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Les régimes matrimoniaux en Provence à la fin de l’Ancien Régime

 | 
Jean-Philippe Agresti

Titre II. Les modifications du régime matrimonial initial

Chapitre I. Les modifications relatives au régime dotal

Texte intégral

1Les modifications relatives au régime dotal sont de diverses formes. Elles peuvent résulter de la volonté des époux ou de la volonté d’un tiers, le plus souvent membre de la famille. Mais ces modifications peuvent aussi être le résultat de la dégradation des relations entre époux et être soumises à l’intervention du juge.

2Chose certaine, ces modifications amènent à une mutation du régime, soit par l’augmentation ou la diminution du patrimoine dotal, soit par un changement de la substance de la dot, soit par une redistribution des pouvoirs d’administration sur les biens dotaux.

3Après avoir étudié les modifications touchant à la substance de la dot (Section 1), nous nous attacherons aux séparations de biens entre époux (Section 2).

SECTION 1. LES MODIFICATIONS DE LA SUBSTANCE DE LA DOT

4Les modifications touchant à la substance de la dot prennent deux formes. Elles se manifestent à travers le changement d’éléments consignés dans le contrat de mariage (§1) mais également par l’aliénation de biens dotaux (§2).

§ 1. Le changement d’éléments consignés dans le contrat de mariage

5Ce changement d’éléments consignés dans le contrat de mariage prend la forme soit d’une augmentation, soit de la perte d’une chance de voir s’accroître le patrimoine dotal de l’épouse. Ainsi, le mari peut reconnaître avoir reçu un capital dotal durant le mariage venant augmenter la dot initialement constituée (A). Mais un tiers peut mettre en échec le régime de dotalité universelle (B).

A. La modification de l’apport dotal initial

  • 1983 Les jurisconsultes Gassier et Barlet précisent d’ailleurs : « Le seul point à considérer est que la (...)
  • 1984 C’est ainsi qu’Antoine Burle « s’est départi […] en faveur d’Anne Burle sa fille et Antoine Girard (...)
  • 1985 H. de BONIFACE, Arrests notables…, op. cit., Tome premier, Livre VI, Titre IX, Chapitre I, p. 452.

6La dot, comme nous l’avons vu, peut-être constituée et augmentée au cours du mariage. Si la dot constituée à l’épouse par son contrat de mariage est particulière, rien n’empêche un tiers d’augmenter le capital dotal de la femme mariée par une donation : « personne n’ignore que la dot peut être augmentée pendant le mariage et l’augmentation faite après la célébration a le même privilège que la partie de dot qui avoit été primitivement constituée avec cette différence néanmoins que l’hypothèque du suplément qui ne dérive pas du contrat de constitution ne peut se mesurer que du jour de ce même contrat portant une augmentation de dot purement volontaire »1983. C’est le cas lorsqu’un père a cédé à sa fille et à son beau-fils l’usufruit d’une succession dont il était bénéficiaire. Cet acte a pour conséquence d’augmenter le patrimoine dotal de l’épouse1984. Comme l’écrivait très justement l’arrêtiste Hyacinthe de Boniface, une problématique relative à la modification du régime matrimonial se pose dans ces situations : « En quel cas la reconnoissance ou confession de dot, faite à la femme par le mary est frauduleuse et de quel jour vient son hypothèque ? »1985. Il convient de distinguer les augmentations de dot faites par les tiers et celles faites par l’épouse.

  • 1986 Constitution de dot en addition du 4 novembre 1788 ; AD BdR., 357 E 219, Guairard notaire à Marseil (...)
  • 1987 J. HILAIRE, « L’évolution des régimes matrimoniaux dans la région de Montpellier aux xviie et xviii(...)
  • 1988 Le sieur Bouttique « de son gré et bonne volonté désirant augmenter la doct qu’il a constitué à lad (...)

7Lorsque l’augmentation est faite en vertu d’un régime de dotalité universelle et par un tiers, il n’y a pas à proprement parler de modification. De plus, la plupart du temps, cette augmentation est le fruit de l’intention libérale de celui qui augmente la dot. Quand il s’agit d’une constitution de dot limitée, les augmentations faites par un membre de la famille peuvent modifier substantiellement ce qui a été constitué en contrat de mariage. Ainsi, Gaspard Truphème Chevalier, ancien Conseiller du Roi, commissaire provincial des guerres au département de la basse Provence « pour réparer l’omission faite dans le contrat civil de mariage de dame Anne Elizabeth Emilie Truphème sa fille avec Messire Antoine César Lambardosc devant Me Honoré Bayle notaire royal à Aix le 26 du mois d’octobre dernier en l’article de la constitution de dot qu’il a faite de son chef à saditte fille et qui a été énoncé qu’en sa légitime quoique son intention étoit d’y ajouter 10000 livres en sus de son gré a constitué et constitue en dot à saditte fille et pour elle audit Messire Lombardosc son époux l’un et l’autre présent acceptant et reconnoissant la somme de 10000 livres outre et par dessus sa légitime constituée en dot à prendre sur les biens et droits qu’il délaissera à son décès et sans intérêts jusqu’alors »1986. Ces types d’augmentations et de reconnaissances laissent supposer qu’il s’agit d’une dotalité particulière, comme le notait pour la région de Montpellier le professeur Hilaire1987, et en ce sens elles modifient la part de la contribution de l’épouse aux charges du mariage et donc le régime initialement établi1988.

  • 1989 AD AdHP., 2 E 389, Chaudon notaire à Valensole, f°355 à 356.
    Voir également : le 19 mai 1788, Christ (...)
  • 1990 Reconnaissance de dot par Joseph Reynaud maçon à Anne Elzeary son épouse ; AD BdR., 305 E 198, Jean (...)
  • 1991 AD BdR., 10 F 69, n° 38, Pour Gaspard Sidolle Charretier, 7 août 1766.

8Si les reconnaissances de dot faites par le mari à des tiers ne semblent pas poser de véritables problèmes, celles qu’il consent à son épouse doivent être contrôlées. Une telle modification de la quantité du capital dotal a des conséquences entre les époux et à l’égard des tiers. Les augmentations de dot faites par l’épouse durant le mariage se passent le plus souvent sous forme de reconnaissances. Elles prennent la forme suivante. Le 15 juin 1788, Jean François Arnaud ménager de Valensole « a déclaré avoir reçu peu avant cet acte en augment de dot d’Anne Burle son épouse icy présente et stipulant la somme de 799 livres en espèces de cours ». Le notaire ajoute, à l’instar des clauses habituellement insérées dans les contrats de mariage : « laquelle même somme ledit Arnaud l’assure et reconnoit a susdite épouse sur touts ses biens présents et à venir pour la rendre et restituer à qui de droit le cas de restitution de dot venant à arriver »1989. De même, le 22 janvier 1788, Joseph Reynaud déclare devant notaire, au profit d’Anne Anastasy Elzeary son épouse, « que le dix du présent mois de janvier, il reçut également de laditte Elzeary son épouse, la somme de trois mille livres en espèces sonnantes ayant cours desquelles trois mille livres il y avoit deux mille quatre vingt livres qui procédoient du prix de la cession faite par laditte Elzeary au sieur Blanc par acte du huit dudit présent mois »1990. On sent bien toute l’ambiguïté de ces actes qui viennent plusieurs années après la célébration du mariage et sont passés en faveur de l’épouse sans que l’on en connaisse véritablement les raisons. Un événement de la vie du couple a, sans doute, déterminé le mari à faire une telle reconnaissance. Gassier reconnaissait d’ailleurs dans une consultation qu’un acte de reconnaissance d’une augmentation de dot intervenu entre un mari et une femme « est infiniement suspect en luy-même »1991.

9Leur validité répond donc à un double impératif. D’une part, protéger les tiers des actes frauduleux résultant d’une tromperie orchestrée par les époux et, d’autre part, protéger le patrimoine dotal de l’épouse contre les créanciers du mari lorsque la reconnaissance est sincère.

  • 1992 Consultation de Gassier, AD BdR., 10 F 101, n° 35, Pour les hoirs Beaudin contre ladite Engelfred ( (...)
  • 1993 Les dernières lignes de la consultation précisent : « Ainsy les fins en restitution prises dans ce (...)

10Pour la jurisprudence, les reconnaissances faites par le mari à son épouse sont suspectes car elles modifient le montant de la dot consigné en contrat de mariage. Gassier précise tout de même qu’une veuve peut, après le décès de son mari, prouver la validité d’une reconnaissance qui tend à augmenter la dot pour pouvoir se faire restituer la somme. Cependant, cette reconnaissance est litigieuse, dans la mesure où le montant de la dot mentionné dans le contrat de mariage est de 6500 livres et que la reconnaissance postérieure au mariage porte cette dot à 10500 livres, soit 4000 livres de différence qui feront défaut aux héritiers du mari si elles sont attribuées à la veuve. Il faut donc rechercher si l’épouse a réellement reçu la somme ou si « elle n’a fait que figurer pour l’honneur du mariage »1992. La consultation de Gassier est hésitante. Il parle au sujet de l’acte juridique de reconnaissance de contre-lettre ou de déclaration. L’avocat conclut, enfin, contre les intérêts de ses clients, reconnaissant la validité de la modification du montant de la dot de 4000 livres1993.

  • 1994 AD BdR., 11 F V, Mémoire pour Jean-Baptiste Gautier contre la demoiselle Marron épouse du sieur Com (...)
  • 1995 Ibid., f°338.
    En l’espèce, Marguerite Marron, fille d’un matelot, épouse Antoine Comte en 1763. Par (...)

11En faisant au cours du mariage une reconnaissance d’augmentation de dot à son épouse, le mari peut rendre des biens ou des sommes dotales et donc inaliénables. Dans la mesure où cette reconnaissance est simulée le mari peut ainsi tenter d’échapper à ses créanciers en faisant passer fictivement dans le patrimoine de sa femme des biens qui lui appartiennent et dont il va garder l’administration. Ainsi, par une reconnaissance en augmentation de dot, les biens deviennent insaisissables par ses créanciers. Lejourdan avoue que si la possibilité d’augmenter le capital dotal pendant le mariage constitue une véritable faveur accordée à ce régime matrimonial, il faut, pour sauvegarder les droits des tiers, éviter les complots qui permettraient de rendre des biens insaisissables : « Il est juste sans doute, que les dots jouissent des privilèges que la Loi leur accorde ; les privilèges sont d’autant plus favorables qu’ils tiennent par des relations directes à l’intérêt de l’Etat mais plus on doit être exact à les faire valoir lorsqu’ils sont légitimement réclamés, plus on doit signaler qu’ils deviennent une arme meurtrière qui laisse triompher la collusion et la fraude. S’il importe de veiller à la conservation des dots, il importe encore plus de réprimer les complots de famille, par laquelle deux époux à l’aide d’une reconnaissance simulée, cherchent à priver les créanciers légitimes des gages et du paiement de leurs créances »1994. L’avocat conclue son développement en précisant que « de pareilles machinations ne sont par malheur que trop fréquentes »1995.

  • 1996 En l’espèce, un couple est marié en 1595 sous un régime de constitution de dot générale de tous les (...)
  • 1997 H. de BONIFACE, Arrests notables …, op. cit., Tome premier, Livre VI, Titre IX, Chapitre 1, pp. 456 (...)
  • 1998 B. DEBEZIEUX, Arrests notables…, op. cit., Livre 5, Chap 2, §. 7, p. 363.
  • 1999 Ibid., pp. 362-363.

12Celui qui attaque une reconnaissance de dot faite en biens meubles est donc en droit de demander à l’épouse de faire la preuve que la somme a été effectivement versée à son mari. Le Parlement de Provence l’a ainsi jugé par deux arrêts du 1er août 1634 et du 10 novembre 16381996. Ce dernier arrêt établit que, même lorsqu’il y a une constitution de dot universelle, la reconnaissance faite par le mari est suspecte. Pour Boniface, l’arrêt de 1638 « confirme la maxime que quand la constitution de dot est générale de droits et que la reconnaissance ou confession du mary ne contient pas la réelle numération, la femme doit prouver la réception du mary autrement que par sa confession »1997. Ainsi, les reconnaissances pour sommes « reçues par ci-devant » sans aucune désignation claire des espèces passent toujours pour être simulées et la charge de la preuve pèse sur l’épouse. Celle-ci doit prouver que la somme dotale est parvenue au mari. C’est encore ce qu’a décidé le Parlement à l’audience des pauvres par un arrêt du 15 mars 16441998. La Chambre des enquêtes a confirmé cette jurisprudence dans un arrêt rendu le 17 mars 1698. Debézieux ajoutant : « j’étois des juges et de ce sentiment ». L’épouse doit prouver aux créanciers de son mari qu’ils ne peuvent pas se payer sur les 608 livres litigieuses car ce dernier les a réellement reçues. En exécution de l’arrêt du 17 mars 1698, l’épouse est parvenue à prouver la réelle numération des 608 livres et un arrêt du 23 décembre de la même année a reconnu la reconnaissance de dot comme valable1999.

  • 2000 H. de BONIFACE, Arrests notables…, op. cit., Tome premier, Livre VI, Titre IX, Chapitre I, pp. 451- (...)
  • 2001 H. de BONIFACE, Arrests notables…, op. cit., Tome premier, Livre VI, Titre IX, Chapitre II, p. 458.
  • 2002 B. DEBEZIEUX, Arrests notables…, op. cit., Livre 5, Chap 2, §. 7, pp. 363-364.

13Le 25 juin 1664, le Parlement de Provence avait tout de même précisé que si l’épouse rapportait la preuve de l’origine des fonds dotaux et qu’elle les remettait à son mari, l’augmentation serait reconnue comme valable. Magdeleine Sause s’est constituée dans un contrat de mariage passé avec Matthieu Bottel tous ses biens présents et à venir. La tante de la mariée fait à sa nièce une donation de 600 livres à condition que celle-ci la nourrisse jusqu’à sa mort. Cette somme est apportée en augmentation de dot et le mari fait devant Amphoux, notaire de Saint-Chamas, une reconnaissance de dot à son épouse, pour la somme de 600 livres par acte du 23 février 1636. Les créanciers du mari postérieurs au mariage et antérieurs à l’acte peuvent-ils contester le caractère dotal de la somme ? Dans la mesure où le mari a réellement reçu et reconnu la somme apportée en augmentation de dot devant un notaire, que l’épouse prouve l’origine des deniers et que cette augmentation est faite en vertu d’un contrat de mariage ayant institué un régime matrimonial de dotalité de tous les biens présents et à venir de l’épouse, le Parlement de Provence a confirmé la sentence du Lieutenant Général des Soumissions d’Aix du 27 septembre 1663 qui avait adjugé à Magdeleine Sause la somme de 600 livres et donné une hypothèque sur cette somme depuis le jour de la célébration du mariage2000. Un arrêt rendu en la Grand’Chambre le 7 décembre 1657 par le Parlement de Provence confirmatif de la Sentence du Lieutenant d’Arles avait reconnu que « c’étoit une maxime constante […] qu’une reconnaissance de sommes certaines constituées en dot est toujours bonne aussi bien que la somme donnée en augmentation de dot quand elle est faite avec expression de la réelle numération, attestée par les notaires et témoins ; n’y ayant que la voye de l’inscription en faux contre une telle reconnoissance »2001. D’ailleurs, un arrêt du 16 juin 1703 rendu par la Chambre des enquêtes a reconnu comme valable une reconnaissance de dot de 700 livres faite par un berger un mois après son mariage. À cette date le mari n’avait aucun créancier, il n’en a eu que huit années plus tard. L’acte de reconnaissance portait, de plus, la trace de la réelle numération. Debézieux précise cependant que la constitution de dot au moment du mariage n’était que de 300 livres et que, du fait des origines sociales des parties, il est peu probable que l’épouse se soit procurée 700 livres en un mois. Le magistrat était donc en l’espèce plutôt favorable à ce que l’épouse prouve la manière dont elle avait acquis une pareille somme2002.

  • 2003 Consultation de Gassier, AD BdR., 10 F 78, n° 16, Pour le sieur Messalguy contre la demoiselle Meyf (...)
  • 2004 J.-J. JULIEN, Elémens de Jurisprudence…, op. cit., pp. 49-50.
  • 2005 AD BdR., 11 F XIV, Consultation pour Jean-François Maillard bourgeois de La Ciotat, 3 janvier 1789, (...)

14Le droit des régimes matrimoniaux est donc sévère à l’égard des reconnaissances de dot faites par un mari à sa femme pendant le mariage par rapport à l’indulgence dont il est fait preuve à l’égard des contrats de mariage sous signature privée. En effet, la simple reconnaissance faite pendant le mariage n’engage que le mari et la femme et non pas leur famille respective, comme dans les contrats de mariage sous signature privée2003. Ainsi, « la seule confession du mari ne suffit pas, et sa reconnaissance ne peut valoir que comme une libéralité à cause de mort »2004. Toute reconnaissance faite pendant le mariage n’est à l’abri du soupçon que lorsqu’elle consiste en immeubles. Elle est au contraire présumée frauduleuse lorsqu’elle est faite en argent et dans un temps où le mari a déjà des créanciers : « Tous les glossateurs et tous les interprètes du droit conviennent que cette disposition s’applique à tous les créanciers du mari tant antérieurs que postérieurs à l’augmentation ou reconnaissance de dot faite pendant le mariage »2005. Ainsi, la reconnaissance de dot faite par un mari en faveur de son épouse ne peut nuire aux créanciers de ce dernier. Pour prouver la validité de la reconnaissance faite pendant le mariage, il convient de démontrer la source légitime des deniers et leur réelle numération. Il ne suffit pas que la femme ait réellement de quoi se constituer une dot ou un augment, il faut encore que le mari l’ait réellement reçu. Le défaut de réelle numération dans l’acte est donc un moyen péremptoire pour faire casser la reconnaissance.

15Même si l’acte contient la preuve de la réelle remise des fonds, il n’en est pas moins nul à l’égard des créanciers, et l’épouse n’en peut tirer aucun avantage, tant qu’elle n’indique pas comment elle a acquis l’argent remis à son mari à titre d’augmentation de dot. Ainsi, dans une consultation donnée par Gassier concernant un acte de reconnaissance de dot du 4 janvier 1760 de la somme de 7980 livres en argent faite par Gaspard Sidolle charretier à son épouse Elizabeth Poussel, ce dernier indiquait à son client - Sidolle - que :

  • d’une part, l’acte est infiniment suspect car « il est intervenu entre la femme et le mary c’est-à-dire entre personnes qui peuvent aisément colluder et entre lesquelles la présomption de fraude est facilement admise » ;

  • d’autre part, le soupçon de fraude s’aggrave encore par le mauvais état des affaires du mari au moment de la reconnaissance en 1760 ;

  • Enfin, l’acte ne porte point de numération.

  • 2006 AD BdR., 10 F 69, n° 38, Pour Gaspard Sidolle charretier, 7 août 1766.
    A la lecture d’une consultati (...)

16Gaspard Sidolle est d’origine plutôt modeste. Il avoue devant notaire avoir reçu de son épouse la somme de 7980 livres en argent, quoique cette dernière n’ait eu ni crédit, ni commerce, ni ressources pour pouvoir fournir à son mari une somme de cette importance. L’avocat conclut contre les prétentions de son client, mais dans son intérêt : « il est hors de doute que cette déclaration seroit regardée comme simulée s’il étoit question de sa validité devant les tribunaux de justice, c’est ainsi qu’on le juge tous les jours et la même question s’étant présentée il y a quelques années entre le nommé Achard de Manosque et la nommée Lestatriène de la même ville pour laquelle le soussigné écrivoit par arrêt interlocutoire rendu au rapport de Messire le Conseiller de Pazery Thorame il fût ordonné qu’avant dire droit [l’épouse] prouveroit qu’étant cohéritière de son père et mère elle avoit trouvé dans leurs hoiries de quoi parfaire la somme portée dans la déclaration que son mary lui avoit concédée, par où il fût jugé qu’au défaut de cette preuve la déclaration faite par le mary pendant le mariage devoit être regardée comme simulée et n’avoir aucun effet »2006.

  • 2007 Le 17 novembre 1688, Esprite Fregier se marie avec Jacques Boyer garçon cordonnier sous une constit (...)
  • 2008 « Les reconnaissances faites pendant le mariage peuvent être considérées comme des donations et pou (...)

17Le Parlement de Provence a d’ailleurs étendu sa jurisprudence aux reconnaissances de dot faites en contrat de mariage. La distinction que font les juristes d’Ancien Régime est la suivante : il convient de rechercher si au moment de la reconnaissance le mari avait ou non des créanciers. S’il en avait, il est présumé avoir voulu frauder, et pèse alors sur la reconnaissance une présomption de simulation. Au contraire, si au moment de la reconnaissance, le mari n’avait pas de créanciers la réelle numération de la somme dotale est présumée faite au mari2007. Dans le cas où une reconnaissance de dot faite par le mari à son épouse passe pour être simulée, elle ne peut être considérée que comme une donation entre époux qui est en pays de droit écrit valable mais révocable, et qui ne peut être confirmée que par le décès du donateur2008. Cette donation n’a pas, bien entendu, les avantages accordés à la dot.

  • 2009 « Il faut qu’il conste de la réalité des deniers ou effets reconnus pendant le mariage » ; J.-J. JU (...)

18Si un mari fait une reconnaissance de dot en faveur de son épouse et que les biens constitués ou apportés en augmentation ne sont pas des immeubles, le juge recherche, d’une part, si son épouse peut prouver qu’elle avait les avoirs nécessaires au moment de la reconnaissance pour les transporter à son mari, d’autre part, si le mari n’avait pas de créanciers au moment de la reconnaissance, enfin si le mari a réellement reçu les fonds au moment de l’acte de reconnaissance2009. Dans le cas où il apparaîtrait au juge, après avoir apprécié ces éléments, que cette reconnaissance n’est en réalité faite que pour frauder les créanciers du mari, il peut requalifier la reconnaissance de dot en une donation déguisée du mari en faveur de sa femme.

  • 2010 Comme nous l’avons vu à travers plusieurs arrêts du Parlement de Provence : « le mari ne seroit pas (...)
  • 2011 « Il est bien vray qu’il ne dépend pas du mary de grossir arbitrairement pendant le mariage la dot (...)

19Si la reconnaissance de dot faite par le mari durant le mariage est possible, sa validité est laissée entièrement à l’appréciation du juge qui prend soin en pareil cas de veiller, simultanément, à la sauvegarde des droits des créanciers et de l’épouse. Il faut s’assurer que l’épouse puisse reprendre ce qu’elle a effectivement constitué à son mari sans courir le risque d’une contestation abusive de la reconnaissance2010. Là encore, le régime dotal joue pleinement son rôle et le juge en étant le protecteur des droits des créanciers du mari et des droits de la femme mariée est attentif à ce que chacun puisse reprendre ce qui lui appartient, sans que les manœuvres des époux ou de l’un des époux ne puissent rien y changer et que les héritiers ne soient pas lésés2011.

  • 2012 L’auteur ajoute : « ce qui seroit en effet bien extraordinaire et serviroit à autoriser les fraudes (...)

20Les créanciers du mari peuvent également contester les reconnaissances du mari, résultats d’augmentation de dot faites par des tiers, en conséquence d’une promesse faite en contrat de mariage, surtout si le constituant n’avait pas les moyens de payer la dot ou si le mari avait de nombreux créanciers. Une nouvelle fois, le tiers peut chercher à faire sortir de son patrimoine des capitaux pour qu’ils échappent à ses créanciers en devenant dotaux. De même, le mari peut simuler une reconnaissance de dot pour protéger une partie de ses biens. « S’il en étoit autrement on tomberoit dans cette absurdité que l’on ne pourroit jamais débattre une reconnaissance quand elle seroit précédée d’une constitution et d’une promesse de dot quelque conjecture et preuve de fraude qu’il s’y rencontrât », précise Debézieux2012. D’autant que les reconnaissances de dot faites pendant le mariage mais conformément à un contrat de mariage précédemment signé donnent une hypothèque privilégiée à l’épouse sur les biens de son mari débutant le jour de la célébration du mariage.

  • 2013 J. DEPINAY, Le régime dotal …, op. cit., p. 13.
  • 2014 « Les reconnaissances pardessus les constitutions dotales sont inutiles et ne préjudicient jamais a (...)
  • 2015 Recueil de consultations…, op. cit., Tome second, Colonne 303.
  • 2016 Le jurisconsulte Bonnemant qui commente les Maximes du Palais tente dans une volonté d’unification (...)

21Depinay semble aller trop loin lorsqu’il affirme que « le Parlement de Provence rejetait comme frauduleuses les reconnaissances complémentaires de dot, qui excédaient le montant de la constitution figurant dans le contrat de mariage »2013. En effet, s’il est vrai que ce principe figure dans les Maximes du Palais2014, et est conforme à l’avis de Decormis2015, force est de constater que l’ensemble de la jurisprudence analysée tend en réalité à démontrer que toutes les reconnaissances de dot, quel qu’en soit le montant, peuvent être attaquées par les créanciers du mari mais que parallèlement les époux ont toujours la possibilité de prouver que ces augmentations de dot sont réelles2016.

22D’une manière générale, les reconnaissances de dot faites par le mari, mises à part celles faites en qualité de mari et maître de la dot, en application du contrat de mariage, restent peu nombreuses et ne peuvent réellement être appréhendées qu’à travers l’étude des conflits qu’elles font émerger.

