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Aux origines de la réserve héréditaire du Code civil : la légitime en pays de coutumes (xvie-xviiie siècles)

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Marta Peguera Poch

Première partie. Rencontre de la légitime et du droit coutumier

Chapitre I. La légitime en France au début du xvisiècle

Texte intégral

1La légitime n’a pas toujours fait partie du patrimoine juridique des pays coutumiers ; elle s’y introduit à un moment précis. Pour comprendre quelles sont les incidences de cette introduction de la légitime en pays coutumier, il est d’abord nécessaire de bien connaître le droit successoral coutumier, sa logique et ses rouages internes. C’est ainsi seulement qu’on sera en mesure de percevoir la nouveauté qu’apporte la légitime, et les raisons pour lesquelles elle a été adoptée dans la partie septentrionale de la France.

  • 26 Déjà Charles Dumoulin s’exprimait ainsi dans son Oratio de concordia et unione consuetudinum Franci (...)
  • 27 « Cette rédaction est d’abord la consécration d’une diversité qui demeurera jusqu’à la fin de l’Anc (...)
  • 28 À titre d’exemple, on peut lire dans la coutume de Touraine, à propos de l’article 7 du chapitre de (...)

2La rédaction des premières coutumes marque un tournant. L’opposition classique entre le droit écrit (c'est-à-dire, le droit romain) et le droit des pays de coutumes reste figée du fait de l’écriture de celles-ci. Certes, il existe désormais entre les deux la similitude de la forme écrite, mais les dispositions de fond propres à chaque coutume gardent leur spécificité. Il ne faut pas oublier que, bien que le désir d’unité soit présent sous l’Ancien Régime26, avec davantage de force au fur et à mesure que le temps passe, le trait caractéristique de l’ancien droit est la diversité27. Diversité dont les différentes coutumes étaient jalouses. Il suffit, pour s’en convaincre, de lire quelques procès-verbaux de rédaction des coutumes : les réactions sont vives lorsqu’une ville ou un groupe social estime qu’on porte atteinte aux usages immémoriaux, qu’ils entendent défendre comme un élément constituant une caractéristique de leur identité28.

  • 29 La romanisation du droit coutumier n’est pas uniforme, et les coutumes résistent à son influence. O (...)
  • 30 La naissance même de la coutume traduit le besoin de normes stables et certaines, sur lesquelles ré (...)
  • 31 Voir, par exemple, cette citation de Jean de Laplanche : « Elle méritait, cette belle institution d (...)

3Cependant, la ressemblance dans la forme, en même temps qu’elle permet d’accentuer les différences29, peut être un point commun et donc un élément de rapprochement des deux droits : revêtir la même forme –l’écrit–, facilite les comparaisons et, par là, les influences mutuelles30. De fait, la frontière intellectuelle entre le droit écrit et le droit coutumier est moins nette qu’il n’y paraît. À notre avis, la formation du droit français puise à deux sources qui tendent à s’emmêler, à s’influencer et, derrière les grandes querelles des partisans et des opposants au droit romain, au-delà de la défense aux accents plus ou moins gallicans du droit français31, la réalité nous semble bien plus nuancée et bien plus flexible. L’étude de la légitime, en tout cas, fournit un bon exemple de cette interaction entre l’inspiration romaine et l’inspiration coutumière.

  • 32 « La rédaction a certes contribué, sous l’impulsion notamment des commissaires du roi, à une certai (...)
  • 33 Comme le souligne François Olivier-Martin, « c’est un fait général, qu’après cette mobilité surpren (...)

4Dans le travail d’écriture des coutumes du début du xvie siècle, les commissaires royaux chargés de surveiller la rédaction de ces coutumes agissent comme un ferment d’unité32, bien que la diversité de chaque coutume soit, en principe, respectée. Cependant, l’écrit fige les idées et contribue à fixer des règles jusqu’alors susceptibles de mobilité33.

  • 34 Cf. Jean Hilaire, La vie du droit, Paris, PUF, 1994. Carte des coutumes reproduite dans Anne Lefebv (...)
  • 35 Cf. Jean Yver, Egalité entre héritiers et exclusion des enfants dotés. Essai de géographie coutumiè (...)

5Il n’est pas possible de retracer ici le détail de l’évolution du droit coutumier en général. Nous dirons uniquement que ce vaste mouvement de rédaction de coutumes permet de constater leur multiplicité, ainsi que leurs ressorts et leurs étendues géographiques très variables. Les historiens du droit ont bien étudié la question, et on mentionnera uniquement, pour mémoire, la carte coutumière du début du xvie siècle. La frontière entre les pays de coutumes et les pays de droit écrit s’étend, pour simplifier, de La Rochelle, dans l’embouchure de la Charente, jusqu’à Genève34. Malgré la diversité coutumière, il est possible de regrouper les différentes coutumes en « familles », car les usages des contrées voisines ont souvent des caractères communs qui l’emportent sur les différences de détail. Nous renvoyons aux groupements décrits par Jean Yver35 : coutumes de l’Ouest ; coutumes du groupe orléano-parisien ; coutumes du Nord, flamandes et wallonnes ; coutumes du groupe champenois ; coutumes du Centre ; coutumes de l’Est. Chacun a ses caractéristiques propres en droit successoral, sur lesquelles nous reviendrons.

6Il faut envisager dans cette première partie le droit coutumier tel qu’il ressort de la première rédaction des coutumes. En effet, dans ces textes on trouve des traits caractéristiques du droit coutumier, reflet de la tradition antérieure. En examinant les différentes coutumes de cette époque, on peut dégager à la fois leur système de dévolution et partage des successions, ainsi que les protections prévues pour garantir aux héritiers les droits qui sont les leurs. Pour que l’étude soit complète, il convient d’analyser également les règles concernant la capacité de disposer de ses propres biens.

  • 36 Par exemple, la coutume de Champagne-en-Brie, art. 54 : « Toutes échoites de héritages viennent au (...)

7Il y a dans les coutumes des indications sur la vocation successorale – qui est héritier ? –, ainsi que sur la part de biens qui revient à chacun. On constate, à la lecture des coutumes et de leurs procès-verbaux, que la vocation successorale des descendants et des collatéraux n’est pas discutée, bien que leurs droits ne soient pas identiques, ni protégés de la même manière. Quand à la vocation successorale des ascendants, elle apparaît dans quelques coutumes. Certaines n’en parlent pas explicitement, mais il n’y a pas lieu de les exclure nécessairement de la succession de leurs enfants prédécédés. D’autres coutumes encore les excluent explicitement de la succession des propres, car propres ne remontent36, mais les admettent à succéder aux meubles.

8Dans l’optique de notre étude, on s’intéresse particulièrement au sort des descendants dans leur qualité d’héritier, car ce seront eux, par la suite, qui bénéficieront de la légitime. Mais on ne le fera pas de manière exclusive, car on risquerait de donner un tableau incomplet de la logique successorale coutumière, qui tient compte de l’ensemble du lignage, et pas seulement des descendants.

9La différence évidente entre les pays coutumiers et les régions de droit écrit est particulièrement palpable au sujet de la légitime. Alors que sa présence est naturelle en pays de droit écrit, on s’est fixé comme objet général de notre recherche l’étude de sa présence dans les régions où elle ne fait pas partie des institutions coutumières. Mais ignorer totalement les régions de droit écrit eut faussé la perspective, car la différence d’esprit entre les deux zones n’empêche pas la communication entre elles. Il fallait donc analyser les deux régions géographiques, séparément, afin de saisir la spécificité du droit successoral de chacune. On pourra ainsi comprendre la logique successorale coutumière, à laquelle une institution comme la légitime est étrangère (section I). Il convient d’étudier ensuite la connaissance que les juristes des pays de coutumes ont de la légitime, même si elle ne fait pas partie de leurs institutions, à travers son existence dans d’autres régions françaises (section II). En effet, la légitime est une étrangère, mais elle n’est pas nécessairement une inconnue.

SECTION I LA LÉGITIME, INSTITUTION ÉTRANGÈRE AU DROIT SUCCESSORAL COUTUMIER

  • 37 Du moins pour la théorie subjective française du patrimoine. « Après Aubry et Rau, il est devenu tr (...)

10L’héritage, au sens large et moderne du mot, est l’ensemble des biens qu’on transmet à sa mort. Pour les Romains, comme pour le droit contemporain, le patrimoine d’une personne forme, en principe, une unité37. Mais il n’en va pas ainsi dans nos anciens pays de coutumes. Un des traits les plus remarquables, commun à toutes les coutumes au-delà de leurs divergences, c’est le manque d’unité du patrimoine. Il est composé de différentes masses de biens, se distinguant d’après leur nature (meubles ou immeubles) mais, également, pour les biens immeubles, selon leur mode d’acquisition (biens propres ou biens acquêts) ou, encore, en fonction de l’origine sociale (biens nobles ou roturiers). Les biens immeubles sont les plus importants dans le patrimoine familial, et ils constituent l’assise sociale de la famille. Ils nécessitent donc une protection particulière.

  • 38 Sur le retrait lignager, son origine et sa technique, voir Paul Ourliac et Jehan de Malafosse, Hist (...)

11Cette faveur pour les immeubles et, parmi eux, pour ceux reçus des ancêtres, se traduit par une institution typiquement coutumière, le retrait lignager. La famille, destinataire de ces biens, peut les récupérer si le détenteur actuel les aliène et les met entre les mains de tiers n’ayant pas de liens de parenté avec le groupe familial. Les modalités du retrait ont évolué dans le temps, mais le principe reste inchangé : la famille a un droit de regard sur les biens qui appartiennent à son patrimoine, au point que l’accord de ses membres est nécessaire avant de conclure une transaction qui concerne ces biens. Si on omet de prendre cette précaution, le vendeur comme l’acheteur risquent de se trouver dans l’obligation de résilier leur vente (même si l’acheteur est remboursé du prix qu’il avait versé), car la famille est prioritaire. La mise en œuvre du retrait lignager s’assouplit avec le temps, mais le principe reste ferme. Cette institution montre l’importance familiale des immeubles. Le retrait garantit l’héritage contre des actes de disposition à titre onéreux, c'est-à-dire la vente. En cela, il se distingue de la légitime, laquelle vise à protéger les héritiers contre les legs et les donations, qui sont des actes de disposition à titre gratuit. Le retrait lignager reste donc étranger à notre propos38. Il n’en illustre pas moins bien la mentalité coutumière, en ce qu’il protège les droits du lignage sur le patrimoine familial. En outre, il prend une place non négligeable dans la rédaction des coutumes.

  • 39 Coutume de Mantes, titre XV Du douaire, art. 3 : « Le douaire est fait le propre heritage aux enfan (...)
  • 40 Par exemple, Gerberoy, art. 67 : « Les enfants après la mort de père et mère peuvent prendre les hé (...)

12Il convient également de mentionner le douaire, ce gain de survie au profit de la veuve qui, à la mort de son mari, bénéficie de l’usufruit de certains biens. Quelques coutumes prévoient que le douaire de la femme est le propre des enfants39. De cette manière, on protège l’intérêt des enfants, qui peuvent se prémunir contre la mauvaise gestion du patrimoine de la part du père, en renonçant à sa succession et en gardant les biens du père sur lesquels est assis le douaire40. Mais, comme le retrait lignager, cette institution intervient dans un contexte où on tient compte des actes à titre onéreux faits par le père de famille. Il faut donc l’écarter aussi pour les mêmes raisons, afin de s’en tenir uniquement aux dispositions à titre gratuit, car c’est là le domaine propre de la légitime romaine.

13L’intérêt se centre donc sur la capacité du de cujus non de vendre, mais de disposer gratuitement de ses biens au profit d’autres personnes que ses héritiers. Le droit coutumier a des règles qui encadrent les libéralités du de cujus, afin de protéger la vocation successorale de ceux qui sont appelés à recueillir les biens du défunt. Elles fixent la quotité de biens dont le de cujus peut disposer. C’est l’institution connue sous le nom de réserve. C’est elle que nous devons analyser en premier pour saisir la logique coutumière.

14Cependant, pour que l’étude soit complète, il est nécessaire de pénétrer l’esprit qui imprègne le droit successoral coutumier au xvie siècle. Il s’agit de dégager des principes qui ne sont pas toujours explicites et se découvrent en analysant les textes coutumiers, témoins de la tradition ancienne. Ils semblent aussi importants que les institutions elles-mêmes car ils permettront le cheminement de la légitime en pays de coutumes.

15Il convient donc d’envisager à la fois les institutions et les principes, afin d’avoir une vision d’ensemble du droit successoral coutumier au début du xvie siècle. Ainsi, on pourra saisir son état par rapport à l’institution de la légitime romaine, et voir s’il y a eu une progression dans l’incorporation de la légitime dans le droit coutumier.

16L’étude porte d’abord sur la réserve (§ 1). Ensuite, il convient de mettre en lumière certains principes du droit successoral coutumier (§ 2), pour savoir dans quelle mesure ils prédisposent à l’acceptation de la légitime.

§ 1. La réserve, protection coutumière concernant l’héritage

  • 41 Cf. Anne Lefebvre-Teillard, op. cit., n. 206, p. 277. En effet, le terme réserve au sens technique (...)
  • 42 Ibidem, n. 206, p. 276.

17La réserve est caractéristique du droit des pays de coutumes et, pourtant, le mot réserve n’apparaît qu’au xviiie siècle41. L’institution est néanmoins présente bien avant. L’enfant légitime a un droit sur les biens de la famille ; c’est lui qui devra les recueillir et les transmettre à son tour. À défaut d’enfant, ce sont les autres proches qui remplissent cette mission. Leur vocation successorale est protégée contre les dispositions excessives qui pourraient être faites à titre gratuit. La gestion du patrimoine n’est pas interdite, mais le disposant doit tenir compte de ce droit virtuel de l’héritier42. Ainsi, pour disposer des biens provenant de la famille, il faut compter sur l’approbation des proches, sous peine de les voir revendiquer le bien qui est sorti du patrimoine familial. D’où l’idée qu’on ne peut disposer à titre gratuit que d’une petite partie des biens reçus des ancêtres.

  • 43 « Décisions de Messire Jean des Mares, conseiller et avocat du Roy au Parlement, sous les rois Char (...)
  • 44 Ibidem, décision 149, p. 577.

18Cette réserve apparaît déjà au xiiie siècle dans beaucoup de coutumes, certaines allant jusqu’à l’indisponibilité totale des propres. Sans être aussi radicales, la plupart établissent une petite quotité disponible sur ces biens. C’est principalement à l’égard des dispositions testamentaires que la limite de la réserve est effective. Il est bien connu qu’à l’époque de la première rédaction des coutumes, les dispositions profanes ont pris place, depuis longtemps, dans les testaments, à côté des mesures à caractère religieux. Il s’agit donc pour les coutumes de limiter l’étendue de ce type de dons. Ainsi, par exemple, Jean Des Mares, conseiller et avocat du roi au Parlement sous Charles V et Charles VI, exprime cette limite dans ses décisions. « Nuls ne peut ordener en son testament ou [sic] prejudice de ses heritiers, fors que du quint de son heritage »43. Et, dans une autre décision de son recueil, il affirme que « se un homme a plusieurs enfans légitimes, et habiles pour estre ses héritiers, il peut laissier à estranges personnes, tous ses biens meubles et conquests, voire la quinte partie de son héritage, en sa derreniere voulenté, et non plus »44. La réserve est donc la partie des biens dont la disposition échappe à la dernière volonté de son propriétaire, parce qu’ils sont d’avance destinés à être recueillis par les membres du lignage, de la famille, au moment de la mort du testateur.

  • 45 « Contre le développement de la liberté testamentaire, quelques coutumes dressent les vieux princip (...)
  • 46 « Par la réserve des héritages, la dette de justice de l’individu envers le lignage, qui protégeait (...)

19On est ici en présence d’un principe fondamental de la logique coutumière : le lignage a des droits sur les biens propres. La réserve, qui existe d’abord sans être nommée, constitue la solution qui permet à l’esprit coutumier de perdurer, malgré des influences nouvelles. La réserve apparaît de manière contemporaine à l’arrivée du testament et de la liberté qu’il présuppose45, et a pour but de préserver le patrimoine des ancêtres. Elle permet un équilibre entre les droits de l’individu et ses devoirs de justice envers sa famille46. Au xvie siècle, elle est déjà le pivot du droit successoral coutumier. La preuve en est l’existence de dispositions concernant la réserve dans toutes les coutumes consultées. Ce qui varie est la part de biens indisponibles et donc l’étendue de cette protection. Ainsi, on doit étudier les différentes modalités que présente la réserve (A), avant de s’intéresser à l’existence de la légitime dans quelques coutumes (B).

A. Les différentes modalités de la réserve

  • 47 Jean Yver, op. cit., carte de géographie coutumière, p. 304.

20Pour étudier les types de réserve existants, il est bon de partir de la géographie coutumière dégagée par Jean Yver47. Les travaux de cet auteur ont mis en lumière la présence, au regard du droit successoral, de trois principaux groupes de coutumes : coutumes préciputaires, coutumes d’égalité stricte et coutumes d’option ou d’égalité simple.

  • 48 Une comparaison entre la carte établie par Jean Yver à propos de l’égalité des enfants, et celle de (...)

21Il est important de noter que le classement opéré par Jean Yver vise essentiellement les rapports entre les enfants ; il se fonde sur la possibilité qu’ont les parents de rompre l’égalité entre leurs enfants, par des dons faits au profit de l’un ou de plusieurs d’entre eux. Or, le but principal de la réserve étant la protection du patrimoine familial dans son ensemble, elle ne s’occupe pas du problème de l’égalité ou de l’inégalité des partages à l’intérieur d’une fratrie. De ce fait, la carte coutumière de l’égalité entre héritiers ne coïncide pas nécessairement avec la carte qu’on pourrait dresser des différents types de réserve48. Les deux questions restent néanmoins liées, car les enfants sont les premiers lignagers du de cujus. Ainsi la réserve, protégeant la famille, protège en premier lieu les enfants pris dans leur ensemble. Pour cette raison, il n’est pas erroné de partir de ces groupes de coutumes. Il semble nécessaire de chercher à comprendre l’esprit de chacun d’eux, tant en ce qui touche à la possibilité pour le père de rompre ou non l’égalité entre ses enfants, qu’en ce qui concerne la quotité disponible qu’il peut affecter à des étrangers. Les deux aspects sont importants pour comprendre la liberté laissée au père de famille sur son patrimoine. Seulement ainsi on pourra apprécier à sa juste valeur la protection exercée par la réserve. Le principe de l’égalité entre les enfants sera abordé plus spécifiquement dans un deuxième temps. À présent, il faut analyser l’institution de la réserve telle qu’elle apparaît dans les textes des premières rédactions des coutumes, en les étudiant selon leur appartenance aux trois groupes signalés : coutumes préciputaires (1), coutumes d’égalité stricte (2) et coutumes d’option (3).

1. Les coutumes préciputaires

  • 49 Cf. Jean de Laplanche, La réserve…, op. cit., p. 197-198

22Les coutumes du groupe préciputaire accordent une grande liberté au père de famille, qui peut donner hors part une partie de ses biens à un de ses enfants. Les enfants ainsi gratifiés peuvent venir à la succession de leurs parents sans rapporter ce qu’ils ont reçu. En ce qui concerne la capacité du père de disposer en faveur d’étrangers, les coutumes préciputaires prévoient que seule une petite partie des biens propres peut échapper à la famille : le quint. Il s’agit d’un maximum autorisé, mais il est clair que le père peut en disposer à l’intérieur de sa famille, le laissant par préciput à un de ses enfants. Il n’y a pas de trace dans ces coutumes d’un disponible spécial pour les enfants. L’origine du quint viendrait, d’après Jean de Laplanche, de la quotité jugée généralement la plus sage, « à laquelle on réduisait les elemosynae irrationabiles » ; le régime des elemosynae rationabiles étant l’intermédiaire entre la laudatio parentum et « l’avènement d’une quotité disponible fixe de l’héritage ».49

  • 50 Coutumes d’Artois, 1509, art. LIX, BdR, tome I, p. 247.
  • 51 Coutumes de Gerberoy, 1507, art. XCII, BdR, tome I, p. 231.
  • 52 Coutume de Péronne, 1507, articles non numérotés, BdR, tome II, p. 609.
  • 53 Coutume de Ponthieu, 1495, publiée en 1506, art. XIX, XXIII et XXV, BdR, tome I, p. 85-86.
  • 54 Coutume de Boulonnais, 1493, art. LII, BdR, tome I, p. 32.
  • 55 Coutume d’Amiens, 1507, art. IV, BdR, tome I, p. 120.
  • 56 Coutumes de Beauquesne, 1509, art. XXVI, BdR, tome I, p. 149.
  • 57 Coutumes de Montreuil-sur-la-mer, [s. d.], art. LXXI, BdR, tome I, p. 144.

23On recense une réserve du quint des propres dans les coutumes préciputaires du Nord : Artois50, Gerberoy51, Péronne52, Ponthieu53, Boulonnais54, Amiens55 et les locales qui en dépendent, Beauquesne56et Montreuil-sur-la-mer57. Aucune de ces coutumes n’établit une différence de quotité en fonction de la présence ou de l’absence d’enfants dans la succession du de cujus.

  • 58 Coutume d’Amiens, 1507, art. IV : « [...] il est loisible à chacun par son testament, devis ou ordo (...)
  • 59 Cf. BdR, tome I, p. 29.

24La coutume d’Amiens précise que le quint disponible est appelé quint hérédital, pour le distinguer du quint naturel dû aux puînés58. Ce quint naturel, réservé aux puînés, fait référence au droit d’aînesse, et concerne donc la répartition des biens entre les enfants. La coutume de Boulonnais l’exprime très clairement. Nous lisons dans son article 24 : « La Coustume generale de ladite Comté, Pays et Senechaussée de Boulenois, est telle, que s’aucun ou aucune va de vie à trépas, jouissant et possessant d’aucuns fiefs et nobles tenemens scituez et assis ès metes de ladite Comté, à luy succedez de ses prédecesseurs delaissez un ou plusieurs enfans masles et femelles issus de sa chair et de loyal mariage, à son fils aisné succedent tous lesdits fiefs et nobles tenemens, à la charge du quint, qui est deu aux puisnez freres ou sœurs, se demander et apprehender le veullent ; et se le fils n’y a, tous lesdits fiefs et nobles tenemens succedent à la fille aisnée, à la charge du quint des puisnez freres, se demander et apprehender le veulent comme dessus ; et par icelle Coustume ledit quint qui est nommé quint naturel n’est point deu aux puisnez, s’il n’est apprehendé, limité et separé par iceux puisnez aux frais et dépens de ceux qui en veulent jouir »59.

  • 60 Un exemple, parmi d’autres, se trouve dans la coutume de Chartres de 1508 : « […] ne soient privez (...)
  • 61 Cf. Jean de Laplanche, La réserve…, op. cit., p. 14.

25Ce quint naturel, auquel ont droit les puînés, ne doit pas être confondu avec le quint dont le père de famille peut disposer en faveur d’étrangers. Ce quint naturel tire son fondement d’un impératif moral, celui de pourvoir à la subsistance des cadets. En cela, il semble plus proche de l’obligation alimentaire, voire de la légitime. En effet, le qualificatif même de naturel renvoie à la légitime due « de droit de nature » comme s’expriment parfois les coutume60. Cette référence à la nature est un point clé de notre étude, sur lequel il nous faudra revenir. Mais on peut déjà tirer une conclusion de cette précision de vocabulaire. La mise en garde pour distinguer le quint naturel du quint hérédital indique que la réserve s’enracine dans une logique successorale et non dans une obligation d’origine morale. Nous entendons par logique successorale celle qui s’attache à la transmission d’un patrimoine d’une génération à l’autre au moment de la mort, réglant avec précision les droits de chacun. La réserve ne dérive pas de l’obligation morale de laisser des biens au lignage, mais du compromis entre, d’une part, une logique communautaire, où tous les membres de la famille sont des copartageants des biens communs et ont droit à recevoir tout le patrimoine à la mort du de cujus sauf s’ils ont quitté la communauté et, d’autre part, les droits de l’individu qui demande à pouvoir gérer son patrimoine avec une certaine autonomie. Du point de vue de la communauté familiale, l’important est que la transmission de la plus grande partie du patrimoine ait lieu à l’intérieur de la famille, laissant une faible marge à la liberté individuelle sous forme de quotité disponible pouvant profiter à des étrangers. Le problème de l’équilibre entre les parts échues aux différents membres du lignage est une question différente. Comme le souligne Jean de Laplanche, la réserve est surtout liée au droit héréditaire préservant la famille à l’encontre de l’acte à titre gratuit61, qui bénéficierait à un tiers. Pour cette raison, elle n’empêche pas une certaine liberté du père de famille dans la répartition de ce patrimoine entre ses enfants, y compris pour avantager un enfant hors part. Dans les régions de préciput, le compromis entre lignage et individu s’établit en laissant l’immense majorité des héritages à la famille, par la réserve des quatre quints, et en laissant une importante liberté au père de famille pour aménager le sort des différents enfants comme il l’estime opportun. Ainsi donc, la réserve ne s’oppose pas par nature au caractère préciputaire des dons faits par le de cujus à ses enfants, puisque les deux régimes juridiques répondent à des questions différentes.

  • 62 Coutume d’Amiens, 1507, art. 4, BdR, tome I, p. 120-121.
  • 63 Coutume de Lille, 1533, chapitre 2, art. 1, BdR, tome II, p. 937.
  • 64 Coutume d’Artois, 1509, art. 89, BdR, tome I, p. 249.
  • 65 Coutume de Boulonnais, 1493, art. 51, BdR, tome I, p. 32.
  • 66 Coutume de Ponthieu, 1495, art. 20, BdR, tome I, p. 85.
  • 67 Coutume de Marquenterre (locale de Ponthieu), art. 30, BdR, tome I, p. 110.

26L’élément primordial du patrimoine étant, au moment de la naissance de la réserve, l’ensemble des biens reçus des ancêtres, c’est sur la transmission de ceux-ci qu’il faut veiller. C’est pour cela que la réserve n’affecte que les biens propres et que, pour les autres types de biens, la liberté de disposition est totale. On peut tester en faveur de qui on veut lorsqu’il s’agit de meubles, d’acquêts ou de conquêts immeubles. Cette liberté touche indifféremment les testaments et les donations entre vifs ; alors que généralement la réserve ne protège la famille que vis-à-vis des legs. On retrouve des dispositions protégeant uniquement contre les legs à Amiens62, Lille63et en Artois64. Dans les coutumes de Boulonnais65, Ponthieu66 et Marquenterre67 le disponible affecte aussi bien les donations entre vifs que les legs.

27L’esprit libéral caractérise donc les coutumes préciputaires. Il faut à présent étudier l’esprit des coutumes d’égalité stricte.

2. Les coutumes d’égalité stricte

  • 68 Cf. Jean Yver, op. cit., p. 107.
  • 69 Cf. infra, § 2, B.

28Le deuxième groupe de coutumes, celles d’égalité stricte, est qualifié par Jean Yver de régime de succession pure, les droits individuels de chacun étant bien définis. Dans ces coutumes d’égalité parfaite, les droits des enfants sur le patrimoine des parents « font l’objet d’un transfert du père aux enfants, de telle sorte que cette transmission ne s’opérant qu’à sa mort, quelque répartition entre eux qu’ait été accomplie pendant sa vie, cet acte est incapable de modifier l’étendue de leurs droits »68. D’où une obligation stricte de rapporter tout ce qui aurait pu leur échoir avant la mort de leurs auteurs, du moins de rapporter l’excédent, certaines coutumes permettant une option pour les libéralités reçues équivalant à la part héréditaire69. Ainsi, ces coutumes de succession pure sont plus radicales que les coutumes préciputaires qu’on vient d’étudier, en ce sens qu’elles déterminent les droits non pas du lignage pris dans son ensemble par rapport aux tiers, mais de chacun des membres de la famille. Jean Yver oppose ces coutumes de succession pure aux coutumes communautaires, toutes les nuances entre les deux extrêmes ayant probablement existé au Moyen Âge.

  • 70 Cf. Jean Yver, op. cit., p. 106-107 : « Puisque nous avions dit aussi que le régime communautaire s (...)
  • 71 « La part des fiefs héritages que l’aîné pouvait donner aux puînés, sans laudatio parentum évidemme (...)

29Dans l’hypothèse d’égalité stricte, les parents ne peuvent pas prendre, vis-à-vis des enfants, des mesures destinées à subsister au-delà de leur propre mort. On pourrait alors penser que la quotité disponible de biens propres dont les parents peuvent disposer en faveur des étrangers soit encore moindre qu’en région des coutumes préciputaires, car la liberté laissée au père de famille pour régler sa succession est inexistante. Or, au début du xvie siècle, nous rencontrons une quotité disponible du tiers des propres dans ce groupe de coutumes. Ce régime de faveur pour les dispositions testamentaires concernant les propres peut surprendre : alors que ce sont des coutumes qui retranchent la liberté pour l’aménagement interne des biens dans la famille, elles reconnaissent une plus grande capacité pour disposer en faveur d’étrangers. Ce n’est pas tant dans la logique juridique interne à ces coutumes que dans leur histoire qu’on doit chercher l’explication. D’après Jean Yver, l’origine de cette quotité du tiers se trouverait dans le droit féodal, et ne concernerait que les nobles70. Jean de Laplanche était déjà du même avis71. Effectivement, on retrouve la quotité du tiers dans les coutumes de l’Ouest qui sont davantage marquées par le droit féodal. Cependant, à l’époque qui nous intéresse, celle de la rédaction des coutumes, la réserve du tiers concerne tous les propres, quelle que soit la qualité des biens ou des personnes concernées. Le maintien de la quotité du tiers semble un vestige de cette origine noble.

  • 72 Dans un article fort intéressant, Jean-Louis Thireau montre comment, du moins pour les coutumes ang (...)

30Dès lors, l’étonnement s’estompe. Alors que les coutumes préciputaires se situent dans des régions où la tradition familiale communautaire était forte, l’introduction d’une quotité disponible se rattache aux premières manifestations de liberté individuelle. Les tendances de la famille à retenir tous les propres en son sein sont tenaces, et la quotité disponible autorisée reste faible (un quint), celle qui était habituellement considérée comme sage ou raisonnable. En revanche, les coutumes d’égalité stricte continueraient de conserver la quotité du tiers, les biens roturiers se greffant sur un régime noble antérieur72. C’est donc le poids de la féodalité dans l’histoire de ces coutumes qui détermine cette quotité. Elle n’est pas une manifestation de bienveillance particulière à l’égard de la liberté du père de famille.

  • 73 Coutumes de Touraine, 1507, art. 1, BdR, tome IV, p. 612-613.
  • 74 Coutume du Maine, 1508, art. CCCXXXII, BdR, tome IV, p. 499.
  • 75 Coutumes de Loudunois, 1518, chapitre XXV, art. 1, BdR, tome IV, p. 728.
  • 76 Coutume de Bretagne, 1539, art. CCXX, BdR, tome IV, p. 303.
  • 77 Coutume du Poitou, 1514, art. CLXXXI et CXC, BdR, tome IV, p. 757-758.
  • 78 Coutume de Vitry, 1509, art. C et CVIII, BdR, tome III, p. 321-322.
  • 79 Coutume de Bar, 1506, art. XXIV, BdR, tome II, p. 1017.
  • 80 Coutume de Saint-Mihiel, (ancienne coutume sans date), art. XXVII, BdR, tome II, p. 1046.

31Ce disponible du tiers existe dans les coutumes de l’Ouest comme celles de la Touraine73, du Maine74, du Loudunois75, de la Bretagne76, du Poitou77mais, aussi, dans les coutumes de Vitry-le-François78, Bar79, Saint-Mihiel80, qui appartiennent au groupe champenois d’égalité stricte.

32Reste à souligner que, comme une trace supplémentaire de cette origine féodale, l’article que nous avons cité de la coutume de Loudunois prévoit qu’on puisse donner « tous les acquêts, et tierce part de son patrimoine et matrimoine à lui advenu à cause de ses prédécesseurs, à vie seulement, et ses meubles à perpétuité […] ». Le tiers a donc un caractère viager dans cette coutume, comme c’était le cas pour le tiers des fiefs donné aux puînés. L’article cité de la coutume de Touraine contient une disposition analogue. Ce caractère est perdu dans la rédaction des autres coutumes de ce groupe, où il est permis de donner à perpétuité.

  • 81 Coutume de Vitry, 1509, art. 108, BdR, tome III, p. 322.
  • 82 Coutume de Bar, 1506, art. 24, BdR, tome II, p. 1017.
  • 83 Coutume de Saint-Mihiel, (ancienne coutume sans date), art. 27, BdR, tome II, p. 1046.
  • 84 Coutume du Maine, 1508, art. 332, BdR, tome IV, p. 499.
  • 85 Coutume de Poitou, 1514, art. 199, BdR, tome IV, p. 758.
  • 86 Coutume de Bretagne, 1539, art. 221, BdR, tome IV, p. 303.

33Comme pour les coutumes préciputaires, en pays d’égalité stricte il n’y a pas de restriction pour disposer des meubles, acquêts et conquêts par testament ou donation entre vifs, au profit de qui on veut. On peut consulter en ce sens les coutumes de Vitry81, Bar82 et Saint-Mihiel83 pour la Champagne, ou encore celles de Maine84, Poitou85 ou Bretagne86 pour l’Ouest.

  • 87 Coutume de Poitou, 1514, art. 190 : « Combien que (comme dessus est dit), on puisse donner ses meub (...)
  • 88 Coutume de Loudunois, 1518, chapitre XXV Des donations faites entre gens roturiers, art. 1 : « Le r (...)
  • 89 On cite maintenant cet article, mentionné auparavant : « Le routurier peult donner à une personne o (...)

34Cette liberté de principe pour les meubles et acquêts doit être cependant nuancée pour les coutumes de l’Ouest. En effet, certaines d’entre elles, pour sauvegarder la réserve, établissent une subrogation des meubles et acquêts en cas d’absence de propres. À défaut de propres, la réserve s’applique aux acquêts ou aux meubles, le but étant de pallier l’absence de biens propres. C’est le cas des coutumes de Poitou87et Loudunois88. La Touraine mentionne aussi la subrogation, mais l’article correspondant n’a pas été accordé89. La formulation de l’article de la coutume du Poitou est particulièrement explicite : « Combien que on puisse donner ses meubles, ses acquêts et la tierce part de son héritage, toutesfois, si aucun n’a que meubles, il n’en peut donner que le tiers dudit meuble et, s’il n’avait que meubles et acquêts et n’eut aucun héritage, il peut donner tous ses meubles et le tiers desdits acquêts et non plus, car quant à ce, lesdits acquêts sont censés comme héritages ».

  • 90 Coutume de Poitou, 1514, titre II Des donations, art. 181, BdR, tome IV, p. 757.

35Bien qu’anecdotique, on peut souligner l’utilisation des mots patrimoine et matrimoine dans la coutume de Loudunois. Ils expriment bien l’origine familiale des propres et l’importance des droits de chaque ligne, si caractéristique du droit coutumier. Dans le même sens, la coutume du Poitou précise, en parlant du disponible du tiers, que « et si aucun a heritage regardant le branchage de son pere, et aussi heritages regardans le branchage de sa mere ; comme s’il avait cent sols de rente regardant le branchage de son pere, et dix livres regardans le branchage de sa mere vel e contra. S’il donne lesdits cent sols qui ne sont que le tiers du tout de son heritage desdits deux branchages ensemble, tel don ne vault pas ; car il ne peult donner que le tiers de cent sols ; au prejudice des heritiers regardans le branchage de sondit pere ; autrement ce serait desheriter ses heritiers »90. Il est clair que, dans la logique coutumière, on ne peut considérer le patrimoine de manière unitaire. Le tiers disponible doit être calculé dans chaque masse de biens propres, soit le tiers des propres paternels et le tiers des propres maternels. Donner tous les propres d’une branche, même s’ils n’épuisent pas la quotité disponible, signifie priver les héritiers de cette ligne de leurs droits à conserver les biens propres dans leur branche, ce que la réserve a pour but d’empêcher. C’est une précaution qui concerne les successions sans descendants, car alors les biens doivent revenir aux collatéraux.

36C’est dans cette logique de protection du lignage qu’il faut comprendre le mécanisme de la subrogation. Ces coutumes de subrogation cherchent à protéger les droits de la famille lorsque la réserve est inefficace parce qu’il n’y a pas de biens propres dans le patrimoine des parents. Pour éviter que la liberté de disposition des meubles et acquêts supprime tout droit de la famille aux biens du père ou de la mère, ces coutumes prévoient que les acquêts ou conquêts remplaceront les propres et que, à défaut, même les meubles, pourtant peu estimés à l’époque, viendront prendre la place des propres.

37Par ces articles, ces coutumes anticipent les problèmes que posera l’évolution des fortunes vers une prédominance des meubles, et la recherche nécessaire d’une solution. Néanmoins, il est probablement excessif de voir dans ces dispositions l’expression d’une clairvoyance sur l’évolution économique. Le plus plausible est que cette subrogation réponde à la volonté ferme de garder le maximum de biens dans la famille, sans qu’ils puissent profiter à des tiers à titre gratuit. Elles expriment davantage de la méfiance vis-à-vis des testaments que des raisonnements d’avant­garde. Le fait que ces dispositions appartiennent précisément à des coutumes de l’Ouest, plus marquées par la féodalité, incline à cette interprétation. Il n’en reste pas moins que ce mécanisme de la subrogation, s’il avait été généralisé, aurait pu écarter la légitime romaine des pays coutumiers. Cette question sera évoquée plus loin. Il est nécessaire maintenant d’étudier les dispositions des coutumes d’option.

3. Les coutumes d’option

  • 91 Cf. Jean Yver, op. cit., p. 12-13 et p. 54-55.

38Dans le groupe des coutumes d’option, les établissements faits par les parents, surtout les établissements en mariage, sont en principe stables. Les parents donnent aux enfants une partie de leurs biens, notamment lorsqu’ils les marient, et cette distribution n’est pas remise en cause après leur mort. Les enfants établis sont censés avoir reçu leur part, et ne peuvent venir à la succession de leurs parents qu’à condition de rapporter le don reçu, ce qui protège les intérêts des autres enfants non allotis91. Elles se placent ainsi à mi-chemin entre la logique préciputaire et les coutumes d’égalité stricte où les établissements des parents ne subsistent pas, les enfants étant tenus de rapporter pour succéder.

  • 92 Il y a quelques exceptions, comme la coutume de Troyes, qui prévoit dans son article CXV la réserve (...)

39La quotité disponible de biens propres qui peuvent échapper à la famille est relativement faible dans ce groupe : en général un quint, comme pour les coutumes préciputaires92. On constate ainsi que, si une certaine liberté est laissée aux parents pour établir leurs enfants, celle-ci ne leur est reconnue que timidement à l’égard des étrangers, surtout par voie testamentaire et concernant les biens reçus des ancêtres, par nature voués à la famille. C’est le même raisonnement que nous avions rencontré dans l’aire préciputaire, à ceci près que les coutumes d’option sont moins libérales, ne permettant pas le cumul du bénéfice de la succession et d’un don fait hors part.

  • 93 Coutume de Paris, 1510, art. XCII et XCIII, BdR, tome III, p. 7.
  • 94 Coutume de Melun, 1506, art. XCIII, BdR, tome III, p. 418.
  • 95 Coutume de Clermont-en-Beauvaisis, 1539, art. CXXX, BdR, tome II, p. 770.
  • 96 Coutume de Sens, 1506, art. LXXXI, BdR, tome III, p. 490.

40Dans ce groupe de coutumes d’option, nous trouvons la quotité disponible du quint des propres par voie testamentaire à Paris93, Melun94, Clermont-en-Beauvaisis95 et Sens96.

41La généralité des dispositions concernant la réserve montre à quel point l’institution est ancienne et bien établie. En principe, les articles rencontrés ne spécifient pas de mesure particulière selon qu’il y ait ou non des enfants du de cujus venant à la succession. La réserve reste la même. On l’a remarqué pour les coutumes préciputaires, mais cela est vrai aussi pour les coutumes d’égalité stricte et, en général, parmi les coutumes d’option ou d’égalité simple. Cependant, au sein de ces dernières, celle de Clermont-en-Beauvaisis fait exception. Elle envisage une protection spécifique du patrimoine familial lorsque le de cujus laisse des enfants. Voici le texte des articles concernés :

42Article 130 : « [...] il n’est loisible à aucun de disposer par testament de ses propres héritages, au préjudice de ses heritiers, outre le quint d’iceux »

  • 97 Coutume de Clermont-en-Beauvaisis, 1539, BdR, tome II, p. 770.

43Article 131 : « toutes franches personnes [...] peuvent disposer par testament et derniere volonté de tous leurs biens meubles, acquests et conquests immeubles, et de la quinte part de tous leurs propres heritages au profit de personnes capables, pourvu qu’il n’y ait point d’enfans, et là où il y aura enfans, ne pourront disposer que de leurs meubles, acquêts et conquêts »97.

  • 98 Philippe de Beaumanoir, Coutumes de Beauvaisis, éd. A. Salmon, Paris, 1899, n. 482. Voir également (...)

44En présence d’enfants, la capacité de disposer du quint des propres disparaît. Est-ce une mesure en faveur des enfants ou en faveur de la famille ? Au xiiie siècle, Philippe de Beaumanoir, dans les coutumes de Beauvaisis, avait déjà pris la défense des enfants, en affirmant que « […] li dons pourroit bien estre donnés si outrageus, que li peres et la mere donnerent, qu’il ne seroit pas a tenir, car il ne loit pas au pere ne a la mere a donner tant a l’un de leurs enfans que li autre en demeurent orfelin et deserité »98. On reviendra sur les antécédents de la légitime qu’on peut déceler chez Beaumanoir. Il ne semble pas, cependant, que dans le cas présent, la coutume de Clermont ait voulu favoriser chaque enfant dans un souci d’équité, comme c’était le cas dans le paragraphe cité. Renforcer la réserve en présence d’enfants est plutôt une mesure destinée essentiellement à protéger la famille, dont les enfants sont les continuateurs par excellence. S’il y a des descendants, aucun bien propre ne doit échapper à la famille par des dons faits à titre gratuit. La coutume permet en revanche de disposer du quint, quand il n’y a que des collatéraux. Cette position illustre la force de la conception de la famille, envers laquelle on a des obligations. Mais elle témoigne également de la progression d’idées nouvelles, selon lesquelles la conservation des biens dans le lignage est étroitement liée à l’affection présumée envers les membres de la famille. On estime que les enfants doivent tout recevoir des parents. Le lien avec les collatéraux étant plus distant, on permet au père de famille de gratifier des tiers au détriment du lignage, car on pense qu’il peut y avoir des motifs réels d’affection plus grande envers eux qu’envers certains collatéraux éloignés. À défaut d’enfants, on permet une petite marge de liberté, qui est la quotité disponible du quint. Autrement, les biens propres, reçus des ancêtres, doivent revenir aux descendants. Dans cette coutume, l’étendue de la réserve touchant les biens propres est maximale en présence d’enfants : tous les biens propres doivent leur revenir.

