op. cit., art. 274, p. 316.

1071 Arrêt du 16 avril 1654, rapporté par Lucien Soefve, op. cit., tome I, centurie IV, chapitre 64, p. 424-425. L’arrêt avait été rendu en suivant les conclusions de l’avocat général Bignon.

1072 Plaidoirie de l’avocat des demandeurs dans l’arrêt du 31 août 1618, en la Chambre de l’Edit. Rapporté par Pierre Bardet, Recueil d’arrests…, op. cit., Paris, 1690, tome I, livre I, chapitre 45, p. 50. Il est cité infra.

1073 Il est cité dans la plaidoirie de l’avocat des créanciers, dans un arrêt du 20 juillet 1703, au sujet d’une succession en Normandie. Le débiteur avait renoncé à cette succession, mais le petit-fils l’avait acceptée. Rapporté par Nicolas Nupied, Journal des Audiences, Paris, 1736, tome V, livre III, chapitre 29, p. 390. La question de droit était ici de savoir si les créanciers pouvaient s’opposer à l’acceptation de la succession de la part du petit-fils, et être préférés à celui-ci, en application de l’article 278 de la coutume de Normandie, qui prévoit la subrogation des créanciers au débiteur qui renonce à une succession. L’arrêt Vestier est cité par Claude Le Prestre, qui le date du 12 juillet 1597. Cf. Claude Le Prestre, op. cit., centurie I, chapitre 89, p. 295.

1074 Arrêt du 30 août 1664, rapporté par François Jamet de la Guessière, Journal des Audiences, éd. 1733, tome II, livre III, chapitre 51, p. 338. Rapporté également dans l’édition de 1678, tome II, livre VI, p. 755-756. Jean-Marie Ricard cite également cet arrêt, Traité des donations…, op. cit., 1713, tome I, III partie, chapitre 8, section 6, n. 1037, p. 645. Il est aussi cité par Laurent Jovet, op. cit., vol. 1, lettre L, légitime, n° 40, p. 429.

1075 « En ce cas les creanciers ont en quelque façon plus de droit que leur débiteur, car pour leur regard ils ont pouvoir d’exercer par la voye de la rigueur, ce dont le fils étoit retenu par une espèce d’équité, et peuvent demander la distraction de la légitime de leur débiteur », Jean-Marie Ricard, Traité des donations…, op. cit., tome I, partie III, chapitre 8, section 11, n. 1140, p. 670.

1076 Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, remarques de Jean-Marie Ricard sur l’article 298, p. 294.

1077 Jean Dufresne, Journal des Audiences, 1733, tome I, p. 404. Il s’agit de l’arrêt Anceaume.

1078 Cf. Jean Dufresne, Journal du Palais, Paris, 1701, tome I, p. 912-919. Il est également cité par Michel Duchemin, mais cet auteur ne donne pas assez de détails des faits pour pouvoir saisir les raisons de l’arrêt. Cf. Michel Duchemin Supplément au Journal des Audiences, 1753, arrêt du 30 juin 1678, livre III, chapitre 18, p. 180.

1079 Cf. Journal du Palais, Paris, 1701, tome I, p. 918. Il cite également un autre arrêt dans le même sens, du 18 janvier 1678, qui ordonne que Catherine Godin jouira librement et sans charge de substitution de sa légitime. Cf. ibidem, p. 918-919.

1080 Arrêt du 17 août 1666, rapporté par François Jamet de la Guessière, Journal des Audiences, éd. 1733, tome second, livre V, chapitre 18, p. 460-468. Il est également cité par Laurent Jovet, op. cit., vol. 1, lettre L, légitime, n. 41, p. 429. Cet arrêt est cité dans le commentaire de Jean Vigier sur la coutume d’Angoumois, mais de manière succincte et comme illustration de la possibilité de prendre des mesures pour conserver la légitime aux enfants d’un fils dissipateur. Cf. Jean Vigier, Les coutumes d’Angoumois…, op. cit., titre IV, art. 51, additions, p. 228-229. Il a été ajouté par son fils Jacques Vigier.

1081 Cf. Journal des Audiences, 1733, tome second, livre V, chapitre 18, p. 462.

1082 Ibidem, p. 463.

1083 Cet arrêt est aussi rapporté par François Jamet de la Guessière, Journal des Audiences, 1678, tome II, livre VIII, p. 929.

1084 Arrêt du 3 juillet 1705, plaidoirie de l’avocat des créanciers, rapporté par Nicolas Nupied, Journal des Audiences, Paris 1736, tome V, livre 5, chapitre 42, p. 541.

