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Aux origines de la réserve héréditaire du Code civil : la légitime en pays de coutumes (xvie-xviiie siècles)

 | 
Marta Peguera Poch

Première partie. Rencontre de la légitime et du droit coutumier

Chapitre II. Facteurs favorisant la pénétration de la légitime en pays de coutumes

Texte intégral

1L’état de la légitime, tel qu’il est apparu à la fin du chapitre précédent, ne fournit pas tous les éléments nécessaires pour comprendre la place qu’elle sera appelée à occuper en pays de coutumes. D’autres données sont à envisager pour l’expliquer.

2L’introduction de la légitime a lieu à une époque charnière à bien des égards. D’abord, commençant par ce qui intéresse directement notre sujet, une évolution économique qui modifie la composition des fortunes à transmettre, en diminuant l’importance des immeubles. Mais l’économie n’est pas isolée ; elle est à la fois cause et conséquence de mutations sociales qui ont une incidence directe sur la manière de concevoir la dévolution successorale. Alors que la rédaction des coutumes consacre essentiellement le droit antérieur, d’inspiration bien souvent féodale, la société a déjà abandonné la répartition des tâches propre au système féodal. De nouvelles catégories de personnes ou de groupements ont pris davantage de force. La montée de la bourgeoisie ne date pas de la fin du xve et du début du xvie siècles mais, à cette époque, elle est suffisamment forte pour rendre obsolètes, dès leur rédaction, certaines coutumes qui se sont figées dans un stade féodal archaïque.

  • 457 Jean-Louis Thireau, « Cicéron et le droit naturel au xvie siècle », RHFD, 1987, n. 4, p. 55.

3Le xvie siècle est également riche en idées neuves. Il est profondément marqué par le courant humaniste dont le rayonnement dépasse largement un cercle d’érudits. L’homme se tourne vers l’Antiquité, qu’il redécouvre et qu’il prend comme modèle et, en même temps, il tente de fonder un nouveau monde par la remise en cause, parfois violente, d’institutions sociales, politiques et religieuses. On confronte les expériences nouvelles avec les conceptions traditionnelles qui les ont précédées. Dans cette comparaison, l’esprit d’indépendance est clair et se retrouve dans tous les domaines : lecture indépendante de la Sainte Écriture, mais aussi relecture des textes grecs. Plus que la recherche de nouveaux écrits, on essaye de trouver des interprétations nouvelles à des écrits déjà connus. « Le mouvement humaniste, parce qu’il a axé sur l’homme ses préoccupations, parce qu’il en a fait artificiellement le centre de l’Univers, a mis naturellement l’accent sur la morale individuelle. Le « retour à l’Antiquité », par lequel on a voulu le caractériser, a consisté non en une redécouverte des écrits Anciens, déjà bien connus et longuement étudiés au Moyen Âge, mais en un manière différente de les interpréter et de les utiliser »457. Ce caractère indépendant et individualiste est fort et représentatif de l’état d’esprit de l’époque. L’homme devient le centre d’attention et l’anthropocentrisme remplace le théandrisme qui caractérisait l’époque précédente. La Réforme protestante cristallise cette nouvelle vision des choses et reste un événement majeur du siècle, tant par ses conséquences religieuses –perte de l’unité de la chrétienté– que politiques –Guerres de Religion–.

  • 458 Madeleine FOISIL, « Guillaume Budé (1467-1540) », in Roland Mousnier, Le conseil du roi de Louis XI (...)

4Parmi les disciplines contribuant à la formation des humanistes, le droit occupe une place importante. C’est à ce titre que l’humanisme de la Renaissance intéresse notre sujet, outre le fait d’être le terreau intellectuel du siècle. C’est un temps où « la connaissance du droit, la connaissance des lettres anciennes avaient une place éminente »458. Le droit et le courant humaniste s’influencent mutuellement, et il faut envisager en quoi l’humanisme peut infléchir l’évolution du droit au xvie siècle.

5Pour cette période extrêmement riche, il faut bien cerner les aspects nécessaires à notre étude. Le premier s’impose de lui-même : c’est le contexte juridique et, concrètement, le rôle que tient l’étude du droit romain dans la formation des juristes. En effet, la place du droit savant dans leurs études conditionne leur connaissance de la légitime. Mais l’ambiance des milieux juridiques eux-mêmes doit être replacée dans un cadre plus général de changements et de nouveautés, qui crée les circonstances favorables à l’intérêt pour la légitime. Ainsi, l’examen du contexte économique et socio-culturel (section I) permettra de mieux situer les facteurs plus directement liés au droit (section II).

SECTION I UN NOUVEAU CONTEXTE ÉCONOMIQUE ET SOCIO-CULTUREL

6Le xvie siècle n’est pas un siècle homogène. S’il commence avec la Renaissance et ses multiples manifestations artistiques et culturelles, il est le théâtre de sanglantes guerres civiles pendant sa deuxième moitié, guerres dont les causes commencent à émerger dès les premières décennies du siècle.

7Notre sujet s’accommode bien de cette césure puisque, jusqu’à présent, on a étudié la première rédaction des coutumes, qui s’avance jusqu’à 1540 pour la date la plus tardive. Ainsi, ce ne sont pas les affrontements politiques et religieux qui suscitent l’intérêt maintenant, mais les conditions de vie existantes au début du siècle et les germes de rupture qui éclateront plus tard. Il ne s’agit pas de retracer tous les éléments historiques de cette période si riche, car cela dépasserait l’objet de notre travail : la progression d’une institution romaine en terrain coutumier. Malgré tout, cette progression est due à des hommes dont l’esprit est façonné par leur époque. Dans cette section, il convient donc de mettre en lumière des éléments, en rapport plus ou moins direct avec le droit, qui ont joué un rôle dans l’évolution des mentalités. Entre ces phénomènes et l’introduction de la légitime romaine en pays coutumier, existe plutôt un lien ténu qu’une réelle filiation. Il n’en reste pas moins qu’ils ont préparé les esprits des juristes coutumiers à accueillir la légitime romaine avec bienveillance, voire à l’appeler de leurs vœux. Ce sont des facteurs humains, qui excèdent le cadre strict du droit, mais qui ne lui sont pas pour autant complètement étrangers.

  • 459 « L’explosion démographique, le défi monétaire puis l’inflation des métaux précieux, la puissance e (...)

8Il s’agit, d’une part, d’événements en rapport avec les personnes et les biens, éléments essentiels pour le droit successoral. Au xvie siècle, le monde est en pleine mutation économique et sociale459. Pendant la première moitié du xvie siècle, les idées circulent vite et les changements sont rapides. L’évolution de la population et de la composition des fortunes rend nécessaire une nouvelle réflexion sur la dévolution successorale, ainsi que le rôle respectif de la famille et de l’individu en son sein.

  • 460 Roland Mousnier, Histoire générale des civilisations, tome IV, Les xvie et xviie siècles. Les progr (...)
  • 461 « Lettre à Monsieur Brisson », livre IX, 1, in Œuvres d’Estienne Pasquier, conseiller et Advocat ge (...)

9D’autre part, dans l’ambiance culturelle de l’époque, les littéraires sont souvent en même temps des juristes et des philologues. Ils étudient les fondements mêmes du droit et, de ce fait, le cadre restreint de la pratique juridique est dépassé. Ce sont des recherches qui s’insèrent dans un renouveau intellectuel plus vaste, qui repensent les rapports de l’homme avec Dieu mais, aussi, ceux de l’individu et de la société. « L’Europe toute entière reçoit un stimulant puissant, […] de la comparaison avec d’autres hommes et d’autres sociétés qui excite la réflexion morale, religieuse, philosophique »460. En remontant à la source, les juristes prennent davantage conscience de la différence d’inspiration entre le droit coutumier et le droit romain. Ainsi l’exprimera un peu plus tard, dans la deuxième moitié du siècle, Etienne Pasquier : « Sur deux divers fondemens, le Romain et le François semblent avoir estably leurs loix ; celuy-là sur une considération plus economique pour la conservation des volontez de chacun en son particulier ; cestuy sur une plus politique, pour l’entretenement des familles en leur entier »461. Une relation ambiguë, mêlant admiration et nationalisme juridique, s’instaure entre les juristes du xvie siècle et le droit romain ou, plutôt, la manière d’appréhender celui-ci. Il est nécessaire d’étudier en quoi cette relation peut favoriser l’introduction de la légitime en pays de coutumes. Mais il faut d’abord examiner les facteurs socio-économiques qui caractérisent le début du xvie siècle (§ 1), afin de mieux comprendre la société dans laquelle se développe le courant humaniste (§ 2).

§ 1. Les facteurs socio-économiques

  • 462 « Personne, à ce jour, n’a songé à montrer l’évidente corrélation qui existe entre cette révolution (...)

10Les facteurs qui intéressent notre travail sont divers. On assiste au début du siècle à un accroissement de la population qui a des répercussions sur la répartition des fortunes familiales462. Les villes sont en plein essor, cultivent leur propre droit et sont jalouses de leurs privilèges, qu’elles opposent aux droits des seigneurs. La bourgeoisie conquérante continue de se développer, avec des intérêts économiques parfois incompatibles avec un régime des biens conçu pour une économie fondée sur la terre et sur les rapports féodaux. Tout cela progresse dans un climat d’effervescence culturelle et religieuse, où les idées nouvelles manifestent leur pouvoir d’attraction et incitent à tout remettre en cause. Le droit successoral, élément clé dans la vie des familles et des peuples, en est nécessairement affecté. Les points essentiels parmi ces mutations sont l’évolution de la population (A) et la mobilité des fortunes (B).

A. L’évolution démographique

  • 463 Cf. Arlette Jouanna, La France du xvie siècle, 1483-1598, Paris, Quadrige/PUF, 2006, p. 26. On pren (...)
  • 464 Cf. Jacques Poumarède, op. cit., p. 205 et 207.
  • 465 Cf. supra, introduction.

11Le xvie siècle connaît une croissance de la population, commencée déjà au milieu du xve siècle, qui permet presque de retrouver, vers 1560, le niveau démographique de la période précédant la Peste Noire et la Guerre de Cent ans463. L’absence de famine entre 1470 et 1520 a facilité des conditions de vie meilleures, et ces améliorations économiques ont des conséquences sur la vie quotidienne des familles : leur structure, leur patrimoine, leurs successions. L’état de la population ne peut pas être dissocié des problématiques successorales, car la transmission du patrimoine est directement liée non seulement à la conception qu’on se fait de la famille et des biens mais, également, aux possibilités matérielles de maintenir le niveau de vie de la famille dans la génération suivante. Par exemple, au xive siècle, la Guerre de Cent ans, avec les pillages, l’insécurité et la crise économique qu’elle engendre, provoque le recours à des moyens juridiques pour faire face à ces difficultés. Ainsi, elle incite « tout particulièrement les lignages du Sud-Ouest à renforcer l’aînesse au détriment des cadets », et rend « plus sensible la nécessité de concentrer le patrimoine familial autour du principal héritier »464. Seules les grandes familles sont alors en mesure d’assurer à leurs cadets une situation honorable. Bien qu’il s’agisse du Sud-Ouest, cet exemple illustre le lien intime qui existe entre les questions successorales et les conditions de vie concrètes des populations concernées. D’où la juste remarque de Tocqueville sur l’importance sociale et politique du droit successoral, déjà citée465.

  • 466 Arlette Jouanna, op. cit., p. 27.
  • 467 Ibidem, op. cit., p. 35.
  • 468 Cf. supra, chapitre I, section 1, § 2, B.
  • 469 Arlette Jouanna, op. cit., p. 35.
  • 470 Ibidem, p. 35.
  • 471 Toujours pour le Sud-Ouest, Jacques Poumarède fait cette remarque : « Obligés de chercher un état, (...)

12Les conditions de vie de la population au xvie siècle ont changé. « Après les catastrophes du xive siècle, les possesseurs de seigneuries, désireux de les repeupler, en ont donné les parties désertées en censives aux jeunes paysans candidats à un mariage-établissement »466. Des facilités pour s’établir signifient aussi la possibilité d’avancer l’âge moyen pour contracter un mariage, et d’augmenter par là le nombre d’enfants par famille. Ces conditions, unies à une certaine régression temporaire de la mortalité, produisent une croissance démographique. Celle-ci a des effets directs sur le partage des successions. « Dans une économie caractérisée par l’absence de progrès technique véritable qui permettrait le décollage de la production, le gonflement démographique porte en lui-même sa propre malédiction »467. En effet, pour les roturiers qui ne peuvent rendre la condition d’un enfant meilleure que celle d’un autre468, « les héritiers étant plus nombreux à se partager les terres, le lot de chacun devient plus exigu et plus insuffisant à faire vivre une famille »469. Pour les nobles, dont les successions sont régies par le droit d’aînesse, « les autres enfants doivent se contenter d’une maigre portion et sont souvent obligés de rester célibataires, ou bien de quitter le pays pour tenter leur chance en ville »470. L’économie est encore beaucoup trop axée sur la seule terre, et beaucoup de jeunes gens ne trouvent pas dans l’héritage paternel de quoi s’établir. D’où l’appel aussi à une transformation sociale, en quittant la campagne pour la ville471.

  • 472 Arlette Jouanna, op. cit., p. 94. Le paragraphe complet est le suivant : « Il semble que la pressio (...)

13Arlette Jouanna avance la thèse suivante : « il semble que la pression démographique de la première moitié du siècle ait consolidé le modèle inégalitaire dans le Sud-Est et au contraire favorisé l’extension du régime d’option à tendance égalitaire dans la France du Nord »472.

  • 473 René Filhol, « Protestantisme et droit d’aînesse au xvie siècle », in Aux alentours du droit coutum (...)

14L’inégalité du Sud-Est concerne surtout le droit d’aînesse, propre au régime applicable aux nobles. Les raisons féodales qui ont donné naissance au droit d’aînesse cèdent la place aux intérêts des familles désireuses de conserver leur éclat ; mais l’intérêt de l’institution demeure. On comprend aisément le réflexe pour les familles nobles de maintenir le droit d’aînesse, afin d’éviter que des partages trop nombreux anéantissent les fortunes familiales. Par ailleurs, la liberté du père est grande pour organiser sa dévolution successorale. Il suffit de penser à la force que revêt, encore à notre époque, l’exclusion des enfants dotés, ou leur renonciation à la succession par serment. Cependant, ces coutumes connaissent la légitime qui atténue les effets inégalitaires fruit de la liberté testamentaire. La poussée démographique ne supprime pas cet instrument d’égalité entre enfants qu’est la légitime. Qui plus est, comme le souligne René Filhol, « une foule de petits gentilshommes, cadets turbulents et faméliques, ralliés aux idées nouvelles [la réforme protestante], estimaient que les circonstances étaient propices pour demander un partage égal des patrimoines, profitable à leurs intérêts »473. La consolidation du système inégalitaire ne semble pas venir de la poussée démographique, mais du mélange de plusieurs facteurs : le poids de la coutume, l’intérêt des familles et la liberté testamentaire.

  • 474 Cf. Xavier Martin, op. cit.. Outre les p. 31-34 déjà citées, voir aussi p. 69 et p. 171-172. Comme (...)

15Pour ce qui est des coutumes d’option, la tendance égalitaire en pays de coutumes est antérieure à la poussée démographique. Si l’aînesse existe parmi les nobles, les roturiers partagent à égalité. Il ne faut pas oublier cette distinction fondamentale de régime entre les deux catégories sociales. Par ailleurs, on a déjà fait allusion à l’attachement des populations à ces partages égaux entre roturiers474.

16La rédaction des coutumes rend compte d’un esprit antérieur à cette poussée démographique. L’évolution du droit, surtout du droit coutumier, dont la permanence dans la durée est une composante essentielle, ne se fait pas rapidement. Il n’y a pas eu de coutumes d’égalité stricte ou préciputaires basculant dans le système d’option à cause de la croissance de la population de la fin du xve et du début du xvie siècle.

  • 475 Cf. supra, chapitre I, section 1, § 1, B.

17L’influence de la pression démographique sur les coutumes d’option de cette première moitié du siècle doit se situer de préférence dans la recherche d’une certaine équité dans l’option. Plus les héritiers sont nombreux, plus la règle d’option peut sembler injuste si l’enfant gratifié garde un don qui dépouille (ou presque) les autres enfants. L’influence de la croissance démographique s’exerce donc plutôt dans la recherche d’une limite à l’option. Quelques coutumes l’ont trouvé timidement dans la légitime475

18La croissance démographique n’est pas le seul facteur incitant à la réception de la légitime en pays de coutumes. Les changements dans la composition des fortunes et leur plus grande mobilité jouent aussi un rôle dans cet accueil.

B. La mobilité des fortunes

  • 476 Contrairement à ce que souligne Jacques Poumarède pour le Sud-Ouest, il n’y a pas en pays de coutum (...)
  • 477 « Mieux que par les chiffres de la population, la physionomie d’une ville se définit par ses activi (...)
  • 478 « Par sa richesse, son pouvoir, ses ambitions, ses talents, ses insatisfactions ; par ce qu’il est (...)

19L’essor urbain476 du début du xvie siècle est dû en partie à l’augmentation de la population qu’on vient d’évoquer, mais aussi à la croissance économique477. La ville continue d’être le centre des échanges commerciaux et l’endroit où se développent les richesses, ainsi qu’une élite urbaine, les bourgeois. Bourgeois au sens strict désigne une catégorie juridique : est un bourgeois celui qui jouit du droit de bourgeoisie, ensemble de privilèges propres à ceux qui résident dans la ville. Mais le terme bourgeois désigne également l’élite marchande, qui a accumulé des richesses grâce aux échanges et aux marchés478.

  • 479 « L’expansion commerciale s’appuie sur les forces qui l’ont provoquée et la soutiennent : accroisse (...)
  • 480 Voir, par exemple, cette disposition de la coutume de Valenciennes : « Si aux enfant ou enfans du v (...)
  • 481 Marguerite Boulet-Sautel, « L’émancipation urbaine dans les villes du Centre de la France », in La (...)
  • 482 Anne-Marie Patault, Introduction historique au droit des biens, Paris, PUF, 1989, n. 236, p. 285.
  • 483 Ibidem, n. 237, p. 285.

20Quelle spécificité significative peut-on souligner, au début du xvie siècle, pour la progression de la légitime en droit coutumier ? Il n’y a pas un fait précis qui puisse être relevé, mais un ensemble de forces qui facilitent l’expansion commerciale et le développement des marchands qui s’ensuit479. C’est plutôt la croissance économique elle-même qui fait grandir toute une catégorie de personnes, dont le mode de vie issu de la pratique du commerce peut se trouver entravé par une coutume rédigée qui s’accorde davantage avec une économie fondée sur la terre. D’où une aspiration à un droit nouveau. Il leur est accordé en partie par les franchises dont jouissent les villes, mais ils réclament une plus grande mobilité des biens pour les besoins du commerce. Mobilité des biens signifie que la partie essentielle de la fortune se déplace des propriétés foncières vers des meubles de grand prix, même si au xvie siècle le prestige de la propriété foncière demeure important480. Beaucoup de bourgeois cherchent à acquérir des terres et à être anoblis. Mais les besoins du commerce qui leur permet de faire fortune nécessitent une dynamique différente des relations féodo-vassaliques : « c’est un fait maintes fois reconnu que l’agriculture s’accommode mieux que le commerce du régime seigneurial »481. L’adage res mobilis, res vilis « ne doit pas masquer le rôle considérable de l’objet mobilier comme ferment actif de déstabilisation du système féodo-seigneurial »482. Il existe un lien entre la bourgeoisie et l’ascension de la fortune mobilière. Les bourgeois échangent dans les marchés autant les meubles que les services. « Le droit de l’immeuble est celui du noble, de l’Eglise, du paysan (solidarité, prudence, sécurité), le droit du meuble est celui du bourgeois et du commerçant (liberté et risques) »483.

  • 484 « Il a fallu la construction philosophique du droit naturel sécularisé pour que les esprits associe (...)

21Dans la logique coutumière, quelle que soit la valeur des meubles, ils sont à l’entière disposition de leur propriétaire. Or les bourgeois possèdent de plus en plus de biens de nature mobilière, qui de ce fait échappent à la famille et restent à disposition de leur titulaire. Si le prestige de la terre n’a jamais disparu, la richesse foncière peut être notablement diminuée dans une famille bourgeoise, alors que la richesse mobilière est en expansion484.

22Ces facteurs socio-économiques sont directement liés à la vie quotidienne de la population du xvie siècle. Qu’en est-il des ferments de la vie intellectuelle de cette époque ? C’est vers le courant humaniste qu’il faut tourner le regard à présent.

§ 2. Le courant humaniste

23Dans la perspective de notre travail, l’analyse de l’humanisme de la Renaissance renferme un piège : sa richesse. Il ne s’agit pas de donner une explication globale d’un siècle aussi crucial. Cette richesse peut emmener vers des méandres philosophiques, politiques et religieux qui, étant en eux-mêmes d’un grand intérêt, s’écartent excessivement de l’optique de notre travail. L’écueil est ici d’autant plus dangereux que cette question est périphérique au droit et, par conséquent, la technique juridique n’aide pas à baliser le chemin. C’est pourquoi, il est bon d’envisager l’étude de l’humanisme et de la Renaissance uniquement à partir d’une question : en quoi l’humanisme et l’esprit qui en découle peuvent-ils avoir un lien avec la légitime romaine et sa pénétration en pays coutumier ?

  • 485 Jean-Louis Thireau, Charles du Moulin, op. cit., p. 58.

24Pour y répondre, on peut partir des traits les plus saillants de cet esprit. Jean-Louis Thireau en fournit une synthèse à propos de Charles Dumoulin, qu’on peut reprendre volontiers puisque, dit-il, « ses défauts, comme ses qualités furent ceux de son siècle ». Et de les énumérer ainsi : « individualisme agressif, soutenu par un immense orgueil mais aussi par un attachement irréductible à l’indépendance et à la liberté d’esprit »485. L’individualisme est la caractéristique qui intéresse le plus notre étude, puisque la légitime véhicule une vision du patrimoine bien plus individualiste que celle qui était en vigueur en pays de coutumes. En effet, c’est l’avantage individuel de chaque enfant qui est pris en compte, au détriment parfois de l’intérêt du groupe familial pris dans son ensemble.

25D’où vient cette conception individualiste des humanistes ? La réponse n’est pas simple. Il faut chercher les racines de l’importance de l’individu en partie dans le christianisme. En effet, contrairement à d’autres visions du monde qui privilégient la cité, pour le christianisme la personne humaine transcende la communauté politique ou familiale. Non que la famille ou la cité n’aient pas d’importance : le chrétien n’est pas un être isolé, il suffit de penser à la théologie du Corps mystique développée particulièrement par saint Paul. Mais l’individu n’est pas absorbé par la collectivité. On peut songer, par exemple, à la puissance du paterfamilias romain sur tous ceux qui étaient sous sa potestas. Le chrétien, tout en étant relié aux autres membres de la communauté, entretient une relation personnelle avec Dieu, source d’une liberté que personne ne peut lui ôter. D’où une autonomie réelle de l’homme, de chaque homme, qui n’est pas incompatible avec l’appartenance à un groupe, mais qui en modifie la portée : l’individu ne se perd pas dans le groupe, il demeure toujours unique. Cette vision de la personne doit être replacée dans l’ensemble de la morale évangélique, qui pousse le chrétien à se donner aux autres et à s’occuper de soulager la misère matérielle ou morale de ses semblables. Le christianisme fournit donc des éléments pour penser l’individu, mais un individu relié aux autres par des devoirs qui l’écartent d’un possible isolement. Ce n’est pas un individualisme absolu, au sens contemporain de ce terme.

26L’humanisme puise aussi à d’autres sources qui nourrissent l’individualisme qui le caractérise. Les intellectuels de l’époque retrouvent avec plaisir les écrits d’écrivains antiques : ceux des épicuriens, des stoïciens et des sceptiques. Ce sont des courants, surtout les deux premiers, où l’individu a une place prépondérante.

27Cette vision individualiste s’accorde bien mieux avec les aspirations de la bourgeoisie que ne le faisait le système de liens tissés dans le monde féodal. Mais l’influence de l’humanisme resterait beaucoup trop vague, par rapport à la légitime, si elle consistait uniquement dans des velléités d’indépendance et un souci générique de l’avantage individuel. Sans sous-estimer l’impact de ces attitudes dans les esprits de l’époque et, par voie de conséquence, dans les actes de la pratique, il faut chercher l’influence de ce mouvement culturel sur le droit. Les humanistes ont hérité de leurs prédécesseurs une réflexion sur le droit et la morale (A), qui leur permet d’approfondir la notion d’équité (B).