  • 99 Coutume de Mantes, anciennes coutumes, chapitre XV, art. 2, BdR, tome III, p. 179.
  • 100 Coutume de Troyes, 1509, art. 95, BdR, tome III, p. 247.
  • 101 Coutume de Melun, 1506, art. 92, BdR, tome III, 419.
  • 102 Coutume de Sens, 1506, art. 81, BdR, tome III, p. 490.
  • 103 Coutume de Varry (locale d’Auxerre), 1507, art. 91, BdR, tome III, p. 574.
  • 104 Coutume d’Orléans, 1509, art. 232, BdR, tome III, p. 750.
  • 105 Coutume de Verdun, difficile à dater d’après Bourdot de Richebourg, titre III, art. 1, BdR, tome II (...)
  • 106 Coutume de Chauny, 1510, art. 12 et 57, BdR, tome II, p. 664 et p. 668.
  • 107 Coutume de Clermont-en-Beauvaisis, 1539, art. 131, BdR, tome II, p. 770.
  • 108 Coutume de Paris, 1510, art. 93, BdR, tome III, p. 7.
  • 109 Coutume de Chaumont-en-Bassigny, 1509, art. 82, BdR, tome III, p. 358. Nous rangeons cette coutume (...)

45Comme dans les autres groupes, il n’y a aucune restriction pour disposer des meubles et acquêts ou conquêts immeubles, aussi bien par voie testamentaire que par donation entre vifs. On peut lire dans ce sens les dispositions des coutumes de Mantes99, Troyes100, Melun101, Sens102, Varry103, Orléans104, Verdun105, Chauny106, Clermont-en-Beauvaisis107, Paris108 et Chaumont-en-Bassigny109.

46Quelles que soient ses variantes, la réserve est une protection successorale présente dans toutes les coutumes, exprimant un trait essentiel de l’esprit coutumier. Le moment est venu d’interroger les coutumes sur la présence de la légitime en leur sein.

B. L’existence de la légitime dans quelques coutumes

  • 110 Coutume de Chartres, 1508, art. LXXXVIII : « Un chacun peut donner, vendre et aliéner ses heritages (...)
  • 111 Coutume de Dreux, 1508, art. LXXXI : « Homme et femme conjoints par loy de mariage, et autres habil (...)
  • 112 Coutume d’Orléans, 1509, art. CCXVI : « Si père et mère font aucune donation à leurs enfans en fave (...)
  • 113 Coutume de Senlis, 1539, art. CCXVII : « Aucun ne peut disposer de son propre par testament ou ordo (...)
  • 114 Coutume de Valois, 1539, art. XCIII : « Un testateur ne pourra disposer de ses biens, à quelque per (...)
  • 115 Après avoir affirmé la possibilité pour un enfant gratifié de s’en tenir à son don, la coutume préc (...)
  • 116 Coutume de Montargis, 1531 : « Gens nobles et non nobles, soient mariez, vesves ou à marier, ayans (...)

47C’est principalement dans le groupe des coutumes d’option qu’on rencontre les textes les plus intéressants pour notre étude. Il s’agit des articles dans lesquels on retrouve un vocabulaire proche de la légitime romaine (inofficieux, excessif, trop avantageux, immense), voire une référence explicite à celle-ci : Chartres, article 88 et 91110, Dreux, article 81 et 82111, Orléans, article 216 et 217112, Senlis, article 217 et 218113, Valois, article 93 et 133114, Clermont, article 129115et Montargis, chapitre 11, article 1116.

  • 117 Coutume de Nivernais, 1534, chapitre 23, art. 24 : « Fille mariée et appanée ou dotée par pere et m (...)
  • 118 « Tout se passe dans ce groupe Berry-Bourbonnais-Nivernais, comme si les coutumes, étant parties d’ (...)

48Le Nivernais mentionne également la légitime117. Bien qu’elle soit une coutume préciputaire, sa situation géographique voisine des coutumes du groupe orléanais, en fait un terrain de rencontre d’influences venant des coutumes libérales mais aussi des coutumes d’option118. Cela justifie une étude conjointe de cette coutume avec les coutumes d’option qui connaissent la légitime. C’est la seule coutume préciputaire à faire mention de la légitime lors de la première rédaction des coutumes.

  • 119 Chartres : art. 88 et 91, déjà cités : quotité disponible par legs du quint des propres et, en outr (...)
  • 120 Cf. art. 91 précité.
  • 121 Cf. art. 130 et 131 précités.
  • 122 Chapitre XIII, art. II, BdR, tome III, p. 847.

49Avant d’examiner ces dispositions concernant la légitime, il convient de souligner que toutes ces coutumes connaissent l’institution de la réserve119. Il s’agit, dans la logique de leur groupe, de la réserve du quint des propres par voie testamentaire. En cas de donation entre vifs, la liberté est totale sur tous les types de biens. On dénombre certaines particularités, comme la possibilité à Chartres de léguer, outre le quint des propres, le revenu d’une année des quatre quints des propres réservés120, ou la disparition de la quotité disponible en présence d’enfants à Clermont121. La coutume de Montargis fait une différence entre les propres tenus en fiefs, qu’on peut léguer à concurrence du quint, et les propres tenus en censive, dont le disponible est d’un quart122. Mais ces caractéristiques particulières n’annulent pas l’affiliation générale à la même logique.

  • 123 Par exemple, cf. Nivernais, chapitre XXVII Des donations, art. I, BdR, tome III, p. 1151. Montargis (...)
  • 124 Nivernais, chapitre XXXIII, art. II, BdR, tome III, p. 1159. Montargis, chapitre XIII, art. I, BdR, (...)
  • 125 Nivernais, chapitre XXXIII, art. XI, BdR, tome III, p. 1160. Chartres, art. XCII, BdR, tome III, p. (...)

50L’existence de la réserve dans toutes ces coutumes confirme que les articles cités mentionnant la légitime viennent se greffer dans un terrain parfaitement fidèle à l’esprit coutumier, comme un emprunt extérieur, qui ne fait pas de ces coutumes des îlots de droit écrit dans un paysage différent. Outre la réserve, on peut souligner l’existence d’autres traits typiquement coutumiers, comme donner et retenir ne vaut123 ; interdiction d’instituer un héritier124 ; ou encore « nul ne peut être héritier et légataire ensemble »125. On est bien en présence d’un esprit coutumier.

51Comment faut-il alors interpréter la présence de la légitime dans ces textes ? Les coutumes de Senlis, Clermont et Valois insèrent la légitime dans des dispositions concernant les legs, mais aussi les donations entre vifs. L’introduction la plus significative semble être celle qui concerne les donations. En effet, les legs étaient déjà limités par la réserve. Si les donations, jusque-là libres, sont désormais limitées par la légitime, on peut penser que, a fortiori, les legs, qui étaient déjà contraints de respecter la réserve, devront désormais assurer une part minimale aux enfants.

  • 126 Cf. BdR, tome II, p. 758 pour la coutume de Senlis, p. 789 pour la coutume de Clermont et p. 817 po (...)
  • 127 La rédaction de 1531 concerne en réalité les coutumes de Lorris-Montargis. La délimitation du resso (...)
  • 128 Cf. chapitre XI Des donations faites entre-vifs, art. I, BdR, tome III, p. 845.

52Mais ces trois coutumes datent de 1539, et les articles cités apparaissent comme nouveaux d’après le procès-verbal de ces coutumes126. Il en va de même pour la coutume de Montargis, rédigée en 1531127. Dans le chapitre sur les donations, elle dit : « Gens nobles et non nobles, soient mariez, vesves ou a marier, ayans enfans ou non, peuvent par donation faite entre vifs donner tous leurs meubles, conquests immeubles et propres heritages à qui bon leur semble, et vaut tel don, sauf la legitime aux enfans et autres descendans en droicte ligne de laquelle demoureront saisis sans fraude »128. On observe, dans la continuité de la logique coutumière, qu’étant dans le cadre d’une donation, il n’y a pas de réserve pour les propres. L’article 5 précise que « donner et retenir ne vaut pas », ce qui est considéré comme suffisamment dissuasif en pays coutumier. Or ici, outre cet adage, la légitime vient protéger les héritiers contre les donations entre vifs.

  • 129 Le laconisme des procès-verbaux indique que la légitime était déjà assimilée dans les mentalités, p (...)

53La date de rédaction –on approche déjà du milieu du siècle– et les types d’actes concernés –legs, mais surtout donations entre vifs–, montrent qu’il s’agit de la pénétration de la légitime romaine en pays de coutumes au moment de la rédaction de celles-ci. En effet, limiter les donations n’est pas le propre de l’esprit coutumier qu’on a rencontré. Ce sont des premières rédactions relativement tardives, ce qui leur permet d’inclure une nouveauté sans trop heurter la sensibilité des États assemblés pour la rédaction129. Ou plutôt, elles sanctionnent l’existence d’une institution qui aurait cheminé d’abord dans les mentalités, avant d’être recueillie par le droit. La légitime vient limiter les donations entre vifs que la réserve n’atteignait pas. Elle a donc la même étendue qu’avait la liberté de donner quant aux types de biens. La légitime concerne toutes les donations : propres, acquêts ou meubles.

  • 130 Cf. chapitre XXIII, Des droits appartenans à gens mariez, art. XXIV, BdR, tome III, p. 1148.
  • 131 Cf. BdR, tome III, p. 1184.
  • 132 Cf. chapitre XXVII, Des donations, art. XII, BdR, tome III, p. 1152 et p. 1184 pour le procès-verba (...)

54La coutume de Nivernais reconnaît également l’existence de la légitime. En Nivernais, la fille mariée dotée par père et mère ne peut venir à la succession de ses parents tant qu’il y a des mâles ou descendants d’eux, « sauf par supplement de sa legitime, eu esgard à son dit dot ou appanage, et aux biens de ses dits pere et mere delaissez par leurs decès »130. Le procès-verbal indique que cet article est « partie ancien et partie nouvel et accordé »131, sans préciser quelle est la partie nouvelle. Est-ce la légitime ? On peut le supposer, étant donné que la coutume est rédigée en 1534, et que c’est au cours de cette décennie qu’elle a été introduite à Senlis, Clermont, Valois et Montargis. Cette hypothèse se confirme lorsqu’on lit dans le procès-verbal que l’article réservant la légitime aux enfants dans le cas de donations universelles ou particulières faites dans un contrat de mariage est nouveau132. On peut donc inclure la coutume de Nivernais comme ayant introduit la légitime lors de la première rédaction de la coutume, mais avec la particularité qu’elle n’affecte que les donations en vue du mariage. Ceci ne veut pas dire que dans la pratique la portée soit très limitée : il faut se rappeler que la plupart des donations faites par les parents en faveur de leurs enfants se réalisent lors d’un contrat de mariage. Il reste que les rédacteurs ont voulu consigner sans doute le cas le plus fréquent, sans adopter la légitime pure et simple comme dans les coutumes précédentes.

  • 133 Cf. articles précités.

55À Orléans, la légitime vise non seulement des donations faites en faveur du mariage de l’enfant gratifié, mais aussi les donations entre vifs en général133.

  • 134 Cf. supra, art. 91.

56Les coutumes de Chartres et Dreux retiennent davantage l’attention, car leur rédaction est plus ancienne, et la référence à la légitime est claire. Le texte de la coutume de Chartres est particulièrement intéressant. Elle permet de donner le quint des propres pourvu que « les enfants des testateurs ne soient privés et frustrés de la légitime à eux deue de droict de nature »134. Il faut écarter toute interprétation générique du mot légitime : la référence au droit de la nature renvoie directement à la législation de Justinien, et on se trouve donc en présence de la légitime romaine au cœur du pays coutumier, dans la première décennie du xvie siècle. Dans cette coutume, la légitime ne concerne pas une hypothèse précise, comme les contrats de mariage ou le retour à la succession d’une fille dotée. En revanche, elle ne touche pas l’universalité des biens comme c’était le cas de Senlis, Valois, Clermont ou Montargis. La légitime vient limiter toute utilisation de la quotité disponible laissée par la réserve, c’est-à-dire qu’elle ne se calcule que par rapport aux biens propres. Elle prend place à côté de la réserve pour la renforcer. Le père de famille peut disposer du quint des propres, comme la coutume l’y autorise, seulement si les quatre quints restants suffisent à laisser la légitime à ses enfants. Si ce n’est pas le cas, le disponible sera réduit autant que nécessaire pour satisfaire à cette exigence. Ce caractère complémentaire de la réserve ne fait plus aucun doute quand on observe que, dans la coutume de Dreux, la légitime limite uniquement les dispositions testamentaires. C’est exactement le cas de la réserve. Ceci nous incline vers l’hypothèse d’une introduction relativement récente de la légitime. À Chartres et à Dreux, la légitime existait avant la première rédaction de la coutume, mais son existence semble récente et uniquement dans le but de renforcer la réserve. Elle ne vise que les biens propres et, pour Dreux, seulement les legs.

57Orléans semble connaître la légitime dès avant la rédaction des coutumes, mais elle vise tous types de donations et, donc, tous types de biens.

58Ceci fait penser que l’introduction la plus ancienne se situe à Dreux et Chartres, car elle est encore calquée sur la réserve. Cette introduction date probablement des décennies immédiatement antérieures à la rédaction de ces coutumes, c’est-à-dire à la fin du xve siècle.

59Ainsi, dans les ressorts coutumiers où la légitime était présente avant la première rédaction de la coutume, elle vient seulement offrir une garantie supplémentaire dans certains cas précis. Dans l’ensemble de la coutume, elle fait figure d’emprunt étranger, car ce n’est que la technique permettant de réduire les donations excessives qui est incorporée au système coutumier. Ce n’est pas la logique interne de la légitime, qui est intrinsèquement liée à une conception libérale de la disposition du patrimoine. Rappelons que toutes les coutumes où on rencontre la légitime avant la première rédaction, sont des coutumes d’option, c'est-à-dire des coutumes où la liberté du de cujus est mitigée. On a donc l’impression que la légitime ne remplit qu’un rôle d’institution auxiliaire, prise pour venir en aide à quelques situations qui demandent à être particulièrement protégées.

  • 135 Cf. art. 97, BdR, tome III, p. 491 pour la coutume de Sens, et art. 110, BdR, tome III, p. 575 pour (...)
  • 136 Cf. titre V, art. 1, BdR, tome II, p. 429.

60Quant aux coutumes qui emploient un vocabulaire proche de la légitime, on peut citer celles de Sens et d’Auxerre, qui parlent d’une donation « réputée inofficieuse et frauduleuse »135. Enfin, celle de Verdun fait un renvoi explicite à la querelle d’inofficieuse donation136.

  • 137 Cf. art. 17, BdR, tome III, p. 639.
  • 138 Cf. art. 73 et art. 99, BdR, tome III, p. 318 et p. 321 respectivement.

61La coutume du Perche parle de rapporter un don qui excéderait la contingente portion137 ; Vitry fait référence à un don « excessif et inofficieux, eu regard à la portion contingente »138. Mais ces deux dernières coutumes appartiennent au groupe d’égalité stricte. La contingente portion doit être comprise à la lumière de leur esprit, c’est-à-dire la possibilité de retenir un don seulement s’il correspond exactement à la partie héréditaire.

62L’utilisation de ces termes semble être plutôt vague et, en tout cas, ils ne comportent pas une référence à la technique de la légitime qui permettrait d’estimer ce caractère inofficieux de manière objective. L’utilisation de ces termes tient sans doute à la formation romaniste des juristes, comme on le verra dans le chapitre suivant. On ne peut pas retenir ces textes comme des coutumes introduisant ou consacrant véritablement la légitime.

63Si on résume le chemin parcouru jusqu’ici, on peut affirmer que, au début du xvie siècle, les coutumes prévoient une quotité disponible des propres dont on peut disposer par voie testamentaire, le reste de biens propres étant réservés à la famille. Les différences entre les groupes de coutumes se font sentir non pas dans le principe de la réserve, mais dans la quotité disponible : moins importante dans les coutumes préciputaires ou les coutumes d’option, plus importante dans les coutumes d’égalité stricte, pour les raisons historiques que nous avons rappelées.

  • 139 Il serait bien trop long de les énumérer toutes. À titre d’exemple, on peut citer une coutume de ch (...)
  • 140 Jean Yver, op. cit., p. 56.

64Les donations entre vifs, sauf exception, ne sont pas concernées par la réserve. L’adage donner et retenir ne vaut, présent dans l’immense majorité des coutumes139, exprime l’obligation pour le donateur de se dessaisir immédiatement du bien donné. Cette exigence est considérée comme suffisamment dissuasive, et dispense d’envisager une protection supplémentaire du lignage, qui serait constituée par la réserve. En outre, comme le remarque justement Jean Yver, « la saisine du donataire met les objecteurs en face d’une situation de fait qui ne peut plus être remise en question sans une reprise matérielle et peut-être une résistance violente. […] On connaît assez l’importance de la saisine au Moyen Âge, et sa force créatrice, pour comprendre toute la différence »140.

65Quant aux biens meubles ou acquêts, à part les quelques dispositions particulières prévoyant la subrogation, qu’on a étudiées précédemment, ils restent aussi en dehors du domaine d’application de la réserve qui, répétons-le, ne concerne que les biens propres.

66La légitime n’apparaît que de manière timide et récente, dans une région centrale en forme de demi-lune, au cœur des coutumes d’option. Elle s’étend du Valois à Montargis, par l’ouest. Dans le groupe des coutumes préciputaires, elle est présente uniquement en Nivernais, au sud de Montargis.

67Parmi ces coutumes, la plupart ont introduit la légitime lors de la première rédaction de la coutume, au début du xvie siècle, comme on l’a dit au fur et à mesure de leur étude. C’est le cas pour les coutumes de Clermont, Senlis, Valois, Montargis et Nivernais. Dans ces coutumes, elle concerne les legs et les donations et vise tout type de biens.

68Il semble qu’elle ait existé avant la première rédaction des coutumes à Chartres, Dreux et Orléans, mais comme une garantie supplémentaire complétant la réserve, qui n’affecte en rien leur logique coutumière certaine. Elle vise plutôt à éviter que la réserve ne reste lettre morte et, donc, à servir cette logique contraire au libéralisme qui l’a vue naître. Ainsi, elle se limite soit à certains types d’actes (donations dans un contrat de mariage, legs), soit à certaines sortes de biens (propres uniquement).

69Quelques observations complémentaires, notamment sur les conditions nécessaires pour bénéficier de la réserve, s’avèrent utiles pour finir l’étude de cette institution.

  • 141 Voir, par exemple, la coutume de Troyes, art. CIII : « Le père et la mère succèdent à leurs fils et (...)
  • 142 Cf. BdR, tome III, p. 385.
  • 143 « Successions peuvent advenir à aucuns en droite ligne ascendant ou descendant, ou en ligne collaté (...)

70On a remarqué que le patrimoine ne constitue pas une unité. Le principal intérêt de cette distinction est d’établir les droits des différentes personnes appelées à la succession. Il y a des héritiers des meubles et des acquêts, ainsi que des héritiers des propres. S’il n’y a pas d’enfants, le jeu de la division du patrimoine prend tout son sens. Dans cette hypothèse, les héritiers des meubles sont généralement les parents les plus proches, c'est-à-dire les ascendants, les « pere et mere, ayeul ou ayeule », selon l’expression la plus communément rencontrée dans le texte des coutumes141. En revanche, les biens propres reviennent aux collatéraux, en fonction de la ligne d’où ils procèdent. C’est la fameuse règle paterna paternis, materna maternis, qui exprime bien la logique coutumière. On peut prendre un exemple, parmi d’autres, tiré d’une coutume d’option, celle de Meaux, article 43 : les meubles et conquêts sont dévolus aux héritiers les plus proches, alors que les propres sont destinés aux collatéraux. S’ils sont égaux et en pareil degré, ils succèdent par tête142. Cette règle se complète par l’adage propres ne remontent qui, dans cette même coutume, est consacrée au chapitre 8, article 42143.

  • 144 Cf. BdR, tome III, p. 179.
  • 145 « Par ladite coutume en succession de meubles et conquêts, le père, ayeul ou besayeul acquiert et e (...)
  • 146 Cf. BdR, tome III, p. 488.
  • 147 Cf. BdR, tome III, p. 715.
  • 148 Cf. BdR, tome III, p. 573.

71Mais elle n’est, évidemment, pas la seule. La coutume de Mantes, au titre XVII, article 2, contient des termes analogues : les père et mère sont les héritiers des meubles ; alors que les frères et sœurs le sont des héritages144. On pourrait multiplier les exemples. Dans la coutume de Melun, article 110, les ascendants excluent les collatéraux dans la succession des meubles et conquêts, mais les descendants excluent les ascendants dans tout type de bien : meuble, conquêt ou propre145. D’autres coutumes suivent les mêmes critères : Sens, articles 59 et 60146, Chartres, article 101147 et Auxerre, articles 64 et 65148, toujours dans le groupe d’option.

  • 149 BdR, tome II, p. 1017. Voir aussi, par exemple, Saint-Mihiel, art. 30 : « [si on laisse des héritie (...)

72La logique coutumière peut aller jusqu’à l’extrême solution de préférer le seigneur aux parents de l’autre ligne. C’est ce qu’exprime par exemple, la coutume de Bar, article 27 : « Quand une personne va de vie à trépas sans hoirs de son corps, et il délaisse aucuns heritiers d’un costé seulement comme de par son pere, et il a aucuns heritages de par sa mere, sans avoir nuls heritiers de par icelle sa mere, ses heritiers de par son pere n’auront rien en heritages qu’il auroit de par sa mere, mais les emportera le seigneur par faute d’hoirs, car par ladite Coustume on regarde les lignes et d’où les héritages sont procedans »149. Cela exprime dans toute sa rigueur la séparation établie entre les deux lignes. Bar appartient au groupe d’égalité parfaite.

  • 150 Il s’agit de tous les cas où on encourt la mort civile. Le religieux profès est assimilé à une pers (...)

73Pour bénéficier de la réserve, il faut être lignager et successible, c'est-à-dire appartenir à la famille du de cujus et avoir vocation à en recueillir la succession. Cela peut sembler une redondance, car tout membre de la famille est en principe successible, à moins que sa vocation successorale soit écartée par l’existence de parents plus proches en degré du défunt. Mais cela ne peut être déterminé, évidemment, qu’au moment de la mort du de cujus. Cependant, la précision n’est pas inutile, car il existe des situations prévues par les coutumes où un lignager n’est pas successible. Les cas les plus emblématiques sont ceux du bâtard et de l’enfant religieux profès150. Ils font partie du lignage, certes, mais leur condition les prive du droit à la succession de leur auteur. Beaucoup de coutumes consacrent ce principe. En dehors de ces hypothèses, tout lignager est en principe successible.

74Mais être lignager et successible n’est pas suffisant pour bénéficier de la réserve. Il est nécessaire, en outre, de se porter héritier. Ceci découle du fondement même de l’institution de la réserve, qui a un caractère successoral. La réserve est un quota de biens qui doit être transmis à la famille par voie de succession, c'est-à-dire à la mort du de cujus. Elle ne vient pas d’une obligation morale envers la famille mais, comme nous avons eu l’occasion de le signaler, d’un compromis entre deux visions opposées du patrimoine familial : celle communautaire, qui préserve les droits de la famille sur les biens reçus des ancêtres, et celle individualiste, qui souhaite une certaine marge de liberté. Institution d’équilibre, la réserve délimite les aires d’influence de ces deux conceptions, concrètement au sujet du patrimoine hérité des ancêtres. Elle n’a de sens qu’à l’intérieur de la dévolution successorale. Si le lignager successible, pour une raison quelconque, ne peut ou ne veut venir à la succession, la réserve ne peut lui profiter en aucune manière. Elle ne peut être un droit indépendant de la succession.

  • 151 Par exemple, la coutume de Vitry permet au père, par exception, de faire un legs au profit d’un de (...)

75Le lignager successible sait qu’il bénéficie de cette protection s’il accepte de devenir héritier. Mais il reste libre d’accepter la succession. Il peut toujours abandonner ses droits. Cette liberté s’exprime soit en renonçant purement et simplement à venir à la succession, soit en donnant son accord au de cujus pour qu’il porte atteinte aux biens qui lui sont réservés. Cela est mis en évidence dans les articles des coutumes qui se réfèrent explicitement au consentement des héritiers apparents151. La réserve n’est donc pas un droit absolu. Elle peut faire l’objet d’un accord entre les parties concernées, qui peuvent renoncer à leurs droits.

  • 152 La conception de la succession comme un droit plutôt que comme une obligation est particulièrement (...)

76Jusqu’à présent, notre étude de la réserve nous a centrés sur la liberté de disposer du père de famille. On approche à présent la liberté sous l’angle de celui qui est appelé à bénéficier de la succession. Le fait que la succession doive être acceptée met en évidence que nul ne peut être héritier contre son gré : on passe volontairement d’une vocation successorale générique à l’actualisation de celle-ci. Si on ne choisit pas d’être lignager et successible, on peut choisir de rendre la vocation successorale effective. L’exercice de ce droit comporte des avantages. Il est normal que, en y renonçant, on soit privé des prérogatives qui lui étaient attachées152. La réserve fait partie de ces bénéfices. Elle ne jouera donc que si l’héritier accepte la succession. Ainsi, les trois conditions –être lignager, successible et se porter héritier– doivent être remplies simultanément pour bénéficier de la réserve.

77On a vu comment le droit coutumier protège de manière particulière les biens propres, spécialement contre des dispositions testamentaires, en instituant un quota réservé aux lignagers sur la masse de biens immeubles hérités de la famille. Mais l’institution de la réserve n’est pas la seule clé permettant de comprendre la logique successorale coutumière. Si elle en est la pièce maîtresse, le droit successoral coutumier a aussi des principes solides, qu’il est indispensable d’analyser pour que le tableau soit complet. On pourra ainsi percevoir quel a été le rôle et l’impact de la rencontre de cette logique coutumière avec la légitime romaine. Il convient d’aborder à présent l’étude de ces principes successoraux coutumiers.

§ 2. Les principes successoraux coutumiers

78Alors qu’il limite la liberté du propriétaire de disposer de ses biens par testament, le droit coutumier lui accorde, dans la plupart des cas, une grande liberté pour donner ses biens entre vifs. Cependant, cette liberté est encadrée par des principes aussi forts que l’institution de la réserve. C’est à leur lumière que raisonnent les hommes du xvie siècle, et ils traduisent le sentiment général qu’on ne peut aller à l’encontre de la nature, en tout cas de manière absolue. Les membres de la famille ont des droits que nul ne peut leur enlever.

  • 153 Jean Yver, op.cit., p. 84.

79Les principes qui intéressent la légitime sont au nombre de deux. Ils ne sont pas toujours exprimés clairement, mais il ne faut pas oublier qu’on étudie la première rédaction des coutumes, où l’on recense la tradition juridique antérieure, sans en faire nécessairement une étude doctrinale exhaustive. D’où les répétitions, les mêmes idées rappelées dans plusieurs articles, dont chacun est « l’écho d’un vieux thème »153.

80Il s’agit d’abord du principe selon lequel on ne choisit pas ses héritiers, consacré dans la formule négative : institution d’héritier n’a point lieu. Ce principe, plus qu’un énoncé venant de l’esprit purement coutumier, est une manière pour les coutumes de se démarquer du droit romain. Face à la perfection du droit écrit, les coutumes expriment de cette façon la prise de conscience de leur propre identité coutumière et veulent souligner qu’en aucun cas les coutumes ne peuvent être réduites au pur droit romain. La présence de ce principe dans toutes les coutumes plaide aussi en faveur de cette volonté d’affirmer leur spécificité : les juristes, qui connaissent le droit romain, constatent que la norme suivie chez eux est différente. Et ils le disent au moyen de cet adage.

81Le deuxième principe ne se situe pas dans ce contexte de comparaison directe avec le droit de Justinien. Il s’agit de l’égalité entre les enfants, règle qui peut aussi trouver un écho dans la logique romaine. Les coutumes sont très attachées à ce mode de partage, en tout cas dans certaines circonstances.

82Le principe excluant l’institution d’un héritier concerne en premier la liberté dont jouit le père de famille pour disposer de ses biens au profit d’un tiers. Il peut aussi toucher à l’équilibre des parts entre les héritiers, car le bénéficiaire de l’institution peut être un enfant. Cependant, on peut relier ce principe surtout à la protection des membres de la famille contre les tiers, comme le fait la réserve. La raison de cette analyse est la possibilité de déroger au principe dans un contrat de mariage, qui est une manière d’organiser la répartition des lots entre les différents enfants. On l’inscrit donc dans la logique successorale propre de la réserve, qui protège l’ensemble des lignagers par rapport aux tiers. L’absence d’institution d’héritier va dans le sens de la méfiance vis-à-vis du testament. Ainsi se comprend aisément que par contrat de mariage on puisse choisir son héritier : un des enfants, éventuellement un membre de la ligne collatérale. Le contrat de mariage est un acte solennel et il ne porte pas atteinte à la réserve, car celle-ci ne s’occupe pas de la répartition interne des biens dans la famille.

83Le deuxième principe, établissant l’égalité des enfants, sort de la logique successorale de la réserve, pour répondre à la question de l’équilibre des partages à l’intérieur d’une fratrie. Quelle règle faut-il suivre pour répartir la masse de biens laissés à la famille ? S’agit-il d’une logique égalitaire ? La réponse n’est pas unanime selon les groupes de coutumes : préciputaires, d’égalité stricte ou simple. Les coutumes préciputaires semblent privilégier une liberté plus grande. Les coutumes d’option ou d’égalité stricte limitent le rôle du père à celui d’un administrateur équitable de son patrimoine, loin de la toute-puissance du propriétaire romain. Dans le cadre de ce principe d’égalité, il faut envisager l’étude du droit d’aînesse, resté emblématique des successions d’Ancien Régime. Curieusement, mais cela est dû à l’histoire comme on l’a signalé, les coutumes d’égalité stricte, moins favorables à la liberté du père, consacrent avec plus de force le principe d’aînesse, en tout cas pour les nobles. C’est la suite logique de son ancrage fortement féodal. On sent déjà l’importance que jouera dans ce domaine la distinction entre les nobles et les roturiers, distinction capitale pour percevoir l’essence de l’esprit coutumier en matière successorale. Pour les nobles, il y a un régime inégalitaire, privilégiant la continuité de la famille et s’accommodant d’une répartition fondée sur l’obligation morale de subvenir aux besoins des puînés. Pour les roturiers, on suit un principe plutôt rigide interdisant d’avantager un enfant au détriment des autres.

84On peut en déduire que l’essentiel de l’esprit coutumier est la protection familiale, assurée par cette institution de compromis qu’est la réserve. Mais l’intérêt de la famille n’est pas perçu de la même manière selon son rang social. Celui de la famille noble est de se perpétuer, en donnant à un représentant, l’aîné, la charge de maintenir son patrimoine et son éclat. La famille roturière voit sa continuité dans l’équité des partages, dans une vision qui se rapproche davantage de la famille communautaire : tous les membres de la famille ont les mêmes devoirs, car la famille est un tout et se perpétue dans chacun de ses membres, sans élire un représentant pour tous.

85Il faut analyser, dans les coutumes du début du xvie siècle, la présence de ces deux principes : l’absence d’institution d’héritier (A) et l’égalité entre les enfants (B). Cette étude, jointe à celle qu’on a effectuée à propos de la réserve, permettra d’avoir accès à l’esprit successoral coutumier, qui est en lien étroit avec la notion de famille. À partir de là, on sera en mesure de comprendre l’apport qu’a pu constituer la légitime arrivant en pays de coutumes.

A. L’absence révélatrice d’institution d’héritier

86Un des traits les plus caractéristiques du testament, tel qu’il est pratiqué dans les pays de coutumes, est qu’il ne comporte pas d’institution d’héritier, alors que cet élément était indispensable en droit romain. Si le testateur oubliait d’instituer un héritier, le testament devenait caduc. Il avait une grande liberté pour désigner son ou ses héritiers, mais il était obligé d’exhéréder ses enfants : nommément pour les fils ; les filles et les enfants posthumes pouvant être exhérédés de manière générique.

  • 154 C’est sans doute un héritage du testament canonique qui, contrairement au testament romain, n’exige (...)

87En droit coutumier, il n’y a pas d’institution d’héritier154. Ceci signifie non seulement que le testament est valable lorsque cette clause fait défaut mais, plus encore, que le choix des héritiers fait par le testateur est inopérant. Il ne peut substituer d’autres personnes aux héritiers que le sang lui a donnés. Si un testament contient une institution d’héritier, celle-ci ne le rend pas caduc ; il vaut comme simple legs.

  • 155 Art. 96 : « Institution d’héritier n’a point lieu », BdR, tome III, p. 247.
  • 156 Art. 83. Cf. BdR, tome III, p. 359.
  • 157 Chapitre V, art. 28. Cf. BdR, tome III, p. 384.
  • 158 Art. 83. Cf. BdR, tome III, p. 490.
  • 159 Art. 93. Cf. BdR, tome III, p. 574.
  • 160 Art. 95. Cf. BdR, tome III, p. 714.
  • 161 Art. 85. Cf. BdR, tome III, p. 725.
  • 162 Art. 225 : « On ne peut instituer heritier ou substituer par testament et ordonnance de dernière vo (...)
  • 163 Art. 169. Cf. BdR, tome II, p. 808.
  • 164 Chapitre XXV, art. 1. Cf. BdR, tome IV, p. 614.
  • 165 Chapitre XXVII, art. 1. Cf. BdR, tome IV, p. 729.
  • 166 Art. 101 : « Audit bailliage, institution d’héritier par testament, n’autrement, n’a lieu, au préju (...)
  • 167 Titre III, art. 2. Cf. BdR, tome II, p. 428.
  • 168 Art. 53 : « Institution d’héritier audit Vidamé n’a point de lieu parce qu’il est en pays Coûtumier (...)
  • 169 Titre III, art. 2 : « Institution d’heritiers par testament n’a lieu au préjudice du légitime herit (...)

88L’inexistence de l’institution d’héritier est clairement énoncée dans beaucoup de coutumes de la période qu’on étudie maintenant, tous groupes confondus, en des termes pratiquement identiques : Troyes155, Chaumont-en-Bassigny156, Meaux157, Sens158, Varry159, Chartres160, Dreux161, Orléans, qui mentionne également les substitutions162, Valois163, Touraine164, Loudunois165, Vitry166, Verdun167 et Gerberoy, qui précise que l’institution d’héritier n’a point lieu parce qu’on est en « pays coutumier »168. On trouve dans tous ces articles des coutumes une volonté affirmée de souligner la différence entre le droit romain et la tradition coutumière, malgré une référence explicite au droit écrit pour l’exhérédation dans la coutume de Verdun169.

89Comme on l’a souligné, cette interdiction d’instituer un héritier traduit la méfiance vis-à-vis du testament et la philosophie libérale qui le sous-tend, et prolonge ainsi la logique successorale de la réserve. D’où l’unanimité et le caractère absolu de cette mesure, tous groupes coutumiers confondus : préciputaires, égalité stricte, option. À l’instar de la réserve, il s’agit d’un point d’unité du droit coutumier, au-delà des divergences. Les coutumes préciputaires, qui permettent d’avantager un enfant hors part, consacrent également cette interdiction d’instituer un héritier : preuve supplémentaire qu’elle concerne la protection par rapport aux tiers et non l’agencement du partage interne à la famille.

  • 170 « Cette usance de France de faire des héritiers par contracts de mariage dépend de l’ancienne loy s (...)
  • 171 « La règle de l’indissolubilité a donné au mariage une stabilité qui permet aux conventions matrimo (...)

90Pourtant, l’institution d’héritier par contrat de mariage est courante170. Le traitement de faveur dont bénéficie le contrat de mariage est dû à sa nature. C’est le caractère solennel de l’accord de deux familles, exprimé dans ce contrat, qui décide des futurs héritiers, accord en principe irrévocable171. Ce n’est pas la logique du testament, qui dispose de manière unilatérale, pour des raisons qui peuvent demeurer secrètes, et dont les termes peuvent changer tant que le testateur est en vie.

  • 172 « Pourra noter le lecteur […] la coustume generale de France : que donner et retenir ne vaut. Toute (...)
  • 173 Jacques Poumarède, op. cit., p. 209. Bien que l’aire géographique des travaux de cet auteur soit le (...)

91C’est là le point essentiel : empêcher que la succession ne devienne aléatoire du fait d’être soumise à une volonté révocable. Les conventions matrimoniales surmontent cet écueil et, pour cette raison, l’ancien droit français les regarde avec faveur, leur permettant de faire échec à des règles coutumières par ailleurs importantes, comme le choix d’un héritier, qui devient possible dans un contrat de mariage ; ou bien la règle donner et retenir ne vaut, car les donations entre vifs, si elles sont incluses dans un contrat de mariage, ne sont pas soumises à cette norme172. « On aboutit à régler à l’occasion d’un mariage non seulement les rapports pécuniaires entre les époux, mais aussi l’ensemble des problèmes successoraux de la famille »173.

  • 174 Cf. Anne Lefebvre-Teillard, op. cit., n. 109, p. 149.

92Le droit coutumier admet cette exception parce que le contrat de mariage est un acte public, une charte pour les familles, entouré de solennités qui le préservent de l’arbitraire. Vrai pacte entre familles, il sert également les intérêts de la royauté, qui le regarde avec bienveillance. Le but du contrat de mariage est essentiellement d’établir le jeune couple, et de pourvoir à son avenir. Ainsi, l’institution d’héritier par ce moyen est une manière de prévoir la dévolution des biens dans le futur. Les donations sont fréquentes dans les contrats de mariage, en faveur des nouveaux époux, mais aussi des enfants à naître de ce mariage. Ces donations peuvent même être grevées de substitutions au profit des générations à venir, dans le but de maintenir le nom de la famille, par exemple, ou bien pour assurer la continuité de la possession de certains biens à l’intérieur de la même famille. Les contrats de mariage envisagent également le sort du conjoint survivant, en fixant souvent le douaire, ou en procédant à des donations entre époux174.

  • 175 L’adoption, par exemple. « La règle de l’exclusion [des enfants adoptifs de la succession], qui app (...)

93L’institution du mariage jouit d’une grande faveur aux yeux des pouvoirs publics, permettant certaines libertés de disposition du patrimoine dans le cadre de conventions matrimoniales, qui seraient exclues par d’autres voies175. Les contrats de mariage peuvent créer de nouvelles vocations successorales.

94Mais le caractère solennel des contrats de mariage n’est pas la seule explication de l’exception à la règle excluant l’institution d’héritier, d’autant plus qu’il n’est pas obligatoire de conclure les conventions matrimoniales par écrit. Pour saisir la portée de cette absence d’institution d’héritier, il faut comprendre son fondement juridique.

95Alors que l’absence d’institution d’héritier répond au même fondement juridique que la réserve, à savoir la protection de la famille contre la philosophie libérale qui soutient le testament, l’exception admise dans les contrats de mariage se réfère à la deuxième problématique juridique rencontrée : celle de la répartition des lots à l’intérieur d’une même fratrie. La possibilité offerte d’instituer un héritier par contrat de mariage rejoint la logique des coutumes préciputaires : protection de la famille vis-à-vis de l’extérieur ; mais une grande liberté laissée au père pour distribuer ses biens entre ses enfants. Si c’était là son seul fondement juridique, l’institution par contrat de mariage se retrouverait uniquement dans le groupe préciputaire. Or, on la rencontre aussi dans des coutumes d’égalité simple et d’option. Il faut donc approfondir les raisons de son existence, car la différence d’esprit entre les coutumes de préciput et les autres est trop importante pour ne pas s’interroger davantage sur cette pratique commune.

96On décèle une raison plus profonde dans le fait que le droit coutumier assimile le contrat de mariage à une donation plus qu’à un testament. Dès lors, même si les dispositions sont futures –ce qui permet le parallèle avec le testament–, le contrat de mariage entre dans le giron de la donation où, en droit coutumier, règne la liberté. L’absence du dessaisissement exigé pour les donations entre vifs s’explique par le caractère public et irrévocable du contrat de mariage. L’institution d’héritier, clé de voûte du testament romain, devient en pays coutumier, par le biais du contrat de mariage, une modalité de donation sous condition, qui fait échec à la règle donner et retenir ne vaut. L’héritier institué recevra l’héritage s’il survit à son auteur. La liberté coutumière vis-à-vis des donations se retrouve dans cette donation particulière faite par contrat de mariage. Ainsi donc, malgré les apparences du vocabulaire, l’institution d’héritier par contrat de mariage n’est pas une exception concernant le testament : elle déroge au caractère immédiat des donations entre vifs.

  • 176 Il peut arriver qu’il y ait des donations en ligne collatérale dans le cadre d’un contrat de mariag (...)
  • 177 Cf. Anne Lefebvre-Teillard, op. cit., n. 108, p. 148.

97Les coutumes sont parfaitement logiques sur ce point. Le de cujus ne peut choisir librement ses héritiers : ceux du sang sont les seuls habilités à se porter héritiers de sa succession. Il n’y a pas d’exception et les différents groupes de coutumes font front commun face au libéralisme de type romain. Par ailleurs, étant donné que ce sont ses propres enfants que l’on marie, on ne s’éloigne pas de la logique coutumière, selon laquelle seul Dieu peut faire des héritiers. À proprement parler, on n’a pas un choix illimité permettant d’instituer quiconque en tant qu’héritier. Les futurs époux seront, avec ou sans contrat de mariage, les héritiers de leurs parents, de par leur qualité d’enfant176. Cela confirme le point de vue exprimé : plus que le choix des héritiers, c’est bien la distribution des parts du patrimoine entre les enfants qui est essentiellement visée par les conventions matrimoniales. Les parents ont ainsi la faculté de décider des parts d’héritage qui reviendront à chaque enfant. On peut affirmer que la faculté d’instituer un héritier par contrat de mariage augmente la source de diversité –déjà importante– en pays de coutumes. Aux différences existantes entre les dispositions d’une région à une autre, qui peuvent être profondes, s’ajoute la variété qui découle des conventions matrimoniales. Les coutumes n’empêchent pas les familles de passer des accords matrimoniaux. Elles les encadrent seulement et, à défaut, elles les suppléent177.

  • 178 Remarquons que le contrat de mariage étant assimilé à une donation, il n’y a pas lieu de distinguer (...)

98On glisse presque insensiblement de l’institution d’héritier vers une autre problématique, plus délicate : celle de savoir quelles sont les limites que les parents doivent respecter lorsqu’ils établissent leurs enfants. C’est alors la question de l’égalité entre les enfants qui se pose car, par un établissement en mariage, il se pourrait que certains enfants soient plus avantagés que d’autres dans les parts d’héritage reçues des parents. Or, le principe d’égalité entre les enfants, du moins dans les successions roturières178, semble présider tout le droit coutumier. Il mérite la plus grande attention par son caractère essentiel, et parce qu’il met en relief les divergences profondes qui existent à l’intérieur des pays de coutumes. Son étude est d’autant plus nécessaire que ce principe peut être un facteur clé dans l’intégration de la légitime en pays de coutumes.

  • 179 Cf. les articles de coutumes cités dans ce paragraphe.

99Bien qu’il ne soit pas consacré de manière aussi lapidaire que institution d’héritier n’a point lieu179 il n’est pas moins vrai qu’il est présent dans les coutumes et qu’il répond à un trait saillant du droit coutumier, particulièrement important pour notre sujet. La légitime, rappelons-le, véhicule une logique égalitaire. Il convient d’étudier à présent ce principe d’égalité.

B. L’égalité entre les enfants, principe et exceptions

100Le droit coutumier aborde ici un sujet différent de celui de la réserve, qui répond à une logique purement héréditaire. On présuppose que la plupart des biens propres reviennent à la famille par le jeu de la réserve. C’est maintenant à l’intérieur de la famille que le droit coutumier veut définir des limites. Il en établit une assez simple, sous forme d’interdit : on ne peut faire la condition d’un enfant meilleure que celle d’un autre. Autrement dit, l’égalité semble être le principe de base répondant à la deuxième question importante en droit successoral.

  • 180 Cf. supra, section I, § 1.
  • 181 Cf. supra, section I, § 2, A.