1085 Cf. ibidem, p. 542.

1086 Pierre-Jacques Brillon, Dictionnaire…, op. cit., tome IV, V° Légitime, p. 24, col. 1, n. 12. Le premier arrêt est rapporté par Pierre Bardet, op. cit., tome I, livre I, chapitre 45, p. 50-51. Dans le même sens, voir l’opinion de Jean-Marie Ricard, Traité des donations…, op. cit., tome I, partie III, chapitre 8, section 11, n. 1140, p. 671.

1087 Arrêt du 31 août 1618, en la Chambre de l’Edit. Rapporté par Pierre Bardet, op. cit., tome I, livre I, chapitre 45, p. 50-51.

1088 Arrêt du 1er juillet 1706, rapporté par Nicolas Nupied, Journal des Audiences, Paris, 1736, tome V, livre 6, chapitre 17, p. 628-629.

1089 Dans ce sens, voir Gabriel Argou, Institution au droit françois, op. cit., livre II, chapitre XIII, p. 358. Cf. également Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 1 sur l’article 298, n. 12, p. 299-300. Cet auteur fait une distinction entre les créanciers qui ont prêté de bonne foi, vis-à-vis desquels les père et mère ne peuvent substituer la légitime ; et les créanciers qui ont prêté connaissant la débauche du fils. Pour lui, ils ne méritent aucune considération et la substitution est valable.

1090 Arrêt du 1er avril 1631, rapporté par Pierre Bardet, Recueil d’arrests…, op. cit., tome I, livre IV, chapitre 18, p. 544-548. Les conclusions citées se trouvent p. 548.

1091 Paul Lefebvre, Le droit commun des successions…, op. cit., p. 188.

1092 « La réserve ne paraît pas faire l’objet d’une véritable construction juridique, car les auteurs font plutôt porter leurs efforts sur l’introduction de la légitime romaine, dont le succès sera assuré dans l’avenir », Michel Petitjean, « L’acte à cause de mort dans la France coutumière du Moyen Âge à l’époque moderne », in Actes à cause de mort, Recueil de la Société Jean Bodin, tome 60, deuxième partie, Bruxelles, 1993, p. 112.

1093 Voici la définition que donne Pierre-Jacques Brillon de la légitime : « Part et portion que les Loix et Coutumes attribuent aux enfants dans les successions directes, sans qu’il soit au pouvoir des peres et meres de les en frustrer, à moins qu’il n’y ait des raisons capables d’autoriser l’exheredation », Pierre-Jacques BRILLON, op. cit., tome IV, p. 18, col. 1.

1094 Paul Lefebvre, Le droit commun des successions…, op. cit., p. 197.

1095 Ibidem, p. 198.

1096 « La légitime romaine est un plancher qui protège le lot des enfants ; la légitime coutumière est un plafond qui protège les biens de la maison », Anne Zink, L’héritier de la maison, Géographie coutumière du sud-ouest de la France sous l’Ancien Régime, Paris, 1993, p. 122.

1097 Cf. supra, chapitre I, section II, § 1, B, 1 b) de cette partie.

1098 « De cette juste réserve de la légitime en faveur des enfans, il s’ensuit que celui qui a des enfans, ne peut disposer en faveur d’étrangers que de la moitié de ses biens ; c’est l’effet de cette réserve légale, et de l’indisponibilité de moitié des biens, lorsqu’il y a enfant ou enfans auxquels la loi assure cette portion, comme elle assure aux héritiers les quatre quints des propres », François Bourjon, Le Droit commun…, op. cit., 1770, tome I, partie II, chapitre X, section II, § 10, p. 869.

1099 Coutume de Poitou, titre II des donations, art. 206, BdR, tome IV, p. 794.

1100 Cf. BdR, tome IV, p. 795 et s.

1101 Louis Le Grand, Coutume de Troyes, Paris, 1715, titre VI, des droits des successions, art. 95, glose II, n. 2-4, deuxième partie, p. 31.