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23Cependant, pour voir des augmentations de dot faites par des tiers, il convient de consulter les testaments des provençaux qui nous apprennent que fréquemment un père, une mère, ou un autre membre de la famille, fait un legs à une femme mariée. Ce legs modifie de fait, si le testateur décède avant les époux, l’apport dotal de départ constitué en contrat de mariage, surtout si le régime initialement institué stipulait une dotalité limitée. Les testaments prennent la forme nuncupative, à savoir celle la plus répendue en pays de droit écrit2017. Les legs faits en faveur d’une femme mariée sont nombreux dans les registres des notaires et prennent différentes formes. Il peut s’agir d’un legs particulier venant compléter le capital dotal, d’un legs universel ou d’un supplément de légitime. Les legs particuliers s’accompagnent le plus souvent d’une exclusion de la succession du testateur. Ainsi, le 11 février 1788, Jean-Baptiste Meyière travailleur journalier de Simiane-les-Aix « a légué et lègue à Marguerite Maillieu épouse de Jean-Louis Marentier travailleur du lieu de Simiane et à son défaut aux siens la somme de 460 livres payable en argent dans l’année de son décès outre et par deçu ce que ledit testateur lui a constitué en dot par son contrat de mariage et au susdit legs de 460 livres et à tout ce que ledit testateur lui a constitué par son contract de mariage ledit testateur institue laditte Marguerite Meyière sa fille épouse Merentier et à son déffaut les siens pour ses héritiers particuliers et c’est pour tous les droits que laditte Marguerite Meyiere sa fille pourroit avoir demander et prétendre dans sa succession soit pour légitime portion virile et autres quelconques et en a tous ses autres biens et droits, noms, raisons et actions meubles et immeubles présens et à venir en quoique de tout consiste et puisse consister »2018. Le testateur peut prendre des dispositions particulières en permettant à sa fille mariée de ne pas rapporter à la succession, au moment du partage, ce qu’elle a reçu à titre de dot2019. D’autres fois, au contraire, il est mentionné que la dot constituée en contrat de mariage sera rapportée à l’actif successoral2020. Dans les deux cas, l’apport dotal sera modifié dans une plus ou moins grande proportion. L’intention d’augmenter le capital dotal de l’épouse paraît très clair dans certains actes à cause de mort. Dans le testament d’un journalier, un père lègue à sa fille épouse d’un cordonnier, et à son défaut à ses enfants, 2000 livres « outre et par dessus ses hardes à elles appartenantes et constituées dans son contrat de mariage payable ladite somme après le décès de l’héritière cy-après nommée sans intérêts jusqu’alors voulant que le tout ensemble soit pour tous les droits de légitime, portion virile et autres que sadite fille pourroit prétendre sur ses biens et héritages et il l’institue son héritière particulière et à son deffaut ses enfants »2021. Le legs peut parfois être fait en biens immeubles. Mais cet usage est assez rare2022. Le testament est encore l’occasion pour un père de rétablir l’égalité entre ses filles. Ainsi, Roux travailleur lègue à l’une de ses filles 600 livres payables, par son héritier universel, lorsqu’elle se mariera et par conséquent « lègue à Marie Roux son autre fille la somme de 600 livres outre et par dessus son trousseau de hardes coffres robbes et joïaux »2023.

  • 2024 Honoré Reymonene maître des arts a institué pour son héritière universelle sa fille « Claire Chave (...)

24Cependant, les testaments ne révèlent que rarement le régime matrimonial des époux, sauf quand ils font une référence directe à la dot constituée en contrat de mariage. Quand il y a un contrat de mariage entre les époux le notaire l’indique et l’on peut supposer que le legs vient augmenter la dot alors que lorsque le notaire précise seulement que les époux sont mariés sans qu’il ne parle du contrat, on peut supposer que les époux sont mariés sans contrat et que les biens légués seront paraphernaux à l’épouse. Ce manque de précision ne nous permet pas de pousser plus loin l’analyse en ce sens, sauf à noter qu’au regard des contrats de mariage et des actes du mari « maître de la dot », il s’agit le plus souvent de legs faits à une fille mariée sous le régime de la dotalité universelle, plus rarement d’une dotalité limitée. Il peut également arriver que certains de ces legs reviennent à l’épouse à titre de paraphernaux, comme l’indique les testaments. On suppose alors que les époux sont mariés sans contrat2024.

25À côté de la modification de l’apport initial fait pendant le mariage, il est nécessaire de s’attacher à la mise en échec du régime matrimonial de dotalité universelle par un tiers.

B. La mise en échec du régime de dotalité universelle

  • 2025 Œuvres de Scipion Dupérier, op. cit., Tome premier, pp. 60-61.
  • 2026 P. ROUSSILHE, Traité de la dot…, op. cit., Tome premier, pp. 379-380.
  • 2027 Œuvres de Scipion Dupérier, op. cit., Tome premier, p. 63.

26Une question importante doit être posée, car elle modifie le régime matrimonial initialement établi. Un tiers peut-il léguer ou donner à une épouse mariée sous une constitution générale une somme ou un bien en interdisant au mari d’en avoir l’administration ? La réponse à cette question permet de voir si un tiers peut indirectement modifier les rapports patrimoniaux entre époux. Le mari, dans le cas d’un contrat de mariage par lequel sa femme a apporté l’ensemble de ses biens présents et à venir, pourrait être, dès lors, privé d’une partie de l’administration de la dot. Scipion Dupérier pose la question de la manière suivante dans ses questions notables de droit : « Si la femme s’étant constituée en dot tous ses biens présents et à venir, on lui peut léguer ou donner quelque chose sous cette condition, que le mari n’en pourra pas prétendre l’usufruit ». L’avocat rappelle que les testateurs et les donateurs peuvent imposer dans leurs libéralités toutes les clauses qui ne sont « ni déshonnêtes ni impossibles » et estime à ce propos qu’il n’y a « ni impossibilité, ni malhonnêteté dans la condition qui prive le mari de l’usufruit des biens, qui autrement, et sans cette condition, n’eût peut-être pas été légué ou donné à la femme ». L’avocat compare la situation exposée à celle qui consiste à donner ou léguer à des enfants de famille au préjudice de la puissance paternelle, comme le droit de Justinien le permettait. Mais il répond immédiatement que « le mari a pour lui la foi du contrat le plus solennel et le plus important de la société civile, puisque le contrat de mariage acquiert irrévocablement au mari les fruits de la dot, […] ce qui fait que les fruits des biens dotaux sont si justement et si précisément dûs au mari, pour l’aider à soutenir les charges de cette sainte et sacrée liaison, que la Loi a rejeté et condamné les conventions contraires ». Dupérier en déduit que s’il a fallu une loi expresse contre le père pour priver ce dernier des biens de ses descendants, il en faut une contre le mari car l’usufruit des biens dotaux lui est acquis à titre onéreux et pour soulager les charges du mariage et servir à l’entretien de la femme et de la famille. « Cela répond à toutes les objections qui semblent favoriser l’intérêt de la femme ; car il n’y a point de Loi qui condamne particulièrement cette condition, elle est assez condamnée par la règle générale qui rejette toutes les pactions qui privent le mari d’un droit si favorable ; car s’il ne peut pas être ôté par une convention, il ne peut pas à plus forte raison être privé par une disposition à laquelle il n’a point donné son consentement »2025. Dupérier affirme qu’on ne peut pas donner ou léguer à une femme mariée sous une constitution de dot générale en lui réservant expressément l’usufruit au préjudice de son mari. Roussilhe partage l’avis de Dupérier. Le mari gère les dons et les legs de son épouse mariée sous une constitution de dot générale et qui ont pourtant été faits à la condition qu’il n’en aura pas l’administration. Il justifie également sa position par le principe de l’immutabilité des conventions matrimoniales : « quoique le don ou legs soit fait à condition qu’il n’en aura pas l’usufruit parce que cette prohibition est inutile à l’égard du mari qui a pour lui la loi de son contrat de mariage à laquelle il ne peut être dérogé ni par sa femme ni par un tiers cet acte étant regardé comme de droit public »2026. De la Touloubre partage aussi l’avis de Dupérier qualifiant les arguments employés par ce dernier d’« insurmontables ». Cependant, un arrêt du Parlement de Provence a été rendu contre l’avis de Dupérier. Cette décision du 13 mars 1700 a été prise dans l’espèce suivante. Dumas de Castellane, baron d’Allemagne, fait un legs à sa nièce la dame d’Albertas mariée à de Grambois, Conseiller au Parlement d’Aix, sous une constitution de dot générale de tous ses biens présents et à venir. Le legs était très important : 60 000 livres. Il avait été fait sous la condition expresse que le mari n’en aurait pas l’usufruit. Le Parlement décide que le legs est tout à fait valable et qu’il faut en respecter la condition : « l’importance du legs, la qualité des parties et la question du procès le rendirent intéressant ; l’Arrêt fût applaudi, sans doute pour les mêmes raisons qui l’avoient déterminé ». Pour de La Touloubre, ce sont des arguments de circonstance qui ont emporté la décision des magistrats aixois. Et le commentateur de préciser : « Je l’ai ouï raconté plus d’une fois à Mr. de Cormis, M. de Roquesante avoit pour lui la règle ; mais il avoit à lutter contre une forte prévention. Il n’étoit pas à beaucoup près bon mari, et personne n’ignoroit que la femme se trouvoit souvent dans un état éloigné de celui de l’aisance. C’étoit cette conviction où l’on étoit, qui engagea le sieur d’Allemagne à ajouter au legs, la clause qui interdisoit au mari l’usufruit ». Decormis, « parfaitement instruit des circonstances », affirmait donc que l’on ne pouvait pas tirer un principe de cet arrêt. De La Touloubre, du même avis que son confrère, rapporte un arrêt contraire du 9 juin 1636 et dit que les juges en 1700 n’ont pas eu connaissance de cette précédente décision. S’ils l’avaient connue, ils se seraient prononcés différemment et se seraient rangés à l’opinion de Dupérier. Mais de La Touloubre est surpris que Dupérier ne se soit pas servi de cet arrêt à l’appui de sa démonstration et qu’il n’en parle absolument pas alors même qu’il « l’avoit fait rendre, comme défenseur des parties à qui il fût favorable ». En l’espèce, « les créanciers du mari avoient porté leurs exécutions sur les fruits ou revenus des biens légués à la femme avec la condition que le mari n’en auroit pas l’usufruit. La femme demanda la cassation de ces exécutions et elles furent confirmées ».2027

  • 2028 Ibid.
  • 2029 Ibid., p. 64.

27Néanmoins, malgré l’avis concordant de Dupérier, Roussilhe et de La Touloubre, la réponse à cette question reste incertaine au début du xviiie siècle et la jurisprudence n’est pas parfaitement établie en la matière : « J’ai rapporté au commencement de ce volume […] les notes très laconique que Mr. de Cormis avoit mises à la marge de son exemplaire. Sur la question dont il s’agit ici, il s’étoit exprimé ainsi : fort controversée »2028. C’est apparemment la contradiction des deux arrêts qui amène Decormis à cette conclusion. Pour de La Touloubre, il ne fait pas de doute que cette situation ne présente aucune difficulté et doit être tranchée en faveur du mari : on ne peut priver un mari administrateur de l’ensemble des biens de son épouse, en vertu d’un contrat de mariage, « d’un droit si favorable »2029.

  • 2030 B. DEBEZIEUX, Arrests notables…, op. cit., Livre 5, chap. 2, § 12, pp. 365-366.
  • 2031 Ibid., p. 366.
  • 2032 Ibid.
  • 2033 Ibid.
  • 2034 Ibid.
  • 2035 Ibid.

28Tout autre est l’avis de l’arrêtiste Debézieux. Il énonce, en commentant l’arrêt de 1700, que : « La femme mariée sous une constitution générale, n’est pas empêchée de jouir des biens qui lui ont été laissés sous la condition que le mari n’en pourra prétendre l’usufruit »2030. Le baron d’Allemagne a disposé d’une partie de ses biens en faveur des enfants de la dame de Grambois, sa nièce « et de tel qu’elle voudroit choisir et il lui en légua les fruits ». Il a confirmé cette disposition et cette jouissance par un codicille qu’il a fait 17 ans après « avec expresse prohibition à M. le Conseiller de Grambois de la troubler, attendu, dit-il, qu’il lui est libre et permis par la Novelle, d’en user ainsi voulant qu’en cas d’empêchement de sa part, ladite Dame use desdits fruits, ainsi qu’il l’a dit »2031. Malgré cette prohibition, le sieur de Grambois a prétendu avoir tout de même la jouissance des fruits. Son épouse s’y est opposée. Le Lieutenant a rendu une sentence le 16 juin 1699 en faveur de l’épouse. De Grambois a appelé de cette sentence devant le Parlement de Provence. L’affaire a été plaidée en la Chambre des tournelles le 13 mars 1700. Maître Bec, conseil de Grambois, dit qu’il y a une fraude au contrat de mariage de son client. Le mari ne peut pas être privé du legs en usufruit fait par le baron d’Allemagne puisque tout ce que la femme acquiert pendant le mariage devient dotal et les fruits en sont dus au mari si elle est mariée sous une constitution générale. Le conseil du mari s’appuie, pour emporter la décision, sur les arrêts rendus par le Parlement de Provence et l’avis de Dupérier exprimé dans ces questions notables de droit : « La Cour l’a jugé de même en deux occasions très critiques ; et M. Dupérier ayant agité cette difficulté, en ses Questions Notables de Droit, livre 1, question 10, s’est déterminé pour le mari »2032. Maître Gastaud, conseil de la dame Grambois dit, au contraire, « que les loix et les arrêts de la Cour ont toujours rejeté les conditions quelles qu’elles fussent qui vont à restreindre la liberté des hommes ; que cela doit avoir tout son effet, quand il s’agit d’entretenir les dispositions de dernière volonté, surtout quand les conditions qu’elles imposent n’ont rien de contraire au droit et à la justice »2033. Et l’avocat de reprendre un des arguments mentionnés par Dupérier en comparant la situation de celui qui lègue à une femme mariée à la situation de celui qui lègue à un fils qui est toujours soumis à la puissance paternelle : « Nous voyons que le droit nouveau, pris de l’Authentique Excipitur. cod. de bon. quae. liber. a permis à ceux qui laissent quelque chose aux fils de famille, d’en interdire l’usufruit au père, quoique le père ait plus de droit sur cet usufruit, que le mari n’en a sur celui de la femme »2034. L’opinion de Dupérier est remise en cause et la valeur de ses questions notables qui n’auraient jamais dû être dévoilées est discutée : « M. de Grambois ne devoit pas avoir tant de confiance en l’opinion de M. Dupérier. Car quoiqu’on ne puisse pas déconvenir qu’il ne fût la lumière du barreau, on sait qu’il n’avoit pas fait ces questions pour les donner au public ; qu’elles n’y sont venues que par le vol que ses secrétaires en firent contre lequel les parens de ce savant homme ont procédé criminellement. En effet, en une cause en laquelle il avoit écrit fortement, il soutenoit l’opinion contraire à celle sur laquelle M. de Grambois fait tous ses efforts »2035. Par arrêt du 13 mars 1700, « la Cour mit l’appellation au néant » et a confirmé la première décision.

  • 2036 B. DEBEZIEUX, Arrests notables…, op. cit., Livre 5, chap. 2, § 12, p. 366-367.
  • 2037 Ibid., p. 366.

29Cet arrêt établit pour l’arrêtiste une distinction, et celle-ci emporte la conviction, car elle permet de comprendre à la fois l’avis de Dupérier et les contradictions de la jurisprudence. Les biens recueillis des ascendants d’une personne mariée sous le régime de la dotalité universelle, « appartiennent naturellement à la femme et sont sans difficulté compris en la constitution, et les fruits en sont dus au mari, quoiqu’ils soient donnés par les père et mère de la femme après le mariage contracté à la différence des autres qui n’étant pas dans ce cas, doivent avoir la liberté de disposer de leurs biens à leur gré et volonté et à telle condition que bon leur semble ; et c’est biens assez que les maris jouissent, en force de la constitution générale des biens donnés et légués à leur femme, quand le donnant ou testateur n’a imposé ni mis au legs aucune condition privative de cette jouissance ». Ainsi, le principe consacré par cet arrêt est qu’un tiers peut léguer ou donner à une femme mariée sous une constitution générale des biens ou une somme, en interdisant au mari d’en percevoir les fruits. Mais cette règle a une exception : les ascendants de l’épouse, qui ne peuvent ignorer les conventions matrimoniales, n’ont pas la possibilité de léguer ou donner sous cette condition. Cette interprétation de l’arrêt est parfaitement logique, dans la mesure où nous avons vu que la fille recueille l’autorisation de ses parents, et notamment de son père pour se constituer tous ses biens présents et à venir. Si les parents pouvaient par la suite donner ou léguer sous des conditions portant atteinte au contrat de mariage, ils reviendraient sur des conditions auxquelles ils avaient consenti. Si le père de la mariée est encore vivant, et que ce type de donation ou de legs est reconnu comme valable, il peut en vertu de la puissance paternelle retrouver l’administration et la jouissance de biens auxquels il a expressément renoncé lors du mariage de sa fille. Reconnaître une telle possibilité reviendrait, pour les ascendants, à pouvoir remettre en cause les conventions matrimoniales initialement établies. Il en va différemment de la donation ou du legs fait par un tiers, membre de la famille ou non, - à l’exception des ascendants - car, d’une part, le tiers n’est aucunement partie au contrat de mariage et, d’autre part, il ne peut avoir aucun intérêt direct ou indirect à préciser une telle prohibition. Il exprime simplement sa volonté au moment où il concrétise son intention libérale. Il peut estimer qu’il en va de l’intérêt de l’épouse de prohiber l’administration des biens qu’il donne ou qu’il lègue au mari. Cette possibilité semble également possible pour les collatéraux, même s’ils étaient présents lors de la signature du contrat de mariage : « et la présence des collatéraux au mariage n’étant que de bienséance, elle ne les prive pas de la faculté de disposer de leurs biens comme bon leur semblera »2036. Debézieux a d’ailleurs recueilli des confidences, suite à cet arrêt, qui sont décisives : « Un des juges m’a assuré que la Cour avoit eu cette vue et ces motifs, en déboutant M. de Grambois de sa demande et que le sentiment de M. Dupérier en ses questions […] et de Despeisses […] doivent être entendus des ascendants de la femme, à l’égard desquels seulement la justice demande qu’ils ne puissent déroger à la constitution générale de leur fille »2037.

  • 2038 AD BdR., 10 F 70, n° 77, anonyme, 2 août 1767.
    Voir sur ce point : C. SERRES, Les institutions du dr (...)

30Cette question controversée ne trouve finalement que peu d’applications concrètes dans les testaments ou les donations et les litiges relatifs à ce type de libéralités ne sont pas légion. Gassier rapporte tout de même une consultation où des époux se sont mariés sous une constitution de dot générale consignée dans un contrat de mariage sous signature privée. L’avocat, conformément au droit des régimes matrimoniaux provençaux à la fin de l’Ancien Régime, affirme qu’ « en point de droit il n’est guère possible de se méprendre sur l’effet de la constitution générale personne n’ignore qu’elle donne droit au mary de jouir de tous les biens qui peuvent obvenir à son épouse surtout quand elle tombe sur les biens quelconques présents et à venir comme dans le cas présent ». À ce titre, le mari peut demander la jouissance des biens donnés à son épouse pendant le mariage « et personne n’ignore que les pactes d’un contrat de mariage ne peuvent être révoqués ». Il se range à l’avis de Debézieux affirmant « qu’il ne dépendroit pas même de la mère de laisser son bien à sa fille à condition que le mary de cette dernière n’en auroit pas l’usufruit. Cette condition seroit rejetée, parce qu’il est de maxime que les ascendants qui ont stipulé au contrat de mariage ne peuvent pas déroger aux pactes qui s’y trouvent apposés, ni prohiber l’usufruit au préjudice d’une constitution générale ». A contrario, s’il ne s’agit pas d’un ascendant, un tiers peut déroger à la dotalité universelle en faisant un don ou legs prohibant l’usufruit au mari. Gassier donne à l’appui de son avis les développements du juriste languedocien Serres et les avis de Dupérier et Debézieux2038.

  • 2039 AD BdR., 302 E 1472, Alexandre Marcellin Perrin notaire à Aix, f°891 recto à 893 recto.
  • 2040 Joseph Roux maître charron « lègue à Dlle Marie Louise Roux sa fille épouse du sieur Charles Pierre (...)

31Un bel exemple de prohibition de gestion de biens légués, faite dans le même acte au père d’une bénéficiaire et au mari d’une autre, figure tout de même dans les minutes notariales. Ainsi, par le testament du 7 octobre 1788, Françoise Valisset a légué à sa petite-fille 6000 livres payables lors de son mariage, et une montre en or avec sa chaîne et ce pour tous les droits qu’elle pourra prétendre sur la succession de sa grand-mère. L’acte indique : « prohibant la testatrice audit Barthélémy Billon père de ladite légataire l’usufruit et jouissance du legs cy-dessus en vertu de sa puissance paternelle ou autrement sous quelle raison que ce puisse être et à ladite légataire de disposer de sondit legs en faveur dudit sieur Billon son père ». La testatrice ajoute : « et en tous ses autres biens et droits noms, actions, raisons successions et prétentions quelconques meubles et immeubles présents et à venir ladite Dlle testatrice a de son gré fait institué et de sa propre bouche a nommé et nomme son héritière universelle seule et pour le tout sçavoir ladite Dlle Catherine Magdeleine Feraud sa fille épouse du sieur Barthélémy Brillon avec les mêmes prohibitions que dessus contre sondit mary tant pour la jouissance que pour toute disposition en sa faveur »2039. D’ailleurs, le père de la mariée peut faire un legs sous forme de pension viagère à sa fille, à la condition que l’épouse reste séparée de son mari ce qui revient en fait à vouloir soustraire les fruits de la pension à l’administration du mari de cette dernière, même si en l’état le mari ne jouit plus des fruits de la dot2040.

32L’autre moyen pour un tiers, membre de la famille le plus souvent, de mettre en échec le régime de dotalité universelle, est de stipuler dans un testament que la fille mariée n’aura que des droits minimes dans la succession du testateur. Cet usage est fréquent dans les familles provençales. En effet, par des dispositions testamentaires, le constituant de la dot et son épouse peuvent totalement anéantir les conséquences de la clause par laquelle la femme se constitue tous ses biens présents et à venir. Ainsi, si la femme n’a pas renoncé à la succession de ses père et mère dans son contrat de mariage et qu’elle est mariée sous le régime de la dotalité universelle, elle a légitimement l’espoir - et son mari avec elle - de recueillir des biens dans la succession de ses parents. Par des dispositions testamentaires, ceux-ci peuvent modifier cette situation et ramener en pratique la constitution initiale à une simple constitution particulière dans la mesure où, en excluant leur fille de leur succession ou en lui faisant un legs modique pour ne pas être accusé de l’avoir exhérédée, ils enlèvent tout espoir à l’épouse de recueillir des biens dotaux supplémentaires et au mari de les gérer.

  • 2041 Jean Baptiste Hode journalier a légué à sa fille épouse d’un travailleur et à défaut à ses enfants (...)
  • 2042 En outre, le mari lègue 1000 livres à son épouse et institue son fils André héritier universel ; AD (...)
  • 2043 Par testament, une mère « a confirmé et confirme et fait legs autant que de besoin seroit à Dlle Ma (...)

33Le legs fait aux épouses est très souvent de cinq sols, parfois de trois livres2041. Ainsi, Pierre Jauffret travailleur journalier au hameau du petit Coudoux lègue à Rosalie, Marianne, Rose, et Marie Jauffret ses quatre filles « cinq sols, outre et par dessus leur constitution de dot à elles faites lors de leur contrat de mariage et les constitue pour quand à ce ses héritières particulières »2042. Le testament peut être le moyen de confirmer la dot constituée en contrat de mariage et d’exclure l’épouse bénéficiaire de sa succession. Il est à noter que dans certains cas la dot constituée en contrat de mariage n’est payable qu’après le décès de la testatrice et la fille est exclue de la succession de la constituante2043.

34L’autre moyen de modifier la substance de la dot durant le mariage est l’aliénation de biens dotaux constitués en contrat de mariage.

§ 2. L’aliénation de la dot pendant le mariage

35Après avoir relevé les aliénations de dot résultant de la volonté des époux et leurs conséquences (A), il conviendra de signaler les exceptions connues au principe de l’inaliénabilité dotale (B).

A. Les aliénations de la dot résultant de la volonté des époux et leurs conséquences

  • 2044 Sur l’inaliénabilité dotale, on peut se reporter à l’étude de : J. YVER, « L’inaliénabilité dotale (...)
  • 2045 AD BdR., 240 E 203, Recueil des actes de notoriété expédiés par M.M. les syndics des avocats et avo (...)
  • 2046 « Le fonds dotal ne peut être aliéné ni par la femme ni par le mari » ; J.-J. JULIEN, Elémens de Ju (...)
  • 2047 « Le mari ne peut nuire aux droits dotaux même avec le consentement de sa femme » ; AD BdR., 240 E (...)
  • 2048 Consultation de Gassier, AD BdR., 10 F 98, n° 3, Pour Jean-Joseph Magnan contre les hoirs de Margue (...)
  • 2049 « Un mari trouveroit toujours dans l’intérieur de sa maison des moyens pour capter ou pour arracher (...)