101La première était : quels biens doivent rester à l’intérieur de la famille, en souvenir d’une vision communautaire de celle-ci, à l’heure où un certain individualisme pénètre par le biais du testament ? La réponse coutumière est nette : la plupart des biens, en tout cas, de ceux qui sont importants pour la famille, à savoir les propres. Comment les évaluer ? Par une institution de compromis, la réserve. Sur ce point, il y a unanimité dans l’esprit coutumier, malgré quelques différences de régime dans la réserve, notamment pour des raisons historiques liées à la féodalité180. Pour bien marquer l’hostilité face au testament, les coutumes ignorent l’institution d’héritier, essentielle en droit romain. Si elle existe, elle deviendra simple legs181.

  • 182 Cette interrogation en présuppose une autre : celle de savoir si la quotité disponible, dont les co (...)

102La deuxième question est la suivante : parmi cette majorité de biens réservés à la famille, peut-on en disposer en toute liberté à l’intérieur de celle-ci, ou y a-t-il aussi des règles impératives182 ? La réponse coutumière sur ce point n’est pas unique. Les coutumes préciputaires laissent une grande marge d’action au père de famille, sans contredire, on l’a déjà expliqué, le principe même de la réserve. Elles répondent à cette question par la liberté.

  • 183 On se place ici dans la perspective de l’égalité entre les différentes personnes appartenant à la m (...)

103Les coutumes d’égalité stricte et d’égalité simple ou d’option avancent une réponse différente : l’égalité doit présider à la répartition des lots à l’intérieur d’une même catégorie d’héritiers183. Mais, et l’exception n’est pas petite, les chemins des nobles et des roturiers se séparent pour répondre à cette problématique. Il faut analyser l’ensemble de ces dispositions, qui apparaissent méticuleuses à la première lecture, mais qui sont riches d’enseignements sur cet esprit coutumier.

  • 184 Cf. carte établie par Jean Yver, reproduite en annexe et déjà commentée.
  • 185 Les coutumes préciputaires, répondant par la liberté, ne fournissent pas matière à analyse au regar (...)

104Cette réponse n’étant pas unique, laquelle faut-il retenir comme caractéristique de l’esprit des pays de coutumes ? Il est anachronique de fixer comme critère le bassin orléano-parisien sous prétexte qu’il sera invoqué plus tard comme représentant le droit commun coutumier. Il n’a pas encore ce rôle dans le premier quart du xvie siècle dont on s’occupe à présent. Du point de vue de l’étendue géographique, les coutumes qui répondent à ce deuxième problème juridique par l’égalité et non par la liberté sont majoritaires : les grandes coutumes de l’Ouest et la multitude de coutumes au ressort géographique plus restreint, situées au centre des pays coutumiers184. Mais n’est-ce pas le piège des analyses postérieures que de vouloir tout réduire en principes clairs et distincts ? Il est préférable de laisser subsister la diversité coutumière telle qu’elle se présente au début du xvie siècle. Chaque région, à sa manière, trouvera un terrain d’entente où la relation avec la légitime deviendra possible. Il convient, pour le moment, d’analyser les coutumes qui avancent le critère d’égalité et ses variantes, afin de posséder un tableau à peu près complet de la logique successorale coutumière185.

105Un premier regard sur les dispositions successorales coutumières met en relief un ensemble de règles complexes, minutieuses, parfois même contradictoires. Dans l’imaginaire populaire, après la Révolution française, c’est sans doute le droit d’aînesse qui est resté emblématique des successions de l’Ancien Régime. Pourtant, derrière le foisonnement de règles éparpillées et non systématisées dans les coutumes, c’est le principe d’égalité qui apparaît, se présentant, après étude, comme un des principaux critères d’action en matière successorale coutumière. Certes, la première lecture fait découvrir des régimes particuliers pour chaque type d’héritier, au point de se demander si le système successoral coutumier ne se réduit pas à un ensemble de privilèges (au sens originaire de privata lex), placés côte à côte par les rédacteurs de coutumes, où seul les techniciens peuvent s’y retrouver pour respecter toutes les dispositions coutumières concernant la dévolution de l’héritage. Ce serait une analyse bien trop superficielle. Il faut approfondir davantage pour arriver à l’esprit coutumier.

  • 186 Cf. infra, les coutumes citées à ce sujet.

106Le principe d’égalité se décline de plusieurs façons. Il est énoncé le plus souvent de manière négative, comme dans la règle « nul ne peut faire la condition d’un de ses enfants meilleure qu’un autre »186. A contrario, bien entendu, il faut comprendre que chaque enfant a droit à une part rigoureusement égale à celle des autres dans les biens de ses parents. Il est donc nécessaire de glaner, dans les textes coutumiers, les nombreuses dispositions qui concernent l’égalité.

  • 187 André Tiraqueau, par exemple, s’en fait l’écho dans son commentaire sur la loi Si unquam, où il tra (...)

107La première grande division est celle qu’on peut établir entre les articles régissant les successions en ligne directe et ceux qui organisent les successions collatérales. Les règles sur la succession directe retiennent davantage l’attention, car la légitime sera due aux héritiers directs, et non aux collatéraux. Ceci correspond à une évolution des mentalités, qui tendent à adopter une notion de famille nucléaire au détriment d’une famille élargie. La notion des liens du sang laisse un place plus importante aux liens affectifs qui, en général, sont plus forts vis-à-vis des descendants directs que des lignées collatérales187. L’évolution de la notion de famille a des conséquences directes sur le système de dévolution successorale.

108À l’intérieur des règles concernant la ligne directe, on peut distinguer deux groupes : les normes visant les enfants du de cujus, et celles qui concernent les autres degrés des descendants.

  • 188 Pour les roturiers, il faut également tenir compte de la différence faite entre les gens de la camp (...)
  • 189 Ibidem.

109Si dans toutes les familles on différencie les deux lignes, directe et collatérale, la distinction essentielle est celle qui existe entre nobles et roturiers, à laquelle on a fait allusion188. Les coutumes, dans le domaine des conventions matrimoniales comme dans celui des successions, « se sont formées différemment non seulement selon les lieux mais aussi selon les catégories sociales, en fonction notamment de l’emprise plus ou moins forte du système féodo-seigneurial »189. C’est en partie cette diversité qui donne à l’étude du droit successoral un aspect aride et confus, multipliant les dispositions techniques dans lesquelles on peut facilement se perdre si on ne prend pas la précaution de dégager les grandes lignes directrices, et saisir ainsi les fondements de ces règles.

110En retenant la distinction clé entre les nobles et les roturiers, on procédera dans chaque catégorie comme le font les coutumes, en envisageant à la fois, aussi bien pour les nobles que pour les roturiers, la qualité de la personne et celle du bien, pour décider du régime juridique applicable.

111Il faut envisager tout d’abord le droit roturier (1), car il concerne la plus grande partie de la population et, de ce fait, révèle peut-être plus profondément l’esprit coutumier. On étudiera après le droit des nobles (2), qui ont un régime d’exception. Il est certes très important, mais c’est un régime à part.

1. Règles concernant les personnes et les biens roturiers

112Les successions roturières, comme toutes les successions sous l’ancien droit, ne sont pas unitaires. Il se peut que dans la succession d’un roturier se trouve un bien noble, ou le contraire : que parmi les biens laissés par un noble, il y en ait quelques-uns qui soient de nature roturière. Le premier critère pour décider du régime juridique à suivre est la qualité des personnes (a). Une fois celle-ci déterminée, il faut envisager la condition des biens (b).

a) La qualité des personnes

113En ce qui concerne les successions de personnes roturières en ligne directe, le principe d’égalité est consacré essentiellement par des dispositions interdisant de rendre la condition d’un enfant meilleure que celle d’un autre, par le biais d’avantages qui lui auraient été consentis. Cette norme existe de manière explicite dans beaucoup de coutumes. Elle vise aussi bien les legs que les donations entre vifs. Elle a donc une portée plus générale que la réserve, qui ne touche pratiquement que les testaments.

114Il est logique qu’il en soit ainsi, car on a quitté le terrain de la protection vis-à-vis des tiers pour aller sur le terrain interne à la famille. Ce qui semble inconcevable est de favoriser gratuitement un tiers par voie testamentaire. La donation entre vifs est protégée à la fois par l’obligation du dessaisissement immédiat, et par l’impact psychologique résultant de l’existence d’une institution telle que le retrait lignager : même s’il ne concerne que les actes à titre onéreux, le retrait plaide avec force en faveur des droits de la famille.

115À l’intérieur de la famille, si on veut protéger l’égalité, il faut que tout type d’acte de disposition à titre gratuit soit concerné : testament comme donation, car les protections contre les donations s’estompent. L’affection peut rendre moins douloureux le dessaisissement et, tous étant également membres de la famille, il n’y a pas une conscience de primauté des droits des uns par rapport aux autres, comme peut le suggérer le retrait lignager vis-à-vis des tiers. Un premier constat s’explique parfaitement dans la logique des coutumes : l’étendue de la règle qui régit les partages internes à la famille est plus importante que celle de l’institution qui protège la famille par rapport aux tiers.

  • 190 Titre XV, art. 4 : « Quand aucun a plusieurs enfans ses heritiers, il ne peut à l’un d’iceux laisse (...)
  • 191 Art. 92. Cf. BdR, tome III, p. 419.
  • 192 Art. 113. Cf. BdR, tome III, p. 248.
  • 193 Art. 86 pour les avantages testamentaires et art. 97 pour les donations. Cf. BdR, tome III, p. 490- (...)
  • 194 Art. 100. Cf. BdR, tome III, p. 715.
  • 195 Art. 91. Cf. BdR, tome III, p. 725.
  • 196 Art. 216. Cf. BdR, tome III, p. 749.
  • 197 Chapitre III, art. 11 : « Deux conjoints par mariage ne peuvent advantager aucun de leurs enfants p (...)
  • 198 Art. 144. Cf. BdR, tome II, p. 771.
  • 199 Art. 96 et 110. Cf. BdR, tome III, p. 574 et p. 575.
  • 200 Chapitre des successions, art. 16. Cf. coutume du Perche, 1505, BdR, tome III, p. 639.
  • 201 Chapitre 36. Cf. BdR, tome IV, p. 19.
  • 202 Art. 349. Cf. BdR, tome IV, p. 501.
  • 203 Art. 337. Cf. BdR, tome IV, p. 565
  • 204 Chapitre 25, art. 12. Cf. BdR, tome IV, p. 729.
  • 205 Art. 25. Cf. BdR, tome II, p. 1017.
  • 206 Art. 28. Cf. BdR, tome II, p. 1046.
  • 207 Art. 99. Cf. BdR, tome III, p. 321.

116On peut citer les coutumes de Mantes190, Melun191, Troyes192, Sens193, Chartres194, Dreux195, Orléans196, Meaux, qui prévoit dans le même article l’exception des contrats de mariage197, Clermont198, Auxerre199 Perche200, Normandie201, Maine202, Anjou203, Loudunois204, Bar205, Saint-Mihiel206et Vitry207. Ces coutumes appartiennent aux groupes d’option ou d’égalité stricte.

  • 208 Art. 199 : « Aucun ne peut donner en mariage n’autrement à sa fille, de son héritage venu par succe (...)

117La coutume de Poitou mentionne le terme légitime dans l’article touchant à l’égalité entre les enfants208 mais ce texte n’a pas de signification particulière pour notre étude, car le mot légitime est pris dans un sens générique, comme synonyme de raisonnable. Le Poitou ne connaît pas la légitime, on l’a vu. Cet article se situe dans la continuité logique de la réserve des propres, laissant une totale liberté pour la donation des autres types de biens. L’exigence d’égalité entre les enfants ne concerne que les biens propres en Poitou. Autrement dit, les biens protégés par la réserve ne peuvent pas être distribués entre les enfants au détriment de l’égalité. Il ne faut pas oublier, cependant, qu’il s’agit d’une région particulière, appartenant au groupe des coutumes d’égalité parfaite de l’Ouest, mais tiraillée par l’influence du droit écrit qui se fait sentir au sud de son territoire, au contact avec des coutumes en bordure du Midi. La pénétration de l’esprit commence souvent par un emprunt de vocabulaire. On y reviendra.

  • 209 Cf. chapitre XXVII Des donations, art. VII, BdR, tome III, p. 1152.

118Les coutumes préciputaires sont plus libérales et permettent aux parents de faire des dons inégaux à leurs enfants. Elles ne connaissent pas l’interdiction de rendre la condition d’un enfant meilleure que celle d’un autre. Le Nivernais, par exemple, limite les avantages faits aux enfants uniquement par la légitime : « pere et mere ne peuvent advantager par donation quelconque l’un de leurs enfans au prejudice de la legitime des autres »209. A contrario, ils peuvent les avantager si la légitime est sauve. Et même dans le cas où l’avantage porterait atteinte à cette légitime, la sanction prévue dans le même article est le retranchement de l’excédent jusqu’à concurrence de celle-ci. On est dans une parfaite logique de légitime romaine. Rappelons que le Nivernais a introduit la légitime lors de la première rédaction de la coutume. Il n’est donc pas étonnant d’en retrouver la mention à propos des avantages consentis aux enfants.

119Les coutumes préciputaires ignorent l’exigence de l’égalité stricte des parts entre les enfants. Dans ces coutumes, le compromis entre communauté et individualisme se fait en protégeant la famille par une réserve très étendue (quatre quints), et en laissant une grande latitude au de cujus pour disposer de ses biens à l’intérieur de la famille.

120Pour les coutumes d’option ou d’égalité stricte, qui affirment le principe de l’égalité, il est nécessaire d’approfondir l’étude. L’interdiction de rendre la condition d’un enfant meilleure que celle d’un autre n’a pas dans la réalité le caractère absolu qu’on pourrait croire en lisant les textes cités précédemment. En fait, les mêmes coutumes prévoient les cas où les parents gratifient un de leurs enfants au détriment des autres, notamment par des donations entre vifs ou par contrat de mariage. Ces mêmes coutumes règlent l’atteinte à l’égalité qui peut en résulter. On trouve ainsi un autre exemple, comme on l’a vu avec la possibilité d’instituer un héritier par contrat de mariage, où se mélangent des principes, des exceptions et des exceptions à l’exception. Cela manifeste, en réalité, sous une forme éloignée de nos systématisations modernes, la souplesse coutumière, attachée à rendre compte des diverses situations de la vie quotidienne. Les méandres d’un chemin sinueux ne doivent pas masquer une direction logique assez claire. En tout cas, elle devait l’être pour les contemporains. Il faut essayer de la retrouver.

121Si les parents ne respectent pas l’égalité entre les enfants, quelles mesures prévoit la coutume pour la restituer ?

  • 210 L’enfant doté a reçu de ses parents la part qui lui correspondait, l’admettre en outre à revenir à (...)
  • 211 Cf. coutumes du Maine, art. 261, BdR, tome IV, p. 489. Coutume de Loudunois, chapitre 27, art. 26, (...)
  • 212 Art. 264 : « Père et mère peuvent marier leurs filles, et leur donner pour tous droits ce que bon l (...)
  • 213 Art. 223 : « Hommes et femmes tant nobles que roturiers ayans plusieurs enfants en peuvent marier a (...)

122La première mesure rétablissant un équilibre est l’exclusion des enfants dotés laquelle, à première vue, peut sembler opposée à l’égalité. Mais, comme l’a montré Jean Yver, c’est un souci d’égalité qui anime la coutume médiévale d’exclusion des enfants dotés. Ils ont reçu leur part, les admettre à succession serait en réalité leur donner plus qu’aux autres L’enfant doté a reçu de ses parents la part qui lui correspondait, l’admettre en outre à revenir à la succession serait accroître son émolument successoral au détriment de ses frères et sœurs. Cf. Jean Yver, op.cit., p. 11 et s.210. Au début du xvie siècle cette mesure d’exclusion concerne uniquement les nobles211, sauf dans la coutume de Sens212 et celle d’Orléans213, qui ne distinguent pas entre nobles et roturiers. Orléans contient, en outre, une référence explicite à la légitime.

  • 214 Cf. Anne Lefebvre-Teillard, op. cit., n. 129, p. 177.
  • 215 Voir dans ce sens la coutume de Poitou, art. 201 : si la fille est mariée par ses père et mère, et (...)
  • 216 « La question generale, si la fille noble qui a renoncé aux successions de pere et mere, peut estre (...)
  • 217 Cf. Anne Lefebvre-Teillard, op. cit., n. 129, p. 177.

123Il n’est pas étonnant que ces règles se réfèrent aux personnes nobles. En effet, on constate une évolution dans le fondement de cette exclusion par rapport au Moyen Âge, et une plus grande souplesse dans ce type de mesures, qui « cèdent la place à la renonciation à succession »214, et qu’on contourne par des rappels à succession faits dans les testaments ou dans les contrats de mariage215. L’exclusion des filles dotées, car c’est surtout elles qui renoncent à la succession de leur père, vise désormais à préserver l’éclat du nom, qui se perpétue à travers le ou les fils216. On trouve ainsi des différences de traitement selon que les fratries sont composées uniquement de filles ou qu’il se trouve des fils parmi les descendants. Des préoccupations plus aristocratiques217se greffent maintenant sur le souci médiéval d’égalité. Il n’est pas sans intérêt de remarquer que la même mesure technique, d’instrument d’égalité qu’elle était, devient un outil servant l’inégalité afin de favoriser la splendeur du titre, du nom ou des deux à la fois. En changeant de fondement, elle modifie son rôle. Mais elle nous entraîne alors vers le régime noble, que l’on étudiera plus loin.

  • 218 Cette institution du rapport se conçoit en relation aux cohéritiers. La demande d’un créancier qui (...)
  • 219 Les coutumes préciputaires ne sont pas uniformes. Pour certaines, tout don fait avant la mort du pè (...)

124Pour les successions roturières analysées à présent, il est une autre institution qui préserve l’égalité en cas de retour à la succession d’un enfant doté. C’est le mécanisme du rapport218. Les travaux de Jean Yver ont mis en lumière les différents groupes de coutumes qu’on peut observer précisément sur cette question. On y a déjà fait référence, en précisant le type de coutumes dont on parlait : préciputaires, où on peut donner sans que le donataire soit tenu de rapporter219 ; coutumes d’égalité parfaite, où le rapport est forcé ; ou coutumes d’option, qui laissent plus de liberté à l’enfant donataire.

125Il convient de se centrer maintenant sur l’étude des coutumes d’égalité stricte et d’option, car les textes cités précédemment, à propos de la règle selon laquelle nul ne peut avantager un enfant plus qu’un autre, appartiennent à l’aire géographique de ces groupes de coutumes. Cela correspond à leur esprit, qui établit que l’enfant gratifié est obligé de rapporter pour venir à la succession de ses parents. La différence, pour les coutumes d’option, réside dans le choix laissé à l’enfant entre renoncer à la succession et s’en tenir à son don, ou bien rapporter celui-ci. Cette notion d’option est capitale pour notre sujet. Elle tempère la rigueur excessive des coutumes d’égalité stricte, tout en préservant la logique de l’égalité entre enfants.

  • 220 BdR, tome II, p. 802.
  • 221 Titre III, art. 13. Cf. BdR, tome II, p. 664.
  • 222 Art. 85. Cf. BdR, tome III, p. 359.
  • 223 Art. 33. Cf. BdR, tome III, p. 384.
  • 224 Art. 106. Cf. BdR, tome III, p. 420.
  • 225 Art. 92. Cf. BdR, tome III, p. 714
  • 226 Art. 226. Cf. BdR, tome III, p. 750.

126L’option concerne l’enfant gratifié en vue de son mariage, mais cette même logique s’applique aux legs en faveur d’un enfant. Dans ce cas, l’enfant doit choisir entre garder son legs et renoncer à la succession, ou se porter héritier et renoncer à son legs. La coutume l’exprime par l’adage nul ne peut être légataire et héritier ensemble. Il va de soi que cela s’entend de l’héritier et légataire d’une même personne. Cette idée est présente dans plusieurs coutumes d’option. Par exemple, celle du Valois dispose dans son article 80 que « aucun ne peut estre héritier et legataire d’une mesme personne. Et au cas où il serait héritier et aucun laiz luy seroit fait par le testateur, il peut choisir et prendre le laiz, si bon luy semble, ou accepter sa part de la succession comme héritier, en renonçant audit laiz »220. Dans le même sens, on peut citer les coutumes de Chauny221, Chaumont222, Meaux223, Melun224, Chartres225 et Orléans226

  • 227 Art. 100. Cf. BdR, tome III, p. 321.
  • 228 Chapitre des donations, art. 4. Cf. BdR, tome III, p. 640.
  • 229 Les coutumes d’Anjou et du Maine connaissent aussi cette règle, mais il n’est pas facile de savoir (...)
  • 230 Voir, par exemple, la coutume de Bretagne, art. 530 : « Celuy qui a pris meuble ou heritage de la s (...)
  • 231 Par exemple, l’art. 17 de la coutume du Perche : « et si père ou mere roturiers avoient fait donati (...)

127Le choix semble devoir être exclusif des coutumes d’option, qui tirent leur nom précisement de l’existence de ce choix entre garder ou rapporter le don reçu. Cependant, l’incompatibilité entre la qualité d’héritier et de légataire existe dans quelques coutumes d’égalité stricte. C’est le cas de Vitry, où l’adage est présent dans le même article qui fixe la réserve227. La coutume du Perche228le consacre également, tant pour les nobles que pour les roturiers ; l’Anjou et le Maine ont aussi une règle semblable229. À première vue, cela peut sembler une disposition superflue. Dans ce type de coutumes le rapport est forcé230 et, tout au plus, elles consentent que l’enfant garde son don dans la mesure où il correspond exactement à sa part successorale. Si le don reçu est plus important, il n’est tenu de rapporter que l’excédent231. Quel est alors le sens de cette précision dans le contexte juridique de ces coutumes ?

  • 232 Cf. chapitre VI Des testaments, art. 99, BdR, tome III, p. 321.

128L’article de la coutume de Vitry doit être lu à la lumière de celui qui précède : « Par la coustume dudit baillage, un homme ou une femme ne peut advantager, par laiz testamentaires, n’autrement, un de leurs enfans plus que l’autre […] »232. L’adage inséré dans l’article suivant est simplement une manière d’insister sur l’interdiction de faire bénéficier un de ses héritiers de la quotité disponible des propres : « […] un testateur, franche personne, peut disposer de tous ses meubles et conquêts, et du tiers de son naissant (qui est son propre) à personne capable, qui n’est son héritier presomptif, ou enfant en bas aage, voulrie [en puissance] et non emancipé : pour ce que tel don retournerait au père ou à la mère dudit enfant, auquel ledit testateur n’auroit peu faire ledit laiz. [...] Par cette même coutume on ne peut être héritier et légataire. Et faut que tel testateur, laisse franchement à ses enfants, ou heritiers, les deux tiers de son propre naissant ». La référence à l’émancipation est une manière de préciser la notion de « personne capable » : un enfant non émancipé n’est pas capable juridiquement.

  • 233 Cf. Paul Ourliac et Jehan de Malafosse, Histoire du droit privé…, op. cit., tome II, p. 431. Dans l (...)

129Il convient de souligner au passage la notion de propre naissant. Elle désigne le bien acquis par le père et transmis par donation ou succession à un enfant, par opposition au propre de succession qui est un bien présent dans la famille depuis au moins deux générations, c’est-à-dire acquis par le grand-père ou un autre aïeul233. On appelle aussi biens avitins les propres de succession.

  • 234 « Située aux confins du groupe des coutumes de l’Ouest et du groupe orléano-parisien, la coutume du (...)
  • 235 La rédaction de la coutume du Perche date de 1505 et celle de Chartres de 1508. Malgré l’antériorit (...)
  • 236 Cf. op. cit., p. 114.

130La rédaction de l’article de la coutume du Perche est bien plus laconique : « Nul ne peut avoir don et partage ne estre hériter et legataire en la même succession, soit noble ou roturier ». C’est sa situation géographique qui plaide en faveur d’une influence des coutumes d’option situées à l’est de ses frontières234, notamment celle de Chartres, où on a recensé ce même adage à cette période235. En ce qui concerne les coutumes d’Anjou et du Maine, on trouve le même laconisme que dans le Perche. Jean Yver estime que cette règle d’option, si contraire à l’esprit d’égalité stricte de la région, s’explique par le type de rapport spécifique de ces coutumes, le rapport de l’excédent236. Il est toujours permis de garder le don reçu jusqu’à concurrence de la part qui échoit réellement à l’héritier dans la succession. Il n’en reste pas moins que ces articles contrastent avec les autres dispositions d’égalité stricte qui caractérisent ces coutumes.

  • 237 Chapitre I, art. 8 : « On ne peut estre aumousnier et parchonier ; à sçavoir, que on ne peut prendr (...)
  • 238 Cf. Jean Yver, op. cit., p. 213-216.

131De manière plus surprenante, cet adage est présent dans la coutume préciputaire de Lille237. Cet article semble être un vestige d’une règle ancienne, alors que la coutume générale a évolué dans le sens de la liberté préciputaire238.

  • 239 Titre IX, art. 46 : « Et si lesdits donataires ne vouloient rapporter lesdits héritages ainsi à eux (...)
  • 240 Art. 162 : « Si père et mère en mariant leurs enfants ou autrement donnent aucune choses à leurs en (...)
  • 241 Chapitre III, art. XII : « Celui qui a reçu ledit advantage audit traité de mariage, veut venir à l (...)
  • 242 Art. CIV : « Enfants mariés des biens communs du père et de la mère soyent nobles ou non nobles, co (...)
  • 243 Art. LXV : « Si père ou mère en mariant leurs enfants leur donnent aucune chose, soit en meuble ou (...)

132C’est donc dans les coutumes d’option que le choix entre la qualité d’héritier et celle de légataire prend tout son sens, car la décision est laissée entièrement à l’enfant donataire. Le choix dont il dispose est réel : il ne doit pas retrancher le don, comme dans les coutumes d’égalité stricte qui admettent le rapport de l’excédent. Il lui suffit de renoncer à la succession et de rester en l’état où l’avait mis son père. On trouve des dispositions de ce type dans les coutumes de Chauny239, Troyes240, Meaux241, Melun242 et Sens243.

  • 244 « Aucun ne peut être héritier et legataire ensemble, toutesfois, il loist à celuy qui est héritier (...)

133Ceci n’exclut pas quelques mesures qui encadrent l’exercice de ce choix. Ainsi, la coutume d’Auxerre, article 95, précise un délai de quarante jours pendant lequel doit être opéré l’élection244.

  • 245 Cf. BdR, tome III, p. 490.

134La coutume de Sens contient la même exigence mais, en outre, elle ajoute une condition intéressant notre sujet. On lit dans son article 85 : « aucun ne peut être héritier et légataire ensemble : toutesfois, il loist à celuy qui peut être héritier accepter et prendre comme personne étrange le legs à lui fait, en délaissant l’hérédité du défunt, et renonçant à icelle dedans quarante jours après, pourvu que le legs à lui fait n’excède notablement l’estimation de la portion contingente, s’il se portait héritier »245. Le choix laissé à l’enfant donataire de renoncer à la succession ne doit pas provoquer de trop fortes inégalités entre les héritiers.

135On retrouve ici toute l’ambivalence des coutumes d’option : le souci de l’égalité entre les enfants, manifesté dans l’interdiction de principe de les avantager, et la volonté de permettre à un enfant, gratifié par legs ou par donation malgré la prohibition générale, de maintenir l’établissement fait par ses parents. Ces exceptions sont tolérées, mais encadrées par un régime juridique précis. L’enfant qui aurait reçu des dons du vivant des père et mère peut garder les biens donnés, mais à condition de ne pas prétendre à une autre part dans l’héritage des parents. Autrement dit, il doit renoncer à se porter héritier. Quelle est la logique sous-jacente de cette option ? En réalité, les dons reçus en vie des parents, notamment ceux qui ont été affectés à un enfant par un contrat de mariage, sont analysés comme des dons en avancement d’hoirie. Ce n’est pas tant une rupture de l’égalité qu’une anticipation du partage qui n’interviendra définitivement qu’à la mort d’un ou des deux parents. D’où cette remarque dans la coutume de Sens. On accepte la renonciation à la succession de l’enfant donataire à condition qu’il y ait une certaine proportion entre les parts que chaque enfant aura finalement dans la succession de son père. L’option fait basculer le principe d’égalité vers un principe de proportion. Dans l’optique de notre étude, cette nuance n’est pas négligeable : elle prépare la rencontre avec la légitime romaine.

  • 246 Chapitre XIII Des donations faites en mariage, art. CCXXIII, BdR, tome III, p. 750.
  • 247 Coutume de Mantes, titre XVII, art. 1 : [Les enfants mariés de biens communs de père et mère] « son (...)

136La coutume d’Orléans prévoit le jeu de l’option entre le don et la succession dans une perspective inverse. « Hommes et femmes tant nobles que roturiers ayans plusieurs enfants en peuvent marier aucuns et leur donner heritage ou meubles tels qu’ils verront à faire, en renonçant à la succession de leursdits père et mère, tient telle donation et renonciation, sans ce que lesdits enfants puissent plus retourner ès successions de leursdits père et mère, pourvu que de droit elle ne se puisse quereller, toutesfois pourront venir à succession en rapportant les choses données »246. L’utilisation du mot quereller n’est pas étonnante, étant donné que la légitime existait dans cette coutume avant sa première rédaction. Dans cette disposition, contrairement à ce qu’on a vu pour Sens, le principe est la validité de la renonciation. Le rapport n’est admis que de manière subsidiaire, pour permettre de revenir à la succession. En définitive, l’établissement des parents tient avec le consentement de leur enfant, matérialisé dans la renonciation. Mais une possibilité de repentir est offerte à l’enfant si, au moment de l’ouverture de la succession, il préfère revoir la répartition des lots. La coutume de Mantes semble suivre la même logique subsidiaire à propos du rapport247.

  • 248 Art. CCXXIV : « Quand père et mère ont donné en mariage faisant à leurs enfants aucuns biens meuble (...)

137Si l’enfant n’est pas renonçant, la coutume d’Orléans retrouve l’ordre habituel des coutumes d’option, c'est-à-dire que le rapport est la règle. Mais, dans ce cas, l’option permise est très limitée. Elle ne concerne que le choix entre rapporter tout le don ou le garder et se contenter d’être moins prenant dans la succession. C’est ce qu’indique l’article 224248.

  • 249 Les coutumes d’option intégrale sont aussi appellées d’égalité simple. Cf. Jean Yver, op. cit., p.  (...)

138Les textes laissent réellement à la volonté de l’enfant gratifié la décision libre de renoncer ou de revenir en rapportant, sans qu’apparemment la valeur du don reçu soit prise en compte pour obliger au rapport de l’enfant donataire. Ainsi, dans ces coutumes, l’égalité est respectée dans le cas où l’enfant décide de rapporter. Ce rapport agit alors comme dans une coutume d’égalité stricte. Mais, si l’enfant préfère s’en tenir à son don, l’égalité peut être sérieusement mise à mal en fonction du don qu’il a pu recevoir. Ceci est particulièrement important pour la légitime. Cette disparité éventuelle, fruit exclusif du bon vouloir d’un enfant gratifié, heurte la logique égalitaire de ces coutumes249. Elle incite à trouver des limites, au-delà desquelles le choix ne serait pas possible.

139Les rares coutumes rencontrées mentionnant la légitime appartiennent toutes au groupe des coutumes d’option. Il est donc facile de découvrir une certaine parenté entre ce groupe de coutumes et la légitime. Les deux laissent une part de liberté : à Rome, au profit du testateur ; dans les coutumes, à l’enfant gratifié. Mais il y a dans les deux cas un souci d’équilibre. Pour la législation de Justinien, il y a un minimum de biens qui doivent revenir aux enfants. Comme pour la genèse de la légitime, qui apparaît tardivement à Rome, ce n’est pas d’emblée que les coutumes d’option entrevoient le revers de leur bienveillance à l’égard des donataires : une trop grande disparité entre les enfants qu’il sera nécessaire de corriger. Au début du xvie siècle, seules les coutumes de Sens et d’Orléans en ont laissé une trace dans la rédaction, comme on l’a vu. C’est alors que la légitime leur viendra en aide : elle permettra de fixer les bornes des coutumes d’option.

140Jusqu’à présent, on a parlé des enfants du de cujus. Il est nécessaire, cependant, de faire référence aux autres degrés des descendants en ligne directe ou collatérale, car deux questions importantes pour la légitime se posent dans cette hypothèse.

  • 250 René Filhol, Le Premier Président Christofle de Thou et la Réformation des coutumes, Paris, Sirey, (...)

141D’une part, la question de la représentation successorale. C’est une technique juridique connue des Romains, par laquelle « un successible plus éloigné vient en concours avec un successible plus rapproché en prenant la part qu’eût obtenue son auteur prédécédé »250. On est toujours dans le domaine interne à la famille, et non dans la logique successorale propre de la réserve.

142La représentation est une fiction juridique par laquelle on se substitue aux droits d’un autre prédécédé, en raison des liens de sang qu’on a avec lui. Cela veut dire qu’il y a une continuité de la personne et de ses droits sur le patrimoine à travers ses propres descendants. Sans représentation, le nombre d’héritiers s’estime au moment de la mort du de cujus : il y aura autant de parts que d’enfants vivants. Avec le mécanisme de la représentation, les enfants prédécédés qui laissent à leur tour des descendants, transmettent a posteriori les droits qu’ils avaient dans la succession de leur père. Cela veut dire qu’il y a un changement important dans la nature des droits successoraux. Sans représentation, le droit à la succession n’est qu’une simple possibilité soumise à une condition aléatoire : survivre au de cujus. Dès lors, il ne devient effectif qu’à la mort de celui-ci. En revanche, le système de la représentation fait du droit de succéder au de cujus un droit acquis, transmissible à ses propres héritiers si on meurt avant l’ouverture de la succession.

143La condition de fils ou de fille est suffisante pour donner droit à une part dans l’héritage du père, une part qui doit être égale à celle des autres enfants. Le décès précoce d’un enfant ne peut modifier la part des autres enfants : ni en plus ni en moins ; à moins que sa branche s’éteigne avec lui parce qu’il meurt sans enfants. Mais s’il laisse une descendance, celle-ci recueille les mêmes biens auxquels leur auteur aurait eu droit. Les mêmes biens, mais pas plus, ce qui explique que l’ensemble des descendants du prédécédé accèdent à la succession de l’aïeul comme une seule tête, celle de leur auteur. Le nombre d’enfants laissés par un frère ou une sœur prédécédés ne peut modifier la part des enfants survivants.

  • 251 À la fin du xve et au début du xvie siècles, on l’a vu, cette exclusion tend à disparaître au profi (...)
  • 252 « Si autem defuncto fratres fuerint et alterius fratris aut sororis praemortuorum filii, vocabuntur (...)

144La représentation répond donc à la problématique de la répartition des biens dans la famille. Elle est d’incorporation récente en pays de coutumes. Trompés par l’existence d’effets analogues, la confusion règne dans les esprits des juristes, qui identifient rappel et représentation. Le rappel donne la possibilité à un enfant ayant reçu un bien de son père de revenir partager la communauté familiale, en rapportant la part qu’il a déjà reçue. Il permet d’atténuer les conséquences rigoureuses d’une exclusion automatique des enfants allotis251. Mais le rappel dépend exclusivement de la volonté du père, alors que la représentation, si elle est admise, joue automatiquement en faveur des héritiers situés à des degrés de parenté différents. Elle corrige le résultat, devenu choquant, des règles de dévolution successorale qui préfèrent un parent d’un degré plus éloigné à un parent d’un degré plus proche, dont l’auteur est décédé avant l’ouverture de la succession du de cujus. Sur ce point, on peut établir une parenté avec la légitime. Elle apparaît aussi en droit romain pour rectifier des conséquences successorales considérées inéquitables. Il n’est pas sans intérêt de souligner que, par la Novelle 118, Justinien étend la représentation en ligne collatérale, à la même époque où il réforme définitivement la légitime252.

  • 253 Cf. Anne Lefebvre-Teillard, op. cit., n. 236, p. 309.

145Lors de la rédaction des coutumes, il y a une demande pour introduire la représentation dans les coutumes qui ne la connaissent pas, car on estime inique que la négligence du père pour rappeler un enfant puisse priver de droits les neveux ou les petits-enfants du de cujus. Ce désir de consacrer la représentation traduit le souci de limiter des décisions familiales arbitraires253, en préservant l’équilibre entre les enfants.

146Puisqu’on relève une source d’inspiration semblable entre les deux institutions, légitime et représentation, on peut se demander s’il existe un parallèle entre les coutumes connaissant la légitime et celles où la représentation a été introduite. Il est bon de parcourir une fois de plus la géographie coutumière pour répondre à cette question.

  • 254 Hainaut, chapitre 77, BdR, tome II, p. 22. Péronne, BdR, tome II, p. 607. Boulonnais, art. XXXVI, B (...)
  • 255 Art. XXXVII : « Par icelle Coûtume representation n’a point lieu, si n’est qu’elle fût par lettres (...)
  • 256 Titre II, art. 8 : « Representation a lieu en ligne directe, in infinitum, tant en heritages de fie (...)
  • 257 Chapitre I, art. XVI : « Representation a lieu en ligne directe tant seulement », BdR, tome II, p.  (...)
  • 258 Art. I : « Par la Coûtume de ladite regalle de Théroane, représentation a lieu et en succession de (...)

147Comme pour la légitime, la plupart de coutumes préciputaires du début du xvie siècle ignorent la représentation254. La coutume d’Amiens l’autorise comme une exception au principe, tolérée quand elle est prévue par un traité spécial, ou par contrat de mariage255. Dans ce groupe, seules les coutumes de Verdun256, Lille257 et Thérouanne258– qui dépend de la prévôté de Montreuil – semblent l’admettre sans difficulté, du moins en ligne directe et, en ligne collatérale, pour les descendants des frères et soeurs.

  • 259 Art. XIX : « En droite ligne representation a lieu usque in infinitum, tant en heritage de fief que (...)
  • 260 Art. 20 : Termes quasi identiques à la coutume précédente. Cf. BdR, tome II, p. 1046.
  • 261 Chapitre des successions, art. 5. Cf. BdR, tome III, p. 638.
  • 262 Ibidem, p. 639
  • 263 « La coutume de Grand Perche connaissait anciennement la représentation en ligne directe et en lign (...)

148Peu de coutumes d’égalité parfaite l’admettent : Bar259, Saint-Mihiel260et Perche261. La coutume de Perche dit clairement qu’il s’agit d’une disposition nouvelle « […] combien que ès temps passez l’on ait usé du contraire en tant que touche les meubles et acquests, jusques ès plus prochains succedoient »262. La nouveauté se réfère clairement aux types de biens concernés : meubles et acquêts. Pour les propres, la représentation existait déjà263.

  • 264 Titre VII, art. 36, titre XIV, art. 71 et titre XV, art. 75. Cf. BdR, tome II, p. 666 et p. 669. Il (...)
  • 265 Art. 100. Cf. BdR, tome III, p. 420.
  • 266 Chapitre 18, art. 93. Cf. BdR, tome III, p. 714.
  • 267 Titre XVII, art. IV : « Représentation n’a point lieu en ligne directe ne collatérale, sinon qu’il (...)
  • 268 On trouve le même type de restriction. Cf. art. 72, BdR, tome III, p. 489.
  • 269 Art. LXXV : « Représentation n’a lieu ès successions de pere ou de mere n’autre succession directe (...)

149Quant au groupe d’option, il n’est pas unitaire, mais c’est en son sein qu’on retrouve le plus de coutumes connaissant ou introduisant la représentation successorale lors de la première rédaction des coutumes. Chauny264, Melun265 et Chartres266l’ignorent. Mantes267, Sens268et Auxerre269l’admettent mais uniquement avec des conditions restrictives : elle doit être prévue par un traité spécial, ou par contrat de mariage. Ces conditions semblent l’apparenter au rappel, car il faut une démarche volontaire pour qu’elle puisse produire des effets.

  • 270 Art. CXXXIX : « En succession de ligne directe, representation a lieu, c’est à sçavoir, la fille ou (...)
  • 271 Art. 41. Cf. BdR, tome III, p. 385.
  • 272 Art. 80 et 81. Cf. BdR, tome III, p. 574. Il s’agit d’une exception à la coutume générale d’Auxerre
  • 273 Chapitre XIX, art. 83. Cf. BdR, tome III, p. 725.
  • 274 Art. 155 : « Représentation aura lieu en ligne directe et non en ligne collatérale », BdR, tome II, (...)
  • 275 Art. 87 : « Désormais représentation aura lieu en ligne directe, in infinitum, et quant à la ligne (...)
  • 276 Art. 92 : « D’oresnavant en ligne directe représentation aura lieu, le fils represente son père mes (...)
  • 277 Chapitre 6, art. 69. Cet article contient des termes semblables à ceux de la coutume de Troyes, cf. (...)
  • 278 Art. CCXLIV : « En ligne directe representation aura lieu, soit qu’elle soit expressement accordée (...)

150Elle existe, au moins en ligne directe, dans les coutumes de Senlis270, Meaux271, Varry272 et Dreux273. Elle apparaît comme coutume nouvelle dans les rédactions de Clermont274, Valois275, Troyes276, Chaumont277 et Orléans278.

151Que peut-on conclure de ce parcours ? Sur les sept coutumes d’option recensées connaissant la légitime, cinq connaissent également la représentation : Orléans, Senlis, Dreux, Valois et Clermont. Celle de Dreux est la seule qui connaisse la légitime et la représentation avant la rédaction des coutumes. Pour les autres, l’ordre d’introduction n’est pas le même. Orléans connaît la légitime avant la rédaction de la coutume, alors que la représentation est introduite à ce moment-là. Clermont et Valois introduisent en même temps les deux mécanismes. Quant à la coutume de Senlis, elle procède de manière inverse de celle d’Orléans. Elle semble connaître d’abord la représentation et introduire la légitime après.

152Au-delà de ces divergences mineures, ce qui est à relever est l’introduction simultanée dans quelques coutumes de deux institutions romaines touchant au droit successoral, la légitime et la représentation.

153Outre la question de la représentation successorale, il faut envisager rapidement la règle qui régit les partages par lits. Elle aussi se rattache à la question de la répartition des biens à l’intérieur de la famille, car elle concerne les hypothèses, bien fréquentes, du remariage de l’un des parents, qui laisse à sa mort des enfants de plusieurs lits.

  • 279 Valenciennes, 1540, art. CIV : « Si quelqu’un homme ou femme vesve ayant enfans se remarie une seco (...)
  • 280 Art. LXXXVIII : « Si aucun a plusieurs enfans de plusieurs et diverses mariages, lesdits enfants pa (...)

154Au début du xvie siècle, peu de coutumes en parlent au sujet des roturiers : celle de Valenciennes279, préciputaire, et celle de Valois280, du groupe d’option. Cette dernière coutume prévoit un partage égal entre enfants de divers lits, sauf pour les propres, qui suivent le côté et ligne d’où ils procèdent. Il n’y a donc pas de règle particulière en présence d’enfants consanguins ou utérins. La coutume de Valenciennes prévoit une part plus importante des héritages au profit des enfants du premier lit.

155Le partage par lits intervient dans des situations qui se trouvent à mi-chemin entre la succession en ligne directe et celle en ligne collatérale, les enfants n’étant reliés entre eux que par un seul parent. Or, dans les successions collatérales, l’égalité se mesure par branches et non par têtes. Il n’est pas nécessaire d’approfondir davantage : la technique des partages entre enfants de plusieurs lits reste d’un intérêt marginal par rapport à la légitime, puisque cette dernière sera due également à tous les enfants, qu’ils soient germains, utérins ou consanguins.

