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Les régimes matrimoniaux en Provence à la fin de l’Ancien Régime

 | 
Jean-Philippe Agresti

Conclusion générale

Texte intégral

  • 2438 Dans le même sens, le professeur Jacqueline Moreau-David voyait dans les écrits de Jean-Joseph Jul (...)
  • 2439 J. HILAIRE, « Le faux triomphe du régime romanisant. La dotalité à Montpellier aux xviie et xviiie(...)
  • 2440 Jean Gaudemet notait, en analysant le rôle de la femme dans la vie économique romaine à travers le (...)
  • 2441 J. CARBONNIER, Essais sur les lois, Répertoire du notariat Defrénois, Paris, 1979, pp. 36-37.
  • 2442 J.-P. CORIAT, « La dot en droit romain : une vue d’ensemble », op. cit., p. 121.
  • 2443 Nous avons consulté quelques registres notariés antérieurs à 1750, ainsi que des formulaires manus (...)

1L’étude des régimes matrimoniaux en Provence à la fin de l’Ancien Régime montre le vrai triomphe du régime romanisant2438. La Provence se démarque en cela de ce qui a été relevé pour la région de Montpellier par le professeur Jean Hilaire2439. Elle présente un corpus complet et original de règles qui imbriquées les unes aux autres et comparées avec ce qui se passait en pratique nous amène à conclure que les régimes matrimoniaux provençaux forment un tout cohérent reposant sur une séparation de biens de principe avec une collaboration encadrée des époux. La paraphernalité totale des biens de l’épouse, en l’absence de contrat de mariage, et les actes passés en conséquence le prouvent2440. C’est un régime de fait, un usage reconnu dans la pratique judiciaire et notariale qui suppléé au régime légal des pays de coutumes. Ce régime applicable de plein droit aux ménages qui n’ont pas manifesté de volonté contraire a la signification d’un modèle social, « un modèle où la société exprime son idéal quant aux relations pécuniaires entre les époux »2441. Le régime en vigueur à la fin de l’Ancien Régime répond aux deux traits caractéristiques de la dot et des stratégies patrimoniales en droit romain : protection de la dot pendant le mariage et protection de la dot à la dissolution du mariage2442. À ces deux piliers s’ajoute une protection renforcée des biens paraphernaux. Le régime romain est certainement plus prégnant et depuis plus longtemps que dans la région de Montpellier et les formules utilisées par les notaires provençaux sont claires très tôt dans le xviiie siècle2443. De plus, la doctrine provençale a été plus hermétique à l’idée d’une puissance maritale pesant indifféremment sur tous les biens, ce qui a sans doute permis de ne pas jeter le trouble sur la nette distinction des biens des époux jusqu’à la Révolution.

2La Provence est, à la fin de l’Ancien Régime, un bastion où les régimes séparatistes s’appliquent encore avec une grande rigueur. Certes, il serait téméraire de dire que le régime romain est suivi à la lettre. Pourtant, son esprit est bien là. Pour les jurisconsultes provençaux cela ne fait aucun doute. Le droit matrimonial à vocation communautaire les a peu influencé et même dans les domaines où nous retrouvons des analogies, ils s’efforcent d’adapter les règles coutumières à celles en vigueur dans le ressort du Parlement de Provence. Plus étonnante encore s’avère être la consultation des archives notariales. Elle révèle que si les régimes matrimoniaux sont séparatistes dans l’esprit, ils le sont aussi dans la lettre. Les pratiques à tendance communautaire sont peu nombreuses et la vie des régimes matrimoniaux montre bien que la dichotomie entre les deux patrimoines est strictement appliquée. Il existe concrètement trois masses de biens distinctes administrées séparément et cet état de fait ne subit finalement pas d’attaques. La place du régime dotal est prégnante. Même lorsqu’il n’en est pas établi un entre les époux, le vocabulaire s’y réfère.

  • 2444 J. POUMAREDE, « Géographie coutumière des prestations matrimoniales dans l’ancien droit », op. cit (...)