36Les pays de droit écrit avaient adopté, comme nous l’avons vu, le principe de l’inaliénabilité des immeubles dotaux, à l’exception, depuis la déclaration royale du 21 avril 1664, du Lyonnais, Mâconnais, Forez et Beaujolais où l’aliénation des immeubles dotaux était permise avec le consentement de la femme mariée2044. Un acte de notoriété des avocats au Parlement de Provence du 30 janvier 1692 rappelait que la Cour avait toujours annulé les actes du mari qui tendent à détériorer la dot, même ceux faits du consentement de son épouse2045. Ni la femme mariée, ni le mari2046, ni les deux conjointement ne peuvent vendre les biens constitués en dot2047 : « Pendant le mariage la femme peut encore moins vendre que le mari. Les actes qu’ils passent l’un ou l’autre et même ceux qu’ils font l’un et l’autre sont frapés d’une nullité radicale et de droit public. On déclare les effets et les droits dotaux dans les titres de constitution pour les rendre absolument et irrémissiblement inaliénables pendant le mariage. Toute aliénation faite par l’un ou l’autre des deux conjoints soit par tous les deux ensemble est par conséquent frappée de nullité »2048. Le consentement de la femme à l’aliénation d’un bien dotal est toujours présumé capté par le mari et ne peut donc rendre valable un acte d’aliénation que le droit des régimes matrimoniaux déclare nul2049.

  • 2050 Deux arrêts du Parlement de Provence du 28 avril 1756 et 22 juin 1764 ont décidé que le fils hériti (...)
  • 2051 Œuvres de Scipion Dupérier, op. cit., Tome premier, p. 525.
  • 2052 Ibid., p. 526.
  • 2053 Œuvres de Scipion Dupérier, op. cit., Tome premier, p. 526.

37Le mari peut demander la nullité de l’aliénation du bien dotal pendant le mariage, comme nous le verrons plus loin, les héritiers de l’épouse ne peuvent, par définition, la demander qu’après2050. À quel moment l’épouse peut-elle s’en prévaloir ? L’épouse s’est totalement dépouillée de l’administration des biens dotaux durant le mariage par la constitution faite par contrat. Un arrêt du Parlement du 1er mars 1575 avait décidé en ce sens que la femme ne pouvait pas revendiquer le fonds dotal pendant la vie de son mari, dans la mesure où elle n’était pas séparée de biens « car l’exercice de ses actions et l’administration de sa dot ne lui appartenoit pas »2051. Il y a cependant un arrêt postérieur du 16 janvier 1634 rapporté par de La Touloubre, « dont il est fait mention dans les Mémoires de l’auteur [Dupérier], par lequel il fût jugé que la femme à qui l’on opposoit qu’elle étoit sous la puissance de son mari, qui avoit dominium civile du fonds dotal aliéné qu’elle réclamoit, étoit recevable à faire casser la vente ». De La Touloubre, à la suite de Dupérier, pense que l’arrêt fondateur est le premier, à savoir celui qui interdit à la femme d’agir durant le mariage : « aussi voit-on que Dupérier le cite, comme formant la maxime à laquelle il faut le tenir et ne fait pas absolument mention de l’autre ». La femme ne subit aucun préjudice durant le mariage car la prescription ne court pas contre elle. Même s’il y a, dans ce cas, un véritable changement dans la nature du régime dotal, elle ne peut pas agir. Le mari est donc à l’abri durant le mariage et semble pouvoir modifier à sa guise la nature des biens constitués en contrat de mariage malgré le principe de l’inaliénabilité dotale. Par un arrêt du 30 janvier 1740 en faveur de Tourettes, contre la nommée Taladoire, il a été jugé que la femme mariée qui n’est pas séparée de biens, ne peut pas demander l’annulation de l’aliénation de biens dotaux pendant le mariage, même si l’argent reçu de la vente est directement destiné à payer les dettes du mari2052. Il y a cependant une exception à cette jurisprudence. L’épouse peut revendiquer son bien dotal pendant le mariage lorsqu’il y a un risque que, lors de la dissolution du mariage, l’immeuble soit totalement dégradé « ce qui peut arriver lorsque l’acquéreur est négligent ou insolvable »2053.

  • 2054 Le 8 mai 1664, la question s’est posée devant le Parlement de savoir si une femme, 18 ans après la (...)
  • 2055 « Mais si telle instance est discontinuée, durant trois ans, elle est périmée, et la prescription a (...)
  • 2056 « Nous, etc… certifions et attestons que l’usage dudit Parlement suivant le droit écrit qui s’y obs (...)
  • 2057 Actes de notoriété…, op. cit., acte VI délibéré à Aix le 5 juillet 1684, pp. 12-13.

38À la dissolution du mariage, l’épouse a 30 ans pour demander la nullité de la vente comme ses héritiers - 2054. C’est ce qu’affirment les actes de notoriété : « Nous, etc… Certifions, que par l’usage, et commune observance du Parlement de Provence, la prescription ordinaire des actions civiles et personnelles n’est accomplie que par le laps de 30 ans et lorsqu’il y a demande en justice dans ledit tems, elle interrompt la prescription »2055. Le délai ne commence à courir que lorsque l’épouse a eu la liberté d’agir comme l’atteste encore un acte de notoriété du 26 janvier 17032056. La faveur du délai de 30 années pour agir consenti à la femme est liée aux considérations accordées au régime dotal, et notamment aux garanties de restitution de la dot2057.

  • 2058 Consultation de Gassier, AD BdR., 10 F 91, n° 57, Pour ladite Guiramaud Chaine veuve du sieur Hugue (...)
  • 2059 Ibid.
  • 2060 J.-J. JULIEN, Elémens de Jurisprudence…, op. cit., p. 52.
  • 2061 « Par le mot aliénation on entend, non seulement comprendre la vente, mais encore la donation, le b (...)

39Toutes les formes d’aliénation sont prohibées. L’épouse ne peut pas, par exemple, renoncer à l’hypothèque privilégiée qu’elle a sur un bien qui lui a été constitué en dot2058. Ainsi, « il y a de même des actes de notoriété qui poursuivent formellement tous engagements tout pacte quelconque par lequel la condition de la femme seroit détériorée pendant le mariage. L’ordre public l’exige ainsy toutes les femmes seroient exposées à une ruine entière s’il étoit permis de leur arracher pendant le mariage des consentemens ou des renonciations légitimes »2059. Julien rappelle, qu’en vertu de la Lex Julia, le mari pouvait aliéner le fonds dotal du consentement de son épouse mais que Justinien le lui a interdit et « cela comprend tout acte par lequel le fonds dotal seroit rendu de pire condition et de moindre valeur en y imposant des servitudes ou en remettant celles qui lui sont dues »2060. Le mot aliénation doit être entendu au sens large de tout acte per quem dominium transfertur2061. En pratique, les deux aliénations les plus fréquemment rencontrées sont la vente d’un bien dotal faite par le mari et, dans une moindre mesure, son échange.

  • 2062 Un arrêt du 16 novembre 1644 a jugé que le fonds dotal était inaliénable et que la femme pouvait se (...)
  • 2063 A l’audience des pauvres, le Parlement de Provence dans un arrêt du 16 avril 1666 a décidé que les (...)
  • 2064 H. de BONIFACE, Arrests notables…, op. cit., Tome premier, Livre VI, Titre III, Chapitre I, p. 416.
  • 2065 Ibid.
  • 2066 Ibid.

40La jurisprudence était sévère à l’égard des aliénations de biens dotaux. Dès le xviie siècle de nombreux arrêts ont été rendus sur cette question2062. Cette abondance de jurisprudence et de litiges tend à montrer que quelques fois, pendant le mariage, le mari modifiait le régime dotal originel en vendant des biens dotaux inaliénables constitués en contrat de mariage. La femme ou ses héritiers pouvaient revenir contre la vente faite par le mari du bien dotal2063et le mari, vendeur du bien dotal, pouvait lui-même en demander l’annulation. D’ailleurs, un arrêt de la Grand’Chambre du 18 janvier 1646 a jugé que le mari peut demander la nullité de la vente d’un fonds dotal par lui faite au motif « que c’étoit une maxime constante du Palais que le mary pouvoit réclamer de la vente de semblable fonds par luy faites et venir contre son propre fait, comme tout autre administrateur le peut faire »2064. L’acheteur disait, au contraire, que suivant la maxime générale : « nul ne peut venir contre son propre fait, ni la femme réclamer de l’aliénation faite par le mary, puisque les fruits luy appartiennent pendant le mariage et que l’aliénation avoit esté utilement faite laquelle devoit par conséquence subsister »2065. Le Parlement n’a pas fait droit à cette argumentation et a confirmé en l’espèce la sentence du Lieutenant d’Hyères et a annulé la vente2066.

  • 2067 Maximes du Palais …, op. cit., Tome premier, p. 181.
  • 2068 « Le mari même qui a fait l’aliénation peut pendant le mariage la faire casser et reprendre le fond (...)
  • 2069 H. de BONIFACE, Arrests notables…, op. cit., Tome premier, Livre VI, Titre II, Chapitre VIII, pp. 4 (...)
  • 2070 Ibid., Livre VI, Titre II, Chapitre IX, p. 414.
  • 2071 En l’espèce, la marquise d’Amphoux s’est mariée, en 1643, avec Jean Maynard de Marseille sous une c (...)

41L’acheteur d’un bien dotal se trouve dans une situation précaire car la vente peut être annulée. Le mari a la possibilité de se prévaloir de sa propre turpitude dans la mesure où il peut faire annuler la vente, même dans le cas où il n’ignore pas que le fonds est dotal. Si le vendeur a déclaré que le bien vendu est dotal, l’acheteur n’aura droit qu’à la restitution du prix de la vente. Bonnemant affirme que : « Si le mari avoit déclaré dans la vente le fonds dotal, il est reçu à venir contre son propre fait, sans être tenu envers l’acquéreur d’aucuns dommages et intérêts mais seulement de la restitution du prix »2067. Julien exprime le même avis et assure que la jurisprudence du Parlement d’Aix en a toujours décidé ainsi2068. De plus, l’acheteur doit, si la vente est déclarée nulle, restituer le bien vendu et ne peut être remboursé que du prix et des dépenses « nécessaires et utiles » qu’il a faites sur le fonds, jamais de celles d’amélioration ou d’embellissement, même si elles ont fait prendre de la valeur au bien dotal. Un arrêt du Parlement de Provence du 3 décembre 1646 a jugé que l’acheteur d’un « fonds sciemment dotal estant évincé par la femme du mary qui avoit fait la vente solidairement avec la femme et qui avoit promis l’éviction entière n’est remboursé que du prix et des réparations utiles et nécessaires à la maison sans y comprendre celles qui seront faites pour la vacation de l’acheteur »2069. Un an plus tôt, un arrêt du Parlement de Provence, du 23 décembre 1645, a décidé que l’acheteur qui sait qu’il achète un fonds dotal doit le restituer à l’épouse ou à ses héritiers, ainsi que les fruits depuis le jour de la mort du mari et non depuis le jour de la demande en nullité2070. Un arrêt du même Parlement, du mois de janvier 1683, rendu par la Chambre des enquêtes a déclaré nulle la vente d’un fonds dotal faite par le mari, et l’acheteur a été condamné à restituer la maison. Ce dernier peut être remboursé du prix de la vente et des réparations indispensables mais l’argument qui consiste à dire que les modifications substantielles du fonds doivent couvrir la nullité de la vente n’a pas été reçu par les magistrats2071.

  • 2072 H. de BONIFACE, Arrests notables…, op. cit., Tome premier, Livre VI, Titre II, Chapitre VIII, p. 41 (...)
  • 2073 AD BdR., 240 E 203, Recueil des actes de notoriété expédiés par M.M. les syndics des avocats et avo (...)
  • 2074 « Le fonds dotal est inaliénable, si le mari le vend, et qu’il renonce que c’est un fonds dotal ; i (...)
  • 2075 Actes de notoriété…, op. cit., acte LXVII délibéré le 28 mars 1692, p. 102.
  • 2076 L’auteur rapporte cependant que depuis le xvie siècle des arrêts ont été rendus en faveur du mari ; (...)
  • 2077 Maximes du Palais …, op. cit., Tome premier, p. 183.
  • 2078 « La Jurisprudence du Parlement de Toulouse est contraire à la notre » pour de La Touloubre ; Œuvre (...)

42La situation de l’acheteur est malaisée, car s’il savait que le bien était dotal, et qu’il s’en est tout de même porté acquéreur, il ne peut prétendre à aucun dommages-intérêts si la vente est annulée, même si l’annulation est demandée par la femme consentante ou par le mari et que dans le contrat de vente ce dernier a stipulé qu’il paierait des dommages-intérêts en cas d’annulation. C’est ce qui a été décidé par le Parlement, dans un arrêt du 3 décembre 1646 déjà cité, et contrairement à la sentence rendue par le Lieutenant de Draguignan qui avait condamné le mari à payer des dommages-intérêts à l’acheteur conformément aux stipulations du contrat de vente2072. Un acte de notoriété du 1er juin 1766 atteste du fait que le mari peut revenir contre la vente d’un bien dotal qu’il a faite « et réclamer de la vente qu’il en a passé et le faire casser sans être soumis à aucun dédommagement envers l’acheteur pour cause de l’éviction qui lui fait souffrir s’il a déclaré dans la vente que le fond qu’il alliénoit étoit dotal »2073. Bonnemant ne dit pas autre chose en commentant les Maximes du Palais2074. Le mari sera tenu aux dommages-intérêts s’il n’a pas déclaré que le bien qu’il vend est dotal2075. En prohibant la vente du fonds dotal, le droit en a également prohibé l’achat contra legem interdicta mercatus. Dupérier était sceptique au sujet de cette jurisprudence qu’il qualifiait de « fort étrange » et à laquelle « on ne peut point alléguer de raison solide […] car il n’y a point d’exemple dans tout le droit, qui décharge des dommages et intérêts de l’eviction celui qui l’a promise, bien que l’acheteur sçut le vice du contrat »2076. Mais des arrêts rendus le 27 avril 1756, en juin 1771, en 1774, et le 23 mai 1776, l’ont apparemment confirmée2077. La jurisprudence du Parlement d’Aix est contraire en la matière à celle du Parlement de Toulouse - arrêt du 20 mars 1776 -et du Parlement de Bordeaux -arrêt du 14 février 17272078.

  • 2079 AD BdR., 9 F 100, Diverses questions de droit sur la pratique et de fait sur les contracts et autre (...)
  • 2080 J.-J. JULIEN, Elémens de Jurisprudence…, op. cit., p. 52.
  • 2081 En l’espèce, Brémond du Revest, mari de la dame Talusse, a vendu en 1633 une maison et deux proprié (...)
  • 2082 Ibid., p. 411.
  • 2083 Maximes du Palais …, op. cit., Tome premier, p. 179.

43Il convient immédiatement de noter que la nullité de l’aliénation d’un bien constitué en dot en contrat de mariage n’est que relative et qu’elle n’existe que dans l’intérêt de la femme. Si elle décide de ne pas s’en prévaloir, nul autre ne peut le faire à sa place2079. La femme mariée peut ne jamais revenir sur la cession faite par son mari. Elle se contentera du prix recueilli par son époux. L’aliénation devient dès lors définitive et ne pourra plus être attaquée, même par les héritiers. La modification du régime dotal, en ce cas, s’analyse en une véritable mutation de celui-ci qui a eu lieu durant le mariage. Pour Julien, « la femme peut donc demander la cassation de l’aliénation de son fonds dotal faite par le mari lorsque le cas de restitution est arrivé » mais elle peut aussi, après la mort de son mari et en vertu de la liberté de pouvoir disposer de ses biens, « ratifier l’aliénation ». En effet, « elle a le choix de reprendre son fonds dotal ou de prendre le prix comme il fut jugé par l’arrêt rapporté par Boniface »2080. Ainsi, le 3 mars 1661, le Parlement d’Aix a établi que la femme peut, reprendre le bien dotal constitué en contrat de mariage et aliéné par son mari ou le prix de la vente du fonds « et qu’ayant fait le choix de prendre le prix elle ne peut plus varier »2081. Un arrêt de la Grand’Chambre du 9 mars 1665 a confirmé cette jurisprudence et a reconnu une nouvelle fois à l’épouse, dont le fonds dotal avait été aliéné, le choix de le reprendre en nature ou d’en reprendre le prix2082. La femme qui exerce l’action en revendication, « a le choix d’opter pour le fonds dotal ou pour le prix ; mais une fois qu’elle a opté pour l’un, elle ne peut plus varier », déclare encore Bonnemant. Elle ne sera tenue de restituer que les réparations « utiles et nécessaires » et le prix de la vente s’il est en sa possession2083.

  • 2084 « Ledit Pierre Amphoux en la qualité qu’il agit s’est de la susdite propriété cy-dessus vendue droi (...)
  • 2085 Le 18 septembre 1770, Claude Fabre ménager d’Aix « en qualité de mary et maître de la dot et droits (...)

44De fait, l’aliénation d’un bien immeuble pendant le mariage change la substance de la dot et quelques rares actes notariés en attestent. Même si l’aliénation de la dot est prohibée, on ne peut nier le fait, qu’en réalité, elle s’avère assez simple à réaliser pour le mari, qui ne court pas de gros risques. De plus, elle peut devenir définitive dans la mesure où ni lui, ni son épouse, ni les héritiers de cette dernière, ne revendiquent le bien immeuble. Ainsi, le 22 août 1770, Pierre Amphoux voiturier d’Aix « en qualité de mary et maître de la dot et droits de Louise Susaire Pécoult icy présent stipulant lequel de son gré en la susdite qualité a vendu, cédé, remis, transporté et totalement désemparé sans aucune sorte de réserve tacite ny expresse » à Michel Dieuloufet, travailleur d’Aix, une propriété de terre de la contenance d’environ un journal. La vente est faite pour le prix de 550 livres en acompte de laquelle Michel Diouloufet promet de payer la somme de 300 livres à la Saint-Michel 1770 et les 250 livres restantes à la Saint-Michel de l’an 1771 avec les intérêts de 4 %, soit 10 livres. Une clause garantissant une tranquillité à l’acheteur est insérée dans le contrat de vente. Elle n’a aucune portée car elle ne permettra pas d’éviter l’annulation de la vente et n’ouvrira pas droit pour l’acheteur à des dommages-intêrets s’il est dépossédé2084. Le mari peut encore, dans un acte d’aliénation d’un bien dotal, reconnaître à son épouse la somme reçue en conséquence « attendu que la propriété cy-dessus vendue se trouve dotale à ladite Marie Anne Boyer suivant leur contract de mariage […] ledit Claude Fabre reconnoit et assure à laditte Marie Anne Boyer son épouse lesdittes 325 livres du prix de la susditte propriété sur tous ses biens et droits générallement quelconques présens et à venir et par exprès sur la maison qu’il possède audit Aix […] pour s’y payer desdittes 325 livres le cas échéant »2085.

  • 2086 Consultation de Gassier, AD BdR., 10 F 100, n° 10, Pour le sieur Fabre contre le sieur Marroin (Pig (...)
  • 2087 Mémoire de Pascalis, AD BdR., 10 F 11, n° 23, Pour Sr Joseph Breton, marchand droguiste de la ville (...)
  • 2088 Mémoire de Pascalis, AD BdR., 10 F 11, n° 23, op. cit., p. 22.
  • 2089 Le mémoire porte la mention manuscrite de la décision du Parlement de Provence ; Mémoire de l’avoca (...)
  • 2090 Le Lieutenant de Grasse avait rendu le 3 décembre 1772 une sentence contraire qui a été cassée par (...)

45Les consultations d’avocats contiennent de nombreuses pages relatives à l’aliénation de biens dotaux et Gassier précise que peu importe que le mari se soit déclaré ou non maître de la dot dans l’acte de vente car lorsque celle-ci a lieu dans un village « on connoit exactement ce que chacun possède et à quel titre et il est difficile pour ne pas dire impossible que le vice de la vente n’ait pas été connu par [l’] acquéreur »2086. Pascalis rapporte également un litige pour lequel il remarque que « le mari a vendu sans cause, sans motif, sans rime, ni raison mais pour sa plus grande commodité » un bien dotal2087. Dans cette espèce Pascalis obtient d’ailleurs gain de cause pour son client : « On ne craint pas que la Cour se relâche jamais sur un point aussi intéressant, ni que lors même qu’elle donnera un nouveau témoignage de l’attention singulière qu’elle apporte à la conservation des dots, elle introduise une nouvelle jurisprudence qui, liant les mains du mari, l’empêche d’exercer les actions de la femme durant le mariage et de remplir ainsi l’objet de la confiance de la Loi »2088. Le Parlement de Provence, par un arrêt de la Chambre des tournelles du 22 juin 1764, a confirmé la sentence et a reçu l’argumentation de Pascalis : le mari peut revenir contre l’aliénation qu’il a faite des biens dotaux de son épouse surtout lorsque cette aliénation n’était ni utile, ni nécessaire2089. On peut encore voir que le 27 mai 1775 le Parlement de Provence a fait droit à l’argumentation d’un mari contestant la validité de la vente du fonds dotal par lui faite2090.

  • 2091 JANETY, Journal du Palais…, op. cit., Années 1775-1776-1777-1778, Arrêt XXIII, p. 182.
  • 2092 H. de BONIFACE, Arrests notables…, op. cit., Tome premier, Livre VI, Titre II, Chapitre IV, p. 410.
  • 2093 J.-J. JULIEN, Elémens de Jurisprudence…, op. cit., p. 57.
  • 2094 « L’échange ne lui est pas interdit ; mais il ne faut pas qu’il soit nuisible à la dot et s’il y a (...)
  • 2095 « Le mary peut échanger les biens dotaux de son épouse lorsque c’est par bienséance et qu’elle n’es (...)
  • 2096 Echange du 15 septembre 1788 entre Joseph Miou et Gérard Constans ; AD BdR., 310 E 541, Jean-Baptis (...)

46De plus, le mari peut facilement procéder à l’échange du bien dotal et sans autorisation judiciaire. Telle est la jurisprudence du Parlement de Provence réaffirmée à la veille de la Révolution par un arrêt du 10 juin 17772091. Cette possibilité laisse au mari un large pouvoir de modifier la substance de la dot au cours du mariage. Un arrêt du Parlement de Provence du 11 mars 1652 avait décidé, en effet, que le bénéfice de l’échange du fonds dotal fait par le mari appartenait à la femme, exceptées les réparations faites par le mari qui pouvaient profiter à ses créanciers, s’il en avait2092. Pour Jean-Joseph Julien, le fonds dotal peut être échangé avec un autre fonds et si l’échange est avantageux pour l’épouse elle en conserve le bénéfice. Le mari et ses créanciers ne peuvent se faire rembourser que les réparations indispensables qu’ils ont faites sur le fonds pris en échange2093. Cet avis est partagé par de La Touloubre2094. L’échange doit cependant être utile à la femme et bénéfique pour son patrimoine dotal2095. Mais l’échange cache souvent d’autres raisons que le strict intérêt de la femme mariée, et est en cela un moyen de modifier la substance de la dot durant le mariage. Tel est le cas lorsque le beau-père permet par ce biais à son gendre d’avoir de l’argent en espèces. Ainsi, le 15 septembre 1788, Joseph Miou, ménager de Vitrolles, et Gérard Constans, aussi ménager, « lesquelles parties dûë mutuelle et réciproque stipulation et acceptation entr’elles intervenants ont convenus et conviennent par ces présentes que ledit Gérard Constans remêt à titre d’échange audit Miou son beau-père la même terre et olliviers qu’il a et possède au terroir de St Victoret […] et la même constituée à Marie Miou par son contrat de mariage reçu en nos écritures de la valeur actuelle de 1200 livres à ce estimée par les amis communs des parties pour par ledit Miou en prendre la possession et jouissance à la Noël prochain et percevoir la moitié des fruits d’icelle en l’année 1789 jusqu’à la fin du bail passé au nommé Raphaël [reçu par notaire] après lequel ledit Miou fera de laditte proprietté tout ainsy et de même que ledit Constans […] en contre échange ledit Miou remet et désempare dès maintenant et pour toujours sans aucune réserve tacite ni expresse par mêmes les raisins pendants audit Gérard Constans son gendre environ 4 journaux de terre » sur lesquels il y a de la vigne. La terre est estimée par des amis communs à 600 livres. À l’égard des 600 livres de plus-value Miou promet de les payer à Constans à Noël2096.

47Au-delà des aliénations de fait de certains biens dotaux, il existe des exceptions reconnues par la doctrine et la jurisprudence au principe de l’inaliénabilité dotale.

B. Les exceptions de droit au principe de l’inaliénabilité dotale

  • 2097 « Il importe au public que la dot des femmes soit conservée […] et que c’est pour cette conservatio (...)
  • 2098 « Mais quand le titre est purement volontaire comme au cas présent l’aliénation est toujours nulle (...)
  • 2099 En l’espèce, la dame Chabette de Saint- Rémy, dont le mari était absent depuis 20 ans, à aliéné un (...)
  • 2100 Maximes du Palais …, op. cit., Tome premier, pp. 177-178.
  • 2101 Ibid., p. 181.
    Nous avons déjà rencontré la possibilité d’aliénation contenue dans un contrat de mar (...)