156Les dispositions analysées jusqu’à présent envisagent l’égalité à partir de la condition des personnes roturières. Il faut à présent envisager la condition des biens.

b) La condition des biens
  • 281 Art. XXXVIII et art. XL. Cf. BdR, tome I, p. 125.
  • 282 Coutume d’Artois, 1509, art. LXXIII. Cf. BdR, tome I, p. 248.
  • 283 Art. XXXI et XLVII. Cf. BdR, tome I, p. 30-31.
  • 284 Art. XLVII. Cf. BdR, tome I, p. 228.
  • 285 Titre II, art. XXI : « [...] les meubles et conquêts se partiront également [...] », BdR, tome II, (...)
  • 286 Art. XIII. Cf. BdR, tome I, p. 139.
  • 287 Art. III. Cf. BdR, tome I, p. 155. Coutume dépendante de Montreuil-sur-Mer.
  • 288 Art. III. Cf. BdR, tome I, p. 161. Saint-Paul est une coutume locale de Montreuil-sur-Mer.
  • 289 Art. I. Cf. BdR, tome I, p. 158, déjà cité à propos de la représentation.
  • 290 Art. LXXXIII : « Coutume est audit Baillage que les frères germains et non germains succèdent égale (...)
  • 291 Art. DXXIX : « Les enfans des bourgeois et autres de basse condition partagent esgallement tant en (...)
  • 292 Art. CXXXIII : « Quand à ladite succession il n’y a que terres et heritages roturiers, soient propr (...)
  • 293 Titre VII, art. XXXV. Cf. BdR, tome II, p. 666.
  • 294 Art. CXLIII. Cf. BdR, tome II, p. 771.
  • 295 Coutume de Doullens (locale d’Amiens), 1507, art. VII. Cf. BdR, tome I, p. 152.
  • 296 Art. XCIX. Cf. BdR, tome III, p. 419.

157Si on se place du côté de la qualité des biens, la même obligation de partage égal existe pour les meubles, les conquêts et les propres non nobles. On peut citer les coutumes préciputaires d’Amiens281, Artois282, Boulonnais283, Gerberoy284, Verdun285, Montreuil286 et ses deux coutumes dépendantes – Saint-Omer287et Saint­Paul288 –, Thérouanne289, celles d’égalité parfaite de Vitry290 et Bretagne291, et celles d’option de Senlis292, Chauny293, Clermont294, Doullens295 et Melun296.

  • 297 « La coustume de la Prevosté [de Montroeul] est telle, que si aucun pere ou mere va de vie à trespa (...)

158Sauf en Boulonnais, où il y a privilège d’aînesse et de masculinité, l’égalité dans le partage des meubles et acquêts ne souffre pas d’exception297. Ceci est d’autant plus intéressant pour nous que ces biens ne sont pas protégés par la réserve. Ils peuvent, de ce fait, échapper à la famille, parce que le père peut en disposer en faveur de tiers. Mais si cela ne se produit pas, le principe d’égalité protège les enfants entre eux, en empêchant que le sort de l’un prive l’autre des mêmes droits à la succession de son père.

  • 298 Art. XLV. La suite de l’article concerne la succession des fiefs : « […] Mais ès héritages de fief, (...)
  • 299 Les populations des pays de coutumes restent très attachées au principe de partage égal des biens n (...)

159Quant à l’application du principe d’égalité dans le partage des biens propres non nobles, la rédaction de l’article 45 de la coutume de Meaux mérite d’être soulignée : « entre gens nobles, les heritages non nobles se partent egalement […] »298. Il montre bien comment la condition des biens l’emporte sur celle des personnes. Même dans une succession entre nobles, si le bien n’a pas cette qualité, il suit la règle de l’égalité pour le partage. C’est une manifestation de ce qui a été dit, à savoir, que la règle de l’égalité des partages est le droit commun, l’aînesse étant l’exception299.

  • 300 Art. VII et XCVII : « Es heritages tenus en censif, n’y a point d’avantage entre frères et sœurs ai (...)
  • 301 Art. V. Cf. BdR, tome III, p. 718. Voir aussi l’art. LXXXVIII, BdR, tome III, p. 725
  • 302 Art. CCXLII. Cf. BdR, tome III, p. 751.
  • 303 Art. DXXIX déjà cité, BdR, tome IV, p. 319. Voir aussi l’art. DLXVIII, BdR, tome IV, p. 322.
  • 304 Chapitre XXIX, art. XVI : « succession roturière qui advient à gens nobles, se départ roturièrement (...)
  • 305 Vitry, art. LXVII. Cf. BdR, tome III, p. 317.
  • 306 Titre II, art. III : « Et quant aux terres roturieres, meubles et terres de franc alleuf, l’une des (...)
  • 307 Art. III. Cf. BdR, tome I, p. 161.
  • 308 Art. XXIX : « Mais par ladite Coustume, se lesdits heritages acquestez estoient heritages cottiers, (...)

160Dans le même sens du partage égal des biens roturiers, on peut citer les coutumes de Chartres300, Dreux301 et Orléans302 (coutumes d’option), Bretagne303, Loudunois304 et Vitry305(coutumes d’égalité parfaite), Verdun306, Saint-Paul307 et Boulonnais308 (coutumes préciputaires).

  • 309 Cf. Jean Yver, op.cit., p. 8, note 8.
  • 310 Par exemple, la coutume de Valenciennes, 1540, art. 93 et suivants, BdR, tome II, p. 233. Le droit (...)
  • 311 Cf. John Gilissen, « Le privilège du cadet ou le droit de maineté dans les coutumes de Belgique et (...)
  • 312 La logique du droit de maineté est plutôt celle de considérer que l’enfant plus jeune a encore beso (...)
  • 313 John Gilissen, op. cit., p. 239. Le droit de maineté peut s’exercer aussi sur des meubles. Cf. ibid (...)

161Il existe cependant quelques entorses à ce principe d’égalité entre roturiers. Quelques coutumes établissent l’aînesse en roture, comme celles de Ponthieu, Boulonnais, Vimeu, Caux et Eu, ainsi que quelques coutumes locales d’Amiens309. D’autres coutumes prévoient une faveur particulière pour le cadet. Ce sont les droits de juveignerie ou de maineté310. Le droit de maineté n’est pas toujours incompatible avec l’égalité entre héritiers311. Il signifie simplement le droit pour le mainé d’avoir la maison des parents, alors que les autres enfants ont des lots équivalents pour préserver l’égalité. Mais il se peut aussi que le droit de maineté soit pris par préciput. Dans ce cas, quand le cadet prend le manoir hors part, il y a bien privilège au détriment de l’égalité. Dans ces hypothèses, le droit de maineté est comparable au droit d’aînesse. Bien que leur fondement ne soit pas identique312, ces droits supposent une rupture de l’égalité, et c’est à ce titre qu’on les signale. D’ailleurs, le droit de maineté n’exclut pas nécessairement le droit d’aînesse : « Le plus souvent, il est précisé que la maineté n’est prise que sur les biens immeubles tenus en censive (ou mainferme ou coterie). Car, en règle générale, la succession des fiefs est régie par le privilège d’aînesse. […] L’aîné y a tout ou partie des fiefs »313.

162Ces exceptions inégalitaires amènent tout naturellement vers l’étude de la source d’inégalité la plus répandue, le droit d’aînesse. Ainsi, après avoir analysé l’existence du principe d’égalité entre les enfants pour les successions roturières, il faut envisager à présent ce qu’il en est pour les successions nobles.

2. Règles concernant les personnes et les biens nobles

  • 314 Charles VII met sur pied une armée permanente en 1439. Cf. Albert Rigaudière, Introduction historiq (...)

163Dans les coutumes d’égalité simple ou stricte, le droit des personnes et des biens nobles se présente comme une exception au principe général d’égalité entre les enfants. Ce régime spécial tient à la spécificité du caractère noble, héritée du Moyen Âge. Les préoccupations féodales et nobiliaires aboutissent à un régime qui facilite l’unité de l’héritage au profit du fils aîné, continuateur de la famille. Cette règle prend racine dans les obligations vassaliques, notamment le service militaire dû au seigneur. Même si l’armée est devenue permanente depuis longtemps314, l’habitude demeure d’avantager l’aîné pour les biens et les personnes nobles. L’aînesse est presque toujours doublée du principe de masculinité, qui accorde une place de faveur aux fils par rapport aux filles.

164Ces deux critères, aînesse et masculinité, peuvent être cumulatifs, de telle manière, par exemple, que l’aînesse ne joue pas si le de cujus n’a que des filles. À défaut de mâle, on retombe dans le partage égal de droit commun roturier. Mais ceci n’est pas vrai pour toutes les coutumes. Pour certaines, à défaut de fils, il y a aînesse parmi les filles.

165Les coutumiers parlent longuement du droit d’aînesse et du principe de masculinité, avec force détails. Ainsi, on a trouvé beaucoup de dispositions qui les concernent dans les premières coutumes rédigées étudiées maintenant.

  • 315 Cf. BdR, tome II, p. 604
  • 316 Chapitre LXXVII. Cf. BdR, tome II, p. 21
  • 317 Titre II, art. 1. Cf. BdR, tome II, p. 427.
  • 318 Art. XXIV, BdR, tome I, p. 29, art. XLII pour les successions collatérales, BdR, tome I, p. 31.
  • 319 Art. LIX, BdR, tome I, p. 89.
  • 320 Art. III et VI pour les successions en ligne collatérale, BdR, tome I, p. 138.
  • 321 Art. XXIII, BdR, tome I, p. 149.
  • 322 Art. I et IV, BdR, tome I, p. 160-161.
  • 323 Art. XXVIII (droit d’aînesse pour les fiefs), art. XXIX (pas d’aînesse entre les filles) et art. LV (...)
  • 324 Art. LXI. Cf. BdR, tome I, p. 247.

166Pour ce qui est du droit d’aînesse, tous les groupes de coutumes le connaissent. Il n’est pas intéressant de l’étudier en détail ici. Les différences de régime qui peuvent exister ne changent pas le principe : une part avantageuse faite à un enfant, en raison de son rang de naissance ou de son sexe. C’est cette rupture d’égalité qui est significative pour l’étude de la légitime. Laissant donc de côté les particularités, on peut citer des dispositions concernant le droit d’aînesse, au sein du groupe préciputaire, dans les coutumes de Péronne315, Hainaut316, Verdun317, .Boulonnais318, Ponthieu319, Montreuil320, Beauquesne321, Saint-Paul322, Gerberoy323et Artois324.

  • 325 Art. LV et LIX. Cf. BdR, tome III, p. 315-316.
  • 326 Art. XV et XVII. Cf. BdR, tome II, p. 1017.
  • 327 Art. XVI et XVIII, BdR, tome II, p. 1046.
  • 328 Art. I, II, III, VI et XI. Cf. BdR, tome III, p. 638-639.
  • 329 Art. CCXXXVIII : « En succession de personne noble, qui a plusieurs enfans naturels et légitimes, a (...)
  • 330 Cf. chapitre XXVII, art. V et VIII, BdR, tome IV, p. 730.

167Dans l’aire des coutumes d’égalité stricte, le droit d’aînesse existe à Vitry325, Bar326, Saint-Mihiel327, Perche328, Maine329 et Loudunois330

  • 331 Titre XIV, art. LXX et LXXII, titre XV, art. LXXVI. Cf. BdR, tome II, p. 669.
  • 332 Titre XIII, art. CXXVI, CXXVII, CXXVIII, CXXIX, CXXXI, CXXXVI et CXXXVII, BdR, tome II, p. 717-719.
  • 333 Art. LXXXI, BdR, tome II, p. 767. Voir aussi l’art. CLVI pour les filles venant en représentation d (...)
  • 334 Art. LVII, BdR, tome II, p. 800
  • 335 Art II, BdR, tome III, p. 210. La Champagne est divisée en deux parties, certaines coutumes étant d (...)
  • 336 Chapitre I, art. VIII, BdR, tome III, p. 352.
  • 337 Chapitre XXI, art. CLX, CLXII et CLXIV, BdR, tome III, p. 394.
  • 338 Art. CXC, CXCI, CXCIV et CCXII, BdR, tome III, p. 498-499.
  • 339 Art. IV, VI et VII, BdR, tome III, p. 704.
  • 340 Art. III et LXXXVIII, BdR, tome III, p. 718 et 725 respectivement.
  • 341 Art. XXV, XXVI et XXVII, BdR, tome III, p. 737.

168Quant aux coutumes d’option, on peut énumérer celles de Chauny331, Senlis332, Clermont-en-Beauvaisis333, Valois334, Champagne-en-Brie335, Chaumont-en-Bassigny336, Meaux337, Sens338, Chartres339, Dreux340 et Orléans341.

  • 342 Par exemple, la coutume de Meaux, chapitre XXI, art. 163, affirme clairement qu’il n’y a pas d’aîne (...)
  • 343 Cf. BdR, tome II, p. 1017. Voir également la coutume de Mons, chapitre I : « Item que une fille de (...)

169Le privilège de masculinité a, pour sa part, un double visage. Il s’exprime tantôt par le droit d’aînesse, reconnu alors aux seuls héritiers mâles, l’aînesse étant exclue parmi les filles342 ; tantôt, et c’est le cas le plus fréquent, il s’affirme par le droit de prendre une part plus grande dans la succession. La plupart des coutumes qui contiennent ce privilège de masculinité accordent aux fils une part double de celle des filles, limitée en général aux biens nobles, laissant l’égalité régir les autres partages. « Que en succession de terre de fief en ligne directe, un enfant masle a et emporte autant seul que deux filles : mais en terre de poté ils succedent egalement », proclame l’article 18 de la coutume de Bar343. Cette rédaction reflète bien l’esprit qu’on rencontre dans beaucoup d’autres coutumes.

  • 344 Art. XXV : « En succession de fief en ligne directe entre trois ou plusieurs enfants, le fils aîné (...)
  • 345 Art. VI : « Entre filles qui sont en pareil degré de succession, n’y a aucun droit ou prérogative d (...)
  • 346 On a relevé l’absence d’aînesse parmi les filles dans les articles suivants : Verdun, titre II, art (...)
  • 347 Art. LXXXIII : « Si en ligne directe aucune succession de fiefs est eschue à plusieurs enfans toute (...)
  • 348 Art. LXIII : « En succession de fief, le masle forclost la femelle en pareil degré ». Art. LXIV : « (...)

170Certains articles des coutumes, cités à propos de l’aînesse, contiennent déjà la formulation de ce principe de masculinité, qui se traduit par l’absence d’aînesse parmi les filles. C’est le cas de l’article 25 de la coutume d’Orléans344, ou bien de l’article 6 de la coutume de Chartres345. Les termes utilisés dans les différentes coutumes étant très semblables, il n’est pas nécessaire de s’arrêter à les examiner un par un346. En revanche, on peut signaler que les coutumes de Clermont347et d’Artois348 consacrent l’aînesse parmi les filles.

  • 349 « Les règles coutumières se sont fixées d’abord pour les milieux féodaux. Là se sont précisés, pour (...)

171Dans l’optique de notre étude, il semble suffisant d’avancer ces éléments qui concernent les successions nobles. Le droit d’aînesse occupe une place non négligeable dans la rédaction des coutumes. Son régime, comme tout ce qui concerne les fiefs, est bien plus développé que celui des partages égalitaires des biens roturiers. On y voit deux raisons. D’une part, on étudie la première rédaction des coutumes qui a pour but essentiel de refléter le droit antérieur, donc souvent d’inspiration féodale349 ; d’autre part, l’aînesse, malgré son importance, fait exception à ce qui semble être la règle générale : les partages égalitaires. Dans les longs développements consacrés à l’aînesse, on peut voir la confirmation qu’il s’agit d’un régime spécifique et, comme tel, ce dernier a besoin d’être défini avec une précision que ne nécessite pas la règle de droit commun.

172On peut à présent tirer rapidement les conclusions de l’étude des principes successoraux coutumiers. L’absence d’institution d’héritier marque l’opposition entre la logique coutumière et la logique romaine. Cette règle se place dans la continuité de l’esprit de la réserve et de la méfiance vis-à-vis du testament. Permettre de choisir les héritiers serait en somme donner la possibilité de frustrer les espérances de la famille sur les biens à recevoir de ses aïeux. On a expliqué le sens qu’il fallait donner à l’exception consentie dans les contrats de mariage. Elle règle surtout le partage entre les enfants. Dans ce sens, comme dans les coutumes préciputaires, choisir un héritier, parmi les membres de la famille, ne répugne pas à la logique coutumière de la réserve, qui ne s’intéresse pas à la distribution des lots à l’intérieur de la famille. La possibilité d’instituer un héritier par contrat de mariage rejoint la logique préciputaire, où il est permis au père de famille d’user de sa liberté pour aménager la part de chaque enfant dans ses propres biens.

  • 350 Voir, par exemple, l’attachement au principe d’égalité dans les coutumes d’Anjou et du Maine. Cf. X (...)
  • 351 Un exemple illustre cela. Au xviiie siècle, Jean Vigier, commentateur de la coutume d’Angoumois, pa (...)

173Le deuxième principe est plus intéressant pour la légitime, car le droit coutumier se rapproche de la logique romaine en veillant à l’égalité entre les enfants, même s’il s’éloigne du droit écrit par les exceptions qu’il y consent dans le régime des biens nobles. Certes, la logique de la légitime est une logique plus proportionnelle qu’égalitaire, mais les deux approches ont en commun la préoccupation de ne pas léser les enfants dans ce qui est considéré comme un dû. L’idée d’un droit des enfants à un minimum de biens dans l’héritage de leur auteur ne peut pas sembler excessive à ceux qui limitent les pouvoirs du père l’empêchant de donner à un enfant plus qu’à un autre. Cette conviction, combien ancrée dans les esprits, du moins pour les roturiers350, facilitera l’assimilation de la légitime romaine351. Ceci semble d’autant plus juste que le principe d’égalité se retrouve dans les coutumes d’option ou d’égalité stricte. On a vu qu’il est pratiquement inexistant dans les coutumes préciputaires. Le chemin de la légitime dans ce dernier groupe sera différent. Ce n’est pas à travers l’égalité qu’elle pourra pénétrer, mais plutôt grâce à la parenté d’esprit avec le libéralisme romain. En effet, les coutumes préciputaires ont en commun avec le paterfamilias romain la liberté pour organiser sa dévolution successorale. Plus limitée dans le cas des coutumes préciputaires du fait de la réserve, certes, mais non moins réelle.

174Si le fondement du droit successoral coutumier reste une vision protectrice de la famille, le souci d’égalité constitue sûrement un terrain d’entente avec certains principes du droit écrit et, surtout, avec celui de la légitime. Les coutumes développent leurs propres règles en accord avec les principes successoraux coutumiers, règles auxquelles la légitime demeure en général étrangère. Mais il est pertinent de se demander si cette institution étrangère est aussi une institution inconnue.

175Après avoir parcouru les aspects du régime successoral coutumier qui intéressent notre sujet, il faut à présent, dans une deuxième section, étudier la connaissance que le droit coutumier a de la légitime romaine.

SECTION II LA LÉGITIME, INSTITUTION CONNUE DANS CERTAINES RÉGIONS DE FRANCE

  • 352 Jean-Marie Carbasse, Introduction historique au droit, op. cit., n. 137, p. 234.
  • 353 Ibidem, p. 235
  • 354 « On ne remettait pas en cause la volonté des pays méridionaux français de vouloir suivre le droit (...)

176Dans l’ensemble des pays coutumiers, seul un petit nombre de coutumes font référence à la légitime, au centre de la région coutumière. La place qu’elle y occupe est restreinte et n’a qu’une fonction auxiliaire de la réserve. De ce fait, elle se rapporte à la problématique de la protection de la famille par rapport aux tiers. Elle ne s’occupe pas des partages internes à la fratrie. D’où le qualificatif qu’on lui a donné dans la première section : la légitime est bien étrangère aux coutumes septentrionales. Mais est-elle étrangère au royaume ? Ce serait inexact de réduire la France aux frontières des pays coutumiers. D’autres régions françaises connaissent la légitime parce qu’elles obéissent essentiellement au droit romain. Même si c’est au prix de modifications parfois substantielles, « personne ne conteste à la fin du Moyen Âge que les provinces du Midi soient régies par le droit écrit »352. Le droit romain y est reçu en tant que coutume adoptée par ces territoires du Sud. Il n’est pas en vigueur en vertu d’une suprématie qu’il aurait par nature, mais « de son utilisation constatée, le roi déduit le consentement des populations concernées »353. C’est une nuance, mais elle a son importance. Le droit écrit n’est reçu comme norme juridique positive que parce qu’il est devenu une coutume354.

177L’objet de ce travail est la légitime en pays de coutumes, mais il est indispensable d’examiner son existence en pays de droit écrit. Les juristes du Nord connaissent souvent les coutumes du Sud et les idées circulent sans s’arrêter nécessairement aux frontières coutumières. La légitime, quand elle est en vigueur, ne passe pas inaperçue aux yeux des praticiens bons connaisseurs du droit romain. À cela s’ajoute le développement de l’imprimerie : elle facilite la connaissance mutuelle des commentaires des coutumes, qui se multiplient à la faveur de la rédaction officielle de celles-ci. En outre, les compétences du Parlement de Paris le conduisent à connaître des affaires régies par le droit écrit. Ces raisons sont suffisantes pour justifier une section consacrée à la connaissance de la légitime à l’intérieur du royaume. Il s’agit ici de la vraie légitime romaine, et non pas la simple institution auxiliaire qu’on a décelée dans notre parcours coutumier.

  • 355 Cf. Anne Lefebvre-Teillard, op. cit., n. 108, p. 148.
  • 356 Jean-Philippe Lévy distingue une pénétration superficielle du droit savant –romain et canonique–, q (...)
  • 357 « On ne doit pas exagérer l’influence du droit nouveau sur la pratique locale. L’activité des magis (...)

178L’histoire des provinces méridionales diffère de celle des régions du Nord. Dans le Sud, la romanisation a été plus importante, et les coutumes en gardent la trace de manière évidente. Cependant, la romanisation n’a pas été uniforme. Sur certains sujets, des particularismes subsistent, voire des résistances, et une volonté d’affirmer une certaine indépendance par rapport au Corpus Iuris Civilis. Il y a une différence dans ce sens entre l’Est et l’Ouest du Midi. À l’est, en pays provençal, la romanisation est plus profonde et rapide. Dans le Sud-Ouest les coutumes continuent à jouer un rôle essentiel355. La romanisation reste parfois superficielle356, habillant d’un vocabulaire romain des institutions juridiques qui restent coutumières, les notaires jouant en l’espèce un rôle non négligeable357. Elle sera aussi partielle. On verra ce qu’il en est pour notre sujet.

179La légitime dans ces régions reste, dans son essence, ce qu’elle était pour le droit romain tardif. Elle sanctionne un devoir du pater, qui ne peut pas disposer à titre gratuit de l’intégralité de son héritage : les enfants ont droit à une partie des biens. Ainsi, elle se concrétise dans une limite à la liberté testamentaire, qui est encadrée pour préserver l’équité dans les partages successoraux.

180L’influence romaine sur le droit positif ne s’arrête pas aux frontières du Midi, qui marqueraient une séparation radicale entre deux aires d’influence différente. Il existe une bande centrale qui fait le lien entre les deux traditions. Ce sont des régions limitrophes, en bordure des pays de droit écrit au sud, et en contact avec les pays de coutumes au nord. Ce sont des régions charnières, à l’esprit clairement coutumier pour beaucoup d’aspects, mais intégrant en même temps des dispositions typiquement romaines. Dans ces terres au carrefour d’une double influence, on trouve côte à côte les deux sources d’inspiration, romaine et coutumière, sans qu’on puisse pour autant les retrancher du pays de coutumes. Ces régions appartiennent bien à la France coutumière, on le verra. Mais elles ouvrent déjà leurs portes à certaines solutions romaines et font parfois une référence explicite au droit écrit. La légitime y est présente sans ambiguïté, côtoyant des dispositions d’un esprit clairement coutumier.

181Ainsi, après avoir étudié la présence de la légitime dans les régions du Midi (§ 1), notre regard doit également se porter vers ces régions coutumières centrales, en bordure des pays de droit écrit, qui subissent plus tôt l’influence romaine (§ 2). L’étude de ces dernières coutumes permettra de compléter notre parcours, et d’établir le plus précisément possible la situation de la légitime en France dans la première moitié du xvie siècle.

§ 1. Existence de la légitime dans les coutumes du Midi

182Comme dans le Nord, le Midi présente des divergences selon les régions, qui méritent d’être étudiées en deux groupes, les coutumes du Sud-Est (A) et celles du Sud-Ouest (B).

A. Les coutumes du Sud-Est

  • 358 « Requesta : Item, Supplican à la dicha majestat, que daissi en avant per conservations las maisons (...)

183À la fin du xve siècle, on trouve dans les statuts provinciaux de Forcalquier une allusion à la légitime lors d’une réponse à une requête. Il est demandé au roi qu’une fille ou petite-fille noble, descendant d’un mâle prédécédé, dotée par ses parents ou aïeux, ne puisse pas venir à leur succession, mais s’en tienne seulement à sa dot. Et si elle n’a pas été dotée, elle peut demander à l’être, sans être admise à la succession du père. Le roi accorde cette demande, « sauvada tout jour la legitima & suppliment de aquella »358.

  • 359 Statut et coutumes de Bueil, chapitre VI, BdR, tome II, p. 1236, [s. d.]
  • 360 Des succession et des pretentions de droict de legititme et supplement d’icelle : « I. Ayant la loi (...)

184Par ailleurs, les statuts de Bueil se prononcent également en faveur de la légitime dans un passage concernant aussi l’exclusion des filles dotées de la succession de leurs parents : « Ayant la loi de nature ordonné la legitime aux enfans legitimes et naturels, et aus ascendants d’iceus, lorsqu’il advient que respectivement l’un succede à l’autre. Nous, a l’affectueuse instance, requeste et prière de nos subjects, avons ordonné et ordonnons que ledict droict de legitime et supplement d’icele soit deub »359. Malgré cette assertion générale, l’article continue en précisant que les filles dotées doivent se contenter de leur dot, et qu’elles ne peuvent demander ni leur légitime, ni le supplément de celle-ci360.

185Pour interpréter correctement ces deux textes, on doit comprendre la particularité des statuts municipaux et l’évolution qu’ils subissent par rapport au principe de l’exclusion des filles dotées.

  • 361 Cf. Paul Ourliac, Droit romain et pratique méridionale au xve siècle. Etienne Bertrand, Paris, Sire (...)
  • 362 Cf. Laurent Mayali, Droit savant et coutumes. L’exclusion des filles dotées xiie-xve siècles, Vitto (...)

186Les statuts sont des normes régissant la ville. Ils ont, de ce fait, un caractère d’utilité publique et peuvent déroger au droit commun361. Les statuts consacrent souvent le principe de l’exclusion des filles dotées. En effet, au Moyen Âge, les familles méridionales avaient trouvé en lui le moyen de maintenir l’unité de leur patrimoine362, condition indispensable aux rapports de force entre les différentes familles et, par conséquent, à l’équilibre de la ville et, au-delà, à sa survie et à sa prospérité. Dans cette perspective, les juristes jugent la mesure de l’exclusion de la fille dotée comme une norme d’ordre public.

187La disposition citée des statuts de Bueil se fait l’écho de cette analyse, écartant totalement les filles dotées de la succession. Elles doivent se contenter de leur dot et n’ont aucun droit successoral complémentaire, même pas l’action en supplément de légitime. L’exclusion est radicale.

  • 363 Cf. supra, section I, § 2, B, 1, a.
  • 364 Cf. Paul Ourliac, Droit romain et pratique méridionale…, op.cit., p. 141.

188À l’origine, comme on l’a déjà signalé pour le Nord, à la suite de Jean Yver363, cette exclusion vise à préserver l’égalité entre les enfants. La fille dotée a reçu la part qui lui revient des biens paternels. L’admettre à la succession serait accroître son bénéfice. En outre, cette institution répond à la réalité toute matérielle du partage de la communauté de vie et de biens avec les parents. La fille dotée qui part s’établir hors de sele ne partage plus cette communauté ; elle n’y a donc plus droit. Dès le xiiie siècle, cependant, une évolution se fait sentir. D’une part, la condition des villes méridionales et celle des campagnes n’est pas identique. Si, à la campagne, le partage de la communauté familiale reste le critère principal de la vocation successorale, « dans les villes la communauté de famille est en décadence ; la règle qui exclut les filles dotées de la succession de leurs parents est devenue une règle de droit abstraite, plutôt que la traduction d’un état de fait »364. La pratique de la renonciation des filles dotées permet de remplacer l’exclusion prévue par les statuts, en aménageant la portée de celle-ci. Pour la campagne, en absence de statut, l’exclusion de la fille dotée résulte toujours d’un contrat.

  • 365 Cf. supra, section I, § 2, B, 1, a.
  • 366 Cf. Paul Ourliac, Droit romain et pratique méridionale …, op. cit., p. 141.
  • 367 Cf. ibidem, p. 150.
  • 368 Cf. ibidem, p. 150.

189On a déjà rencontré la renonciation à la succession des filles dotées remplaçant leur exclusion de cette succession. C’est alors le rappel à succession fait par le père qui peut faire échec à cette disposition a priori irrévocable365. Dans le Midi, du point de vue des effets matériels, ce passage d’une « exclusion légale » à une « exclusion consentie » suppose peu de différences366. Il n’en va pas de même du point de vue juridique : l’exclusion statutaire équivaut à une exhérédation légale, car « si la fille dotée était exclue par un statut son titre d’héritier lui était enlevé ; si elle avait expressément renoncé à la succession, elle conservait sa vocation ab intestat et, par suite, si le père décédait sans avoir fait de testament, elle venait à la succession avec ses frères »367. Comme le souligne Paul Ourliac, ce raisonnement est à l’opposé de la logique coutumière déjà rencontrée. Dans le Nord, le père peut faire échec à la renonciation par le rappel à la succession, qu’il peut prévoir dans son testament. Dans le Sud, le testament sert à confirmer le choix de la renonciation. Mais si le père ne fait pas de testament (ou un autre acte pour le rappel en pays de coutumes), dans le Nord, c’est la renonciation qui reste valable et la fille dotée est écartée de la succession de son père. Dans le Sud, l’absence de testament fait resurgir la vocation héréditaire égale de tous les enfants368.

190On mesure déjà toute la différence d’esprit entre le droit écrit et le droit coutumier. En droit écrit, à la totale liberté de disposition par voie testamentaire, correspond une égalité stricte entre les héritiers si cette faculté n’est pas mise en œuvre. La succession ab intestat est résiduelle ; mais, si elle existe, elle est rigoureusement égalitaire. En droit coutumier, par contre, hormis les coutumes préciputaires, limitées tout de même par la réserve des propres, la liberté de disposition est faible. En revanche, les actes ayant une incidence successorale demeurent valables, même si le père n’a pas réglé sa succession de manière globale dans un testament. Ainsi, les donations par contrat de mariage ou la renonciation à la succession d’une fille dotée restent en vigueur, même si la succession se partage ab intestat. Si la succession est roturière, elle se partagera à égalité mais, à la différence du droit romain, la fille dotée renonçante ne viendra pas à la succession avec ses frères.

  • 369 Cf. Laurent Mayali, op. cit., p. 51
  • 370 Cf. Paul Ourliac, Droit romain et pratique méridionale …, op. cit., p. 148.

191Un autre aspect de cette exclusion statutaire des filles dotées est primordial pour nous. La progression des idées romaines conduit à une interprétation de la dot à la lumière du droit naturel. L’exclusion n’est plus motivée par la rupture de la communauté de vie. Elle résulte d’un avancement d’hoirie dont la fille bénéficie par la dot, qui est alors conçue comme la part du patrimoine paternel auquel la fille a droit. Dès lors, dot et légitime deviennent équivalentes : « L’interprétation de l’exclusio propter dotem qui faisait de la dot l’équivalent de la légitime, offrait l’avantage de concilier les impératifs égalitaires avec les nécessités de la vie familiale »369. En effet, l’exclusion des filles dotées se rattache au droit naturel dans la mesure où leur dot est identifiée à leur légitime. Etant dotée, l’égalité semble respectée –la fille ayant reçu sa légitime– et, en même temps, l’exclusion de celle-ci permet de maintenir l’unité du patrimoine familial. L’interprétation doctrinale identifiant dot et légitime conclut que les statuts ne peuvent pas anéantir la légitime, car elle est de droit naturel. Ceci peut sembler paradoxal, car les statuts ont justement un caractère dérogatoire par rapport au droit commun, dû à leur attribut d’utilité publique. Cette propriété spéciale, dans le cas de la légitime, se réalise autrement : si la légitime ne peut être anéantie, on admet cependant qu’elle peut être amoindrie par les statuts. Et dans ce cas, la dot ayant été identifiée à la légitime, aucune action en supplément de celle-ci n’est possible. La fille doit se contenter de la dot, même si elle est inférieure à la légitime. Etienne Bertrand, juriste méridional du xve siècle, se prononce contre cette assimilation et admet, le cas échéant, l’action en supplément370.

  • 371 Anne Lefebvre-Teillard, op. cit., n. 205, p. 276.
  • 372 Cf. Anne Lefebvre-Teillard, op. cit., n. 224, p. 295. Les textes romains au sujet des pactes sur su (...)
  • 373 Sexte, 1, 18, 2 : « Quamvis pactum, patri factum a filia, dum nuptui tradebatur, ut dote contenta n (...)
  • 374 « Licet mulieres, quae alienationibus dotium et donationum propter nuptias consentiunt, non contrav (...)

192C’est en connaissant ce contexte qu’il faut revenir à la requête à propos des statuts de Forcalquier cités en commençant le paragraphe. Le roi admet la survivance des dispositions statutaires anciennes, c'est-à-dire l’exclusion légale des filles dotées ; mais il se fait l’écho aussi des tendances romanisantes en citant la légitime, contre l’opinion qui imposait d’identifier dot et légitime. D’où sa réponse : l’exclusion est possible si la légitime a été sauvegardée. Autrement dit, il faut que la fille soit convenablement dotée, et qu’elle reçoive au moins l’équivalent de la légitime, pour que cette dot la prive réellement de ses droits successoraux. La progression de la légitime contribue en pays de droit écrit à passer « de l’exclusion coutumière des filles dotées à la pratique des renonciations validées par serment »371. Deux décrétales de Boniface VIII autorisent ce type de renonciations372. La décrétale Quamvis déclare valables les renonciations faites sous serment373. Mais une deuxième décrétale tempère les effets dommageables pour la fille renonçante, en soumettant ce type de renonciations à deux conditions : elle doit être faite dans un contrat de mariage, et la dot a dû être effectivement versée374.

193La disposition du statut de Bueil fait également état de ce courant qui identifie dot et légitime : « Declarant nous que la competance dudit dot doit estre correspondante à l’equivalent de la legitime que par la Loy de nature est deue aux enfans et filles sur les biens et heritages de leurs peres et meres ».

194Ainsi dans ces régions du Sud-Est, la légitime apparaît intimement liée à la notion de dot. Elle ne figure que dans des dispositions concernant l’exclusion des filles dotées, qui sont à la fois le cadre dans lequel se produit l’appel à la légitime et, en même temps, l’institution qui freine son progrès. Ce n’est pas le cas des coutumes qui se trouvent plus à l’ouest du Midi.

  • 375 « Si aliquae aliae reperiantur, vel per rubricas sive titulos aut alias, non sunt de approbatis, et (...)
  • 376 Rubrica de testamentis, art. III : « Si quelqu’un donne par testament cinq sols toulousains, ou plu (...)

195Dans l’ancienne coutume de Toulouse, nous trouvons la légitime dans un article qui n’est pas reçu dans la rédaction définitive375. Il s’agit de la disposition prévoyant que l’enfant qui a reçu par le testament de son père au moins cinq sols toulousains, ne peut plus rien demander par droit de légitime376. Cette disposition n’ayant pas été maintenue, on peut déduire a contrario que le droit de légitime a prévalu contre ce type de disposition testamentaire. Cela semble suivre l’évolution constatée à propos de Forcalquier : la force de la légitime grandit avec le passage du temps. L’exhérédation déguisée que suppose laisser cinq sols toulousains n’est plus admise sans justification.

196La légitime existe donc dans cette zone géographique, depuis la romanisation de ces contrées. Elle évolue cependant, et la position d’Etienne Bertrand au xve siècle, refusant d’identifier la légitime et la dot, montre qu’il y a une réflexion à son sujet, et un progrès quant à la place qui lui est assignée.

197Malgré tout, c’est dans le Sud-Ouest qu’on rencontre le plus d’informations utiles au sujet de la légitime. En effet, il s’agit de coutumes qui résistent davantage à l’influence romaine, tout en la suivant sur bien des points. Dans cette perspective, analyser la présence ou l’absence de la légitime s’avère plus révélateur de sa rencontre avec l’esprit coutumier.

B. Les coutumes du Sud-Ouest

  • 377 Les agents du roi de France « formés à l’école du droit romain seront peu favorables au droit local (...)

198La confrontation entre le droit romain et les coutumes du Sud-Ouest est ancienne. L’enseignement du droit romain à Toulouse rayonne sur la formation des juristes médiévaux, qui tentent de romaniser le droit régional377. L’étude porte seulement sur les coutumes rédigées avant 1540, comme on l’a fait jusqu’à présent dans ce chapitre.

199À l’intérieur de la zone géographique du Sud-Ouest, il convient de distinguer les coutumes du groupe garonnais de celles en vigueur dans la région pyrénéenne.

200Appartiennent aux coutumes garonnaises celles de Bordeaux, Bazadais, Agen, Marsan, Tursan, Gabardan, Dax et Saint-Sever.

  • 378 Art. LVII : « Si celuy qui decede a pere ou mere ou autres ascedants ; iceux pere ou mere ou autres (...)
  • 379 Art. LXIV, BdR, tome IV, p. 897.
  • 380 Art. LXIII, BdR, tome IV, p. 897.
  • 381 Art. LXX : « Si un homme a esté marié à plusieurs femmes successivement, et que de chacune aye enfa (...)
  • 382 Cf. art. LXVI et LXVII, BdR, tome IV, p. 897.

201La coutume de Bordeaux, rédigée en 1520, établit la légitime d’un tiers des biens au profit des ascendants378. Elle souligne également que « le pere et la mere et autres ascendans, auront mesme legitime, et telle quotité pour icelle quand le fils fera testament (ès cas où il le pourra faire), comme si le fils mouroit sans en faire : Et s’il luy en laissoit moins, pourra demander le supplement d’icelle »379. Quant aux enfants, la légitime est la seule limite imposée au père, qui peut distribuer ses biens entre les enfants sans se soucier de l’égalité : « le pere pourra disposer à son plaisir des biens tant acquests qu’heritage, à l’un de ses enfans, pourveu qu’il laisse la legitime aux autres enfans »380. La légitime est si importante que, lorsque le père s’est remarié une ou plusieurs fois, les acquêts immeubles faits pendant un mariage doivent supporter la légitime des enfants des autres mariages, si les biens que le père laisse par ailleurs ne sont pas suffisants pour y pourvoir381. Une exception, cependant, est à souligner : la fille dotée est exclue de la succession du père et n’a pas droit, le cas échéant, à un supplément de légitime, à moins que son père le prévoie explicitement382. Cela rejoint les dispositions statutaires rencontrées dans le Sud-Est.

  • 383 Art. LXXV : « En succession de Comtes, Capitaux, Vicomtes, Barons et Soudics et autres nobles, quan (...)

202Dans la coutume de Bordeaux, la légitime limite aussi les dispositions spécifiques des successions nobles383. Ceci est un point important, car la distinction de traitement fondamentale entre le régime noble et le régime roturier s’estompe. La légitime, en cherchant à assurer à chaque enfant une partie minimale dans la succession de ses parents, fait échec à la logique féodale ou nobiliaire qui privilégie l’aîné au détriment des autres enfants. Elle ne supprime pas le droit d’aînesse, mais elle en atténue les effets négatifs pour les puînés. Elle n’assure pas l’égalité parfaite, mais diminue les inégalités devenues trop choquantes.

  • 384 Coutume de Bordeaux, art. LX, BdR, tome IV, p. 896.
  • 385 Art. LXV : « Si celuy qui decede delaisse freres ou sœurs, les aucuns de costé du pere ou de la mer (...)
  • 386 Jacques Poumarède, op. cit., p. 110. Voir le texte de la lettre de Louis XI (Amboise, 1463) in Isam (...)

203Mais, à Bordeaux, les articles concernant la légitime en côtoient d’autres établissant des principes issus du droit coutumier. Ainsi, un article consacre la réserve coutumière : « Et que aucun en son testament ne peut son plus prochain parent en degré de lignage desheriter des biens immeubles qui luy seront venus par succession : Mais faut que luy laisse les deux parts desdits biens immeubles francs et quittes, sans charge d’aucuns legats et donations : reservé que les debtes se doivent premierement prendre sur tous les biens de la succession : et ne vaut aucune chose testament ou codicille au contraire »384. Le père de famille bordelais peut donc donner un tiers des propres, quotité qu’on a rencontré plutôt dans des coutumes d’égalité parfaite. Un autre article précise qu’on succède aux propres par lignes paternelle et maternelle385. Ces deux articles ont fait l’objet d’une demande de confirmation de la part des bourgeois bordelais, à laquelle Louis XI accède en 1463. Comme le souligne Jacques Poumarède, on assiste en réalité à la volonté des bourgeois de revenir à la coutume ancienne. N’étant pas sûrs de leurs droits, ils demandent au roi de confirmer ces dispositions386.

  • 387 Jacques Poumarède, op. cit., p. 110. L’auteur souligne que le Parlement de Bordeaux dans sa jurispr (...)
  • 388 Jacques Poumarède, op. cit., p. 104.
  • 389 Le droit romain était connu à Bordeaux dès le xiiie siècle. La légitime y est alors confondue avec (...)
  • 390 Jacques Poumarède, op. cit., p. 111.
  • 391 Ibidem, p. 112

204La légitime et la réserve se juxtaposent dans cette coutume, sans interférence apparente, comme un témoin du tiraillement interne entre deux sources d’inspiration contraires. Ceci n’est pas un cas isolé. Rappelons que la réserve existe également dans les quelques coutumes d’option connaissant la légitime mais, dans ces coutumes, la légitime apparaît comme un emprunt étranger, alors qu’en pays de droit écrit cette cœxistence peut sembler plus surprenante. Il faut en chercher la raison dans le caractère original de la coutume de Bordeaux, mis en évidence par les travaux de Jacques Poumarède. En effet, la rédaction de la coutume de Bordeaux a été l’occasion pour les gens de la région d’accentuer l’héritage coutumier, de peur que les magistrats du tout nouveau Parlement de Bordeaux forcent la coutume à admettre des solutions romaines387. L’évolution même de la coutume se trouve marquée par l’influence de différents courants depuis le Moyen Âge. Son emplacement géographique facilite la réception de tendances diverses, menant parfois à une « interférence du vieux fond coutumier avec un droit féodal d’inspiration anglo-normand, et le droit romain »388. Pour l’instant, l’objet de notre étude est l’état du droit au début du xvie siècle ; il ne s’agit pas de retracer ici l’évolution de cette coutume, pour laquelle on peut se rapporter à l’ouvrage de Jacques Poumarède. Cependant, il faut tenir compte de son histoire pour comprendre pourquoi, lors de la rédaction de cette coutume, à côté de dispositions clairement romaines, comme l’article cité sur la légitime, on trouve d’autres articles d’une inspiration tout à fait opposée389. En 1510, date où le Parlement de Bordeaux reçoit l’ordre de mettre la coutume par écrit, son premier président, Mondot de la Marthonie, est favorable à l’esprit coutumier. À sa mort, François de Belcier reprend les travaux en cours. La nouvelle coutume de Bordeaux « est une réaction contre les pratiques laxistes qui s’étaient instaurées aux siècles précédents. À l’étude de ces dispositions on ne peut manquer d’être frappé par la netteté des principes coutumiers qu’elles énoncent »390. On retrouve en droit bordelais la subrogation des acquêts aux propres, ce qui apparente cette coutume à celle de Normandie, particulièrement conservatrice. « Le droit bordelais pousse donc son souci de protection jusqu’aux tendances les plus extrêmes »391. Les traits coutumiers à Bordeaux apparaissent comme une réaction contre une romanisation antérieure plutôt réussie.