3Certes, il est impossible après plusieurs siècles de pratique et d’habitudes de trouver un régime aussi limpide que le modèle romain. Nous ne saurions nous laisser abuser par l’orthodoxie des mécanismes décrits par les juristes provençaux qui, à l’instar de leurs homologues languedociens et toulousains (Cattelan, Boutaric, Despeisses, Serres, Furgole), font régner le régime dotal en maître2444. Nous retrouvons dans la pratique provençale des clauses qui altèrent en partie les caractères romains du régime : renonciation de la fille dotée à la succession de ses père et mère, donations réciproques et de survie entre époux et surtout vie en commun des parents avec les jeunes mariés. Néanmoins, ces usages sont séculaires et répondent à des besoins des populations provençales. La donation de survie est devenue plus symbolique que réelle dans les contrats de mariage où elle est stipulée. La renonciation à succession future tend à devenir quantitativement moins importante et reste souvent la pratique de certains notaires. Elle apparaît davantage comme une quittance de biens apportés en dot en avancement d’hoirie que comme une véritable clause à vocation successorale. De plus, cette pratique continue à apparaître dans les contrats de mariage alors que la jurisprudence et la doctrine mettent tout en œuvre pour en réduire les effets. Malgré la renonciation, la fille mariée et dotée peut demander un supplément de légitime dans la succession de ses père et mère. La clause avait sans doute vocation à disparaître. Le seul usage qui garde une réelle vigueur est la mise en place d’une communauté familiale dans le contrat de mariage en milieu rural et en zones montagneuses. Cette pratique répond à une nécessité quotidienne des populations qui ne remet pas en cause l’esprit fondamentalement « individualiste » hérité du droit romain : une clause d’insuport est toujours adjointe à une communauté de vie. En effet, si l’opposition entre régime communautaire et régime séparatiste a le mérite de la simplicité, il en existe de nombreuses variantes permettant de concilier indépendances des époux et aspirations communautaires. Si la pleine association des époux se heurte à l’existence de deux personnes juridiques distinctes - le couple et la famille n’ayant aucune personnalité juridique - à l’inverse une indépendance totale des époux paraît inconcevable dans la mesure où les patrimoines se retrouvent à un moment ou à un autre de la vie du ménage et des familles imbriqués.

4Les problématiques tournant autour des relations pécuniaires entre époux sont centrales et occupent largement les développements des arrêtistes provençaux. Le nombre d’arrêts rapportés et commentés est considérable. Les consultations d’avocats consacrées à ces questions ne le sont pas moins et les registres des notaires offrent les moyens de comprendre les relations patrimoniales des personnes mariées telles qu’elles sont vécues. Le régime matrimonial ne s’inscrit pas de manière indélébile au moment du contrat de mariage. S’il se détermine à cet instant et que, sous l’Ancien Régime, ses principales règles sont définies par contrat de mariage, il existe un corpus de règles issu du droit romain et interprété par la jurisprudence et la doctrine qui donne une autre dimension à la simple volonté des parties. De plus, le régime matrimonial a une vie et une mort qu’il convient d’appréhender pour mettre en perspective ce qui a été décidé au moment de l’établissement des conventions matrimoniales entre époux. Ce corpus est utilisé en vertu de l’esprit séparatiste qui est le sien. Le statut de la femme mariée est largement protégé. Ce constat bien évidemment est la conséquence de réalités qui le dépassent.

5Nous avons tenté de replacer le contrat de mariage comme un des éléments permettant d’appréhender le régime matrimonial en pays de droit écrit sous l’Ancien Régime, mais non comme l’unique élément permettant sa compréhension. Loin de nous l’idée de remettre en cause la valeur du contrat de mariage pour une recherche en histoire du droit ou en histoire sociale. Cependant, notre intention a été d’essayer de restituer les règles applicables aux régimes matrimoniaux dans toute leur diversité. Avant la Révolution et plus encore avant les réformes mises en place par la codification de 1804, on peut affirmer qu’elles ont atteint un haut point de perfectionnement. Les jurisconsultes provençaux, avocats et arrêtistes, sont de bons juristes et les notaires sont de rigoureux praticiens qui paraissent instruits de toutes les subtilités des règles de droit, même s’ils n’en connaissent peut-être pas toujours le sens et la portée. En effet, dans la plupart des cas, ils appliquent le droit en vigueur dans le ressort du Parlement de Provence. Les jurisconsultes et les notaires manient la dotalité et la paraphernalité avec habileté et bon sens. La normalisation des formules notariales et l’unité de cette pratique sont à relever. Les notaires sont rarement, en cette fin de xviiie siècle, des créateurs de droit mais ils sont des juristes avertis qui connaissent les règles applicables aux rapports pécuniaires entre époux. Au-delà des particularismes locaux, la Provence présente une unité de la pratique qui correspond tout à fait à celle que les jurisconsultes provençaux veulent donner aux règles applicables aux régimes matrimoniaux. Droit et pratique notariale forment un ensemble cohérent. Les règles édictées sont mises en œuvre et les contentieux relatifs à la matière s’avèrent être le résultat de mésententes et non celui d’erreurs commises dans la rédaction d’actes impliquant des personnes mariées.

6Reste tout de même deux questions en suspens. Malgré toutes les preuves apportées par les actes de la pratique, la femme prend-t-elle réellement seule les décisions au sujet de ses paraphernaux et profite-t-elle de leurs revenus, notamment lors d’une aliénation ? Au travers de ces questions se situe toute la problématique des régimes séparatistes. La femme mariée est-elle mieux protégée de l’emprise de son mari ? Il est difficile de répondre de manière irrévocable dans la mesure où les arrangements secrets des époux nous échappent. Cependant, le discours commun de la doctrine, comme les actes de la pratique, nous permettent de dire que tout ce qui entre dans le patrimoine de l’épouse à titre de bien dotal ou à titre de bien paraphernal permet à l’épouse (ou à ses héritiers) de prouver, à la dissolution du mariage, que la somme ou le bien lui (ou leur) appartient. L’autre inconvénient de ce régime séparatiste est bien entendu relatif au sort du conjoint survivant car aucune masse commune ne se partage à la dissolution du mariage. Là encore, les populations s’accommodent de cette séparation et ont trouvé dans le testament le moyen juridique de pallier les faiblesses du régime en assurant une vie décente au survivant, notamment à la veuve. Ces régimes matrimoniaux sont adaptés aux besoins de leur temps et les populations provençales les utilisent dans un esprit séparatiste comme l’étude de l’administration des biens pendant le mariage le montre.