A. L’héritage d’une réflexion sur le droit et la morale

28Les juristes de la Renaissance subissent une double influence quant à la notion même du droit. D’une part, ils s’abreuvent, on l’a signalé, aux sources justiniennes, avec l’héritage grec dont elles-mêmes sont imprégnées. D’autre part, la culture judéo-chrétienne a façonné le monde dans lequel ils vivent. Les humanistes sont tributaires de ces deux sources, et leur apport sera de dégager des aspects peut-être oubliés de ces héritages, mais aussi de faire du nouveau avec de l’ancien. Il en est ainsi en tout cas pour la notion de droit et, concrètement, celle de droit naturel, qui est intimement liée à la question des rapports entre droit et morale. Or, ceci est au cœur de notre sujet, puisque la légitime se trouve à leur carrefour : elle est une obligation morale ou naturelle, sanctionnée par le droit. Il est donc particulièrement important de comprendre comment les juristes du xvie siècle, à la suite de leurs prédécesseurs, ont envisagé les liens entre droit et morale, car l’accueil qu’ils réservent à la légitime en dépend. Un aperçu rapide permettra de connaître l’héritage dont ils disposent.

  • 486 Cf. D, I, 1.
  • 487 « Ius naturale est quod natura omnia animalia docuit. Nam ius istud non humani generis proprium, se (...)

29Les Romains et, avant eux, les Grecs, ont analysé les rapports entre droit et morale. Lorsque le Digeste distingue le droit naturel, le droit des gens et le droit civil486, il met en évidence qu’il existe des préceptes universels, qui doivent être respectés par tous et en tout lieu. La raison en est le lien intrinsèque qui les unit à la nature humaine, voire à la nature d’êtres vivants en général, puisque Paul affirme que le droit naturel est celui qui est commun aux animaux et aux hommes487.

  • 488 D. I, I, 10.
  • 489 Cf. Michel Villey, Philosophie du droit, Paris, Dalloz, 2001, n. 30 et s., p. 46 et s.
  • 490 Digeste I, I, 1.
  • 491 Michel Villey, op. cit., n. 51, p. 68.

30Chez les Grecs, le mérite revient à Aristote d’avoir bien distingué les domaines respectifs de la justice générale (ou moralité) et de la justice particulière. A partir de cette dernière, il dégage la notion de droit, que les Romains exprimeront entre autres, par la formule suivante : suum cuique tribuere488, donner à chacun sa part489. S’il est un aspect du droit qui réalise de manière emblématique cette définition, c’est bien le droit successoral, qui répartit matériellement les biens pour donner à chacun son lot. Cette approche technique du droit n’est pas la seule définition qu’on trouve dans les compilations de Justinien. A l’influence d’Aristote il faut joindre celle des stoïciens, qui ont une plus forte tendance à la confusion des deux sphères. Cosmopolites et universalistes, les stoïciens dégagent une morale universelle qui tend à absorber le domaine strict du droit. Ainsi, une autre formule célèbre du Digeste, qu’on doit à Celse, présente le droit comme étant lié au bien : Jus est ars boni et aequi490, le droit est l’art de connaître ce qui est bon et juste. Dans cette expression, « la justice y semble entendue d’abord au sens de justice générale. Le juriste aurait pour mission de discerner le licite et l’illicite, de pousser les hommes à être bons. Dans une telle formule il y a bien quelque infiltration du moralisme stoïcien »491.

  • 492 « Comme l’influence stoïcienne était alors équilibrée par celle de la philosophie d’Aristote, les c (...)

31Malgré les équivoques qu’on peut déceler chez les anciens, le droit est bien distingué de la morale, car chez les Romains l’influence d’Aristote contrecarrait celle des stoïciens et vice-versa492.

  • 493 Cf. particulièrement les livres du Pentateuque.
  • 494 Luc 12, 14.
  • 495 Cf. Rom. 11, 15.

32A cet apport classique, il est indispensable d’adjoindre l’héritage judéochrétien et la conception du droit qu’il véhicule. Dans la Bible, la justice s’identifie à la sainteté, et les préceptes légaux qui régissent le peuple d’Israël recoupent une bonne partie des impératifs moraux du Décalogue493. La loi nouvelle de l’Evangile se place dans la continuité de cette perspective, l’essence du christianisme étant l’union de l’homme à Dieu. La phrase du Christ « qui m’a établi pour faire vos partages ? »494, prononcée à propos du règlement d’une succession, montre que le souci juridique n’est pas premier dans l’Evangile. Est-ce dire que christianisme et droit sont étrangers l’un à l’autre ? Pas exactement. Les principes chrétiens se placent à la fois comme fondement et comme idéal devant orienter la cité des hommes. Les Pères de l’Eglise tirent du message évangélique des principes moraux ayant pour rôle d’inspirer les partages strictement juridiques, nécessaires à la vie sociale. Les lois temporelles s’inspirent de la loi divine et de la loi naturelle, cette dernière étant la loi divine gravée dans le cœur de tout homme495. L’interdiction du prêt à usure est un exemple emblématique, mais on pourrait aussi signaler l’obligation de s’occuper des pauvres, la défense de la veuve et de l’orphelin… En définitive, veiller au sort du faible et non pas servir le plus fort au détriment de la justice. Tout cela n’est pas loin de notre problématique, puisque la légitime vient prendre la défense d’un enfant en situation de faiblesse, parce qu’il n’a pas reçu une part suffisante de l’héritage paternel. Ce n’est pas ici le moment d’aborder la nature de la légitime, c’est-à-dire la question de savoir si elle s’identifie à une obligation alimentaire ou non. On la traitera par la suite. Pour le moment, c’est l’inspiration tirée de la morale qui retient toute notre attention.

  • 496 Cf. Michel Villey, op. cit., n. 61 et s., p. 87 et s.
  • 497 Sur la notion d’équité chez les glossateurs du xiie siècle, cf. Marguerite Boulet-Sautel, « Equité, (...)
  • 498 « Le Moyen Âge, dans une conception linéaire de l’histoire envisageait sans rupture l’évolution du (...)

33Cet héritage grec, romain et judéo-chrétien parvient aux juristes de la Renaissance, qui accèdent à la culture classique et au droit romain grâce au travail de leurs prédécesseurs du Moyen Âge. En effet, c’est à l’époque médiévale qu’a lieu la redécouverte d’Aristote et celle du Corpus Iuris Civilis, fondements de l’enseignement et de l’étude de la théologie, de la philosophie et du droit. Thomas d’Aquin retrouve la distinction aristotélicienne entre droit et morale496, même si le thomisme est combattu dès le xive siècle par d’autres courants philosophiques, notamment le nominalisme. En parallèle, une école ayant sa propre méthode de travail se crée au Moyen Âge autour des premiers commentateurs du Corpus de Justinien. A cela, il faut joindre toute l’élaboration doctrinale issue des canonistes qui, mieux encore que les civilistes497, essayent de relier la réalité juridique et la morale. Les juristes de la Renaissance accueillent les apports du passé et portent sur eux un regard neuf. Alors que le Moyen Âge envisageait l’étude des anciens comme si la civilisation grecque était toujours vivante, les humanistes mettent l’accent sur la relativité des systèmes juridiques498. De l’ensemble de ces influences émerge une réflexion nouvelle autour de la notion d’équité.

B. La notion d’équité

  • 499 Né vers 1270, il meurt en 1348.
  • 500 Elève de Balde,1360 (environ) -1441.

34Les citations présentes dans les écrits des juristes de la première moitié du xvie siècle, comme Tiraqueau, Dumoulin, Chasseneux ou Bohier, fournissent des indications sur leur source d’inspiration. Ils se réfèrent à plusieurs reprises à Jean d’André499. Ils connaissent manifestement ses écrits, comme ceux de Paul de Castres500, qu’ils citent aussi, et de tant d’autres canonistes ou civilistes. Il est intéressant de voir quelle idée de la légitime véhiculent les auteurs qu’ils fréquentent, même si les commentateurs des coutumes auxquels on se réfère ne s’attardent pas à une réflexion théorique sur la légitime.

  • 501 Cf. Johannes Andreae, In quinque Decretalium libros Novella commentaria, cit., Lib. III, tit. 34, D (...)
  • 502 Cf. Pier Giovanni Caron, « Aequitas » romana,... », op. cit., p. 307-347.
  • 503 Pier Giovanni Caron, dans l’article précité, résume ainsi les gradations possibles des rapports ent (...)
  • 504 Ainsi Chasseneux commence-t-il un de ses conseils : « Cum haec dubia habeant in se varietatem, ut v (...)
  • 505 « Au droit naturel, Cicéron liait étroitement la notion d’équité, souvent prise d’ailleurs comme sy (...)

35Jean d’André réélabore le concept d’équité dont il hérite501. Ses prédécesseurs ont puisé à la fois dans les notions de justice romaine, d’épichéia grecque et de miséricorde chrétienne502. L’occasion d’approfondir le concept d’équité se présente en étudiant l’hypothèse d’un conflit entre le droit et l’équité : que faut-il préférer dans ce cas ? De longues controverses ont agité les canonistes, pour arriver à des rapports tout en nuances503. C’est cette vision dont héritent les premiers commentateurs des coutumes. L’équité est un élément évident dont il faut tenir compte dans la recherche d’une solution juridique. Il est même le but recherché504. En cela, on peut reconnaître l’influence du stoïcisme, et en particulier, des écrits de Cicéron505.

36Mais l’équité n’est pas seulement un héritage des écoles qui ont précédé les juristes de la Renaissance. Elle devient pour eux une arme contre les bartolistes et leur méthode. C’est au cœur de cette bataille juridique entre méthodes antithétiques que s’opère et se révèle le changement de mentalité. Les notions de droit naturel et d’équité sont une pièce maîtresse des doctrines juridiques du xvie siècle. Il est vrai que les juristes dont on s’occupe maintenant sont à cheval entre les deux écoles. On verra que Tiraqueau, par exemple, n’arrive pas à trancher. Mais le courant humaniste déploie déjà toute sa force.

  • 506 « Mediante la filologia si parveniva ad una comprensione più piena della norma giuridica romana, co (...)
  • 507 Cf. Jean-Louis Thireau, Charles du Moulin, op. cit., p. 83.

37L’opposition entre la méthode italienne et celle qualifié de mos gallicus concerne essentiellement la manière de considérer et d’étudier le texte. Contre les bartolistes attachés aux autorités et aux gloses, la méthode française prône le recours libre au texte lui-même, débarrassé des commentaires. Les humanistes font preuve d’une grande confiance dans la raison humaine ; ils en exaltent les capacités et cherchent à reconstituer le texte tel qu’il était à l’origine, en le contextualisant. Ils sont férus de philologie506. Chercher l’esprit d’un texte leur convient mieux qu’une attitude trop attachée à la lettre. Les humanistes reprochent aux bartolistes une attitude servile vis-à-vis des textes. Pour les hommes de la Renaissance, les textes juridiques doivent être rattachés à la philosophie et à la morale chrétiennes, et on ne peut pas se contenter d’appliquer la lettre des lois. La formule summum jus, summa injuria, empruntée à Cicéron, fait fortune pour dénoncer l’esprit bartoliste507.

  • 508 L’idée du rattachement de la légitime au droit naturel a été largement diffusée par le droit canoni (...)

38La réflexion de Dumoulin sur la notion de droit naturel donne un exemple de cet état d’esprit. Cette notion de droit naturel nous intéresse, car la légitime est qualifiée très souvent comme étant due « de droit de nature »508.

  • 509 Jean-Louis Thireau, Charles du Moulin, op. cit., p. 79.
  • 510 Ibidem.
  • 511 Charles Dumoulin, op. cit., p. 276, art. XVII et XVIII (l’art. XVII a été introduit par la nouvelle (...)
  • 512 Cf. infra, la citation du texte d’André Tiraqueau.

39Selon l’idée que Dumoulin semble s’en faire, le droit naturel serait un « corps de principes universels, qui n’indiquent pas de solutions juridiques précises mais permettent d’aboutir à celles-ci par déduction »509. Pour Dumoulin, comme pour beaucoup de ses contemporains, ces principes universels se présentent à tous comme étant des évidences, ce qui dispense d’une démonstration de leur bien-fondé. En effet, une évidence se montre, mais ne se démontre pas. Dans le raisonnement juridique, invoquer le droit naturel suffit alors à légitimer les conclusions qu’on en tire. C’est ainsi, par exemple, que pour Dumoulin la loi naturelle « prescrit de protéger les faibles : les parents seront donc tenus d’entretenir leurs enfants, de laisser à chacun une part de leur succession »510. Le bien-fondé de la légitime n’est pas démontré parce que son existence se déduit directement d’un principe du droit naturel. Pour Dumoulin, mais on pourrait en dire autant pour Chasseneux, Tiraqueau ou Bohier, la question de la légitime ne se pose pas ; elle s’impose comme une évidence découlant de la nature des choses. On verra que Dumoulin, dont on affirme toujours qu’il est le principal instigateur de la légitime parisienne de 1580, en parle à propos de l’interprétation, dans un cas précis, d’un conflit de droits : le cas où, dans une succession noble, il y a un seul manoir et pas d’autres biens. Que doit-on privilégier, le droit d’aînesse, comme le prévoit la coutume, ou bien le sort de puînés ? C’est la légitime qui prime, répond Dumoulin511. Même Tiraqueau qui, contrairement à Dumoulin, refuse dans ce cas la légitime aux puînés, le fait parce que le droit d’aînesse « est la légitime de l’aîné »512. Solution divergente, mais souci identique de chercher la position équitable ou considérée comme telle.

40Il y a un lien intime entre le droit naturel et l’équité : l’équité est le respect de ce droit naturel. On peut dire que l’équité, au xvie siècle et dans la perspective de notre sujet, joue un double rôle.

  • 513 Pour Aristote, il existe une « nature harmonieusement constituée, un ordre de l’Univers extérieur à (...)

41D’une part, elle suit le sens aristotélicien qui consiste à être un correctif de la loi écrite513. Cette acception est plus restreinte que celle des Romains et des auteurs du Moyen Âge, pour qui l’équité se fonde sur la morale. Si on revient aux coutumes qui ont introduit la légitime lors de la première rédaction, on voit qu’elles ont cherché une limite à la liberté de disposer, un seuil pour préserver une certaine justice dans les partages. En ce sens, l’introduction de la légitime corrige les textes des coutumes qui sont soit trop rigoureux dans leurs conséquences, soit pas assez précis, laissant la porte ouverte à des inégalités devenues choquantes. La légitime est correctrice en ce qu’elle change la technique pour aboutir à d’autres résultats pratiques.

42D’autre part, l’équité est aussi inspiratrice des lois positives, car c’est pour la sauvegarder qu’on consacre la légitime dans les textes coutumiers étudiés. La légitime est l’outil technique de l’équité.

  • 514 Jean-Louis Thireau, « Cicéron et le droit naturel au xvie siècle », op. cit., p. 58.

43L’équité, héritée à la fois de Rome et du droit canonique, occupe une place centrale dans la pensée des juristes du xvie siècle. Et il importe de souligner l’apport contradictoire de l’humanisme sur notre sujet. D’une part, il permet à l’individualisme de progresser ; d’autre part, il met l’accent sur la notion d’équité et du droit naturel. Le paradoxe se comprend peut-être mieux en rappelant une fois de plus l’influence stoïcienne. Pour l’école du Portique, il existe une nature de l’homme « purement intérieure : le droit naturel, ou plutôt les lois naturelles consistaient en une série d’inclinations conformes à cette nature, dont le sentiment inné était inscrit au fond de nous ; elles formaient non une fin vers laquelle on devait tendre, une cause finale, mais un commencement, une cause efficiente »514. Suivre l’intérêt individuel, dans cette perspective, n’est pas forcément en contradiction avec la recherche de l’équité, puisque l’individu suivra cette nature universelle dont il participe et qui est commune à tous les hommes.

  • 515 Cf. Jean-Louis Thireau, Charles du Moulin, op. cit., p. 93.
  • 516 Non seulement dans les institutions ou les inspirations puisées dans le droit savant, mais aussi da (...)
  • 517 Laurent Mayali, op. cit., p. 59.

44Si la rédaction des coutumes a probablement empêché la domination totale du droit romain515, elle a été, en même temps, le cadre d’une romanisation diffuse516. Une remarque de Laurent Mayali à propos des contrats de mariage peut aussi s’appliquer à la légitime : « Dans cette lente transformation des structures familiales, le droit romain reste discret au stade purement technique. Il nous semble, en revanche, que sa réception entraîne à un niveau métajuridique une perception nouvelle de l’individu, personne juridique à laquelle se trouve rattaché l’exercice de droits spécifiques »517.

45Il faut examiner à présent cette romanisation diffuse, par la recherche des facteurs liés au droit qui complètent notre étude sur les causes de la pénétration de la légitime en pays de coutumes.

SECTION II LES FACTEURS LIÉS AU DROIT

  • 518 Le droit romain n’est pas en vigueur en tant que loi positive dans le royaume de France. S’il est r (...)

46En premier lieu, on doit étudier le contexte propre aux milieux juridiques. Les juristes de cette époque trouvent un matériau de réflexion, leur rendant naturel le recours à la légitime, dans le cadre de l’humanisme et, notamment, des débats autour de l’équité et du droit naturel. Mais c’est leur formation plus spécifiquement juridique qui intéresse ici. En effet, les juristes, y compris ceux qui appartiennent à des régions coutumières, sont formés à la science juridique par un enseignement qui, encore au xvie siècle, est imbu de doctrine savante, romaine et canonique. Les droits savants façonnent les esprits et marqueront les différentes générations des juristes, qui puisent des solutions juridiques à cette source intarissable518. La légitime fait partie des institutions qu’ils connaissent par l’étude.

47Mais la formation romaniste des juristes n’explique pas complètement les raisons de l’appel à la légitime dans certaines coutumes. Les métamorphoses étudiées dans la section précédente amènent à un constat : la dévolution successorale telle qu’elle était mise en œuvre, tant chez les nobles que chez les roturiers, n’est plus satisfaisante. On a vu que la réserve ne protège en général qu’un type de biens, les propres, et contre une sorte d’actes de disposition, les testaments. Elle a vu le jour à une époque où l’essentiel de la fortune familiale était constitué de biens hérités des ancêtres, les propres. La protection qu’elle offrait au moment où elle a été fixée était adéquate.

48Pourtant, lors de la rédaction des coutumes, un petit nombre d’entre elles éprouve le besoin d’introduire la légitime parmi leurs normes juridiques. C’est la preuve qu’elles n’ont pas trouvé dans la réserve, ou dans d’autres éléments proprement coutumiers, un mécanisme suffisant pour garantir la transmission du patrimoine familial de manière convenable. Cela fait prendre conscience de la nécessité d’adapter la technique juridique, sans que la question se soit posée d’emblée de manière générale et théorique.

49Ainsi, après avoir vu la place que prend la doctrine savante dans la formation des juristes (§ 1), il faudra examiner pourquoi la protection successorale coutumière est apparue insuffisante (§ 2).

§ 1. La doctrine savante dans la formation des juristes

50Qui sont les juristes qui ont pu jouer un rôle dans l’évolution du droit coutumier ? En amont, les commissaires royaux chargés de veiller à la rédaction des coutumes. On verra que les signataires de différents procès-verbaux de rédaction sont souvent les mêmes : des membres du Parlement, qui maîtrisent bien la justice et les lois. Il convient d’examiner leur implication dans cette tâche, et de voir si cela peut expliquer la présence de la légitime dans les textes.

51En aval, les commentateurs de ces premières coutumes écrites. Bien que chacun se fixe comme travail le commentaire d’une coutume précise, normalement celle de sa région d’origine, leurs ambitions sont souvent plus grandes. Fréquemment, le commentaire est pour eux l’occasion de conférer les textes des coutumes et, en tout état de cause, ils se réfèrent continuellement au droit romain. Leur formation juridique est intéressante, de même que la connaissance qu’ils peuvent avoir de la légitime romaine.

52Il convient de chercher dans la formation savante des commissaires (A) et des commentateurs des coutumes (B) des éléments qui puissent être utiles à notre recherche. En connaissant leurs liens avec le droit romain, on pourra mieux percevoir leur influence éventuelle dans la rencontre entre la légitime et le droit coutumier, dont ils sont les chantres.

A. Les commissaires chargés de surveiller la rédaction des coutumes

53On s’intéresse en premier à ceux qui sont intervenus dans le processus de rédaction des coutumes. Charles VIII réforme la procédure prévue par l’ordonnance de Montils-les-Tours de 1454, au sujet de la rédaction et de l’homologation des coutumes. Jusque-là, peu de coutumes avaient vu le jour, surtout à cause de la lenteur du Parlement pour les étudier. En 1496, le roi institue une commission chargée d’examiner les textes préparés par les praticiens locaux, et de transmettre les remarques nécessaires pour pouvoir procéder à leur homologation. Au départ, son rôle est uniquement de transmettre un avis au Premier Président du Parlement ; celui-ci, à son tour, doit donner son opinion au roi, qui procède à l’homologation de la coutume rédigée. Par lettres de 1497, le roi donne mission à certains membres de la commission de publier sur place quelques coutumes qui étaient déjà prêtes et n’attendaient que l’examen du Parlement. Cette procédure devient définitive et générale par une ordonnance donnée à Amboise, le 15 mars 1498 : les commissaires se déplaceront dans les différents ressorts coutumiers, pour publier sur place les coutumes sur lesquelles les trois États seront tombés d’accord. Le mérite de cette procédure est la souplesse et la rapidité : les contestations peuvent être réglées directement dans le lieu même de la rédaction. Mais, surtout, la commission se trouve investie de la mission de publier les coutumes sans en référer à la plus haute instance du Parlement, sauf pour les articles, somme toute peu nombreux, sur lesquels le désaccord persiste entre les membres des trois États du ressort concerné. La publication des coutumes s’accompagne d’un procès-verbal. Il porte la signature des commissaires présents, même si ce n’est pas toujours le cas : on rencontre aussi souvent la signature du greffier et du lieutenant général du bailliage concerné.

  • 519 Cf. Jean Yver, « Le président Thibault Baillet et la rédaction des coutumes (1496-1514) », in RHD, (...)
  • 520 La procédure prévoyant le déplacement des commissaires, la commission est représentée par deux ou t (...)
  • 521 Cf. Michel Popoff, Prosopographie des gens du Parlement de Paris, (1266-1753), Paris, Le Léopard d’ (...)

54Le président de cette commission chargée des coutumes est Thibault Baillet, deuxième Président au Parlement de Paris, fonction dans laquelle il restera jusqu’à la fin de sa carrière519. Il travaille dans cette commission entre 1496 et 1514. Il n’est donc pas étonnant de le retrouver dans la plupart des coutumes qui nous intéressent520. Il est intervenu dans les coutumes de Paris, Melun, Sens, Troyes, Dreux, Meaux, Chaumont, Vitry, Bourbonnais. Ce sont des coutumes d’option pour la plupart, sauf celle de Vitry qui est d’égalité parfaite, et celle du Bourbonnais, qui est préciputaire. Il était « chevalier, seigneur de Sceaux, né à Paris, conseiller au Parlement, où il fut maistre de requestes et grand rapporteur en chancelerie, ensuite reçu président au Parlement par la résignation de Guillaume de Corbie, et mourut âgé de 80 ans le 19 novembre 1525, inhumé en l’église de Saint-Médéric »521.

  • 522 Le deuxième commissaire chargé de la rédaction de cette coutume est Jean Le Lièvre, « reçu conseill (...)
  • 523 Pour le Bourbonnais, le deuxième commissaire est Guillaume de Besançon, qui participe également à l (...)
  • 524 Cf. Jean Yver, « Le Président Thibault Baillet…. », op. cit., p. 36-42.

55Parmi les coutumes sur lesquelles il travaille directement, deux connaissent la légitime à cette époque : celles de Dreux522 et du Bourbonnais523. La coutume de Chartres ne fait pas mention des commissaires chargés de sa rédaction, mais le procès-verbal est commun à la coutume de Dreux. C’est donc sans doute Thibault Baillet qui s’en est occupé. Ces trois coutumes, comme on l’a vu, connaissent la légitime avant leur première rédaction. Le rôle de Thibault Baillet est donc difficile à cerner, dans le sens d’une influence romanisante. Jean Yver montre la ténacité qu’il a mise à déraciner une coutume inique, le bail des mineurs nobles524. Elle n’a pas de lien direct avec la légitime, mais l’idée d’équité qui préside sa réforme permet de penser qu’il avait une vision plutôt favorable de la légitime, grâce à laquelle on évite qu’un enfant se trouve dépouillé de tous biens dans la succession de son père. Ce n’est qu’une supposition mais, alors qu’il s’est battu contre la résistance des nobles pour effacer une coutume qu’il jugeait injuste, il n’a rien fait de tel concernant les dispositions sur la légitime. On peut donc seulement conclure qu’il n’y était pas hostile.

  • 525 « Conseiller au Parlement en 1500. Il mourut l’an 1513 ». Michel Popoff, op. cit., vol. i, n. 799, (...)

56Orléans connaît aussi la légitime avant la première rédaction des coutumes. Thibault Baillet n’intervient pas dans sa promulgation, qui est confiée à Etienne Buynard, conseiller au Parlement525. Jean Yver émet l’hypothèse d’un effacement volontaire de la part de Thibault Baillet, pour laisser la place d’honneur à celui qui avait été auparavant régent de l’Université d’Orléans. Quoi qu’il en soit, une information donnée en passant intéresse notre propos : Buynard était docteur in utroque. Sa connaissance du droit coutumier orléanais est probable ; celle du droit romain est certaine.