  • 392 Cf. art. VI, BdR, tome IV, p. 908.
  • 393 Art. VIII : « Et combien que des biens acquests on puisse disposer à sa volonté, toutesfois s’il le (...)
  • 394 Cf. supra, section I, § 1, A 1).
  • 395 Jacques Poumarède, op. cit., p. 101.

205Toujours dans la région de Guyenne, au sud de Bordeaux, la coutume de Marsan, Tursan et Gabardan offre des renseignements semblables dans le chapitre des successions. La légitime limite le droit d’aînesse des successions nobles392 ; elle doit être fournie sur les biens acquêts si les propres n’y suffisent pas393. Il est intéressant de voir qu’elle prend place dans la coutume au sujet du droit d’aînesse. Cela confirme la remarque faite à propos de la coutume d’Amiens, où il était précisé que le quint heredital ne doit pas être confondu avec le quint naturel394. Le quint naturel relève d’une obligation morale, et la légitime s’inscrit dans la même logique. Ici, la légitime se confond en réalité avec le droit des puînés, ce que la coutume d’Amiens appelait le quint naturel. On est tenté d’affirmer que, dans ces coutumes, la présence de la légitime n’est qu’un emprunt de vocabulaire. La légitime est tout simplement la part des puînés dans le règlement d’une succession noble, même si elle l’influence peut-être aussi pour faire admettre la subrogation des acquêts aux propres en cas d’insuffisance de ceux-ci. D’après Jacques Poumarède, la situation géographique de ces coutumes les tient à l’écart des voies de pénétration du droit romain395. La vague de romanisation est malgré tout suffisamment forte pour imposer son vocabulaire même dans des régions qui restent foncièrement coutumières.

  • 396 Les biens avitins sont ceux qui ont été transmis deux fois par succession.
  • 397 Art. XIII : « Et a lieu en la precedente coustume ab intestat, car par testament chaucun en defaut (...)
  • 398 Jacques Poumarède, op. cit., p. 100.

206Par ailleurs, preuve supplémentaire de leur esprit coutumier, la réserve protège les propres. Le père peut disposer du tiers des biens avitins396, mais seulement s’il n’a pas d’enfants397. A contrario, en présence d’enfants, la réserve affecte tous les propres, comme on l’a déjà vu dans la coutume de Clermont-en-Beauvaisis. Ainsi, les coutumes de ces trois vicomtés « organisent vigoureusement la conservation des biens dans la famille »398.

  • 399 Cf. art. I à III, BdR, tome IV, p. 913.
  • 400 Art. XXV : « Où l’ascendant masle ou autre que le pere exclud la mere, s’entend reservé la legitime (...)
  • 401 Cf. chapitre XII Des testaments et successions, art. IV et V, BdR, tome IV, p. 933.
  • 402 Titre XII, art. IX : « Mais si esdits lieux le pere ou mere en vie, mariant les puisnez, ou par tes (...)

207On rencontre le même type de réserve dans la coutume de Dax, rédigée en 1514, dans laquelle la quotité disponible du tiers des propres ne peut être léguée qu’aux autres enfants399. Cette coutume, en revanche, ne mentionne la légitime que dans un article, au sujet de la mère400. La coutume de Saint-Sever contient des mots pratiquement identiques à celle de Dax, en ce qui concerne la réserve401. Mais il n’est pas question de légitime à Saint-Sever, où les enfants dotés ne peuvent réclamer plus que ce qui leur a été donné402. C’est encore une illustration de la force du principe d’exclusion des enfants dotés.

208Une phrase attire l’attention dans la rédaction de ces articles. L’article 5 précise : « Lequel mot raisonnablement, par l’advis, deliberation et consentement des Estats, pour eviter procès a esté interpreté ; c’est à sçavoir, que ès biens et lieux où l’aisné succede universellement, le pere et mere, s’il y a plusieurs enfans naturels et legitimes, pourra disposer d’une tierce partie entre les puisnez, sans aucune chose laisser de ladite tierce à l’heritier, si faire ne le veut ». L’article précédent disait qu’on ne peut disposer des biens avitins si ce n’est raisonnablement. Le besoin de traduire le mot raisonnable par une quotité précise, renvoie directement à notre sujet. On a rencontré en pays de coutumes plusieurs articles qui font référence à des dons « trop avantageux », « excessifs », « immenses »… Comme ici pour la réserve, le besoin se fait sentir de préciser un seuil séparant le raisonnable de l’exagéré. Ce sera une voie de pénétration de la légitime en pays de coutumes.

  • 403 Cf. titre XI Des testaments, art. IX et art. XV. Voir aussi art. VII et VIII pour le droit d’aîness (...)
  • 404 Cf. titre XII Des successions légitimes, art. VII. BdR, tome IV, p. 955.

209Pour ce qui est des coutumes pyrénéennes, à Bayonne la tradition coutumière veut que le père puisse avantager ses enfants comme il veut, sauf à garder la lar pour l’aîné, ou à défaut de fils, la fille aînée. Cependant, lors de la rédaction de 1514, on introduit la légitime dans le cas où les parents laissent tous les biens propres à un des enfants. Dans cette hypothèse, « chacun des autres enfans pourra quereller et demander esdits biens avitins la moitié de ce que pourroit monter la légitime, telle que de droit »403. Cela sous entend qu’il y a d’autres biens propres en plus de la lar, car dans la logique de la coutume de Bayonne, contrairement à ce qu’on a vu a Bordeaux, c’est le droit d’aînesse qui prime : « Et est deue ladite lar ou maison principale par la coustume à l’aisné, ou à l’aisnée en deffaut de masles, de telle sorte que posé que le defunt n’ait autres biens que la lar, et maison obvenue de ligne, en icelle maison les autres puisnez n’y peuvent rien quereller, soit par legitime ou autrement en façon que ce soit »404.

  • 405 Coutume de Labourd, 1514, BdR, tome IV, p. 973.
  • 406 Cf. art. XXVI et XXVII, BdR, tome IV, p. 995.

210La coutume de Labourd présente aussi la légitime comme étant une disposition nouvelle. Le dixième article du titre XII, concernant les successions de ceux qui décèdent sans testament, prévoit que si un enfant se marie contre l’avis de ses parents, avant vingt-huit ans pour les garçons et vingt ans pour les filles, cet enfant « pert le droit de primogeniture, et de succeder esgalement, où succession égale a lieu, et se doit contenter de la légitime cy-dessous baptisée par la coustume ; et le droit de primogeniture, au cas d’icelle privation, va de degré en degré selon l’ordre de geniture, et la portion virile où a lieu succession égale, en ce qu’excede la legitime accroist aux autres succedants »405. L’expression « cy-dessous baptisée » est à comprendre comme le signe que cette institution n’avait pas cours dans cette région auparavant. La coutume de Sole, rédigé en 1520, contient pratiquement les mêmes termes406. La légitime y est également d’introduction récente.

  • 407 Art. XVI : « Tous habitans pourront faire testament, sauf que terre ny heritage de lignée. Nul homm (...)

211Les anciennes coutumes d’Agen, sans date, ne parlent pas de la légitime, mais s’apparentent à l’esprit des coutumes préciputaires en ce qu’elles permettent d’avantager un enfant par rapport aux autres407. La réserve, dans cette coutume, est de trois quarts des propres en cas de donation entre vifs, et de la totalité des propres en cas de disposition testamentaire. Elle est donc plus importante que dans les coutumes préciputaires où, si la réserve est supérieure par disposition testamentaire – quatre quints –, elle n’existe pas en cas de donation entre vifs.

  • 408 « On travailla sous le Regne de Charles VIII, en Saintonge, ainsi que dans plusieurs autres provinc (...)
  • 409 Cf. titre VI Des successions, art. LVII. BdR, tome IV, p. 886.
  • 410 Cf. BdR, tome IV, p. 886.

212Saint-Jean-d’Angély présente une particularité qui mérite d’être soulignée. Cette ville a une coutume propre, alors que le reste de la région est régie par le droit écrit, sauf quelques usances particulières, appelées « l’usance de Saintonge entre mer et Charente »408. Il s’agit de dispositions spéciales, dérogeant au droit écrit, auxquelles les parties peuvent choisir de se soumettre. La légitime n’y est pas mentionnée directement, il y a juste une allusion à la possibilité d’exhéréder un enfant de manière juste, à propos du droit d’aînesse409. L’article 64 précise que « au reste des successions, testaments et legs, on a accoustumé de se regir et gouverner suivant le droit escrit »410. On peut donc en conclure que la légitime est en vigueur, sans régime dérogatoire particulier, puisque le droit commun est le droit écrit.

  • 411 Cf. art. LXI, BdR, tome IV, p. 886. Voir également, pour la coutume particulière du siège de Saint- (...)

213Ce qui attire l’attention, c’est que parmi les articles se démarquant du droit écrit en figure un qui établit la réserve : « Toute personne capable ne peut donner entre vif ou a cause de mort, que tous ses biens meubles et acquests et le tiers de son patrimoine. Celuy qui n’a point de patrimoine ne peut donner que le tiers de ses acquests et ses meubles, lesquels acquests en ce cas tiennent lieu de patrimoine. Et celuy qui n’a point de patrimoine ny d’acquests ne peut donner que le tiers de ses meubles, lesquels aussi en ce cas tiennent lieu de patrimoine »411. Cette réserve s’oppose, évidement, à la liberté testamentaire romaine ; d’autant plus qu’elle touche à la fois les testaments et les donations, et qu’elle prévoit la subrogation des acquêts et des meubles aux propres. En cela, on décèle une influence des coutumes de l’Ouest, qui peut s’expliquer facilement par sa situation géographique.

214C’est donc, une nouvelle fois, une cohabitation par juxtaposition de la réserve et de la légitime, qui témoigne d’un double héritage, romain et coutumier.

215Que peut-on conclure de ce parcours dans les régions de droit écrit ? On y trouve une mention de la légitime avant le xvie siècle à Forcalquier et Bueil, à propos du principe statutaire d’exclusion des enfants dotés. Il n’est pas question de réserve dans ces coutumes.

216La légitime existe aussi avant la rédaction des coutumes à Bordeaux et à Saint-Jean-d’Angély, mais avec la particularité que ces régions consacrent également la réserve coutumière de deux tiers des propres. Saint-Jean-d’Angély prévoit aussi la subrogation des acquêts et des meubles aux propres.

217Quant aux coutumes de Toulouse, Bayonne, Labourd et Sole, c’est au moment de la rédaction des coutumes qu’elles introduisent la légitime. Mais elles le font dans le cadre de dispositions concernant le droit d’aînesse. La légitime a une portée limitée, puisque le droit d’aînesse est prioritaire à Bayonne, comme on l’a vu, et que les coutumes de Labourd et de Sole la mentionnent uniquement dans le cas d’exhérédation d’un enfant par manque d’obéissance à son père. La coutume de Marsan, Tursan et Gabardan utilise le mot légitime, mais il s’agit en réalité du droit des puînés dans une succession noble.

218La légitime n’existe pas à Dax, à Saint-Sever et à Agen, alors qu’Agen connaît la réserve.

219Ces observations mettent en évidence un manque d’uniformité concernant la légitime en pays de droit écrit. En outre, là où elle existe ou encore là où elle est introduite, elle n’obéit pas au même régime juridique. En plus de la coexistence possible avec la réserve, on rencontre des coutumes où la légitime a une portée universelle, en ce sens qu’elle concerne tous types de biens, propres comme acquêts ou meubles. C’est le cas de Bordeaux. Dans d’autres cas, comme celui de Bayonne, la légitime vise uniquement les biens propres.

220Quant aux types d’actes de disposition concernés, les donations entre vifs ou les testaments, la plupart des coutumes parlent de la légitime dans le chapitre des successions, ou à propos du testament. Cependant, les coutumes se contentent de renvoyer au droit écrit, ce qui laisse supposer que les donations sont aussi concernées par la légitime. Les textes sont laconiques pour savoir exactement si la légitime doit s’appliquer à tous les types de libéralités ou seulement aux dispositions testamentaires.

  • 412 On peut rappeler ici les trois courants dans la vie juridique du Midi au Moyen Âge, dont fait état (...)

221Mais le trait qui paraît fondamental, par rapport à ce qu’on a vu en pays coutumier, c’est que la légitime, quand elle existe, n’est pas une simple institution auxiliaire s’introduisant dans une logique étrangère au libéralisme romain, pour venir en aide à des situations délicates. Dans le Midi, il s’agit bel et bien de la logique romaine, dans laquelle la légitime est un frein à la liberté de principe, en vue de protéger l’équité dans une succession. Même si elle coexiste avec la réserve dans certaines coutumes, la légitime est en vigueur avec sa logique propre, c'est-à-dire qu’en même temps qu’elle limite la liberté de disposer, elle en consacre le principe. Les coutumes du Midi qui adoptent la légitime adoptent le libéralisme romain, alors qu’en pays coutumier les coutumes qui la connaissent ou l’ont introduite au début du xvie siècle en retiennent l’efficacité sans en épouser l’esprit. C’est pourquoi le Midi est pays de droit écrit, même si des traits coutumiers, parfois importants, sont présents dans les coutumes. Est-il nécessaire de rappeler que ces premières rédactions ont un souci de conservation du droit, et pas de systématisation ? Les répétitions y sont fréquentes, et cela n’exclut pas des contradictions. La coexistence des deux logiques, romaine et coutumière, peut être consacrée par une même coutume sans que les contemporains de sa rédaction en soient émus. Qui plus est, elle manifeste le mouvement de résistance plus ou moins important des populations face à l’arrivée du droit romain412. Les contradictions internes seront un des facteurs déclencheurs du mouvement de réformation des coutumes. Mais il aura lieu, on le sait, dans la deuxième moitié du xvie siècle.

222Partant de l’Est, on est arrivé à la frontière des pays de coutumes. Le moment est venu d’envisager ces régions qui, placées en bordure du droit écrit, ont été davantage en lien avec le droit romain, tout en gardant des traits spécifiquement coutumiers.

§ 2. La légitime dans les coutumes situées en bordure des pays de droit écrit

223Les coutumes auxquelles on se réfère couvrent tout le centre de la France, d’est en ouest. De la Bourgogne à La Rochelle, ce sont des régions assez vastes qu’on doit analyser. Parmi celles-ci, la Bourgogne et le Berry apparaissent comme des régions possédant une coutume particulièrement affirmée (A) par rapport aux autres coutumes frontalières (B).

A. Les coutumes de Bourgogne et du Berry

  • 413 La situation de la Bourgogne, à l’est, entre les pays de coutumes et ceux du droit écrit, facilite (...)
  • 414 Cf. BdR, tome II, p. 1175.
  • 415 « Un chacun habile à faire testament et ordonnance de derniere volonté, est tenu de delaisser à ses (...)
  • 416 Cf. art. V, BdR, tome IV, p. 1175. Voir ibidem, art. IV sur l’institution d’héritier.
  • 417 Cf. Jean BART, Recherches sur l’histoire des successions ab intestat dans le droit du Duché de Bour (...)
  • 418 Cf. Jean Bart, Recherches sur l’histoire des successions…, op. cit., p. 200.

224La rédaction la plus ancienne de cette région est celle de la coutume de Bourgogne. Elle date de 1459. Celle du comté de Bourgogne, de la même année, ne fait pas mention de la légitime. En revanche, le droit écrit est très présent dans le duché de Bourgogne413. Le deuxième article du chapitre VII de la coutume, touchant aux successions, affirme clairement l’existence de la légitime : « l’on ne peut exhereder ses vrays heritiers, que l’on ne leur delaisse leur legitime, qu’est par coustume reputée la tierce partie des biens du trespassés sans charge de legats, fraiz funeraux et des donations faites en derniere volonté : Sinon pour une des causes d’exheredation déclarées en droit »414. L’article 3 insiste sur l’importance de cette légitime ; si elle n’est pas laissée à ses héritiers, le testament est nul415. La possibilité d’instituer un héritier dans son testament complète la logique romaine ; en revanche, le testateur ne peut pas « faire l’un de ses vrais heritiers legitimes, et qui ab intestat luy doivent succeder, meilleur que l’autre »416. Ce trait rejoint le principe d’égalité entre les enfants qu’on a rencontré dans les coutumes septentrionales. Il n’est pas la seule caractéristique coutumière ; cette rédaction reprend des traditions antérieures, comme l’exclusion des filles par les mâles ou la possibilité du rappel417. En ce qui concerne le rapport, bien que Jean Yver place le duché de Bourgogne parmi les coutumes préciputaires, Jean Bart estime qu’elle n’est ni d’égalité simple, ni parfaite ni préciputaire, le choix appartenant aux contractants418.

  • 419 « Tel qu’il apparaît dans les actes de la pratique, le retrait bourguignon ressemble étrangement au (...)

225Par ailleurs, la coutume de Bourgogne possède une institution particulière, appelée devanterie, qui semble se situer entre le retrait et la légitime, car elle protège les successibles les plus proches et s’applique à tout type de biens419.

  • 420 Il y avait eu une première tentative de réformation en 1534, confiée à Antoine Leviste et François (...)
  • 421 Ibidem, p. 345. Cet article montre combien il faut nuancer la réputation de Pierre Lizet en tant qu (...)
  • 422 La réputation d’une volonté romanisante de la part de Lizet vient de l’opposition entre son point d (...)
  • 423 « Le texte qui sera élaboré tentera de concilier la tradition coutumière ancienne parfaitement adap (...)
  • 424 Ibidem, p. 347. L’introduction de la légitime dans quelques coutumes au début du xvie siècle corres (...)

226Les coutumes générales du pays et duché du Berry datent de 1539. La réformation est présidée par Pierre Lizet, premier président du Parlement de Paris420. Lorsqu’il arrive à Bourges pour cette tâche, en 1538, Pierre Lizet comprend « l’intérêt pratique des quelques mesures inspirées du droit romain faisant l’originalité des coutumes du Berry »421. Contrairement à la réputation qu’en transmettront les juristes du xvie siècle422, Pierre Lizet a une attitude nuancée lors de la rédaction de cette coutume423. Il connaissait le droit coutumier et le droit romain, qu’il admirait, mais « il était enclin à ne pas utiliser cette source à mauvais escient, sans la doser de façon raisonnable et convenablement »424 : il est pour lui le moyen de modifier ce qui était devenu caduc dans la coutume.

  • 425 Cf. titre VII, Des donations, art. IX, BdR, tome III, p. 947.
  • 426 Cf. procès-verbal de la coutume de Berry, BdR, tome III, p. 985.
  • 427 Ceci n’est guère surprenant, étant donné que « la tradition romaniste est indéniable dans cette pro (...)

227Comme celle de Bourgogne, la coutume réformée du Berry se réfère aussi à la légitime. « Tous majeurs, hommes et femmes usans de leurs droicts, ayans enfans, peuvent donner librement à estrangers la moitié de tous et chacuns leurs biens, tant meubles qu’immeubles, propres et conquests ; mais non plus avant : en maniere qu’ils seront tenus d’oresenavant laisser la moitié entiere de tous leurs biens meubles et immeubles, propres et conquests à leursdits enfans ; et si outre ladite moitié avoient donné, ladite donation, en ce qu’elle excedera, sera nulle et de nul effect et valeur »425. Il s’agit bien de la légitime, car elle concerne les donations et s’applique à tout type de biens, tant meubles que propres. Cependant, l’adverbe « d’oresenavant » indique une nouveauté, d’autant plus que le procès-verbal nous dit : « le neufiesme article fut discordé par les gens du second Estat seulement »426. Cette nouveauté peut concerner aussi bien l’institution de la légitime en elle-même que la quotité de moitié. La discordance du « second État » n’est pas éclairante, car la discussion peut porter sur l’un ou l’autre point. La construction de la phrase « seront tenus d’oresenavant laisser la moitié entiere », ainsi que l’insistance « et si outre ladite moitié avoient donné », incite à considérer que c’est la quotité de moitié qui est introduite en 1539. Le Berry semble donc connaître la légitime avant la rédaction de 1539427 ; celle-ci étant simplement l’occasion d’un aménagement partiel de son régime, ce qui provoque certaines réticences.

  • 428 Cf. titre VII Des donations, art. X : « Toutesfois pourront les pere et mere, et chaucun d’eux, don (...)

228L’article suivant confirme cette interprétation. Il concerne les donations à des enfants et non plus à des étrangers, et il mentionne explicitement la légitime, qui est la seule limite à la liberté de rompre, par des dons, l’égalité entre les enfants428. Le procès-verbal ne parle pas des résistances à cet article, lesquelles n’auraient pas manqué de s’exprimer si la nouveauté était la légitime elle-même. Dans ce cas, les résistances à l’encontre de l’article précédent auraient dû se renouveler pour celui-ci, et il n’en est rien.

229Peut-on interpréter le terme « d’oresenavant » comme désignant l’élargissement du champ d’application de la légitime à la protection des enfants contre des libéralités consenties aux tiers ? En effet, l’article 10 du chapitre des donations, qui ne soulève pas de contestation, concerne l’égalité entre les enfants. L’article précédent concernait les donations à des tiers. La construction grammaticale se prête mal à une telle analyse. En outre, le principe même de la légitime est la protection des droits de chaque enfant, quel que soit le bénéficiaire de la donation ou du testament qui épuise sa part. La seule interprétation possible semble être celle de la nouveauté quant à la quotité. Le Berry connaît donc la légitime avant 1539, mais profite de la rédaction de sa coutume générale pour en préciser la quotité.

  • 429 Cf. titre XVIII Des testaments, art. V, BdR, tome III, p. 966.

230Un autre article dans le chapitre concernant les dispositions testamentaires mérite étude. « Jaçoit ce que chacun puisse par testament instituer heritier estranger, toutesfois s’il a enfans naturels et legitimes procréez en loyal mariage, n’aura audit cas l’institution d’heritier de l’estranger effect que pour la moitié des biens appartenans au testateur ; et de l’autre moitié se pourront dire l’enfant ou enfans heriters, ab intestat, saisis par la coustume, si n’est qu’il y eust quelque juste cause d’exheredation de celles qui sont exprimées en droict ou semblable et ayans mesme raison : laquelle exhéredation n’empeschera le saisissement, jusques à ce que la cause d’icelle aura esté deuement verifiée »429.

  • 430 Rappelons que, dans la Novelle 18, Justinien fixe la quotité de la légitime à la moitié de la part (...)
  • 431 « Le cinquième article est nouvelle coustume quant à la restriction jusques à la moitié ». Cf. BdR, (...)

231Une première lecture rapide fait penser à la légitime, surtout par la référence aux causes d’exhérédation « exprimées en droict ». D’autres éléments plaident en faveur de cette interprétation : seuls les enfants en sont bénéficiaires ; tous les biens sont concernés et, en cas de non respect de la quotité, la sanction est celle de la légitime, la réduction de l’excédent. L’inspiration romaine est palpable même dans la quotité de moitié430, dont le procès-verbal nous dit qu’il s’agit d’une disposition nouvelle431. Cela confirme définitivement, d’ailleurs, l’analyse précédente quant à la nouveauté touchant la quotité et non la légitime.

232Mais des éléments viennent troubler cette première appréciation. En effet, la présence de deux mots est à souligner : « ab intestat, saisis par la coutume ». Pourquoi parler d’héritier ab intestat dans un chapitre consacré aux testaments ? Ces termes « ab intestat, saisis par la coustume » semblent une interpolation coutumière au milieu d’un texte parfaitement romain, où il est question d’une institution d’héritier tout à fait valide, et d’une « juste cause d’exhérédation » qui, par définition, suppose l’expression de la volonté du de cujus. Que veut dire dans ce contexte que « de l’autre moitié se pourront dire l’enfant ou enfans heriters, ab intestat, sasis par la coustume » ? On se doit d’approfondir l’étude.

  • 432 Cf. Paul Ourliac, Etienne Bertrand…, op. cit., p. 139.
  • 433 À l’exception des héritiers nécessaires. Cf. Paul Ourliac et Jehan de Malafosse, Histoire du droit (...)
  • 434 Jacqueline Vendrand-Voyer, « Réformation des coutumes et droit romain… », op. cit., p. 352.

233Cet article exprime de manière particulièrement claire l’importance de la saisine en droit coutumier. Elle résiste aux influences romaines, même dans une région où la légitime est consacrée sans ambiguïté. Elle est une illustration particulièrement nette d’une tendance très forte à « appliquer dans le midi les règles coutumières de la saisine héréditaire »432. Le mort saisit le vif, son plus prochain héritier, capable de lui succéder est une règle capitale en droit successoral coutumier, qui est aux antipodes de la logique romaine, où l’acquisition de la succession requiert un acte d’acceptation de la part de l’héritier433. Le Berry n’est pas exactement un pays suivant le droit romain, mais situé en bordure des pays de droit écrit. Si les régions du Midi appliquent la saisine, a fortiori on peut la rencontrer dans des zones charnières comme celle qu’on étudie maintenant, où persistent clairement des éléments coutumiers. Les rédacteurs de la coutume sont particulièrement conscients de cette entorse faite à la logique romaine dont relève cet article. C’est pour cela qu’ils mettent en garde par le premier mot, « jaçoit ». C’est donc consciemment qu’ils introduisent la saisine héréditaire, inconnue du droit écrit. Et il le font avec la plus grande force, au point que, même en cas d’exhérédation, celle-ci « n’empeschera le saisissement, jusques à ce que la cause d’icelle aura esté deuement verifiée ». La coutume de Berry est « une des rares coutumes qui ait étendue [la saisine] aux successeurs institués par testament »434.

  • 435 Jacqueline Vendrand-Voyer affirme que dans la coutume de Berry, la légitime remplace la réserve au (...)
  • 436 Cf. titre XVIII, Des testaments, art. VI, BdR, tome III, p. 966.

234Malgré la saisine héréditaire coutumière, la légitime préside au droit successoral dans la coutume de Berry qui la connaissait avant la rédaction de 1539, même si la quotité restait imprécise435. À partir de cette date, la quotité est invariable, au point que le nombre d’enfants venant au partage est indifférent. Même dans le cas de juste exhérédation de l’un d’entre eux, la légitime demeure la moitié des biens du père, et la part de l’exhérédé profite aux autres436.

  • 437 Cf. titre XIX, Des successions ab intestat, art. XXXIII à XXXV, BdR, tome III, p. 970.

235Comme dans la coutume de Bourgogne, l’enfant doté en vue du mariage, qui renonce à la succession de son père, ne peut revenir à celle-ci que s’il y a un rappel exprès de la part du père, moyennant rapport, ou bien si la légitime se trouve lésée. Dans ce dernier cas, il peut demander le supplément437.

236Outre la Bourgogne et le Berry, d’autres coutumes sont situées à la frontière des pays de droit écrit.

B. Les autres coutumes frontalières

  • 438 Cf. coutume de la Marche, 1521, chapitre XIX, Des testaments..., art. CCXII, BdR, tome IV, p. 1117.
  • 439 Cf. art. CCXXX et CCXLV, BdR, tome IV, p. 1119 et 1120.
  • 440 Cf. art. CCXLVI, BdR, tome IV, p. 1120
  • 441 Cf. art. CCLXXXIX et CCXC, BdR, tome IV, p. 1122-1123.
  • 442 Cf. art. CCXCVI, BdR, tome IV, p. 1123.

237Au sud du Berry se situent la Marche et l’Auvergne. Dans la Marche on trouve la réserve des deux tiers438, valable pour les nobles comme pour les roturiers. La légitime n’est mentionnée que de manière incidente, lorsqu’il s’agit de savoir si un enfant religieux profès ou une fille dotée pour son mariage font nombre pour le calcul de la légitime des autres enfants439. Cette coutume, comme d’autres coutumes, fait prévaloir l’exclusion de la fille dotée sur le droit à la légitime, qui lui est explicitement refusé. Elle ne peut que demander à être dotée si elle ne l’a pas été440. En revanche, la légitime prime sur les donations faites entre époux441 et celles faites en faveur de mariage442.

  • 443 Chapitre XII, Des successions, testaments… art. XIV, BdR, tome IV, p. 1165. La fille mariée est exc (...)
  • 444 Cf. chapitre XII, Des successions, testaments… art. XXXV, BdR, tome IV, p. 1167. La pratique de Mas (...)
  • 445 Cf. chapitre XIV, Des donations, dots et mariages, art. XVI, XXXIII et XL, BdR, tome IV, p. 1169­11 (...)

238Dans la coutume d’Auvergne, rédigée en 1510, la même référence au calcul de la légitime apparaît en sens inverse cette fois : « Et ne fait le Religieux profez aucune part et portion en nombre d’enfant, pour la computation de la legitime, mais est reputé personne morte »443. En revanche, comme dans la Marche, la fille dotée exclue de la succession ne peut demander le supplément de la légitime444. Le droit à la légitime réapparaît également comme une limite aux donations faites en faveur de mariage, qu’elles soient entre vifs ou à cause de mort445.

  • 446 Cf. ancienne coutume, titre XII Des successions et tutelles, art. IV, BdR, tome III, p. 1199.
  • 447 Cf. ancienne coutume, titre IV Des donations, art. V, BdR, tome III, p. 1195.
  • 448 Cf. ancienne coutume, titre XII Des successions et tutelles, art. II, BdR, tome III, p. 1199.
  • 449 « Item par la coustume dudict pays, le pere ou la mere, ou l’ung d’eulx, ne peuvent faire faire de (...)
  • 450 « Fils de famille, mariez ou prestres, sont reputez emancipez & majeurs, quant à pouvoir ester en j (...)
  • 451 Cf. coutume du Bourbonnais, 1521, chapitre XIX Des donations, art. CCXVII, BdR, tome III, p. 1248.

239Au Nord de l’Auvergne se trouve la coutume de Bourbonnais. Elle conserve des traits typiquement coutumiers, tels que le principe « succession et eschoite ne monte point en droicte ligne »446 ; donner et retenir ne vaut447 ; ou encore, nul ne peut être héritier et légataire ensemble448. Elle interdit de rendre la situation d’un enfant meilleure que celle d’un autre sauf s’il s’agit d’un enfant émancipé449. Il y a dans le texte de la coutume ancienne une assimilation implicite entre l’émancipation et le contrat de mariage, mais le texte rédigé laisse planer le doute sur la possibilité de faire un don qui rompt l’égalité au profit d’un enfant émancipé par une autre cause que le mariage. La coutume rédigée en 1521 dissipe les ambiguïtés : le mariage n’est pas la seule cause d’émancipation450, mais les dons qui rompent l’égalité ne peuvent être faits que pour cause de mariage : « Le pere, mere ou l’un d’eux, ne peuvent donner entre vifs à leurs enfants, hors contract de mariage, soient lesdits enfans emancipez ou non »451. Le mariage prévaut sur le caractère émancipé de l’enfant.

  • 452 Cf. supra, partie I, chapitre I, section I, § 1, B.
  • 453 Coutume du Bourbonnais, 1521, chapitre XX Des donations, dons mutuels et autres conventions faites (...)
  • 454 Le texte de la coutume rédigée en 1521 est très explicite à cet égard : « Le pere et la femme aucto (...)

240La légitime est mentionnée dans cette coutume précisément au sujet des contrats de mariage. Le procès-verbal des anciennes coutumes ne donne aucune indication prouvant qu’il s’agit d’une coutume nouvelle et, pourtant, d’après celui-ci la coutume daterait de 1493-1494. La situation géographique limitrophe de l’Auvergne permet de penser que la légitime existait déjà au moment de la première rédaction de la coutume. Mais elle semble être limitée aux contrats de mariage, comme c’était le cas pour le Nivernais452. Rien n’est dit dans cette coutume au sujet de la légitime qui ne serait pas respectée par un legs –mais la réserve pourvoit déjà à cette hypothèse– ou par une donation faite en dehors du contrat de mariage. La rédaction de 1521 maintient la légitime uniquement comme limite aux dons faits dans un contrat de mariage453. Elle est la seule limite au caractère préciputaire des dons, qui ne sont sujets au rapport que si les autres enfants ne trouvent pas la légitime dans la succession454.

  • 455 BdR, tome III, p. 1293.

241Le procès-verbal indique à propos de l’article 219 : « Du consentement desdits trois États ont esté adjoustez ces mots ou descendans dudit mariage, le mariage fait par parolle de present. Et entant que touche lesdits mots à ladite Coutume a esté accordé pour nouvelle, le residu demeurant pour vielle Coustume »455. La légitime existe donc dans cette coutume avant sa rédaction.

  • 456 Cf. BdR, tome IV, p. 845. Ce sens générique semble confirmé par le commentaire de Pierre Gandillaud (...)

242En poursuivant le parcours vers l’ouest, on rencontre les coutumes d’Angoumois, Saint-Jean-d’Angély et La Rochelle. On a déjà examiné la coutume de Saint-Jean-d’Angély, qui se trouve en réalité comme une enclave en pays de droit écrit. Celles d’Angoumois et La Rochelle, toutes les deux rédigées en 1514, ne fournissent pas d’éléments concernant la légitime. L’utilisation du mot légitime par l’article 51 de la coutume d’Angoumois doit être compris dans le sens général de part raisonnable : « Aucun ne peut donner en mariage ; n’autrement, à aucun de ses enfans, de son heritage venu par succession, au prejudice de ses heritiers, plus que ne monteroit sa legitime part et portion s’il succedoit »456. Cet article vise l’égalité entre héritiers, mais ne concerne que les propres.

243Quelles conclusions peut-on tirer de ce parcours en bordure des pays de droit écrit ? La persistance des traits coutumiers rappelle qu’on est bien en pays de coutumes, mais dans des régions ayant intégré plus ou moins rapidement la légitime d’origine romaine. Un certain libéralisme facilite cette adoption de la légitime. On verra plus tard, en étudiant les caractéristiques de celle-ci, en quoi la légitime coutumière a des traits propres différents de la romaine, mais il est clair que c’est cette dernière qui est à l’origine de la première, malgré quelques limites et variantes dans sa mise en œuvre.

244Le parcours des textes des coutumes antérieurs à 1540 a permis d’identifier les régions géographiques où la légitime est présente au début du xvie siècle : en pays coutumier, un tout petit ensemble de coutumes d’option l’admettent ; dans le Midi de la France, elle est en vigueur dans des coutumes plus romanisées, bien qu’elles ne soient pas totalement romaines ; certaines coutumes placées en bordure de pays de droit écrit la connaissent, grâce à leur situation au carrefour de la double influence juridique, coutumière et romaine.

245Mais l’étude des coutumes homologuées n’est pas suffisante pour comprendre la diffusion de la légitime en pays de coutumes. Après avoir établi un état des textes, il faut s’arrêter à d’autres facteurs de divulgation de la légitime et aux raisons de l’accueil favorable qui lui sera réservé en pays de coutumes. Ce sera l’objet de notre deuxième chapitre.

Notes

26 Déjà Charles Dumoulin s’exprimait ainsi dans son Oratio de concordia et unione consuetudinum Franciae : « Porro nihil laudabilius, nihil in tota Republica utilius et optabilius, quam omnium diffusissimarum, & ineptissime saepe variantium huius regni Consuetudinum, in brevem unam, clarissimam & aequissimam consonantiam reductio. […] Tertio, variae & diversae de eadem re in unam quam brevissimam & optimam consonantiam reduceretur […] », Charles Dumoulin, Omnia quae extant opera, Paris, 1681, vol. ii, p. 690. Brodeau situe la rédaction de l’Oratio dans les années 1543-1545. Cf. ibidem, Vie de Dumoulin, p. 15-16. Dumoulin fait avancer de cette manière l’idée d’avoir une seule coutume régissant tout le royaume, en laissant subsister tout au plus quelques variantes régionales. En cela, il fait figure de précurseur, mais c’est un mouvement qui ne cesse de grandir tout au long de l’Ancien Régime, et qui permettra les grandes ordonnances de codification sous Louis XV –dont certaines intéressent particulièrement notre sujet– et, finalement, le Code Napoléon en 1804.

27 « Cette rédaction est d’abord la consécration d’une diversité qui demeurera jusqu’à la fin de l’Ancien Régime la caractéristique essentielle de notre droit privé », Anne Lefebvre-Teillard, op. cit., n. 128, p. 175.

28 À titre d’exemple, on peut lire dans la coutume de Touraine, à propos de l’article 7 du chapitre des donations, concernant la validité des donations entre époux : « N’ont esté expediez n’accordez par ladite assistance parce que les dessusdits Bohier, Maire de Beaune, Fournier, Quetier, Thévenin, Gaudin et Mesnager Eschevins de ladite ville, pour et au nom des manans et habitans d’icelle, dirent et remonstrerent qu’autrefois ils s’estoient opposez à l’assemblée dernierement faite par le Lieutenant General du Baillif, comme Commissaire sur le fait de ces presentes coustumes, et en tant que besoing estoit s’opposaient encores de present, disant que les coustumes anciennes ne se doivent muer ou changer pour plusieurs causes et raisons qu’ils offroient dire et resmontrer plus amplement en temps et lieu, et ne devoient les articles ainsi qu’ils estoient escrits estre publiez pour coustume. À quoi par ledit Maistre Guillaume Sereau, Juge et Lieutenant General dudit Baillif, fut repondu que lesdits articles avaient esté à ladite assemblée dernierement faite pardevant luy, comme commissaire sur le fait desdites coustumes, arretez et accordez par la plus grande opinion des assistans à ladite assemblée. […] Et après ce que lesdits articles fussent publiez, et que ceux de ladite ville ont persisté formellement en leurdite opposition, ordonnasmes que lesdits Maires et Eschevins bailleroient et mettroient devers le Greffe par advertissement leurs causes d’opposition qui seroient communiquées audit Procureur du Roy pour y répondre […] », Charles-Antoine Bourdot de Richebourg, Nouveau coutumier général, Paris, 1724, tome IV, p. 634. Charles-Antoine Bourdot de Richebourg est né et mort à Paris (1665- 1735). Cf. Dictionnaire historique des juristes français, Paris, PUF, 2007, V° Bourdot de Richebourg, p. 125. On citera désormais le Nouveau coutumier général par l’abréviation BdR, suivi du tome et de la page correspondants.

29 La romanisation du droit coutumier n’est pas uniforme, et les coutumes résistent à son influence. On peut élargir à l’ensemble des pays de coutumes cette remarque de Jean-Philippe Lévy : « trois phases semble-t-il, en marquent le déroulement [de la romanisation] : elle apparaît dans la seconde moitié du xiiie siècle, surtout, mais non exclusivement, superficielle, et reste encore modeste jusqu’à la fin du xive siècle. Le premier tiers du xve siècle est le moment de son apogée. Après quoi le droit coutumier marque un coup d’arrêt et lui oppose une ferme résistance », Jean-Philippe Lévy, « La pénétration du droit privé savant dans le Vieux coustumier de Poictou », in Etudes d’histoire du droit privé offertes à Pierre Petot, Paris, Sirey, 1959, p. 371.

30 La naissance même de la coutume traduit le besoin de normes stables et certaines, sur lesquelles régler les rapports juridiques entre personnes privées. Cf. Jean-Marie Carbasse, op. cit., n. 65, p. 118.

31 Voir, par exemple, cette citation de Jean de Laplanche : « Elle méritait, cette belle institution de la France coutumière, qui plongeait ses racines dans les profondeurs du passé de la Nation, de n’être pas mise au second rang au profit d’une institution d’importation, qu’avait implantée dans la coutume la seule élite intellectuelle », Jean de Laplanche, La réserve coutumière dans l’ancien droit français, Paris, Sirey, 1925, p. 610. Cf. également Thomas-Pascal Boulage, Introduction à l’histoire du droit français et à l’étude du droit naturel à l’usage des étudiants en droit, Paris, 1821. Malgré un ton très favorable aux coutumes, qui auraient été corrompues par le droit romain, il affirme p. 69 : « C’est ce mélange du droit romain avec les coutumes qui fait le droit français d’aujourd’hui ».

32 « La rédaction a certes contribué, sous l’impulsion notamment des commissaires du roi, à une certaine unification : on a souvent cherché à supprimer ou au moins atténuer dans un même ressort coutumier, les distinctions entre nobles et roturiers, mais aussi, dans la mesure du possible, entre coutumes », Anne Lefebvre-Teillard, op. cit., n. 128, p. 175.

33 Comme le souligne François Olivier-Martin, « c’est un fait général, qu’après cette mobilité surprenante du Moyen Âge et des débuts de l’ère moderne, à dater du xviie siècle, toutes les institutions françaises s’immobilisent, ayant pour ainsi dire trouvé leur point d’équilibre ou de perfection. Le droit coutumier n’échappe pas à cette loi générale, il représente l’élément le plus stable, le moins sujet à des brusques variations ; et surtout il bénéficie, malgré l’idée de spontanéité attachée à sa définition, de cette solidité que lui donne la rédaction. Toute codification, en rançon des avantages qu’elle présente, retarde l’évolution du droit », François Olivier-Martin, Histoire de la coutume de la prévoté et vicomté de Paris, Paris, éd. Cujas, 1972, réimpression de l’édition de 1914-1920, tome I, p. 66.

34 Cf. Jean Hilaire, La vie du droit, Paris, PUF, 1994. Carte des coutumes reproduite dans Anne Lefebvre-Teillard, op. cit., p. 166.

35 Cf. Jean Yver, Egalité entre héritiers et exclusion des enfants dotés. Essai de géographie coutumière, Paris, Sirey, 1966. L’ensemble de l’ouvrage est structuré autour de cette division.

36 Par exemple, la coutume de Champagne-en-Brie, art. 54 : « Toutes échoites de héritages viennent au plus prochain de celui qui meurt sans hoirs de son corps, et descendent sans retourner », BdR, tome III, p. 218. D’après une note de Charles-Antoine Bourdot de Richebourg, la coutume de Champagne-en-Brie peut être présentée comme la très ancienne coutume de Troyes, composée d’articles ou chapitres de dates différentes, composés entre 1224 et 1299. Les coutumes générales de Troyes seront rédigées en 1509. Cf. BdR, tome III, p. 209, note a. On peut citer un autre exemple tiré de la coutume d’Orléans, 1509, art. 243 : « Propres héritages ne montent par succession aux père et mère, ayeul ou ayeule, et autres ascendants en ligne directe », BdR, tome III, p. 751.

37 Du moins pour la théorie subjective française du patrimoine. « Après Aubry et Rau, il est devenu traditionnel en France de définir le patrimoine d’une personne comme l’ensemble de ses biens et de ses obligations envisagés comme formant une universalité de droit », Gérard Cornu, Droit civil : introduction. Les biens, 13e éd., Paris, Montchrestien, 2007, n. 4, p. 8. « Le patrimoine, c’est l’unité juridique formée de l’ensemble des biens potentiels et des obligations d’une même personne. [...] Le patrimoine n’est rien, s’il n’est pas un tout : il est la représentation pécuniaire de la personne », Christian Atias, Droit civil, les biens, 9e éd., Paris, Litec, 2007, n. 14, p. 10. Cependant, le droit romain, comme le droit contemporain, admettent des aménagements et des divisions du patrimoine : cf., par exemple, l’existence de biens adventices ou encore les différentes sortes de pécule en droit romain, ou la théorie des patrimoines d’affectation en droit contemporain. Mais au regard du droit coutumier, la notion romaine de patrimoine apparaît bien plus unitaire que celle des coutumes.