1102 Coutume de Bergh-Saint-Winox, 1617, rubrique XXIII des testaments et frais funéraires, art. I : « Un chacun estant maistre de soy, soit homme ou femme, ou même une personne mineur, aussi bien bâtard qu’autre, estant âgé, sçavoir les filles de dix-huit ans et les masles des vingt ans, a la faculté de tester et de disposer par testament et par donation après la mort jusqu’au tiers de ses biens et non de plus, de sorte que chaucun des héritiers doit avoir les deux tiers de son contingent pour sa legitime, nets et deschargez de la donation et disposition testamentaire ; et entre lesdites donations du tiers en général, les fiefs n’y sont point compris, au regard desquels l’on se reglera selon les coutumes des cours dont ils sont tenus », BdR, tome I, p. 536. L’article suivant propose de réduire les legs excessifs audit tiers. Art. II : « Et si les legs et donations estoient trouvez exceder le tiers susdit, ils seront réduits audit tiers, même ceux ad pias causas », ibidem.

1103 « Et est ladite légitime des enfans destinée sur les propres et anciens heritages à les prendre eu egard aux biens que le pere avoit alors de sa mort […] et que les enfans se contentent de telle légitime des deux parts du naissant, encores qu’elles ne soient suffisantes pour nourrir tous les autres enfans ». Cette citation illustre bien la confusion, car le but de la légitime est précisément de laisser aux enfants de quoi subsister. Or, ici, il estime qu’ils doivent se contenter de la réserve, même si elle est insuffisante, réserve qu’il appelle légitime. Jean Gousset, Les lois municipales…, op. cit., art. 82, glose 29, p. 62. Rappelons qu’un arrêt de 1567, rendu dans cette coutume, avait admis la subrogation des meubles et acquêts quand la succession n’avait pas de propres. Cf. supra, partie I, chapitre II, section II, § 2, B.

1104 Cf. supra, chapitre I, section II, § 1, B, 1 b) de cette partie. L’affaire Saint Vaast date de 1642.

1105 Jean Dufresne, Journal des Audiences, 1733, tome I, livre IV, chapitre V, p. 320.

1106 Rappelons que l’affaire Veideau date de 1688.

1107 Nicolas Nupied, Journal des Audiences, op. cit., tome V, livre IV, p. 167.

1108 Cf. coutume de Paris, 1580, art. 292, BdR, tome III, p. 51.

1109 Pierre-Jacques Brillon, Dictionnaire…, op. cit., tome IV, V° Légitime, p. 23, col. 1. Jugé le 14 janvier 1625, au Journal des Audiences, tome I, livre 1, chapitre 33. « […] En la coutume de Boulenois, qui permet au père de disposer de tous ses meubles, acquêts et conquêts immeubles, en faveur de telles personnes qu’il lui plaît, même au préjudice de ses heritiers apparents, les enfans ne pouvoient prétendre le supplément de leur legitime sur iceux. Aussi que par autre article de la même coutume, il est permis au père de disposer de ses fiefs d’acquêts jusques aux quatre quints, le quint hérédital réservé aux heritiers : d’où l’on tirait un argument à contre sens, qu’ès acquêts cottiers et roturiers il n’y avoit point de quint ni de légitime, et ce en confirmant la Sentence de Sénéchal de Boulogne. Plaidans Monsieur Talon, et Cornuaille le jeune », Jean Dufresne, Journal des Audiences, 1733, tome I, livre I, chapitre 33, p. 22. Cet arrêt est aussi cité par Laurent Jovet, La bibliothèque des arrests…, op. cit., vol. 1, lettre L, légitime, n. 9, p. 426. Cf. aussi Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 2 sur l’article 298, § 1, n. 6, p. 305-306.

1110 Claude Duplessis, Traité des successions, op. cit., livre I, chapitre III, p. 204.

1111 « Les motifs déterminants sont ici très différents, mais le mécanisme est le même. Pour le retrait féodal, le motif déterminant est le maintien des droits de supériorité du seigneur ; pour le retrait lignager, c’est la conservation des biens dans les familles. Le même instrument donne ainsi satisfaction à des besoins fort différents », François Olivier-Martin, Histoire de la coutume…, op. cit., tome II, p. 347-348 [321-322]. Il signale en note : « E. de Laurière, en attribuant une origine féodale au retrait lignager comme au retrait féodal (Falletti, p. 100 et s.), n’a pas su établir cette distinction capitale entre l’esprit de l’institution et sa technique ». C’est exactement à notre avis ce qui est arrivé de manière générale avec la réserve et la légitime en pays de coutumes.