48À côté des situations concrètes qui témoignent de la vente de biens dotaux, et donc de modifications du régime, l’inaliénabilité dotale connaît des exceptions de droit qui peuvent également amener au cours du mariage à une véritable mutation du régime matrimonial initial relativement à la substance de la dot. C’est l’avis exprimé par Scipion Dupérier : l’inaliénabilité dotale n’est pas sans limites2097, et pour Gassier : « il n’y a que le cas de nécessité qui puisse la faire excuser et légitimer »2098. En effet, Boniface rapporte un arrêt du Parlement de Provence du 26 novembre 1666 qui a jugé que le fonds dotal pouvait être aliéné pour cause nécessaire et utile à la femme2099. D’ailleurs, cette jurisprudence passe pour être un arrêt de principe qui établit que : « le fonds dotal est inaliénable. Cette règle n’est pas sans exception ; car il peut l’être pour cause utile et nécessaire à la femme : Boniface, tom. 1, liv. 6, tit. 2, chap. 1 »2100. Dans tous les cas où le fonds dotal peut-être aliéné, il faut céder les biens « les moins utiles » selon le droit romain. De plus, l’aliénation doit être permise en justice, « autrement l’acquéreur ne seroit pas à l’abri des évènemens qui peuvent résulter de la demande en cassation de vente, quand bien même le vendeur se seroit soumis à dommages-intérêts le cas d’éviction arrivant ». L’avocat Bonnemant rappelle sur ce point les développements de Dupérier [Maximes de droit, Tome. 1 livre. 5 page 525]2101.

  • 2102 Achat du 3 avril 1770, François et Pierre Pancrace contre sieur Antoine Gautier et demoiselles Mart (...)

49La première exception au principe de l’inaliénabilité dotale est la possibilité offerte au mari de vendre un bien dotal de son épouse qui fait partie d’un ensemble indivis. Les actes de la pratique témoignent de cette possibilité. Ainsi, le 3 avril 1770, Antoine Gautier négociant de Vauvenargues « en qualité de mary et maître de la dot et droits de demoiselle Marianne Bouisson suivant leur contrat civil de mariage du 2 mars 1767 [reçu par notaire] », Marthe et Thérèse Bouisson filles et co-héritières testamentaires de Mathieu Bouisson « ont vendu, transporté et totalement désemparé sans aucune réserve tacite ny expresse à François et Pierre Pancrace Sidole frères ménagers » un coin de terre pour la somme de 90 livres2102.

  • 2103 Consultation de Gassier, AD BdR., 10 F 68, n° 42, Pour la Noël Gassier contre Claire Ribe veuve de (...)
  • 2104 Consultation de Gassier et Pazery, AD BdR., 10 F 98, n° 48, Pour le sieur Jaubert contre les hoirs (...)
  • 2105 J.-J. JULIEN, Elémens de Jurisprudence…, op. cit., pp. 56-57.
    Voir pour un avis conforme : Consultat (...)
  • 2106 J.-J. JULIEN, Nouveau commentaire …, op. cit., Tome premier, p. 417.
    Le même avis est exprimé par l’ (...)
  • 2107 Ibid., f°633.
  • 2108 « Peu importe que ce soit le mari ou la femme qui demande l’aliénation, le seul point essentiel est (...)
  • 2109 La question suivante s’est présentée devant la Grand’Chambre du Parlement de Provence. Honoré Franç (...)

50La deuxième exception au principe de l’inaliénabilité dotale, autorisée de manière expresse par le droit des régimes matrimoniaux comme étant « utile et nécessaire », est celle qui consiste à aliéner une partie de la dot pour payer les dettes de l’épouse antérieures au mariage ou, le cas échéant, celles du constituant car « dans ce cas l’aliénation d’une partie de la dot n’est qu’un acte d’administration par le moyen duquel on sauve le restant de la dot. Elle est d’ailleurs nécessaire attendu les poursuites que le créancier de la dot fait ou qu’il est en droit de faire pour le payement de sa créance »2103. Gassier et Pazery assurent que l’aliénation du fonds dotal « est défendue suivant la Loy et même les principes de cette prohibition tiennent au droit public. Mais cette règle comme toutes les autres a ses exceptions. La principale est celle qui se tire de l’existence des dettes dont la dot se trouve chargée […]. L’intérêt même de la dot exige quand on ne peut pas les payer d’ailleurs d’en vendre une partie pour sauver le restant. La vente dans ce cas est d’autant plus nécessaire et par conséquent d’autant plus légitime que sans elle la dot risqueroit d’être perdue en entier par les condamnations que ses créanciers seroient obligés de raporter et par les exécutions auxquelles ils ne manqueroient pas de faire procéder en conséquence »2104. Ce type d’aliénations peut se faire sans aucune formalité car la dot ne peut consister qu’en ce qui reste après que les dettes ont été payées. Bien entendu, l’épouse doit tout de même être protégée des fraudes qui sont commises à son détriment2105. Julien rappelle que le droit romain interdit au père d’aliéner les biens de ses enfants, sauf s’il s’agit d’acquitter les dettes de ces derniers et ajoute qu’« il en est de même du mari pour les biens dotaux. Quoique les loix ayent défendu l’aliénation du fonds dotal, elles permettent néanmoins au mari de le vendre pour payer les dettes auxquelles il est sujet et pour la conservation des autres biens »2106. Les avocats Grosson, Gignoux et Lejourdan fils donnent leur avis dans une consultation concernant l’aliénation d’un bien dotal et semblent valider le fait que l’épouse peut elle-même vendre son bien dotal pour payer ses dettes : « les principes du droit et les circonstances du fait concourent également pour autoriser la dame de Bastide à vendre et aliéner la maison de campagne faisant partie de sa dot »2107. Si la femme veut agir, elle ne peut le faire que si elle est autorisée par le juge2108. Nous doutons tout de même de cette faculté car seul le mari a, pendant le mariage, des pouvoirs sur les biens dotaux. En l’espèce, les époux vivent séparés, mais nous ne savons pas s’il s’agit d’une séparation de bien judiciaire qui pourrait expliquer et justifier la position des jurisconsultes. Une partie de la dot peut, par extension à cette exception, être aliénée lorsque des réparations du bien dotal doivent être faites pour éviter que celui-ci soit totalement délabré. L’aliénation est possible quand il en va de la valeur globale du bien. Elle est, en ce cas, regardée comme utile et nécessaire et validée. L’aliénation d’une partie de la dot peut également être consolidée si la preuve est rapportée qu’elle a été faite pour en sauver une partie plus importante. C’est ce qu’a décidé le Parlement de Provence dans un arrêt du 17 décembre 16652109.

  • 2110 Œuvres de Scipion Dupérier, op. cit., Tome premier, p. 20.
  • 2111 Consultation de Gassier, AD BdR., 10 F 71, n° 76, Pour Louise Lanle contre l’héritier de Magdeleine (...)
  • 2112 J.-J. JULIEN, Elémens de Jurisprudence…, op. cit., p. 59.
  • 2113 Le Parlement de Provence dans un arrêt du 17 mars 1645 a cassé la donation de biens dotaux avec rés (...)
  • 2114 Œuvres de Scipion Dupérier, op. cit., Tome premier, p. 23.
  • 2115 « Il y a plusieurs arrêts du Parlement de Provence qui ont confirmé des donations de biens dotaux f (...)

51Il existe une autre exception à l’inaliénabilité dotale qui n’a pas de conséquence directe pendant le mariage. Mais cette aliénation est tout de même possible à cette époque. Ce sont les legs ou les donations que la femme peut faire de ses biens dotaux. Pour le legs, il n’y a pas de véritable problème car, il n’aura d’effets qu’à la mort de l’épouse, c’est-à-dire dans un temps où le mariage sera dissout. Cependant, au sujet des donations, il importe que ces libéralités soient faites avec réserve de l’usufruit des biens donnés, le mari ne pouvant être privé de l’administration et des revenus de la dot durant le mariage. C’est l’avis rapporté par Dupérier2110. Gassier confirme qu’« il est vray qu’on juge en Provence que la femme peut donner sa dot ou partie d’icelle pour cause de mariage même en faveur des étrangers les arrêts en sont rapportés par Boniface »2111. Cependant, s’il s’agit d’une donation déguisée elle sera annulée. C’est le cas lorsque l’épouse fait une donation à son beau-fils - fils de son mari -. Dans cette situation, la jurisprudence présume toujours que la donation a été faite par l’épouse en faveur de son mari. Telle est la décision du Parlement de Provence du 27 novembre 1730. En effet, la donation entre époux est valable mais ne peut être confirmée que par le décès de celui qui l’a faite2112. Cette possibilité d’aliénation semble indiquer que la femme peut aliéner sa dot pour établir ses enfants. Mais dans le cas d’une dotalité universelle, elle ne pourra faire cette donation en contrat de mariage que si elle a un effet après son décès, et si elle est autorisée par son mari2113 : « On ne met pas en doute qu’une femme puisse pendant son mariage faire une donation de ses droits dotaux à son fils en le mariant, ou à sa fille pour la doter, ou les obliger pour l’assurance de la dot de sa belle-fille, parce que ce sont des obligations conçues pour un juste sujet »2114. La question est beaucoup plus controversée lorsque l’épouse fait une donation pour établir une autre personne que ses enfants2115.

  • 2116 Œuvres de Scipion Dupérier, op. cit., Tome premier, p. 24.
  • 2117 « La Loi 73, §. 1, ff. de jure dotium, autorise aussi la femme à aliéner son fonds dotal pour fourn (...)

52Pour de La Touloubre, l’épouse peut, par ailleurs, aliéner une partie de sa dot pour la nourriture et l’entretien de sa famille lorsque le mari est absent2116. Roussilhe exprime le même avis et dit que la femme peut aliéner sa dot si un ascendant ou un collatéral privilégié est dans l’indigence. Mais cette aliénation est soumise au contrôle du juge qui en appréciera la nécessité au regard de l’avis d’un « conseil de famille »2117.

  • 2118 Œuvres de Scipion Dupérier, op. cit., Tome premier, p. 24.
    La dot peut encore être aliénée dans le c (...)
  • 2119 Ibid.
  • 2120 J.-J. JULIEN, Elémens de Jurisprudence…, op. cit., pp. 57-58.
    En effet, Julien reproduit à l’identiq (...)
  • 2121 « La prison du mari est celle de la femme et la liberté de l’un est celle de l’autre » ; P. ROUSSIL (...)
  • 2122 « Elle [l’aliénation] est d’ailleurs de droit naturel et s’il est permis d’aliéner de la dot pour s (...)

53La femme peut également, et c’est encore une exception au principe de l’inaliénabilité dotale, obliger ses biens dotaux pour tirer son mari de prison, où il était détenu pour crime. À l’inverse, « la question peut paroitre douteuse, s’il n’y est retenu que pour dettes civiles »2118. Nous retrouvons la même distinction que pour les exceptions à la stricte application du Sénatus-consulte Velléien. La possibilité d’aliénation des biens dotaux en cas d’emprisonnement pour dettes civiles a été discutée. Certains parlements distinguaient entre les emprisonnements pour dettes civiles et ceux pour délits. À Bordeaux par exemple, l’aliénation de la dot en vue de l’élargissement du mari ne pouvait avoir lieu qu’en cas d’emprisonnement pour cause criminelle et infamante et non pour dettes civiles. Il en était de même en Normandie2119. Mais en général les parlements autorisaient la vente de biens dotaux pour tous types de dettes. Ainsi, Julien comprend parmi les causes nécessaires et utiles l’engagement du fonds dotal « pour tirer son mari de prison ». Il donne en référence sur ce point les écrits de Domat et les reprend à son compte : « si pendant le mariage, il arrive quelque cas extraordinaire qui paroisse obliger à l’aliénation du bien dotal, comme pour racheter de captivité, ou tirer de prison le mari, la femme ou leurs enfans ou pour d’autres nécessités, l’aliénation pourra être permise en justice avec connoissance de cause selon les circonstances »2120. La dot peut également être aliénée pour obtenir l’élargissement des parents ou des enfants de l’épouse. Pour Roussilhe, « les Loix et les Coutumes ont écouté la voix de la nature, qui inspire à une femme de perdre plutôt sa dot, pour procurer la liberté à son mari, que de le laisser dans les prisons ; en conséquence elles lui ont permis d’aliéner sa dot pour l’en rédimer : elle peut encore aliéner la même dot pour la liberté de ses proches parents suivant la Loi 20 ff. de jure dotium ; et c’est de sa part en quelque sorte, s’obliger pour elle, que de s’engager pour rompre les chaînes de son mari, qui est son chef et qui tient le timon des affaires domestiques »2121. Gassier pense même que l’aliénation de la dot doit être possible pour éviter à l’épouse d’être emprisonnée2122.

  • 2123 Œuvres de Scipion Dupérier, op.cit., Tome premier, p. 24.
  • 2124 J.-J. JULIEN, Elémens de Jurisprudence…, op. cit., p. 58.
    Les arrêts rapportés par Boniface sont nom (...)
  • 2125 H. de BONIFACE, Suite d’Arrests notables…, op. cit., Tome second, Livre VI, Titre IX, Chapitre I, p (...)
  • 2126 « La jurisprudence est constante dans le Royaume, que la femme peut aliéner et obliger sa dot, pour (...)
  • 2127 Maximes du Palais …, op. cit., Tome premier, p. 180.
  • 2128 Boniface était du même avis et c’est ainsi que le Parlement de Provence se déterminait ; H. de BONI (...)
  • 2129 Ibid., p. 487.

54Cependant, Julien ajoute que la femme s’oblige valablement pour tirer son mari de prison, « lorsqu’il est prisonnier pour crime et non lorsqu’il est prisonnier pour dettes civiles ». Il rapporte à l’appui de sa démonstration, les arrêts commentés par Boniface qui l’ont ainsi jugé et précise qu’il convient de distinguer ces deux cas car lorsque le mari est détenu pour dettes civiles « il peut se délivrer de la prison par la cession des biens »2123. En effet, par un arrêt du 26 janvier 1652, la vente d’un bien dotal fait par une épouse pour délivrer son mari détenu pour dettes civiles, a été annulée. Alors que quelques années plus tôt, une épouse voulait revenir contre l’aliénation de biens dotaux qu’elle avait faite en vue de l’élargissement de son mari détenu pour crime et elle n’a pu le faire. Par un arrêt du 28 juin 1642, l’épouse a été déboutée2124. Mais dans sa dernière compilation, Boniface indiquait que cette distinction n’avait plus lieu d’être « les arrests sont conformes en l’un et en l’autre cas, parce que la piété naturelle est toûjours le motif de l’obligation »2125. En ce sens, Roussilhe indique qu’« anciennement l’on décidoit que l’obligation de la femme étoit nulle, quoique faite pour sortir son mari des prisons, si celui-ci pouvoit s’en tirer en faisant cession des biens ; mais cette Jurisprudence a changé ». Boutaric rapporte des arrêts du Parlement de Toulouse qui ont jugé que la femme peut vendre et s’obliger pour la liberté de son mari détenu en prison sans distinguer, « comme on faisoit autrefois, si le mari étoit détenu pour crime ou pour dette ; ni sans examiner si le mari étoit détenu pour crime ou pour dettes ; ni sans examiner si le mari pouvoit être ou non reçu à la cession »2126. Bonnemant est d’ailleurs du même avis et pense que l’épouse peut obliger sa dot quelles que soient les raisons pour lesquelles son mari est détenu : « cette distinction est plus subtile que judicieuse et il ne manque pas des raisons pour la combattre »2127. Se référant également aux écrits de Domat, Roussilhe reconnaît que la femme peut aliéner sa dot pour libérer son mari de prison et qu’il faut « ajouter le tempérament de la permission de justice, avec connoissance de cause »2128. L’autorisation maritale est, dans ce cas, inutile2129.

  • 2130 Maximes du Palais …, op. cit., Tome premier, p. 180.
  • 2131 Sur l’expropriation dans l’ancien droit il convient de se reporter aux études de : J.-L. MESTRE, In (...)
  • 2132 Maximes du Palais …, op. cit., Tome premier, p. 180.
  • 2133 H. de BONIFACE, Arrests notables…, op. cit., Tome premier, Livre VI, Titre III, Chapitre VII, p. 42 (...)
  • 2134 J.-L. MESTRE Un droit administratif à la fin de l’Ancien Régime : le contentieux des communautés de (...)
  • 2135 Ibid., p. 325.
  • 2136 Voir sur ces questions : Ibid., p. 327 à 332.
    Voici un exemple d’acte d’expropriation : « La maison (...)

55Enfin, « le fonds dotal peut encore être aliéne pour cause publique, agrandissement ou embellissement de la ville »2130. Les époux sont alors expropriés même si l’immeuble est dotal et par voie de conséquence inaliénable2131. Le mari doit donner caution de la somme dotale reçue du fait de la vente forcée, « il ne peut les retirer sans cette assurance »2132. En effet, un arrêt du Parlement de Provence du 4 mai 1666 a jugé que le mari forcé de vendre un fonds dotal pour la décoration de la ville d’Arles est obligé de donner caution du prix reçu en échange2133. Comme le notait le professeur Mestre dans sa thèse sur le contentieux des communautés de Provence : « les règles assurant l’inaliénabilité de certains biens doivent, elles aussi, s’effacer devant l’intérêt public »2134. Nous avons pu retrouver quelques actes notariés portant la trace de ces cas d’aliénation concernant les nécessités de la reconstruction des prisons d’Aix. Toutes les garanties sont prises par les autorités, conformément à la jurisprudence, pour que le mari ne dilapide pas la somme reçue. Il doit se diligenter pour acquérir un fonds susceptible de remplacer celui qui est l’objet de l’expropriation. Ceux qui agissent pour le compte du Roi et des Etats de Provence gardent la somme allouée au titre de l’expropriation tant que le mari n’a pas trouvé « un fonds sûr et solvable purgé de toute hypothèque » et paient les intérêts de la somme pendant 4 mois. S’il y a un seigneur direct celui-ci est également indemnisé en qualité de « copropriétaire »2135. Les actes notariés traduisent une véritable estimation et une juste indemnisation du bien relévées par le professeur Mestre. La somme allouée pour les frais de déménagement est là pour en attester. Mais ils ne mentionnent pas le « quint en sus », à savoir la valeur du prix majorée d’un cinquième, traditionnellement remise aux expropriés en Provence et qui compense le préjudice moral2136.

  • 2137 Achat du 26 avril 1788 par les sieurs Pierre et Joseph Nicolas père et fils de la dame Thérèse Gaut (...)

56Par acte du 26 avril 1788, on peut voir un mari qui se porte acquéreur d’un fonds sûr et solvable pour remplacer un bien qui était dotal. Ainsi, Pierre et Joseph Nicolas père et fils « maîtres balanciers » d’Aix « auroient délaissé au Roy et aux états de Provence la maison qu’ils possédoient en cette ville rue des Chaudronniers pour servir la reconstruction des prisons d’Aix ». Par acte du 5 décembre 1787, le notaire Jean Boniface Brémond a constaté l’expropriation et il a été convenu que le Roi et les états gardent en mains 5000 livres du prix de la maison jusqu’à ce que Nicolas père et fils « fassent l’acquisition d’un fonds solvable purgé d’hypotèque pour remplacer ladite maison lequel seroit expressément affecté à la responsion des dots et droits des épouses desdits Nicolas père et fils ; en exécution de ce pacte ledit Joseph Nicolas tant en son nom qu’en qualité de mary et maître de la dot et droits de laditte Marie Elizabeth Genédard […] acquit de la dame Thérèse Bellon Gautier une maison située en cette ville rue des augustins au prix de 7000 livres sur lequel ledit Nicolas fils s’obligea de payer 4000 livres aux créanciers privilégiés que ladite dame Gautier luy indiqueroit lors de la passation de l’acte de vente et les 3000 livres restantes ledit Nicolas devoit les garder à rente constituée »2137.

  • 2138 Certains parlements reconnaissaient également la possibilité d’aliénation de la dot de l’épouse pou (...)

57Qu’il s’agisse d’aliénations faites par le mari pendant le mariage, d’échanges de biens dotaux ou d’aliénations permises par le droit, il convient de relever que les possibilités de modifier, au cours du mariage, les caractères du régime dotal sont multiples malgré le principe de l’inaliénabilité des biens dotaux. Il est cependant difficile d’estimer de manière quantitative la fréquence de ces mutations dans la mesure où le nombre de dots constituées en biens immeubles en contrat de mariage sont rares et que, par conséquent, les actes de la pratique ne portent que peu souvent la trace de ce type d’aliénations. Bien évidemment, la question est tellement sensible qu’elle génère des contentieux et qu’elle passionne les arrêtistes et la doctrine d’une manière générale. En effet, à la sauvegarde des intérêts de la femme mariée, s’opposent les inconvénients liés à une inaliénabilité dotale appliquée trop strictement. Si en théorie elle ne souffre que peu de limites, en pratique les modifications de la substance de la dot et de la part de l’épouse dans l’aide au support des charges du mariage sont possibles2138.

58Après avoir étudié les modifications relatives à la substance de la dot, il faut s’attacher à analyser celles relatives à son administration durant le mariage.

SECTION 2. LES MODIFICATIONS RELATIVES À L’ADMINISTRATION DE LA DOT : L’ACTION EN SÉPARATION DE BIENS

  • 2139 J. BRISSET, L’adoption de la communauté comme régime légal dans le Code civil, P.U.F, Paris, 1967, (...)
  • 2140 Sur la question de la séparation judiciaire de biens entre époux nous renvoyons à notre étude à par (...)

59Si l’on ne remarque pas chez les jurisconsultes du xviiie siècle l’expression d’un désir d’unification du droit des régimes matrimoniaux2139, on peut tout de même relever parmi les tendances communes aux pays de communauté et aux pays de dotalité, la possibilité offerte à la femme mariée d’obtenir la séparation de biens au cours du mariage2140.

  • 2141 J. PORTEMER, « Le statut de la femme en France depuis la réformation des coutumes jusqu'à la rédact (...)
  • 2142 G. DE BONNECORSE DE LUBIERES, La condition des gens mariés en Provence…, op. cit., p. 84. L’auteur (...)
  • 2143 P. OURLIAC, Droit romain et pratique méridionale …, op. cit., p. 132 note 4. Voir également du même (...)
  • 2144 Jean Hilaire donne le texte intégral de sentences du xive siècle du viguier du roi de Majorque rela (...)
  • 2145 « A l’imitation du droit romain qui permettait à la femme d’obtenir la restitution anticipée de sa (...)
  • 2146 Voir sur ces points : G. VILTARD, Essai d’historique de la séparation de biens judiciaire en droit (...)

60La séparation de biens se présente, à la fin de l’Ancien Régime, comme un moyen de protéger l’épouse contre la domination de son mari2141. Gabriel de Bonnecorse de Lubières remarquait la rareté, avant le xviie siècle, des documents provençaux relatifs à la séparation de biens2142. Paul Ourliac donnait tout de même un bel exemple de jugement pour le xive siècle2143. De plus, la connaissance de cette action entre le xiiie et le xvie siècle en pays de droit écrit a bénéficié des recherches de Jean Hilaire2144. Le xvie siècle consacre l’admission légale de la séparation de biens judiciaire dans la plus grande partie de la France coutumière2145 : c’est le cas des coutumes de Paris en 1580 et d’Orléans en 1583. De même dans la région de Montpellier, la procédure ne prendra son vrai sens et n’apportera une garantie efficace à l’épouse qu’à la fin du xvie siècle2146.

  • 2147 G. DE BONNECORSE DE LUBIERES, La condition des gens mariés en Provence..., op. cit., p. 84.
  • 2148 « La femme peut donner contre son mari la demande en séparation de biens, pour les mêmes causes pou (...)
  • 2149 BMVR, Bibliothèque de l’Alcazar, Marseille, Fonds rares et précieux, J.-B. REBOUL, Traité n° 4, Ms (...)

61En Provence, la demande en séparation de biens a retenu l’attention des juristes des xviie et du xviiie siècles2147. Durant cette période, la région provençale connaît une institution analogue à la séparation de biens des pays coutumiers, issue du droit romain2148. À ce titre, le premier professeur de droit français à l’Université d’Aix, Jean-Baptiste Reboul, consacre un traité manuscrit à « De la séparation entre mary et femme, de la repetition de la dot et de la collocation faite par la femme marito vergente ad inopiam »2149.

  • 2150 En Provence, la séparation demandée par le mari n’a aucune raison d’être car il n’y a pas de commun (...)
  • 2151 P. VIOLLET, Histoire du droit civil français, Réimpression de la 3ème édition du Précis de l’Histoi (...)
  • 2152 Pour Ferrière, la répétition est : « le droit qu’on a de redemander en Justice ce qu’on a avancé po (...)
  • 2153 P. ROUSSILHE, Traité de la dot…, op. cit., Tome second, pp. 53 et s.

62Cette demande en séparation de biens se révèle être une action exclusivement féminine2150et comme l’affirmait Paul Viollet, « la femme dotale séparée de biens fut assimilée dans le dernier état du droit à la femme commune séparée »2151. La séparation de biens s’analyse en Provence, à la fin de l’Ancien Régime, en une répétition de la dot2152au cours du mariage et marque un rapprochement entre droit des régions septentrionales et droit des régions méridionales. Il suffit pour s’en convaincre de consulter, pour le dernier état du droit, le Traité de la dot de Roussilhe2153qui reprend, sur la question, le plan du Traité de la communauté de Pothier sous le titre général De la séparation des biens.

  • 2154 Histoire du droit civil français..., op. cit., p. 858.
  • 2155 Ibid.
  • 2156 Anne Lefebvre-Teillard note : « Petit à petit entre la fin du xiiie et le xviie siècle, les tribuna (...)