  • 2445 J. PORTEMER, « Le statut de la femme en France depuis la réformation des coutumes jusqu’à la rédac (...)
  • 2446 François Fraize, marié en troisièmes noces depuis 8 ans avec Marie Reynier déclare devant notaire (...)
  • 2447 Xavier Martin notait en ce sens : « Réducteur de l’humain, le penseur des Lumières a vocation ipso (...)

7Les historiens du droit relèvent généralement que les régimes matrimoniaux placent la femme mariée « dans une situation très peu propice à jouer un rôle important dans le domaine des obligations puisque très souvent son mari fait pour elle les actes d’administration et que les actes de disposition lui sont interdits ou possibles seulement avec l’autorisation maritale »2445. L’étude des régimes matrimoniaux en Provence à la fin de l’Ancien Régime montre inversement que les femmes de toutes catégories sociales jouent un rôle. Leur régime matrimonial ne les handicape nullement et le statut de leurs biens est largement protégé. Elles sont actives, efficaces et parfois même se révoltent contre l’administration que leur mari peut faire de leurs biens. La séparation totale de biens entre époux à la veille de la Révolution prend toute sa dimension lorsqu’un mari aixois « pour la décharge de sa conscience » déclare devant un notaire qu’il vit exclusivement grâce aux revenus que son épouse a acquis en travaillant et que tout ce que la femme possède lui appartient en propres. Ils sont mariés sans contrat2446. À travers l’étude des développements des jurisconsultes provençaux et des actes de la pratique, nous sommes bien loin de l’ « inconstance ontologique de la compagne » si bien décrite par le professeur Xavier Martin et de la « femme instrumentalisée » qui apparaissait sous la plume de Rousseau, de Diderot, de Voltaire, du Vicomte Mirabeau (frère cadet de Mirabeau dit Mirabeau-Tonneau), de Sade, d’Helvétius2447.… Une histoire de la femme à travers l’étude de « la vie du droit » reste, sans doute, encore à écrire.

  • 2448 Les sondages effectués dans les registres de minutes postérieurs à 1789 ne révèlent aucun changeme (...)
  • 2449 La Loi du 17 nivôse an II (6 janvier 1794), Décret relatif aux donations et aux successions, ne co (...)

8Le professeur Jean Bart rappelait que si l’épithète « intermédiaire » avait souvent été employé pour qualifier le droit pendant la période révolutionnaire et jusqu’à la promulgation du Code civil, il était particulièrement impropre à caractériser les usages suivis par les époux à la fin du xviiie siècle et au début du xixe siècle, pour régler le sort de leurs biens2448. « Aucun des projets de réforme des régimes matrimoniaux, et par suite, d’unification législative, discutés par la Convention ou par le Conseil des Cinq-Cents n’a vu le jour »2449. Ce n’est véritablement qu’au moment de l’adoption du Code civil que le droit des régimes matrimoniaux a été complètement bouleversé, du moins si l’on se place du côté du droit et de la pratique notariale relevés dans le ressort du Parlement de Provence à la fin de l’Ancien Régime.

  • 2450 A. Bertrand-Mirkovic a démontré le recul manifeste de la place de la femme parrapport à l’ancien d (...)
  • 2451 Jean-François Niort rappelle la manière dont Portalis a défendu et justifié la prépondérance du ma (...)

9Point n’est besoin de rappeler la victoire à la Pyrrhus du régime dotal dans le Code civil de 1804 et sa lente agonie jusqu’à sa disparition en 1965. Néanmoins, il faut répéter avec force que le Code civil a été néfaste à l’émancipation de la femme et notamment de la femme mariée2450. En effet, l’incapacité de la femme mariée y est conçue comme un effet du mariage et non du régime matrimonial. Les rédacteurs du Code issus des pays de droit écrit, et Portalis en tête, ont-ils fait preuve d’une observation correcte de la réalité de leur temps et en avaient-ils l’intention ? Les Méridionaux n’avaient peut-être pas compris le principal mérite du régime dotal : l’indépendance des époux. Ils n’ont pas défendu l’idée que le statut de la femme mariée en pays de droit écrit était bien supérieur à celui de l’épouse en pays de communauté2451.

  • 2452 N. ARNAUD-DUC, « Le droit et les comportements, la genèse du Titre V du Livre III du Code civil : (...)
  • 2453 Alors qu’en 1785 à Salon, Gardanne et Martigues aucun contrat de mariage ne mentionne expressément (...)