38 Sur le retrait lignager, son origine et sa technique, voir Paul Ourliac et Jehan de Malafosse, Histoire du droit privé, tome II, Les biens, 2e éd., Paris, PUF, 1971, p. 421-439.

39 Coutume de Mantes, titre XV Du douaire, art. 3 : « Le douaire est fait le propre heritage aux enfants qui procèdent du mariage, tellement que le pere ne la mere ne le peuvent aliener ne forfaire, soit par crime de leze majesté ou autrement, que les enfans ne le puissent vendiquer », BdR, tome III, p. 178. Coutume de Melun, chapitre De Douaire, tant en Censives comme en Fief, art. LXXXII : « Item et lequel douaire n’a lieu jusques après le decès du mary, et se les enfans des deux parties renoncent à l’héritage du père après son decès, et veullent avoir seulement le douaire de leur mère, sans se porter hériters, faire le pourront. Et leur sera reputé propre, mais le père en jouira tant qu’il vivra et en sera usufruitier », BdR, tome III, p. 418.
Coutume de Gerberoy, art. 66 : « Le douaire est reputé propre héritage des enfants […] », BdR, tome I, p. 229. Dans le même sens, coutume de Senlis, 1539, art. 182, BdR, tome II, p. 723. La coutume de Clermont-en-Beauvaisis distingue entre les biens roturiers et les biens nobles. Art. 160 : « Le douaire est fait propre héritage aux enfants d’iceluy mariage, quant aux héritages roturiers, tellement qu’il ne peut se vendre, aliéner, ne forfaire pour quelque cause ou crime que ce soit, au préjudice desdits enfants. Pour les fiefs, la femme acquiert le douaire la vie durant et ledit douaire n’est pas propre héritage aux enfants », BdR, tome II, p. 771. Coutume de Valois, 1539, art. 108 : « Douaires coutumier et préfix sont propres héritages aux enfants venus du mariage de leur père et mère », BdR, tome II, p. 803.

40 Par exemple, Gerberoy, art. 67 : « Les enfants après la mort de père et mère peuvent prendre les héritages sur lesquels était douée la femme leur mère franchement, sans payer aucune dette, pourvu qu’ils renoncent à la succession de leur père », BdR, tome I, p. 229. Ou encore Senlis, 1539, art. 178 : « Les enfans desdits conjoints, après le trespas de leur pere et mere, peuvent prendre et apprehender le douaire de ladite femme leur mere, franchement, sans payer aucunes debtes, pourveu qu’ils renoncent à la succession de leur pere, pource que par la coustume dessusdite, aucun ne peut estre heriter et douairier ensemble », BdR, tome II, p. 723. Coutume de Valois, 1539, art. 110 : « Aucun ne peut être héritier du père et douager de la mère, mais en acceptant la succession du père, la part et portion dudit douaire contingente audict acceptant, est confuse en ladite succession à sa personne », BdR, tome II, p. 803.

41 Cf. Anne Lefebvre-Teillard, op. cit., n. 206, p. 277. En effet, le terme réserve au sens technique ne figure dans aucun des dictionnaires consultés du xvie et du xviie siècles.

42 Ibidem, n. 206, p. 276.

43 « Décisions de Messire Jean des Mares, conseiller et avocat du Roy au Parlement, sous les rois Charles V et Charles VI, dans lesquelles sont transcripts les usages et coutumes gardées en la Cour du Châtelet, et certaines sentences données en plusieurs cas notables », publiées in Julien Brodeau, Coustume de la presvoté et vicomté de Paris, 2e éd., Paris, 1669, tome II, décision 237, p. 589.

44 Ibidem, décision 149, p. 577.

45 « Contre le développement de la liberté testamentaire, quelques coutumes dressent les vieux principes de conservation des biens familiaux. Elles peuvent nous apparaître commes des « roches témoin », des survivances du fond juridique antérieur au flux du droit romain. Les autres, plus nombreuses, cherchent une solution de compromis susceptible de ménager les droits du lignage et la liberté nouvelle : cette transaction est la réserve coutumière, fruit d’influences diverses qui font toute l’originalité du droit garonnais », Jacques Poumarède, Les successions dans le Sud-Ouest de la France au Moyen Âge, Paris, PUF, 1972, p. 83. Bien que l’auteur parle exclusivement de certaines coutumes du Sud-Ouest, cette analyse de la réserve est intéressante pour éclairer l’étude de cette institution en général, mais aussi de manière plus spécifique dans la perspective de notre travail, qui concerne directement la pénétration du droit romain en pays coutumier.

46 « Par la réserve des héritages, la dette de justice de l’individu envers le lignage, qui protégeait sa faiblesse et accroissait sa personnalité, était soldée, et les exigences d’un support réel que réclame une stabilité indispensable à la famille pour qu’elle puisse pousser de nombreuses et fortes ramifications, étaient satisfaites », Jean de Laplanche, La réserve…, op. cit., p. 258.

47 Jean Yver, op. cit., carte de géographie coutumière, p. 304.

48 Une comparaison entre la carte établie par Jean Yver à propos de l’égalité des enfants, et celle dessinée par Jean de Laplanche au sujet de la réserve coutumière après le xvie siècle peut être utile. Elle montre une coïncidence entre les coutumes d’égalité stricte et les coutumes où la réserve est plus étendue, à la fois parce qu’elle concerne les legs et les donations, et parce qu’il existe une subrogation des meubles et acquêts en absence de propres (sauf dans la Marche, où la subrogation est absente parce que ne distinguant pas les types de biens, ils sont tous concernés par la réserve). Mais le groupe champenois d’égalité stricte a une réserve qui ne concerne que les legs. En outre, il n’admet pas la subrogation des meubles et acquêts aux propres, sauf pour la coutume de Bar. La coutume de Sens est particulière, puisque tout en étant d’option intégrale, elle admet des éléments d’égalité stricte. Du point de vue de la réserve, elle ne touche que les legs, mais admet la subrogation comme dans l’Ouest. Elle semble donc une coutume au carrefour de l’influence entre l’Ouest et la région orléano-parisienne, bien qu’elle ne soit pas placée à la frontière de ces deux zones géographiques. Les coutumes de l’Ouest mises à part, dans le reste de la France coutumière les cartes ne coïncident plus totalement. En dehors du Berry, la Bourgogne et quelques îlots au Nord (Thionville, Douai, Orchies), qui excluent la réserve au profit des solutions romaines, il y a une unité dans toute la zone centrale et est de la France au sujet de la réserve : elle ne concerne que les legs. En revanche, du point de vue de l’égalité entre les enfants, cette zone distingue des coutumes préciputaires et des coutumes d’option intégrale. Le Bourbonnais et l’Auvergne, tout en se limitant aux legs, ne font pas de différence entre les types de biens du de cujus (propres, acquêts, meubles). Cf. cartes géographiques de Jean Yver, op. cit., et Jean de Laplanche, La réserve..., op. cit., p. 304 et p. 341 respectivement. Nous les reproduisons en annexe.

49 Cf. Jean de Laplanche, La réserve…, op. cit., p. 197-198

50 Coutumes d’Artois, 1509, art. LIX, BdR, tome I, p. 247.

51 Coutumes de Gerberoy, 1507, art. XCII, BdR, tome I, p. 231.

52 Coutume de Péronne, 1507, articles non numérotés, BdR, tome II, p. 609.

53 Coutume de Ponthieu, 1495, publiée en 1506, art. XIX, XXIII et XXV, BdR, tome I, p. 85-86.

54 Coutume de Boulonnais, 1493, art. LII, BdR, tome I, p. 32.

55 Coutume d’Amiens, 1507, art. IV, BdR, tome I, p. 120.

56 Coutumes de Beauquesne, 1509, art. XXVI, BdR, tome I, p. 149.

57 Coutumes de Montreuil-sur-la-mer, [s. d.], art. LXXI, BdR, tome I, p. 144.

58 Coutume d’Amiens, 1507, art. IV : « [...] il est loisible à chacun par son testament, devis ou ordonnance pour dernière volonté disposer de ses biens meubles acquests et conquests immeubles à telle personne ou personnes et ainsi que bon lui semble, mais il ne pourrait disposer par testament et dernière volonté de ses propres héritages, soit féodaux ou cottiers à lui venus, succedez et échus de ses predecesseurs, sinon du quint seulement. Et par forme de quint viager ou hérédital selon ce qu’il veut donner, qui est à entendre que le testateur en le faisant doit user de ce mot, quint, par exprès qui se nomme quint datif. Et ce sans déroger au quint naturel et coutumier appartenant aux puînés. [...] Si le quint est donné simplement sans addition de viager ou hérédital, celui quint en ce cas est tenu et reputé hérédital », BdR, tome I, p. 120­121.

59 Cf. BdR, tome I, p. 29.

60 Un exemple, parmi d’autres, se trouve dans la coutume de Chartres de 1508 : « […] ne soient privez de leur légitime part et portion à eux deue de droitct de nature », art. 88, BdR, tome III, p. 713.

61 Cf. Jean de Laplanche, La réserve…, op. cit., p. 14.

62 Coutume d’Amiens, 1507, art. 4, BdR, tome I, p. 120-121.

63 Coutume de Lille, 1533, chapitre 2, art. 1, BdR, tome II, p. 937.

64 Coutume d’Artois, 1509, art. 89, BdR, tome I, p. 249.

65 Coutume de Boulonnais, 1493, art. 51, BdR, tome I, p. 32.

66 Coutume de Ponthieu, 1495, art. 20, BdR, tome I, p. 85.

67 Coutume de Marquenterre (locale de Ponthieu), art. 30, BdR, tome I, p. 110.

68 Cf. Jean Yver, op. cit., p. 107.

69 Cf. infra, § 2, B.

70 Cf. Jean Yver, op. cit., p. 106-107 : « Puisque nous avions dit aussi que le régime communautaire s’associait au mieux à l’idée que nous pouvions nous faire du droit simple et confiant des basses classes ou des milieux urbains, l’hypothèse se formulerait, a contrario, que nous sommes ici originairement en face d’un droit des hautes classes ; là-bas, pratiques des classes domaniales ou bourgeoises, ici droit plus précis du milieu féodal. Dans ce milieu, les concessions de terre, militaires ou non, créent un type d’appropriation suffisamment ferme et individuel pour que les droits du père apparaissent d’une façon exclusive pendant sa vie, mais que chaque membre de sa famille ait aussi, pour après sa mort, une vocation propre, délimitée et indestructible […] On devine que les deux pôles opposés ont pu être d’une part un régime de communauté familiale tel que les père et mère apparaissent, sur le même plan que les enfants, comme les coparticipants et, le moment venu, les copartageants d’un patrimoine commun […], d’autre part un régime de succession pure où les droits sur le patrimoine font l’objet d’un transfert du père aux enfants, de telle sorte que cette transmission ne s’opérant qu’à sa mort, quelque répartition entre eux qui ait été accomplie pendant sa vie, cet acte est incapable de modifier l’étendue de leurs droits ».

71 « La part des fiefs héritages que l’aîné pouvait donner aux puînés, sans laudatio parentum évidemment, […] la coutume lui reconnut la faculté de la donner librement, s’il lui plaisait, à des personnes étrangères au lignage », Jean de Laplanche, La réserve…, op. cit., p. 198.

72 Dans un article fort intéressant, Jean-Louis Thireau montre comment, du moins pour les coutumes angevines, ce régime noble est lui-même postérieur à un système de réserve roturière de moitié. La réserve de moitié, fondée sur un esprit communautaire, était générale au moins dès le xe siècle. « La quotité noble des deux tiers est apparue postérieurement et ne s’est répandue qu’à la fin du xiie et au début du xiiie siècle, à l’époque où les structures féodales ont atteint leur plein développement » (p. 355). L’origine de la réserve de deux tiers se trouverait dans les usages propres aux dîmes « dont la généralisation correspond manifestement à un mouvement de restriction de la faculté du vassal de disposer de sa tenure » (p. 384). Ce régime de la réserve du tiers finit par faire disparaître la réserve de moitié propre des roturiers, et se généralise pour toute la population la quotité du tiers. Cela entraîne dans l’Ouest une plus forte domination familiale, au détriment de la liberté individuelle de disposer. Il fallait signaler cette étude, car elle apporte des éléments très utiles pour déterminer la date d’apparition de la réserve. Cependant, on doit s’en tenir à la période qui est la nôtre. À la fin du Moyen Âge, les coutumes de l’Ouest se caractérisent par la quotité disponible du tiers, tirée du droit féodal. Les coutumes rédigées de cette époque ne gardent pas de trace de cette réserve antérieure propre aux roturiers. Ainsi, au moment où la légitime commence à s’introduire en pays de coutumes, l’Ouest reste ancré dans une logique de primauté familiale, qui entrave les progrès de la liberté individuelle de disposer. Dans ce sens, cf. infra nos remarques à propos de la subrogation des meubles et acquêts aux propres. Cf. Jean-Louis Thireau, « Les origines de la réserve héréditaire dans les coutumes du groupe angevin », RHD, 1986, p. 351 et s.

73 Coutumes de Touraine, 1507, art. 1, BdR, tome IV, p. 612-613.

74 Coutume du Maine, 1508, art. CCCXXXII, BdR, tome IV, p. 499.

75 Coutumes de Loudunois, 1518, chapitre XXV, art. 1, BdR, tome IV, p. 728.

76 Coutume de Bretagne, 1539, art. CCXX, BdR, tome IV, p. 303.

77 Coutume du Poitou, 1514, art. CLXXXI et CXC, BdR, tome IV, p. 757-758.

78 Coutume de Vitry, 1509, art. C et CVIII, BdR, tome III, p. 321-322.

79 Coutume de Bar, 1506, art. XXIV, BdR, tome II, p. 1017.

80 Coutume de Saint-Mihiel, (ancienne coutume sans date), art. XXVII, BdR, tome II, p. 1046.

81 Coutume de Vitry, 1509, art. 108, BdR, tome III, p. 322.

82 Coutume de Bar, 1506, art. 24, BdR, tome II, p. 1017.

83 Coutume de Saint-Mihiel, (ancienne coutume sans date), art. 27, BdR, tome II, p. 1046.

84 Coutume du Maine, 1508, art. 332, BdR, tome IV, p. 499.

85 Coutume de Poitou, 1514, art. 199, BdR, tome IV, p. 758.

86 Coutume de Bretagne, 1539, art. 221, BdR, tome IV, p. 303.

87 Coutume de Poitou, 1514, art. 190 : « Combien que (comme dessus est dit), on puisse donner ses meubles, ses acquestz et la tierce partie de son heritage : toutesvoyes si aucun n’a que meubles, il n’en peult donner que le tiers dudit meuble, et s’il n’avoit que meubles et acquestz et n’eust aucuns heritage, il peult donner tous ses meubles et le tiers desdits acquestz et non plus, car quant à ce lesdits acquestz sont censez comme heritage », BdR, tome IV, p. 758.

88 Coutume de Loudunois, 1518, chapitre XXV Des donations faites entre gens roturiers, art. 1 : « Le roturier peut donner à une personne de plusieurs qui ne sont ses heritiers presumptifs, ou heritiers presumptifs de ses heritiers, tous ses acquests, et tierce partie de son patrimoine et matrimoine à luy advenu à cause de ses prédécesseurs, à vie seulement, et tous ses meubles à perpétuité. [...] Et s’il n’a point de patrimoine, les acquests representent en ce le patrimoine, et en deffaut d’acquests et de patrimoine, le meuble represente le patrimoine », BdR, tome IV, p. 728.

89 On cite maintenant cet article, mentionné auparavant : « Le routurier peult donner à une personne ou à plusieurs qui ne sont ses heritiers presumptifs ou heritiers presumptifz de ses heritiers tous ses acquests et tierce partie de son patrimoine à luy advenus à cause de ses predecesseurs à vie seulement, et tous ses meubles à perpétuité : Toutesfois il pourra donner à perpetuité tous ses meubles, acquestz et tierce partie de son patrimoine, ad pias causas, pour le salut de son ame. Et s’il n’a point de patrimoine les acquestz representent en ce le patrimoine. Et en deffaut d’acquests et de patrimoine le meuble represente le patrimoine », coutume de Touraine, 1507, chapitre XXIII, art. 1, BdR, tome IV, p. 612-613. Le procès-verbal indique que cet article n’a pas été accordé à cause de l’opposition des échevins de la ville, qui n’ont pas voulu reconnaître une série de plusieurs articles de ce chapitre, concernant aussi la donation entre époux. La rédaction du procès-verbal ne permet pas de déterminer quelle était la cause de l’opposition.

90 Coutume de Poitou, 1514, titre II Des donations, art. 181, BdR, tome IV, p. 757.

91 Cf. Jean Yver, op. cit., p. 12-13 et p. 54-55.

92 Il y a quelques exceptions, comme la coutume de Troyes, qui prévoit dans son article CXV la réserve des deux tiers, comme dans les coutumes d’égalité stricte. Peut-être est-ce dû à la proximité, d’une part, de la coutume de Vitry, qui est d’égalité stricte et, d’autre part, à celle de Sens qui, tout en étant une coutume d’option contient des éléments d’égalité stricte. Jean Yver n’a pas inclus la coutume de Troyes comme ayant des caractéristiques propres des coutumes d’égalité parfaite, mais peut-être pourrait-on modifier la carte sur ce point. Cf. BdR, tome III, p. 247.

93 Coutume de Paris, 1510, art. XCII et XCIII, BdR, tome III, p. 7.

94 Coutume de Melun, 1506, art. XCIII, BdR, tome III, p. 418.

95 Coutume de Clermont-en-Beauvaisis, 1539, art. CXXX, BdR, tome II, p. 770.

96 Coutume de Sens, 1506, art. LXXXI, BdR, tome III, p. 490.

97 Coutume de Clermont-en-Beauvaisis, 1539, BdR, tome II, p. 770.

98 Philippe de Beaumanoir, Coutumes de Beauvaisis, éd. A. Salmon, Paris, 1899, n. 482. Voir également le n. 499 et le n. 1972.

99 Coutume de Mantes, anciennes coutumes, chapitre XV, art. 2, BdR, tome III, p. 179.

100 Coutume de Troyes, 1509, art. 95, BdR, tome III, p. 247.

101 Coutume de Melun, 1506, art. 92, BdR, tome III, 419.

102 Coutume de Sens, 1506, art. 81, BdR, tome III, p. 490.

103 Coutume de Varry (locale d’Auxerre), 1507, art. 91, BdR, tome III, p. 574.

104 Coutume d’Orléans, 1509, art. 232, BdR, tome III, p. 750.

105 Coutume de Verdun, difficile à dater d’après Bourdot de Richebourg, titre III, art. 1, BdR, tome II, p. 428.

106 Coutume de Chauny, 1510, art. 12 et 57, BdR, tome II, p. 664 et p. 668.

107 Coutume de Clermont-en-Beauvaisis, 1539, art. 131, BdR, tome II, p. 770.

108 Coutume de Paris, 1510, art. 93, BdR, tome III, p. 7.

109 Coutume de Chaumont-en-Bassigny, 1509, art. 82, BdR, tome III, p. 358. Nous rangeons cette coutume parmi le groupe d’option, malgré sa quotité disponible du tiers, caractéristique des coutumes d’égalité parfaite : cf. art. LXXXII, BdR, tome III, p. 358. Le classement de cette coutume n’est pas aisé. Cf. Jean Yver, op. cit., p. 142-143 et p. 239-242.

110 Coutume de Chartres, 1508, art. LXXXVIII : « Un chacun peut donner, vendre et aliéner ses heritages ainsi que bon luy semble, par venditions, donations, et autres contracts faits entre vifs, sans le consentement de ceux qui luy doivent succeder ; et vaut telle donation, aliénation ou disposition, et mesmement quand elle est faite entre vifs par personnes idoines à ce faire et à personnes capables ; pourveu que par ladite donation, les enfans des donateurs ne soient point privez de leur legitime part et portion à eux deue de droict de nature ». Art. XCI : « Homme et femme conjoints par mariage et autres habiles et idoines à tester, peuvent disposer par testament et ordonnance de dernière volonté, de tous leurs biens meubles et acquerements immeubles, et du quint de leurs propres, avec le revenu d’une année de tous iceux propres à leur plaisir et volonté, et le donner et laisser à qui il leur plaira, pourvu que les légataires soient personnes capables, et que les enfants des testateurs ne soient privés et frustrés de la légitime à eux deue de droict de nature. Et est ladite coutume accordée par tout ledit Baillage, sauf qu’esdites cinq Baronnies, et Perche-Gouet […] », BdR, tome III, p. 713.

111 Coutume de Dreux, 1508, art. LXXXI : « Homme et femme conjoints par loy de mariage, et autres habiles et idoines à testamenter, peuvent testamenter et ordonner par testament, et derniere volonté, de tous leurs biens meubles et acqueremens immeubles à leur plaisir et volonté, et les donner et laisser à qui il leur plaira, pourveu que lesdits legataires soient capables de prendre et accepter lesdits legs, et que les enfans et heritiers du testateur ne soyent fraudez de leur legitime à eux deue de droit de nature ». Art. LXXXII : « Et semblablement par leur testament peuvent disposer de leurs héritages propres jusqu’à la quinte partie en fief, et la quarte partie en censif, avec une année de tout le revenu de tous leurs propres héritages, pourvu aussi que les enfants héritiers dudit testateur ne soient fraudéz et privez de leurdite légitime, comme dessus », BdR, tome III, p. 725.

112 Coutume d’Orléans, 1509, art. CCXVI : « Si père et mère font aucune donation à leurs enfans en faveur de mariage ou emancipation de leurs biens meubles ou immeubles, telle donation est bonne et valable, pourveu qu’elle ne soit immense, et que la legitime portion deue aux autres enfans selon raison soit réservée et gardée […] ». Dans ce même article, la coutume d’Orléans prévoit que les enfants donataires puissent revenir à la succession des père et mère en rapportant, et aussi que « père et mère ne peuvent avantager l’un de leurs enfans plus que l’autre en leurs successions ». Art. CCXVII : « […] et si la donation est immense et excessive, les enfans ou heritiers dudit donateur la peuvent quereller selon la disposition de droict », BdR, tome III, p. 749.

113 Coutume de Senlis, 1539, art. CCXVII : « Aucun ne peut disposer de son propre par testament ou ordonnance de dernière volonté au préjudice de ses héritiers, fors et excepté du quint, lequel il peut donner à l’un ou à plusieurs de ses enfants, non venants à sa succession, ensemble ses meubles, acquêts et conquests ; pourveu toutesfois qu’aux autres enfants leur legitime demeure ». Art. CCXVIII : « ledit testateur peut donner sondit quint à quelque personne que ce soit (autre que le mary à sa femme et la femme au mary), ensemble ses meubles et acquêts et conquêts, pourvu qu’il n’y ait aucuns enfants », BdR, tome II, p. 726.

114 Coutume de Valois, 1539, art. XCIII : « Un testateur ne pourra disposer de ses biens, à quelque personne que ce soit, au préjudice des légitimes deues à ses enfants », BdR, tome II, p. 803. Art. CXXXIII : « Une personne usant de ses droits peut donner entre vifs à toute personne estrange, ou à un de ses enfants non venant à succession, telle part et portion qu’il lui plaira de ses biens, soient propres, acquêts, conquêts ou meubles ; et où au jour de son trespas, se trouveroit la donation immense, en sorte que la légitime ne fust entierement reservée à ses autres enfants, sera ladite donation desduit et deffalqué ce qui s’en faudra de ladite légitime, (eu egard aux biens donnés et ceux dont mourra saisi le donateur) venant au profit des héritiers ; et sera tel donataire tenu restituer pour lesdites légitimes, ce qui se trouverait deffaillir de ladite légitime ; et à ce sont les choses données, du jour de la donation, hypothécquées », BdR, tome II, p. 805.

115 Après avoir affirmé la possibilité pour un enfant gratifié de s’en tenir à son don, la coutume précise : « Neatmoins tel advantagé en soy tenant au don et transport, sera tenu de suppléer à ses autres frères et sœurs, jusques à la concurrence de la légitime, si le reste dedits biens n’estoit suffisant pour le suppleement de ladite legitime lors du decez du donateur : et quant à ce, seront lesdits biens ainsi donnez et advantagez, deslors affectés et hypothequez jusques à la concurrence d’icelle légitime », coutume de Clermont, 1539, BdR, tome II, p. 770.

116 Coutume de Montargis, 1531 : « Gens nobles et non nobles, soient mariez, vesves ou à marier, ayans enfans ou non, peuvent par donation faite entre vifs donner tous leurs meubles, conquests immeubles et propres heritages à qui bon leur semble, et vaut tel don, sauf la legitime aux enfans et autres descendans en droicte ligne de laquelle demoureront saisis sans fraude », BdR, tome III, p. 845.

117 Coutume de Nivernais, 1534, chapitre 23, art. 24 : « Fille mariée et appanée ou dotée par pere et mere vivans ou l’un d’eux […] ne peut impugner ladite donation et appanage par quelque maniere que ce soit, sauf par supplement de sa legitime, eu esgard à sondit dot ou appanage, et aux biens de sesdits pere et mere delaissez par leurs decès », BdR, tome III, p. 1148.

118 « Tout se passe dans ce groupe Berry-Bourbonnais-Nivernais, comme si les coutumes, étant parties d’un esprit fort prochain de celui de leurs voisines d’option intégrale, avaient évolué, au contact des influences méridionales –sous l’action du droit romain, ou sous l’impulsion de commissaires comme le président Lizet en Berry–, vers des solutions plus libérales : avantages préciputaires et cumul des qualités d’héritier et de légataire », Jean YVER, op. cit., p. 166. Même si Jean Yver rattache les coutumes de Berry et du Bourbonnais au même groupe que le Nivernais, en les plaçant sous l’influence du groupe orléanais, on a estimé plus exact de traiter les coutumes de Berry et du Bourbonnais avec les coutumes situées en bordure des pays de droit écrit. Cf. infra, section II.

119 Chartres : art. 88 et 91, déjà cités : quotité disponible par legs du quint des propres et, en outre, possibilité de léguer le revenu d’une année des quatre quints des propres réservés. Pas de réserve pour les donations, BdR, tome III, p. 713. Dreux, art. 81 et 82, cités supra : liberté pour les donations, disponible du quint des propres par legs, BdR, tome III, p. 725. Orléans contient les mêmes dispositions, cf. BdR, tome III, p. 749. Senlis, art. 217 : disponible du quint par legs, BdR, tome II, p. 726. Cette coutume est muette sur les donations entre vifs, mais d’après Pihan de la Forest la liberté dans ce domaine était illimitée (cité par Jean de LAPLANCHE, La réserve…, op. cit., p. 308). Valois, art. 84 : disponible du quint par legs, art. 133 : liberté pour les donations, BdR, tome II, p. 802 et p. 805. Clermont, art. 131 : disponible du quint par legs, mais pas de quotité disponible s’il y a des enfants. Art. 123, liberté pour les donations, BdR, tome II, p. 769-770. Montargis, chapitre XI, art. 1 : liberté pour les donations, chapitre XIII, art. II : par testament, quotité disponible du quint des fiefs et du quart des censives pour les biens propres, BdR, tome III, p. 845 et p. 847. Nivernais : chapitre 27, art. 4 et chapitre 33, art. 1 : liberté pour les donations, quotité du quint pour les legs, BdR, tome III, p. 1151 et p. 1159.

120 Cf. art. 91 précité.

121 Cf. art. 130 et 131 précités.

122 Chapitre XIII, art. II, BdR, tome III, p. 847.

123 Par exemple, cf. Nivernais, chapitre XXVII Des donations, art. I, BdR, tome III, p. 1151. Montargis, chapitre XI, art. V, BdR, tome III, p. 845. Orléans, art. CCXXII, BdR, tome III, p. 750.

124 Nivernais, chapitre XXXIII, art. II, BdR, tome III, p. 1159. Montargis, chapitre XIII, art. I, BdR, tome III, p. 847. Orléans, art. CCXXV, BdR, tome III, p. 750. Dreux, art. LXXXV, BdR, tome III, p. 725. Senlis, art. CLXIV, BdR, tome II, p. 721.

125 Nivernais, chapitre XXXIII, art. XI, BdR, tome III, p. 1160. Chartres, art. XCII, BdR, tome III, p. 714. Senlis, art. CLX, BdR, tome II, p. 721.

126 Cf. BdR, tome II, p. 758 pour la coutume de Senlis, p. 789 pour la coutume de Clermont et p. 817 pour la coutume de Valois.

127 La rédaction de 1531 concerne en réalité les coutumes de Lorris-Montargis. La délimitation du ressort de ces coutumes est liée à l’évolution du ressort de la coutume du Berry, et aux confusions entre la coutume et la charte médiévale de Lorris, accordée à plus de quatre-vingt villes du Gâtinais et du Haut Berry. Pour les questions de délimitation du ressort de la coutume de Berry et des coutumes voisines (Montargis, Nivernais, Tours, Blois, La Marche, Bourbonnais, Poitou) voir Emile Chenon, Le « pays » de Berry et le « détroit » de sa coutume, Paris, Sirey, 1916, spécialement p. 98-140.

128 Cf. chapitre XI Des donations faites entre-vifs, art. I, BdR, tome III, p. 845.

129 Le laconisme des procès-verbaux indique que la légitime était déjà assimilée dans les mentalités, puisqu’elle ne suscite pas de réactions. Outre les références aux procès-verbaux de Senlis, Clermont et Valois, cf. BdR, tome III, p. 871-872 pour la coutume de Montargis.

130 Cf. chapitre XXIII, Des droits appartenans à gens mariez, art. XXIV, BdR, tome III, p. 1148.

131 Cf. BdR, tome III, p. 1184.

132 Cf. chapitre XXVII, Des donations, art. XII, BdR, tome III, p. 1152 et p. 1184 pour le procès-verbal : « Le douzième nouvel et accordé ».

133 Cf. articles précités.

134 Cf. supra, art. 91.

135 Cf. art. 97, BdR, tome III, p. 491 pour la coutume de Sens, et art. 110, BdR, tome III, p. 575 pour la coutume d’Auxerre.

136 Cf. titre V, art. 1, BdR, tome II, p. 429.

137 Cf. art. 17, BdR, tome III, p. 639.

138 Cf. art. 73 et art. 99, BdR, tome III, p. 318 et p. 321 respectivement.

139 Il serait bien trop long de les énumérer toutes. À titre d’exemple, on peut citer une coutume de chaque groupe : Option, coutume de Chauny, 1510, art. 54, BdR, tome II, p. 668. Egalité stricte, coutume de Vitry, 1509, art. 111, BdR, tome III, p. 322. Préciputaire, coutume de Gerberoy, 1507, art. 88, BdR, tome I, p. 230.

140 Jean Yver, op. cit., p. 56.

141 Voir, par exemple, la coutume de Troyes, art. CIII : « Le père et la mère succèdent à leurs fils et filles, decedez sans hoirs de leur corps, en tous biens meubles et conquêts. Et si lesdits père et mère sont morts ou qu’ils ne veulent accepter la succession, les ayeul et ayeule y succèdent, et sont plus prochains que les freres et sœurs du trespassé, quant ausdits meubles et conquests : mais lesdits frères et soeurs succederont, quant aux héritages propres du costé et ligne duquel ils attiennent ausdits trespassés », art. CIV : « les ayeul et ayeule succedent, devant les cousins germains, en meubles et conquests », BdR, tome III, p. 247.

142 Cf. BdR, tome III, p. 385.

143 « Successions peuvent advenir à aucuns en droite ligne ascendant ou descendant, ou en ligne collatéral : les enfants survivants succèdent en tout au père et à la mère, et eux non, estans les sous-fils, et ledit sous-fils et autres descendans, usque in infinitum, non estans, succedent les ascendans, en ce qui est de meuble et conquest immeuble. Et au regard du propre de celui qui decede, non estans aucun des descendans, il retourne au plus prochain de la ligne collateral : car ledit propre ne remonte point. Et si doit tousjours retourner en ligne dont il est venu, soit directe ou collatérale », BdR, tome III, p. 385.

144 Cf. BdR, tome III, p. 179.

145 « Par ladite coutume en succession de meubles et conquêts, le père, ayeul ou besayeul acquiert et expulse tous autres hériters collatéraux, soir de par père ou de par mere. Mais quand le trepassé a enfants, ils ont tout, soit propre, meuble ou conquêt », BdR, tome III, p. 420.

146 Cf. BdR, tome III, p. 488.

147 Cf. BdR, tome III, p. 715.

148 Cf. BdR, tome III, p. 573.

149 BdR, tome II, p. 1017. Voir aussi, par exemple, Saint-Mihiel, art. 30 : « [si on laisse des héritiers d’une ligne et des biens de l’autre ligne], les héritiers de par son pere n’auront rien ès heritages qu’il auroit de par sa mere, mes les emportera le Seigneur par faute d’hoirs. Car par la Coustume on regarde les lignes d’où les héritages sont procédans », BdR, tome II, p. 1046.

150 Il s’agit de tous les cas où on encourt la mort civile. Le religieux profès est assimilé à une personne morte civilement. Voir à titre d’exemple, parmi d’autres, Senlis, art. CLXXI : « Un religieux, ou religieuse profès, ne succède point, ny le Monastère, ny le Couvent pour eux », art. CLXXII : « Un bastard aussi ne succede point, sinon ès meubles et acquests de ses enfans legitimes », BdR, tome II, p. 722. Sur la théorie de la mort civile des religieux, voir Edmond Durtelle de Saint-Sauveur, Recherches sur l’histoire de la théorie de la mort civile des religieux, des origines au seizième siècle, Rennes, 1910, en particulier p. 157 et s.

151 Par exemple, la coutume de Vitry permet au père, par exception, de faire un legs au profit d’un de ses enfants s’il a le consentement des autres fères et sœurs, sinon ce legs sera nul. Ceci n’empêche pas l’obligation de rapporter qui pèse sur le légataire, s’il veut revenir à la succession. Cf. coutume de Vitry, art. 99, BdR, tome III, p. 321.

152 La conception de la succession comme un droit plutôt que comme une obligation est particulièrement visible dans le mécanisme d’acceptation de la succession sous bénéfice d’inventaire. On n’a trouvé que rarement des règles explicites la consacrant dans les coutumes examinées antérieures à 1540. Cependant, cette institution existait dans notre ancien droit, comme le prouve ce texte du Grand coutumier de Jacques d’Ableiges : « Item si mon père meurt, je puis requérir l’inventoire, pour veoir et sçavoir son estat, par protestation que pour cause de ce je n’entends pas me porter héritier, et si je congnois par ledict inventoire que son vaillant ne soit mie si grant comme je doubte que ses debtes sont grans, pour ce ne m’est pas nécessaire de renoncer à sa succession, mais encores quant les créanciers me feront adjourner pour sçavoir si je me porteray pour héritier ou non, après leur requeste faicte devant le juge, je auray quarante jours pour adviser si c’est mon prouffit ou mon dommaige ; mais si j’en avoye riens prins, tant fut petit, je ne seroye plus reçeu à renoncer, etiam en rendant ce que j’en auroye prins et levé, ne protestation que j’eusse faict en le prenant en me pourroit relever, ne excuser », Jacques d’ABLEIGES, Le Grand coutumier de France, éd. Laboulaye et Dareste, Paris, 1868, livre II, chapitre XL, p. 364-365.

153 Jean Yver, op.cit., p. 84.

154 C’est sans doute un héritage du testament canonique qui, contrairement au testament romain, n’exige pas l’institution d’héritier. « Le testament canonique fut, dans la plupart des pays de coutumes, le moule où, jusqu’à la fin du Moyen Âge, on coula les dispositions de dernière volonté ». Mais les pays de coutumes vont plus loin que le testament canonique en interdisant cette institution, prohibition inexistante en droit canonique. De manière générale, elles imposent des formes plus exigeantes, même si elles restent moins contraignantes que les formes romaines. Cf. Raoul Naz, Dictionnaire de droit canonique, Paris, 1958, t. VII, V° Testament, par Auguste Dumas, colonne 1194 et colonne 1197-1198.

155 Art. 96 : « Institution d’héritier n’a point lieu », BdR, tome III, p. 247.

156 Art. 83. Cf. BdR, tome III, p. 359.

157 Chapitre V, art. 28. Cf. BdR, tome III, p. 384.

158 Art. 83. Cf. BdR, tome III, p. 490.

159 Art. 93. Cf. BdR, tome III, p. 574.

160 Art. 95. Cf. BdR, tome III, p. 714.

161 Art. 85. Cf. BdR, tome III, p. 725.

162 Art. 225 : « On ne peut instituer heritier ou substituer par testament et ordonnance de dernière volonté n’autrement : car institution d’heritier n’a lieu selon la coustume », BdR, tome III, p. 750.

163 Art. 169. Cf. BdR, tome II, p. 808.

164 Chapitre XXV, art. 1. Cf. BdR, tome IV, p. 614.

165 Chapitre XXVII, art. 1. Cf. BdR, tome IV, p. 729.

166 Art. 101 : « Audit bailliage, institution d’héritier par testament, n’autrement, n’a lieu, au préjudice de l’héritier prochain habile à succéder », BdR, tome III, p. 321.

167 Titre III, art. 2. Cf. BdR, tome II, p. 428.

168 Art. 53 : « Institution d’héritier audit Vidamé n’a point de lieu parce qu’il est en pays Coûtumier », BdR, tome I, p. 228.

169 Titre III, art. 2 : « Institution d’heritiers par testament n’a lieu au préjudice du légitime heritier prochain et habile à succeder, c’est-à-dire qu’on ne peut instituer autre que ceux qui sont habiles à succeder [...] toutesfois pour les causes de droit on peut priver de sa succession ceux ausquels elle pourroit appartenir », BdR, tome II, p. 428.

170 « Cette usance de France de faire des héritiers par contracts de mariage dépend de l’ancienne loy salique rapportée au livre des feudes… et est tenue pour loy etiam que les coutumes n’en ordonnent rien », Guy Coquille, Les coutumes du pays et duché de Nivernais, chap. 27, cité par Anne Lefebvre-teillard, op. cit., n. 107, p. 147.

171 « La règle de l’indissolubilité a donné au mariage une stabilité qui permet aux conventions matrimoniales de jouer un rôle accru dans la transmission des patrimoines », Anne Lefebvre-Teillard, op. cit., n. 107, p. 147.

172 « Pourra noter le lecteur […] la coustume generale de France : que donner et retenir ne vaut. Toutesfois telle reigle n’a lieu en contract & faveur de mariage, où donner et retenir vaut », La pratique de Masuer, éd. André Fontanon, Lyon, 1610, titre XXIV, des donations et legats, p. 410.

173 Jacques Poumarède, op. cit., p. 209. Bien que l’aire géographique des travaux de cet auteur soit le Sud-Ouest, cette remarque est applicable à tout pays coutumier. Par ailleurs, l’auteur montre bien à quel point la tradition coutumière du Sud-Ouest est riche et complexe, et peut se comparer sans peine aux pays coutumiers du Nord de la France.

174 Cf. Anne Lefebvre-Teillard, op. cit., n. 109, p. 149.

175 L’adoption, par exemple. « La règle de l’exclusion [des enfants adoptifs de la succession], qui apparut à la fin du xve siècle, fut ensuite progressivement théorisée et justifiée pour finalement se répandre et gagner, à la fin du xvie siècle, l’immense majorité de la doctrine française », Franck Roumy, L’adoption dans le droit savant du xiie au xvie siècles, Paris, LGDJ, 1998, p. 315. La question est développée p. 301-315.

176 Il peut arriver qu’il y ait des donations en ligne collatérale dans le cadre d’un contrat de mariage, par exemple un oncle qui institue son neveu à l’occasion de son mariage. Dans ce cas, c’est une vraie institution dans le sens que les règles normales de dévolution selon les degrés de parenté ne placent pas ce neveu dans une situation privilégiée par rapport à d’autres neveux et nièces. Mais de manière générale, la ligne collatérale admet plus de souplesse que la ligne directe.

177 Cf. Anne Lefebvre-Teillard, op. cit., n. 108, p. 148.

178 Remarquons que le contrat de mariage étant assimilé à une donation, il n’y a pas lieu de distinguer entre roturiers et nobles, le régime de liberté pour les donations en droit coutumier étant identique, quelle que soit la nature du bien ou des personnes concernées.

179 Cf. les articles de coutumes cités dans ce paragraphe.

180 Cf. supra, section I, § 1.

181 Cf. supra, section I, § 2, A.

182 Cette interrogation en présuppose une autre : celle de savoir si la quotité disponible, dont les coutumes disent qu’on peut gratifier qui on veut, des estrangers personnes, peut bénéficier à certains enfants, en rompant l’égalité entre eux. On trouve l’expression estranges personnes, par exemple, dans la coutume de Mantes, dans celle de Clermont-en-Bauvaisis, ou encore dans celle de Ponthieu, qui précise en outre qu’on ne peut quinter qu’une fois. Cf. respectivement BdR, tome III, chapitre XV, art. 1 p. 179, tome II, art. 131, p. 770 et tome I, art. 25, p. 86.

183 On se place ici dans la perspective de l’égalité entre les différentes personnes appartenant à la même catégorie d’héritiers. Ici, tous les enfants. Les coutumes, ne prévoyant pas un système de récompense entre catégories d’héritiers, elles n’entendent pas faire triompher une égalité radicale. En effet, comme le remarque Jean Yver, « il n’existe pas, dans l’immense majorité de nos coutumes, de recours entre catégories d’héritiers. Le de cujus avait toute la capacité pour vendre de son vivant de ses immeubles propres ; peut-être au surplus, ces opérations ont été fort judicieuses et le patrimoine dans son ensemble, s’en est-il trouvé augmenté. Les héritiers aux propres, qui sont les victimes de l’opération, ne peuvent que s’incliner devant cet état de fait dont les héritiers aux meubles et aux acquêts –après tout les plus proches parents du défunt– se trouvent être les bénéficiaires. Alors que dans la liquidation du régime des biens entre époux, le souci de la protection de la femme a conduit au développement d’un système de récompenses qui interdit, en définitive, à l’un des patrimoines en présence de s’enrichir au détriment de l’autre, aucun régime analogue de compensation ne s’est développé dans les rapports entre catégories d’héritiers », Jean Yver, « Un trait de la protection lignagère en Normandie : la subrogation des acquets et des meubles aux propres aliénés, dans les rapports entre catégories d’héritiers », in Etudes d’histoire du droit privé offertes à Pierre Petot, Paris, Sirey, 1959, p. 618.

184 Cf. carte établie par Jean Yver, reproduite en annexe et déjà commentée.

185 Les coutumes préciputaires, répondant par la liberté, ne fournissent pas matière à analyse au regard de cette deuxième question juridique de la dévolution à l’intérieur de la famille. Sauf pour le Nivernais, qui connaît la légitime.

186 Cf. infra, les coutumes citées à ce sujet.

187 André Tiraqueau, par exemple, s’en fait l’écho dans son commentaire sur la loi Si unquam, où il traite « de amore et affectu omnium animantium in suos fœtus ». L’amour des enfants est la raison pour laquelle on les préfère à un donataire. Cf. les passages cités par Jacques Brejon, Un jurisconsulte de la Renaissance, André Tiraqueau (1488-1558), Paris, Sirey, 1937, p. 272, note 109. André Tiraqueau commente la coutume du Poitou. L’enfant est préféré à tout donataire, fut-il le frère du donateur, comme dans le cas de Dumoulin. Cf. arrêt rendu le 12 avril 1551, « Vie de Charles Du Moulin par Brodeau », in Caroli Molinaei, Omnia quae extant opera, Paris, 1681, tome I, p. 17, chap. 21.