63Le régime dotal est une séparation de biens sui generis entre les époux, et si la dot était mise en péril, le droit romain permettait à la femme d’en demander la restitution pendant le mariage. Cette situation était équivalente à la séparation de biens des pays coutumiers. « On ne comprend donc pas, à première vue, que la séparation de biens coutumière ait pu pénétrer dans les pays de droit écrit. C’est pourtant ce qui a eu lieu au xviie siècle », notait Paul Viollet2154. Suivant le droit romain, la femme ne pouvait agir qu’à partir du moment où le mari était devenu insolvable et la prescription courrait contre elle du jour de l’insolvabilité de son époux. En enlevant à la séparation de biens les caractères romains et en l’assimilant à la séparation des pays coutumiers, l’épouse n’avait plus à se soucier des affaires de son mari et n’était plus exposée au risque de prescription de son action. « C’est ainsi que la séparation de biens se substitua dans les pays de droit écrit à la dotis exactio »2155et cette importation a eu pour principal objet la sauvegarde des droits de la femme mariée. Cette procédure de séparation apparaît être une tendance à l’unification du droit sous l’Ancien Régime2156.

  • 2157 Voir nos développement sur les pouvoirs du mari « maître de la dot », supra.

64Le mari est l’administrateur naturel de la dot et en a la jouissance. La femme en reste propriétaire. L’époux doit pourvoir, grâce à ses revenus et aux revenus de la dot, à la nourriture de la famille, à l’entretien du ménage et à l’éducation des enfants. Il doit jouir des fruits en bon père de famille et l’on exigeait de lui, à l’égard des biens dotaux, la même diligence que pour ses biens propres. S’il laissait dépérir la dot, on ne recevait pas comme un motif d’excuse la négligence dont il pouvait faire preuve à l’égard de ses intérêts personnels, et la séparation de biens pouvait être prononcée2157.

  • 2158 J.-J. JULIEN, Elémens de Jurisprudence..., op. cit., p. 59.
  • 2159 Consultation de Pochet, Bressier, Desorgues, Serraire, Leclerc, Pascalis, Gassier, Portalis, AD BdR (...)

65De nombreuses garanties de restitution du patrimoine dotal sont accordées à l’épouse. À côté de l’inaliénabilité et de l’hypothèque, la séparation de biens, exception au principe selon lequel « la femme ne peut point demander la restitution de sa dot au cours du mariage »2158, constitue une forme différente de protection de l’épouse dotale contre son mari. Cette séparation entraîne une modification du régime dotal et doit être encadrée. Huit avocats provençaux reconnaissaient dans une consultation commune que : « Si notre jurisprudence est encore plus favorable à la femme que ne l’est le droit romain, cette faveur doit du moins demeurer renfermée dans ses bornes ».2159

66Après avoir établi les conditions pour obtenir la séparation de biens (§1), il conviendra d’en déterminer les effets (§2).

§ 1. Les conditions pour obtenir la séparation de biens

67La demande en séparation de biens est, avant tout, une action de la femme mariée qui trouve sa raison d’être dans une situation de fait nécessitant à la fois, la protection du patrimoine de l’épouse - la dot - (A) et la sauvegarde des intérêts de la famille (B). La femme doit agir à un moment précis (C) et ne peut le faire que sous contrôle du juge (D).

A. Le péril de la dot

  • 2160 « Les dots peuvent se répéter de deux manières suivant la différence des cas et des positions pour (...)

68Très classiquement en Provence, la condition pour que l’épouse obtienne la séparation est la décadence des affaires du mari et la pauvreté2160. Les problèmes relationnels entre époux ne sont pas une cause de séparation de biens. En effet, ce sont principalement des raisons intéressant le patrimoine dotal et les finances de la famille qui peuvent motiver une demande de la femme mariée.

  • 2161 J.-B. DENISART, verbo « Séparations entre mari et femme » dans Collection de décisions nouvelles…, (...)
  • 2162 Maximes du Palais..., op. cit., Tome premier, p. 213.

69Les dictionnaires de droit de la fin de l’Ancien Régime, même s’ils font une distinction stricte entre séparation de corps et d’habitation et séparation de biens, affirment à l’unisson « que la séparation de corps emporte toujours celle de biens » alors que la séparation de biens « ne prive pas le mari de l’autorité qu’il a sur la personne de sa femme »2161. Cependant, contrairement à une idée communément reçue, la femme provençale n’obtient pas systématiquement la répétition de sa dot pour raison de sévices et de mauvais traitements, même si rien ne lui interdit de la demander2162.

  • 2163 Le commentateur des Maximes du Palais note : « L’on dit bien en général que les sévices et mauvais (...)
  • 2164 H. de BONIFACE, Suite d’Arrests notables…, op. cit., Tome second, Chez Pierre Bailly, Lyon, 1689, L (...)

70Sur cette question la jurisprudence provençale, par crainte des abus, a évolué et ne veut pas que la fréquence des demandes en séparation de corps soit un moyen facile de déposséder le mari des biens dotaux de son épouse2163. Les séparations de corps et d’habitation et les séparations de biens ne sont plus, à la fin de l’Ancien Régime, à l’inverse de ce qu’affirmait Boniface en commentant un arrêt du Parlement de Provence du 31 mai 1683, « inséparables et sinalagmatiques »2164.

  • 2165 AD BdR., 10 F 101, n° 40, Marquis de Blancas contre son épouse, 26 juillet 1784. Gassier parle dans (...)
  • 2166 Consultation de Gassier et Aillaud ; AD BdR., 10 F 103, n° 16, Pour Mr Delisle contre la dame sa fe (...)

71Aucun doute n’est possible : la séparation de biens ne peut pas entraîner celle de corps. Gassier précise, dans une longue consultation de 1784 donnée à un époux séparé de biens par le Lieutenant civil de la sénéchaussée de Draguignan, que les séparations de corps et de biens ont des buts différents. La première est un remède à la dérive des pouvoirs que le mari a sur son épouse ; la seconde un remède contre le mari prodigue, imbécile, ou mauvais administrateur qui met la dot en danger et risque de ruiner son épouse. En Provence, comme dans le reste des pays de droit écrit, la séparation de biens n’entraîne jamais celle de corps car le mariage peut exister sans dot et sans que la femme ne contribue en rien à ses charges. Même lorsque le mari est failli et que l’épouse est obligée de le nourrir après avoir répété sa dot ce dernier conserve « tous les droits de la puissance maritale ». La jurisprudence a, de manière constante à la fin de l’Ancien Régime, considéré que la séparation de biens prononcée par le juge n’était pas un motif suffisant pour obtenir également une séparation de corps2165. En effet, « le mariage [est] indissoluble et [emporte] le droit absolu de cohabitation même dans le cas où il existe une séparation de biens »2166.

  • 2167 Julien est pourtant largement influencé par la vision des auteurs des pays de coutumes en matière d (...)
  • 2168 On peut voir, concernant la double nature des pouvoirs du mari, le commentaire de Janety relatif à (...)
  • 2169 Plaidoyer de Lejourdan, AD BdR., 11 F X, François Xavier Chataud contre Victoire Audier Chataud son (...)
  • 2170 Ibid. Lejourdan demandait, dans son plaidoyer, au moment où il défendait les intérêts de Madame Ach (...)
  • 2171 J.-B. DENISART, verbo « Séparations entre mari et femme » dans Collection de décisions nouvelles…, (...)

72En sens inverse, et c’est là un particularisme provençal, la séparation de corps et d’habitation n’emporte pas automatiquement séparation de biens. L’organisation des Elémens de Jurisprudence de Jean-Joseph Julien à la veille de la Révolution est sur ce point révélatrice. L’auteur traite de la séparation de corps et d’habitation au titre De la puissance maritale et de la séparation de biens au titre Des conventions matrimoniales, de la dot, des avantages nuptiaux sans jamais établir, à la différence des auteurs coutumiers, de lien entre les deux2167. Il traduit par-là l’autonomie des causes qui déterminent chaque type de séparation mais également la double nature des pouvoirs que le mari a sur la personne et sur les biens de son épouse. Si la séparation de corps et d’habitation se présente, pour les juristes provençaux de la fin de l’Ancien Régime, comme la conséquence d’un abus de la puissance maritale, la séparation de biens relève exclusivement du droit des régimes matrimoniaux et ne peut être que la conséquence d’une menace pour le patrimoine dotal2168. Lejourdan avoue sans réserve que la question ne souffre, devant les juridictions provençales, aucune discussion : « la séparation de corps n’emporte pas toujours celle de biens, c’est un principe qu’on retrouve partout »2169. Lorsque le mari abuse de ses droits sur la personne de sa femme en la maltraitant, il est juste qu’on les lui retire. Mais si le mari n’est pas prodigue, s’il n’y pas de dérangement dans ses affaires, s’il ne dilapide pas la dot de son épouse et qu’au contraire il agit en bon administrateur, on ne peut pas lui retirer l’administration des biens dotaux même s’il se rend coupable de sévices et mauvais traitements. Ainsi, force est de constater que le mari n’est maître de la dot qu’en vertu d’une convention matrimoniale et non du fait de la puissance maritale. Et Lejourdan de conclure : « C’est toujours d’après ces principes que vous déterminez, Messieurs, vos jugemens et c’est d’après eux que dans la cause de Madame Achard que je deffendois vous lui accordates la séparation de corps et vous lui refusates celle des biens parce que vous ne crutes pas que les sévices puissent l’opérer »2170. La protection de la dot doit être la seule fin poursuivie par l’épouse qui demande la séparation de biens et son seul moyen. En ce sens, elle ne peut arguer des sévices et mauvais traitements pour espérer obtenir la répétition de son patrimoine. Ainsi, la femme obtient plus facilement la séparation de biens que la séparation de corps : « il faut des sévices et des mauvais traitements considérables pour faire prononcer les séparations de corps au lieu que la mauvaise administration du mari et le péril de la dot de sa femme, suffisent pour faire prononcer la séparation de biens »2171.

  • 2172 Ecrits et discours juridiques et politiques de J.-E.-M PORTALIS, Collection des publications du cen (...)

73L’étude des causes de la demande en séparation de corps et de biens à la fin de l’Ancien Régime permet de mettre en évidence une constante dans la doctrine provençale. En effet, celle-ci se garde bien de confondre rapports matrimoniaux et rapports patrimoniaux entre époux et tente de les faire coexister en distinguant la personne et les biens de la femme mariée, avec un souci toujours renouvelé de protéger le patrimoine de cette dernière. Cette argumentation est d’ailleurs reprise par Jean-Etienne-Marie Portalis dans le discours préliminaire sur le projet de Code civil présenté le 1er pluviose an IX à la commission nommée par le Gouvernement Consulaire. Le célèbre « codificateur » expliquait alors : « on a prétendu dans certains écrits, que tout ce qui autorise la séparation de biens, doit autoriser le divorce, et l’une de ses deux choses ne doit pas marcher sans l’autre. Pourquoi donc les moyens qui peuvent légitimer la séparation de biens, pourraient-ils dissoudre le mariage ? Le mariage n’est que l’union de deux personnes ; les époux sont libres de ne pas engager leur fortune. Pourquoi donc faire dépendre le mariage d’une chose qui lui est proprement étrangère ? La séparation de corps entraînait autrefois la séparation de biens ; mais la séparation de biens n’avait jamais entraîné celle de corps. Un homme peut-être mauvais administrateur sans être un mauvais mari. Il peut avoir des droits à l’attachement de son épouse, sans en avoir sur certains objets, à sa confiance. Cette épouse sera-t-elle forcée de faire violence à son cœur, pour conserver son patrimoine, ou abandonner son patrimoine, pour suivre les mouvements de son cœur […]. Nous n’avons pas cru qu’il fût tolérable de rendre le divorce plus facile que ne l’étaient autrefois les séparations »2172.

  • 2173 AD BdR., 240 E 203, Recueil des actes de notoriété expédiés par M.M. les syndics des avocats et avo (...)
  • 2174 « On allègue encore l’intérêt public de conserver les dots des femmes » ; J.-J. JULIEN, Nouveau Com (...)
  • 2175 P. ROUSSILHE, Traité de la dot..., op. cit., Tome second, p. 54.
  • 2176 Maximes du Palais..., op. cit., observations, p. 215. Roussilhe tente d’établir une typologie des c (...)

74Le mari, administrateur des biens dotaux de son épouse, est présumé faire un usage convenable du patrimoine de cette dernière en conservant la dot dans l’état où il l’a reçue et en se servant des revenus dotaux pour pourvoir à l’entretien de la famille2173. Tirant argument du droit romain, les juristes provençaux trouvent dans l’intérêt public la justification de l’obligation pesant sur le mari de conserver la dot et de préserver ainsi le repos de la famille2174. C’est pourquoi, avant la dissolution du mariage, l’épouse peut, lorsque sa dot est en danger, en demander la restitution. Roussilhe, dans son Traité de la dot, reprend les propos de Pothier lorsqu’il affirme : « toutes les fois que la dot de la femme est en péril et qu’il paroit que le mauvais état des affaires du mari rendent ses biens insuffisants pour en répondre, il y a lieu à la séparation de biens »2175. Mais cette action ne connaît pas, en réalité, de cadre fixe et précis2176.

  • 2177 J.-J. JULIEN, Elémens de Jurisprudence..., op. cit., p. 60.
  • 2178 La collocation est : « le rang que l’on donne aux créanciers pour être payés, par exemple, dans un (...)
  • 2179 AD BdR., 10 F 111, n° 32, Dlle Ventre contre Sieur Arnaud son mari et ses créanciers, 19 juillet 17 (...)

75La première cause ne suscite aucune discussion jurisprudentielle ou doctrinale. L’épouse peut agir lorsque les biens de son mari sont « mis en générale discussion »2177. Cette dernière demande à répéter sa dot. Elle est colloquée sur les biens de son mari pour l’assurance de son patrimoine2178. La femme mariée n’a pas, dans cette situation, à prouver un péril pour ses biens dotaux, car le seul fait que l’époux soit poursuivi en justice par ses créanciers justifie la nécessité de la protection du patrimoine dotal. L’épouse qui a, pour l’assurance de sa dot, une hypothèque sur les biens de son mari partant du jour de la célébration du mariage, est préférée à tous les créanciers du mari postérieurs au mariage et non aux créanciers antérieurs2179.

  • 2180 Maximes du Palais..., op. cit., Tome premier, p. 209.
  • 2181 C.-J. de FERRIERE, verbo « Séparation de biens » dans Nouvelle introduction à la pratique…, op. cit (...)
  • 2182 Œuvres de Scipion Dupérier, op. cit., Tome premier, p. 286.

76L’autre cause pour laquelle la femme mariée peut demander la séparation de biens est, selon les Maximes du Palais, le fait pour le mari de devenir « pauvre et obéré »2180 : « les causes de cette séparation sont ou la prodigalité du mari ou son incapacité d’administrer ses biens, en sorte qu’il les perde et les dissipe, y ayant sujet de craindre qu’il ne dissipe ceux de sa femme »2181. L’avocat Scipon Dupérier cherchait d’ailleurs, au xviie siècle, à limiter les conséquences de cette cause de séparation qui apparaît comme une interprétation extensive de la précédente, et qui peut à certains égards s’avérer être dangereuse pour le pouvoir d’administration du mari sur les biens dotaux : « Toutefois quand il s’agit de la conservation de la dot d’une femme dans le désordre des affaires d’un mari insolvable, il faut toujours préférer les raisons d’équité à la rigueur du droit »2182.

  • 2183 P. ROUSSILHE, Traité de la dot..., op. cit., Tome second, p. 54 et Maximes du Palais..., op. cit., (...)
  • 2184 Consultation de Pochet, Bressier, Desorgues, Serraire, Leclerc, Pascalis, Gassier, Portalis, AD BdR (...)

77Il est indifférent que le mari soit devenu pauvre par sa faute, par sa mauvaise conduite, ou par des pertes considérables dans son commerce2183. Cette seconde cause permet, en l’absence de dissolution du mariage, de retirer l’administration de la dot au mari et constitue une exception remarquable au principe selon lequel « la femme, ni personne [n’a] le droit de l’en dépouiller »2184.

78S’il est difficile d’établir une liste des raisons précises qui peuvent motiver une telle demande en séparation de biens, généralement cette dernière peut être demandée chaque fois que le mari, en l’absence « d’instance d’ordre » des créanciers, dissipe la dot dont les revenus sont destinés au support des charges du mariage ou que ses décisions font courir un risque au capital dotal. Le mari administrateur des biens dotaux de son épouse peut en user mais non en abuser, encore moins les dissiper par une mauvaise administration ou une mauvaise conduite lorsque celle-ci a des conséquences sur la vie familiale.

B. La sauvegarde des intérêts de la famille

  • 1983

79D’une manière générale, le juge ne doit prononcer la séparation de biens entre époux que pour une cause juste et légitime, même dans le cas où les deux époux y ont consenti. La sauvegarde des intérêts de la famille apparaît comme un facteur déterminant pour le juge séculier chaque fois que le mari « dissipe ses biens mal à propos » et que cette situation donne à la femme mariée « sujet d’appréhender qu’elle ne perde sa dot, et les conventions matrimoniales » et qu’ainsi l’équibre financier familial ne soit menacé2185.

  • 2186 J. BONNET, Recueil d’arrêts notables…, op. cit., lettre D, Arrêt XIII, p. 110. Voir sur la même esp (...)
  • 2187 J. BONNET, Recueil d’arrêts notables…, op. cit., lettre D, Arrêt XIII, p. 112.

80En ce sens, la dame Gede, épouse de Riffy, a fait informer sur la mauvaise conduite de son mari dans l’administration de ses biens. Elle prouve que les revenus dotaux ne sont destinés « qu’à ses seuls plaisirs, laissant souffrir sa famille »2186et obtient une ordonnance du Lieutenant Général Civil d’Aix prononçant la séparation de biens. Riffy appelle de cette ordonnance devant le Parlement de Provence estimant que, n’étant poursuivi par aucun créancier et n’ayant aliéné aucun bien, la dot de son épouse n’est pas en danger. Ainsi, un mari qui ne dilapide pas la dot mais qui utilise les revenus des biens dotaux, non pour supporter les charges du mariage, mais pour ses plaisirs personnels, peut-il être poursuivi par son épouse en séparation de biens ? Le Parlement de Provence, en confirmant la sentence du Lieutenant Civil d’Aix dans l’affaire Gede contre Riffy le 4 décembre 1684, a clairement affirmé qu’une séparation de biens peut être accordée à une épouse pour mauvaise conduite du mari lorsque celle-ci a une incidence sur l’économie familiale2187. Cet arrêt de principe ne sera jamais remis en cause.

  • 2188 Cet apport constitue une dot importante au regard de la pratique provençale du xviiie siècle.
  • 2189 JANETY, Journal du Palais…, op. cit., Années 1782-1783 et 1784, Arrêt XI, p. 72.
  • 2190 Décret : « se dit [...] en matière civile ou en matière criminelle ; en l’une et l’autre c’est une (...)
  • 2191 JANETY, Journal du Palais…, op. cit., Années 1782-1783 et 1784, Arrêt XI, p. 76.
  • 2192 Ibid., p. 77.
    Entre le xiiie et le xvie siècles, l’épouse peut, dans la région de Montpellier, deman (...)

81Dans la deuxième moitié du xviiie siècle, le Parlement de Provence a confirmé sa jurisprudence. La demoiselle A. épouse, en 1759, monsieur G., jeune chapelier promis à un bel avenir. L’épouse, mariée sous une constitution générale, a apporté en contrat de mariage une dot d’environ 15 000 livres2188. Mais G. a eu tour à tour deux maîtresses et avec la seconde, « dont la jeunesse faisoit oublier les désagréments de la figure »2189, il a eu un petit garçon, en 1773, baptisé comme un enfant légitime. Sur requête de l’épouse, le Lieutenant Général Civil de Marseille autorise l’ouverture d’une information sur la décadence des affaires du mari. G. fait appel devant le Parlement de Provence. L’avocat de l’épouse, Maître Silvy, donne deux arguments qui vont emporter la décision des magistrats. D’une part, le dérangement du mari dans ses affaires donne à la femme mariée le droit d’obtenir la séparation de biens et la répétition de la dot. De plus, c’est l’information prise en vertu du décret de vergence2190 par le Lieutenant de Marseille qui détermine s’il y a un dérangement dans les affaires du mari, qui justifie une séparation. D’autre part, le dérangement du mari dans sa conduite donne droit à l’épouse de répéter l’administration de la dot. On peut, en ce sens considérer que « la femme dont le mari est convaincu d’adultère [...] est non seulement en droit de répéter sa dot [mais] peut encore exiger les libéralités qui lui ont été faites à cause de noces »2191. G. ne peut pas nier qu’il vit publiquement son adultère, et qu’en abandonnant ainsi sa famille, il dépense hors du foyer les ressources que procurent les biens dotaux. L’épouse légitime a donc le droit de faire informer sur les dissipations de son mari lorsqu’il y a à craindre pour la sûreté de sa dot et que, par ses agissements, ce dernier met sa famille en difficulté financière. Par un arrêt du 19 juin 1782, le Parlement de Provence a confirmé la décision d’ouverture d’information du Lieutenant de Marseille2192.

  • 2193 H. de BONIFACE, Suite d’Arrests notables…, op. cit., Tome second, Livre V, Titre XIV, Chapitre I, p (...)
  • 2194 Consultation de Lejourdan, AD BdR., 11 F XIV, Pour Monsieur le Marquis de ***, 9 mai 1789, f°312.

82La séparation de biens regarde « le repos public et celui des familles ». Elle se trouve, dès lors, strictement encadrée et si, pour Boniface, il ne peut « dépendre du caprice d’une femme de [la] demander mal à propos »2193, a contrario « le mari ne peut avoir les actions de sa femme que pour les exercer à son avantage et non pour les tourner à son détriment »2194. La séparation doit être prononcée chaque fois que le mari détourne les biens dotaux ou les revenus de leur destination.

  • 2195 Plaidoyer, AD BdR., 11 F XII, Pour Antoine Deschamps en qualité de père et légitime administrateur (...)
  • 2196 Plaidoyer, AD BdR., 11 F IX, Pour Pierre Fauchier contre Anne Marguerite Gabrielle Delorme son épou (...)
  • 2197 J. BONNET, Recueil d’arrêts notables…, op. cit., lettre D, Arrêt XIII, p. 111.
  • 2198 Ibid.

83Un plaidoyer du 25 février 1788 de Lejourdan, concernant une espèce comparable à celle de la dame Gede contre le sieur Riffy son mari, est éloquent à ce propos : « Dans toute cause en séparation l’unique question à juger est de savoir s’il faut placer la femme dans le rang des épouses inconsidérées ou dans celui des épouses malheureuses »2195. Les femmes mariées doivent donc trouver « un asile dans le sanctuaire de la justice » et ne pas « aspirer à une place distinguée dans l’antre de la chicane »2196. Deux arguments de poids s’opposent. D’une part, si la femme peut demander la séparation chaque fois que le mari n’use pas avec une exacte économie des revenus de la dot, « on verroit tous les jours des femmes qui, pour satisfaire leur mauvaise humeur et leurs caprices, demanderoient la séparation de leurs biens, pour en avoir l’administration au préjudice et à la honte de leur mari »2197. D’autre part, les dots sont constituées pour aider le mari à supporter les charges du mariage et pourvoir à l’entretien de la famille. Dès lors, si un mari utilise les revenus dotaux à des fins uniquement personnelles, ne cherchant à satisfaire que ses plaisirs et débauches, l’épouse peut faire informer sur les agissements de ce dernier et demander la répétition de sa dot. Le mari, en ce sens, est présumé faire un usage convenable des revenus du ménage à la satisfaction de sa femme et de ses enfants mais « lorsqu’il trahit son devoir, qu’il manque à une obligation si étroite, qu’il change la destination naturelle des biens dotaux quoi de plus équitable que de les rendre à la femme pour en faire par elle-même l’emploi que leur constitution demande et réparer par ce moyen la faute d’un dissipateur aussi injuste qu’inhumain »2198.

  • 2199 JANETY, Journal du Palais…, op. cit., Années 1775-1776-1777-1778, Arrêt XXIII, p. 181.

84Cette conception élargie des causes de la demande en répétition de dot amène la jurisprudence et la doctrine provençales à déterminer le moment où la femme mariée peut agir. La dot doit être protégée « de l’avide usurpateur » qui pourrait « facilement abuser de la faiblesse des femmes pour la dépouiller »2199. Appréhender le moment où l’épouse peut agir contre son mari en séparation de biens permet de déterminer l’efficacité du moyen juridique qu’elle détient.

C. Le moment de la demande en séparation

  • 2200 J. DOMAT, Les loix civiles …, op. cit., p. 102.
  • 2201 J.-J. JULIEN, Elémens de Jurisprudence..., op. cit., p. 61.
  • 2202 J. BONNET, Recueil d’arrêts notables…, op. cit., lettre D, Arrêt XIII, pp. 111-112.
    P. ROUSSILHE aff (...)
  • 2203 Maximes du Palais..., op. cit., Tome premier, p. 209
  • 2204 R.-J. POTHIER, Traité de la communauté..., op. cit., Tome VII, p. 336.
  • 2205 JANETY, Journal du Palais…, op. cit., Années 1782-1783 et 1784, Arrêt XI, p. 75.
  • 2206 R.-J. POTHIER, Traité de la communauté..., op. cit., Tome VII, p. 336.
  • 2207 AD BdR., 9 F 101, Recueil d’arrêts manuscrits du Notaire Irisson, 1760, f°41. C.-J. de FERRIERE, ve (...)
  • 2208 C’est ce qui a été décidé dans les arrêts du Parlement de Provence du 4 décembre 1684 et du 19 juin (...)