10Une chose est certaine : si l’on relève qu’à Aix à la fin de l’Ancien Régime 46 % des époux font un contrat et qu’en 1810 ils sont 50 %, il faut en déduire qu’en 1789 la moitié des époux est mariée sous un régime de séparation stricte de biens et en 1810 la moitié des époux est mariée sous un régime de communauté administrée par un mari tout puissant, sans avoir rien fait pour cela. Toutefois, « les comportements ne changent pas par la simple promulgation d’un nouveau droit »2452. Aix restera un bastion du régime dotal tard dans le xixe siècle. En Basse-Provence, les époux prendront l’habitude de stipuler, avec la complicité du notaire, un contrat établissant un régime dotal dans lequel l’épouse n’apporte rien ou presque rien en dot. Comme le Code civil le lui permet, elle se réserve tous ses autres biens à titre de paraphernaux2453. Mais la femme mariée y a beaucoup perdu car si elle peut administrer seule ses biens et disposer de son mobilier, elle ne peut plus aliéner ses immeubles sans le consentement de son mari ou de la justice.

  • 2454 Article 217 du Code civil : « La femme même non commune ou séparée de biens, ne peut donner, alién (...)
  • 2455 B. BEIGNIER, « Le chêne et l’olivier », op. cit., p. 370.
    Concernant la réforme de 1965, le Doyen C (...)
  • 2456 « M. Maleville demande que, lorsqu’il n’y aura pas de stipulation, elle [la communauté] soit rédui (...)
  • 2457 P. COSTE-FLERET, J.O. Débats A.N., séance du 29 juin 1965, p. 2761. Cité par B. BEIGNIER, « Le chê (...)

11Si par la combinaison des règles relatives aux régimes matrimoniaux de 1804 avec l’article 217 du Code civil2454, la femme mariée reste une « bonne ménagère » elle devient totalement incapable. Un régime matrimonial qui reconnaît aux époux une indépendance totale à l’égard de ses propres permet de fait une émancipation de la femme mariée. « À la vérité, c’était le régime dotal qui était susceptible d’une évolution plus rapide que celui de coutume vers une meilleure égalité des époux »2455. Si le législateur de 1965 a définitivement enterré le régime dotal dont l’utilisation n’a fait que décroître à la fin du xixe et au début du xxe siècle, il convient de noter que la conquête de l’égalité entre mari et femme est passée par une réforme des régimes matrimoniaux qui limitait la communauté aux acquêts. Le bordelais Maleville remportait ainsi une victoire posthume2456. Certains ont remarqué en 1965 que l’esprit même de la communauté est largement vidé de son contenu par la réforme : « Enfin, vous supprimez la communauté d’acquêts pour instituer sur une façade communautaire, un régime de séparation de biens avec société d’acquêts »2457.

  • 2458 La loi du 9 juillet 1881 avait autorisé la femme mariée à gérer et à disposer d’un livret de caiss (...)
  • 2459 B. BEIGNIER, « Le chêne et l’olivier », op. cit., p. 373.

12La conquête de la pleine capacité de la femme mariée, amorcée par la loi du 13 juillet 1907 qui reconnaissait à la femme mariée la libre disposition de son salaire2458 et complétée par la loi du 18 février 1938 qui supprimait le devoir d’obéissance entre époux, n’a pu se faire totalement que par la réforme des régimes matrimoniaux entreprise par le Garde des Sceaux Jean Foyer en 1965. La loi du 13 juillet 1965 adoptée à l’unanimité laisse au mari le titre de chef de la famille et s’il continue à administrer la communauté, la femme mariée peut seule gérer ses propres. La logique de l’égalité entre époux a été menée à son terme avec la loi du 23 décembre 1985. Elle supprime toute prééminence de l’homme dans la famille, le mari n’est plus chef de la communauté : une gestion concurrente est mise en place sur les biens communs et chacun administre et aliène librement ses propres. La « revanche » des pays de droit écrit est complète en 19852459.

13Un certain esprit qui n’est pas exclusivement propre à la Provence de la fin de l’Ancien Régime, mais qui est celui inhérent aux régimes matrimoniaux séparatistes strictement appliqués, tend à prouver que la conquête de l’égalité entre mari et femme doit avant tout passer par une indépendance de cette dernière sur les biens propres. En ce sens, lorsque Réné Savatier expliquait que la séparation de biens n’était pas à proprement parler un régime matrimonial mais bien plus exactement l’absence de régime c’était bien davantage pour défendre la thèse de l’indépendance des époux que celle de l’inexistance de régime matrimonial en cas de séparation de biens. Si nous pouvons nous permettre quelques lignes d’uchronie, la conquête de l’égalité par la femme mariée et la fin de la puissance maritale auraient sans doute été plus rapides si, comme l’avait préconisé Portalis, au lieu de choisir un régime légal de communauté, les époux étaient restés libres chacun pour leurs biens en l’absence de contrat de mariage. Mais une telle solution ne s’accomodait pas avec un mari tout puissant. C’est finalement au moment où le régime dotal disparaît totalement en 1965 qu’un esprit propre à ce même régime retrouve sa place dans les relations pécuniaires entre époux. Tel n’est pas le moindre des paradoxes.