188 Pour les roturiers, il faut également tenir compte de la différence faite entre les gens de la campagne et les bourgeois, depuis l’essor urbain du xiie siècle. Cf. Anne Lefebvre-Teillard, op. cit., n. 108, p. 148.

189 Ibidem.

190 Titre XV, art. 4 : « Quand aucun a plusieurs enfans ses heritiers, il ne peut à l’un d’iceux laisser aucune chose ne donner outre la portion des autres, ne advantager l’un plus que l’autre, et faut que égalité soit gardée entre eux », BdR, tome III, p. 179.

191 Art. 92. Cf. BdR, tome III, p. 419.

192 Art. 113. Cf. BdR, tome III, p. 248.

193 Art. 86 pour les avantages testamentaires et art. 97 pour les donations. Cf. BdR, tome III, p. 490-491. On a déjà relevé l’utilisation du terme inofficieux dans l’article 97 : « Donation faite par pere ou mere à un ou plusieurs de leurs enfans de la totalité, ou greigneur partie de leurs biens, est reputée inofficieuse et frauduleuse, et ne doit tenir au préjudice des autres enfans […] ».

194 Art. 100. Cf. BdR, tome III, p. 715.

195 Art. 91. Cf. BdR, tome III, p. 725.

196 Art. 216. Cf. BdR, tome III, p. 749.

197 Chapitre III, art. 11 : « Deux conjoints par mariage ne peuvent advantager aucun de leurs enfants plus que l’autre au préjudice de l’un ou de l’autre, si ce n’est en faisant et traitant le mariage de l’un de leursdits enfants. Auquel cas en faveur dudit mariage, ils peuvent advantager l’un de leurdits enfants », BdR, tome III, p. 382. Cf. également chapitre V, art. 26. BdR, tome III, p. 383.

198 Art. 144. Cf. BdR, tome II, p. 771.

199 Art. 96 et 110. Cf. BdR, tome III, p. 574 et p. 575.

200 Chapitre des successions, art. 16. Cf. coutume du Perche, 1505, BdR, tome III, p. 639.

201 Chapitre 36. Cf. BdR, tome IV, p. 19.

202 Art. 349. Cf. BdR, tome IV, p. 501.

203 Art. 337. Cf. BdR, tome IV, p. 565

204 Chapitre 25, art. 12. Cf. BdR, tome IV, p. 729.

205 Art. 25. Cf. BdR, tome II, p. 1017.

206 Art. 28. Cf. BdR, tome II, p. 1046.

207 Art. 99. Cf. BdR, tome III, p. 321.

208 Art. 199 : « Aucun ne peut donner en mariage n’autrement à sa fille, de son héritage venu par succession au préjudice de ses autres héritiers plus que ne monterait sa légitime partie si elle succédait ; car par la coutume aucun ne peut faire en son héritage l’un de ses héritiers oultre sa portion coutumière meilleure que l’autre. Autre chose est de ses meubles et acquêts, car s’il a héritage, il peut donner à un de ses héritiers par donation faite entre vifs ou par testament, tous ses meubles et tous ses acquêts, comme dit a été ci-dessus », BdR, tome IV, p. 758. C’est également dans ce sens générique que nous interprétons le mot légitime qui apparaît dans deux arrêts du xve siècle, rendus dans la coutume de Poitou. Le premier est une affaire très complexe concernant la garde noble d’un mineur après le décès de son père, et les biens accordés en mariage par feu son père à sa soeur aînée. Il est fait allusion, de manière incidente, au droit pour chaque enfant d’avoir sa part dans l’héritage paternel. Mais il ne s’agit pas de la légitime au sens strict. Cf. Registres du Parlement de Paris, X1A 9191, f° 121 à 125. L’arrêt date du 13 avril 1429. La deuxième affaire, plus simple, concerne aussi l’exécution d’une promesse de don faite lors d’un contrat de mariage. Il est dit que Louise de Chastenier ne devait pas recevoir plus que sa légitime, telle que la lui assurait la coutume du pays. Cf. Registres du Parlement de Paris, X1A 9193, fol. 167, v°. Nous remercions Madame Monique Bonnet, du Centre d’Etude d’Histoire Juridique (CEHJ), de nous avoir fait remarquer la présence du terme légitime dans ces arrêts.

209 Cf. chapitre XXVII Des donations, art. VII, BdR, tome III, p. 1152.

210 L’enfant doté a reçu de ses parents la part qui lui correspondait, l’admettre en outre à revenir à la succession serait accroître son émolument successoral au détriment de ses frères et sœurs. Cf. Jean Yver, op.cit., p. 11 et s.

211 Cf. coutumes du Maine, art. 261, BdR, tome IV, p. 489. Coutume de Loudunois, chapitre 27, art. 26, BdR, tome IV, p. 731. Coutume de Poitou, art. 200, BdR, tome IV, p. 758. Coutume du Perche, art. 18, BdR, tome III, p. 639.

212 Art. 264 : « Père et mère peuvent marier leurs filles, et leur donner pour tous droits ce que bon leur semble, pourveu qu’elles ne viendront à succession de père et mère, et où ils n’auraient gardé égalité telle qu’elles ayent été deceues d’oultre moitié du juste prix, elle ne pourront estre relevées par le Prince », BdR, tome III, p. 502.

213 Art. 223 : « Hommes et femmes tant nobles que roturiers ayans plusieurs enfants en peuvent marier aucuns et leur donner heritage ou meubles tels qu’ils verront à faire, en renonçant à la succession de leursdits père et mère, tient telle donation et renonciation, sans ce que lesdits enfants puissent plus retourner ès successions de leursdits père et mère, pourvu que de droit elle ne se puisse quereller, toutesfois pourront venir à succession en rapportant les choses données », BdR, tome III, p. 750.

214 Cf. Anne Lefebvre-Teillard, op. cit., n. 129, p. 177.

215 Voir dans ce sens la coutume de Poitou, art. 201 : si la fille est mariée par ses père et mère, et qu’ils lui donnent quelque chose, elle peut renoncer à la succession paternelle, maternelle ou collatérale, et cette renonciation est valable. « Toutesvoyes lesdits père ou mère peuvent rappeller leurdites filles qui ainsi auront renoncé auxdites successions toutes fois que bon lui semble, sans le consentement des autres frères et sœurs », BdR, tome IV, p. 758.

216 « La question generale, si la fille noble qui a renoncé aux successions de pere et mere, peut estre restituée contre lesdites renonciations a esté vuidée et terminée par ces deux solemnels arrests des nobles maisons d’Estoges et Rambouillets par fins de non recevoir, comme aussi entre roturier par les Arrests des Coustels 1569 et Brossarts 1570 », Jean Chenu, Cent notables et singulières questions de droict, Paris, 1603, question 25, p. 244. Il rapporte l’arrêt d’Estoges du 26 juin 1567 à la question 22, p. 219-233, l’arrêt Coustels du 5 avril 1569 à la question 23, p. 233-234 et l’arrêt Rambouillets du 2 mars 1566 à la question 24, p. 234-244. « En France l’on a accoustumé de marier les filles, et leur donner une certaine somme de deniers sans leur bailler part et portion és terres et heritages, afin de conserver et entretenir les maisons en leur entier, et obvier à la division et section d’icelles », plaidoirie en faveur de Monsieur Theveneau, dont la sœur avait renoncé à la succession de ses parents étant mineure, et demandait depuis le supplément de sa légitime. Cf. Jean Chenu, Cent notables et singulières questions de droict, op. cit., question 25, arrêt du 25 décembre 1576, p. 246.

217 Cf. Anne Lefebvre-Teillard, op. cit., n. 129, p. 177.

218 Cette institution du rapport se conçoit en relation aux cohéritiers. La demande d’un créancier qui voudrait obliger un héritier donataire à rapporter ne serait pas recevable. Cf. Gabriel Argou, Institution au droit françois, Paris, 1692, livre II, chapitre XXVIII, p. 515.

219 Les coutumes préciputaires ne sont pas uniformes. Pour certaines, tout don fait avant la mort du père est supposé être fait hors part. Cf. coutume de Beauquesne, art. 54 : « En matiere de succession en plusieurs héritiers pour succeder, on n’est point tenu de rapporter ce que l’on a eu auparavant le trépas de cestui dont procède la succession », BdR, tome I, p. 150. D’autres coutumes laissent le choix au père de famille. Si le don n’a pas été fait hors part, l’enfant gratifié doit le rapporter pour venir à la succession de son père. Cf. coutume de Lille, chapitre I, art. 18 pour les donations en contrat de mariage : « Les enfans mariez de un trespassé, ou les enfans ou enfans de leurs enfans predecedez, pour venir en partage des biens de tel trespassé avec leurs freres et soeurs, ou les enfans d’iceux, ou leurs oncles et tantes, sont tenus faire rapport et mettre en mont commun leurs don de mariage à eux faits par ledit trespassé, n’est que à ce il soit derogué par les traictez de leurs mariages ». Les donations entre vifs sont réputées être hors part, car « Donations entre-vifs ne se rapportent en succession », art. 20, BdR, tome II, p. 936. Voir aussi la coutume de Péronne : « [...] les enfans d’un trépassé ausquels il aura donné ses biens meubles et heritages en advancement d’hoirie et de succession, ou en faveur de mariage ou autrement, voulant venir à succession, si la donation n’est fait hors part, ils sont tenus de rapporter ledit don en venant à ladite succession », BdR, tome II, p. 607. La dernière coutume préciputaire intéressante à relever est celle d’Amiens, art. 41. Il existe l’obligation de rapporter ou de moins prendre pour les enfants mariés des biens des père et mère, dans l’hypothèse où ces dons n’ont pas été faits explicitement hors part, « mais si tous étoient mariez, il n’y a point de rapport, supposé que l’un eût beaucoup plus emporté en mariage que l’autre », BdR, tome I, p. 125. Cela revient à dire que, lorsque tous les enfants ont été établis, les dons sont considérés rétroactivement comme étant faits hors part, permettant alors à tous les enfants, quelque soit la différence entre leurs dons, de venir à égalité à la succession de leur père. Mais la question importante est la différence d’esprit. Peu importe que dans certains cas, ou pour certains biens, le rapport existe en terre préciputaire. L’essentiel est qu’il puisse y avoir des dons hors part qui permettent à l’enfant gratifié de garder son don tout en restant héritier. C’est la différence fondamentale avec les autres groupes, et ce qui entrave l’égalité entre les enfants.

220 BdR, tome II, p. 802.

221 Titre III, art. 13. Cf. BdR, tome II, p. 664.

222 Art. 85. Cf. BdR, tome III, p. 359.

223 Art. 33. Cf. BdR, tome III, p. 384.

224 Art. 106. Cf. BdR, tome III, p. 420.

225 Art. 92. Cf. BdR, tome III, p. 714

226 Art. 226. Cf. BdR, tome III, p. 750.

227 Art. 100. Cf. BdR, tome III, p. 321.

228 Chapitre des donations, art. 4. Cf. BdR, tome III, p. 640.

229 Les coutumes d’Anjou et du Maine connaissent aussi cette règle, mais il n’est pas facile de savoir si elle s’applique aux roturiers et aux nobles, ou bien uniquement aux nobles. Coutume d’Anjou, art. 338 : « Aucun ne peut avoir don et partage d’une mesme succession : mais bien peut en avoir don de meuble de personne noble et partage d’héritage et chose immeuble », BdR, tome IV, p. 565. La coutume du Maine a des termes pratiquement identiques. Cf. art. 350, BdR, tome IV, p. 501. D’après le commentaire de Julien Bodreau sur la coutume du Maine, il semblerait que cela s’applique aussi bien aux nobles qu’aux roturiers, car il dit « il a esté traité de ce don que les personnes nobles peuvent faire à leurs aisnez, en l’article 334, ou aux puisnez, ou à l’un d’eux, de tous leurs meubles, pour la conservation de la famille des nobles ; qui est un cas particulier où il y a concurrence de deux causes lucraties : comme aussi en l’article 323 où la femme de noble ou de coustumier peut avoir don de meuble et douaire tout ensemble », Julien Bodreau, Coutumes du païs et comté du Maine, Paris, 1645, art. 350, p. 467.

230 Voir, par exemple, la coutume de Bretagne, art. 530 : « Celuy qui a pris meuble ou heritage de la succession du pere ou de la mere, ou d’autre, est tenu rapporter le meuble s’il veut prendre en heritage, et s’ils a eu de l’heritage il sera contraint le rapporter », BdR, tome IV, p. 319-320. La coutume du Maine donne la possibilité de garder le don seulement dans le cas où il correspond exactement à la part successorale. Une fois l’estimation faite, si le don excède cette part, le rapport du tout est forcé : « Si un homme ou femme coustumier donnent aucune chose à leur fils, ou fille, ou autres leurs héritiers presumptifs, en mariage ou autrement, chacun desdits enfans, fils ou filles, ou autres héritiers presumptifs, est tenu de rapporter, ou deduire et precompter sur son droict successif, ce qui luy aura esté donné par lesdits pere et mere, ou l’un d’eux, ou autres predecesseurs, dont ils sont heritiers, en mariage ou autrement, ou la valeur dudit don, avant que venir à partage et succession des biens qui sont à partager entre eux [...] et s’il avoit plus eu que ne se monteroit sadite portion, il sera tenu d’en faire le retour réel à ses cohéritiers, car la coustume est telle qu’aucune personne non noble, par quelque maniere que ce soit, ne peut faire la condition d’aucuns de ses heritiers pire ou meilleure de l’un que de l’autre. Et s’entend ladite coutume ès heritiers ou heritieres des heritiers, tant en ligne directe que collaterale », art. 278, BdR, tome IV, p. 491-492. On peut dire qu’il s’agit en réalité d’une bienveillance à l’égard de la répartition des lots, laissant l’exigence de l’égalité intacte. Le rapport doit s’effectuer en nature (c’est le sens de l’expression retour réel à ses cohéritiers).

231 Par exemple, l’art. 17 de la coutume du Perche : « et si père ou mere roturiers avoient fait donation de meubles ou heritages à l’un de leurs enfants, il est au choix du donataire de se tenir à son don, et soy abstenir ès successions de sesdits père et mère, ou y retourner en consentant et rapportant ce qui luy auroit été donné, pourvue que la chose à luy donnée ne soit pas de plus grande valeur que la contingente portion qui luy pourroit escheoir desdites successions : auquel cas il doit et est tenu conferer à partage les choses à luy données ou à tout le moins recompenser raisonnablement en heritage ses frères et sœurs ou leurs representants, de ce qu’il serait trouvé que le don excederoit sa contingente portion d’icelle succession eu esgard au temps de ladite donation » , BdR, tome III, p. 639.

232 Cf. chapitre VI Des testaments, art. 99, BdR, tome III, p. 321.

233 Cf. Paul Ourliac et Jehan de Malafosse, Histoire du droit privé…, op. cit., tome II, p. 431. Dans la région rémoise, voisine de Vitry, le « naissant » désigne tout propre, même avitin : les deux termes sont synonymes. Cf. art. 2 de l’ancienne coutume de Reims. Par ailleurs, la région rémoise connaît une institution particulière appelée succession à demi-naissant. Il s’agit d’une réserve très favorable aux héritiers des propres : ils peuvent s’abstenir d’accepter purement et simplement la succession et se porter héritiers « demi-naissant ». « Ils ont alors le droit, nonobstant toutes dispositions antérieures du de cujus, à la moitié des propres venus de leur ligne dans son patrimoine et les recueillent sans charge des dettes et des legs. Par contre, ils ne peuvent prétendre aux meubles et acquêts ni au surplus des propres s’il en existe. Cette institution protège donc très efficacement les héritiers contre la mauvaise gestion de sa fortune par le de cujus ou des dispositions antifamiliales de sa part en leur assurant une réserve intangible, la « réserve de demi-naissant ». Par ailleurs, la coutume y apporte de sages tempéraments, principalement lorsque des époux, père et mère d’enfants communs, aliènent leurs propres dans l’intérêt du foyer familial. […] Le droit de succéder à demi-naissant fut abrogé lors de la rédaction de la Nouvelle coutume de 1556 [….] », Lucien Cailteaux, « Les héritiers à demi-naissant dans le droit coutumier rémois du xiiie au xvie siècle », RHD, 1946-1947, p. 272-301. Cette institution tient à la fois du retrait lignager, du douaire des enfants et de l’acceptation sous bénéfice d’inventaire. On ne fait que la citer pour écarter une possible confusion de vocabulaire, mais elle n’intéresse pas directement la légitime, car elle protège aussi bien contre les libéralités que contre les actes à titre onéreux.

234 « Située aux confins du groupe des coutumes de l’Ouest et du groupe orléano-parisien, la coutume du Grand Perche reflète dans ses divers chapitres tantôt l’une, tantôt l’autre de ces deux sources d’inspiration », Jean Yver, op. cit., p. 131.

235 La rédaction de la coutume du Perche date de 1505 et celle de Chartres de 1508. Malgré l’antériorité de la rédaction du Perche, cet adage était bien connu avant la rédaction des coutumes. Une influence dans le sens Chartres-Perche ne semble pas devoir être exclue de la simple discordance des dates. D’autant plus que le Perche Gouet est recensé comme étant du ressort de la coutume de Chartres. Cf. BdR, tome III, p. 703.

236 Cf. op. cit., p. 114.

237 Chapitre I, art. 8 : « On ne peut estre aumousnier et parchonier ; à sçavoir, que on ne peut prendre portion d’hoirie et don de testament, codicille ou de autre derniere volonté, et en apprehendant l’un, l’on se prive de l’autre », BdR, tome II, p. 936.

238 Cf. Jean Yver, op. cit., p. 213-216.

239 Titre IX, art. 46 : « Et si lesdits donataires ne vouloient rapporter lesdits héritages ainsi à eux donnez, mais eux arrester et tenir à leurs dons de mariage, faire le pourroient, et renoncer ou quitter leurs droits de succession desdits donateurs », BdR, tome II, p. 667. Peu importe que les biens aient été donnés pour cause de mariage ou autre. En outre, le rapport peut être fait en valeur et non en nature. Cf. titre IX, art. 44 à 47. BdR, tome II, p. 667.

240 Art. 162 : « Si père et mère en mariant leurs enfants ou autrement donnent aucune choses à leurs enfants, soit en meuble ou héritage, lesdits enfants seront tenus le rapporter en venant à la succession de leurdit père et mère, c’est à sçavoir la moitié en la succession du père et la moitié en la succession de la mère ; sinon que les enfants à qui ils auront ainsi esté donnéz, se voulissent tenir à leur don, et renoncer à la succession : mais si la chose donnée estait du propre desdits père ou mère, elle se rapporteroit entièrement à la succession de celuy duquel elle procède, s’il n’y veut renoncer, comme dit est, nonobstant quelconques pactions, traites, obligations, ou promesses, faits au contraire », BdR, tome III, p. 250.

241 Chapitre III, art. XII : « Celui qui a reçu ledit advantage audit traité de mariage, veut venir à la succession de ses pere ou mere, avant qu’il puisse venir ou succeder, il doit rapporter ce qui luy a esté advantagé. Alias, il ne succedera point ; et en rapportant succedera, autrement non ». Art. XIII : « Et s’il se veut tenir à ce qui luy a esté donné et advantagé par ses père et mère, faire le peut et pourra, et soy tenir à ce qui luy a esté advantagé ». Art. XIV : « Et n’y a point de différence se ledit advantagement est fait de propres ou d’acquêts », BdR, tome III, p. 382.

242 Art. CIV : « Enfants mariés des biens communs du père et de la mère soyent nobles ou non nobles, convient qu’ilz rapportent tout leur mariage avant qu’ils puissent succeder à leur dits père et mère […] ». Art. CV : « Par ladite coutumes s’aucuns enfans mariez de biens communs de sesditz pere et mere veullent retenir leur mariage sans rapporter, faire le pourront en renonçant aux successions d’iceux pere et mere », BdR, tome III, p. 420.

243 Art. LXV : « Si père ou mère en mariant leurs enfants leur donnent aucune chose, soit en meuble ou heritage, lesdits enfants sont tenus la rapporter en venant à la succession de leurdit père et mère. […] Mais si la chose donnée était du propre desdits père et mère, elle se rapportera entièrement en la succession de celuy duquel elle procède, sinon que les enfants auquels aurait été ainsi donné, se voulussent tenir à leur don et renoncer à la succession », BdR, tome III, p. 489. Art. CCLXVII : « Celuy ou celle à qui est fait don par mariage ou autrement à charge du rapport, peut si bon luy semble se tenir à ce qui luy a été donné sans venir à la succession en laquelle il devrait rapporter en quoi faisant il demeure quitte du rapport », BdR, tome III, p. 502.

244 « Aucun ne peut être héritier et legataire ensemble, toutesfois, il loist à celuy qui est héritier accepter et prendre comme personne estrange, le legs à luy fait, en delaissant l’hérédité et succession du deffunct, et en y renonçant dedans quarante jours après », BdR, tome III, p. 574.

245 Cf. BdR, tome III, p. 490.

246 Chapitre XIII Des donations faites en mariage, art. CCXXIII, BdR, tome III, p. 750.

247 Coutume de Mantes, titre XVII, art. 1 : [Les enfants mariés de biens communs de père et mère] « sont habiles à eux porter, dire et nommer pour héritiers et à venir à la succession de leurs parents avec les enfants non mariés, en rapportant ce qui leur a été accordé et donné en mariage, supposé qu’il n’en a été aucunement parlé au traité de leurdit mariage », BdR, tome III, p. 179.

248 Art. CCXXIV : « Quand père et mère ont donné en mariage faisant à leurs enfants aucuns biens meubles ou immeubles, et lesdites père et mère vont de vie à trespas, et lesdits enfants n’ont renoncé à la succession de père et mère, et ils veulent retourner à partage, lesdits enfants ou leurs héritiers seront tenus de rapporter ou moins prendre chacun à leur regard ce qui leur a été donné en leursdits mariages, sauf les fruits et nourritures dont ne sera fait aucun rapport », BdR, tome III, p. 750. On trouve les mêmes dispositions pour un enfant émancipé, mis hors de la puissance de son père. Cf. art. CCLVII, BdR, tome III, p. 752.

249 Les coutumes d’option intégrale sont aussi appellées d’égalité simple. Cf. Jean Yver, op. cit., p. 229.

250 René Filhol, Le Premier Président Christofle de Thou et la Réformation des coutumes, Paris, Sirey, 1937, p. 223. Voir tout le chapitre sur la représentation successorale, p. 223-248.

251 À la fin du xve et au début du xvie siècles, on l’a vu, cette exclusion tend à disparaître au profit de la renonciation à la succession.

252 « Si autem defuncto fratres fuerint et alterius fratris aut sororis praemortuorum filii, vocabuntur ad hereditatem isti cum de patre et matre thiis masculis et feminis, et quanticumque fuerint, tantam ex hereditate portionem percipient, quantam eorum parens futurus esset accipere si superstes esset ». Cf. Corpus Iuris Civilis, tome III, Novellae, éd. Rudolfus Schoell et W. Kroll, 8e éd., Berlin, 1963, réimpression anastatique Hildesheim, 1993, Novelle 118, chapitre III, p. 569-570.

253 Cf. Anne Lefebvre-Teillard, op. cit., n. 236, p. 309.

254 Hainaut, chapitre 77, BdR, tome II, p. 22. Péronne, BdR, tome II, p. 607. Boulonnais, art. XXXVI, BdR, tome I, p. 30. Ponthieu, titre I, art. VIII, BdR, tome I, p. 83. Montreuil, art. VII, BdR, tome I, p. 138. Beauquesne, art. 17, BdR, tome I, p. 148. Gerberoy, art. 57, BdR, tome I, p. 228. Artois, art. 60, BdR, tome I, p. 247.

255 Art. XXXVII : « Par icelle Coûtume representation n’a point lieu, si n’est qu’elle fût par lettres ou par fait especial traitée, faite et accordée, auquel cas elle auroit lieu », BdR, tome I, p. 124.

256 Titre II, art. 8 : « Representation a lieu en ligne directe, in infinitum, tant en heritages de fief que de Poté, et pareillement en ligne collatérale quant à roture, mais en fief, n’a lieu outre les freres et les enfans des freres inclusivement », BdR, tome II, p. 427.

257 Chapitre I, art. XVI : « Representation a lieu en ligne directe tant seulement », BdR, tome II, p. 936.

258 Art. I : « Par la Coûtume de ladite regalle de Théroane, représentation a lieu et en succession de biens meubles, manoirs, amases, non amases, héritages, prés, terres cottieres, rentes réalisées, et autres situées et assises en ladite Ville et regalle de Theorane, sont partables, chacun à portion égale entre héritiers, et par représentation, comme dit est ; et ce sans faire distinction de l’aîné : mais quant aux héritages féodaux ; ils demeurent sans partir ne deviser, à l’aîné, soit en ligne descendante ou collatérale », BdR, tome I, p. 158. La coutume de Thérouanne dépend de la prévôté de Montreuil-sur-Mer.

259 Art. XIX : « En droite ligne representation a lieu usque in infinitum, tant en heritage de fief que de poté », BdR, tome II, p. 1017.

260 Art. 20 : Termes quasi identiques à la coutume précédente. Cf. BdR, tome II, p. 1046.

261 Chapitre des successions, art. 5. Cf. BdR, tome III, p. 638.

262 Ibidem, p. 639

263 « La coutume de Grand Perche connaissait anciennement la représentation en ligne directe et en ligne collatérale à l’infini, tant entre nobles que roturiers. Elle conserva ces dispositions dans son texte réformé de 1558 (art. 151) », René Filhol, Le Premier Président…, op. cit., p. 232.

264 Titre VII, art. 36, titre XIV, art. 71 et titre XV, art. 75. Cf. BdR, tome II, p. 666 et p. 669. Il n’y a pas de représentation, ni en ligne directe ni en ligne collatérale.

265 Art. 100. Cf. BdR, tome III, p. 420.

266 Chapitre 18, art. 93. Cf. BdR, tome III, p. 714.

267 Titre XVII, art. IV : « Représentation n’a point lieu en ligne directe ne collatérale, sinon qu’il y est dit et accordé au traité de mariage », BdR, tome III, p. 180

268 On trouve le même type de restriction. Cf. art. 72, BdR, tome III, p. 489.

269 Art. LXXV : « Représentation n’a lieu ès successions de pere ou de mere n’autre succession directe ou collatérale, s’il n’est expressement dit, retraité et accordé en traité de mariage par pere ou mere, n’autres parens faisant ledit traité, mais si aucune representation a été accordée en faisant et traitant ledit mariage d’un enfant par pere ou mere ou autres parens, les autres enfants auront droit de representation à venir aux successions des dessusdits comme celuy au traité duquel la representation à esté accordée par leur traité de mariage, supposé qu’elle ne soit accordée par leur traité de mariage, excepté ès villes et chastellenies de Varry, Vezelay, Jussi, Precy le Sec, et Yrency, esquels representation a lieu », BdR, tome III, p. 573.

270 Art. CXXXIX : « En succession de ligne directe, representation a lieu, c’est à sçavoir, la fille ou fils du frere, representeront leur pere trépassé à l’encontre de leur oncle ou tante, en la succession de leur ayeul ou ayeule ». Art. CXL : « En ligne collatérale, representation n’a point de lieu », BdR, tome II, p. 719.

271 Art. 41. Cf. BdR, tome III, p. 385.

272 Art. 80 et 81. Cf. BdR, tome III, p. 574. Il s’agit d’une exception à la coutume générale d’Auxerre.

273 Chapitre XIX, art. 83. Cf. BdR, tome III, p. 725.

274 Art. 155 : « Représentation aura lieu en ligne directe et non en ligne collatérale », BdR, tome II, p. 771.

275 Art. 87 : « Désormais représentation aura lieu en ligne directe, in infinitum, et quant à la ligne collatérale, jusques aux enfans des freres et sœurs inclusivement [...] », BdR, tome II, p. 802.

276 Art. 92 : « D’oresnavant en ligne directe représentation aura lieu, le fils represente son père mesmement en droit d’aînesse ». S’il y a des mâles, la fille ne peut représenter son père pour le droit d’aînesse. Elle prendra dans une telle succession la même part qu’un fils puîné, malgré le fait que par une autre coutume deux filles prennent autant qu’un fils. En ligne collatérale, représentation a lieu jusqu’aux enfants des frères inclus. Cf. BdR, tome III, p. 246.

277 Chapitre 6, art. 69. Cet article contient des termes semblables à ceux de la coutume de Troyes, cf. BdR, tome III, p. 358.

278 Art. CCXLIV : « En ligne directe representation aura lieu, soit qu’elle soit expressement accordée ou non par lesdits père, mère, ayeul ou ayeule constant leur mariage ou par l’un d’eux le mariage dissolu ». Art. CCXLIX : « Représentation n’a lieu en ligne collatérale, sinon du consentement de tous ceux qui y ont intérêt », BdR, tome III, p. 751-752.

279 Valenciennes, 1540, art. CIV : « Si quelqu’un homme ou femme vesve ayant enfans se remarie une seconde fois, et que du second mariage il ait enfan ou enfans, après le trépas dudit remarié, les enfans du premier mariage auront la moitié des héritages patrimoniaux, ou acquests, faicts constant ledit premier mariage. Et à l’autre moitié viendront succeder les enfans ensemble, tant du premier mariage que du second, par égale portion, sauf le droit de maisneté au maisné de premier lict, tel que dessus », BdR, tome II, p. 234.

280 Art. LXXXVIII : « Si aucun a plusieurs enfans de plusieurs et diverses mariages, lesdits enfants partiront egalement à la succession de leurdit pere, tant en bien meubles, comme propres héritages, sauf le droit d’aînesse, tel que dessus est dit ; et pareillement quand la mere a plusieurs enfans de divers mariages, ils luy succedent egalement en biens meubles et propres héritages, sauf aussi ledit droit d’aînesse », BdR, tome II, p. 802. Art. LXXXIX : « Freres et sœurs supposé qu’ils ne soient que de pere ou de mere, succedent également avec les autres freres et sœurs de pere et de mere, en la succession de leur frere ou sœur, quant aux meubles et conquêts immeubles, excepté quant aux fiefs, esquels ne succederont les sœurs, s’il y a masle au même degré, si ce n’est par representation. Et quant aux propres héritages ils suivront le côté et ligne dont ils sont venus », BdR, tome II, p. 802.

281 Art. XXXVIII et art. XL. Cf. BdR, tome I, p. 125.

282 Coutume d’Artois, 1509, art. LXXIII. Cf. BdR, tome I, p. 248.

283 Art. XXXI et XLVII. Cf. BdR, tome I, p. 30-31.

284 Art. XLVII. Cf. BdR, tome I, p. 228.

285 Titre II, art. XXI : « [...] les meubles et conquêts se partiront également [...] », BdR, tome II, p. 428.

286 Art. XIII. Cf. BdR, tome I, p. 139.

287 Art. III. Cf. BdR, tome I, p. 155. Coutume dépendante de Montreuil-sur-Mer.

288 Art. III. Cf. BdR, tome I, p. 161. Saint-Paul est une coutume locale de Montreuil-sur-Mer.

289 Art. I. Cf. BdR, tome I, p. 158, déjà cité à propos de la représentation.

290 Art. LXXXIII : « Coutume est audit Baillage que les frères germains et non germains succèdent également entre eux en meubles et conquest. Et au regard des héritages de leur naissant, ils retournent chacun à son côté, paterna paternis materna maternis, et payent les dettes, obsèques, funerailles et accomplissement du testament, au sol la livre comme dessus », BdR, tome III, p. 319.

291 Art. DXXIX : « Les enfans des bourgeois et autres de basse condition partagent esgallement tant en meuble que heritage », BdR, tome IV, p. 319.

292 Art. CXXXIII : « Quand à ladite succession il n’y a que terres et heritages roturiers, soient propres acquêts ou conquêts et meubles, et en icelles y a plusieurs enfans tant masles que femelles [...] lesdits enfans viennent egalement à ladite succession de pere et mere, ayeul ou ayeule, sans y avoir quelque droict de prerogative d’aisneesse », BdR, tome II, p. 718.

293 Titre VII, art. XXXV. Cf. BdR, tome II, p. 666.

294 Art. CXLIII. Cf. BdR, tome II, p. 771.

295 Coutume de Doullens (locale d’Amiens), 1507, art. VII. Cf. BdR, tome I, p. 152.

296 Art. XCIX. Cf. BdR, tome III, p. 419.

297 « La coustume de la Prevosté [de Montroeul] est telle, que si aucun pere ou mere va de vie à trespas, ayant heritages cottiers, délaissans enfans, freres et sœurs, lesdits heritages cottiers se partissent également entre lesdits freres et sœurs enfans du trespassé […] sauf en la Comté de Boulenois en laquelle héritages cottiers venus de succession à un homme qui va de vie à trespas viennent, succedent en tout au fils aîné ou à la fille aînée s’il n’y a aucun fils. Et s’il n’y a ne fils ne fille au plus prochain heritier, et le tout sans division ne partition », coutume de Montreuil-sur-Mer, art. XIII, BdR, tome I, p. 139.

298 Art. XLV. La suite de l’article concerne la succession des fiefs : « […] Mais ès héritages de fief, quand c’est en ligne directe, un enfant masle prend autant que deux filles. Si c’est en ligne collatérale, les filles n’y prennent rien, quand il y a enfants masles aussi prochains que elles : et si elles sont les plus prochaines, elles succèdent entre elles également et sans droit d’aînesse, tant en ligne collatérale que directe », BdR, tome III, p. 385.

299 Les populations des pays de coutumes restent très attachées au principe de partage égal des biens non nobles jusqu’à la fin de l’Ancien Régime. À titre d’exemple, on peut citer un cahier de doléances rapporté par Xavier Martin : « Les députés solliciteront une commission pour la réduction de toutes les coutumes à une seule pour toute la France, qu’il sera défendu d’interpréter, laquelle coutume anéantira les partages nobles entre roturiers, et la réduction de toutes les mesures à une même mesure et de tous les poids à un même poids », Cahier des officiers de la monnaie d’Angers, art. 25, in A. Le Moy, Cahiers de doléances des corporations de la ville d’Angers et des paroisses de la sénéchaussée particulière d’Angers pour les états généraux de 1789, Angers, 1915, tome I, p. 80. Cité par Xavier Martin, Le principe d’égalité dans les successions roturières en Anjou et dans le Maine, Paris, PUF, 1972, p. 34.

300 Art. VII et XCVII : « Es heritages tenus en censif, n’y a point d’avantage entre frères et sœurs aisnez ou puinez, en ligne directe ou collatérale », BdR, tome III, p. 704 et 714.

301 Art. V. Cf. BdR, tome III, p. 718. Voir aussi l’art. LXXXVIII, BdR, tome III, p. 725

302 Art. CCXLII. Cf. BdR, tome III, p. 751.

303 Art. DXXIX déjà cité, BdR, tome IV, p. 319. Voir aussi l’art. DLXVIII, BdR, tome IV, p. 322.

304 Chapitre XXIX, art. XVI : « succession roturière qui advient à gens nobles, se départ roturièrement ès choses roturières, et quant aux choses nobles, elles se départiront noblement », BdR, tome IV, p. 732.

305 Vitry, art. LXVII. Cf. BdR, tome III, p. 317.

306 Titre II, art. III : « Et quant aux terres roturieres, meubles et terres de franc alleuf, l’une desdites filles prend autant qu’un fils », BdR, tome II, p. 427.

307 Art. III. Cf. BdR, tome I, p. 161.

308 Art. XXIX : « Mais par ladite Coustume, se lesdits heritages acquestez estoient heritages cottiers, tous lesdits enfans masles et femelles succederoient, ab intestat, également en tous lesdits heritages autant à l’un comme a l’autre, sans ce que les fils y ayent plus grand droit ou plus grande part que les filles », BdR, tome I, p. 30.

309 Cf. Jean Yver, op.cit., p. 8, note 8.

310 Par exemple, la coutume de Valenciennes, 1540, art. 93 et suivants, BdR, tome II, p. 233. Le droit de maineté se prend hors part dans cette coutume. Voir également la coutume de Gerberoy, art. 58, qui établit le droit de maineté hors de la ville de Gerberoy. Cf. BdR, tome I, p. 228. Curieusement, dans cette coutume le droit de maineté n’intervient qu’en présence de plusieurs fils : « […] Quand aucuns conjoints ensemble par mariage, vont de vie à trespas, delaissans plusieurs enfans masles, au miasné d’iceux masles apparitent hors partage le principal manoir, si manoir y a, sinon la principale mazure qu’il voudra choisir des heritages cottiers et roturiers apparenans au jour dudit trespas, à leur pere ou mere decedez, et non des autres heritages. Mais s’il n’y a qu’un fils masle et filles, n’y a point de droit d’aisnesse (sic) ».

311 Cf. John Gilissen, « Le privilège du cadet ou le droit de maineté dans les coutumes de Belgique et du Nord de la France », in Etudes d’histoire du droit privé offertes à Pierre Petot, Paris, Sirey, 1959, p. 231-250, particulièrement p. 240 et s.

312 La logique du droit de maineté est plutôt celle de considérer que l’enfant plus jeune a encore besoin d’aide pour s’établir dans la vie. Pour E. M. Meijers et Jean Yver, le privilège de maineté aurait une origine ethnique. John Gilissen lui attribue une origine économique et sociale. Paul Viollet considérait que le plus jeune étant resté dans la maison paternelle, prend naturellement la suite du père à la mort de celui-ci. Cf. Philippe Godding, Le droit privé dans les Pays-Bas méridionaux du 12e au 18e siècle, Académie royale de Belgique, Mémoires de la classe des lettres, 2e série, tome XIV, fasc. 1, 1987, Bruxelles, Palais des Académies, 1987, n. 638, p. 357. Voir surtout l’article précité de John Gilissen.

313 John Gilissen, op. cit., p. 239. Le droit de maineté peut s’exercer aussi sur des meubles. Cf. ibidem.

314 Charles VII met sur pied une armée permanente en 1439. Cf. Albert Rigaudière, Introduction historique à l’étude du droit et des institutions, 3e éd., Paris, Economica, 2006, p. 278.

315 Cf. BdR, tome II, p. 604

316 Chapitre LXXVII. Cf. BdR, tome II, p. 21

317 Titre II, art. 1. Cf. BdR, tome II, p. 427.

318 Art. XXIV, BdR, tome I, p. 29, art. XLII pour les successions collatérales, BdR, tome I, p. 31.

319 Art. LIX, BdR, tome I, p. 89.

320 Art. III et VI pour les successions en ligne collatérale, BdR, tome I, p. 138.

321 Art. XXIII, BdR, tome I, p. 149.

322 Art. I et IV, BdR, tome I, p. 160-161.

323 Art. XXVIII (droit d’aînesse pour les fiefs), art. XXIX (pas d’aînesse entre les filles) et art. LVIII (droit de maineté pour les biens autres que les fiefs), BdR, tome I, p. 227-228.

324 Art. LXI. Cf. BdR, tome I, p. 247.

325 Art. LV et LIX. Cf. BdR, tome III, p. 315-316.

326 Art. XV et XVII. Cf. BdR, tome II, p. 1017.

327 Art. XVI et XVIII, BdR, tome II, p. 1046.

328 Art. I, II, III, VI et XI. Cf. BdR, tome III, p. 638-639.

329 Art. CCXXXVIII : « En succession de personne noble, qui a plusieurs enfans naturels et légitimes, au fils aisné, si fils y a, sinon à la fille aisnée s’il n’y a que filles, ou à leur representation, compete par preciput et advantage le principal hostel, manoir ou hebergement de ladite succession, à son choix et élection, avec tout ce qui est en jardin, et la cloison des fossez environ le chastel ou hebergement », BdR, tome IV, p. 486. Voir également art. CCLXV, BdR, tome IV, p. 490 et art. CCCXXXV, BdR, tome IV, p. 499.

330 Cf. chapitre XXVII, art. V et VIII, BdR, tome IV, p. 730.

331 Titre XIV, art. LXX et LXXII, titre XV, art. LXXVI. Cf. BdR, tome II, p. 669.

332 Titre XIII, art. CXXVI, CXXVII, CXXVIII, CXXIX, CXXXI, CXXXVI et CXXXVII, BdR, tome II, p. 717-719.

333 Art. LXXXI, BdR, tome II, p. 767. Voir aussi l’art. CLVI pour les filles venant en représentation de leur père à la succession de leur aïeul, BdR, tome II, p. 771.

334 Art. LVII, BdR, tome II, p. 800

335 Art II, BdR, tome III, p. 210. La Champagne est divisée en deux parties, certaines coutumes étant d’égalité stricte, d’autres d’égalité simple ou d’option.

336 Chapitre I, art. VIII, BdR, tome III, p. 352.

337 Chapitre XXI, art. CLX, CLXII et CLXIV, BdR, tome III, p. 394.

338 Art. CXC, CXCI, CXCIV et CCXII, BdR, tome III, p. 498-499.

339 Art. IV, VI et VII, BdR, tome III, p. 704.

340 Art. III et LXXXVIII, BdR, tome III, p. 718 et 725 respectivement.

341 Art. XXV, XXVI et XXVII, BdR, tome III, p. 737.

342 Par exemple, la coutume de Meaux, chapitre XXI, art. 163, affirme clairement qu’il n’y a pas d’aînesse entre les filles. Cf. les différentes coutumes citées à propos de l’aînesse.

343 Cf. BdR, tome II, p. 1017. Voir également la coutume de Mons, chapitre I : « Item que une fille de leal mariage, sœur germaine à son frere, aura en la succession des heritages de ses pere et mere, la moitié d’autant que son frere en aura : Si deux filles il y a, elles auront elles deux la moitié de la succession, et leurdit frère l’autre moitié, et si plusieurs fils y a, et ils n’ayent qu’une sœur, cette sœur aura en sa parçon la moitié d’autant que l’un de ses freres aura [...] », BdR, tome II, p. 167.

344 Art. XXV : « En succession de fief en ligne directe entre trois ou plusieurs enfants, le fils aîné prend un manoir ainsi qu’il se comporte et poursuit, avec le vol d’un chapon, estimé à un arpent de terre à l’entour dudict manoir, s’il y a tant de terre joignant, avec la moitié de tous les héritages, rentes et revenus tenuz en fief, et les autres enfants soient fils ou filles auront l’autre moitié qu’ils partiront également et y aura autant la fille que le fils. Et si lesdits père et mère vont de vie à trépas sans hoirs mâles, delaissant filles seulement, lesdits héritages tenuz en fief se partiront entre elles également et sans prérogative d’aînesse », BdR, tome III, p. 737.

345 Art. VI : « Entre filles qui sont en pareil degré de succession, n’y a aucun droit ou prérogative d’aînesse, et ne doit l’aînée, soit en héritage tenu en fief, ou en censive, avoir ne prendre plus que ses puînées, ainçois doivent partir également », BdR, tome III, p. 704.

346 On a relevé l’absence d’aînesse parmi les filles dans les articles suivants : Verdun, titre II, art. 4, BdR, tome II, p. 427. Valois, art. 59, BdR, tome II, p. 800. Gerberoy, art. 29, BdR, tome I, p. 227. Troyes, art. 14, BdR, tome III, p. 239. Vitry, art. 58, BdR, tome III, p. 315. Chaumont-en-Bassigny, chapitre VI, art. 69, BdR, tome III, p. 358. Meaux, art. 163, BdR, tome III, p. 394. Varry, art. 255, BdR, tome III, p. 583. Perche, art. 3, BdR, tome III, p. 638. Dreux, chapitre I, art. 4, BdR, tome III, p. 718.

347 Art. LXXXIII : « Si en ligne directe aucune succession de fiefs est eschue à plusieurs enfans toutes filles, elles partissent également lesdits fiefs, sauf que l’aînée emporte, hors part, un chef lieu desdits fiefs, à son choix, et l’hommage de ses sœurs pour la premiere fois [...] », BdR, tome II, p. 767.