1112 « Le nom de légitime a été donné, par assimilation, à des institutions d’origine coutumière totalement étrangères au droit romain. Des auteurs comme de Ghewiet parlent dans ce cas de légitime de coutume, pour la distinguer de la légitime de droit. En Flandre, les textes coutumiers qualifient de légitime la réserve des deux tiers ; dans le pays de Liège, on appelle « légitime » le droit qu’a l’enfant, dès la mort d’un de ses parents, d’exiger la jouissance immédiate d’un tiers des immeubles qui lui sont à ce moment « dévolus ». Dans le quartier de Ruremonde prévaut une wettich deil équivalant aux deux-tiers de ce que chaque enfant aurait reçu ab intestat », Philippe Godding, Le droit privé…, op. cit., n. 707, p. 396.

1113 Cf. par exemple Jean-Marie Ricard, Traité des Donations…, op. cit., tome I, partie III, chapitre 8, section 9, n. 1117, p. 663.

1114 Cf. Jean-Marie Ricard, ibidem. Cf. aussi, par exemple, Robert-Joseph Pothier, Traité des successions, in Œuvres posthumes, Paris, 1777, tome I, p. 522. Ce terme désigne la réserve des propres.

1115 Cf. Claude Duplessis, Traité des successions, op. cit., livre I, chapitre III, p. 204. Il entend par là la restriction des testaments.

1116 Ibidem.

1117 Cf. Denis Le Brun, Traité des successions, Paris, 1692, p. 163. Il appelle le droit d’aînesse légitime féodale : il identifie les propres féodaux aux propres nobles, car il les oppose aux propres roturiers. On peut souligner le parallélisme qu’établit Eusèbe de Laurière entre les droits de l’aîné vis-à-vis de son préciput et les droits du légitimaire : « Il faut tenir pour très constant que l’aîné, quoique héritier, peut revendiquer son préciput et ses parts avantageuses, comme l’enfant, héritier de son père et de sa mère, peut agir contre leurs donataires pour lui parfournir sa légitime », Eusèbe de Laurière, Textes des coutumes de la prévôté et du vicomté de Paris, Paris, 1777, tome I, p. 37. Dans le sens du droit d’aînesse compris comme la légitime de l’aîné, voir également André Tiraqueau : « Ergo & idem dicendum in iure primogeniturae, quod & ipsa legitima est, ut diximus supra in 5 quaest » ; André Tiraqueau, Commentarii de nobilitate, et jure primigeniorum, 3e éd., 1594, q. 35, n. 10. On avait déjà cité ce passage. Après lui, Louis Le Caron affirme : « Et s’il convenait disputer de la légitime, je montrerais que la première et la plus ancienne, est celle qui appartient au premier né : tellement que contre l’égalité de l’équité naturelle, je proposerais celle que nous avons reçue de la loi divine », Louis Le Caron, op. cit., p. 133, réponse 39. L’argument de fond est une hiérarchie de valeurs. Ils font primer le droit d’aînesse sur le droit naturel de la légitime, parce qu’ils le considèrent de droit divin, alors que la légitime ne serait que d’équité naturelle. Voir aussi Gabriel Argou : « Le père ne peut pas ôter le droit d’aînesse à son fils aîné, ni le diminuer par des dispositions gratuites, soit entre vifs soit par testament, parce que le droit d’aînesse tout entier est une véritable légitime que la coutume donne au fils aîné. Le père ne peut transférer ce droit à un autre de ses enfants, parce que ce n’est pas le père mais la coutume qui l’accorde à l’aîné », Gabriel Argou, Institution au droit françois, op. cit., p. 493. Toujours dans le sens du droit d’aînesse comme une légitime coutumière, voir aussi Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 2 sur l’article 298, § 1, n. 20, p. 308. De même pour Claude Duplessis, op. cit., livre I, chapitre III, p. 206. Du côté de la pratique, voici ce que l’avocat d’un aîné avance comme argument dans sa plaidoirie : « La proposition sur laquelle ce moyen est établi, sçavoir que les droits et prérogatives déferez dans les Fiefs aux aînez par nos Coutumes leur tiennent lieu de legitime, et en conséquence que les peres et meres n’y peuvent en façon quelconque y déroger directement ni indirectement, est un des grands principes de notre Jurisprudence Françoise, qui ne peut pas être susceptible de controverse ». Cf. plaidoirie de l’avocat du demandeur, dans un arrêt du 9 mai 1675, en la coutume de Poitou. Rapporté au Journal des Audiences par François Jamet de la Guessière, éd. de 1733, tome III, livre II, chapitre 11, p. 96-99. La citation se trouve p. 97. Dans le même sens, lors d’une plaidoirie dans un arrêt du 16 juin 1682, un avocat affirme que « l’aîné a toujours comme une espèce de supplément de légitime, que la coutume lui conserve outre la légitime ordinaire ». Rapporté au Journal des Audiences par François Jamet de la Guessière, éd. de 1733, tome III, livre IV, chapitre 29, p. 273. Il semble que tout puisse être qualifié de légitime : « Je regarde comme une espèce de légitime le don mobil que la coutume de Normandie attribüe au mari », Pierre-Jacques Brillon, op. cit., tome IV, V° Légitime, p. 28, col. 2. « Don mobile, en Normadie, est un avantage qu’il est permis d’accorder au mari sur la dot de sa femme. […] Le don mobile est le tiers du mobilier ». Cf. Claude-Joseph de Ferrière, Dictionnaire de droit et de pratique, Paris, 1771, V° Don mobile, p. 511, col. 2.