  • 2460 P. SIMLER, « Pour un autre régime matrimonial légal » dans L’avenir du droit, Mélanges en hommage (...)
  • 2461 J.-F. POUDRET, « Puissance paternelle et puissance maritale, Régimes matrimoniaux, Rapport de synt (...)

14Comme le rappelle le Doyen Philippe Simler dans un article où il envisage une refonte du régime matrimonial légal issu des lois de 1965 et 1985 et où il propose « quelques solutions inédites » : « la séparation de biens pure et simple peut être le meilleur et le pire des régimes matrimoniaux. Pour des époux avertis, exerçant des professions séparées ou ayant quelque prédisposition à la gestion rationnelle de leur patrimoine, ce régime peut présenter d’indéniables attraits. Il leur permet de rester pleinement maîtres de leur patrimoine »2460. Cette aptitude à une gestion rationnelle et cette volonté de rester pleinement maître de leur patrimoine étaient, sans contestation possible, celles des populations provençales de la fin de l’Ancien Régime. La problématique de l’égalité entre époux se pose en termes de symétrie des pouvoirs2461. Les régimes matrimoniaux en Provence au xviiie siècle ne consacraient pas l’égalité entre époux mais assuraient une certaine forme d’équilibre des pouvoirs remise en cause par le Code Napoléon.

  • 2462 Voir : M. BRUGGEMAN, C. NEIRINCK, « Les aménagements consensuels que les couples appliquent à leur (...)
  • 2463 En effet, dans le Code de 1804 l’époux survivant n’est pas héritier réservataire et peut totalemen (...)

15Dans le contexte actuel de contractualisation du mariage, si ce n’est d’individualisation aussi paradoxal que cela puisse paraître lorsque l’on envisage une union, accentué tout récemment, d’une part, par la libéralisation du divorce par consentement mutuel par la loi du 26 mai 2004 et la multiplication de ce type de divorces consensuels soumis à une simple homologation du juge aux affaires familiales2462, d’autre part, par la réforme des donations de biens présents entre époux devenues irrévocables conformément au droit commun et, enfin, par la remise en cause du principe de l’immutabilité des conventions matrimoniales par l’eclipse du juge dans certaines situations par la loi du 23 juin 2006… l’étude des régimes matrimoniaux séparatistes retrouve toute sa vigueur. D’autant qu’avec la loi 3 décembre 2001 une grande partie des problèmes posés par le sort du conjoint survivant en l’absence de masse commune partageable a été résolue. En effet, un pas décisif a été franchi par le législateur à cette date, après une longue conquête et des controverses passionnées entre les tenants d’une conception de la famille par le sang et ceux favorables au conjoint, devenu à partir du 1er janvier 2002 véritable conjoint successible2463. Ce denier acquiert ainsi la position d’héritier par excellence, recevant une part en propriété même en présence de descendants. Cette réforme coïncide avec une évolution accélérée des structures sociales tendant à resserer la famille autour du couple et de ceux qui vivent avec lui.

  • 2464 Pour une approche de la question : La liberté fondamentale du mariage, Actes du colloque de l’Univ (...)

16Si le régime matrimonial provençal de la fin de l’Ancien Régime stricto sensus est daté, son esprit séparatiste tel qu’il se dégage de l’ancienne doctrine et de l’utilisation qu’en faisaient les époux le semblent beaucoup moins. Le sort de l’époux survivant réglé pour l’essentiel par la loi de 2001, l’étude des mécanismes relatifs au fonctionnemment des régimes matrimoniaux séparatistes pourrait être le point de départ d’une nouvelle définition des relations matrimoniales et patrimoniales basées sur une union des individus et non des patrimoines, idée ayant repris de la vigueur depuis 1965 et l’instauration du régime légal de communauté d’acquêts. En effet, la séparation de biens correspond sur nombre de points aux réalités sociologiques de notre temps, prenons pour exemple la multiplication du nombre des divorces et des remariages et donc la nécessaire simplification de la liquidation des rapports pécuniaires entre époux par une organisation patrimoniale plus claire ou encore les relations pécuniaires entre personnes pacsées. Un régime légal de séparation de biens, accomodé d’un statut impératif de base et du principe de la liberté des conventions matrimoniales permettant de l’aménager, pourrait alors être le pendant nécessaire de la liberté fondamentale du mariage2464.

  • 2465 Une partie de la doctrine contemporaine et certains praticiens contestent ce point de vue aux moti (...)
  • 2466 Voir sur ce point les remarquables développements du professeur Alfred Dufour, Mariage et société (...)