  • 526 « Parisien, avocat au Parlement, où il se distingua tant qu’il fut élu avocat général au Parlement (...)

57Aux côtés de Thibault Baillet, un autre nom se détache : Roger de Barme, avocat du roi526. Ils interviennent ensemble dans les coutumes de Vitry, Chaumont, Paris, Melun, Troyes, Meaux. Aucune de ces coutumes ne connaît la légitime à notre époque.

  • 527 Cf. ibidem, vol. i, n. 1376, p. 627.
  • 528 « Seigneur de Montigny, Beaurain, Courcelle et Saint-Félix, reçu procureur du roy au bailliage et s (...)
  • 529 « Jacques Allegrain, sieur de la Motte… deuxième fils de Guillaume Allegrain… conseiller au Parleme (...)
  • 530 « Il succéda à son père en la charge de correcteur et rapporteur en la chancelerie de France en 149 (...)

58Barme et Baillet meurent respectivement en 1523 et 1525 ; c'est-à-dire avant la rédaction des coutumes qui introduisent la légitime au moment de leur première rédaction. Un nom revient dans le procès-verbal de ce deuxième groupe de coutumes. Il s’agit d’André Guillart. Il est conseiller au Parlement de Paris527au moment où il participe à la promulgation des coutumes de Clermont, Senlis, Valois, Montargis. Or ces quatre coutumes introduisent la légitime au moment de leur rédaction. Nicolas Thibault intervient également pour les coutumes de Clermont, Senlis et Valois528 ; et Jacques Allegrain pour celle de Montargis529. Pour le Nivernais, cinquième coutume introduisant la légitime au moment de la première rédaction, le commissaire nommé est Antoine Le Viste, qui succéda à Roger Barme dans la charge de Président à mortier530.

  • 531 Cf. ibidem, mais aussi Françoise Bayard, Joël Felix et Philippe Hamon, Dictionnaire des surintendan (...)

59André Guillart a eu une belle carrière au service du roi : Conseiller lai au Parlement de Paris le 10 décembre 1519, Maître des requêtes le 20 décembre 1532 et jusqu’en 1547, de nouveau pourvu de la même charge en 1549, Conseiller à la ville de Paris par la résignation de son père le 7 août 1534, Conseiller au Parlement de Bretagne le 14 janvier 1535, Prévôt des marchands de septembre 1542 à août 1544, Ambassadeur à Rome (1546-1547) et en Angleterre (1549), finalement Conseiller au Conseil privé de 1548 à 1566 au moins, et membre du Conseil adjoint à la reine lors du départ d’Henri II aux armées, en 1553531.

  • 532 Cf. Arlette Jouanna, « André Guillart… », op. cit., p. 235. Dans la note 3 de la page 236, elle cit (...)
  • 533 Cf. ibidem, p. 235.
  • 534 Ibidem, p. 251.

60Comme son père, il reçut de nombreuses commissions judiciaires et financières, parmi lesquelles celle de publier certaines coutumes532, qu’il convient de retenir pour nos recherches. Si on est bien renseigné sur sa carrière, on l’est moins sur sa formation, acquise probablement au collège de Navarre comme son frère Louis533. On ignore sa position personnelle vis-à-vis du droit romain. Mais sa correspondance en tant qu’ambassadeur du roi de France à Rome fait apparaître un certain nombre de traits de sa personnalité qu’on peut analyser. Il se révèle être un homme prudent, très consciencieux dans l’accomplissement des tâches confiées, analysant les questions avec objectivité. Arlette Jouanna dit de lui que « le choix qu’il fait de toutes ces explications témoigne de la vue froide, sans passion, qu’il a des événements »534.

  • 535 Cette réputation d’être le « protagoniste de la romanisation du droit français dans la réformation (...)
  • 536 L’affaire était la suivante : Louis, évêque, frère aîné d’André, avait renoncé lors du contrat de m (...)

61Certes, tout cela s’applique essentiellement à son activité de diplomate, mais il n’y a pas lieu d’écarter ces mêmes caractéristiques lorsqu’il s’agit d’examiner les coutumes en vue de leur publication, mission également reçue du roi. L’introduction de la légitime dans les coutumes dont il a la charge n’est pas l’œuvre d’un homme au tempérament enthousiaste, cherchant, comme on dira du Président Lizet535, à tout conformer au droit romain. Il est davantage vraisemblable que la légitime, existant dans des coutumes voisines et connue des juristes par leur formation en droit savant, progresse dans les mentalités comme un moyen technique qui permet de fixer de manière équitable la répartition des parts entre héritiers d’une même succession. On ne peut pas savoir s’il a eu un rôle autre que celui de suivre l’évolution de son temps et de ne pas entraver l’introduction de la légitime dans les coutumes. Il n’est pas possible d’affirmer davantage quelles ont été ses motivations. Mais on peut écarter une introduction motivée par la conviction intime de la supériorité du droit romain et, concrètement, de la légitime, d’autant plus volontiers qu’André Guillart a eu un long procès l’opposant à sa sœur Marie précisément à propos de la succession de leur père. La plupart des terres de leur auteur, assez nombreuses, « furent attribuées à André par un artifice de procédure dont s’estima lésée sa sœur Marie »536. Il ne s’agit pas directement d’un cas de légitime, mais de la privation de tout espoir d’avoir une part dans une succession collatérale future, celle du frère aîné, ecclésiastique. L’artifice auquel les deux frères ont eu recours a permis à André Guillart d’être en possession de la plus grande partie des terres de son père. Le but de ce procédé était, le plus probablement, de conserver dans la branche Guillart les biens du père. On est donc dans une logique purement coutumière de conservation des biens dans la famille, avec privilège de masculinité et exercice du retrait lignager ; bien loin de la logique égalitaire de la légitime romaine.

62Evidemment, ceci n’est pas un argument au sens strict. C’est plutôt un fait, qui rend compte d’une mentalité. André Guillart était sans doute imbu de droit romain, comme tous les juristes de son époque, y compris ceux des pays coutumiers. Il n’était pas pour autant moins attaché aux traditions successorales coutumières. Si on additionne cela à la prudence et à la mesure qui ressortent de son caractère, on peut conclure, faute d’autres informations, que l’introduction de la légitime dans ces coutumes n’est pas son fait, et que son rôle, comme on l’avançait, se limitait à ne pas y faire obstacle.

  • 537 Du président Lizet, Gaspard Thaumas de la Thaumasière affirme qu’il « avait été longtemps avocat de (...)

63Il eut été satisfaisant de voir à l’œuvre un commissaire comme Pierre Lizet, à la réputation de grand romanisateur537, jouant de tout son prestige de Premier Président au Parlement pour introduire la légitime en pays de coutumes, et faire dévier la logique coutumière pour la conformer à l’héritage de Justinien. Cela aurait entretenu les idées reçues, mais on n’a rien trouvé de tel. En dehors de la coutume du Berry, Pierre Lizet ne figure pas dans les procès-verbaux des coutumes qui ont consacré la légitime dans la première moitié du xvie siècle. Ainsi, son introduction dans ces coutumes ne peut lui être attribuée directement. Mais cela n’est pas une information négative, au contraire : c’est un fait chargé de sens. Il montre que la tendance à se référer au droit romain n’est pas l’œuvre d’un seul homme, ni la mise en pratique d’une préférence isolée. Elle traduit une ambiance générale, où la considération à l’égard du droit romain est répandue parmi des juristes bons connaisseurs du droit coutumier. Le Corpus Iuris Civilis est à la base de leur formation, et c’est principalement par ce biais qu’ils connaissent la légitime.

64Après avoir cherché en vain chez les commissaires des éléments éclairant l’introduction de la légitime en pays de coutumes, il faut se tourner vers les commentateurs de ces coutumes et leurs rapports avec le droit romain, pour tenter d’y déceler des indications sur la légitime.

B. Les commentateurs des coutumes

  • 538 Au sujet de la Bulle Super speculam, il est intéressant de noter qu’en 1536, Pierre Rebufe écrit un (...)

65Malgré l’interdiction pontificale de l’enseigner à Paris, le droit écrit était professé à Orléans ou à Poitiers, c’est-à-dire en plein cœur des pays de coutumes. Il avait formé, en même temps que le droit canonique, toutes les générations de juristes du Moyen Âge. Si les civilistes ne sont pas toujours canonistes, à l’instar de Balde, il n’en va pas de même dans l’autre sens. Les canonistes connaissent le droit de Justinien, ce qui relativise la portée pratique de l’interdiction de l’enseigner à Paris. Quelles qu’aient été les motivations de celle-ci538, le droit romain n’était pas inaccessible aux juristes. En outre, il est notoire que les légistes de l’entourage royal se servent très tôt du droit romain. Certes, l’influence est peut-être plus importante en droit public qu’en droit privé, domaine propre aux coutumes qui nous occupent. Mais une vision trop antagoniste entre le droit romain et le droit coutumier ne semble pas répondre à la réalité. Le droit français s’enrichit, de manière nuancée et complexe, de la double tradition qui est à son origine. De même que le Sud-Ouest, région de droit écrit, présente des éléments coutumiers originaux, conjugués à la logique romaine ; pareillement, le Nord ne répugne pas, par principe, à emprunter des éléments romains, quand ceux-ci viennent résoudre un problème pratique.

  • 539 « L’ascension sociale des robins et des officiers, autant que la large diffusion de l’enseignement (...)
  • 540 « Tous les juristes de l’ancien Régime furent formés à l’aune du droit romain, tous sans exception. (...)

66Il est vrai que le xvie siècle est un moment charnière du point de vue de l’étude du droit539. Pris entre le déclin du bartolisme et le début de la Renaissance, les juristes de cette époque entretiennent des rapports particuliers avec le droit romain, qui continue d’être à la base de leur formation théorique. Ils acquièrent leur formation juridique dans les universités françaises où le droit romain est enseigné, principalement Orléans, Bourges, Toulouse ou Poitiers ; ou bien ils se rendent en Italie, à Padoue, à Pérouse ou à Bologne, centres indiscutables et d’un immense prestige pour la formation juridique. Ceci suppose une influence directe dans la manière de penser de ces juristes, qui gardent la formation intellectuelle reçue au contact des compilations justiniennes et de leurs commentateurs540.

  • 541 « Héritiers des juristes médiévaux qui avaient trouvé dans la glose une solide méthode de raisonnem (...)
  • 542 « Après des études faites dans l’école paroissiale, Guillaume Budé fut envoyé par son père à Orléan (...)
  • 543 Nicolas Bohier ou Boërius (1469-1539) fut aussi président du Parlement de Bordeaux.
  • 544 Pour l’orthographe de son nom, on suit celle qui est usitée dans les manuels actuels. Voir cependan (...)

67La formation romaniste des grands juristes du siècle de la Renaissance est attestée541. On n’évoquera pas Guillaume Budé qui influença le courant humaniste, mais ne joua pas un rôle majeur dans les questions juridiques qui font l’objet de notre travail542. On a choisi quatre auteurs, dont on a déjà parlé, qui réunissent la double condition d’avoir commenté une coutume et de vivre pendant la première moitié du xvie siècle. Il s’agit de Nicolas Bohier ou Boërius543, commentateur des coutumes de Bourges, de Barthélemy Chasseneux544, commentateur de la coutume de Bourgogne, d’André Tiraqueau, commentateur de la coutume de Poitou et, bien sûr, de Charles Dumoulin, bien connu pour son commentaire de la coutume de Paris, et particulièrement important pour notre étude, puisque c’est habituellement à lui qu’on attribue la paternité de la légitime parisienne dans la coutume réformée de 1580.

68Tous ces auteurs sont imbus de droit romain, quelle que soit par ailleurs la position personnelle qu’ils adoptent face au droit écrit. Un regard rapide sur leur trajectoire montre des points communs. Bohier, Tiraqueau et Chasseneux exerceront des fonctions au sein des Parlements. Dumoulin excellera surtout dans l’art de la consultation.

  • 545 Cf. Gérard D. Guyon, « Un arrêtiste bordelais : Nicolas Boerius (1469-1539) », Annales de la facult (...)

69Nicolas Bohier est né à Montpellier et mort à Bordeaux, où il a présidé le Parlement. Né en pays de droit écrit, l’enseignement qu’il reçoit est très influencé par les glossateurs. Après sa licence juris utriusque il s’installe à Bourges. Il exerce de manière simultanée sa carrière de professeur d’université et d’avocat, en même temps qu’il étudie les coutumes du Berry, dont il publie le commentaire en 1508545.

  • 546 Jacques Brejon, Un jurisconsulte de la Renaissance, André Tiraqueau (1488-1558), Paris, Sirey, 1937 (...)
  • 547 Ibidem, p. 14.
  • 548 Cf. BdR, tome IV, p. 773 : « Maistre André Tiracgneau, Juge Chastellain audit lieu ».
  • 549 On abordera dans la deuxième partie la jurisprudence concernant la légitime. Le premier arrêt qui l (...)

70Tiraqueau illustre particulièrement bien le double courant intellectuel dans lequel baignent les auteurs de la première moitié du xvie siècle. Fin connaisseur des doctrines et de la méthode bartoliste, il n’est pas pour autant hermétique au nouveau courant humaniste : « disciple de Bartole, il est conquis par Erasme et par Budé »546. Le cénacle de Fontenay-le-Comte, à l’époque centre culturel pluridisciplinaire, exerce une influence notable sur sa formation. C’est là qu’il se lie d’amitié avec Rabelais. Ce cercle est composé aussi bien de littéraires et de philosophes que de juristes, mais « leur point de départ […] est le droit romain, conçu non pas comme un droit savant, mais comme un droit vivant, source lui-même et fondement de la coutume »547. Auteur coutumier à l’esprit façonné par le droit romain, il participe à la rédaction de la coutume de Poitiers, puisque le procès-verbal de cette coutume le cite548. Lieutenant général à Fontenay, il est nommé Conseiller au Parlement de Paris en 1541. Par rapport à notre sujet, son influence est difficile à cerner, étant donné qu’il meurt en 1558, bien avant la réformation de la coutume de Paris549.

71Barthélemy Chasseneux, comme André Tiraqueau, concentre ses efforts sur le droit coutumier, concrètement sur le commentaire de la coutume de Bourgogne. Contemporain de Tiraqueau, il est Conseiller au Parlement de Dijon en 1525 et au Parlement de Paris à partir de 1535. Il meurt, lui aussi, avant la réformation de la coutume de Paris. Mais il a été conseiller dans ce Parlement.

  • 550 Jacques Brejon dit de Tiraqueau, par rapport à Dumoulin, qu’il lui manque « le sens aigu des décisi (...)
  • 551 Jean-Louis Thireau, Charles du Moulin…, op. cit., p. 27.
  • 552 Ibidem, p. 28. Cet ouvrage fournit l’essentiel des développements qui suivent sur la formation de C (...)

72Charles Dumoulin a sans doute exercé une influence notable dans le droit privé de l’époque. La postérité l’a entouré d’une grande renommée, qui surpasse celle de Tiraqueau550, pourtant très respecté en son temps. La formation de Dumoulin a aussi des racines romaines. Lorsqu’il commence ses études de droit, il reste en France et de ce fait il ne subit pas directement l’influence des docteurs italiens551. C’est à Orléans, en pays coutumier, qu’il s’initie au droit. Ses maîtres, particulièrement Pierre Taisant, utilisent la méthode de Bartole, mais « rénovée par l’humanisme »552. Il fréquente également l’Université de Poitiers, réputée à l’époque pour la qualité de son enseignement en droit canonique. Ainsi, sa connaissance théorique du droit est issue essentiellement de l’assimilation des droits savants. Après son passage à l’université, c’est au barreau de Paris qu’il complète son expérience du droit. Au Palais il s’intéresse aux questions concrètes plutôt qu’aux dissertations théoriques. En 1535, il commence son commentaire de la coutume de Paris, rédigée vingt-cinq ans auparavant, suivant en cela la tradition des juristes coutumiers qui honorent ainsi leur ville ou leur région d’origine.

  • 553 Jacques Brejon, op. cit., p. 74.
  • 554 Cf. ibidem, p. 225.
  • 555 Cf. Jacques Brejon, op. cit., p. 223.
  • 556 Ibidem, p. 223-224.
  • 557 Commentaire de la loi Si unquam (1e éd. 1535) particulièrement intéressante pour notre sujet, et de (...)

73Avant de faire état de leur connaissance de la légitime, on peut se demander quelle est l’attitude qu’adoptent ces commentateurs face au droit romain en général. S’ils sont tous de bons connaisseurs des compilations de Justinien, ils n’envisagent pas de manière tout à fait identique les rapports de celles-ci avec les coutumes. Tiraqueau ne tranche pas entre l’humanisme et les bartolistes, donnant ainsi l’impression de rester dans l’indécision. C’est un auteur coutumier, puisqu’il se donne pour but de commenter une coutume, mais il reste romaniste dans la conception qu’il a des rapports entre le droit coutumier et le droit romain. Il recherche la conformité entre les deux, au profit du droit romain qu’il considère, du fait de son ancienneté, comme le droit commun. Pour lui, comme pour les docteurs italiens, dans le domaine coutumier il faut « restreindre ce qui n’est pas conforme au droit commun et étendre ce qui y est conforme »553. Et cela parce que le droit romain est ancien, écrit et commun, alors que la coutume est récente, orale et locale554. Cette conviction l’amène à mélanger le droit romain à des domaines coutumiers où, à première vue, il n’a pas sa place555. L’admiration qu’il voue au droit écrit est ainsi présente dans toute son œuvre. Il ne fait pas du droit romain « la préoccupation centrale de ses études juridiques, mais il lui emprunte –tant en théorie qu’en pratique– des justifications, des arguments, des raisonnements ; il n’étudie pas le droit romain en soi, il l’utilise »556. Parmi ses abondants écrits, se trouvent deux commentaires des lois romaines, dans la plus pure tradition des romanistes557.

  • 558 « Dans son esprit, ce commentaire avait aussi un autre but : parvenir à une heureuse synthèse entre (...)
  • 559 Cf. supra, chapitre I, section 2, § 2, A.

74Chasseneux reconnaît également au droit romain le rôle de droit commun, et envisage la problématique des rapports entre les droits locaux et le droit écrit dans les mêmes termes que les juristes italiens. Il établit cependant une hiérarchie inverse de celle de Tiraqueau. Dans son étude de la coutume bourguignonne, il met en valeur le caractère spécifique des dispositions coutumières, opposées aux lois romaines auxquelles, de ce fait, il nie une valeur contraignante558. Il est davantage coutumier sous cet aspect, mais ceci ne l’empêche pas d’utiliser largement le droit romain dans ses commentaires, d’autant plus que la coutume qu’il commente a reçu très tôt l’influence romaine et connaît la légitime, qui apparaît déjà dans la rédaction de 1459559.

  • 560 « Ultimo vero loco e jure scripto Romano mutuamur, quod et aequitati consonum, et negotio quo de ag (...)

75Quant à Charles Dumoulin, il entretient avec le droit romain des rapports qui peuvent sembler ambigus lors d’une première lecture. On découvre vite, cependant, que ses commentaires sont empreints d’un grand respect pour les lois romaines. Il cherche à les adapter aux situations d’espèce qui se présentent dans la pratique juridique de son temps. Comme Tiraqueau, il s’adonne au genre prestigieux du commentaire du droit romain, en publiant en 1550 le Tractatus de donationibus factis vel confirmatis in contractu matrimonii et le traité De inofficiosis testamentis, donationibus et dotibus. Bien que ce soit un ouvrage directement lié à une problématique personnelle, la donation accordée à son frère qu’il souhaitait voir révoquer, cela prouve que, au milieu du xvie siècle, le commentaire des lois romaines a encore sa place, même en pays coutumier. Ses rapports avec le droit romain sont nuancés : il refuse aux règles de Justinien une valeur contraignante, mais leur reconnaît volontiers une valeur pratique et, bien sûr, théorique560.

76Mais, au-delà de cette appréciation générale du droit romain par rapport au droit coutumier, il convient de regarder de plus près si ces auteurs parlent de la légitime, et dans quels termes. Sur ce dernier point, le constat est unanime. Les quatre commentateurs choisis évoquent la légitime dans leurs ouvrages. Cela n’est pas étonnant pour Chasseneux ni pour Bohier, car la Bourgogne et le Berry connaissent cette institution. Cela peut sembler plus surprenant pour Dumoulin et Tiraqueau, car ni Paris ni le Poitou ne la consacrent lors de la première rédaction.

  • 561 Après avoir fait référence à la décrétale Raynutius, il affirme : « Nam licet valeat consuetudinem (...)
  • 562 Cf. D. N. Boerii, Decisiones burdegalenses summa diligentia et eruditiones collectae et explicatae, (...)

77Dans son commentaire aux Consuetudines Bituricences, Bohier n’en parle que pour aborder la question de savoir si un statut est valide quand il diminue la légitime561, ce qui renvoie à la problématique abordée dans le chapitre précédent, propre aux régions du Midi. Dans le recueil des décisions du Parlement de Bordeaux qu’il a laissé, il aborde à plusieurs reprises des questions techniques sur le supplément de la légitime, sur l’incidence du changement de fortune du père sur la légitime, notamment d’une fille dotée, s’il est permis d’aliéner la légitime, malgré une interdiction paternelle, si la légitime doit être payée en nature ou en argent, si l’action en légitime est transmissible aux héritiers, si la légitime peut être grevée de charges562. Autant de questions techniques qu’on abordera dans la deuxième partie. L’intérêt ici est de souligner non seulement la connaissance qu’il a de l’institution, mais la technicité avec laquelle il l’aborde. On n’a pas trouvé chez lui une réflexion théorique sur le fondement de la légitime. Ce n’est pas très étonnant étant donné ses origines du Midi, et sa charge de Président du Parlement de Bordeaux, dont la coutume connaît cette institution. Ce qui est intéressant à souligner est qu’il a enseigné à Bourges, en bordure des pays de droit écrit, et qu’il a aussi étudié et commenté la coutume de Berry. Il a donc travaillé aussi bien en pays de droit écrit que dans une région coutumière à la frontière des pays de droit écrit. Cette mobilité des personnes n’est pas étrangère à la mobilité des idées.

78Un autre point est à remarquer : lorsqu’il parle de la légitime, il renvoie le plus souvent à Paul de Castres et à ses conseils. Il n’est pas le seul à se réclamer de son autorité.

  • 563 Jean de Xainson ou Sainson, président du bailliage de Chastillon, puis reçu conseiller au Parlement (...)
  • 564 Né vers 1480, mort en 1521.
  • 565 Cf. Turonenses praesidatuum, a Ioanne Sainson tunc praeside in balliuiatu Castillionensi : deinde c (...)
  • 566 Il cite en effet l’épître de Paul aux Galates, « si filius ergo haeres », ainsi que le livre des No (...)
  • 567 « Concludendum est igitur successionem praesertim de patre in filium esse utriusque iuris, scilicet (...)

79En 1543, le commentaire de Bohier est publié avec des commentaires de la coutume de Tours et d’Orléans, écrits respectivement par Jean Sainson563et Pyrrhus d’Angleberme564. La Touraine ne connaît pas la légitime, mais Jean Sainson y fait référence en disant que « legitima debet filio de iure naturali »565. Il aborde la question en commentant l’article 26 du chapitre des successions aux fiefs. Les fondements sont autant scripturaires que romains et canoniques566. Et, dans le goût de l’époque, il prend l’image des animaux. Les oiseaux pourvoient à la nourriture de leurs petits : pour lui, la légitime ce sont les aliments dus aux enfants, et succéder à son père est de droit divin et humain567. Il ne s’agit pas, pour le moment, d’aborder cet aspect de la question. On peut simplement retenir cette information : un commentateur d’une coutume ignorant la légitime, fait appel à elle pour commenter et expliquer le sens d’un article sur les fiefs.

  • 568 Cf. Aurelianenses praesidatuum, à Pyrrho Englebermo doctore Aurelianensi subtilissimo enucleatae, P (...)

80Quant au commentaire de Pyrrhus d’Angleberme sur la coutume d’Orléans, il se limite à rappeler le principe de la légitime sous l’article qui y fait référence, au chapitre des donations entre vifs568. On retrouve dans ce passage le renvoi à Bartole, Balde et Paul de Castres, ainsi que la référence au droit naturel comme fondement de la légitime. Un peu plus loin, dans le chapitre sur les donations, c’est par la décrétale Quamvis que les renonciations sous serment sont justifiées.

  • 569 Dumoulin commentera ses consilia.
  • 570 Barthélemy Chasseneux, op. cit., rubrica VII, § II, 5 : « quod debetur iure naturali ».
  • 571 « Et adverte quod filius potest in Francia se facere manutenere in vim guardiae in sua legitima sib (...)

81Chasseneux commente aussi une coutume, celle de Bourgogne, qui connaît la légitime. Il en parle dans la rubrique VII, § 1 et 2, sous le mot « leur légitime ». Il ne s’attarde pas à disserter sur celle-ci ; il se contente de renvoyer à Balde et au Code. Il cite également Alexandre, juriste très connu à cette époque569, et Jean Sainson, qu’il appelle dominus meus, et dont on vient de citer le commentaire de la coutume de Tours. La référence au droit naturel ne manque pas570. Il n’hésite pas non plus à souligner, contre Bartole, que la règle le mort saisit le vif s’applique à la légitime571.