1118 Jean-Baptiste Denisart, Collection des décisions nouvelles et de notions relatives à la jurisprudence actuelle, 6e éd., Paris, 1768, p. 17, n. 19.

1119 « Qu’est-ce qu’un Douaire ? Selon Loisel, dans ses Institutes livre 1, titre 3, art. 23 c’est une légitime prise par les enfants sur les biens de la mère, par le moyen et le bénéfice de leur mère », Eusèbe de Laurière, Textes des coutumes de la prévôté…, op. cit., tome II, p. 265. Voir également p. 441, ainsi que Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, glose 3 sur l’article 298, n. 19, p. 329 et tome I, glose sur l’article 17, n. 12-13, p. 418 : « Le douaire n’est qu’une légitime coutumière qui ne doit pas être plus forte que le droit d’aînesse […] » Il s’agit d’une plaidoirie en faveur du fils aîné d’un second mariage contre la fille du premier lit, qui veut s’en tenir à son douaire. On trouve la même idée dans Claude de FERRIÈRE, Nouveau commentaire sur la coutume de la prévôté de Paris, Paris, 1770, vol. I, p. 59 : « Le douaire tient lieu de légitime aux enfants ». « Dans tous les païs coutumiers du royaume le douaire tient lieu de légitime aux enfans, auxquels par conséquent il devoit estre déclaré naturellement et universellement propre, suivant le droit commun de la légitime », arrêt du 28 février 1676, plaidoyer en faveur des créanciers du sieur de Lignieres, rapporté par Claude Blondeau et Gabriel Gueret, Journal du Palais, Paris, 1701, tome I, p. 744. À propos d’un calcul sur le choix le plus avantageux, de Laurière dit qu’il ne convient pas de renoncer à la succession du père pour demander la légitime sur le douaire de la mère, car « le douaire étant lui-même une légitime, il ne convient pas qu’ils [les enfants] y renoncent pour avoir une légitime moins forte, car elle ne pourrait être que d’une portion du douaire », Eusèbe de Laurière, op. cit., éd. 1777, tome II, p. 444.

1120 « J’ai répondu qu’il est bien recevable de demander les deux, parce qu’ils procèdent de diverses causes et par divers moyens : car le douaire procède des biens paternels, et est comme la légitime du côté paternel, que l’enfant ores qu’il ne soit héritier de son père prétend en iceux », Louis Le Caron, Responses ou décisions du droict françois…, op. cit., p. 50, réponse XCVII.

1121 Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 3 sur l’article 298, n. 19, p. 329. Dans le même sens, Claude-Joseph de Ferrière définit ainsi les quatre-quints dans son dictionnaire : « Est une espèce de légitime coutumière des biens propres, dont il n’est pas permis en pays coutumier de disposer au préjudice de ses héritiers. Elle leur doit demeurer franche et quitte de legs et toutes autres charges testamentaires ». Pourtant, il ne confond pas leur fondement, puisqu’il ajoute que « le motif [de la réserve des quatre-quints des propres] a été de conserver dans les familles les biens propres », cf. Claude-Joseph de Ferrière, Dictionnaire de droit et de pratique, Paris, 1758, tome II, V° Quatre-quints, p. 446. Par ailleurs, il définit la réserve coutumière comme « les parts et portions que les coutumes assurent à nos héritiers ab intestat, dans nos propres ou dans nos autres biens. Cette réserve est une espèce de légitime qui a été établie en faveur de tous les héritiers ab intestat, soit en ligne directe soit en ligne collatérale », cf. ibidem, V° Réserve, p. 545.