17Cette proposition ne doit surtout pas être analysée comme étant un attachement viscéral à un régime « romanisant » a priori désuet, mais comme l’analyse intemporelle d’une réalité matrimoniale immuable et changeante à l’image de la nature humaine où la séparation de bien peut apparaître comme une réponse juridique à un impératif économique et social, et finalement un élément de réflexion nécessaire au juriste dans sa quête d’une nouvelle définition du mariage2465. Au mariage si je veux modelé sur les valeurs individualistes « d’autonomie, de concertation et d’épanouissement de soi », dégagé de la finalité traditionnelle de procréation mais sacralisant le droit au bonheur et l’épanouissement personnel2466 répondrait le mariage comme je veux où chacun garderait une entière autonomie sur ses biens présents et à venir. Ce régime matrimonial légal de séparation de biens se révèlerait ainsi être le point culminant d’un mariage-contrat basé sur le consentement, pierre angulaire d’une grande partie des évolutions du droit matrimonial dont il constitue sans doute à travers l’histoire le plus petit dénominateur commun.

Notes

2438 Dans le même sens, le professeur Jacqueline Moreau-David voyait dans les écrits de Jean-Joseph Julien sur l’habilitation à la fin du xviiie siècle « l’expression des ultimes progrès de la « romanisation » du droit provençal » ; « L’habilitation d’après les actes de notoriété du Parlement de Provence », op. cit., p. 233.

2439 J. HILAIRE, « Le faux triomphe du régime romanisant. La dotalité à Montpellier aux xviie et xviiie siècles », op. cit., pp. 69-82.

2440 Jean Gaudemet notait, en analysant le rôle de la femme dans la vie économique romaine à travers les écrits des jurisconsultes, qu’ : « il semble cependant que dans la vie privée la femme se soit généralement occupée de ses propres intérêts » ; J. GAUDEMET, Etudes du droit romain, Tome III Vie familiale et vie sociale, Pubblicazioni della Facoltà de Giurisprudenza dell’Università di Camerino, 1979, p. 215.

2441 J. CARBONNIER, Essais sur les lois, Répertoire du notariat Defrénois, Paris, 1979, pp. 36-37.

2442 J.-P. CORIAT, « La dot en droit romain : une vue d’ensemble », op. cit., p. 121.

2443 Nous avons consulté quelques registres notariés antérieurs à 1750, ainsi que des formulaires manuscrits à l’usage de notaires, et l’on peut s’apercevoir que les notions de biens dotaux et de biens paraphernaux sont clairement distinguées par les praticiens même hors des pôles urbains. Par exemple, la gestion de biens paraphernaux par des femmes mariées sans contrat est mentionnée à Eguilles au début du xviiie siècle ; AD BdR, 301 E 484, Michel Ollivier notaire à Eguilles.

2444 J. POUMAREDE, « Géographie coutumière des prestations matrimoniales dans l’ancien droit », op. cit., pp. 142-143.

2445 J. PORTEMER, « Le statut de la femme en France depuis la réformation des coutumes jusqu’à la rédaction du Code Civil », dans Recueil de la société Jean Bodin pour l’histoire comparative des institutions, XII « La femme », 2ème partie, Bruxelles, 1962, p. 463.

2446 François Fraize, marié en troisièmes noces depuis 8 ans avec Marie Reynier déclare devant notaire avoir vécu avec son épouse « de leur industrie et n’y ayant entre eux aucun contrat civil de mariage ledit Sauze pour la décharge de sa conscience et en faveur de la vérité n’avoir démis lui aucun argent comptant […] les meubles et effets que ledit Fraize a actuellement dans leur appartement le tout appartient à ladite Reynier sa femme qui avoit gagné le tout avant leur mariage ». La valeur des meubles et effets est portée à 180 livres ; Déclaration du 24 novembre 1770 pour Jean Fraize en faveur de Marie Reynier ; AD BdR., 303 E 493, Jean Honoré Etienne notaire à Aix, f°1186 recto à 1187 recto.

2447 Xavier Martin notait en ce sens : « Réducteur de l’humain, le penseur des Lumières a vocation ipso facto, avancions-nous, à bien plus encore ontologiquement (donc, par le fait même, axiologiquement) retrécir la femme, à la réifier » ; L’homme des droits de l’homme et sa compagne (1750-1850), Sur le quotient intellectuel et affectif du « bon sauvage », Dominique Martin Morin, Bouère, 2001, p. 65 et s., pour la citation p. 67.

2448 Les sondages effectués dans les registres de minutes postérieurs à 1789 ne révèlent aucun changement jusqu’à la promulgation du Code civil. On peut lire dans le même sens : J. POUMAREDE, « Géographie coutumière des prestations matrimoniales dans l’ancien droit », op. cit., p. 148 et G. SICARD, « Comportements juridiques et société : les contrats de mariage avant et après la Révolution (Toulouse et pays toulousain) », op. cit., pp. 89-153.