85Pour Domat, la femme mariée ne peut demander la séparation de biens que « lorsque le désordre des affaires du mari le met hors d’état de porter ses charges et que les biens qu’il a de sa femme se trouvent en péril »2200. Mais Jean-Joseph Julien reconnaît qu’« on ne doit pas attendre pour assurer les dots des femmes que les maris soient devenus insolvables et réduits à une extrême pauvreté »2201. Le remède serait alors inutile2202. Attendre que le mari « soit réduit à la dernière misère »2203rend l’action inefficace et sans réelle portée pratique. Il n’est donc pas nécessaire que le mari devienne insolvable pour que l’épouse puisse agir, « il suffit qu’il commence à le devenir »2204. Ainsi, la femme peut agir dès que le mari détourne de leur destination les subsides de la famille, et ce sans attendre qu’il soit tombé dans l’indigence, poursuivi par des créanciers ou que la dot soit totalement dilapidée. Il serait dangereux de laisser le soutien des charges familiales à un « mari qui néglige ses affaires »2205. Dans toute instance en séparation de biens, il conviendra d’apprécier si le mauvais train que prennent les affaires du mari « donne lieu de craindre qu’il ne le devienne de plus en plus »2206. L’action en répétition de dot est ouverte à l’épouse chaque fois que le mari commence à faire un mauvais usage des revenus dotaux2207et que la famille se trouve dans la même situation que si son chef était poursuivi par des créanciers2208. Peu importe que le mari soit appauvri, prodigue, volage, mauvais administrateur ou en faillite.

  • 2209 Plaidoyer, AD BdR., 11 F X, Félicité Guitten contre Noble de Rangony son mari, 11 mars 1786, f°183.

86La séparation de biens est autorisée pour prévenir les « suites funestes » d’une constitution dotale dont le mari abuse. Mais elle « ne prétend favoriser ni l’inconstance, ni le désordre, [et] c’est à des maux réels qu’il faut appliquer un remède extrême et s’il est dangereux de refuser une séparation indispensable, il ne le serait pas moins de la prononcer sans nécessité »2209. Par conséquent, la séparation de biens se révèle être une action à la fois nécessaire et inquiétante. Nécessaire, parce qu’elle permet à la femme d’agir lorsqu’elle sent que l’avenir financier du couple est en danger : l’épouse se présente comme la gardienne des intérêts de la famille en situation exceptionnelle. Inquiétante, car l’action en séparation de biens a pour effet de changer l’administrateur des biens du ménage - sans changer la destination de la dot - et donc de retirer au mari les revenus dotaux. La direction financière du ménage est alors dévolue à l’épouse.

D. La prohibition des séparations volontaires et la nécessaire intervention du juge

  • 2210 BMVR, Traité n° 4, op. cit., Ms 622, pp. 61-62.
  • 2211 Roger Aubenas rapporte une séparation de biens passée devant un notaire d’Aix en 1418 et une autre (...)

87Le juge doit éviter la collusion entre les époux et « doit procéder avec connoissance de cause, nonobstant le consentement des parties »2210.La séparation de biens est donc une action obligatoirement judiciaire et ne peut pas être laissée à la libre appréciation des époux car elle modifie le régime dotal en confiant l’administration de la dot à l’épouse. Cependant, les séparations de biens amiables, résultats d’un accord entre les époux existent, en Provence, depuis au moins le xve siècle. Elles étaient alors passées, le plus souvent, devant notaire2211.

  • 2212 « Le juge ne peut même ordonner une séparation de corps que sur des preuves et pour des causes très (...)
  • 2213 H. de BONIFACE, Suite d’Arrests notables…, op. cit., Tome second, Livre V, Titre XIV, Chapitre I, p (...)

88Pour Julien, « le mariage formant un lien indissoluble, il n’est pas permis aux parties de donner atteinte aux engagemens qui en résultent, par une séparation volontaire de corps et de biens ; les transactions, les acccords que font le mari et la femme, portant une telle séparation, sont nuls ». En ce sens, il est défendu aux notaires par les arrêts de règlement du Parlement d’Aix d’accepter de consigner dans leurs registres de tels actes2212. C’est ce qui a été décidé, dès la fin du xvie siècle par le Parlement de Provence, qui annule les séparations volontaires, contre l’avis de Dumoulin rappelé par tous les jurisconsultes provençaux, et interdit aux notaires de les recevoir, par deux arrêts du 11 juin 1586 et du 16 août 1649, sous peine de punitions corporelles2213. Au xviiie siècle, ces décisions sont respectées : nous ne trouvons plus ce type d’actes dans les registres des notaires.

  • 2214 BMVR, Traité n° 4, op. cit., Ms 622, p. 68.
  • 2215 On trouve dans le même sens un arrêt du Parlement de Provence du 19 octobre 1649 ; H. de BONIFACE, (...)
  • 2216 AD BdR., 10 F 46, Mémoire n° 11, Dame Garnier de Saint-Pons contre Bonnaud de Saint-Pons son mari, (...)
  • 2217 Ibid., p. 65.
    Voir également sur cette espèce : Consultation de Gassier et Pazery, AD BdR., 10 F 93, (...)

89Reboul enseigne qu’ « on ne voit pas que ces sortes de séparations de biens, qui se font volontairement soient reçües en ce païs de Provence »2214. En effet, le 5 juin 1642, le Parlement de Provence a établi que les séparations de biens volontaires sans information, ni enquête, sont nulles et a cassé une transaction par laquelle les époux avaient révoqué la donation réciproque qu’ils s’étaient faite dans leur contrat de mariage2215. Les donations entre époux, faites en contrat de mariage, ne peuvent être révoquées, à la différence de celles qu’ils peuvent se faire pendant le mariage. Près d’un siècle et demi plus tard le Parlement juge encore que, malgré une séparation de corps et de biens entre époux par « un pacte de famille respectable, respecté pendant plus de 16 ans »2216, une épouse qui reçoit un important héritage et qui s’est constituée en dot lors de son mariage tous ses biens présents et à venir, doit rétrocéder à son mari, dès que celui-ci le demande, l’administration de ses biens sans que le juge puisse confirmer la séparation amiable. Il en a été ainsi décidé par le Parlement de Provence dans un arrêt du 21 février 17822217.

  • 2218 Ibid.
    Les avocats Gassier et Barlet rapportent encore une consultation dans laquelle ils ont à se pr (...)
  • 2219 Consultation de Gassier ; AD BdR., 10 F 76, n° 7, Pour Françoise Hugues contre André Faye son mari (...)
  • 2220 Dans une consultation du 19 janvier 1785, les avocats Gassier et Barlet rappellent que le mari a un (...)

90Cependant, ces séparations se font encore, au xviiie siècle, par des actes sous-seing privé ou des accords verbaux comme en attestent les consultations d’avocats : « D’ailleurs le cas avoit été prévu lors de l’ecritte de séparation qui donnoit à la dame Garnier la jouissance et administration de sa dot actuelle, ensemble de ce qui étoit payable après la mort du père et de ce qui pourroit lui obvenir »2218. Il arrivait souvent que les avocats se déterminent, dans ce type de séparations, contre les intérêts de leurs clients. Ainsi, Gassier constate : « Toute la défense de Françoise Hugues étant tirée de l’acte de séparation ne porte conséquemment que sur un être de raison, c’est à dire sur un titre qui n’a nulle espèce de consistance ni de solidité […]. Quand une fois la dot est établie il ne dépend pas des parties de l’anéantir ; elle subsiste nonobstant tous accords et pactes contraires. La dot est sous la protection spéciale des Loix. Elle se lie à l’intérêt du public auquel il importe que les dots des femmes soient conservées. Elles ne forment donc pas un objet disponible. Tant que le mariage subsiste elle doit demeurer dans le même état dès lors une séparation convenue soit de corps soit de biens n’est qu’un titre illusoire et sans effet. Il ne dépend ni du mary, ni de la femme, ni de tous les deux ensemble d’altérer par des pactes particuliers ni la substance du mariage ni celle de la dot. Les séparations quand il échoit d’en prononcer doivent l’être par justice ou tout au moins elles doivent être par elle authorisées »2219. Chacun des époux peut revenir, à sa guise, à la situation matrimoniale initiale. La séparation volontaire est alors considérée comme n’ayant jamais existé2220.

  • 2221 J.-B. DENISART, verbo « Séparations entre mari et femme » dans Collection de décisions nouvelles…, (...)
  • 2222 Consultation de Lejourdan qui porte, à la fin, la mention manuscrite « gagné par sentence de 1782 » (...)
  • 2223 En l’espèce, Jeanne Amiel a fait une donation de tous ses biens à Joseph Amiel son neveu à l’insu d (...)

91Pour Denisart, « les séparations, soit de corps, soit de biens ne peuvent se faire par des actes volontaires »2221. La répétition de la dot durant le mariage nécessite une procédure contentieuse pour éviter toute fraude ou collusion entre les époux. La jurisprudence veut éviter de faire de la séparation de biens une menace à l’égard des tiers et « s’il importe de veiller à la conservation des dots, il importe encore plus de réprimer les complots de famille »2222. En ce sens, le Parlement a décidé que la donation, d’une partie de sa dot, faite par la femme séparée de biens à l’amiable de son mari est nulle si le mari n’y a pas consenti. Le Parlement de Provence l’a ainsi jugé par un arrêt rendu en la Grand’Chambre le 22 mai 1710. L’arrêt a cassé la donation, pour le tout, sans tenir compte du fait que l’épouse était mariée sous une constitution de dot particulière et qu’elle avait des biens paraphernaux dont elle pouvait disposer2223.

  • 2224 Il convient de noter que le père et le frère de l’épouse ont « négocié » et signé le pacte de sépar (...)
  • 2225 L’épouse est, en l’espèce, mariée sous le régime dotal mais a des biens paraphernaux qu’elle admini (...)
  • 2226 Consultation de Gassier et Pascalis, AD BdR., 10 F 98, n° 4, de Gaudemar contre de Camelin son beau (...)
  • 2227 Ibid.

92Il arrive quelquefois que l’inflexibilité de la jurisprudence provençale à l’égard des séparations volontaires provoque l’effet inverse de celui escompté. Ainsi, dans l’affaire de Gaudemar contre Camelin, son beau-frère, le Parlement de Provence a lésé un tiers en ne reconnaissant pas la validité d’une séparation amiable. Camelin vit depuis de nombreuses années séparé de son épouse et il lui a consenti, par des titres domestiques2224connus de l’ensemble de la famille, la jouissance de sa dot et de ses revenus, notamment une créance dotale de 95 livres qu’elle reçoit annuellement de son frère, de Gaudemar. Ce dernier fait des avances d’argent à sa sœur, alors qu’elle est dans une situation financière difficile, dans l’espoir qu’elles se compensent avec la rente de 95 livres. Mais le mari, toujours séparé de façon amiable de son épouse, assigne de Gaudemar. Il estime, qu’en tant qu’administrateur naturel de la dot, il n’a pas à souffrir la compensation des avances faites à son épouse pour ses besoins propres et qu’il peut à tout moment, et de manière discrétionnaire, réclamer à n’importe quel débiteur les revenus de la dot2225. Par sentence du 13 juillet 1782, le Lieutenant Général Civil de Marseille déboute le mari de sa demande, estimant que cette action n’est qu’un « détour, un artifice, une fraude » et qu’il ne fait aucun doute que de Gaudemar, agissant en vertu de la séparation amiable, s’est acquitté de la créance dotale en faisant des avances à sa sœur2226. Le mari fait appel de la sentence qui est, pour Gassier et Pascalis, d’une « justice évidente ». Le Parlement de Provence casse la décision du Lieutenant de Marseille le 23 juin 1783, et ne reconnaît pas la validité des transactions faites sur la foi d’une séparation de biens extra-judiciaire, alors qu’il ne fait aucun doute que le couple avait tendu un piège à de Gaudemar2227.

  • 2228 Consultation de Gassier et Barlet, AD BdR., 10 F 109, n° 8, Marquis d’Eaux contre son épouse, 19 ja (...)
  • 2229 L’acte ajoute : « et générallement faire uniquement pour parvenir à ce que dessus tout ce que ledit (...)

93Les séparations consenties à l’intérieur des familles sont précaires et « toutes les signatures possibles, soit des parties intéressées, soit des tiers médiateurs, quelque éminent que soit leur caractère ne peuvent jamais former un lien irréfragable ; chacune des parties peut en revenir, surtout le mari »2228. Sans raison, le mari peut ainsi reprendre la possession de la dot, et des revenus dotaux, et ce même au préjudice de tiers devenus créanciers de l’épouse en vertu de la séparation conventionnelle. C’est dans ce sens que « Haut et puissant seigneur messire Jean-Baptiste Dagui Comte de Beuil » demeurant à Aix « lequel seigneur comparant comme mary, maître et administrateur des biens et droits de haute et puissante Dame Marie Marguerite Adélaïde de Grimaldy Beuil son épouse a fait et constitué pour son procureur général et spécial quant à ce tant seulement la personne de Mr Charbonnier agent du pays de Provence résident à Paris ». Il lui confère le pouvoir « de pour luy et en son nom » résilier le bail d’habitation occupé par son épouse « qui doit incessamment venir le joindre en Provence ». Le mari prétend que son épouse est devenue locataire « sans son autorité et consentement ».2229

  • 2230 C.-L.-S.-G. de REGUSSE, Arrests notables rendus par le Parlement de Provence avec les motifs de leu (...)
  • 2231 « En vain Rayolle opposoit-il n’avoir eu en dot que 3000 livres qui ne produisoient que 150 livres (...)

94La jurisprudence provençale reconnaît tout de même, dans l’intérêt de l’épouse, des effets juridiques aux séparations de biens volontaires. Le 12 octobre 1732, François Rajolle, notaire de la ville d’Apt, épouse Marguerite Archias sous la constitution de dot de 3200 livres du chef paternel, et 250 livres du chef maternel, payables après la mort de cette dernière. Sept ans après leur mariage, le mari met son épouse hors de chez lui et, par une convention du 26 juillet 1739, il lui rend une partie de sa dot : ses hardes estimées à 400 livres et un diamant d’une valeur de 150 livres. Il lui verse, en outre, une pension annuelle de 100 livres. L’épouse retirée dans un couvent estime que la pension de 100 livres ne lui suffit pas. Elle assigne son époux et demande que ce dernier soit condamné à une pension annuelle de 300 livres, s’il refuse de « la recevoir chez lui avec promesse de la traiter maritalement »2230. Le mari, pour sa défense, invoque, entre autres arguments, la valeur de la dot qui ne produit que 150 livres de revenus et, la convention amiable qui porte à 100 livres la pension allouée à son épouse. Le Parlement de Provence ne reçoit pas cette argumentation. Dans un arrêt du 5 avril 1743, il décide, passant outre les termes de la séparation conventionnelle, que si les dépenses de la femme augmentent et que le mari peut, par sa situation professionnelle de notaire, contribuer pour une part plus importante aux charges du ménage, la pension alimentaire de l’épouse doit être revue à la hausse2231. L’accord entre époux est révocable ad nutum mais, s’il est vrai qu’il n’a aucune valeur juridique, il implique néanmoins, pour le mari, une obligation alimentaire à l’égard de sa femme lorsqu’il l’oblige à vivre en dehors du domicile conjugal. Les juridictions provençales veillent, d’une part, à ce que l’épouse ne vive pas dans la misère et, d’autre part, à ce qu’elle bénéficie du niveau de vie de son mari.

  • 2232 J.-B. DENISART, verbo « Séparations entre mari et femme » dans Collection de décisions nouvelles…, (...)
  • 2233 « La deuxième [condition requise pour que la séparation soit valable est qu’elle] ne soit prononcée (...)
  • 2234 Le Parlement de Provence a d’ailleurs décidé que si la collocation est faite sur des biens emphytéo (...)

95Les séparations de biens doivent « être prononcées judiciairement en connoissance de cause ; la justice seule peut faire des séparations légitimes »2232. Pour que la répétition de la dot soit valable, et opposable aux tiers, l’intervention du juge est obligatoire et répond à une procédure stricte. Si le mari est en faillite, ou s’il fait l’objet d’une saisie réelle, l’épouse doit produire en justice la sentence l’ayant décidée. Aux yeux des juges cela prouve qu’il n’y a pas de collusion entre les époux2233. La séparation est prononcée et l’épouse est rangée parmi les créanciers pour sa dot et ses avantages nuptiaux. Elle est colloquée sur les biens de son mari suivant son rang et son hypothèque, comme n’importe quel autre créancier. « Cette collocation est définitive et irrévocable ».2234

  • 2235 La première démarche que doit faire la femme qui veut se faire séparer est de demander à un magistr (...)
  • 2236 Le 29 janvier 1788, « Jean Chrétien Hay marchand Brasseur de bière établi en cette ville a requis d (...)
  • 2237 AD BdR., 11 F IX, Jean Aubert contre Claire Aymard son épouse, f°245-246.
  • 2238 « Le Roi et ses parlements ont voulu non seulement contrôler la conclusion du mariage mais égalemen (...)
  • 2239 Voir sur ce point : P. ROUSSILHE, Traité de la dot..., op. cit., pp. 59 et s. Ce dernier ajoute : « (...)
  • 2240 L’épouse peut prouver par tous les moyens la mauvaise situation financière dans laquelle se trouve, (...)
  • 2241 AD BdR., 302 E 1472, Procuration du 8 mars 1788 de Marguerite Mathieu épouse Reissolet à Joseph Bus (...)
  • 2242 BMVR, Traité n° 4, op. cit., Ms 622, pp. 63-64.
  • 2243 Ibid., p. 64.

96Dans le cas où le mari gouverne mal les biens dotaux, l’épouse doit se faire autoriser en justice pour pouvoir plaider contre lui car il a seul, pendant le mariage, les actions dotales2235. Les actes des notaires marseillais portent la trace de cette autorisation préalable. Deux étapes importantes de la procédure de séparation de biens y figurent. La première est l’obligation pour les parties de faire enregistrer par un notaire les articles de mariage sous signature privée pour les rendre authentiques et protéger, ainsi, les droits des tiers créanciers du mari obéré. De plus, l’autorisation judiciaire permet au juge d’évaluer ce dont l’épouse a besoin pour se vêtir et se nourrir durant l’instance en séparation2236. Le défaut d’autorisation judiciaire préalable pour une épouse qui plaide contre son mari annule toute la procédure en répétition de dot2237. La femme mariée saisit ensuite le juge laïc2238du domicile de son époux2239et fait informer sur les dissipations de ce dernier en apportant les preuves de ses accusations2240. Il arrive même que l’épouse donne une procuration à un tiers pour « se pourvoir par devant qui de droit en répétition de sa dot et droits contenus dans sondit contrat de mariage »2241. La rigueur de la procédure a été rappelée par le Parlement d’Aix à l’audience des Tournelles le 23 octobre 1688 au cours d’une séparation de biens demandée par Anne Dubois contre son mari Antoine Bœuf. Elle se justifie pour le professeur de droit français Reboul par le fait que : « la demande en séparation est en quelque manière une requeste de querelle qui donne quelque atteinte à l’honneur du mary, que la femme accuse de dissipation et de prodigalité, ce qui tend à faire en luy une espèce de changement d’estat et à le retrancher pour ainsy dire du nombre des citoïens par la privation de ses actions »2242. Ainsi, l’action qui consiste à priver le mari de l’administration de la dot de son épouse doit se faire « aussi secrètement qu’en matière criminelle »2243 car l’atteinte portée aux prérogatives patrimoniales de ce dernier sont lourdes tant juridiquement que socialement.

  • 2244 Plaidoyer, AD BdR., 11 F IX, Pour Pierre Fauchier contre Anne Marguerite Gabrielle Delorme son épou (...)

97Le juge doit prononcer la séparation, après une information préalable, quand elle répond à une demande fondée mais doit éviter d’en faire une « arme meurtrière » qui dépouille les créanciers légitimes au profit de « femmes hardies familiarisées avec les procès »2244.

  • 2245 Maximes du Palais..., op. cit., observations, p. 215.
  • 2246 La mesure se veut, en l’espèce, simplement conservatoire même si, en pratique, elle s’avère souvent (...)
  • 2247 P. ROUSSILHE, Traité de la dot..., op. cit., Tome second, p. 63 et G. THUILLIER, De l’immutabilité (...)
  • 2248 J.-B. DENISART, verbo « Séparations entre mari et femme » dans Collection de décisions nouvelles…, (...)
  • 2249 Une épouse a présenté une requête pour que son mari et son beau-père soient condamnés à lui restitu (...)

98La répétition de la dot est donc confiée « à la prudence des magistrats, parce que le vrai principe des décisions est dans le cœur de l’homme. De là ces règles établies par les Auteurs consacrées par la jurisprudence des Arrêts qui ont force de Loi, et d’après lesquels on doit juger les causes de séparation »2245. Quand la femme a fait la preuve de la mauvaise administration de la dot par son mari, le juge rend une sentence, sur les conclusions du ministère public, par laquelle il ordonne aux époux de demeurer séparés de biens provisoirement2246. La femme reprend ses biens dotaux pour en jouir séparément. La sentence doit être signifiée au mari et insinuée pour être opposable aux créanciers2247 et « cette formalité est d’autant plus essentielle qu’elle a pour objet de rendre la séparation publique »2248. Une fois la sentence ordonnée, l’épouse doit la faire exécuter et, par des poursuites ininterrompues, elle doit contraindre son mari à lui rendre la dot et les paraphernaux qu’elle lui avait confiés. L’épouse a même une action solidaire contre son beau-père, lorsque celui-ci était présent au moment du contrat de mariage authentique ou sous-seing privé, et elle doit simplement prouver que la décision du juge a été insinuée pour pouvoir agir contre l’un et l’autre de ses débiteurs dotaux2249.

  • 2250 J.-J. JULIEN, Elémens de Jurisprudence..., op. cit., p. 62 et Maximes du Palais..., op. cit., Tome (...)

99La femme qui se colloque, pendant le mariage, pour garantir ses biens dotaux, le fait également, auprès du juge et de manière séparée, pour sa donation de survie quand les conventions matrimoniales en comportent une. Cette collocation se fait séparément de celle qui concerne les biens dotaux car la donation de survie, même si elle est irrévocable, dépend pour sa réalisation d’un événement incertain : le prédécès du mari. L’épouse a quatre mois pour la faire insinuer après avoir été séparée de biens2250.

  • 2251 J. DEPINAY, Le régime dotal étude historique, critique et pratique..., op. cit., p. 48.
  • 2252 J.-B. DENISART, verbo « Séparations entre mari et femme » dans Collection de décisions nouvelles…, (...)

100Les créanciers du mari peuvent demander la nullité de la séparation s’ils arrivent à prouver la collusion des époux2251 et ils ont dix ans pour le faire2252.

101L’épouse, une fois que le juge a souverainement apprécié le bien-fondé de sa demande en séparation de biens, reprend l’administration de sa dot et est assurée, par la collocation, sur les biens de son mari.

§ 2. Les effets du prononcé de la séparation de biens

  • 2253 La Chambre des enquêtes du Parlement de Provence a décidé dans un arrêt du 19 décembre 1697 que : « (...)
  • 2254 En effet, en droit romain la prescription de l’action de l’épouse datait du jour de l’insolvabilité (...)
  • 2255 J.-J. JULIEN, Nouveau commentaire…, op. cit., Tome premier, p. 506.

102L’intervention du juge donne à la séparation de biens le caractère d’un remède empirique : les causes restent restreintes, la procédure est lourde et la séparation de biens garde, du moins en théorie, un caractère provisoire lorsqu’elle est prononcée sans « instance d’ordre des créanciers » et pour mauvaise administration du mari. Cependant, aucune prescription ne court contre l’épouse qui n’a pas eu connaissance de la mauvaise gestion des biens par son époux, même lorsque son insolvabilité était notoire2253, ce qui laisse une latitude d’action importante par rapport à ce que permettait le droit romain2254. Julien rappelle que d’anciens arrêts du Parlement de Provence avaient jugé que la prescription courait contre la femme mariée, et conformément au droit romain, à partir du jour où elle avait eu connaissance du désordre des affaires de son mari mais que « par une dernière jurisprudence, le temps n’est compté que du jour où les femmes ayant fait informer sur la décadence de leurs maris ont été reçues à répéter leur dot »2255.

  • 2256 G. THUILLIER, De l’immutabilité des conventions matrimoniales..., op. cit., p. 257.
  • 2257 Bien entendu, les époux pouvaient avoir recours aux mandats ou aux donations. Mais ces deux actes j (...)

103Si la séparation de biens reste une action étroitement contrôlée, c’est qu’elle « a été admise comme une exception grave, mais nécessaire dans l’intérêt de la femme à la règle de l’immutabilité, cela à cause des pouvoirs exagérés du mari »2256. Maintenue dans le Code civil aux articles 1443 et 1563, la séparation judiciaire de biens est restée, jusqu’à la loi du 13 juillet 1965, la seule possibilité de modifier durablement le régime matrimonial pendant le mariage2257.

  • 2258 J. HILAIRE, Le régime des biens entre époux…, op. cit., pp. 189.