1122 Claude de Ferrière, Corps et compilation…, op. cit., 1714, tome IV, glose 1 sur l’article 298, n. 6, p. 297.

1123 François Jamet de la Guessière, Journal des Audiences, Paris, 1685, tome IV, livre VIII, p. 785. Le douaire concernait une maison sise au faubourg Saint-Germain-des-Prés à Paris. Il est rapporté aussi dans l’édition de 1733, tome III, livre IX, chapitre 30, p. 796-803.

1124 Ibidem. La citation se trouve p. 799 de l’édition de 1733. Il faut probablement lire « sous la protection de la loi », et non « sans la protection de la loi ».

1125 Arrêt du 9 mai 1691. Rapporté par Nicolas Nupied, Journal des Audiences, éd. 1733, tome IV, livre 6, chapitre 26, p. 343.

1126 Arrêt du 21 août 1683, rapporté par François Jamet de la Guessière, Journal des Audiences, éd. de 1733, tome III, livre IX, chapitre 21, p. 711-714. La citation se trouve p. 711.

1127 Jean Dufresne, Journal des Audiences, 1733, tome I, livre I, chapitre 27, p. 17. Cet arrêt est également rapporté par Louis Le Grand, Coutume du Baillage de Troyes, 3e éd., Paris, 1715, titre VI du droit des successions, art. 95, glose II, n. 8, deuxième partie, p. 31. Il est simplement cité par Laurent Jovet, La bibliothèque des arrests de tous les Parlements de France, op. cit., vol. 1, lettre L, légitime, n. 8, p. 426, ainsi que par Jean Delalande, Coutumes des duché, baillage, prévôté d’Orléans…, op. cit., art. 274, p. 316.

1128 Elle passera ensuite à la quotité de l’article 298 de la coutume de Paris, du moins lorsqu’on est en présence de biens substitués par un aïeul au profit de ses petits-enfants. C’est ce que détermine l’arrêt du 6 septembre 1674 concernant la succession de René de Bueil, et qu’on a longuement exposé en parlant du droit commun au sujet de la légitime. Cf. supra, partie II, chapitre I, section I, § 2, B 2).

1129 Jean-Marie Ricard, Traité des donations…, op. cit., tome I, partie III, chapitre 8, section 4, n. 971, p. 629.

1130 Ce qu’il importe de souligner ici, c’est que la volonté du de cujus n’a aucun pouvoir pour désigner les bénéficiaires de la réserve. Il a déjà été dit que pour bénéficier effectivement de la réserve, il faut être lignager, successible et se porter héritier. Cf. première partie, chapitre I, section I, § 1, B, in fine.

1131 « Il y a quelques coutumes qui défendent de disposer, par donations entre vifs, au-delà d’une certaine portion des propres. Telle est dans notre voisinage la Coutume de Blois, qui porte que les personnes qui ne sont pas nobles, ne peuvent donner entre vifs plus de la moitié de leurs propres. Cette portion des propres dont les coutumes défendent de disposer, est une espèce de légitime qu’elles accordent aux héritiers du donateur, de la ligne d’où les propres procèdent. On appelle cette légitime coutumière, à la différence de celle dont nous avons parlé à l’article précédent, qui se nomme légitime de droit », Robert-Joseph Pothier, op. cit., section III, art. VI, p. 216-217. Bourjon utilise également le terme légitime coutumière pour parler de la réserve : « Il y a encore la légitime coutumière qui est la réserve des quatre quints des propres, qu’on ne peut entamer par testament […] », François Bourjon, Le Droit commun…, op. cit., 1770, tome I, partie II, section I, § 4, p. 868.

1132 Henri Regnault, Les ordonnances civiles du chancelier Daguesseau. Les donations et l’Ordonnance de 1731, Paris, Sirey, 1929, p. 93.

1133 François Bourjon, Le Droit commun…, op. cit., 1770, tome I, partie II, section II, § 10, p. 870. Il se fait l’écho de la position de Claude Duplessis.

1134 Cf. supra, partie I, chapitre II, section 2, § 2.

1135 Réserves : « Par ces mots les juristes entendent l’affectation d’une partie des biens du défunt aux héritiers du sang », Jean-Jacques Clère, « De la Révolution au Code civil : les fondements philosophiques et politiques du droit des successions », in Mémoires de la Société pour l’Histoire du Droit et des institutions des anciens pays bourguignons, comtois et romands, 43e fasc. (1986), Dijon, 1986, p. 13.

1136 Cf. Guillaume de Lamoignon, Recueil d’Arrêtés, op. cit., édition de 1702, titre du retrait lignager, p. 113.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2009

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540