2449 La Loi du 17 nivôse an II (6 janvier 1794), Décret relatif aux donations et aux successions, ne concernait qu’indirectement les rapports pécuniaires entre mari et femme et n’a pas profondément modifié le droit des gens mariés. Le principe de liberté des conventions matrimoniales très largement admis à la fin de l’Ancien Régime n’a jamais sérieusement été remis en cause même si le projet de Code civil proposé en 1793 à la Convention par le Comité de législation présidé par Cambacérès, limitait indirectement la liberté de choix en restreignant considérablement les avantages du régime dotal par la suppression de l’hypothèque légale de la femme ; J. BART, « La pratique des contrats de mariage dans la région dijonnaise à la fin du xviiie siècle et au début du xixe siècle » dans M.S.H.D.B., Faculté de droit et de sciences économiques de Dijon, 27e fascicule, « Le droit des gens mariés », Dijon, 1966, p. 285.
Sur la Loi de nivôse an II, il convient de consulter : J. POUMAREDE, « La législation successorale de la Révolution entre idéologie et pratique » dans La famille, la Loi, l’Etat de la Révolution au Code civil, Textes réunis par I. Théry et C. Biet, Centre de recherche interdisciplinaire de Vaucresson, Histoire et Société, Editions Imprimerie Nationale, Paris, 1989, pp. 167 et s.
Voir également sur le droit des successions de la Révolution au Code civil : J.-J. CLERE, « De la Révolution au Code civil : les fondements philosophiques et politiques du droit des successions » dans M.S.H.D.B., 43ème fascicule, 1986, pp. 7-56.
Pour une synthèse de l’ensemble des projets révolutionnaires touchant à la matière des régimes matrimoniaux, mais également les projets de l’An VIII, la discussion finale et l’adoption du titre V du livre III du Code civil, il convient de se reporter aux études de : J.-F. NIORT, Homo Civilis, Contribution à l’Histoire du Code civil français (1804-1965), Tome I, Collection d’Histoire des Institutions et des Idées politiques dirigée par M. Ganzin, P.U.A.M., Aix-en-Provence, 2004, pp. 154-159.
J. BRISSET, L’adoption de la communauté comme régime légal dans le Code civil, op. cit. ; N. ARNAUD-DUC, « Le droit et les comportements, la genèse du Titre V du Livre III du Code civil : les régimes matrimoniaux » dans La famille, la Loi, l’Etat de la Révolution au Code civil, op. cit., pp. 183-194.

2450 A. Bertrand-Mirkovic a démontré le recul manifeste de la place de la femme parrapport à l’ancien droit : « En ce qui concerne l’incapacité de la femme mariée, les rédacteurs du Code civil n’y sont pas allés de main morte » ; « La femme dans le Code civil de 1804 » dans Le Code civil et les Droits de l’Homme, Textes réunis et publiés par J.-L. Chabot, P. Didier, J. Ferrand, Actes du colloque international de Grenoble 3-4 décembre 2003, L’Harmattan, « La librairie des Humanités », Paris, 2005, pp. 177-178.

2451 Jean-François Niort rappelle la manière dont Portalis a défendu et justifié la prépondérance du mari invoquant la « nature » mais mettant tout de même en garde contre un despotisme conjugal nuisible ; J.-F. NIORT, Homo Civilis…, op. cit., Tome I, pp. 157-158.
Il faut de plus noter que les cahiers de doléances « ne contiennent aucun vœu relatif au changement de ces régimes, ni à l’unification de la législation dotale » ; J. GODECHOT, Les institutions de la France sous la Révolution et l’Empire, 2ème édition revue et augmentée, P.U.F., Paris, 1968, p. 239.

2452 N. ARNAUD-DUC, « Le droit et les comportements, la genèse du Titre V du Livre III du Code civil : les régimes matrimoniaux », op. cit., p. 194.

2453 Alors qu’en 1785 à Salon, Gardanne et Martigues aucun contrat de mariage ne mentionne expressément que l’épouse s’est réservée des biens paraphernaux, en 1810 respectivement 23,68 %, 25,43 % et 1,80 % des femmes mariées se sont réservées des paraphernaux. En 1855, 69,13 % à Salon, 71,28 % à Gardanne et 74,46 % à Martigues des contrats de mariage prévoient une réserve de paraphernaux. Curieusement à Aix, la clause de réserve de paraphernaux ne présente pas la même progression au début du xixe siècle. Nous pensons qu’il conviendrait sur ce point d’approfondir les recherches par une lecture exhaustive des contrats de mariage. Mais une explication peut être avancée : une partie des époux se mariant à Aix sous le régime de la dotalité universelle sous l’Ancien Régime ne font plus de contrat et une partie se mariant sans contrat pour conserver un régime séparatiste choisit le régime dotal. Cette hypothèse se conforte si l’on ajoute que la bourgeoisie aixoise choisira plus souvent qu’auparavant le régime dotal. « C’est bien après le milieu du xixe siècle que les contrats dotaux qui stipulent que tous les biens de l’épouse seront paraphernaux deviendront de véritables séparations de biens déguisées ». Pour les chiffres avancés il convient de se reporter à : N. ARNAUD-DUC, Droit, mentalités et changement social..., op. cit., pp. 235-242, pour la citation p. 239.

2454 Article 217 du Code civil : « La femme même non commune ou séparée de biens, ne peut donner, aliéner, hypothéquer, acquérir à titre gratuit ou onéreux, sans le concours du mari dans l’acte ou son consentement par écrit » ; Code Civil des Français, Edition originale et seule officielle, Imprimerie de la République, Paris, An XII, 1804, p. 41.
L’article 217 a été modifié par la loi du 13 juillet 1965.