  • 572 Cf. Charles Dumoulin, op. cit., Consilium XXXV, tome II, p. 909. Ce conseil fut donné à Dôle, « Dat (...)
  • 573 Cf. ibidem, tome III, p. 482 et s.
  • 574 Charles Dumoulin, op. cit., tome I, Tit. I des Fiefs, § XIII, gloss. IV in verbo principal manoir, (...)
  • 575 « Ergo & idem dicendum in iure primogeniturae, quod & ipsa legitima est, ut diximus supra in 5 quae (...)

82Dumoulin traite de la légitime dans une de ses consultations, à propos du testament de Thomas de Plaine, chancelier de l’archiduc d’Autriche572, ainsi que dans explanatio L. si totas C. de inofficiosis testamentis, donationibus et dotibus agitur573. Mais le texte le plus important est sans doute celui qui concerne le droit d’aînesse. Dans son commentaire de l’article 13 du chapitre sur les fiefs de la coutume de Paris, il affirme : « Quid si non sit nisi unum jugerum feudale vel minus ? Respondeo, totum is spectat soli primogenito jure praecipui. Salvo nisi inquantum deficientibus aliis bonis laederetur relinquorum filiorum legitima, secundum ea quae diximus supra § 13, glossa 4 quaestio 3 »574. Il s’agit d’un cas très particulier, où la succession est réduite en tout et pour tout à un manoir, en absence totale de tout autre type de bien. A contrario, on comprend que Dumoulin admet le privilège de l’aîné, qui peut garder le seul manoir, si les meubles ou d’autres biens peuvent suffire à la subsistance des puînés. Le cas précisé par Dumoulin est une hypothèse particulièrement dramatique, où le privilège de l’aîné laisserait les puînés dans un dénuement total. C’est dans ce cas de figure précis que Dumoulin considère que la légitime doit primer sur le droit d’aînesse. On peut noter au passage que la légitime est admise comme dernier recours dans une situation quasiment désespérée pour les puînés. Il ne s’agit pas d’accepter l’institution en tant que telle, de manière générale, mais de l’admettre comme correctif dans un cas où le droit en vigueur provoque une injustice flagrante. Mais c’est là l’opinion de Dumoulin. Tiraqueau, pour sa part, prône la solution contraire, estimant que le droit d’aînesse est la légitime de l’aîné575.

  • 576 Jacques Brejon, op. cit., p. 317.

83Pour le moment, le but n’est pas d’analyser les positions de fond des uns et des autres, mais d’apporter la preuve de leur connaissance de la légitime par l’étude, y compris pour les auteurs qui appartiennent aux pays de coutumes et qui commentent des coutumes qui l’ignorent. Dans leur esprit, les commentaires des coutumes ne sont pas une simple explication d’une coutume à usage local. C’est une vraie démarche générale. Ils citent les autres coutumes, comparent des solutions différentes. Jacques Brejon affirme que « toute l’œuvre de Tiraqueau peut se ramener à cette somme juridique du droit coutumier, du droit romain, du droit canonique. L’auteur a été à la fois un commentateur des coutumes, du Corpus iuris civilis, et du Corpus iuris canonici. Ces trois courants inspirent manifestement chacun de ses ouvrages »576.

  • 577 Charles Dumoulin, op. cit., tome I, p. 227. « Et novissime doctissimus ille Andreas Tiraquellus tra (...)
  • 578 « Et de clausula & materiae illius vide Boerium in consuetu Bituricen. Titulus de testamentum § VI (...)
  • 579 Tiraqueau louait Chasseneux pour son ouvrage, mais le critiquait durement pour ses emprunts. Cf. Ch (...)
  • 580 André Tiraqueau, Commentarii de nobilitate, et jure primigeniorum, q. 35, n. 10.

84Par ailleurs, ces auteurs se connaissent et se citent entre eux. Dumoulin écrit « Et novissime doctissimus ille Andreas Tiraquellus tractatus primogenitorum longe »577 ; Chasseneux, outre son maître Sainson, cite Bohier dans sa rubrique sur la légitime578, et Tiraqueau, qu’il connaît bien, malgré le différend qui les oppose579. Tiraqueau cite la décision 204 de Bohier, à propos des statuts qui diminuent la légitime580.

  • 581 Jean-Louis Thireau, op. cit., p. 32, note 84.
  • 582 Cf. Anne Lefebvre-Teillard, op. cit., n. 72, p. 98.
  • 583 Cf. Jean-Louis Thireau, Charles du Moulin…, op. cit., p. 92. Forts de ce prestige du droit romain, (...)
  • 584 Henri Gilles, Les coutumes de Toulouse (1286) et leur premier commentaire (1296), Imp. Espic, Toulo (...)

85Ils se connaissent mutuellement et ont une connaissance commune du droit romain. L’immense prestige de celui-ci n’a pas diminué chez ces juristes du xvie siècle, malgré les soucis de praticiens qui les occupent au quotidien. Ils ont conservé intact le goût et l’admiration pour le droit écrit et les auteurs italiens. Jean-Louis Thireau observe, en étudiant la diffusion du commentaire de la coutume de Paris fait par Dumoulin, qu’il n’apparaît pas dans l’inventaire des bibliothèques de plusieurs juristes réputés de l’époque. « La préférence des avocats et magistrats allait encore aux commentateurs italiens des siècles précédents, au détriment des ouvrages sur les coutumes, pourtant fort utiles dans leurs professions »581. Le système romain « dont le ‘modèle’ sert de point de départ, en même temps qu’à plusieurs reprises de référence dans notre histoire »582n’a pas perdu son aura depuis sa redécouverte, malgré des critiques ou des distances plus apparentes que réelles. Il constitue un « élément d’unité au milieu de la diversité » des droits locaux583. Il est vrai, comme le souligne Henri Gilles, que « la richesse acquise par la législation romaine, au cours des mille ans de son développement, est telle qu’elle peut fournir les exemples susceptibles de s’appliquer aux situations les plus divergentes. Une ressemblance apparente permet alors de romaniser les solutions qui, au départ, n’ont été dictées que par les besoins de la pratique à ceux qui ont eu la charge d’assurer au sein de la cité l’ordre juridique »584.

86Les commentateurs des coutumes connaissent bien la légitime et l’intègrent naturellement dans leur raisonnement juridique, à propos des questions soulevées par leur propre réflexion ou par la pratique. Leur familiarité avec cette institution contribuera à la faire accepter en pays de coutumes.

  • 585 Comme on a eu l’occasion de le signaler, les procès-verbaux de rédaction des coutumes sont avares e (...)

87Connue au sud et au centre de la France, étudiée avec l’ensemble du droit romain et du droit canonique par les juristes, la légitime entre en douceur et de manière discrète en pays coutumier, on l’a souligné ; mais c’est peut-être cette romanisation diffuse qui lui donne sa force. Elle ne brusque pas les habitudes, elle vient combler une lacune ou aider des dispositions coutumières –la réserve– à être plus efficaces. C’est un emprunt à une technique voisine connue, afin de pourvoir à ses propres besoins. C’est pourquoi son introduction est entourée d’acceptation pacifique585, parce qu’elle ne semble pas bousculer les mœurs successorales dans leurs fondements. Elle fournit seulement un outil dont on manquait.

88La maîtrise du Corpus iuris civilis de la part des juristes n’explique pas totalement le recours à la légitime dans leurs commentaires des coutumes qui l’ignorent. Les juristes savent qu’en droit romain, par exemple, le patrimoine constitue un ensemble de biens beaucoup plus unitaire. Ce n’est pas pour autant qu’ils ont supprimé la différence entre les propres et les acquêts ou conquêts. Le recours à la légitime ne répond pas à une simple volonté de romanisation. Il a lieu dans un contexte de logique coutumière, où on cherche à porter remède aux carences de la dévolution successorale telle qu’elle est mise en œuvre, tant chez les nobles que chez les roturiers. De toute évidence, les circonstances et les besoins nouveaux demandent une adaptation du droit successoral, qui offre une protection insuffisante.

§ 2. L’insuffisance de la protection successorale coutumière

  • 586 Dans ce sens, par exemple, la coutume de Sens prévoit que si les héritiers des meubles sont insolva (...)
  • 587 BdR, tome III, p. 384-385.
  • 588 Anne-Marie Patault, op. cit., n. 235, p. 282-283.

89La réserve se trouve cernée par deux mouvements contraires, qui la vident de son efficacité. D’une part, on permet de payer les dettes sur les immeubles si les meubles ne peuvent le faire, même si le principe continue d’être que les meubles sont sièges des dettes586. Le créancier est autorisé à vendre les immeubles en justice à la fin du xive siècle à Paris et au xvie siècle pour un certain nombre de coutumes. Même les exécuteurs testamentaires peuvent avoir l’autorisation de la justice pour vendre et pouvoir accomplir la volonté exprimée dans le testament. Ainsi l’affirme l’article 38 du chapitre VI de la coutume de Meaux, rédigée en 1509 : « Quand il n’y a point de biens meubles en la succession d’aucun trepassé, qui a nommé et esleu aucuns executeurs, iceux executeurs peuvent engager, hypothequer, vendre à faculté de réemerer, si à ladite faculté de réemerer ils trouvent acheteurs, alias peuvent vendre simplement des heritages demourez du decès dudit deffunct, en ayant permission de Justice : pourveu que preallablement ils ayent denoncé aux heritiers dudit defunct, s’ils sont presens, si leur intention est de fournir d’autres biens, pour accomplir le testament et volonté dernière dudict defunct, obseques et funerailles. Et lesquels heritiers, si bon leur semble, peuvent distribuer argent ausdits executeurs, pour fournir et accomplir ledit testament et derniere volonté dudit defunct, et payer ses obseques et funerailles. Et si lesdits heritiers fournissent argent, lesdits executeurs ne peuvent engager, hypothequer, vendre à faculté de réemerer, ne simplement, des heritages dudict defunct »587. Si, pour accomplir une volonté testamentaire, on permet d’exécuter les immeubles, a fortiori on peut penser que cette faculté est accordée aux créanciers. C’est ainsi que l’idée d’un patrimoine gage de toutes les dettes progresse petit à petit. Comme le souligne Anne-Marie Patault, « l’immeuble commence à échapper lentement à la forte emprise familiale et seigneuriale »588, puisqu’il peut être vendu sans l’autorisation de la famille dans ce type de cas. L’intérêt de la distinction successorale entre héritiers des meubles et des immeubles, qu’ils soient propres ou conquêts, commence à s’estomper, en tout cas, en ce qui concerne l’intérêt pratique d’échapper aux dettes.

90D’autre part, les meubles grandissent en importance et en nombre, sans changer de régime juridique : ils sont toujours à la libre disposition de leur propriétaire. Dans une économie marchande où la circulation des biens se fait de plus en plus capitale, la réserve ne protège pas les familles contre les aléas des nouvelles fortunes. Il est nécessaire de trouver une autre voie pour protéger les héritiers. Les nouveaux défis incitent les juristes à chercher la solution dans le droit romain, concrètement dans l’institution de la légitime, car elle répond parfaitement aux besoins nouveaux. L’idée d’y avoir recours s’appuie-t-elle sur des précédents coutumiers ? La question ne peut être éludée. Mais lorsque les juristes du xvie siècle envisagent l’adoption de la légitime, c’est en tant qu’auxiliaire de la réserve. Ils ne s’aperçoivent pas de la différence de nature entre les deux institutions.

91L’analyse des précédents coutumiers (A) met en lumière l’absence de réflexion approfondie sur la nature de la réserve de la part des juristes. Ce manque, uni à la volonté de résoudre les questions pratiques qui se présentent, facilite la confusion entre la réserve et la légitime. Ce qui amène à s’interroger sur la capacité et les probabilités d’adaptation de la réserve aux nécessités nouvelles (B).

A. L’analyse des précédents coutumiers

92On a suffisamment montré le rôle principal de la réserve en droit successoral coutumier, mais il convient d’examiner s’il y a, de manière secondaire, des antécédents sur lesquels les juristes du xvie siècle peuvent s’appuyer pour introduire la légitime. Certains coutumiers du xiiie siècle parlent d’une soustenance due aux enfants. Elle peut faire penser à la légitime, parce qu’elle s’applique aussi bien aux donations qu’aux legs, alors que la réserve ne concerne que les legs. Il convient donc d’envisager si la notion de soustenance (1) constitue un précédent pour l’introduction de la légitime en pays de coutumes. Or, son analyse amène à approfondir la différence existante entre les donations entre vifs et les legs (2), distinction qui s’avère fondamentale dans le régime juridique de la réserve, et qui crée les conditions propices à l’accueil de la légitime. L’approfondissement de ces notions permet de mieux saisir le parallèle entre soustenance et légitime (3).

1. La notion de « soustenance »

  • 589 « Je ne pense pas que Pierre de Fontaines ait cherché à soumettre les doctrines féodales au droit r (...)
  • 590 « Dès le xiiie siècle, les praticiens, formés au Droit romain, connaissaient la légitime : Pierre d (...)
  • 591 « La soutenance successorale, dont il préconisait l’aménagement, était [pour lui] l’expression cert (...)
  • 592 Cf. Michel Petitjean, « L’acte à cause de mort dans la France coutumière du Moyen Âge à l’époque mo (...)

93En parlant de la coutume de Clermont-en-Beauvaisis, qui prévoit une réserve de la totalité des propres quand le de cujus laisse des enfants, on a fait une simple allusion à un texte de Beaumanoir. Il établit une protection pour les enfants, afin d’éviter qu’ils ne se trouvent déshérités, par le biais de la notion de soustenance qui, sous bien des aspects, fait penser à la légitime. En effet, la soutenance est ce que le fils doit trouver dans la succession de son père. Pierre de Fontaines en parle également. Ces auteurs ont étudié le droit romain589. Ils connaissent la légitime et ils la trouvent à la fois plus humaine que la réserve, et plus souple du point de vue technique590. Beaumanoir est persuadé d’y trouver l’expression d’un droit supérieur591, et il estime nécessaire, ou du moins utile, le contrôle de la capacité de disposer de ses biens, y compris sur la quotité disponible. Le but est d’éviter que les enfants du de cujus se retrouvent dans le besoin. L’idée romaine d’officium pietatis est le centre de son raisonnement, et elle l’amène à cette mesure prudente592.

  • 593 Chapitre XII, 17, cité d’après l’édition de Beugnot (Paris, 1842). Il correspond au n. 382 de l’édi (...)
  • 594 Frédéric Godefroy, Dictionnaire de l’ancienne langue française et de tous ses dialectes du ixe au x (...)
  • 595 Jean de Laplanche, La soutenance…, op. cit., Paris, Sirey, 1952.

94Pourtant, le mot légitime n’apparaît pas dans leurs écrits. Ils évoquent le droit des enfants à une soustenance de la part de leurs parents. S’agit-il de la légitime ? La signification précise de soustenance n’est pas explicitement définie. On trouve le terme dans le dictionnaire de Godefroy, qui cite le § III du chapitre XXXIV du Conseil de Pierre de Fontaines. Il rapporte également une citation des Coutumes de Beauvaisis de Beaumanoir593. Mais il ne leur donne pas une signification juridique particulière ; ils sont placés à la suite d’autres exemples du mot, qu’il interprète de manière générale comme « soutien, appui, subsistance »594. Jean de Laplanche a consacré une étude aux termes de pourvéance et soutenance aux xiiie et xive siècles595. On reviendra sur ses conclusions, mais auparavant, il faut analyser les textes de ces auteurs.

  • 596 Cf. Le conseil de Pierre de Fontaines, éd. Marnier, Paris, 1846, introduction, p. II et VII.
  • 597 Cf. ibidem, p. XX.

95Pierre de Fontaines fut bailli de Vermandois en 1253, et Philippe de Beaumanoir le fut en 1289596. Le Conseil à un ami date de 1253 ; Beaumanoir écrit les Coutumes de Beauvaisis en 1283 : trente ans de distance les séparent. Beaumanoir a vraisemblablement connu le texte de Pierre de Fontaines597.

  • 598 « Le conseil que Pierre de Fontaines donna à son ami, ayant entrepris de former un jeune gentilhomm (...)
  • 599 Pierre de Fontaines, Le Conseil de Pierre de Fontaines, éd. A. J. Marnier, Paris, Durand et Joubert (...)
  • 600 Pierre de Fontaines, op. cit., chapitre XXXIV, § IV, p. 417.
  • 601 Ibidem, chapitre XXXIV, § VI, p. 418. Le mot devis signifie partage, division, mais aussi dispositi (...)

96On s’intéresse moins aux textes de Pierre de Fontaines, car son but était d’instruire dans les lois romaines598. On peut cependant citer le paragraphe où il se prononce clairement en faveur d’une soustenance due aux enfants, dans un souci d’équité. C’est au sujet des droits des puînés : « Et merveille est que s’il départ plus del tierz, li ainnez le puet rapeler, par nostre usage, et s’il départ meins que le tierz, li autre ne puent pas pleider por le parfère, et c’est, ce quit, por ce que li mainsné n’ont pas, par nostre usage, certaine partie, se li peres ne lor devise ; mès il ont sostenance, selonc l’éritage le père, et lor hautesce »599. Ce passage est indissociable des deux suivants, par lesquels Pierre de Fontaines affirme que, si les puînés sont lésés de plus d’un tiers par les dispositions du père, ils peuvent ne pas accepter le testament et demander leur soustenance à l’aîné, à condition de ne pas la trouver dans les biens non nobles, auquel cas ils perdent ce droit : « Se li pères devise à ses enfanz molt loins del tierz, et si que, selonc le fié et selonc lor hautesce, n’aient pas li enfant lor sostenance, il pueent lessier le devis lor pere, s’il vuelent, et requerre lor frère qu’il lor face et doint lor sostenance selonc le fié et lor hautesce »600. « Quant li pères devise entre ses enfanz assez mains que le tierz de son franc-fié, se les parties des censives et des vilenaiges lor sosfist à avoir raisnable sostenance, il ne pueent plus demander al ainné »601.

  • 602 Nous reproduisons les passages déjà cités de Charles Dumoulin : « Quid si non sit nisi unum jugerum (...)

97Bien que, du fait de l’intention de l’auteur, ces textes ne puissent pas nous renseigner sur l’esprit coutumier au sens strict, il est intéressant de relever que son souci d’équité se manifeste exactement dans la même hypothèse que nous avons rencontrée chez Dumoulin. Les deux juristes ont des vues parfaitement convergentes sur ce point, à trois cents ans de distance : le droit féodal prime, mais pas au point de laisser les puînés dans le dénuement total. Dans ce cas extrême, faute de trouver d’autres biens dans la succession paternelle, les droits de l’aîné doivent s’effacer afin de pourvoir à la subsistance des puînés602. C’est ainsi que Dumoulin se prononce en faveur de la légitime des puînés plutôt que des droits de l’aîné dans ce cas très précis.

  • 603 Jean de Laplanche, La soutenance…, op. cit., p. 103.

98Alors que pour Pierre de Fontaines, la soustenance successorale se dégage surtout à partir de problématiques rencontrées dans le droit féodal, trente ans plus tard, pour Beaumanoir, cette notion s’inscrit d’emblée comme une institution « du droit successoral général »603. Elle fournit des éléments intéressants pour l’étude de la progression de la légitime.

99Beaumanoir établit un frein à la liberté totale des donations entre vifs par la notion de don outrageux. Le fondement de ce frein est de type moral : c’est l’équité qui commande de veiller à un certain équilibre entre les parts échues aux frères. C’est cette même idée de don outrageux qui fera venir la légitime en terrain coutumier. Il est important de souligner que cette notion de don outrageux ne bénéficie qu’aux enfants et à l’intérieur de leur cercle ; il faut la comprendre en lien avec le groupe de coutumes auquel appartient la coutume de Beauvaisis. Elle est une coutume qui, à l’époque de Beaumanoir, semble être d’égalité stricte pour les donations entre vifs faites par les parents à leurs enfants : elles doivent être de la même valeur que la part héréditaire, sinon les frères et sœurs peuvent demander le rapport de l’excédent à la mort de leurs père et mère. Mais si ces dons sont faits en vue du mariage, les parents peuvent avantager l’enfant donataire surtout en donnant des meubles et des acquêts. A l’ouverture de la succession, l’enfant a le choix entre se porter héritier ou s’en tenir à son don : c’est donc une coutume d’option. Plus tard, c’est le système d’option qui est généralisé pour tout type de don, et c’est en tant que coutume d’option qu’elle est recensée par Jean Yver.

  • 604 Cf. Philippe de Beaumanoir, op. cit., n. 383 : si les héritiers ont la soutenance par ailleurs, il (...)

100Plus que pour limiter la faculté générale de donner, Beaumanoir se sert du concept de don outrageux pour mettre une borne à la liberté laissée à l’enfant par le principe de l’option. Il ne faut pas que le jeu de l’option entraîne une inégalité trop importante entre les enfants. C’est exactement le mécanisme que suivra la légitime quelques trois cents ans plus tard, lorsque les coutumes d’option prendront conscience de la trop grande disparité que peut entraîner leur bienveillance vis-à-vis de l’enfant donataire. Une précision importante est à signaler cependant : le don outrageux tient pendant la vie des parents ; il ne sera réduit, le cas échéant, qu’à l’ouverture de la succession, c'est-à-dire à la mort du père ou de la mère. La nature outrageuse du don ne peut s’évaluer qu’au moment où s’ouvrent les droits des enfants, c’est-à-dire au moment de la mort du père ou de la mère. C’est seulement alors qu’on mesure la quotité qui devrait correspondre à leur soustenance, et qu’on évalue en conséquence si le don fait à l’un des enfants a été outrageux par rapport à ses frères et sœurs604. Il en sera de même pour la légitime plus tard.

  • 605 Philippe de Beaumanoir, Coutumes de Beauvaisis, éd. Salmon, Paris, 1899, n. 382.
  • 606 « Et après la lecture faicte du cent vingt neuvième article, de la rubriche des Dons et disposition (...)

101Ainsi donc, la notion de don outrageux est inséparable chez Beaumanoir de celle de soustenance, cette dernière servant en partie à déterminer l’existence de la première. En effet, un critère pour savoir si un don a été outrageux est de voir si les autres frères et sœurs trouvent dans l’héritage paternel de quoi « resnablement avoir leur soutenance selonc leur estat »605. Il en ira de même de la légitime plus tard. On peut donc affirmer clairement que la soustenance décrite par Beaumanoir est un précédent de la légitime introduite dans la coutume de Clermont au XVIe siècle. A l’appui de cette analyse interne du texte, précisons que le procès-verbal de la coutume rédigée en 1539, qui introduit explicitement la légitime, indique que l’ancienne coutume parlait d’un don outrageux, et que le besoin s’est fait sentir de préciser de manière plus claire quelle est la quotité concernée606. Cela a d’autant plus de force qu’il est rare de trouver dans les procès-verbaux de rédaction des coutumes la mention des raisons qui justifient une nouveauté.

102Il est bon d’approfondir davantage ce précédent de la légitime en lien avec le droit successoral coutumier et la réserve en particulier, afin de mieux comprendre pourquoi la protection du droit successoral coutumier a semblé insuffisante au xvie siècle.

103Le désintérêt de la réserve pour les donations entre vifs suscite des interrogations, d’autant plus que le terme de soustenance apparaît chez Beaumanoir aussi bien dans le chapitre consacré aux donations, que dans celui qui traite du testament. Pourquoi n’a-t-il pas, tout simplement, élargi le domaine d’application de la réserve aux donations, afin de préserver cette soustenance qu’il souhaite pour les enfants du donateur ?

104Pourquoi, alors qu’il s’agit de deux types d’actes de disposition à titre gratuit, la réserve est très importante pour les legs et, en revanche, laisse toute latitude pour disposer des biens, y compris les propres, moyennant des dons entre vifs ? On a vu que la réserve apparaît au moment où la liberté individuelle fait courir des risques au patrimoine familial, par la pratique des dons. Cependant, lorsque émerge la distinction entre les legs testamentaires et les autres types de dons, la réserve se limite uniquement à protéger contre les legs testamentaires, laissant une entière liberté pour les dons qui se séparent de la logique des testaments, et qui sont appelés donations entre vifs.

105Si, jusqu’à présent, on a approfondi la nature de la réserve en tant qu’institution de logique purement successorale issue d’un compromis, il faut maintenant creuser davantage, en éclairant cette institution grâce à l’étude de la spécificité des notions de legs testamentaire et de donation entre vifs. D’autant plus que la différence entre les deux se forge au moment où la réserve commence à être solidement établie. Cela pourra éclaircir les raisons de l’existence de deux régimes juridiques différents pour ces deux types d’actes. On pourra ainsi mieux comprendre le caractère complémentaire que les juristes du xvie siècle ont cru trouver dans la légitime, mise au service de la réserve.