104Ainsi donc, la séparation de biens et la répétition de la dot ne provoquent pas un changement pur et simple de régime matrimonial mais un changement du régime établi par les conventions matrimoniales. Il s’agit en fait d’une modification dans l’application du régime dotal et dans les rapports patrimoniaux entre conjoints. La restitution de la dot n’est pas faite à l’épouse « inconditionnellement »2258. Les caractéristiques principales du régime initial sont, pour l’essentiel, maintenues.

  • 2259 J.-J. JULIEN, Elémens de Jurisprudence..., op. cit., p. 62.
  • 2260 Commentaire sous Actes de notoriété…, op. cit., p. 13.
  • 2261 Consultation de Pochet, Bressier, Desorgues, Serraire, Leclerc, Pascalis, Gassier, Portalis, AD BdR (...)
  • 2262 J.-J. JULIEN, Elémens de Jurisprudence..., op. cit., p. 63 et Maximes du Palais..., op. cit., Tome (...)
  • 2263 La Cour d’Aix le 21 janvier 1810 et la Cour de Cassation le 19 décembre de la même année ont décidé (...)

105La femme qui obtient la séparation reprend ses biens dotaux2259 et en a l’administration à la place de son mari2260. Le mari perd l’exercice de ses actions et « elle les exerce ainsi et de la même manière que si le mariage était dissout, tout comme dans les pays coutumiers, la séparation de corps pour sévices entraîne restitution absolue de la dot »2261. Toutes les créances de l’épouse deviennent exigibles. Le mari et la famille doivent être entretenus avec les fruits de la dot. Cette dot ne doit être ni perdue, ni dissipée car si son administration change de main, sa destination reste la même : supporter les charges du mariage2262. La dot demeure inaliénable2263 : les revenus dotaux sont désormais les seuls moyens de subsistance de la famille.

  • 2264 « La collocation de la femme ne lui est accordée que pour l’assurance de sa dot : elle ne peut poin (...)
  • 2265 JANETY, Journal du Palais…, op. cit., Année 1780, Arrêt LXI, pp. 365 et s.
  • 2266 Consultation de Lejourdan, AD BdR., 11 F IX, Pierre Fauchier contre Anne Marguerite Gabrielle Delor (...)
  • 2267 Paul Ourliac constatait les mêmes effets de la séparation de biens dans le droit méridional du xve (...)
  • 2268 Au xviiie siècle, contrairement à une jurisprudence plus ancienne, on décidait que le mari ne pouva (...)
  • 2269 Consultation de Pochet, Bressier, Desorgues, Serraire, Leclerc, Pascalis, Gassier, Portalis, AD BdR (...)
  • 2270 Réponse de l’avocat Gassier, B.U. droit Aix-en-Provence, Réserve, Recueil de factums du xviiie sièc (...)

106Le commentateur des Maximes du Palais ajoute que l’excédent des fruits de la dot, après entretien de la famille, appartient à la femme qui en dispose comme bon lui semble sans pouvoir les aliéner2264. Les biens acquis pendant le mariage sont présumés dotaux, contrairement au principe selon lequel tout bien acquis durant le mariage est présumé acquis des deniers du mari et lui appartenir2265. Les créanciers personnels de l’épouse peuvent d’ailleurs agir sur les revenus dotaux lorsque celle-ci a contracté des dettes postérieurement à la répétition de sa dot : « les dettes sont comme les enfants qu’on conçoit avec joye mais qu’on enfante avec peine »2266. On se retrouve dans la situation paradoxale où l’épouse séparée, propriétaire de sa dot, en a l’usus et le fructus sans en avoir l’abusus2267, alors que cette mesure peut être définitive si elle a été prise pour protéger l’épouse d’un mari poursuivi par ses créanciers2268. La séparation de biens faite par la femme pendant le mariage n’opère pas les mêmes effets que la répétition de la dot faite après la dissolution du mariage, certains juristes allant même jusqu’à affirmer qu’« elle a pour unique objet de pourvoir aux aliments de la famille »2269. Par un arrêt de la Chambre des tournelles du 16 juillet 1783, qui confirme la sentence du premier juge, il a été décidé que « marito vergente ad inopiam la femme en répétant sa dot doit en jouir en entier à la charge par elle d’en nourrir son mary et ses enfants »2270.

  • 2271 H. de BONIFACE, Suite d’Arrests notables…, op. cit., Tome second, Livre VI, Titre X, Chapitre V, p. (...)
  • 2272 AD BdR., 11 F V, Consultation pour la dame Magdeleine Raffinesque épouse du sieur Jean Henry Joachi (...)

107En confirmant la sentence par un arrêt du 21 juin 1644, le Parlement a décidé que la femme séparée, pouvait s’obliger pour des choses utiles et nécessaires2271. Dans une espèce comparable, Lejourdan rappelait, contre les intérêts de sa cliente, « ce seroit inutilement qu’on opposeroit à la dame Raffinesque qu’ayant répété sa dot, elle peut l’aliéner pendant la vie de son mary ». Il ajoutait « le principe est vray » mais l’épouse peut aliéner sa dot si l’une des exceptions au principe de l’inaliénabilité dotale est avérée. C’est le cas, lorsque l’épouse répétée vend sa dot pour nourrir sa famille2272.

  • 2273 Le 25 août 1788, « Marie Anne Briol épouse répétée en dot de Denis Guizot maître maçon de cette vil (...)
  • 2274 Le 5 janvier 1770, Magdeleine Mentte « épouse séparée en biens de Denis Nicolas dudit Aix laquelle (...)
  • 2275 Le 29 mars 1788, Elizabeth Pauline d’Adaoust épouse séparée en biens de Messire Ignace Jean Françoi (...)
  • 2276 Le 23 janvier 1789, « haute et puissante dame Marie Louise Françoise de Cantelme des Rollands résid (...)
  • 2277 Acte du 8 novembre 1755, Consultation de Goujon, AD BdR., 10 F 10, Precis n° 7, Pour Dame Anne Gass (...)
  • 2278 Quittance du 15 février 1788 par Dlle Claire Barles épouse Lecomte en faveur sieur Joseph Ignace Tr (...)
  • 2279 Le 27 mars 1788, « Dlle Thérèse Sarlin épouse séparé de Jean-Louis Aude maître cordonnier de cette (...)
  • 2280 Le 16 avril 1788, « dame Marie Louise Françoise des Rollands de Cantelme femme séparée par arrêt du (...)
  • 2281 Le 7 juillet 1788, « haute et puissante dame Marie Françoise de Selle épouse séparée quant aux bien (...)
  • 2282 « Dlle Thérèse Sarlin épouse séparée en biens de Jean Louis Ode maître savetier demeurante au faubo (...)
  • 2283 Le 5 février 1770, « Anne Bonnefille épouse séparée en biens du sieur Marron dit Aymard marchand ve (...)

108Les actes de la pratique attestent de la véritable reprise en main de l’administration de la dot par la femme séparée de biens. Elle peut tout d’abord payer l’ensemble des sommes dues du fait de la procédure engagée contre son mari2273. L’épouse en qualité de gestionnaire des biens dotaux peut recevoir une somme d’argent au titre d’une rente2274ou encore au titre d’un prêt2275. Elle peut constituer, elle-même, une rente à un tiers contre la remise d’une somme d’argent2276ou faire donation de l’ensemble de ses biens contre la remise d’une rente viagère, du gîte et du couvert de la part du bénéficiaire de la libéralité2277. L’épouse séparée peut également recevoir une somme d’argent due par un tiers et relative à la vente d’un immeuble dotal2278, ou du fait d’une décision de justice2279. Elle peut encore donner à un tiers une procuration pour que celui-ci recouvre une somme d’argent attribuée à l’épouse séparée par décision de justice2280ou encore pour qu’il procède à la vente d’un bien dotal lui appartenant2281. Dans ce dernier acte, l’épouse est autorisée par son mari. L’épouse séparée de biens peut agir en justice à l’instar de ce qu’aurait pu faire un mari bon administrateur pour recouvrer un supplément de légitime dû par sa belle-mère - seconde épouse de son père -. Au final, la demanderesse accepte une transaction2282. Il arrive que le mari intervienne pour autoriser son épouse à passer un acte, alors qu’ils sont séparés de biens. L’épouse se reconnaît débitrice pour une somme due par son mari commerçant. Le cumul de ces deux éléments nous pousse à penser que cette séparation de biens a été voulue pour éviter que des créanciers du mari tentent de se payer sur les revenus de la dot. Mais elle apparaît frauduleuse dans le sens où, la femme séparée paie, en l’occurrence, les dettes propres à son mari2283.

  • 2284 « Le seul cas qui, d’après les vrais motifs de la règle, pourroit en être tiré, ce seroit celui où (...)
  • 2285 Obligation Joseph Jullien, Marguerite Fabre, AD BdR., 356 E 208, Jn. Pre. Mr. Rd. de Bécary notaire (...)

109Une conséquence remarquable du prononcé de la séparation de biens concerne la femme marchande publique. En effet, l’épouse qui commerce publiquement doit, en Provence comme dans les pays de coutumes, le faire avec l’accord de son mari car elle engage sa personne et peut faire l’objet d’une contrainte par corps. Le seul cas où le mari ne peut pas empêcher le négoce de sa femme est celui de la séparation judiciaire de biens. Cette dernière répétée en dot peut commercer librement et sans l’accord de son mari. Cette règle établie par la Coutume de Paris est également en vigueur dans le ressort du Parlement de Provence2284. C’est ce qui ressort des actes de la pratique provençale. Le 26 février 1789, demoiselle Marguerite Fabre « épouse répétée en dot ainsi qu’elle l’a déclaré de Jean-Joseph Castaud marchande caissière de cette ville laquelle a déclaré devoir au sieur Joseph Jullien, marchand papetier de cette ville ici présent et acceptant, la somme de 172 livres montant d’une partie bois que ledit sieur Jullien lui a vendu et livré ce jourd’huy pour son état de commerce de marchande caissière s’obligeant de payer ladite somme audit sieur Jullien ou à son ordre savoir la moitié au 15 d’octobre suivant à l’effet de quoi ladite Marguerite Fabre oblige tous ses biens et droits même sa personne à toutes cours requises et notamment à la juridiction mercantile attendu la nature de l’obligation ci-dessus »2285.

  • 2286 « La femme souffre de la prescription de l’action hypothécaire, qui ne dure que dix ans contre les (...)

110Un autre effet du prononcé de la séparation de biens est qu’une prescription de 10 ans commence à courir contre les aliénations dotales faites par le mari avant la séparation, alors qu’elle est de 30 ans en situation normale et ne commence à courir qu’après la mort du mari. La femme séparée retrouve sa liberté d’action sur son capital dotal, elle peut donc se diligenter. Ce n’est pas le cas lorsque le mari administre la dot2286.

  • 2287 « La propriété des biens pris en collocation n’est irrévocablement acquise à la femme que par le pr (...)
  • 2288 Bonnemant ajoute : « Quand après la collocation de la femme les biens du mari viennent à tomber en (...)
  • 2289 C’est ce qui a été décidé par un arrêt de règlement du Parlement de Provence du 30 octobre 1614. La (...)
  • 2290 H. de BONIFACE, Suite d’Arrests notables…, op. cit., Tome second, Livre VI, Titre X, Chapitre IV, p (...)
  • 2291 Le commentateur des Maximes du Palais précise : « L’usage est qu’on colloque la femme séparément po (...)

111Pour les sommes qui lui sont adjugées pour sa dot, l’épouse est colloquée2287, suivant l’estimation qui en a été faite2288, sur les biens restants ou existants de son mari. Cette collocation doit obligatoirement être faite, en priorité, sur les immeubles et non sur des meubles2289. La dot est ainsi mieux protégée des éventuelles dissipations que peut faire l’épouse. Les tiers sont, eux, assurés de trouver des biens dans le cas où le mari, avec l’aide de sa femme, organiserait son insolvabilité une fois la séparation judiciairement prononcée. Dans un arrêt de la Grand’Chambre du 12 avril 1668, les magistrats ont décidé, en ce sens, que l’excédent des fruits des collocations appartenait aux créanciers du mari2290. Enfin, la donation de survie ne suit qu’en partie le sort de la dot car, si la femme séparée est colloquée sur les biens de son mari, les fruits de cette collocation appartiennent également, durant le mariage, aux créanciers du mari2291.

  • 2292 Consultation de Gassier et Pazery, AD BdR., 10 F 93, n° 24, Pour la dame Garnier de St Pons contre (...)
  • 2293 P. ROUSSILHE, Traité de la dot..., op. cit., p. 74.

112Les époux ont la possibilité, par consentement mutuel, de rétablir leur régime matrimonial initial par un acte portant département de séparation de biens et autorisant le mari à rentrer en possession de la dot dans le cas où la mesure est simplement conservatoire et où elle a été prise pour mauvaise administration, en l’absence d’action contentieuse des créanciers du mari : « il est vrai que les séparations soit accordées entre les parties soit prononcées par justice ne doivent pas être éternelles »2292. Roussilhe remarque cependant à juste titre qu’« en pays de droit écrit, où la communauté n’a pas lieu, on ne voit guère des départements de séparation qui ont été obtenues, parce que la femme n’y a aucun profit, et elle préfère d’avoir la liberté de jouir de ses biens ; au lieu qu’en pays de coutume les femmes profitant de la moitié de ce que gagne le mari, ont un intérêt, lorsque les maris rétablissent leurs affaires, d’avoir part aux profits qu’ils font »2293.

  • 2294 Plaidoyer, AD BdR., 11 F XII, Pour Antoine Deschamps en qualité de père et légitime administrateur (...)
  • 2295 Lejourdan oppose le droit naturel qui admet le divorce et la règle chrétienne de l’indissolubilité (...)

113Comme la fréquence des séparations volontaires, celle des actions judiciaires en séparation de biens a été dénoncée à la fin de l’Ancien Régime. Lejourdan s’exprime sur ce sujet dans un plaidoyer de 17882294 : « Les demandes en séparation sont aujourd’hui si fort multipliées, qu’on ne peut guère se dissimuler qu’elles ont pour principale cause la corruption de nos mœurs et l’indulgence de nos principes, cependant, pour être juste il faut convenir que si ces demandes sont toujours scandaleuses par leur objet, elles sont souvent légitimées par la nécessité ; il faut convenir que si l’inconsidération, la légèreté ou la licence conduisent parfois auprès de nos tribunaux des femmes plus hardies que sincères, plus coupables que malheureuses, il n’est pas impossible d’y voir une épouse vraiment infortunée réduite à l’unique et fâcheuse ressource de faire relâcher des nœuds que la nature autoriseroit à dissoudre si la religion ne les rendoit indissolubles »2295.

  • 2296 J.-L. HALPERIN, Histoire du droit privé français depuis 1804, Quadrige, PUF, Paris, 2001, p. 96.
  • 2297 « C’est encore contre la pureté du droit et par une jurisprudence qui nous est particulière, que l’ (...)
  • 2298 Les archives notariales permettent de mettre en évidence ce phénomène. Le testament de Joseph Roux (...)

114Moyen efficace, mais contrôlé, de moduler le régime dotal au cours du mariage, les demandes en séparation de biens aboutissent à la restitution de la dot à l’épouse. La fréquence des procès en séparation de biens dans le midi de la France a d’ailleurs servi d’argument, au xixe siècle, aux ennemis du régime dotal (comme Marcadé ou Troplong)2296. La séparation judiciaire de biens s’avère donc être, en Provence, un phénomène bien réel : tous les juristes provençaux s’intéressent à la question. Il convient de signaler que la conservation du patrimoine des épouses et la volonté de protéger la femme de son mari sont, à la fin de l’Ancien Régime, une nécessité pour la doctrine et les juridictions2297et un besoin ressenti par les familles provençales2298.

115Les possibilités de modifier le régime dotal au cours du mariage sont multiples, qu’il s’agisse d’une mutation de la substance de la dot constituée en contrat ou de celle de l’administration des biens dotaux normalement dévolue au mari et restituée à l’épouse en cas de séparation de biens.

116Néanmoins la modification du régime matrimonial initialement établi peut prendre une autre forme et poursuivre un objectif différent. Les testaments permettent, en effet, de mettre en évidence le fait que les époux modifient, pendant le mariage et par des dispositions de dernière volonté, les effets de la liquidation des régimes matrimoniaux rigoureusement séparatistes.

Notes

1983 Les jurisconsultes Gassier et Barlet précisent d’ailleurs : « Le seul point à considérer est que la dot peut être augmentée et qu’elle l’a été effectivement pendant le mariage par l’acte de donation […] qui a été fait à titre de suplément de dot et qui par conséquent à mis à ce titre des biens donnés sous la main et dans la disposition du mary » ; AD BdR., 10 F 114, n° 14, Pour un père qui a fait donation à sa fille sans l’autorisation du mary de cette dernière (Montélimar), 20 juin 1789.

1984 C’est ainsi qu’Antoine Burle « s’est départi […] en faveur d’Anne Burle sa fille et Antoine Girard son beau fils mariés sous une constitution générale tous les deux ici présents et acceptants de l’usufruit et jouissance qu’il a sur une propriété de terre […] dépendante de la succession de Louise Arnaud de laquelle ladite Anne Burle est fille unique et héritière contractuelle suivant son contrat de mariage avec ledit Girard du 7 novembre 1779 reçu par Me Alexis notaire royal audit Aix à l’effet par lesdits Girard et Anne Burle d’entrer en jouissance de ladite propriété dès aujourd’huy en l’état qu’elle se trouve à la charge par eux de supporter les charges inhérentes à ladite propriété » ; Département d’usufruit du 12 février 1788 d’Antoine Burle en faveur d’Anne sa fille ; AD BdR., 307 E 1297, Jean-Boniface Brémond notaire à Aix, f°67 recto à 68 verso.

1985 H. de BONIFACE, Arrests notables…, op. cit., Tome premier, Livre VI, Titre IX, Chapitre I, p. 452.

1986 Constitution de dot en addition du 4 novembre 1788 ; AD BdR., 357 E 219, Guairard notaire à Marseille, f°424 recto à 424 verso.

1987 J. HILAIRE, « L’évolution des régimes matrimoniaux dans la région de Montpellier aux xviie et xviiie siècles » , op. cit., p. 159.

1988 Le sieur Bouttique « de son gré et bonne volonté désirant augmenter la doct qu’il a constitué à laditte Catherine Bouttique sa fille la rendre égalle avec Françoise, Anne et les hoirs de feue Marguerite Bouttique ses autres trois filles a donné en augmant dudit doct a laditte Bouttique saditte fille et pour elle audit Guibert son mary présent stipulant et acceptant sçavoir est la quatrième partie de tous les biens meubles et immeubles qui se trouveront luy apartenir le jour de son décès et trépas, s’en réservant les fruits au proffit de saditte femme jusqu’au décès d’icelle tant seulement au cas qu’elle le survive sans que sesdittes filles ou ses hoirs puissent prétendre aucun avantage l’une par dessus l’autre » ; AD BdR., 300 E 6, Formulaire manuscrit de divers notaires d’Eygalières, Orgon et Saint-Rémy, xviie-xviiie siècles, non folioté.
Monsieur le Marquis de *** a constitué à sa fille une dot de 30000 livres au moment de son mariage. Dix ans après il lui a fait une donation entre vifs à titre d’augmentation de dot « sous l’autorisation en tant que de besoin de son mari » de toutes ses terres, tous ses biens, immeubles et droits sous la condition d’acquitter les charges énoncées dans la donation ; AD BdR., , 11 F XIV, Consultation pour Monsieur le Marquis de **, 9 mai 1789, f°309-310.
De même, dans un acte notarié du 16 février 1788, François Mouren travailleur et Antoine Mouren son fils reconnaissent avoir reçu de leur beau-frère et beau-père la somme de 799 livres 19 sols dont 649 livres 19 sols au prix des hardes linges et nippes de leur épouse et belle-fille et 100 livres en espèces ; AD BdR., 361 E 169, Laurent Sard notaire à Marseille, f°136 recto à 137 recto.

1989 AD AdHP., 2 E 389, Chaudon notaire à Valensole, f°355 à 356.
Voir également : le 19 mai 1788, Christophe Barthélémy Georges patron batelier natif de Chypre « lequel nous a dit et exposé qu’il auroit contracté mariage en secondes noces avec Magdeleine Carbonnel fille de feu Joseph Carbonnel et de feue Thérèse Isnarde de cette ville et qu’il auroit reçu la bénédiction nuptiale dans l’Eglise cathédrale la major de cette ville depuis environ 3 ans et demy ensuitte des lettres de mariage par luy levées au greffe de l’évêché de cette ville à laditte époque ainsy qu’il nous l’a dit et attesté à l’époque duquel mariage ledit Georges reçut de laditte Carbonnel son épouse la somme de 499 livres au prix et valleur des robbes, linges et tous accessoires composant le trousseau de saditte épouse ensemble divers meubles meublants effets de ménage et ustensilles qu’elle apporta dans la maison dudit Georges son mari suivant l’estime et l’apréciation qui en fut alors faitte entre eux et leurs amis communs et que ledit Georges reçût après avoir fait du tout la vérification à son contentement et satisfaction qu’il promit de luy passer reconnaissance à quoy il n’a pas encore satisfait mais voulant présentement faire laditte reconnoissance à cette cause ledit Christophe Barthélémy Georges de son gré reconnoit et confesse avoir eu et reçu de laditte Magdeleine Carbonnel son épouse icy présente et acceptante laditte somme de 499 livres au prix et valeur de son trousseau, meubles et effets ainsy qu’il est dit cy dessus que ledit Georges reconnoit et assure en faveur de laditte Carbonnel en ayant apporté la majeure partie et encore un bateau a luy apartenant et qu’il a dans le port et havre de cette ville [Marseille] sous le numéro 218 le tout présent et à venir pour rendre et restituer le tout à elle ou à qui de droit appartiendra le cas y échéant avec pacte que la restitution arrivant elle prendra son trousseau en nature sur le pied d’une nouvelle estime ainsi que les meubles et effets et elle se payera de la moins value si il y échoit sur sesdits biens et droits ; de laquelle déclaration et reconnoissance ledit Georges nous a requis acte pour servir à saditte épouse ce que de droit » ; Reconnaissance de dot du 19 mai 1788 par Christophe Barthélémy Georges à Magdeleine Carbonnel Georges son épouse ; AD BdR., 355 E 564, Jean-François de Cormis notaire à Marseille, f°371 recto à 372 recto. De même l’avocat Lejourdan rapporte dans une de ses plaidoiries que Paya a, par un acte du 25 août 1787, reconnu à son épouse une dot de 12000 livres ; AD BdR., 11 F XIV, Consultation pour Jean-François Maillard bourgeois de La Ciotat, 3 janvier 1789, f°1.

1990 Reconnaissance de dot par Joseph Reynaud maçon à Anne Elzeary son épouse ; AD BdR., 305 E 198, Jean-Antoine Baille notaire à Aix, f°28 recto à 29 verso.
Jean Hilaire montre que, dans la région de Montpellier, aux xviie-xviiie siècles, on rencontre assez fréquemment des augmentations de dot faites par la femme au cours du mariage ; J. HILAIRE, « L’évolution des régimes matrimoniaux dans la région de Montpellier aux xviie et xviiie siècles », op. cit., p. 162.

1991 AD BdR., 10 F 69, n° 38, Pour Gaspard Sidolle Charretier, 7 août 1766.

1992 Consultation de Gassier, AD BdR., 10 F 101, n° 35, Pour les hoirs Beaudin contre ladite Engelfred (Toulon), 25 juillet 1784.

1993 Les dernières lignes de la consultation précisent : « Ainsy les fins en restitution prises dans ce cas par la dame Beaudin seroient sans doute légitimes et les principes sur les contre-lettres qui sont établis par l’usage en faveur de la dot se rétorqueroient contre elle ce qui ne seroit pas juste et il faudroit néanmoins admettre si l’on venoit décider contre l’évidence et la vérité que la dame Engelfred doit être considérée à l’encontre des autres légitimaires comme ayant une constitution effective de 10500 livres » ; Ibid.

1994 AD BdR., 11 F V, Mémoire pour Jean-Baptiste Gautier contre la demoiselle Marron épouse du sieur Comte, 9 mars 1782, f°337-338.