2455 B. BEIGNIER, « Le chêne et l’olivier », op. cit., p. 370.
Concernant la réforme de 1965, le Doyen Carbonnier reconnaissait qu’en rigoureuse logique, l’image nouvelle de l’indépendance de la femme aurait dû conduire à la séparation de biens. Néanmoins, une enquête sociologique qui avait précédé la réforme avait décelé un très vif attachement de la population, sans distinction de sexe, d’âge, de classe, à l’idée de communauté de biens entre époux (enquête menée par l’Institut français d’opinion publique, Cf. F. TERRE, « La signification sociologique de la réforme des régimes matrimoniaux » dans Année Sociologique, 1965, pp. 3 et s. ; J. CARBONNIER, Essais sur les lois, op. cit., p. 41.

2456 « M. Maleville demande que, lorsqu’il n’y aura pas de stipulation, elle [la communauté] soit réduite aux acquêts qui se font pendant le mariage ». Berlier s’oppose à cette proposition. Béranger propose l’adoption de la communauté universelle et Tronchet précise que : « si on la réduit [la communauté] aux conquêts, alors ce seroit le système du droit écrit qui formera le droit commun » ; Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, op. cit., Tome Treizième, pp. 551-554.

2457 P. COSTE-FLERET, J.O. Débats A.N., séance du 29 juin 1965, p. 2761. Cité par B. BEIGNIER, « Le chêne et l’olivier », op. cit., p. 373.

2458 La loi du 9 juillet 1881 avait autorisé la femme mariée à gérer et à disposer d’un livret de caisse d’épargne. Dès la fin du xixe siècle et le début du xxe siècle, il est clair que le féminisme doit se « réaliser dans la loi ». Jean-François Niort affirme que cette idée a été relayée par le monde juridique à cause de son aspect technique. Le nombre de thèses rapportées par l’auteur à cette période est là pour en attester ; J.-F. NIORT, Homo Civilis…, op. cit., Tome II, pp. 478-479.

2459 B. BEIGNIER, « Le chêne et l’olivier », op. cit., p. 373.

2460 P. SIMLER, « Pour un autre régime matrimonial légal » dans L’avenir du droit, Mélanges en hommage à François Terré, Dalloz, P.U.F., Editions du Juris-Classeur, Paris, 1999, p. 459.

2461 J.-F. POUDRET, « Puissance paternelle et puissance maritale, Régimes matrimoniaux, Rapport de synthèse » dans Le droit de la famille en Europe son évolution depuis l’Antiquité jusqu’à nos jours, op. cit., p. 851.

2462 Voir : M. BRUGGEMAN, C. NEIRINCK, « Les aménagements consensuels que les couples appliquent à leur rupture sont-ils d’essence contractuelle ? », dans R.R.J., PUAM, 2009-1, pp. 93-106 et C. NEIRINCK, « Le couple et la contractualisation de la rupture », R.R.J., PUAM, 2009-1, pp. 107-119.

2463 En effet, dans le Code de 1804 l’époux survivant n’est pas héritier réservataire et peut totalement être déshérité. De plus, traduisant une vision lignagière sans faille, il passe au dernier rang des successibles. Son sort a été amélioré par la résurrection d’un mécanisme proche du douaire, à savoir l’octroi d’un usufruit sur une qoute-part de la succession par la loi du 29 mars 1891, usufruit ensuite relevé par la loi du 29 avril 1925. Il a fallu tout de même attendre la loi du 26 mars 1957 pour que les cas où les conjoint survivant hérite en pleine propriété soient multipliés, notamment par l’éviction systématique des collatéraux ordinaires. L’achèvement de la promotion du conjoint survivant, après que l’ordonnance du 23 décembre 1958 lui ait accordé la saisine le dispensant ainsi de la demande d’envoi en possession, a été l’œuvre de la loi du 3 décembre 2001. Cette loi a d’ailleurs fait l’objet des oppositions traditionnelles relatives au sort de l’époux survivant entre le Sénat favorable à la famille par le sang et à des avantages seulement en usufruit pour assurer un retour à la famille d’origine du défunt et l’Assemblée nationale, dont le point de vue a triomphé, favorable à l’idée d’un conjoint véritable successible.

2464 Pour une approche de la question : La liberté fondamentale du mariage, Actes du colloque de l’Université de Pau et Pays de l’Adour, 6 juin 2008, PUAM, Aix-en-Provence, 2009 et notre étude : « Jalons pour une histoire de la liberté du mariage (xvie-xxe siècle). La liberté du mariage, une liberté rationnalisée », pp. 15-36.

2465 Une partie de la doctrine contemporaine et certains praticiens contestent ce point de vue aux motifs que la femme séparée de biens n’est pas plus indépendante et que la vie du régime séparatiste est souvent bien éloignée du modèle abstrait.

2466 Voir sur ce point les remarquables développements du professeur Alfred Dufour, Mariage et société moderne, Les idéologies du droit matrimonial moderne, Editions Universitaires Fribourg Suisse, 1997, pour la citation p. 5.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2009

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