2. La différence entre les legs et les donations entre vifs

  • 607 Philippe de Beaumanoir, Coutumes de Beauvaisis, op. cit., chapitre XII des testaments, n. 404.
  • 608 On pourrait faire le parallèle avec le droit matrimonial, sur l’engagement d’épouser une personne p (...)

106Un texte de Beaumanoir précise la différence entre legs et donation entre vifs : « Il a disference entre les dons qui sont fet en testament et ceus qui sont fet hors de testament, car il est clere chose que tout ce qui est pramis ens testament, soient don ou aumosnes ou restitucions, pueent estre rapelees par celui qui fet le testament, ou pateticiees, ou creues a sa volenté tant comme il vit, mes ce ne puet on pas fere des dons que l’en donne ou pramet hors de testament, car il les convient aemplir. Et la resons si est que l’en ne puet a nului demander tant comme il vit par reson de testament, pour ce qu’il loit a celi qui le fet a amender ou a rapeler loi si comme il est dit dessus »607. La différence fondamentale réside dans l’effet immédiat et irrévocable de la donation faite hors testament, alors que les dispositions contenues dans l’acte de dernière volonté peuvent être changées tant que le testateur est en vie, et n’ont d’effet qu’à la mort de celui-ci. Ce dont il dispose dans son testament ne peut lui être demandé de son vivant. Les arrangements testamentaires n’ont aucune force juridique avant la mort de l’auteur du testament. En revanche, les dons entre vifs, « il les convient aemplir », dit Beaumanoir. C’est une obligation actuelle et présente, sur laquelle on peut juridiquement exercer une contrainte en obligeant le donateur à tenir ses engagements. C’est la donnée temporelle qui crée la différence. La donation entre vifs est un acte qui concerne le présent, alors que la donation par legs vise le futur608. La donation entre vifs est un droit acquis au donataire, qui n’est révocable qu’en cas de faute grave de celui-ci. Le legs n’est qu’un espoir, qui ne deviendra réel qu’à la mort du testateur et à condition qu’il laisse suffisamment de biens dans son patrimoine pour pouvoir satisfaire ce legs.

  • 609 « Si l’on peut être tenté de disposer par legs testamentaire de tous ses biens en faveur d’un étran (...)

107Si la réserve abandonne les donations, c’est en partie parce que les caractéristiques de la donation sont en elles-mêmes une sorte de mesure de protection, autant psychologique que juridique. Donner et retenir ne vaut : l’obligation de se dessaisir du bien de manière immédiate, sans retour possible, incite à la prudence609. Mais, en protégeant seulement les legs, la réserve accorde surtout de l’importance à la notion d’espoir futur. Cela semble en accord avec la défense des intérêts du lignage. En effet, la famille n’a pas un droit actuel sur le patrimoine ; cela entraînerait l’impossibilité d’en disposer, quel qu’en soit le moyen. Or, on peut vendre, échanger ses biens et, pour certains d’entre eux, les meubles et conquêts, la liberté d’en disposer est totale y compris à titre gratuit. Même le retrait lignager, s’il est une gêne, n’empêche pas la mobilité du patrimoine. La protection qu’il offre s’attache à la conservation matérielle d’un bien déterminé dans la famille, mais exercer le retrait suppose rembourser l’acquéreur du prix de la vente. Au total, il y a bien une diminution du patrimoine ; elle est seulement reportée sur un autre type de biens, l’argent. L’exercice du retrait lignager évite la perte d’un bien précis, mais il est un acte onéreux qui tient compte des actes de disposition posés par le propriétaire actuel des biens familiaux. Si le lignage peut récupérer un bien précis par ce biais, force est de constater qu’il ne peut pas éviter un changement dans le patrimoine. Le retrait montre surtout la hiérarchie qu’on établit entre les différents types de biens. Pour préserver les propres, on se détache des meubles, en l’occurrence de la somme d’argent correspondant à la vente.

108Ainsi, la réserve n’est pas une sorte de mesure conservatoire pour éviter une diminution de l’actif total ; elle n’est mesure conservatoire qu’à l’égard d’une catégorie de biens, placés au sommet de la hiérarchie du patrimoine familial, et qu’elle entend mettre à l’abri de la liberté du propriétaire actuel. Il est important de bien comprendre ceci : la réserve est une protection de l’espoir raisonnable que la famille peut entretenir au sujet des biens des ancêtres. Le titulaire actuel de ce patrimoine se doit de les transmettre si possible tels qu’il les a reçus. On lui permet, par compromis, la maîtrise d’une petite quotité disponible.

109La réserve est le pont entre le passé et l’avenir. Le présent, c'est-à-dire le laps de temps correspondant à la vie du titulaire actuel du patrimoine familial, reste pour elle uniquement un objet d’observation passive. Ce n’est qu’à la mort du père que la réserve s’intéressera aux nouveaux biens immeubles ayant intégré son patrimoine, et les incorporera dans la catégorie à protéger : l’acquêt du père est le propre du fils. Un nouveau présent débute alors, qui durera le temps de la vie du fils. Le même processus de défense d’un passé qu’on espère retrouver dans le futur recommence à chaque génération, à chaque transmission du patrimoine. La famille, à travers la réserve, ne peut empêcher les donations entre vifs parce qu’elle n’a pas un droit actuel sur le patrimoine, mais un droit futur qui ne deviendra effectif qu’à la mort du titulaire des biens.

110C’est dans cette perspective qu’on peut comprendre pourquoi le patrimoine est, dans un certain sens, mieux protégé contre la vente que contre la donation qui, en général, n’est pas touchée par la réserve. En effet, si l’objectif de la réserve était de maintenir un certain niveau de richesse dans le patrimoine, la logique demanderait de protéger davantage les donations qui ne supposent pas de contrepartie patrimoniale, plutôt que la vente, qui est en réalité l’échange d’un bien par un autre. Or, sur cette dernière, on peut exercer le retrait lignager, alors que rien ne peut s’opposer à la donation entre vifs. C’est bien le signe que le but de la réserve est autre. Elle concerne les droits de la famille pour le futur ; les donations concernent la gestion du patrimoine pour le présent. Il s’agit de deux registres différents.

111Enfin, si la réserve se désintéresse des donations faites à des étrangers, à plus forte raison elle abandonnera celles dont les bénéficiaires sont les enfants. Dans ce cas, le lignage n’a rien à craindre, car les biens restent à l’intérieur de la famille. Le but de la réserve est atteint, il n’est pas nécessaire de prévoir une protection supplémentaire.

112Cette raison liée au temps semble être la principale explication du manque d’attention portée par la réserve aux donations entre vifs. Elle s’accorde avec le caractère strictement successoral de la réserve.

  • 610 Cette idée de rapprochement n’est pas complètement inexistante dans les coutumes rédigées. Par exem (...)
  • 611 « La commune et generale définition est donation n’estre autre chose qu’un pure libéralité concedee (...)

113Au-delà de la diversité des conséquences et des repères temporels entre les donations entre vifs et les legs testamentaires, on peut compléter l’analyse par une autre hypothèse. Peut-être y a-t-il, derrière cette distinction entre legs et donation entre vifs, une autre raison qui s’ajoute aux précédentes. La donation entre vifs, de par la gravité de ses conséquences, semble envisagée comme étant en réalité la réponse à une dette de type moral, normalement de gratitude, motivée par l’affection ou l’aide que le donataire a prêtée au donateur. Ou bien par l’obligation d’établir les enfants, en cas de donation à l’occasion d’un mariage. La donation entre vifs se placerait à une sorte de mi-chemin entre l’acte onéreux, dont la vente est l’archétype, et l’acte purement gratuit, dont le testament serait l’emblème610. Tout en étant une libéralité, comme le définit Masuer dans sa pratique sur le droit auvergnat611, elle est plus facilement admise comme une récompense, alors que le caractère révocable du testament laisse d’avantage de place à la subjectivité.

  • 612 Jacques d’ableiges, Le Grand Coutumier de France, éd. Laboulaye et Dareste, Paris, 1868, livre II, (...)
  • 613 Frédéric Godefroy, op. cit., tome IV, V° Guerredon, p. 377, c. 3.

114Un exemple conforte cette interprétation. Jacques d’Ableiges, dans Le Grand Coutumier de France, définit les dons de la manière suivante : « Ils sont quatre espèces de dons. Primo, il y a don testamentaire, lequel entre les autres est le plus favorable. Secundo, il y a don entre vifs qui est guerdon ou pour recompensation d’aucun qui la mérite. Tertio, il y a don de nopces qui est recompensatif ou rémunératif. […] Quarto, il y a don fait en faveur d’estude […] »612. Frédéric Godefroy indique dans son dictionnaire que guerdon se rapporte à guerredon, qui signifie « prix d’un service, d’une bonne action, salaire, récompense »613.

115Les éditeurs de l’œuvre de Jacques d’Ableiges signalent que deux manuscrits du Grand coutumier, datant de la seconde moitié du xve siècle, comportent une variante. Après la phrase concernant les dons entre vifs, ils ajoutent « ou aucuneffois fait de simple voulenté ». Cette variante ne semble pas remettre en cause la signification principale du terme don au Moyen Âge : il est avant tout compris comme une récompense, même si quelquefois on peut donner de manière totalement gratuite.

  • 614 Pierre de Fontaines, op. cit., chapitre XXXIV, § X, p. 421-422. C’est nous qui soulignons.

116Cette idée de récompense apparaît déjà dans le Conseil de Pierre de Fontaines, même si ce n’est pas de manière aussi explicite. Dans un passage où il estime inhumaine la coutume selon laquelle on peut donner tous ses meubles, cateux et conquêts à des étrangers, sans rien laisser à ses enfants, il prend soin d’indiquer : « Mès bien sofferra nostre usages, s’il est bien entenduz, que li estranges en ait un autretele partie come uns des enfanz selonc le nombre qu’il en i a : car en doit molt cuidier que cil à qui li pères dona einsi toz ses biens et trespassa ses enfanz, avoit fait au père aucun servise por quoi li pères le devoit amer autretant comme I de ses enfanz ; mès plus ne le devoit-il pas amer tant come à départir ses biens monte. Et ce tenra bien nostre usages, s’il n’apert tot apertement que li pères ait fait tel devis plus por la haine des enfanz que por service que cil li eust fet, car en tel cas n’auroit li estranges riens dou devis, ainz auroient tot li enfant : voirs est, se li enfant ne s’estoient malement contenu vers le père, si qu’il ne fussent mie digne d’avoir ses biens ; car en tel cas seroit tenuz li devis au père qu’il fist à l’estrange ; et ce ententgie quant li pères n’a riens fors conquez »614.

  • 615 On a bien trouvé l’idée de récompense, et non pas celle de réparation, si présente chez Beaumanoir (...)

117Se dépouiller d’un bien de son vivant montre que, du moins subjectivement, le donateur se sent obligé envers le donataire, au point d’estimer qu’il ne doit pas différer le bénéfice de sa libéralité, et qu’il doit se priver de manière irrévocable de son bien, en dépossédant ses héritiers, sans attendre sa mort615. Quand les bénéficiaires sont les enfants, notamment pour leur mariage, ce don est plus facilement perçu comme une obligation d’établir ses propres enfants.

118Cependant, les progrès de l’individualisme augmentent le risque d’indifférence vis-à-vis du sort des héritiers. La conception communautaire de la famille commence à faiblir. De ce fait, la protection issue du caractère irrévocable des donations entre vifs paraît insuffisante ; elles deviennent une menace potentielle pour le patrimoine familial, contre laquelle il faudra trouver un remède.

119La distinction de régime entre les donations entre vifs et les legs testamentaires est propre à l’ancien droit français. Rome, si elle connaît la différence juridique entre les deux types d’actes, offre les mêmes garanties à ceux qui seraient lésés par eux. La querela inofficisi testamenti s’élargit avec celle qui concerne les donations inofficieuses. Le fondement est le manquement, par acte gratuit, au devoir de piété envers ses proches. Peu importe le type d’acte gratuit choisi pour cela, legs ou donation, même si le premier à être protégé a été le legs. La donation s’est alignée sur le régime juridique de la querela inofficisi testamenti du fait de la similitude des conséquences. C’est donc bien le résultat final de l’acte qui est déterminant pour le droit romain, du moins à l’époque où la légitime a été admise. Le souci de Rome dans ces deux cas, c’est l’équité, et non l’intérêt du disposant.

  • 616 Soulignons au passage que l’intérêt du lignage se centre sur l’origine familiale des biens, plus qu (...)

120En revanche, dans l’ancien droit, l’important est le type d’acte de disposition choisi et le moment où il prend effet, et non le résultat. Si on dispose par donation entre vifs, on est dans le présent et la liberté est totale. Si on lègue ce même bien dans un testament, on se place dans le futur et, alors, la famille se protège. Il s’agit pourtant du même bien ; le préjudice éventuel devrait être semblable. Mais on ne tient pas compte de la possible lésion subie par certains. Du moment où on admet la liberté pour les donations, parce que les garanties qu’elles offrent en contrepartie semblent suffisantes, et parce que parfois une notion plus ou moins diffuse de récompense est sous-jacente, on écarte la notion même de lésion. Le dommage éventuel que la donation peut faire subir à certains est réparé, dans le système successoral coutumier, par la gêne qu’impose la réserve en matière testamentaire. C’est la logique propre du compromis : chaque partie en présence renonce à une prérogative, en vue d’obtenir un avantage jugé principal. La priorité du lignage, au moment où se forme la réserve, est d’assurer pour le futur la permanence d’un certain type de biens dans la famille616. Elle garantit donc le maintien des propres à la mort du titulaire actuel, en cédant sur le reste. Ce n’est pas la perte éventuelle d’un individu concret qui est prise en compte, mais l’équilibre du système.

121Toutefois, cette logique n’est viable que dans un contexte où l’attachement au patrimoine familial est encore très fort ; où la mobilité des biens, surtout des immeubles, est relative, et où l’essentiel de la fortune familiale est composé de propres. Le changement de circonstances fera échouer cette sorte de réciprocité de garanties, surtout avec l’émergence d’un intérêt porté plus sur les avantages de l’individu concret que sur un équilibre général de l’organisation successorale.

122Ces développements sur la distinction entre legs testamentaires et donation entre vifs permettent de mieux cerner la notion de soustenance de Philippe de Beaumanoir, et ses liens avec la légitime.

3. « Soustenance » et légitime

123Beaumanoir dégage la notion de soustenance dans son chapitre sur les donations, comme on l’a vu, parce que dans ce domaine la réserve était totalement inopérante. Mais la soustenance se distingue de la logique successorale de la réserve. Cet auteur ne prétend pas l’utiliser pour changer le système de dévolution successorale ; il veut seulement porter remède à quelques situations particulièrement dures auxquelles conduit la rigueur des principes juridiques coutumiers. Il se place, comme la légitime romaine, du côté de l’intérêt individuel de chaque enfant du de cujus. L’ordre successoral n’est bouleversé que dans la mesure où il y a lésion grave pour un des enfants. Le système n’est pas remis en cause, il est tout simplement humanisé. Si derrière la notion de donation entre vifs sommeille une certaine idée de récompense, Beaumanoir s’emploie à rappeler qu’avant l’obligation louable de récompenser un service, il faut que les enfants, issus du même sang, reçoivent une soustenance. La soustenance procède bien d’une obligation morale, qui s’ajoute à la logique purement successorale de la réserve. Elle est bien un précédent de la légitime, précédent qui est, d’une certaine manière, plus pur que le processus d’introduction de la légitime au xvie siècle. Car les coutumes qui l’incorporent au moment de leur rédaction officielle le font pour épauler une réserve affaiblie, en retenant la technique de la légitime, sans nécessairement saisir la spécificité de sa nature. En revanche, au xiiie siècle, la réserve est en plein essor, elle est une institution solide qui ne nécessite pas d’appui extérieur.

  • 617 « […] Si le bastart avoit enffant ou enffanz si gienvres ou non puissanz de se pourvoirs de leurs c (...)
  • 618 Cf. Coutumier d’Artois, titre XXXIV Du droit as gentieus femmes, § 5, p. 86. Cité par Jean de Lapla (...)

124Y a-t-il des traces de ce précédent de la légitime ailleurs que dans les coutumes rédigées par Beaumanoir ? On peut relever quelques textes d’intérêt dans les anciens coutumiers de Bretagne et d’Artois. La très ancienne coutume de Bretagne parle de pourvéance, mais cette notion semble s’identifier clairement à la simple obligation alimentaire617. Il en va de même pour le terme soustenance que nous rencontrons dans l’ancienne coutume d’Artois : on aurait tendance à l’identifier aux aliments618. De fait, ni la coutume d’Artois ni celle de Bretagne n’admettront la légitime lors de la première rédaction des coutumes. En revanche, elle sera introduite dans la coutume de Clermont-en-Beauvaisis lors de la rédaction de 1539.

  • 619 « Entre l’institution de la Légitime du xvie siècle et les efforts, les constructions humanistes du (...)

125Ces mentions sporadiques du terme soutenance ou pourvéance ne peuvent être considérées comme des précédents de la légitime, alors que les textes de Beaumanoir le sont. Jean de Laplanche n’est pas de cet avis619.

126L’argumentation de cet auteur s’appuie sur la différence de but entre la soutenance et la légitime. Pour Jean de Laplanche, la soutenance de Beaumanoir vise à pallier la carence de propres dans le patrimoine d’un disposant et se donne pour objectif principal la protection des descendants, aussi bien contre des libéralités excessives adressées à des étrangers que lorsque l’égalité successorale entre les différents enfants est menacée. Or, toujours d’après cet auteur, la légitime introduite au xvie siècle par les coutumes a pour but exclusif le maintien d’une égalité rigoureuse entre les enfants. Autrement dit, pour Jean de Laplanche, la légitime ne s’intéresse qu’à la répartition des lots dans la fratrie, alors que la soustenance aurait eu une portée plus large, protégeant à la fois à l’intérieur et à l’extérieur de la famille.

  • 620 Ainsi, un auteur affirme d’abord que « le droit à la soutenance ou légitime est né au milieu du xii(...)

127Ce qui semble échapper à son analyse, c’est précisément la confusion de logiques entre la réserve et la légitime opérée par les juristes du xvie siècle, qui ont eu recours à la légitime comme à un auxiliaire de la réserve. La légitime se rattache à la soustenance parce qu’elle a la même nature morale, alors que la réserve est strictement successorale. Qu’elle soit entrée par le biais détourné de la simple technique n’altère pas sa vraie nature, qui finira par se manifester comme on le verra. Il y bel et bien un antécédent doctrinal à la légitime introduite dans les coutumes du xvie siècle, mais il ne vient pas de l’esprit coutumier, car Beaumanoir puise dans le droit romain. Les juristes du xvie siècle ne se sont pas inspirés d’antécédents tels que la soutenance. Ils sont allés puiser directement à la même source que Philippe de Beaumanoir. Seulement, en introduisant la légitime pour soutenir la réserve, en réalité ils ont accueilli un cheval de Troie au sein du droit successoral coutumier. Toute l’ambiguïté est dans cette confusion de logiques –héréditaire ou morale– : ne pas percevoir leur différence entraîne des confusions et des flottements dans l’opinion620.

  • 621 Cf. Paul Lefebvre, Le droit commun des successions d’après les coutumes rédigées et la jurisprudenc (...)
  • 622 Coutume de 1510, art. 137 : « Par ladite Coustume, le douaire coustumier de la femme, est le propre (...)
  • 623 Chapitre XV, art. 239 : « Le douaire, soit coutumier ou prefix est viager à la femme […] mais s’il (...)
  • 624 Titre XIV, art. 177 : « Le douaire de la femme est réputé propre héritage aux enfans issans du mari (...)
  • 625 Rubrique de douaire, art. 160 : « Le douaire est fait propre heritage aux enfans d’iceluy mariage, (...)
  • 626 Titre Des douaires, art. 108 : « Douaires coustumiers et prefix, sont propres heritages aux enfans (...)
  • 627 Chapitre XXIV, art. 8 : « Douaire de mere coustumier ou convenu est heritage des descendans dudit m (...)
  • 628 Chapitre IX, art. 53 : « Le douaire de la femme conjointe par mariage coustumier ou conventionnel e (...)
  • 629 Chapitre XIII, art. 70 : « Quant un homme noble assigne à sa femme, par mariage pour son douaire pr (...)
  • 630 À Chartres et Dunois seuls les nobles connaissent le douaire propre aux enfants. À Clermont, c’est (...)

128Contrairement à Jean de Laplanche, Paul Lefebvre estime que la soustenance du xiiie siècle constitue un antécédent de la légitime, bien qu’il reste vague quant aux conséquences concrètes de l’existence de la soutenance dans ces coutumes. Rappelons, en effet, que le coutumier de Beaumanoir est autant un recueil des coutumes de son bailliage qu’un ouvrage de doctrine. Mais Paul Lefebvre n’aborde pas la question de la différence de nature entre la réserve et la légitime. Selon lui, si Paris ne connaît pas la légitime avant 1580 c’est parce que le douaire des enfants y est toujours en vigueur. Cette garantie rend l’adoption de la légitime moins urgente621. Il est vrai que, à Paris, le douaire des enfants est leur bien propre622. Mais cette raison ne semble pas tout à fait déterminante, car le douaire des enfants existe aussi à Melun623, Senlis624, Clermont-en-Beauvaisis625, Valois626, Nivernais627, Chartres628et Dunois629. Malgré quelques différences630, les biens sur lesquels est assis le douaire sont considérés un bien propre pour les enfants dans la plupart de ces coutumes. Le douaire coutumier est en général la moitié des héritages du père. Or, cinq de ces coutumes connaissent ou introduisent la légitime lors de la première rédaction des coutumes.

  • 631 Malgré toutes ces réflexions, les historiens du droit s’accordent pour dire que ces tentatives d’in (...)

129La vraie question est donc celle de la nature des deux institutions631. L’analyse qu’on en a faite jusqu’à présent montre la différence de fondement entre la réserve et la légitime. On a essayé de comprendre la genèse et l’esprit de la réserve. Pouvait-elle s’adapter aux besoins nouveaux, sans avoir recours à la légitime ? C’est le point qu’il faut envisager à présent.

B. L’improbable adaptation de la réserve

130On a vu que la réserve est une institution d’équilibre entre un droit de la communauté familiale et un droit individuel. Elle protège essentiellement les droits de la famille prise dans son ensemble par rapport aux tiers. Mais ne tient compte que des droits de la famille sur les propres. Or, dans l’évolution des fortunes, les propres tendent à diminuer en importance dans le patrimoine ; en outre, ils commencent à devenir gage des créanciers, au même titre que les meubles ou, en tout cas, de manière subsidiaire si ces derniers font défaut ou sont insuffisants.

131Le climat de liberté introduit par le testament fait violence à la conception coutumière communautaire de la propriété. L’arrangement entre deux conceptions différentes du droit de propriété se cristallise au Moyen Âge, en prenant des chemins divers liés à l’époque où se fixent les coutumes, mais aussi à leur situation géographique. Les coutumes préciputaires et celles d’option ou d’égalité simple entendent équilibrer de manière différente la liberté de l’individu et les droits du lignage. Au xvie siècle, les influences de l’humanisme incitent la réserve à évoluer. Mais elle est déjà le fruit d’une évolution, de la rencontre de deux logiques qui ont dû s’accommoder d’un système mixte, contentant à la fois le lignage et l’individu. La réserve remplace le besoin de l’approbation du lignage pour pouvoir disposer à titre gratuit. La ligne de démarcation passe par la distinction des masses dans le patrimoine : propres, conquêts, meubles.

  • 632 Outre les articles déjà cités aux notes 87 et 88 de cette partie, voir aussi la coutume d’Angoumois (...)

132Si la réserve elle-même était née d’un compromis, pourquoi n’aurait-elle pas pu s’adapter aux changements sociaux et économiques ? Du point de vue technique, on aurait pu envisager une généralisation de la subrogation présente dans l’Ouest632. Ce système évite de rendre vaine la réserve, en cas d’insuffisance de propres dans le patrimoine du de cujus. Cela aurait permis une adaptation aux changements de composition des fortunes, à la mobilité imposée par le triomphe de la richesse marchande. Mais ce n’est là qu’un aspect de l’évolution. En même temps que se transforme la composition des fortunes, l’individualisme progresse et ne peut plus s’accommoder des droits importants des lignagers, d’autant plus qu’ils peuvent être relativement lointains dans le degré de parenté, alors que les liens familiaux se resserrent autour de la famille nucléaire. Or, le fondement de la subrogation qui existe dans les coutumes de l’Ouest est précisément une grande méfiance vis-à-vis du testament et de la liberté de l’individu. Si le mécanisme juridique, en tant que tel, pouvait être exploité comme solution à la diminution des propres dans le patrimoine, le fondement de la subrogation et le poids de la tradition rendaient cette adaptation improbable.

133C’est dans les familles nobles que les intérêts du lignage demeurent importants. Il faut garder l’éclat de la famille, éviter que la liberté individuelle puisse amoindrir le patrimoine, miroir de la puissance familiale. Mais l’outil juridique dans ce cas n’est pas tant la réserve que le droit d’aînesse, l’inégalité entre frères et sœurs au profit du maintien du lignage. Le droit d’aînesse s’avère plus efficace pour protéger les intérêts familiaux que la réserve.