348 Art. LXIII : « En succession de fief, le masle forclost la femelle en pareil degré ». Art. LXIV : « Si un trépassé ne délaisse que filles, l’aînée a pareil droit és fiefs comme auroit l’aîné fils », BdR, tome I, p. 247.

349 « Les règles coutumières se sont fixées d’abord pour les milieux féodaux. Là se sont précisés, pour répondre aux exigences de la desserte des fiefs, comme à celle de la conservation des grands patrimoines familiaux, des principes fermes concernant la vocation et les parts des héritiers », Jean Yver, op. cit., p. 49.

350 Voir, par exemple, l’attachement au principe d’égalité dans les coutumes d’Anjou et du Maine. Cf. Xavier Martin, Le principe d’égalité dans les successions roturières en Anjou et dans le Maine, Paris, 1972, p. 31-34. À ce sujet, et bien qu’il date du xviiie siècle, on peut citer un arrêt qui pose la question de la légitimité des mesures prises par un père roturier pour conserver l’égalité entre ses enfants, alors qu’il veut acquérir la noblesse. L’arrêt « a décidé par l’affirmative, en infirmant une Sentence arbitrale rendue par deux Conseillers du Présidial d’Angers ». Cf. arrêt du 21 mai 1721, rapporté par Michel Duchemin, Journal des Audiences, Paris, 1754, tome VII, livre 4, chapitre 9, p. 560-565.

351 Un exemple illustre cela. Au xviiie siècle, Jean Vigier, commentateur de la coutume d’Angoumois, parle de la légitime dans son commentaire précisément sous les articles qui établissent l’égalité entre les héritiers et l’interdiction d’avantager l’un par rapport aux autres. Il s’agit des articles 49, 51 et 115 de cette coutume. Cf. Jean Vigier, Les coutumes du pais et duché d’Angoumois, Aunis et gouvernement de La Rochelle, 2e éd., Angoulême, 1720, p. 197 et s.

352 Jean-Marie Carbasse, Introduction historique au droit, op. cit., n. 137, p. 234.

353 Ibidem, p. 235

354 « On ne remettait pas en cause la volonté des pays méridionaux français de vouloir suivre le droit romain, mais celui-ci n’était considéré qu’à l’égal des autres usages admis ailleurs, c'est-à-dire qu’il était déclaré n’avoir été reçu que du seul consentement des groupes intéressés. Une telle argumentation était loin d’être anodine […] c’était affirmer qu’à l’instar des autres régions françaises, le Midi restait un pays coutumier, les « usages » romains y étant simplement plus largement reçus qu’ailleurs. […] Cette opportune explication permit alors de neutraliser les prétentions impériales, dès lors que le droit romain était non une Loi d’Empire, mais un simple usage reçu consensu populi », Dominique Gaurier, « La revendication d’un droit national contre le droit romain : le droit commun coutumier en France (de la fin du xvie au début du xviie siècle) » in Droit romain et identité européenne, Actes du colloque organisé les 12, 13 et 14 mai 1992, Revue internationale des droits de l’Antiquité, 3e série, supplément au tome XLI, Bruxelles, 1994, p. 34.

355 Cf. Anne Lefebvre-Teillard, op. cit., n. 108, p. 148.

356 Jean-Philippe Lévy distingue une pénétration superficielle du droit savant –romain et canonique–, qui serait l’utilisation du vocabulaire romain, les références et les citations de textes savants, l’adoption du plan du Corpus ; et une pénétration substantielle, représentée par les institutions ou les règles, voire les matières, empruntées directement au droit savant. Cf. Jean-Philippe Lévy, « La pénétration du droit savant dans les coutumiers angevins et bretons au Moyen Âge », in Revue d’histoire du droit, tome XXV, 1957, p. 1-53. Bien que cet auteur parle de régions situées en pays de coutumes, l’analyse des différents types de pénétration du droit romain est valable pour l’ensemble des régions, y compris le Midi de la France.

357 « On ne doit pas exagérer l’influence du droit nouveau sur la pratique locale. L’activité des magistri ou des notaires se limite à une romanisation assez vague des formes », Jacques Poumarède, op. cit., p. 77.

358 « Requesta : Item, Supplican à la dicha majestat, que daissi en avant per conservations las maisons noblas, quant autras, las filhas ou filhas dals filhs ja morts, que si trobaran esser dotadas per lur payre et mayre, ou avis ; et après la fin de tals payre et mayre, sive avis morents sens testament, estants filhs ou filhs dals filhs voudran cumular leur dota, et venir à division et succession de la hereditat ambe lous autres heres mascles, que non sian tals filhas ou filhas dans filhs ja morts en aquo ausidas, ni admessas, mes sian contentas soulament de lur dota. Et si non si troubavan dotadas, que deian esser dotadas a l’estima dels plus prochans parents et amics de la partidas juxta la facultat dels bens, et qualitat de las dichas personas : nonobstant una ley Pactum, C de colla. & tout autre drech fasent en contrari sobre lo qual plassa a la dicha real majestat dispensar benignament. Resposta : Plas al rei en succession venent sens testament, estans heres mascles deiscendent : sauvada tout jour la legitima & suppliment de aquella. Consessum 1472, die 3 Augusti. Extractum e regesto Potentiae, fol. 325 », BdR, tome II, p. 1214.

359 Statut et coutumes de Bueil, chapitre VI, BdR, tome II, p. 1236, [s. d.]

360 Des succession et des pretentions de droict de legititme et supplement d’icelle : « I. Ayant la loi de nature ordonné la legitime aux enfans legitimes et naturels, et aus ascendants d’iceus, lorsqu’il advient que respectivement l’un succede à l’autre. Nous à l’affectueuse instance, requeste et prière de nos subjects, avons ordonné et ordonnons que ledict droict de legitime et supplement d’icele soit deub. A adjugé ausdicts descendants et ascendants (encore que par testament ou autre disposition finalle tel droict ne leur seult esté entierment laissé). Ce que voulons leur estre payé et satisfait sans procès ne difficulté aucune. Et pour regard des filles ausquelles sera esté constitué dot par leurs peres, meres ou freres, ou bien par voye de l’arbitrage de leurs plus proches parens. Ne voulons après qu’elles auront accepté ladicte constitution de dot, encore qu’elle ne fust competante à ladite legitime, puisent aucune chose demander pour le supplement d’icelle, ainsi que moyennant ladicte constitution faite comme dessus, elles demeurent tacites et contentes, encore qu’elles n’eussent renoncé audict droict de légitime et supplement d’icelle, et à l’incompétence de leur dot. Laquelle renonciation sera pour faicte et entendue pour l’advenir, encore qu’elle ne se treuvast couché et apposée dans les contracts de ladicte constitution et acceptation de dot, sauf qu’en cas que du temps de ladite acceptation elles se treuvassent mieneurs de vingt ans, auquel cas pourront venir par la voye de restitution en entier, et poursuivre l’action dudit supplement de legitime et congrue competante de leurdit dot, suivant la disposition de la Loy et du droict commun. Declarans en outre que venans à deceder leurs ascendants pere et mere, ayeul et ayeule ab intestat, que aussi bien lesdites filles à elles sauvé ladicte constitution ne pourront prétendre de succeder ab intestat à iceux, ny encore à aucuns de leurs freres ou sœurs, sauf toutesfois qu’ils decedassent sans laisser aucun frere ou autre plus prochain que lesdites sœurs, lesquelles en defaut de tel plus prochain pourront en tel cas succeder. Et ou le pere et la mere viendraient à déceder sans avoir fait aucune constitution de dot à leursdites filles, ayant eux des enfans masles seront lesdits enfans tenus de les doter competamment. Declarant nous que la competance dudit dot doit estre correspondante à l’equivalent de la legitime que par la Loy de nature est deue aux enfas et filles sur les biens et heritages de leurs peres et meres ; et moyennant que les enfans facent la constitution dudict dot à laditte ratte ausdites filles, elles ne pourront succeder ab intestat à leursdits peres et meres, ains seront et s’entendront ce moyennant privées et excluses de la succession paternelle et maternelle, laquelle pour la conservation des maisons et familles appartiendra entierement aux enfans masles, mais en desfaut d’iceux les filles succedent entierment ». Cf. ibidem.

361 Cf. Paul Ourliac, Droit romain et pratique méridionale au xve siècle. Etienne Bertrand, Paris, Sirey, 1937, p. 133, note 1.

362 Cf. Laurent Mayali, Droit savant et coutumes. L’exclusion des filles dotées xiie-xve siècles, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 1987, p. 33.

363 Cf. supra, section I, § 2, B, 1, a.

364 Cf. Paul Ourliac, Droit romain et pratique méridionale…, op.cit., p. 141.

365 Cf. supra, section I, § 2, B, 1, a.

366 Cf. Paul Ourliac, Droit romain et pratique méridionale …, op. cit., p. 141.

367 Cf. ibidem, p. 150.

368 Cf. ibidem, p. 150.

369 Cf. Laurent Mayali, op. cit., p. 51

370 Cf. Paul Ourliac, Droit romain et pratique méridionale …, op. cit., p. 148.

371 Anne Lefebvre-Teillard, op. cit., n. 205, p. 276.

372 Cf. Anne Lefebvre-Teillard, op. cit., n. 224, p. 295. Les textes romains au sujet des pactes sur succession future sont contradictoires. Une constitution de Justinien les permet : « De quaestione tali a Caesariensi advocatione interrogati sumus : si duabus vel pluribus personis spes alienae fuerat hereditatis ex cognatione forte ad eos devolvendae, pactaque inter eos inita sunt pro adventura hereditate, quibus specialiter declarabatur, si ille mortuus fuerit et hereditas ad eos perveniat, certos modos in eadem hereditate observari, vel si forte ad quosdam ex his hereditatis commodum pervenerit, certas pactiones evenire et dubitabatur, si huiusmodi pacta [1] servari oportet. Faciebat autem eis quaestionem, quia adhuc superstite eo, de cuius hereditate sperabatur, huiusmodi pactio processit et quia non sunt ita confecta, quasi omnimodo hereditate ad eos perventura, sed sub duabus condicionibus composita sunt, si ille fuerit mortuus et si ad hereditatem [2] vocentur hi qui pactionem fecerunt. Sed nobis omnes huiusmodi pactiones odiosae videntur et plenae tristissimi et periculosi eventus. Quare enim quodam vivente et ignorante de rebus eius quidam [3] paciscentes convenerunt ? Secundum veteres itaque regulas sancimus omnimodo huiusmodi pacta, quae contra bonos mores inita sunt, repelli et nihil ex his pactionibus observari, nisi ipse forte, de cuius hereditate pactum est, voluntatem suam eis accommodaverit et in ea usque ad extremum vitae spatium perseveraverit : tunc etenim sublata acerbissima spe licebit eis illo sciente et iubente huiusmodi [4] pactiones servare. Quod etiam anterioribus legibus et constitutionibus non est incognitum, licet a nobis clarius est introductum. Iubemus etenim neque donationes talium rerum neque hypothecas penitus esse admittendas neque alium quendam contractum, cum in alienis rebus contra domini voluntatem aliquid fieri vel pacisci secta temporum meorum non patitur », C., 2, 3, 30. Mais, s’appuyant sur un rescrit de Dioclétien et Maximien de 293 (« Ex eo instrumento nullam vos habere actionem, quia contra bonos mores de successione futura interposita fuit stipulatio, manifestum est, cum omnia, quae contra bonos mores vel in pacto vel in stipulatione deducuntur, nullius momenti sint », C., 8, 38 [39], 4), les commentateurs médiévaux déduisent leur interdiction. Ainsi l’affirme, par exemple, Jean d’ANDRÉ dans une glose à la décrétale Quamvis (Sexte, 1, 18, 2) : « quia est de futura successione, quae sive sit de succedendo, sive de non succedendo : non valet », Sextus liber decretalium cum epitomis, divisionibus et glossa ordinaria Domino Iohannes Andre [...], Lyon, 1563, p. 153, glose au mot improbet. Voir également l’additio de la même page : « Renunciate futurae successioni non licet. Pactum de succedendo sive de non succedendo non valet ».

373 Sexte, 1, 18, 2 : « Quamvis pactum, patri factum a filia, dum nuptui tradebatur, ut dote contenta nullum ad bona paterna regressum haberet, improbet lex civilis : si tamen iuramento non vi nec dolo praestito firmatum fuerit ab eadem, omnino servari debebit, quum non vergat in aeternae salutis dispendium, nec redundet in alterius detrimentum ».

374 « Licet mulieres, quae alienationibus dotium et donationum propter nuptias consentiunt, non contravenire proprio iuramento firmantes, servare iuramentum huiusmodi non vi nec dolo praestitum de iure canonico teneantur : quia tamen quidam iudices saeculares eas contra praefatas alienationes audiunt, quamvis eis constet legitime de huiusmodi iuramento : nos, animarum periculis obviare volentes, eosdem iudices ad servandum hoc ius canonicum per locorum oridinarios censura ecclesiastica decernimus compellendos », Boniface VIII, Sexte, 2, 11, 2.

375 « Si aliquae aliae reperiantur, vel per rubricas sive titulos aut alias, non sunt de approbatis, et in libro consuetudinum Tolosae, astri Narbonensis Tolosae, non reperiuntur aliae quam superius scriptae. Et vidi plures libros istarum consuetudinum antiquos in pergamo, litera antiqua scriptos in quibus non sunt aliae consuetudines quam superius scriptae, et noc denotat calusio superions scripta ; Per Haec autem, etc. Licet in libro albo consuetudinum Tolosae, sint plures aliae consuetudines per rubricas, sed sunt illae quae fuerunt reprobatae, et rejectae de titulis sub quibus ponuntur quando consuetudines fuerunt auctorisatae, tamen hic ad majorem demonstrationem inseruntur », BdR, tome IV, p. 1057.

376 Rubrica de testamentis, art. III : « Si quelqu’un donne par testament cinq sols toulousains, ou plus… il ne peut pas venir après contre le testament de son père en raison de sa portion légitime. Il ne peut ni contester le testament, ni revenir aux biens de son père ». Cf. BdR, tome IV, p. 1058. « Item est usus sive consuetudo Tholose quod si aliquis habeat filium vel filiam ex uxore sua, et in ultima voluntate sua relinquat vet dimittat sibe usque ad quinque solidos Tholosan. vel amplius, vel valorem quinque solidorum […] et alium instituat heredem sibi et in ceteris bonis suis, dicta filia vel filius non potest postea venire contra testamentum patris ratione sue legitime portionis, nec ipsum in aliquo oppugnare, nec habere egressum ad bona paterna nisi aliter a dicto patre relinqueretur eidem », coutume de Toulouse, art. 123 c, éd. A. Tardif, Paris, Picard, 1884, p. 58.

377 Les agents du roi de France « formés à l’école du droit romain seront peu favorables au droit local et essaieront de l’aligner sur les règles romaines », Jacques Poumarède, Les successions dans le Sud-Ouest de la France au Moyen Âge, Paris, PUF, 1972, p. 69.

378 Art. LVII : « Si celuy qui decede a pere ou mere ou autres ascedants ; iceux pere ou mere ou autres ascendans succederont au tiers (les trois faisant le tout) desdits biens venus par succession, pour leur legitime : et si l’enfant avoit freres ou sœurs, le tiers sera divisé également entre les pere, mere, et les freres et sœurs survivans », BdR, tome IV, p. 896.

379 Art. LXIV, BdR, tome IV, p. 897.

380 Art. LXIII, BdR, tome IV, p. 897.

381 Art. LXX : « Si un homme a esté marié à plusieurs femmes successivement, et que de chacune aye enfans, les acquests des biens immeubles et heritages par luy faits (desquels acquests il n’auroit disposé), seront aux enfans du mariage durant lequel auront esté faits, reservé la legitime aux autres enfans des autres mariages esquels n’auroient esté faits acquests, si le demeurant des biens du pere, outre lesdits acquests, ne suffisoit à ladite legitime », BdR, tome IV, p. 897.

382 Cf. art. LXVI et LXVII, BdR, tome IV, p. 897.

383 Art. LXXV : « En succession de Comtes, Capitaux, Vicomtes, Barons et Soudics et autres nobles, quand le pere aura disposé de ses biens par testament, contrat de mariage ou autre disposition valable, sans frauder les autres enfans de leur legitime sans cause, telle disposition tiendra ». Art. LXXVI : « Et s’il decede sans en disposer l’aisné ou qui le represente, succedera es Comtez, Vicomtez, Baronnies, ou autres dignitez et maisons nobles, et tous autres biens delaissez du pere noble, reservé la legitime aux autres enfans, c’est à sçavoir, quand il y aura enfans masles et filles, les masles auront la moitié de leur legitime en terre et l’autre moitié en argent, et les filles en argent seulement. Et à l’estimation de la legitime, ne seront estimez les noms et titres desdites dignitez et édifices de fiefs nobles. Et aussi quand n’y aura que filles, audit cas l’aisnée ou qui la representera, succedera comme le fils aisné, et les autres filles auront leur legitime moitié en terre et moitié en argent », BdR, tome IV, p. 897.

384 Coutume de Bordeaux, art. LX, BdR, tome IV, p. 896.

385 Art. LXV : « Si celuy qui decede delaisse freres ou sœurs, les aucuns de costé du pere ou de la mere seulement, les autres de pere et de mere, ceux qui sont de l’estoc ou ligne dont viennent les biens, succederont avec les freres et sœurs de pere et de mere », BdR, tome IV, p. 897.

386 Jacques Poumarède, op. cit., p. 110. Voir le texte de la lettre de Louis XI (Amboise, 1463) in Isambert, … op. cit., vol. X, p. 465.

387 Jacques Poumarède, op. cit., p. 110. L’auteur souligne que le Parlement de Bordeaux dans sa jurisprudence a infirmé les craintes des bourgeois, car il s’est montré « un meilleur défenseur des principes coutumiers que les autres cours souveraines du Midi ».

388 Jacques Poumarède, op. cit., p. 104.

389 Le droit romain était connu à Bordeaux dès le xiiie siècle. La légitime y est alors confondue avec la falcidie, « que les juristes interprètent comme la protection des enfants contre les libéralités paternelles excessives ». Le droit romain apparaît comme le droit de la bourgeoisie. « Dès lors la confusion est inévitable entre la réserve féodale et la légitime romaine. Leur apparition concomitante dans le droit bordelais, leurs buts qui semblent identiques, la symétrie de leur quotité fait naître une équivoque que révèle de toute évidence la rédaction de l’article 216 qui ne fait pas de distinction entre propres et acquêts, et surtout limite strictement la protection aux seuls descendants. Il renvoie pour les collatéraux, par une formule ambiguë et incomplète, aux articles précédents. Il s’est produit dans la coutume de Bordeaux avec trois siècles d’avance le même phénomène de contamination de la réserve par la légitime que l’on a pu observer dans certaines coutumes rédigées au xvie siècle », ibidem, p. 105.

390 Jacques Poumarède, op. cit., p. 111.

391 Ibidem, p. 112

392 Cf. art. VI, BdR, tome IV, p. 908.

393 Art. VIII : « Et combien que des biens acquests on puisse disposer à sa volonté, toutesfois s’il les vouloit tous bailler ou que des avitins n’en demeurast assez pour la legitime des enfans, ayant esgard à tous sesdits biens, et en ce cas n’en peut aussi disposer des acquests que ladite legitime ne demeure ausdits enfans », BdR, tome IV, p. 908.

394 Cf. supra, section I, § 1, A 1).

395 Jacques Poumarède, op. cit., p. 101.

396 Les biens avitins sont ceux qui ont été transmis deux fois par succession.

397 Art. XIII : « Et a lieu en la precedente coustume ab intestat, car par testament chaucun en defaut d’enfans peut disposer des biens avitins jusques à la tierce partie seulement, compris en icelle les legats pies », BdR, tome IV, p. 909.

398 Jacques Poumarède, op. cit., p. 100.

399 Cf. art. I à III, BdR, tome IV, p. 913.

400 Art. XXV : « Où l’ascendant masle ou autre que le pere exclud la mere, s’entend reservé la legitime, laquelle est deue à la mere ès biens acquis par son fils, ou en heritage, ou en argent au choix du succedant », BdR, tome IV, p. 914-915.

401 Cf. chapitre XII Des testaments et successions, art. IV et V, BdR, tome IV, p. 933.

402 Titre XII, art. IX : « Mais si esdits lieux le pere ou mere en vie, mariant les puisnez, ou par testament ou autrement a baillé moindre portion, lesdits puisnez fils ou filles se doivent contenter de telle portion, que le pere ou mere leur a baillé, sans ce que lesdits puisnez puissent quereller ou impugner le testament ou autre disposition des pere et mere », BdR, tome IV, p. 933.

403 Cf. titre XI Des testaments, art. IX et art. XV. Voir aussi art. VII et VIII pour le droit d’aînesse. BdR, tome IV, p. 954.

404 Cf. titre XII Des successions légitimes, art. VII. BdR, tome IV, p. 955.

405 Coutume de Labourd, 1514, BdR, tome IV, p. 973.

406 Cf. art. XXVI et XXVII, BdR, tome IV, p. 995.

407 Art. XVI : « Tous habitans pourront faire testament, sauf que terre ny heritage de lignée. Nul homme ne pourra donner à homme ny a femme, si ce n’est aux plus proches ; bien peut faire legat pourveu que les biens soint de valeur plus que du quatriesme ; bien peut donner pour l’honneur de Dieu et le salut de son ame à sa volonté, s’il n’avoit heritier de son mariage, mais nul homme d’Agen ne peut exhereder ses enfans, bien peut advantager celuy de ses enfans qu’il voudra et à sa volonté », Coutume d’Agen, BdR, tome IV, p. 904.

408 « On travailla sous le Regne de Charles VIII, en Saintonge, ainsi que dans plusieurs autres provinces, à la rédaction et vérification des coutumes, mais l’ouvrage demeura imparfait, on observait cependant dès auparavant dans cette province, et on y a toujours depuis observé une Coutume qui y est connue sous le nom d’Usance de Saintonge entre Mer et Charente, laquelle dit l’auteur qui nous a laissé des notes sur cette usance, ayant passé d’une main en l’autre par tradition, tire la force des rides du temps et de l’usage. Il paraît qu’avant les soins que ce même auteur se donna de la faire imprimer la première fois avec ses annotations en 1633, elle n’avait couru qu’en manuscrits dans la Province, elle ne se trouve dans aucun des coutumiers generaux. La Senechaussée de Saintonge ayant deux sièges, l’un présidial en la Ville de Saintes, et l’autre Royal en la ville de Saint Jean d’Angely, chacun de ces sièges a sa coutume. Celle qui était dans les précédents coutumiers généraux, et que nous venons de placer avant celle-ci sous le titre qu’elle a toujours porté de Coutumier du pays de Xaintonge, est pour le siège de Saint Jean d’Angely seulement ; le reste de la province situé entre mer et Charente, se régit par le droit Ecrit, excepté dans les cas compris dans ces usances particulières. On donne ici le nom de mer à la rivière de Garonne qui borde la Saintonge du costé du Midi, sans doute à cause de sa largeur, et qu’elle a son flux et reflux. Cette usance, qui est donc pour le siège présidial de Saintes, n’est observée qu’en trois cas, le premier lorsque les parties en demeurent d’accord ; le second, lors qu’elle a été confirmée par divers jugements, et surtout par Arrests ; le troisième, après une preuve faite par notoriété », BdR, tome IV, p. 883, note a).

409 Cf. titre VI Des successions, art. LVII. BdR, tome IV, p. 886.

410 Cf. BdR, tome IV, p. 886.

411 Cf. art. LXI, BdR, tome IV, p. 886. Voir également, pour la coutume particulière du siège de Saint-Jean-d’Angély, le titre X Des testaments et autres dernieres volontés, notamment les articles LXXXIV à LXXXIX, qui établissent la même réserve, avec subrogation des meubles et acquêts en cas de défaillance des propres. BdR, tome IV, p. 876-877.

412 On peut rappeler ici les trois courants dans la vie juridique du Midi au Moyen Âge, dont fait état Pierre Tisset : le courant de droit savant, développé par les glossateurs et les bartolistes, le courant des coutumes rédigées au xiiie et xive siècles, qui « connaissent le droit romain […] mais qui, peut-on dire, ignorent ou veulent ignorer les développements du droit romain savant des glossateurs et post-glossateurs », finalement le courant de la pratique, incarné par les notaires qui, consciemment ou non, s’écartent aussi bien du droit romain que du droit coutumier. Malgré les efforts des juristes formés au droit romain, la résistance coutumière est vive. C’est toute l’ambiguïté des rapports entre les coutumes et le droit romain, sur lesquels on reviendra. Cf. Pierre Tisset, « Mythes et réalités du droit écrit » in Etudes de droit privé offertes à Pierre Petot, Paris, Sirey, 1959, p. 553-560.

413 La situation de la Bourgogne, à l’est, entre les pays de coutumes et ceux du droit écrit, facilite l’emprunt à ces deux sources d’inspiration. « C’est un exemple de la facilité avec laquelle les traditions juridiques de deux peuples différents se pénètrent et s’amalgament ». Cf. Henri Beaune, La condition des biens en droit coutumier français, Paris, 1886, p. 582.

414 Cf. BdR, tome II, p. 1175.

415 « Un chacun habile à faire testament et ordonnance de derniere volonté, est tenu de delaisser à ses vrais héritiers, sadite légitime, c’est à sçavoir, la tierce partie de tous ses biens : par droit d’institutions, ou autrement ledit testament, et ordonnance est nul », BdR, tome II, p. 1175.

416 Cf. art. V, BdR, tome IV, p. 1175. Voir ibidem, art. IV sur l’institution d’héritier.

417 Cf. Jean BART, Recherches sur l’histoire des successions ab intestat dans le droit du Duché de Bourgogne du xiiie à la fin du xvie siècle, Paris, Société des Belles lettres, 1966, p. 192, note 23. Les manuscrits antérieurs à la rédaction de la coutume de 1459 témoignent de cette double influence. Cf. Michel Petitjean, Marie-Louise Marchand, Josette Metman, Le coutumier bourguignon glosé (fin du xive siècle), éd. CNRS, Paris, 1982. On y trouve des dispositions typiquement coutumières concernant, par exemple, le retrait lignager (n. 218 et s., p. 190 et s.), l’exclusion des filles dotées et possibilité de rappel de la part du père avec le consentement de son fils, s’il en a un (n. 348 et 349, p. 267), le mort saisit le vif (n. 352, p. 269), privilège de double lien (n. 357, p. 270), « l’eschoite ne monte pas » (n. 374, p. 275), donner et retenir ne vaut (n. 383, p. 277). Cette coutume connaît la représentation : « Car generalement l’en dit en Bourgoingne que en tous cas le descendant represente la personne de son pere en toutes eschoites ou de son ayeul. […] Et c’est ce que l’en dit vulgalement en Bourgoingne que ce qui escherroit au pere, escherroit au filz » (n. 357, p. 270).

418 Cf. Jean Bart, Recherches sur l’histoire des successions…, op. cit., p. 200.

419 « Tel qu’il apparaît dans les actes de la pratique, le retrait bourguignon ressemble étrangement au retrait provençal et s’oppose au type coutumier classique, au type de retrait qui s’est dégagé à la même époque dans les pays parisiens par exemple. Plutôt que de retrait « lignager », mieux vaut parler de retrait individuel, sans tenir compte de l’origine des immeubles qui se trouvent, à un moment donné, entre les mains de divers membres d’une famille, il protège le patrimoine total d’une personne au profit de son successible le plus proche. Comme le retrait provençal, la « devanterie » bourguignonne semble destinée avant tout à protéger le ou les héritiers ab intestat, fonction qui le rapproche de la légitime et le distingue du retrait des pays de réserve ; elle tend à prémunir moins l’intérêt collectif d’une famille ou d’une ligne de cette famille que l’intérêt individuel du successible. C’est pourquoi le retrait s’applique à tous les biens et peut être exercé par tout parent pourvu qu’il soit le plus proche », Jean Bart, Recherches sur l’histoire des successions…, op. cit., p. 130.

420 Il y avait eu une première tentative de réformation en 1534, confiée à Antoine Leviste et François de Montholon, mais les lettres patentes ordonnant la réformation n’ont pas été exécutées. Le choix de Pierre Lizet pour réformer cette coutume « est judicieux car le premier président est tout dévoué à la Couronne, de tempérament opiniâtre, consciencieux, et l’expérience a montré qu’il achève toujours la tâche qui lui est confiée même si les conditions lui sont défavorables », Jacqueline Vendrand-Voyer, « Réformation des coutumes et droit romain. Pierre Lizet et la coutume de Berry », in Annales de la faculté de droit et de science politique de Clermont, fasc. 18, Paris, LGDJ, 1981, p. 324.

421 Ibidem, p. 345. Cet article montre combien il faut nuancer la réputation de Pierre Lizet en tant que romanisateur obstiné du droit coutumier.

422 La réputation d’une volonté romanisante de la part de Lizet vient de l’opposition entre son point de vue et celui de Christofle de Thou, que Guy Coquille résume ainsi dans sa préface aux coutumes du Nivernais : il parle de l’attitude de « deux grands personnages de nostre temps, qui successivement ont esté premiers Presidens au Parlement de Paris, Maistre Pierre Lizet, et Maistre Christophe de Thou, se sont trouvez differens en opinions. Car ledit Lizet tenoit le Droit Civil Romain pour nostre Droit Commun, et y accommodoit en tant qu’il pouvoit nostre Droit François, et reputoit estre de droit estroit, et à restraindre, ce qui est contraire audit droit romain : Et ledit de Thou estimoit les Coustumes et le Droit François estre nostre Droit commun, et appelloit le Droit Romain la raison escripte ; comme se voit en quelques endroits des Coustumes de Melun, Estampes et Montfort, à la redaction desquelles il estoit Commissaire. De fait, quand les privileges des Universitez de France, esquelles y a estude de Droit Civil, sont verifiez en Parlement, on y met la modification que c’est sans reconnoistre que le Droit Romain ait force de Loy en France », Guy Coquille, Œuvres, Paris, 1666, tome II, p. 2.

423 « Le texte qui sera élaboré tentera de concilier la tradition coutumière ancienne parfaitement adaptée aux mœurs de la région et les aspirations romanistes se manifestant depuis le xive siècle, et ceci sans être en désaccord avec les idées humanistes de l’époque », Jacqueline Vendrand-Voyer, « Réformation des coutumes et droit romain… », op. cit., p. 345.

424 Ibidem, p. 347. L’introduction de la légitime dans quelques coutumes au début du xvie siècle correspond à cet esprit raisonnable. Jacqueline Vendrand-Voyer prend l’exemple de la coutume de Senlis. Elle a été rédigée en 1539, alors que Pierre Lizet était premier président du Parlement de Paris. Il a occupé cette charge de 1529 à 1549. Cet auteur avance les caractéristiques proprement coutumières de cette coutume pour montrer qu’elle est peu romanisée, ce qui infirme la réputation de Lizet en tant que romanisateur radical. Elle n’y trouve qu’un apport romain, la formule non vi non clam non precario. Cependant, elle ne mentionne pas que l’article 217, qui consacre la réserve, introduit également la légitime. Cf. Jacqueline Vendrand-Voyer, op. cit., p. 323. Sur l’analyse de cet article de la coutume de Senlis, cf. supra, section I, § 1, B. Par ailleurs, Pierre Lizet n’apparaît pas comme étant un des commissaires directement chargés de la réformation de cette coutume. Cf. infra, chapitre II, section II, §1, A.

425 Cf. titre VII, Des donations, art. IX, BdR, tome III, p. 947.

426 Cf. procès-verbal de la coutume de Berry, BdR, tome III, p. 985.

427 Ceci n’est guère surprenant, étant donné que « la tradition romaniste est indéniable dans cette province », Jacqueline Vendrand-Voyer, « Réformation des coutumes et droit romain… », op. cit., p. 326.

428 Cf. titre VII Des donations, art. X : « Toutesfois pourront les pere et mere, et chaucun d’eux, donner librement à l’un ou plusieurs de leurs enfans, leursdits biens meubles et immeubles, propres et conquests, en laissant la légitime, telle que de droict aux autres : pour le regard de laquelle legitime, si la donation excede sera reputée nulle et de nul effect et valeur », BdR, tome III, p. 947.

429 Cf. titre XVIII Des testaments, art. V, BdR, tome III, p. 966.

430 Rappelons que, dans la Novelle 18, Justinien fixe la quotité de la légitime à la moitié de la part ab intestat si le de cujus laisse quatre enfants ou plus. Cf. supra, partie I, introduction.

431 « Le cinquième article est nouvelle coustume quant à la restriction jusques à la moitié ». Cf. BdR, tome III, p. 988.

432 Cf. Paul Ourliac, Etienne Bertrand…, op. cit., p. 139.

433 À l’exception des héritiers nécessaires. Cf. Paul Ourliac et Jehan de Malafosse, Histoire du droit privé…, op. cit., tome III, p. 350. Voir également Paul Ourliac, Etienne Bertrand…, op. cit., p. 139. Barthélemy Chasseneux (1480-1541) dit la même chose en commentant la coutume de Bourgogne : le mort saisit le vif son plus prochain héritier, habile à luy succeder. « Ista consuetudo est generalis in tota Francia, et in comitatu Burgundiae, imo etiam in multis locis in Gallia, in quibus utuntur iure scripto, ista consuetudo observatur est tamen […] », Barthélemy Chasseneux, Consuetudines ducatus burgundiae fereque totius Galliae, Lugduni, 1552, rubrica VII, § 1, p. 890.

434 Jacqueline Vendrand-Voyer, « Réformation des coutumes et droit romain… », op. cit., p. 352.

435 Jacqueline Vendrand-Voyer affirme que dans la coutume de Berry, la légitime remplace la réserve au moment de la rédaction de 1539. Cf. op. cit., p. 355. Elle se base sur l’article 5 du chapitre des testaments, qui remplace un ancien article 8 établissant la réserve : « la coustume combien chacun peut laisser en son Testament est telle. Il peut laisser tout son Meuble et de l’Héritage la quarte partie qui est tenue à Cens ou la quarte partie qui est tenue à Fief, à Bourges et à Dung ». On est d’accord sur ce point : la légitime se substitue à la réserve. Mais cela n’exclut pas que la légitime ait pu exister avant la rédaction de 1539. Jacqueline Vendrand-Voyer n’analyse pas les articles sur les donations qui citent explicitement la légitime et qui sont commentés ici. L’absence de résistances à l’institution elle-même, notamment lors de la discussion sur l’article 10 du titre des donations, ainsi que la remarque citée du procès-verbal à propos de l’article 5 des testaments, inclinent à penser que la légitime existait avant 1539 dans la coutume de Berry, du moins dans la pratique, et que les mentalités l’avaient déjà acceptée. L’analyse des textes, ainsi que la romanisation précoce de la région du Berry conduisent à cette conclusion.

436 Cf. titre XVIII, Des testaments, art. VI, BdR, tome III, p. 966.

437 Cf. titre XIX, Des successions ab intestat, art. XXXIII à XXXV, BdR, tome III, p. 970.

438 Cf. coutume de la Marche, 1521, chapitre XIX, Des testaments..., art. CCXII, BdR, tome IV, p. 1117.

439 Cf. art. CCXXX et CCXLV, BdR, tome IV, p. 1119 et 1120.

440 Cf. art. CCXLVI, BdR, tome IV, p. 1120

441 Cf. art. CCLXXXIX et CCXC, BdR, tome IV, p. 1122-1123.

442 Cf. art. CCXCVI, BdR, tome IV, p. 1123.

443 Chapitre XII, Des successions, testaments… art. XIV, BdR, tome IV, p. 1165. La fille mariée est exclue de la succession. En revanche, elle fait nombre pour ce calcul. Cf. art. XXXII du même chapitre, BdR, tome IV, p. 1167.

444 Cf. chapitre XII, Des successions, testaments… art. XXXV, BdR, tome IV, p. 1167. La pratique de Masuer, en revanche, permettait à la fille insuffisamment dotée de demander le supplément de légitime : « Et pareillement si la dot avoit esté constituée par trop mediocrement, elle pourra agir au supplément de sa légitime, sinon que trente ans fussent passez et expirez », La pratique de Masuer, op. cit., titre XXXII Des successions et dernieres volontez, n. 25, p. 560.

445 Cf. chapitre XIV, Des donations, dots et mariages, art. XVI, XXXIII et XL, BdR, tome IV, p. 1169­1171. La donation à cause de mort ne sera abolie que par l’ordonnance sur les donations de 1731, du chancelier Daguesseau. La différence entre la donation à cause de mort et le testament est que le testament reste un acte révocable jusqu’à la mort du testateur, alors que la donation à cause de mort, comme toute donation, est irrévocable. Ainsi l’explique Daguesseau : « Il y a donation à cause de mort quand quelqu’un préfère posséder plutôt que celui à qui il donne, mais aime mieux son donataire que ses héritiers. […] Il y a donation à cause de mort quand quelqu’un donne sans se trouver en présence d’un péril immédiat, mais dans la pensée de la mort ; quand quelqu’un, en présence d’un danger imminent, donne de telle façon que la chose donnée devienne immédiatement la propriété du donataire ; quand quelqu’un mû par un péril, donne non pas de telle façon que la chose donnée devienne immédiatement la chose de celui qui reçoit, mais seulement lorsque la mort du donateur sera survenue ». Cité par Henri Regnault, Les Ordonnances civiles du chancelier Daguesseau. Les Donations et l’ordonnance de 1731, Paris, 1929, p. 228.

446 Cf. ancienne coutume, titre XII Des successions et tutelles, art. IV, BdR, tome III, p. 1199.

447 Cf. ancienne coutume, titre IV Des donations, art. V, BdR, tome III, p. 1195.

448 Cf. ancienne coutume, titre XII Des successions et tutelles, art. II, BdR, tome III, p. 1199.

449 « Item par la coustume dudict pays, le pere ou la mere, ou l’ung d’eulx, ne peuvent faire faire de meilleure condition l’ung de leurs enfans que l’autre, c’est-à-dire qu’ilz ne peuvent donner à l’ung de leurs enfans plus qu’à l’autre, si ce n’estoit que celluy à qui ilz vouldroient faire ladite donation fust émancipé ; et que la donation luy fust faite à bonne et juste cause, et que possession luy fust baillée de ce que donné et transporté luy seroit » ; ancienne coutume, titre IV Des donations, art. IV, BdR, tome III, p. 1195. La présence de ce principe d’égalité dans une coutume préciputaire s’explique par la situation géographique de celle-ci. Situé entre l’Auvergne et la Bourgogne, le Bourbonnais reçoit tôt l’influence d’un courant libéral, alors qu’à l’origine il part d’un esprit proche de la logique d’option de la région orléano-parisienne. Cf. Jean Yver, op. cit., p. 167.

450 « Fils de famille, mariez ou prestres, sont reputez emancipez & majeurs, quant à pouvoir ester en jugement, & contracter sans l’auctorité de leurs peres, ayeulx ou autres sinon que autrement fust convenu, en faisant ledit mariage. Et ne retournent lesdits fils de famille, le mariage dissolu, en puissance de leursdits peres, ayeuls ou autres », BdR, coutume de 1521, chapitre XV Du droit et estat des personnes, art. CLXVI, tome III, p. 1243.

451 Cf. coutume du Bourbonnais, 1521, chapitre XIX Des donations, art. CCXVII, BdR, tome III, p. 1248.

452 Cf. supra, partie I, chapitre I, section I, § 1, B.

453 Coutume du Bourbonnais, 1521, chapitre XX Des donations, dons mutuels et autres conventions faites en contract de mariage et constant iceluy, art. CCXIX : « Toutes donations, conventions, avantages, institutions d’heritiers, et autres choses faites en contract de mariage en faveur d’iceluy au proffit et utilité des mariez, de l’un d’eux, ou des descendans dudit mariage, le mariage fait par paroles de présent, sont bonnes et valables en quelque forme qu’elles soient faites […] posé qu’elles soient immenses, inofficieuses et jusques à l’exheredation des propres enfans dudit disposant […] réservé toutesfois ausdits enfans leur droit de legitime, posé aussi que lesdites donations et avantages soient faites à personnes estranges […] », BdR, tome III, p. 1248. Dans les anciennes coutumes, l’article 1 du titre V Des donations faictes en contractz de mariage, et en faveur des contrahans contient des termes analogues : « […] reservé toutes fois aux enfans la quarte partie deue du droit de nature, eu esgard au nombre d’enfans selon le droit escript soyent que lesdictes donations et advantages faites à personnes estranges et qui riens n’appartiennent au donnateur ou à personnes estans de son lignage et affinité », BdR, tome III, p. 1195. Les autres articles de la coutume rédigée en 1521 qui mentionnent la légitime sont l’article CCCX, selon lequel la fille « mariée et appanée » fait nombre pour la computation de la légitime, cf. ibidem, p. 1256 ; l’article CCCXIX, qui dispose que le religieux profès ne fait pas nombre pour la légitime, cf. ibidem, p. 1257 ; et l’article CCCXII, selon lequel la fille qui se marie contre l’avis de ses parents ne peut avoir droit à leur succession « par legitime ou autrement », cf. ibidem, p. 1257.

454 Le texte de la coutume rédigée en 1521 est très explicite à cet égard : « Le pere et la femme auctorisée, ou la mere après le trespas de son mary et usant de ses droits peuvent durant leur vie, jusques à quarante jours avant leur trespas, partir et diviser leurs biens meubles et immeubles entre leursdits enfans, soient en leur puissance ou non, et tient et vaut telle disposition et partage, et ne peuvent lesdits enfans aller au contraire, sinon que par ledit partage leur fust advenu moins que de leur legitime […] », coutume du Bourbonnais, 1521, chapitre XIX Des donations, art. CCXVI, BdR, tome III, p. 1247-1248.

455 BdR, tome III, p. 1293.

456 Cf. BdR, tome IV, p. 845. Ce sens générique semble confirmé par le commentaire de Pierre Gandillaud, premier commentateur de la coutume d’Angoumois. Il n’est pas question de légitime dans son commentaire de l’article 51. Cf. Pierre Gandillaud, Exposition sommaire sur les coutumes de la duché et senechaussée d’Angoumois, publié par Jean Vigier, Les coutumes du pais et duché d’Angoumois, Aunis et gouvernement de La Rochelle, 2e éd., Angoulême, 1720, p. 498-499. En revanche, sous l’article 49 de la même coutume, il dit : « Anciennement sans entrer en connoissance de la quantité et valeur du patrimoine, meubles et acquêts, chacun estoit reçeu à donner ses meubles et acquests, et telles donations estoient approuvées et tenues pour valables, mais depuis, le temps ayant fait paroistre qu’il s’ensuivoit une injustice contre l’intention de la Coutume, d’autant qu’il advenoit qu’un pere ayant peu de patrimoine, et des meubles et acquests en grand’valeur, donnant sesdits meubles et acquests par préciput à l’un de ses enfans, les autres se trouvoyent par effect exhérédez et privés de leur légitime, qui leur est due par droit de nature, la cour par son Arrests interpretant nostre coustume, et la reduisant à équité, a voulu qu’audit cas d’inéqualité les biens patrimoniaux et acquests immeubles, sans faire distinction d’iceux, feussent tous confus et mis en une masse, et que d’icelle il en fut distraict une tierce partie pour et au profit du donataire, et le residu partagé également entre tous les enfans (arrêt du 28 juin 1585) ». Autrement dit, c’est la jurisprudence de la fin du xvie siècle qui admet la légitime, mais la coutume ne la consacrait pas dans son texte. Cf. ibidem, p. 496.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2009

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