  • 633 « Mieux que la réserve, grâce en particulier aux substitutions, le testament permettra de conserver (...)

134Dans les successions roturières, la substitution peut être un moyen efficace pour préserver une certaine unité, ou au moins une destinée du patrimoine633. Mais la substitution suppose le testament, l’expression de la volonté libre du de cujus, ce que la réserve avait justement combattu. Et le testament romain est indissociable de la légitime.

135Au début du xvie siècle, la réserve a épuisé ses ressources. L’évolution des structures familiales l’empêche d’arrêter l’hémorragie que lui a fait subir la transformation de la fortune. Dès lors, sans disparaître, elle continue de protéger les vestiges de l’organisation ancienne, alors que de nouveaux défis se présentent aux juristes. La liberté individuelle est accentuée ; le lignage se centre sur la descendance directe ou sur les collatéraux proches. Le compromis entre liberté et protection qu’avait réussi la réserve autrefois se présente sous des traits nouveaux. Ce sont les lignagers les plus proches, les enfants du de cujus, qui peuvent être victimes d’un abus de disposition de la part de leur auteur. L’indifférence relative face au sort des collatéraux éloignés accroît la vigilance vis-à-vis des enfants. Certes, dans beaucoup de coutumes, nul ne peut rendre la condition d’un héritier meilleure que celle d’un autre, mais les contrats de mariage permettent nombre d’exceptions, qui peuvent finir par faire échec à l’égalité des enfants face à la succession. Des enfants roturiers, car les nobles, il faut le redire, obéissent à un régime à part. Mais, même pour eux, le problème de la défense des puînés s’inscrit dans ce souci général de protection des enfants. Il suffit de rappeler que Dumoulin tranche en faveur de la légitime précisément à ce sujet, alors qu’elle n’est pas en vigueur dans la coutume de Paris de 1510.

136La réserve, amoindrie par l’insuffisance des propres et par le changement de mentalité vis-à-vis des droits du lignage ne peut plus apporter son concours à des juristes ayant besoin d’innovation. C’est alors, tout naturellement, que leur regard se tourne vers le droit romain. Non seulement à titre de source d’inspiration générique, mais parce que le même problème avait déjà existé et avait été résolu. La légitime répond parfaitement à un besoin nouveau, que la réserve ne peut satisfaire. Néanmoins, la nouveauté du besoin n’est pas perçue de manière immédiate. Si on laisse de côté les coutumes méridionales, qui la connaissent en raison de la prépondérance, dans le Midi, du droit romain, les coutumes du Nord qui l’incorporent ne le font au départ que pour soutenir la réserve. Il n’est pas question, pour les juristes du xvie siècle, d’abandonner la réserve ni d’en modifier la nature. Au contraire : leur ambition est de consolider cette institution. Ainsi, les coutumes pionnières, Dreux et Chartres, connaissent la légitime avant la rédaction et calquent son régime sur celui de la réserve : elle s’applique aux legs et n’affecte que les propres. Les coutumes qui l’incorporent lors de la première rédaction ont déjà une vision plus large, puisque la légitime vient protéger la succession des donations et concerne tout type de biens. Elle vient renforcer la réserve, tout en étendant son domaine. La date tardive de leur rédaction peut expliquer cette vision plus ample.

  • 634 Cf. Jean Yver, op. cit.,

137Outre cet aspect capital, lié à la nature de la réserve, il faut également tenir compte de la mentalité des praticiens de l’époque. Lors de la rédaction des coutumes, les trois États sont très jaloux de la conservation de leurs prérogatives. La mise par écrit des coutumes a produit un travail de recherche des anciennes règles, redonnant parfois vie à des principes tombés en désuétude, et permettant au droit de se fixer dans un état parfois archaïque. D’où le besoin de réformation qui se fait sentir très vite. Dans ce contexte de défense de la coutume, dont un élément essentiel est la durée, il semble plus facile de répondre à une situation nouvelle par une mesure nouvelle, que de modifier une institution existante. La transformation de l’étendue de la réserve se serait probablement heurtée à des obstacles plus psychologiques et sociologiques que juridiques. D’une part, la vague des temps nouveaux met à l’honneur davantage la liberté et l’individualisme que la force du lignage. D’autre part, les intéressés auraient vraisemblablement demandé le respect scrupuleux des habitudes des ancêtres. Or, hormis dans les coutumes de l’Ouest, seuls les propres dont on dispose par legs sont protégés par la réserve. C’est la coutume qui a toujours été gardée. Un changement dans cette norme peut sembler plus révolutionnaire que l’introduction de la légitime, perçue davantage comme une institution auxiliaire palliant les lacunes de la réserve que comme un changement de système successoral. D’autant plus que la légitime vient résoudre, sans forcer les choses, la question lancinante présente dans les coutumes d’option, qui consiste à savoir s’il y a une limite au don que l’héritier peut recevoir sans être tenu de rapporter. La notion de donation non outrageuse reste trop vague pour être fidèlement respectée. Autrement dit, à la faveur de l’idée toute humaniste d’équité, bien que ses racines soient plus profondes, il est devenu désormais choquant que l’option puisse être exercée dans n’importe quel cas, notamment si le don reçu par l’héritier épuise ou presque les biens du de cujus. Il faut que l’option ait une limite. C’est la légitime qui la lui fournit. La légitime est la concrétisation technique d’un principe qui se fraye un chemin depuis longtemps : il ne convient pas de faire des dons trop excessifs634.

138Ainsi, sans révolution apparente, la première rédaction des coutumes introduit la légitime dans quelques coutumes d’option, sans bouleverser l’ordre existant ni la logique coutumière. La réserve continue d’être la poutre maîtresse de l’édifice successoral coutumier. La légitime n’est qu’un point d’appui solide permettant la mise à jour du droit des successions, devenue nécessaire en raison des changements sociaux, culturels et économiques. Elle protège les droits des différents enfants, aussi bien vis-à-vis des tiers qu’à l’intérieur de la fratrie.

139Les deux questions juridiques rencontrées jusqu’ici se reposent dans d’autres termes. La question de l’équilibre entre les biens dévolus à la famille et la liberté de disposition reconnue à l’individu continue d’être réglée par la réserve. Mais un nouvel équilibre apparaît nécessaire. Alors que la réserve coutumière raisonne en termes d’opposition entre famille et individu, le droit romain part des droits individuels : la liberté de tester du paterfamilias d’une part, les droits de chaque enfant à une part du patrimoine du père de l’autre. La question de la répartition des lots à l’intérieur d’une fratrie se pose maintenant avec une acuité nouvelle. Les tendances individualistes propres de l’époque ne se satisfont plus de la réponse traditionnelle des coutumes : préciput, rapport forcé, option. Le rapport forcé nie la liberté de disposition, alors que les coutumes préciputaires ou d’option semblent contredire l’équité si une borne n’est pas fixée. La légitime se présente alors comme l’équilibre nécessaire entre des droits individuels équivalents mais opposés. Ceci permet de mesurer la différence d’essence entre la légitime et la réserve.

140Deux équilibres se superposent et coexistent : entre famille et individu d’un côté ; entre individus de la même famille de l’autre. La légitime et la réserve ne répondent pas à la même problématique. Toutefois, le droit successoral est complexe et il ne semble pas que les contemporains de la rédaction des coutumes aient perçu cette disparité de logiques. La réserve ne protégeant plus suffisamment, ils ont eu ponctuellement recours à la légitime pour l’aider à trouver l’équité dans les partages. Mais la légitime envisage surtout l’égalité entre les enfants, et non la protection de l’ensemble du lignage. L’appartenance des enfants au lignage, et l’évolution vers la famille nucléaire permet la confusion entre réserve et légitime, comme si elles étaient deux mesures techniques ayant un fondement commun. C’est dans ce sens que nous voyons la légitime s’introduire en pays de coutumes. Mais c’est oublier que la légitime peut exister indépendamment de la réserve. Même si la subrogation des meubles et conquêts aux propres avait été généralisée, la légitime n’aurait pas perdu sa valeur, car elle aurait permis de veiller à ce que chaque enfant, pris individuellement, ait un minimum de biens dans la succession de son père. L’introduire comme auxiliaire de la réserve est, sans le savoir, lui permettre de développer, dans un autre cadre, ses propres potentialités étrangères à la logique coutumière.

141Voilà comment le droit coutumier a rencontré la légitime. Elle s’est intégrée à la famille coutumière comme une pièce rapportée, appelée et accueillie avec bienveillance au sein de quelques coutumes lors du premier mouvement de rédaction, ayant comme tâche concrète de renforcer la réserve. Pouvait-elle en rester à ce rôle ? Comment a-t-elle conquis le reste du territoire coutumier ? De quelle manière a-t-elle vécu dans un contexte juridique qui n’était pas celui de sa naissance ?

142Après la rencontre, c’est la pénétration et l’influence de la légitime dans les pays de coutumes qu’il faut étudier dans une deuxième partie.

Notes

457 Jean-Louis Thireau, « Cicéron et le droit naturel au xvie siècle », RHFD, 1987, n. 4, p. 55.

458 Madeleine FOISIL, « Guillaume Budé (1467-1540) », in Roland Mousnier, Le conseil du roi de Louis XII à la Révolution, Paris, PUF, 1970, p. 285. L’auteur souligne que Budé se présente comme un modèle de l’homme de son temps, unissant la double formation juridique et littéraire.

459 « L’explosion démographique, le défi monétaire puis l’inflation des métaux précieux, la puissance et, avec elle, les besoins accrus de l’État moderne ont créé, au bénéfice de l’Occident européen et particulièrement du Royaume de France, une haute conjoncture et plus encore soutenu un développement général de l’économie dont l’essor commercial a été l’un des effets les plus heureux et les plus évidents », Richard Gascon, « La France du mouvement : les commerces et les villes », in Fernand Braudel et Ernest Labrousse, Histoire économique et sociale de la France, I, 1450-1660. L’État et la ville. Paysannerie et croissance, Paris, Quadrige/PUF, 1993, 2e partie, p. 231.

460 Roland Mousnier, Histoire générale des civilisations, tome IV, Les xvie et xviie siècles. Les progrès de la civilisation européenne et le déclin de l’Orient (1492-1715), Paris, PUF, 1954, p. 5.

461 « Lettre à Monsieur Brisson », livre IX, 1, in Œuvres d’Estienne Pasquier, conseiller et Advocat general du Roy en la Chambre des comptes de Paris, divisé en deux tomes. Amsterdam, aux depens de la Compagnie des libraires associez, 1723, tome II, c. 225.

462 « Personne, à ce jour, n’a songé à montrer l’évidente corrélation qui existe entre cette révolution socio-culturelle et la révolution beaucoup plus profonde et sans doute motrice des structures familiales et démographiques », Pierre Chaunu, « L’État », in Fernand Braudel et Ernest Labrousse, op. cit., 1e partie, p. 31-32.

463 Cf. Arlette Jouanna, La France du xvie siècle, 1483-1598, Paris, Quadrige/PUF, 2006, p. 26. On prend dans cet ouvrage l’essentiel des données sur la population de la France au xvie siècle.

464 Cf. Jacques Poumarède, op. cit., p. 205 et 207.

465 Cf. supra, introduction.

466 Arlette Jouanna, op. cit., p. 27.

467 Ibidem, op. cit., p. 35.

468 Cf. supra, chapitre I, section 1, § 2, B.

469 Arlette Jouanna, op. cit., p. 35.

470 Ibidem, p. 35.

471 Toujours pour le Sud-Ouest, Jacques Poumarède fait cette remarque : « Obligés de chercher un état, les puînés vont rechercher au loin la fortune des armes, ou plus souvent encore entrent dans les ordres, et nul ne se fait d’illusion sur la vocation qui les pousse vers la cléricature », op. cit., p. 205.

472 Arlette Jouanna, op. cit., p. 94. Le paragraphe complet est le suivant : « Il semble que la pression démographique de la première moitié du siècle ait consolidé le modèle inégalitaire dans le Sud-Est et au contraire favorisé l’extension du régime d’option à tendance égalitaire dans la France du Nord. Elle provoque ainsi deux « réponses » différentes, qui sont corrélatives de deux conceptions de l’ordre social : d’un côté, pouvoir du père, continuité de la maison où habitent les générations successives (l’oustal), mariage conçu comme une alliance entre des lignées qui sont en compétition pour le prestige ; de l’autre, valorisation du rôle de la communauté et des solidarités horizontales de voisinage et de classe d’âge ».

473 René Filhol, « Protestantisme et droit d’aînesse au xvie siècle », in Aux alentours du droit coutumier. Articles et conférences du doyen René Filhol, Université de Poitiers, 1988, p. 17.

474 Cf. Xavier Martin, op. cit.. Outre les p. 31-34 déjà citées, voir aussi p. 69 et p. 171-172. Comme le souligne l’auteur, « maints puînés nobles renonceraient volontiers à la noblesse familiale pour venir partager à égalité avec leur aîné », p. 172, note 2.

475 Cf. supra, chapitre I, section 1, § 1, B.

476 Contrairement à ce que souligne Jacques Poumarède pour le Sud-Ouest, il n’y a pas en pays de coutume de parallélisme entre la montée du libéralisme romain et l’essor urbain : « Il est troublant de constater que la pénétration du droit romain dans le bassin de la Garonne coïncide avec un grand mouvement d’affranchissement urbain et de création de bastides. Le principe de liberté individuelle que véhicule le droit romain est le ferment de cette éclosion urbaine acceptée par une féodalité peu cohérente. Mais cette libéralisation fait sentir son influence aussi sur le droit privé. Dès les premiers symptômes de romanisation, apparaissent dans les actes des signes d’une certaine liberté contractuelle de l’individu », Jacques Poumarède, op. cit., p. 77.

477 « Mieux que par les chiffres de la population, la physionomie d’une ville se définit par ses activités. Au premier rang des fonctions économiques, la fonction commerciale qui est la raison d’être de la plupart des villes, le ressort de sa vigueur et de son dynamisme », Richard Gascon, op. cit., p. 403.

478 « Par sa richesse, son pouvoir, ses ambitions, ses talents, ses insatisfactions ; par ce qu’il est et par ce qu’il désire être, le marchand introduit un incomparable facteur de mobilité dans les rigidités ordinaires de la société française », Richard Gascon, op. cit., p. 233.

479 « L’expansion commerciale s’appuie sur les forces qui l’ont provoquée et la soutiennent : accroissement de la population ; explosion urbaine qui a triplé la population de quelques villes telles Lyon, Marseille, Nantes… ; amélioration des conditions de vie matérielle ; cette amélioration est sensible pour tous, y compris le menu peuple, au moins jusque dans les deux premières décennies du xvie siècle ; elle se prolonge bien au-delà pour les groupes sociaux aisés », ibidem, p. 248. Par ailleurs, Pierre Chaunu souligne avec raison « l’extrême difficulté de localiser exactement dans le temps le tournant des structures démographiques et familiales », op. cit., 1e partie, p. 32.

480 Voir, par exemple, cette disposition de la coutume de Valenciennes : « Si aux enfant ou enfans du vivant de leur pere ou mere adviennent aucuns biens meubles, seront iceux biens vendus au profit desdits enfans, et employez en achapt de rente, ou heritage, s’ils sont mineurs d’ans, desquels jouiront leur pere et mere ; ou le survivant d’iceux [...] », art. CX, BdR, tome II, p. 234.

481 Marguerite Boulet-Sautel, « L’émancipation urbaine dans les villes du Centre de la France », in La ville, Recueils de la Société Jean Bodin, tome VI, 1e partie, Institutions administratives et judiciaires, Bruxelles, 1954, p. 388.

482 Anne-Marie Patault, Introduction historique au droit des biens, Paris, PUF, 1989, n. 236, p. 285.

483 Ibidem, n. 237, p. 285.

484 « Il a fallu la construction philosophique du droit naturel sécularisé pour que les esprits associent liberté et propriété foncière, deux termes que notre droit, depuis ses plus lointaines origines, a toujours dissociés sous le poids conjugué de la doctrine chrétienne médiévale, de la pression familiale, seigneuriale ou villageoise, mais aussi pour tenir compte de l’utilisation économique de la terre. À l’opposé, le meuble apparaît à toutes les époques, non seulement comme l’objet d’une grande liberté de disposition, mais aussi comme un instrument de libération de l’individu : le troc, puis le commerce monnayé ont lézardé le gigantesque immobilisme de la société foncière médiévale de l’Ancien Régime », Anne-Marie Patault, op. cit., n. 236, p. 284.

485 Jean-Louis Thireau, Charles du Moulin, op. cit., p. 58.

486 Cf. D, I, 1.

487 « Ius naturale est quod natura omnia animalia docuit. Nam ius istud non humani generis proprium, sed omnium animalium, quae in terra, quae in mari nascuntur ; avium quoque commune est », D, I, 1, 3.

488 D. I, I, 10.

489 Cf. Michel Villey, Philosophie du droit, Paris, Dalloz, 2001, n. 30 et s., p. 46 et s.

490 Digeste I, I, 1.

491 Michel Villey, op. cit., n. 51, p. 68.

492 « Comme l’influence stoïcienne était alors équilibrée par celle de la philosophie d’Aristote, les créateurs du droit romain ont en fait constitué la science du jus civile sur une notion stricte du droit, bien distingué de la morale. Le stoïcisme ne triompha dans la doctrine juridique qu’avec l’humanisme de la Renaissance et la floraison à partir du xvie siècle d’un néo-stoïcisme chrétien », Michel Villey, op. cit., n. 54, p. 76.

493 Cf. particulièrement les livres du Pentateuque.

494 Luc 12, 14.

495 Cf. Rom. 11, 15.

496 Cf. Michel Villey, op. cit., n. 61 et s., p. 87 et s.

497 Sur la notion d’équité chez les glossateurs du xiie siècle, cf. Marguerite Boulet-Sautel, « Equité, justice et droit chez les Glossateurs du xiie siècle », in Recueil de mémoires et travaux publiés par la Société d’histoire du droit et des institutions des anciens pays de droit écrit, Montpellier, 1951, fasc. II, p. 1-11, dont on tire cette citation éclairante : « Pour les juristes –et les glossateurs sont des juristes– définir l’équité et la justice, notions plus métaphysiques que techniques, ne présente qu’une excuse, c’est de faire de ces études une introduction à la qualification même du droit. Les glossateurs se sont conformés à cette tradition rigoureuse. Leurs analyses de l’équité et de la justice ne sont destinées qu’à poser les fondements de leur définition du droit. Ils définissent le droit par relativité d’abord, en l’opposant et en l’associant tout à la fois à l’équité et à la justice. Puis de ces prémisses ils déduisent, dans l’absolu, la nature intrinsèque du droit », ibidem, p. 5.

498 « Le Moyen Âge, dans une conception linéaire de l’histoire envisageait sans rupture l’évolution du monde depuis sa création jusqu’à sa fin, et considérait les œuvres antiques comme si elles avaient appartenu à une civilisation toujours vivante. L’humanisme, plus conscient de la relativité historique, mettait l’accent sur les changements, sur la mort et la succession des civilisations, et s’attachait à l’étude érudite de celles du passé. Mais il n’en faisait que mieux ressortir ce qui était pour lui permanent, voire immuable : la nature humaine. Le développement de l’érudition, tout en visant à la reconstitution aussi fidèle que possible des civilisations disparues, n’ôtait pas à l’histoire sa valeur exemplaire : bien au contraire, la pensée des Anciens, mieux comprise, croyait-on, car replacée dans son cadre originaire, restait un modèle, une source d’enseignements moraux. Et, plus que jamais, on y recherchait les préceptes d’une morale humaine, dont le caractère d’immutabilité, posé à titre de postulat, tendait à faire perdre de vue les apports fondamentaux du Christianisme, dont on se bornait à souligner par principe la conformité à la morale antique », Jean-Louis Thireau, « Cicéron et le droit naturel au xvie siècle », op. cit., p. 56.

499 Né vers 1270, il meurt en 1348.

500 Elève de Balde,1360 (environ) -1441.

501 Cf. Johannes Andreae, In quinque Decretalium libros Novella commentaria, cit., Lib. III, tit. 34, De voto et voti redemptione, c. 7, s. v. Aequitatem, fol 171 r, cité par Pier Giovanni Caron, « Aequitas » romana, « misericordia » patristica ed « epicheia » aristotelica nella dottrina decretalistica del duecento e trecento », in Studia Gratiana XIV, Institutum Gratianum, Bononiae, 1967, p. 325.

502 Cf. Pier Giovanni Caron, « Aequitas » romana,... », op. cit., p. 307-347.

503 Pier Giovanni Caron, dans l’article précité, résume ainsi les gradations possibles des rapports entre droit et équité chez les décrétalistes : Dans l’hypothèse où ni le droit ni l’équité ne sont écrits, alors l’interprète devra observer l’équité, sufficit enim naturalis aequitas ;
Dans l’hypothèse où le droit est écrit, mais l’équité ne l’est pas, alors il faut observer le droit ; Dans l’hypothèse où l’équité est écrite, mais le droit ne l’est pas, alors il faut observer l’équité ; Dans l’hypothèse où les deux sont écrits, il faut distinguer : ou bien le ius est par rapport à l’équité comme l’espèce par rapport au genre, alors le premier, comme norme spéciale, dérogera à la seconde (ou vice versa si on considère le ius comme genre et l’équité comme espèce) ; ou bien les deux se présentent comme deux genres, ou comme deux espèces. Dans ce cas, les auteurs sont en désaccord, mais en général communiter tenetur quod aequitas est praeferenda, quia pars favorabilior praeferenda est. Cette opinion est partagée par Jean d’André, Antoine da Budrio et plus tard par le Panormitan.

504 Ainsi Chasseneux commence-t-il un de ses conseils : « Cum haec dubia habeant in se varietatem, ut veritas et aequitas inveniri possit, primo dirigam verba mea ad Deum, & dicam cum psalmista Psal 16 dicente : de vultu tuo iudicium meum prodeat, oculi tui viedant aequitatem ». La recherche de l’équité occupe une place centrale dans son activité juridique. Barthélemy Chasseneux, Consilia, Lugduni, apud Nathanaelem Vincentium, 1588, cons. 55, p. 138 r°, col. 1.

505 « Au droit naturel, Cicéron liait étroitement la notion d’équité, souvent prise d’ailleurs comme synonyme de justice. L’équité cicéronienne n’est pas seulement un procédé d’interprétation des lois qui s’attache plus à l’esprit qu’à la lettre ; elle est décrite, surtout dans les ouvrages les plus récents du rhéteur, comme une vertu consistant à attribuer à chacun ce qui lui revient, conformément aux injonctions de la loi naturelle, dont par conséquent elle se distingue mal. Plus que comme un simple correctif de la loi, elle apparaît comme le fondement du droit : l’équité, c’est la mise en œuvre de la justice enseignée par les préceptes de la loi naturelle », Jean-Louis Thireau, « Cicéron et le droit naturel au xvie siècle », op. cit., p. 58.

506 « Mediante la filologia si parveniva ad una comprensione più piena della norma giuridica romana, così che ne venivano chiarite e corrette anche svariate interpretazioni erronée che, sul piano pratico, si facevano di quella », Domenico Maffei, Gli inizi dell’umanesimo giuridico, Milan, Giuffré, 1956, p. 156.

507 Cf. Jean-Louis Thireau, Charles du Moulin, op. cit., p. 83.

508 L’idée du rattachement de la légitime au droit naturel a été largement diffusée par le droit canonique, à partir de la décrétale Raynutius d’Innocent III (1198-1216), qui qualifie justement la légitime de debitum juris naturae. Cf. Extra., 3, 26, 16 (De testamentibus et ultimis voluntatibus).

509 Jean-Louis Thireau, Charles du Moulin, op. cit., p. 79.

510 Ibidem.

511 Charles Dumoulin, op. cit., p. 276, art. XVII et XVIII (l’art. XVII a été introduit par la nouvelle coutume) glose I, n. 3 : « Quid si non sit nisi unum jugerum feudale vel minus ? Respondeo, totum is spectat soli primogenito jure praecipui. Salvo nisi inquantum deficientibus aliis bonis laederetur relinquorum filiorum legitima, secundum ea quae diximus supra § 13, glossa 4, quaestio 3 ». Voir aussi p. 254, n. 5 (col. 2), sur le droit d’aînesse. Glose IV, sur le mot « principal manoir » de l’art. XVII : « Tunc quia hic agitur de virtute comprehensiva, unde largissime debemus interpretare in favorem primogeniti, et nullo modo restringere per ea quae supra eodem gloss. 3 in fine. Limita ut procedant quando feudum non consistit nisi in mansione et eius clausura. Secus si etiam consisteret in juribus subfeudorum, vel censuum inde dependentium, ut dicemus in § seq. limito secundo, si non superessent alia bona in hac successione, puta quia non est nisi illa mansio, vel si sint aliae res, exhauriuntur aere alieno, vel funeris impensa, aut alias non sufficiunt ad legitimam reliquorum filiorum ».

512 Cf. infra, la citation du texte d’André Tiraqueau.

513 Pour Aristote, il existe une « nature harmonieusement constituée, un ordre de l’Univers extérieur à l’homme : le droit naturel, c’était le droit conforme à cet ordre, qui respectait les fins que chaque être et chaque chose s’étaient vu assigner en fonction de l’harmonie du tout ; un droit que l’on pouvait connaître, ou du moins approcher, par l’expérience, par l’observation de la nature », Jean-Louis Thireau, « Cicéron et le droit naturel au xvie siècle », op. cit., p. 58. Dans ce sens, l’équité permettrait de corriger la loi pour qu’elle soit en accord avec l’ordre de la nature.

514 Jean-Louis Thireau, « Cicéron et le droit naturel au xvie siècle », op. cit., p. 58.

515 Cf. Jean-Louis Thireau, Charles du Moulin, op. cit., p. 93.

516 Non seulement dans les institutions ou les inspirations puisées dans le droit savant, mais aussi dans la manière d’étudier le droit coutumier. « C’est grâce au droit romain, avec lui ou contre lui, mais jamais sans lui que, dans nos régions [Anjou et Bretagne] comme partout, le droit coutumier est devenu un système cohérent et, pour tout dire, un véritable droit savant à son tour. Il pourra par là devenir dès le xvie siècle l’égal du droit écrit […] ». Jean-Philippe Lévy, « La pénétration du droit savant dans les coutumiers angevins et bretons… », op. cit., p. 53.

517 Laurent Mayali, op. cit., p. 59.

518 Le droit romain n’est pas en vigueur en tant que loi positive dans le royaume de France. S’il est reçu dans le Midi, c’est à titre de coutume, et il n’est par reçu de manière intégrale, car ce qui est en vigueur n’est pas la totalité de la législation de Justinien. Quant au droit canonique, il est un droit positif applicable en France par les tribunaux ecclésiastiques et dans les matières qui sont de leur compétence. Ce n’est pas ici le lieu d’étudier l’étendue du droit canonique en tant que droit positif. En revanche, on doit souligner que les juristes, même ceux qui se destinent aux tribunaux laïques, et devront suivre principalement les coutumes et la législation royale en tant que droit positif, sont formés dans les universités par la logique et la rigueur des deux droits savants. En outre, le droit canonique puise également dans le droit romain.

519 Cf. Jean Yver, « Le président Thibault Baillet et la rédaction des coutumes (1496-1514) », in RHD, 1986, p. 19-42.

520 La procédure prévoyant le déplacement des commissaires, la commission est représentée par deux ou trois commissaires agissant au nom des autres, car il n’était pas possible de transférer toute la commission, composée de dix à douze membres selon les années. Cf. Jean Yver, « Le président Thibault Baillet… », op. cit., p. 30.

521 Cf. Michel Popoff, Prosopographie des gens du Parlement de Paris, (1266-1753), Paris, Le Léopard d’or, 2003, vol. i, n. 55, p. 38. Voir également Félix Aubert, Histoire du Parlement de Paris, de l’origine à François Ier, tome I, p. 88, n. 1 et 17, n. 3. Pour ses données biographiques, voir aussi les références indiquées par Jean Yver dans l’article précité, p. 21, note 8. Il y a quelques divergences de dates et de noms selon les sources, mais qui ne sont pas gênantes pour notre étude.

522 Le deuxième commissaire chargé de la rédaction de cette coutume est Jean Le Lièvre, « reçu conseiller au Parlement en 1500, puis avocat général au Parlement en 1510, suivant Loisel […] et Mirauont, […] et en 1514 suivant Chopin… Le 5 juin 1517 il présenta au Parlement le Concordat et la révocation de la Pragmatique sanction. La Cour le nomma [un] des commissaires pour en faire l’examen et le rapport », Michel Popoff, op. cit., vol. ii, n. 1574, p. 709.

523 Pour le Bourbonnais, le deuxième commissaire est Guillaume de Besançon, qui participe également à la rédaction des coutumes de Melun et de Sens. « Fils de Jean, conseiller au Parlement au lieu de Jean de Longuejoue le 23 août 1482 », ibidem, vol. I, n. 603, p. 339.

524 Cf. Jean Yver, « Le Président Thibault Baillet…. », op. cit., p. 36-42.

525 « Conseiller au Parlement en 1500. Il mourut l’an 1513 ». Michel Popoff, op. cit., vol. i, n. 799, p. 418.

526 « Parisien, avocat au Parlement, où il se distingua tant qu’il fut élu avocat général au Parlement en 1510. Il fut prévôt des marchands de Paris le 16 aoust 1512. Ambassadeur extraordinaire auprès du Saint Père pour le roy Louis 12, qui lui fit don d’une charge de Président à mortier, où il fut installé l’an 1517, et qu’il exerça jusqu’à son décès arrivé en 1523 » Michel Popoff, op. cit., vol. I, n. 57, p. 48.

527 Cf. ibidem, vol. i, n. 1376, p. 627.

528 « Seigneur de Montigny, Beaurain, Courcelle et Saint-Félix, reçu procureur du roy au bailliage et siège présidial de Senlis, le premier juin 1518, conseiller clerc au Parlement de Paris, au lieu de Thomas Paschal, le 18 mars 1530, et conseiller lay au lieu de Jean de la Place le 15 may 1531, procureur général au Parlement au lieu de François Rogier par lettres du cinq may 1533, reçu le 24 de même mois, à la recommandation du connestable Anne de Montmorency. Il s’intitula garde de la prévosté de Paris le 2 mars 1533, le siège vacant après la mort de Jean de la Barre. Il mourut le 23 may 1541, inhumé en l’église de Saint-Paul de Senlis. Il tirait son extraction d’une noble famille du pays de Vallois », ibidem, vol. II, n. 2337, p. 963.

529 « Jacques Allegrain, sieur de la Motte… deuxième fils de Guillaume Allegrain… conseiller au Parlement…. Il succéda à son père en sa charge de conseiller au Parlement et y fut reçu le 5 juillet 1520, il se démit le … juin 1534 en faveur de Gaston de Grieu son gendre », ibidem, vol. I, n. 420, p. 265.

530 « Il succéda à son père en la charge de correcteur et rapporteur en la chancelerie de France en 1493, il fut crée maistre des Requestes ordinaire de l’Hôtel du Roi en 1508, charge qu’il exerça jusqu’au 25 décembre 1523, qu’il fut reçu président à mortier au Parlement, au lieu de feu Roger de Barme, fut nommé ambassadeur en Angleterre en 1525, il présida aux Grands Jours de Bretagne en 1525, et ainsi qu’en 1532 et 1534, et mourut la même année 1534… ». Il est issu d’une famille originaire de Lyon et apparenté à Thibault Baillet (Thibault Baillet avait épousé Jeanne Le Viste, fille du frère de son père en premières noces). Cf. ibidem, vol. I, n. 162, p. 208. La plupart des commissaires évoqués font partie de ce petit groupe de familles « de grands officiers de finance et de justice, reliées entre elles par une étonnante imbrication de liens matrimoniaux : à ce groupe appartiennent les Hacqueville, les Briçonnet, les Robertet, les Ponchet, les Raguier, les Le Viste, les du Drac, les Baillet, avec lesquels des Guillart contractèrent successivement des alliances », Arlette Jouanna, « André Guillart, Sieur de Mortier, de l’Isle et de l’Epichelière », in Roland Mousnier, Le conseil du roi de Louis XII à la Révolution, Paris, PUF, 1970, p. 238.

531 Cf. ibidem, mais aussi Françoise Bayard, Joël Felix et Philippe Hamon, Dictionnaire des surintendants et contrôleurs généraux des finances, Comité pour l’Histoire Economique et Financière de la France, Paris, 2000, p. 26-27.

532 Cf. Arlette Jouanna, « André Guillart… », op. cit., p. 235. Dans la note 3 de la page 236, elle cite les coutumes pour lesquelles il a été nommé commissaire : cf. Catalogue des actes de François I, tome I, p. 720, n. 3760, pour celles de Montargis, Lorris, Gien, Sancerre et autres lieux (18 août 1530), ibid. tome IV, p. 22, n. 11105, pour celle de Senlis (10 juillet 1539), ibid. tome VI p. 573, n. 21886, pour celle de Clermont-en-Beauvaisis (14 août 1539), ibid. tome IV, p. 32, n. 11152, pour celles de Crépy, la Ferté-Milon, Pierrefonds, Béthisy et Verberie (20 août 1539).

533 Cf. ibidem, p. 235.

534 Ibidem, p. 251.

535 Cette réputation d’être le « protagoniste de la romanisation du droit français dans la réformation des coutumes » date du xvie siècle et elle est issue principalement de la divergence de vues entre Pierre Lizet et Christofle de Thou au sujet des rapports entre le droit romain et le droit coutumier. La réalité de l’œuvre romanisante de Pierre Lizet est bien plus nuancée, comme le montre l’article de Jacqueline Vendrand-Voyer, « Réformation des coutumes et droit romain… », op. cit., p. 313-381, en particulier p. 313-326. La phrase citée se trouve p. 318. Voir aussi l’analyse de la coutume de Berry supra, chapitre I, section II, § 2, A.

536 L’affaire était la suivante : Louis, évêque, frère aîné d’André, avait renoncé lors du contrat de mariage de ce dernier et en sa faveur, à tout ce qui pourrait lui revenir dans la succession de leur père, sans doute pour conserver à la branche Guillart les biens du père. Il renouvelle cette renonciation, sans que leur sœur Marie soit au courant, le 7 juillet 1538, par acte sous seing privé des deux frères, puis le 12 juillet 1538 devant notaire. Cela équivalait à priver Marie de la succession de son frère Louis et, donc, à l’écarter des biens de leur père qui revenaient à leur frère aîné. « Pour rendre vaines ses protestations, les deux frères imaginèrent alors l’artifice suivant : Louis céda fictivement sa part d’héritage à un complice, en l’occurrence « Messire François Olivier, Président au Parlement, et chancelier d’Alençon », moyennant la somme de 13 000 livres (8 août 1544). Puis, le 25 novembre suivant, André récupéra les biens par retrait lignager sur le chancelier Olivier, moyennant 13 004 livres ; il lui en avait coûté 4 livres de frais. Grâce à ce moyen, André Guillart se trouva en possession de la plus grande partie des terres de son père ». Cf. Arlette Jouanna, « André Guillart… », op. cit., p. 244.

537 Du président Lizet, Gaspard Thaumas de la Thaumasière affirme qu’il « avait été longtemps avocat des parties, depuis avocat general du Roy, et premier président au Parlement de Paris, il étoit originaire d’Auvergne, et Homme fort sçavant dans le Droit Romain, qu’il apelloit le Droit commun ; il estimoit odieux et devoit être restraint tout ce qui luy étoit contraire, et c’est pourquoy tant qu’il a pû il a rendu cette Coutume conforme aux maximes du Droit Civil, comme l’observent plusieurs Autheurs, et c’est ce qui luy a donné d’éloge de docte et sçavante Coutume […] », Gaspard Thaumas de la Thaumassière, Nouveaux commentaires sur les coutumes generales des pays et duché de Berry, Bourges, 1693, avertissement (non paginé). Pierre Lizet avait été avocat du roi en 1517, puis premier président le 20 décembre 1529. Cf. Edouard Maugis, Histoire du Parlement de Paris, t. III, 1520, p. 157. Sur la réalité de son œuvre romanisante, voir ce qui a été dit supra.

538 Au sujet de la Bulle Super speculam, il est intéressant de noter qu’en 1536, Pierre Rebufe écrit un plaidoyer pour le rétablissement de l’étude du droit civil à Paris, car la compréhension des canons est impossible sans le recours aux lois romaines. Il propose une nouvelle lecture de la bulle, en limitant l’interdiction aux clercs. Le débat est très intéressant, mais s’éloigne un peu de notre optique de travail. Disons que l’ensemble de nos recherches incite à la prudence au sujet de l’opposition entre le droit romain et le droit coutumier. Il ne s’agit pas de gommer les différences. Mais la tendance du xixe siècle, qui idéalise la coutume comme expression du droit populaire, et la place dans une position de résistance quasi militaire au droit romain n’est pas corroborée par nos recherches. Cf. Jacques Krynen, « La réception du droit romain en France. Encore la bulle Super speculam », in Revue d’histoire des facultés de droit et de la culture juridique, du monde des juristes et du livre juridique, Paris, n. 28, 2008, p. 227-262.

539 « L’ascension sociale des robins et des officiers, autant que la large diffusion de l’enseignement humaniste, a permis l’émergence d’une classe de juristes cultivés qui ont exercé un ascendant intellectuel dont les travaux récents ont révélé l’ampleur. […] Les hommes de loi avaient formé, dans la seconde moitié du xvie siècle, l’élite intellectuelle de la France, au point d’apparaître comme les principaux fondateurs de la culture moderne », Jean-Louis Thireau, « Droit national et histoire nationale : les recherches érudites des fondateurs du droit français », Droits, 2003, n. 38 (naissance du droit français/1), p. 40. Voir également Georges Huppert, Bourgeois et gentilshommes. La réussite sociale en France au xvie siècle, Flammarion, Nouvelle bibliothèque scientifique, Paris, 1983.

540 « Tous les juristes de l’ancien Régime furent formés à l’aune du droit romain, tous sans exception. Ce furent donc les méthodes d’analyse liées au droit romain qui leur fournirent les cadres de leur pensée, de leur logique d’argumentation », Dominique Gaurier, « La revendication d’un droit national contre le droit romain… », op. cit., p. 44.

541 « Héritiers des juristes médiévaux qui avaient trouvé dans la glose une solide méthode de raisonnement, disciples des maîtres italiens élèves de Bartole et de Balde, les praticiens du xvie siècle possédaient une remarquable technique d’analyse juridique, et savaient commenter les droits romain et canonique », Christian Dugas de la Boissonny, Barthélemy de Chasseneuz (1480-1541), Service de reproduction des thèses de l’université de sciences sociales de Grenoble, Thèse droit, Dijon, 1977, p. v.

542 « Après des études faites dans l’école paroissiale, Guillaume Budé fut envoyé par son père à Orléans, afin d’y apprendre le droit. En agissant ainsi à l’égard de ses deux fils, en effet Dreux Budé, l’audencier de la chancellerie, étudia aussi à Orléans, Jean Budé suivait le courant de l’humanisme, qui donnait une place essentielle à la connaissance du droit. Beaucoup de praticiens, de robins, d’officiers s’étaient mis à cette étude devenue de plus en plus nécessaire. […] Ces études de droit, faites sans beaucoup de gré, constituent une étape essentielle de sa formation. Elles étaient appelées à jouer un rôle déterminant dans sa vie d’érudit et de serviteur du roi », Madeleine Foisil, « Guillaume Budé (1467-1540) », in Roland Mousnier, Le conseil du roi de Louis XII à la Révolution, Paris, PUF, 1970, p. 281.

543 Nicolas Bohier ou Boërius (1469-1539) fut aussi président du Parlement de Bordeaux.

544 Pour l’orthographe de son nom, on suit celle qui est usitée dans les manuels actuels. Voir cependant, ce qui est dit à ce sujet dans une thèse consacrée à cet auteur : « On rencontre de nombreuses orthographes du nom de Chasseneuz : Chassanee, Chassegnieuz, La Chassanée, Chasseneux, Chasseneuz, les auteurs qui ont écrit à son sujet ne pouvant pas arriver à s’accorder sur la traduction française de son nom latin « Bartolomeus a Chassanaeo ». Il est donc souhaitable de se reporter à ce qu’en dit l’intéressé : dans deux lettres que l’on possède encore de lui –BN Mss. Fds. Dupuy : n. 221 (166) et n. 422 (122) –, l’auteur, signant de sa main, écrit son nom Chasseneuz », Christian Dugas de la Boissonny, op. cit., p. 2, note 1.

545 Cf. Gérard D. Guyon, « Un arrêtiste bordelais : Nicolas Boerius (1469-1539) », Annales de la faculté de droit, des sciences sociales et politiques et de la faculté de sciences économiques de Bordeaux, Bordeaux, 1ère année, n. 1, 1976, p. 17-44. « La postérité [lui] a fait gloire d’avoir été le premier commentateur d’une coutume de France », Jean Yver, « Le droit de jouissance du survivant des parents sur les biens de ses enfants dans les trois coutumes de Bourbonnais, Nivernais et Berry », in Mélanges Roger Aubenas, RSHDE, fasc. IX, Montpellier, 1974, p. 807.

546 Jacques Brejon, Un jurisconsulte de la Renaissance, André Tiraqueau (1488-1558), Paris, Sirey, 1937, p. II.

547 Ibidem, p. 14.

548 Cf. BdR, tome IV, p. 773 : « Maistre André Tiracgneau, Juge Chastellain audit lieu ».

549 On abordera dans la deuxième partie la jurisprudence concernant la légitime. Le premier arrêt qui la concerne, après la rédaction des coutumes, date du mois de mai de cette même année 1558. Or, Tiraqueau meurt vraisemblablement fin 1558, et il exerça la charge de conseiller jusqu’à sa mort, malgré la renonciation en faveur de son fils faite le 15 octobre 1556 (cf. Jacques Brejon, op. cit., p. 56-57). La participation de Tiraqueau n’est pas mentionnée dans l’arrêt, mais une influence de sa part sur les magistrats qui l’ont rendu n’est pas impossible.

550 Jacques Brejon dit de Tiraqueau, par rapport à Dumoulin, qu’il lui manque « le sens aigu des décisions nouvelles et nécessaires », qui lui aurait assuré la même influence qu’au commentateur parisien. Cf. Jacques Brejon, op. cit., p. 196.

551 Jean-Louis Thireau, Charles du Moulin…, op. cit., p. 27.

552 Ibidem, p. 28. Cet ouvrage fournit l’essentiel des développements qui suivent sur la formation de Charles Dumoulin.

553 Jacques Brejon, op. cit., p. 74.

554 Cf. ibidem, p. 225.

555 Cf. Jacques Brejon, op. cit., p. 223.

556 Ibidem, p. 223-224.

557 Commentaire de la loi Si unquam (1e éd. 1535) particulièrement intéressante pour notre sujet, et de la loi Boves § Hoc sermone (1e éd. 1554). On y reviendra.

558 « Dans son esprit, ce commentaire avait aussi un autre but : parvenir à une heureuse synthèse entre la coutume du duché, le droit romain –reconnu par les rédacteurs de 1459 comme élément supplétif de cette coutume– et les sources canoniques. Chasseneuz voulait montrer quel était le domaine de la coutume et comment le droit romain pouvait remédier à ses imperfections et à ses silences », Christian Dugas de la Boissonny, op. cit., p. VI. Voir également Vicenzo Piano Mortari, Diritto romano e diritto nazionale in Francia nel secolo xvi, Milan, Giuffrè, 1962, p. 56-57.

559 Cf. supra, chapitre I, section 2, § 2, A.

560 « Ultimo vero loco e jure scripto Romano mutuamur, quod et aequitati consonum, et negotio quo de agitur, aptum congruumque invenitur, non quod unquam fuerimus subditi Justiniano magno, aut successoribus ejus : se quia jus illo authore a sapientissimis viris ordinatum, tam est aequum, rationabile, et undequaque absolutum, ut omnium fere Christianarum gentium usu, et approbatione commune sit effectum, ut dixi supra a in proeo. In glo. Num 150 », Charles Dumoulin, Omnia quae extant opera, Paris, 1681, vol. i, p. 23, n. 110.

561 Après avoir fait référence à la décrétale Raynutius, il affirme : « Nam licet valeat consuetudinem vel statutum per quod minuatur legitima filiorum », Consuetudines Bituricenses praesidatuum […] a Domino Nicolao Boerio, Paris, Gaillot du Pré, 1543, fol. 71, r°, col. 2.

562 Cf. D. N. Boerii, Decisiones burdegalenses summa diligentia et eruditiones collectae et explicatae, Lugduni, sumptibus Pauli Frelon, 1603, décision 62, p. 137, décision 87, p. 170, décision 204, p. 373, décision 250, p. 511, conseil 50, p. 845.

563 Jean de Xainson ou Sainson, président du bailliage de Chastillon, puis reçu conseiller au Parlement de Paris le 18 janvier 1532, ensuite président au Parlement de Grenoble. On a de lui Turonum consuetudines, imprimé à Paris en 1545, in-quarto. Michel Popoff, op. cit., n. 2516, vol. ii, p. 1026.

564 Né vers 1480, mort en 1521.

565 Cf. Turonenses praesidatuum, a Ioanne Sainson tunc praeside in balliuiatu Castillionensi : deinde consiliario Parisiensi, ac postea praeside in Curia parlamenti Delphinatus, 1543, fol. 297, col. 2.

566 Il cite en effet l’épître de Paul aux Galates, « si filius ergo haeres », ainsi que le livre des Nombres, chapitre 27. Mais il se réfère aussi à la lex pactum quod dotali, et à la querela de inofficiosi testamenti. Il cite également la décrétale Raynutius, Sexte, 2, 11, 2. Cf. ibidem, fol. 296 r°, col. 2 et 296 v°, col 1.

567 « Concludendum est igitur successionem praesertim de patre in filium esse utriusque iuris, scilicet divini ac humani. Humani quippe iam canonici quam civilis, immo plus fuisse in consideratione, etiam in tempore primae naturae legis, ut dicto XX lib. Iliados. Bene verum est, quaedam formalitas succedendi est de iure positivo solum », Cf. Turonenses praesidatuum..., op. cit., fol. 296, v°, col 1.

568 Cf. Aurelianenses praesidatuum, à Pyrrho Englebermo doctore Aurelianensi subtilissimo enucleatae, Parisiis, Apud Ioannem Roigny via ad D. Iacobum, sub Basilico, & quatuor Elementis, 1543, fol. 126.

569 Dumoulin commentera ses consilia.

570 Barthélemy Chasseneux, op. cit., rubrica VII, § II, 5 : « quod debetur iure naturali ».

571 « Et adverte quod filius potest in Francia se facere manutenere in vim guardiae in sua legitima sibi de iure debita. Cum in ea sit saisitus in vim consuetudinis generalis, quae est, quod mortuus saisit vivum etiam contra Bart. in l. II C quando & quibus quarta pars debetur libro decimo ut tenet Gul. Benedicti in sua repetitione c. Raynutius in verbo mortuo itaque testatore le second, num 74, extra, de testamentis », Barthélemy Chasseneux, op. cit., rubrica VII, § II, in textu ibi Du trespassé, n. 7, col. 911.

572 Cf. Charles Dumoulin, op. cit., Consilium XXXV, tome II, p. 909. Ce conseil fut donné à Dôle, « Datum Dolae, 4 Calend. Septembr. ». L’année n’est pas indiquée, mais Dumoulin a séjourné à Dôle en 1555 et 1556. Dôle était terre d’empire et le droit écrit y était en vigueur.

573 Cf. ibidem, tome III, p. 482 et s.

574 Charles Dumoulin, op. cit., tome I, Tit. I des Fiefs, § XIII, gloss. IV in verbo principal manoir, n. 515, p. 253-257.

575 « Ergo & idem dicendum in iure primogeniturae, quod & ipsa legitima est, ut diximus supra in 5 quaest. », André Tiraqueau, Commentarii de nobilitate, et jure primigeniorum, 3e éd., 1584, q. 35, n. 10.

576 Jacques Brejon, op. cit., p. 317.

577 Charles Dumoulin, op. cit., tome I, p. 227. « Et novissime doctissimus ille Andreas Tiraquellus tractatus primogenitorum longe (quod reor nec enim vidi) locupletissimum absolverit, et propediem in communem omnium utilitatem editurus fit ».

578 « Et de clausula & materiae illius vide Boerium in consuetu Bituricen. Titulus de testamentum § VI col XI gloss. illius § », Barthélemy Chasseneux, rubrica VII, § II, n. 8.

579 Tiraqueau louait Chasseneux pour son ouvrage, mais le critiquait durement pour ses emprunts. Cf. Christian Dugas de la Boissonny, op. cit., p. 57.

580 André Tiraqueau, Commentarii de nobilitate, et jure primigeniorum, q. 35, n. 10.

581 Jean-Louis Thireau, op. cit., p. 32, note 84.

582 Cf. Anne Lefebvre-Teillard, op. cit., n. 72, p. 98.

583 Cf. Jean-Louis Thireau, Charles du Moulin…, op. cit., p. 92. Forts de ce prestige du droit romain, certains seraient tentés de tout réduire à une influence romaine, ce qui est excessif. En ce qui concerne de plus près notre domaine –le droit successoral–, les juristes coutumiers, on l’a vu, connaissent et utilisent le droit romain pour trouver des solutions à des problèmes pratiques. La légitime est romaine. Mais ce n’est pas le cas de la réserve coutumière, analysée précédemment. On ne peut pas lui attribuer des origines romaines, comme l’a fait Jean Engelmann, qui voit dans la réserve une institution issue du droit romain via l’influence canonique. Cf. Jean Engelmann, Les testaments coutumiers au xvème siècle, Genève, Slatkine-Megariotis Reprints, 1975, réimpression de l’édition de Paris de 1903, p. 37. Cette analyse n’est pas fondée, comme on l’a montré au chapitre I, section I.

584 Henri Gilles, Les coutumes de Toulouse (1286) et leur premier commentaire (1296), Imp. Espic, Toulouse, 1969, p. 13.

585 Comme on a eu l’occasion de le signaler, les procès-verbaux de rédaction des coutumes sont avares en informations au sujet de la légitime : tout au plus, il disent que l’article est « nouvellement accordé ».

586 Dans ce sens, par exemple, la coutume de Sens prévoit que si les héritiers des meubles sont insolvables, on puisse se retourner contre les héritiers des propres. Cf. coutume de Sens, art. 71, BdR, tome III, p. 489.

587 BdR, tome III, p. 384-385.

588 Anne-Marie Patault, op. cit., n. 235, p. 282-283.

589 « Je ne pense pas que Pierre de Fontaines ait cherché à soumettre les doctrines féodales au droit romain, mais bien à appliquer à ces doctrines les lois romaines qui, concordant avec elles, pouvaient alors être susceptibles d’application à ce droit », M. A. J. Marnier, Le conseil de Pierre de Fontaines, éd. MARNIER, Paris, 1846, introduction, p. xiv. « Je pense que Pierre de Fontaines fait dans son ouvrage un choix des Lois romaines qui s’accordent aux us et aux coutumes du Moyen Age ; ce sont certaines maximes du droit civil appliquées aux coutumes de ces temps reculés », ibidem, p. xvii.

590 « Dès le xiiie siècle, les praticiens, formés au Droit romain, connaissaient la légitime : Pierre de Fontaines (XXXIII) et Beaumanoir (382) la trouvent plus humaine que la réserve, car elle protège les enfants même si la succession ne comporte que des meubles, et même contre les donations entre vifs ; elle a aussi plus de souplesse technique : elle est une pars bonorum (et non comme la réserve une pars hereditatis) et, par conséquent, se calcule sur l’actif net de la succession, après déduction des dettes et appartient même à l’héritier renonçant », Paul Ourliac et Jean-Louis Gazzaniga, Histoire du droit privé français de l’An mil au Code civil, Paris, Albin Michel, 1985, p. 339.

591 « La soutenance successorale, dont il préconisait l’aménagement, était [pour lui] l’expression certaine d’un droit supérieur, [elle] était réclamée par la raison humaine », Jean de Laplanche, La “soutenance” ou “pourvéance” dans le droit coutumier français aux xiiie et xive siècles, Paris, Sirey, 1952, p. 123.

592 Cf. Michel Petitjean, « L’acte à cause de mort dans la France coutumière du Moyen Âge à l’époque moderne », in Actes à cause de mort, Recueil de la Société Jean Bodin, tome 60, 2e partie, Bruxelles, 1993, p. 104.

593 Chapitre XII, 17, cité d’après l’édition de Beugnot (Paris, 1842). Il correspond au n. 382 de l’édition de Salmon : « Nous avons dit en cel chapitre meisme que chascuns puet lessier en son testament le quint de son eritage et ses muebles et ses conquès. Nepourquant se li remanans de son eritage n’est pas si grans qu’il soufise a la soustenance de ses enfans, et li mueble et li chateus sont grant et il n’en lesse nul a ses enfans, ainçois les lesse tous a estranges persones, nous ne nous acordons pas que teus testamens soit tenus, ainçois doit estre retrait du testament tant que li oir puissent resnablement avoir leur soutenance selonc leur estat, essieutés II cas ». Et il continue en spécifiant ces cas : quand le testateur déclare qu’il fait ce legs pour réparer le torfet, car il n’est pas légitime que l’héritier s’enrichisse grâce aux torts de son père, et que personne n’est aussi digne de foi que celui qui reconnaît son tort dans un testament. Le second cas où le testament est valable est celui où il est déclaré que l’héritier a causé un tort au testateur : une vie malhonnête etc., ce sont des causes légitimes d’exhérédation. Il précise bien que les quatre quints protégés par la réserve ne peuvent être ôtés aux héritiers, même pour des justes causes d’exhérédation. Celles-ci ne peuvent concerner que la quotité disponible des propres, ainsi que les meubles et conquêts.

594 Frédéric Godefroy, Dictionnaire de l’ancienne langue française et de tous ses dialectes du ixe au xve siècles, Paris, 1892, tome VII, V° Soustenance, p. 558, colonne 2.

595 Jean de Laplanche, La soutenance…, op. cit., Paris, Sirey, 1952.

596 Cf. Le conseil de Pierre de Fontaines, éd. Marnier, Paris, 1846, introduction, p. II et VII.

597 Cf. ibidem, p. XX.

598 « Le conseil que Pierre de Fontaines donna à son ami, ayant entrepris de former un jeune gentilhomme dans la science des lois romaines qui étoient reçues en France et dans l’ordre judiciaire qui s’y observoit afin qu’il put par les connaissances qu’il en acquerroit gouverner son bien et sa famille et parvenir aux charges qui étaient instituées pour la distribution de la justice », J. Marnier, Introduction, p. III, cité par Anne Lefebvre-Teillard, « Recherches sur la pénétration du droit canonique dans le droit coutumier français (xiiie-xvie siècle) », MSHDB, 40e fasc., 1983, p. 61, note 3.

599 Pierre de Fontaines, Le Conseil de Pierre de Fontaines, éd. A. J. Marnier, Paris, Durand et Joubert, 1846, chapitre XXXIV, § III, p. 417. Les mots « lor hautesce » sont à comprendre dans le sens moral de grandeur, dignité.

600 Pierre de Fontaines, op. cit., chapitre XXXIV, § IV, p. 417.

601 Ibidem, chapitre XXXIV, § VI, p. 418. Le mot devis signifie partage, division, mais aussi disposition, souhait, désir, intention, volonté. Il est l’équivalent de partage mais aussi de testament. Cf. Frédéric Godefroy, op. cit., tome II, p. 701, colonne 1.

602 Nous reproduisons les passages déjà cités de Charles Dumoulin : « Quid si non sit nisi unum jugerum feudale vel minus ? Respondeo, totum is spectat soli primogenito jure praecipui. Salvo nisi inquantum deficientibus aliis bonis laederetur relinquorum filiorum legitima, secundum ea quae diximus supra § 13, glossa 4, quaestio 3 ». Charles Dumoulin, op. cit., art. XVII et XVIII, glose I, n. 3, p. 276. « Tunc quia hic agitur de virtute comprehensiva, unde largissime debemus interpretare in favorem primogeniti, et nullo modo restringere per ea quae supra eodem gloss. 3 in fine. Limita ut procedant quando feudum non consistit nisi in mansione et eius clausura. Secus si etiam consisteret in juribus subfeudorum, vel censuum inde dependentium, ut dicemus in § seq. limito secundo, si non superessent alia bona in hac successione, puta quia non est nisi illa mansio, vel si sint aliae res, exhauriuntur aere alieno, vel funeris impensa, aut alias non sufficiunt ad legitimam reliquorum filiorum », glose IV sur le mot « principal manoir » de l’art. XVII, ibidem, n. 5 (col. 2), p. 254.

603 Jean de Laplanche, La soutenance…, op. cit., p. 103.

604 Cf. Philippe de Beaumanoir, op. cit., n. 383 : si les héritiers ont la soutenance par ailleurs, il est possible de tester en faveur des étrangers. Derrière la notion de don outrageux pointe la doctrine romaine de l’exhérédation, qui doit être justifiée. La doctrine romaine de l’exhérédation continuera d’inspirer d’autres auteurs coutumiers postérieurs. Cf. par exemple ce texte de Jean Boutillier : « De desheriter son enfant par testament. Il y a une loy qu’on appelle Des testaments contre pitié, c’est quand le père & la mère desheritent leurs enfans sans juste cause. Et dit la loy escrite que si le pere desherite son enfant sans que l’enfant l’ait desseruy vers le pere, ne qu’il l’ait courroucé moult durement, si comme d’avoir attouché à luy par violence, ou d’avoir traicté à sa mort ou à son deshonneur, touchant infamie, ou de trahyson pourchassee contre luy, sçachez que le fils a cause de venir contre ledit testament, par lequel il est ainsi desherité, & y est à recevoir, & si tost qu’il s’en trait à la loy, & il appert qu’il en est droict hoir, il doit estre mis en possession de la chose verbalement, c'est-à-dire la chose doit estre mise en sa main par le Iuge, & jour assigné aux parties pour proceder sur ce comme il appartiendra », Jean Boutillier, Somme rural ou Grand Coustumier general et pratique, civil et canon, édition revue et corrigée par Louys Charondas le Caron, Paris, 1611, livre I, titre CIII, p. 604.

605 Philippe de Beaumanoir, Coutumes de Beauvaisis, éd. Salmon, Paris, 1899, n. 382.

606 « Et après la lecture faicte du cent vingt neuvième article, de la rubriche des Dons et dispositions entre vifs, aucuns desdits advocats, praticiens et autres desdeit Estats, ont remontré qu’ès anciens livres coutumiers estoit couchée une coutume non comprise ici dessus, contenant ce qui s’ensuit. Item Quand le père qui a plusieurs enfants donne à l’un d’eux en faveur de mariage ou autrement, par trop excessivement de ses heritages, en manière que les autres enfans après le trépas de leur père et mère se treuvent par trop excessivement desheritez, et ne vient leurdit frère à rapporter, ains se tient à ce que donné luy a esté par sondit père ; en ce cas tems dons excessifs n’ont lieu, ains se doivent rescinder et reformer par Justice, ainsi que l’on verra estre à faire par raison, laquelle coutume ils ont veu de tout temps observer, alleguer ou pratiquer. À cette cause ont requis qu’elle soit mise en ladicte rubriche, comme ancienne ; et pource qu’aucuns procès sont advenus, entre aucuns des sujets dudit Comté, sur l’intelligence de ladite coutume, parce qu’elle ne détermine jusques quelle portion ou quantité, le père ou mere peuvent donner à leurs enfants des biens de leurs successions, pour estre dit le don valable et non excessif, ont demandé ladite Coutume estre en ce regard augmentée pour obvier ausdicts procès ; laquelle requeste mise en délibération, et après que tous les assistants ont concordablement certifié ladite coutume estre ancienne, avons ordonné par l’opinion de la plus grande et saine partie, qu’en interprétant et donnant plus claire intelligence à ladite coutume ancienne sera mis et de nouvel introduit l’article cotté cent vingt-neuf », BdR, tome II, p. 789.

607 Philippe de Beaumanoir, Coutumes de Beauvaisis, op. cit., chapitre XII des testaments, n. 404.

608 On pourrait faire le parallèle avec le droit matrimonial, sur l’engagement d’épouser une personne par paroles de présent ou par paroles de futur. « Les théologiens français, à la suite de Pierre Lombard, firent prévaloir une distinction fondamentale entre ce qu’ils appelèrent « les paroles de futur » (l’engagement à un futur mariage) et « les paroles de présent » (l’échange des consentements, emportant mariage actuel). C’était revenir à la distinction romaine entre fiançailles et mariage », Jean Gaudemet, Eglise et cité. Histoire du droit canonique, Paris, Cerf-Montchrestien, 1994, p. 561-562.

609 « Si l’on peut être tenté de disposer par legs testamentaire de tous ses biens en faveur d’un étranger pour le temps où l’on aura quitté ce monde, il est bien rare que l’on songe à se dépouiller de tous ses biens de son vivant, quand on pense avoir de longs jours encore à passer sur terre. Aussi, en raison des garanties que la donation entre vifs présente contre des libéralités excessives, garanties discernées par les juristes du xiiie siècle qui sont les agents directeurs du droit coutumier, la coutume reconnaît-elle bientôt aux individus, extrêmement gênés, pour réaliser des dons durant leur vie, par l’obligation d’asseoir la quotité disponible du quint sur chaque héritage en particulier, la faculté de donner entre vifs tous leurs héritages à des étrangers », Jean de Laplanche, La réserve…, op. cit., p. 177.

610 Cette idée de rapprochement n’est pas complètement inexistante dans les coutumes rédigées. Par exemple, la coutume du bailliage d’Amiens soumet au même régime la vente, la donation ou le transport, alors qu’elle n’évoque pas le legs : « Par ladite coûtume en toutes donnations par entre-vifs, venditions e transports, le donnateur ou vendeur peut et lui est loisible retenir à soi l’usufruit et viage de l’héritage par lui donné, vendu ou transporté : auquel cas et pour raison d’icelle retention d’usufruit ne sont dus au Seigneur feodaux dont les héritages donnez, vendus ou autrement transportez, seroient & sont tenus, & mouvans aucuns droits Seigneuriaux », chapitre des donations, art. III, BdR, tome I, p. 120. On trouve le même type d’assimilation à l’art. XII, BdR, tome I, p. 121. Evidemment, s’agissant de rétention d’usufruit, il n’est pas envisageable dans le cas du legs. Mais cela prouve encore que les donations et les testaments sont trop différents pour pouvoir se voir appliquer des règles identiques, alors que certaines mesures peuvent être communes à la vente et à la donation, comme ici celle qui concerne la réglementation sur la rétention d’usufruit.

611 « La commune et generale définition est donation n’estre autre chose qu’un pure libéralité concedee sans contraincte d’aucun droict », Masuer, op. cit., p. 410.

612 Jacques d’ableiges, Le Grand Coutumier de France, éd. Laboulaye et Dareste, Paris, 1868, livre II, chapitre IX, de don, p. 200.

613 Frédéric Godefroy, op. cit., tome IV, V° Guerredon, p. 377, c. 3.

614 Pierre de Fontaines, op. cit., chapitre XXXIV, § X, p. 421-422. C’est nous qui soulignons.

615 On a bien trouvé l’idée de récompense, et non pas celle de réparation, si présente chez Beaumanoir à propos des torfés. Un torfé est un délit qui demande réparation en toute justice, alors que le service rendu est a priori un acte dont on n’espère pas une gratification, c’est un acte désintéressé. Du moins, si cela a été fait dans l’espoir de recevoir quelque chose, cet espoir peut toujours être déçu et celui qui a rendu service n’a pas de moyen juridique de réclamer une gratification. S’il avait ce moyen, on serait en présence d’un contrat, par exemple d’un mandat, d’une prestation de service… : on quitterait le domaine propre de la donation. Si le service est trop tangible du point de vue matériel, on peut aisément requalifier juridiquement la donation entre vifs en un contrat d’échange, de service, etc.

616 Soulignons au passage que l’intérêt du lignage se centre sur l’origine familiale des biens, plus que sur leur nature. Les conquêts ou les acquêts sont des immeubles autant que les propres, mais la réserve ne les protège pas parce qu’ils sont nouveaux venus dans le patrimoine familial. Son titulaire jouit à leur égard de la même liberté que pour les meubles.

617 « […] Si le bastart avoit enffant ou enffanz si gienvres ou non puissanz de se pourvoirs de leurs corps, ils devroient estre pourveuz sur les biens de ceul bastart ou de la bastarde aussi bien, quar ce qui est dit ou parlé de ceste matere et en cest livre de le homme, nous le entendon aussi bien de la famme, se il n’y a autre divise », Très ancienne coutume de Bretagne (a. 1312-1325), éd. PLANIOL, Rennes, 1896, p. 259, chapitre 267, cité par Jean de Laplanche, La soutenance…, p. 111, note 1.

618 Cf. Coutumier d’Artois, titre XXXIV Du droit as gentieus femmes, § 5, p. 86. Cité par Jean de Laplanche, La soutenance…, op. cit., p. 109, note 1. Il s’agit du cas de la fille exclue de la succession paternelle à cause de son inconduite, à qui il était néanmoins d’usage de laisser de quoi vivre au moment du partage de la succession. « L’exclusion successorale à titre de peine ne pouvait priver un enfant de son droit indispensable à la soutenance », ibidem.

619 « Entre l’institution de la Légitime du xvie siècle et les efforts, les constructions humanistes du xiiie, en contact avec la Curia Regis, écrivant dans le Bassin Parisien, pas de filiation directe », Jean de Laplanche, La soutenance…, p. 135.

620 Ainsi, un auteur affirme d’abord que « le droit à la soutenance ou légitime est né au milieu du xiie siècle, lorsque la réserve des propres était insuffisante. Elle visait à protéger les povres parents prochiens... Au xive siècle, elle portera sur la moitié de meubles et des conquêts (Grand Coutumier de France et de Paris). Il faut retenir qu’en pays coutumier, la légitime appelée droit de soutenance n’est admise qu’en cas d’insuffisance de la réserve », pour dire quelques pages plus loin que « aucune preuve n’a jamais été donnée, que la légitime ait pénétré dans les pays coutumier », Annie Grisay, Le pouvoir de disposer des différents biens propres et acquêts et ses limitations dans l’intérêt de la famille, Mémoire de Doctorat dactylographié, 1958, p. 139 et 149.

621 Cf. Paul Lefebvre, Le droit commun des successions d’après les coutumes rédigées et la jurisprudence du Parlement de Paris, Sirey, Paris 1911, p. 184. Notons que le douaire a une assiette moins importante que la légitime, mais protège contre tout type d’actes de disposition, aussi bien ceux passés à titre onéreux, que les actes faits à titre gratuit.

622 Coutume de 1510, art. 137 : « Par ladite Coustume, le douaire coustumier de la femme, est le propre heritage des enfans venans dudit mariage, en telle manière que les pere et mere desdits enfants, etiam dès l’instant de leur mariage, ne les peuvent vendre, engager n’y hypothequer, au prejudice de leurs enfans », BdR, tome III, p. 11. Cet article demeure inchangé dans la rédaction de 1580, art. 249. Cf. BdR, tome III, p. 47. Cf. infra, partie II, chapitre I, section II, § 1, B, 1, a).

623 Chapitre XV, art. 239 : « Le douaire, soit coutumier ou prefix est viager à la femme […] mais s’il y a enfans dudit mariage, qui ne se portent héritiers de leur père, et que pour tout droit de sa succession se contentant du douaire de leur mère, iceluy douaire sera propre ausdits enfans, sans payer aucune debtes procedantes du fait de leurdit pere ; lesquels ne peuvent se porter heritiers de leur père et demander le douaire de leur mere ensemblement », BdR, tome III, p. 451.

624 Titre XIV, art. 177 : « Le douaire de la femme est réputé propre héritage aux enfans issans du mariage, en telle manière que le pere après le trespas de sa femme, jouira desdits heritages subjets à douaire quant à l’usufruit seulement, et lesdits enfans en seront vrais seigneurs et proprietaires, et sera censé proceder ledit douaire du costé paternel », art. 182 : « ledit douaire prefix, constitué comme dit est, est aussi propre heritage aux enfans venus et procréez dudit mariage, comme est le douaire coustumier, et ladite femme usufructuaire seulement après le trespas de sondit mary », BdR, tome II, p. 722-723.

625 Rubrique de douaire, art. 160 : « Le douaire est fait propre heritage aux enfans d’iceluy mariage, quant aux heritages roturiers, tellement qu’il ne se peut vendre, aliener, ne forfaire pour quelque cause ou crime que ce soit, au prejudice desdits enfans ; et quant aux fiefs, la femme y acquiert douaire sa vie durant seulement, quand douaire a lieu ; et n’est le douaire propre héritage aux enfans », BdR, tome II, p. 771.

626 Titre Des douaires, art. 108 : « Douaires coustumiers et prefix, sont propres heritages aux enfans venus du mariage de leur pere et mere », BdR, tome II, p. 803.

627 Chapitre XXIV, art. 8 : « Douaire de mere coustumier ou convenu est heritage des descendans dudit mariage […] ». Le douaire constitué en deniers ou chose mobilière est viager pour la femme, cf. art. 3. Cf. BdR, tome III, p. 1149-1150.

628 Chapitre IX, art. 53 : « Le douaire de la femme conjointe par mariage coustumier ou conventionnel entre nobles, ne se finit pas par le trespas de la femme douée, sinon au regard d’elle ; car si elle a enfans yssus d’elle et de son mary qui ainsi l’a douée, son douaire, après son trespas, est fait le propre heritage de leurs enfans ; combien que ledit mary et pere d’iceux enfans en doit jouyr sa vie durant ». Pour les roturiers, le douaire de la femme se termine par la mort de la femme douée. Cf. art. 56, BdR, tome III, p. 708-709.

629 Chapitre XIII, art. 70 : « Quant un homme noble assigne à sa femme, par mariage pour son douaire prefix, rente ou heritage, il ne peut durant ledit mariage, faire vente ou aliénation de ses heritages au préjudice de ladite assignation de douaire, et luy décédé, ladite rente, ou heritage est fait le propre des enfans de luy et de sadite femme […] », BdR, tome III, p. 1074.

630 À Chartres et Dunois seuls les nobles connaissent le douaire propre aux enfants. À Clermont, c’est le contraire, seuls les biens roturiers sont le propre des enfants quant au douaire, le douaire assis sur des fiefs est viager. Cf. articles précités.

631 Malgré toutes ces réflexions, les historiens du droit s’accordent pour dire que ces tentatives d’instaurer une institution semblable à la légitime romaine au xiiie siècle restent de simples doctrines, sans incidence dans la pratique. Cf. par exemple le manuel de Jean-Philippe Lévy et André Castaldo, Histoire du droit civil, Paris, Dalloz, 2002, n. 966. Pour eux, « ces passages sont tout simplement traduits du droit romain, et ne représentent en rien la coutume locale. […] Ce ne sont que des indices très superficiels, et cette pénétration du droit romain n’est pas du tout corroborée par les faits ». Dans le même sens, voir une observation de Pierre Petot : « La pénétration [de la légitime] dans les pays coutumiers qui suivaient en la matière le droit commun a été beaucoup plus tardive. C’est d’ailleurs là un point sur lequel les historiens du droit ne sont pas d’accord. Certains, Brissaud et Chénon notamment, invoquent divers passages des coutumiers pour affirmer l’admission de la légitime dans l’ensemble des pays de coutumes dès le xiiie et xive siècle. […] Aucun de ces textes ne démontre l’introduction de la légitime de droit dès le Moyen Âge, dans le droit commun des coutumes. Au surplus, et c’est l’argument décisif, on ne rencontre ni dans la jurisprudence ni dans les ordonnances aucune trace de l’existence de la légitime en pays de coutumes jusqu’à la fin du xve siècle », Pierre Petot, Cours d’histoire du droit privé, diplôme d’études supérieures droit privé 1947-1948, « Les enfants dans la famille », Les cours de droit, Paris, 1948, p. 160. Reste à savoir si un précédent purement doctrinal, sans répercussion apparente dans la pratique, peut vraiment être considéré comme un antécédent de la légitime introduite dans la coutume. Il semble que oui, parce que les antécédents peuvent être doctrinaux et parce qu’on verra l’importance de l’interaction entre la doctrine et la pratique sous l’Ancien Régime. Mais, aussi, parce que les quelques coutumes qui consacrent la légitime au début du siècle ne semblent pas bousculer les mentalités. L’importance de ces précédents vient du changement lent mais profond des mentalités. Il y a une sensibilisation croissante à des situations qui, étant légales parce qu’elles sont conformes à l’application stricte de la coutume, deviennent choquantes au regard de l’équité naturelle et de l’évolution des mentalités.

632 Outre les articles déjà cités aux notes 87 et 88 de cette partie, voir aussi la coutume d’Angoumois, art. 49, établissant que les meubles ne sont disponibles que s’il y a héritages, et la coutume de Loudunois, de 1518. Chapitre 25 sur les donations faites entre roturiers, art. 1 : « S’il n’y a point de patrimoine, les acquêts représentent ce patrimoine et, à défaut d’acquêts et de patrimoine, le meuble représente le patrimoine ». BdR, tome IV, p. 844 et p. 728 respectivement. Pour la coutume d’Angoumois, voir le commentaire rapporté sur cet article supra, note 456. La subrogation a été aussi admise par un arrêt du Parlement de Paris du 23 juillet 1567, dans la coutume de Chaumont. Jean Gousset, commentateur de la coutume de Chaumont, admet que cet arrêt va à l’encontre de ce que dit la coutume. Cet arrêt décide que « s’il n’y avoit aucuns propres, que les deux tiers des acquests et meubles demeureroient loco legitimae, pour sortir nature propre, et hoc in linea directa ». Jean Gousset, Les lois municipales et coustumes generales du baillage de Chaulmont en Bassigny, Espinal, 1623, Titre 6 Des droicts de succession, art. 82, p. 63. Il est intéressant de le noter, car Chaumont est une coutume d’option. Elle emprunte cependant ce trait aux coutumes de l’Ouest. Il s’agit néanmoins d’un cas particulier, et pas d’une généralisation globale. Cf. Jean Yver, op. cit., p. 241.

633 « Mieux que la réserve, grâce en particulier aux substitutions, le testament permettra de conserver les biens dans la famille, même si sa redécouverte s’accompagne de celle de la légitime », Anne Lefebvreteillard, op. cit., n. 205, p. 276. Pour les substitutions, voir Michel Petitjean, Essai sur l’histoire des substitutions, Dijon, 1975.

634 Cf. Jean Yver, op. cit.,

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2009

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