1995 Ibid., f°338.
En l’espèce, Marguerite Marron, fille d’un matelot, épouse Antoine Comte en 1763. Par contrat de mariage du 12 mai, l’épouse se constitue en dot 1200 livres que Comte reconnaît avoir reçues. En 1772, Comte s’engage dans une société commerciale qui achète et revend du bois pour construire les navires avec le sieur Gautier. Ce dernier apporte 12000 livres environ dans un contrat de société signé le 16 octobre 1772 et Comte n’apporte lui que son travail et son savoir faire. Comte se met à dilapider l’argent de la société sans que Gautier peu instruit des affaires commerciales ne réagisse. Ce dernier continue à verser des fonds jusqu’à concurrence de 30000 livres. Comte pour achever son escroquerie passe un acte devant notaire, le 12 janvier 1778, par lequel il reconnu avoir reçu 3000 livres en argent et augmentation de dot somme qui ne comprenait pas les immeubles qu’il avait reçus treize années auparavant au moment du décès de sa belle-mère. L’acte ne précise pas qu’il y a eu réelle remise des fonds, ni même à quelle époque cette augmentation a eu lieu. Gautier comprend les agissements de son associé et se pourvoit le 1er février 1781 devant les juges et consuls en rédition de compte et en paiement de la somme de 18924 livres. Une sentence du 21 avril 1781 a condamné Comte au paiement de la somme de 10222 livres 10 sols 10 deniers. Comte a commencé à exécuter le jugement. Cette exécution a été arrêtée car l’épouse avait engagé une procédure de séparation de biens contre son mari. Mais Gautier présente une requête incidente le 1er juin 1781. Il s’estime victime d’une machination. Lejourdan après un mémoire manuscrit d’une cinquantaine de pages fera obtenir gain de cause à son client Gautier arrivant à prouver que si l’épouse avait un privilège pour les 1200 livres constituées dans son contrat de mariage elle n’en avait aucun pour les 3000 livres de l’augmentation de dot faite dans un temps où Comte était débiteur de Gautier. Par une sentence rendue en 1782 la reconnaissance a été reconnue comme étant simulée ; AD BdR., 11 F V, Mémoire pour Jean-Baptiste Gautier contre la demoiselle Marron épouse du sieur Comte, 9 mars 1782, f°337-380. On retrouve sur la même affaire une consultation de Lejourdan donnée à Gautier le 25 mai 1781 ; AD BdR., 11 F V, Consultation pour le sieur Jean Baptiste-Gautier contre le sieur Jacques Antoine Comte, 25 mai 1781, f°321-331.

1996 En l’espèce, un couple est marié en 1595 sous un régime de constitution de dot générale de tous les biens présents et à venir. En 1617, le mari consent à sa femme une reconnaissance de 1200 livres en argent, chevaux, mulets et armes que cette dernière aurait reçu par succession. Les créanciers du mari contestent la véracité de cette reconnaissance. Une sentence adjuge cependant à l’épouse la somme de 1200 livres et la range au deuxième rang des créanciers. Une créancière du mari en appelle devant le Parlement de Provence. Ces Messieurs d’Aix vont réformer la sentence indiquant à l’épouse qu’elle doit prouver que son père avait effectivement délaissé lors de son décès les chevaux, mulets et armes et que le tout a été vendu et le prix retiré par son mari. L’épouse n’arrivant pas à rapporter la preuve de la provenance des biens le Parlement a cassé le 10 novembre 1638 la reconnaissance de dot de 1200 livres avec restitution des fruits aux créanciers depuis le jour de la demande.

1997 H. de BONIFACE, Arrests notables …, op. cit., Tome premier, Livre VI, Titre IX, Chapitre 1, pp. 456-457, pour la citation p. 457.

1998 B. DEBEZIEUX, Arrests notables…, op. cit., Livre 5, Chap 2, §. 7, p. 363.

1999 Ibid., pp. 362-363.

2000 H. de BONIFACE, Arrests notables…, op. cit., Tome premier, Livre VI, Titre IX, Chapitre I, pp. 451-457.

2001 H. de BONIFACE, Arrests notables…, op. cit., Tome premier, Livre VI, Titre IX, Chapitre II, p. 458.

2002 B. DEBEZIEUX, Arrests notables…, op. cit., Livre 5, Chap 2, §. 7, pp. 363-364.

2003 Consultation de Gassier, AD BdR., 10 F 78, n° 16, Pour le sieur Messalguy contre la demoiselle Meyffren (Marseille), 29 février 1772.

2004 J.-J. JULIEN, Elémens de Jurisprudence…, op. cit., pp. 49-50.

2005 AD BdR., 11 F XIV, Consultation pour Jean-François Maillard bourgeois de La Ciotat, 3 janvier 1789, f°2-3.

2006 AD BdR., 10 F 69, n° 38, Pour Gaspard Sidolle charretier, 7 août 1766.
A la lecture d’une consultation précédente on apprend, qu’en l’espèce, Achard avait fait pendant le mariage une reconnaissance d’augmentation de dot à son épouse attaquée par un créancier du mari comme étant frauduleuse. L’arrêt a ordonné avant dire droit qu’il soit fait un rapport par des experts pour déterminer la quantité et la valeur des biens délaissés par le père et la mère de la mariée. Suite à ce rapport, la Cour a décidé que la femme avait réellement recueilli par succession le montant porté dans la reconnaissance de dot, que la reconnaissance était valable et qu’elle ne pouvait en aucun cas être considérée comme frauduleuse. Elle devait avoir tous ses effets. Ainsi l’hypothèque de la somme reconnue remontait au jour de la constitution de la dot ; AD BdR., 10 F 65, n° 46, Pour demoiselle Elizabeth Laure contre le sieur Jacques Chabert (Cuers), 6 juin 1764.

2007 Le 17 novembre 1688, Esprite Fregier se marie avec Jacques Boyer garçon cordonnier sous une constitution de dot de 300 livres, outre les coffres de la valeur de 100 livres. Boyer meurt le 9 février 1709 et Esprite Fregier se remarie le 9 novembre 1710 sans contrat civil de mariage avec Barthélémy Bonnefoy travailleur. Bonnefoy décède le 16 octobre 1720 et le 18 juillet 1721 la dame Fregier convole en troisième noces avec Maurice Mitre sous une constitution de dot de 3000 livres réparties de la façon suivante : 300 livres en coffres, 1500 livres que Mitre déclare avoir reçues avant le mariage et 1200 livres en biens fonciers. Mitre fait un testament peu de temps avant de mourir et il institue Balthazar et Hugues Mitre ses deux fils d’un premier lit héritiers. Les fils acceptent la succession sous bénéfice d’inventaire. La veuve Fregier est alors placée au quatrième rang pour le montant d’une partie de sa dot à savoir les 1500 livres que Mitre père déclarait avoir reçues peu de temps avant ses noces. L’un des créanciers a appelé de la sentence d’ordre des créanciers et notamment du degré alloué à la veuve Fregier concernant les 1500 livres litigieuses. Hugues et Balthazar Mitre appellent également de la décision estimant que la somme de 1500 livres devait être ramenée à la portion du moins prenant d’entre eux. Ils demandent donc que la reconnaissance de dot faite par leur défunt père soit requalifiée, car elle n’est en réalité qu’une donation déguisée entre époux. L’argument qu'invoquent les fils Fregier consiste à dire qu’en vertu d’une jurisprudence constante une reconnaissance de dot faite par un mari ne suffit pas à rendre une somme dotale. Il faut qu’il y ait une réelle numération. Les enfants tentent de démontrer qu’en réalité leur marâtre n’a jamais eu d’autres biens que ses 300 livres de coffres et les 1200 livres en immeubles qu’elle s’était constituée lors de son dernier mariage. Ils estiment la reconnaissance faite par leur père suspecte et ajoutent « qu’une reconnoissance si suspecte et si visiblement captée d’un vieillard amoureux devoit être déclarée nulle et pour non faite ». La veuve Fregier doit donc prouver, d’une part, l’origine des biens litigieux et, d’autre part, qu’elle les a réellement versés à son mari. Esprite Fregier se défend en invoquant le fait qu’il n’y a que les reconnaissances faites durant le mariage sans réelle numération qui doivent être regardées comme suspectes. Celles qui sont faites en contrat de mariage passent toujours pour véritables et sincères. La veuve Fregier tente alors de démontrer qu’au moment de la reconnaissance son défunt mari n’avait pas de créanciers. Les appelants répliquent que leur père a voulu non seulement frauder les créanciers étrangers mais également ses enfants du premier lit et qu’il a voulu de manière déguisée avantager son épouse. Les frères ajoutent que si cette reconnaissance n’est pas déclarée nulle, elle ne peut passer que pour une donation qui doit être réduite à la portion du moins prenant des enfants du premier lit. Par arrêt du 26 mai 1729, le Parlement de Provence a fait droit aux enfants du premier lit. Les 1500 livres reconnues par Maurice Mitre ont été réduites à la portion du moins prenant des héritiers et la reconnaissance a été requalifiée en une donation entre époux ; J. BONNET, Recueil d’arrêts notables…, op. cit., lettre D, Arrêt XIV, pp. 112-114.

2008 « Les reconnaissances faites pendant le mariage peuvent être considérées comme des donations et pour cette raison elles deviennent révocables ou non suivant qu’elles sont ou non survenues par la vérité. On en juge par les circonstances et les reconnaissances sont révocables ou non suivant que la femme avoit des droits capables de lui fournir de quoi composer les sommes reconnues. On tient pour principe au Palais […] que pour qu’une reconnaissance faite pendant le mariage par un mari à sa femme soit légitimée il est essentiel de faire constat que la femme avoit des droits des prétentions ou des ressources qui lui ont vraisemblablement procuré la somme reconnue » ; Consultation de Gassier, AD BdR., 10 F 111, n° 53, Pour un mineur fiancé s’il peut épouser sans assistance d’un curateur par de simples articles et s’ils doivent être signés par les futurs et le curateur, 7 août 1788.

2009 « Il faut qu’il conste de la réalité des deniers ou effets reconnus pendant le mariage » ; J.-J. JULIEN, Elémens de Jurisprudence…, op. cit., p. 49.

2010 Comme nous l’avons vu à travers plusieurs arrêts du Parlement de Provence : « le mari ne seroit pas reçu à se faire restituer, le cas de restitution de dot arrivant, contre une reconnaissance d’augment portant réelle numération, sur le fondement que cet augment n’étoit point compris dans la constitution de dot » ; Maximes du Palais …, op. cit., Tome premier, p. 151.

2011 « Il est bien vray qu’il ne dépend pas du mary de grossir arbitrairement pendant le mariage la dot de son épouse par des reconnaissances simulées et collusoires faites au préjudice des créanciers, mais aussi le mary peut sans contredit recevoir validement la dot de son épouse et les reconnaissances qu’il en donne pendant le mariage nuisent aux créanciers quand les sommes qui s’y trouvent renfermées sont justifiées ; et l’on sent bien que parce qu’il peut se faire que le mary [face une reconnaissance de dot simulée] avec son épouse au préjudice des créanciers il n’est pas juste que lorsque la reconnaissance tombe sur des sommes réelles et véritablement reçues dans le temps du mariage, la femme soit exposée à les perdre sous prétexte qu’il peut y avoir collusion. Dans ce cas le reproche de collusion est détruit par la preuve que la femme donne de la sincérité des payements faits au mary pendant le mariage. C’est ainsi que la question fut jugée sous les écritures du soussigné au rapport de Messire le Conseiller de Thorame en faveur de Marianne Lestatriene contre un nommé Achard de Manosque. Il s’agissoit d’une reconnaissance faite par le mary pendant le mariage. Elle étoit attaquée par un tiers possesseur comme frauduleuse. L’arrêt ordonna avant dire droit qu’il seroit fait rapport des experts des biens délaissés par le père et la mère de la femme par où la Cour préjugea que la femme ayant recueilli la somme portée dans la reconnaissance faite par le mary pendant le mariage, cette reconnaissance ne pourroit pas être considérée comme frauduleuse qu’elle devoit avoir son effet et l’hypothèque remonter conséquemment au jour de la dot constituée » ; Consultation de Gassier, AD BdR., 10 F 65, n° 46, Pour demoiselle Elizabeth Laure contre le sieur Jacques Chabert (Cuers), 6 juin 1764.

2012 L’auteur ajoute : « ce qui seroit en effet bien extraordinaire et serviroit à autoriser les fraudes et les simulations qui se peuvent aussi bien commettre quand la dot est constituée et promise » ; B. DEBEZIEUX, Arrests notables…, op. cit., Livre 5, Chap 2, §. 7, p. 363.

2013 J. DEPINAY, Le régime dotal …, op. cit., p. 13.

2014 « Les reconnaissances pardessus les constitutions dotales sont inutiles et ne préjudicient jamais au tiers ». Observations : « Ce n’est pas seulement les reconnaissances qui excèdent les constitutions dotales qui sont inutiles et qui ne préjudicient point aux tiers mais encore toutes celles qui procèdent d’une constitution de dot quand il y a des conjectures ou indices de fraude » ; Maximes du Palais …, op. cit., Tome premier, p. 155.

2015 Recueil de consultations…, op. cit., Tome second, Colonne 303.

2016 Le jurisconsulte Bonnemant qui commente les Maximes du Palais tente dans une volonté d’unification de la jurisprudence des pays de droit écrit de rapprocher les décisions des parlementaires aixois de celles des parlementaires toulousains. Mais sur ce point précis du droit des régimes matrimoniaux les jurisprudences divergent. Le Parlement de Provence a un souci partagé de protéger à la fois les créanciers du mari et la femme mariée, alors que le Parlement de Toulouse semble plus favorable aux droits des créanciers et mieux pénétré du principe de l’immutabilité des conventions matrimoniales ; Maximes du Palais …, op. cit., Tome premier, pp. 155-157.

2017 J. POUMAREDE, « Le testament en France dans les pays de droit écrit du Moyen Age à l’époque moderne », dans Recueils de la société Jean Bodin pour l’histoire comparative des institutions, LX, « Actes à cause de mort », 2ème partie, Europe médiévale et moderne, De Boeck université, Bruxelles, 1993, p. 144.

2018 Le testateur « a fait nommé et institué pour ses héritiers généraux et universels seuls et pour le tout Jean-Jacques et Joseph Meyière ses deux enfants mâles et à leur déffaut les siens ». Le fils aîné Jean-Jacques héritera de la maison paternelle, des meubles, de la récolte de blé de la terre, des vignes. Le cadet aura une autre maison et d’autres terres et des oliviers « voulant ledit testateur que ce partage d’immeuble porte son plein et entier effet quelque inégalité qu’il puisse se rencontrer dans les portions cy dessus assignées ». Mais le fils aîné supportera les charges de la dernière maladie et les frais de funérailles. Chacun supportera les charges inhérentes aux biens immeubles. Les autres biens se partageront entre les deux fils en portions égales ; AD BdR., 305 E 198, Jean-Antoine Baille notaire à Aix, f°43 verso à 45 verso.
Nous ne donnons que quelques exemples : Jacques Michel ménager d’Eguilles lègue à Magdeleine Michel sa fille du premier lit épouse de Jacques Pontier ménager de Simiane-les-Aix la somme de 4000 livres « sur laquelle somme il sera déduit et compensé celle que le testateur a donné à ladite Magdeleine Michel sa fille lors de son mariage ». Il lègue également à Rose Marie Michel son autre fille qu’il a eu en secondes noces épouse de Michel Giraud boulanger du lieu de Roques 4000 livres également compensées par ce qu’il lui a constitué en la mariant. Le père lègue à sa seconde fille issue de son second mariage la somme de 4000 livres payables « lors de son établissement en mariage » ou à l’âge de 25 ans. Jusqu’alors elle sera nourrie et entretenue par ses héritiers universels. Il lègue à ses deux fils du second lit 6000 livres chacun. Il lègue 3 livres à chacun de ses petits-enfants nés ou conçus lors de son décès. Il lègue 4000 livres à son épouse. Il institue héritiers universels ses deux autres fils ; AD BdR., 307 E 1297, Jean Boniface Brémond notaire à Aix, f°873 verso à 875 verso.
Par son testament, Catherine Giraud lègue à sa fille Magdeleine Jauffret épouse de Jean-Baptiste Salen bourgeois d’Eguilles 100 livres « auxquelles et en la dot qu’elle lui a constitué dans son contrat de mariage avec ledit sieur Salen lui tiendront également lieu de légitime et portion virille qu’elle pourroit prétendre dans sa succession, l’instituant aux susdit legs son héritière particulière ». Elle lègue à ses deux autres filles 1800 livres et à l’une des deux, sa fille cadette, ses linges et hardes. Ces filles ne pourront plus rien prétendre sur la succession de leur mère. Elle institue héritier universel son fils cadet ; AD BdR., 301 E 656, Luc Giraud notaire à Eguilles, f°695 verso à 698 recto.

2019 Rose Hugues veuve de Blaise Rome maître maçon « laquelle quoique détenue dans sa chambre par infirmité corporelle libre néanmoins de tous ses sens ainsi qu’il a apparu à nousdits notaires et témoins […] a laissé le soin de ses funérailles à la volonté de ses héritières universelles ». Elle lègue à ses deux fils 300 livres chacun outre leur droit de légitime. Elle lègue à la plus jeune de ses filles les meubles et effets qui seront dans ses appartements, la jouissance d’une chambre et une pension annuelle et viagère de 250 livres. Elle exclut la fille de sa succession avec une formule comparable à celle trouvée dans les contrats de mariage : « lequel legs fait à ladite Dlle Anne Rome sont pour tous les droits de légitime, supplément d’icelle, portion virile, droits successifs et autres généralement quelconques qu’elle pourroit avoir demander et prétendre dans la succession de la testatrice et dans celle dudit feu sieur Blaise Rome son père et auxdits legs ladite Dlle Hugues institue laditte Dlle Anne Rome sa fille son héritière particulière ». La testatrice ajoute « et en tous et chacuns ses autres biens et droits, noms actions, raisons, successions, meubles et immeubles présens et avenir en quoi que le tout consiste et puisse consister ladite Dlle Hugues testatrice a fait créé, institué nommé et nomme ses héritières universelles et pour le tout Dlle Gabrielle Rome épouse du sieur Artaud tailleur d’habits de la ville de Pertuis et Jeanne Rome ses deux autres filles pour partager également entre elles d’abord après son décès ; dispensant ladite Dlle Gabrielle Rome épouse Artaud de recombler dans ledit partage ce qu’elle a reçu en dot lors de son contract de mariage luy en faisant legs en tant que de besoin et en ce elle l’institue son héritière particulière »., AD BdR., 305 E 198, Jean-Antoine Baille notaire à Aix, f°427 verso à 429 verso.
Joseph Baux journalier lègue à ses deux filles mariées 100 livres chacune « outre ce qu’il leur a constitué en dot en leur mariage pour tous droits de légitime, supplément, portion virille et autres qu’elles pourroient prétendre sur ses biens et héritages » ; AD BdR., 302 E 1472, Alexandre Marcellin Perrin notaire à Aix, f°745 verso à 747 verso.
Esprit Fabre journalier « a légué et lègue à Magdeleine Anne Fabre sa fille ainée épouse de Jean-Baptiste Rolland travailleur au hameau des Milles la somme de 60 livres outre ce qu’il luy a constitué en son contrat de mariage payable trois ans après le décès du testateur et sans intérêts et ce pour tous les droits de légitime portion virile et autres que ladite légataire pourroit prétendre sur les biens du testeur son père qui en ce l’institue son héritière particulière et à son défaut ses enfants ». En outre, il lègue à sa fille cadette 300 livres payables lors de son mariage ou à l’âge de 30 ans et ce pour tous ses droits successifs. Il fait un legs en usufruit à son épouse. Il institue héritiers universels ses trois autres enfants ; AD BdR., 302 E 1472, Alexandre Marcellin Perrin notaire à Aix, f°902 recto à 904 verso.

2020 Dans l’acte du 25 avril 1788, le notaire aixois Jean-Joseph Pissin enregistre un testament olographe en exécution d’une ordonnance rendue par le Lieutenant Général Criminel au siège général de Provence. Ce testament a été fait par Jean-Louis Allier maître ferblantier et par cet acte il lègue à sa fille mariée la somme de 2131 livres 8 sols « pour ses légitimes paternelle et maternelle ». Mais pour le présent legs, il conviendra de retrancher ce qui a déjà été donné en dot ; AD BdR, 302 E 1340, Jean-Joseph Pissin notaire à Aix, f°331 recto à 335 verso.

2021 Le père lègue à son fils une terre plantée de vignes et d’oliviers. Ce dernier ne pourra plus rien prétendre sur la succession. Le testateur institue héritière universelle son épouse ; Testament de Laurens du 4 septembre 1788, AD BdR., 302 E 1472, Alexandre Marcellin Perrin notaire à Aix, f°880 verso à 881 verso.
Jacques Martin lègue à sa fille mariée avec un négociant la somme de 2000 livres payables l’année du décès de son épouse en secondes noces « et ce outre et par dessus ce que le sieur testateur a constitué en dot à sadite fille lors de son mariage ». Le testateur institue son fils héritier universel ; AD BdR., 308 E 1589, Nicolas Joseph Gabriel Dufour notaire à Aix, f°112 verso à 116 recto.
Pierre Durbec travailleur lègue dans son testament 1000 livres à l’une de ses filles mariées et à une autre fille non mariée, et 1300 livres à une autre de ses filles mariées payables une année après le décès de leur mère sans intérêts jusqu’alors « les legs ci dessus auxdittes Anne, Françoise et Marie Durbec ses trois filles outre et par dessus ce qu’il leur a donné à chacune tant par leurs contrats de mariage que par autres actes et c’est pour tous droits de légitime supplément d’icelle portion virille, droits successifs et autres généralement quelconques qu’elles pourroient demander et prétendre sur les biens que ledit testateur délaissera après sa mort les instituant auxdits legs chacune […] pour ses héritières particulières ». Le testateur lègue 5 sous à chacun de ses enfants et petits-enfants nés et à naître qu’il exclut de toutes prétentions dans sa succession. Il fait un legs à son épouse et institue héritier universel Lazare Durbec ; AD BdR, 302 E 1340, Jean-Joseph Pissin notaire à Aix, f°287 recto à 289 recto.
Dans le testament du 25 mars 1789, un testateur lègue à ses fils et filles mariés 100 livres à partager payables deux ans après le décès de leur père ou mère « par dessus ce que ledit testateur leur a donné dans leurs contracts civils de mariage ». Le testateur a légué l’usufruit de ses biens à son épouse et institué deux de ses fils héritiers universels ; Testament de Joseph Maurens travailleur journalier, AD BdR., 303 E 621, François Martin Guiran notaire à Vauvenargues Le-Puy-Sainte-Réparade, f°328 verso à 329 verso.

2022 Par un testament du 6 septembre 1788, Jean Joseph Burle ménager de Trets « a légué et lègue à Marie Burle une de ses filles une proprietté y ayant vignes terroir dudit Trets […] à Thérèse Burle 200 livres payables dans l’an de son décès et une proprietté y ayant oliviers […] leur fesant à chacune d’elles lesdits legs en sus de ce que ledit testateur leur a donné lors de leur mariage ». Le testateur lègue 900 livres à une autre de ses filles lorsqu’elle se mariera ou lorsqu’elle aura atteint l’âge de 25 ans ; AD BdR., 301 E 387, Gabriel Rambot notaire à Aix, f°828 recto à 831 verso.

2023 Dans le cas où la fille ne se marierait pas, il lui lègue une pension viagère pour qu’elle puisse vivre au mieux : deux charges et demi de blé, six millerolles de vin, un tonneau, six livres d’huile payables après chaque récolte. Par ce même testament, il lègue à l’un de ses fils une propriété de terre et la somme de 350 livres. Il lègue l’usufruit de ses biens à son épouse et institue héritier universel un autre de ses fils ; Testament du 22 avril 1788, AD BdR, 302 E 1340, Jean-Joseph Pissin notaire à Aix, f°318 verso à 320 recto.

2024 Honoré Reymonene maître des arts a institué pour son héritière universelle sa fille « Claire Chave épouse de Jacques Arnoux cordonnier de cette ville pour jouir et disposer de tout à son gré d’abord après le décès dudit testateur » ; Testament du 29 mars 1788 ; AD BdR., 307 E 1297, Jean Boniface Brémond notaire à Aix, f°146 recto à 147 verso.
Dans un testament du 9 juin 1789, une mère lègue à sa fille mariée avec un maître perruquier d’Aix « toutes ses hardes, chemises, linges, agobilles et généralement tout ce qui sert à son habillement pour en jouir et disposer à son gré d’abord après son décès » Elle institue pour héritiers universels son fils et sa fille par égales portions ; AD BdR., 307 E 1297, Jean Boniface Brémond notaire à Aix, f°807 verso à 808 recto.
Guillaume Sébastien Villon Fournier lègue à son fils ainé 3 livres, à Marie Anne Villon sa fille aînée épouse de Joseph Poncel 100 livres. De plus, le testateur lègue à Anne Thérèse Villon épouse d’Antoine Crousier tailleur de pierres « les fruits et usufruits de son héritage pour en jouir et disposer à ses plaisirs et volontés jusqu’au retour en cette ville d’Aix de son héritier sans être obligée de faire procéder à aucun inventaire ni quelle fût obligée à aucune réddition ». Il lui lègue en outre 100 livres et la moitié de tout son linge. Le testateur institue son fils aîné héritier universel ; AD BdR., 301 E 387, Gabriel Rambot notaire à Aix, f°796 recto à 798 verso. Voir pour un autre exemple : Testament du 4 janvier 1788 de François Estienne, AD BdR., 310 E 544, Henry Gros notaire à Vitrolles, f°624 recto à 624 verso.
Dans un testament du 30 mars 1788, Thérèse Bossy veuve « disposant de ses biens ladite Thérèse Bossy en tous et chacun ses biens et droits meubles immeubles et notamment les meubles linges et effets qu’elle s’est réservée en propriété sous le contract de mariage de Marie Piveau fille décédée de ladite testatrice par acte du 19 septembre 1778 avec faculté d’en jouir et disposer à ses plaisirs et volontés ladite Thérèse Bossy testatrice a nommé institué pour son héritière universelle qu’elle a encore nommé et appelé à haute et intelligible voix Magdeleine Piveau sa fille épouse dudit André Goiran pour en faire et disposer d’abord après son décès à ses plaisirs et volontés » ; AD BdR., 308 E 1589, Nicolas Joseph Gabriel Dufour notaire à Aix, f°104 recto à 105 verso.

2025 Œuvres de Scipion Dupérier, op. cit., Tome premier, pp. 60-61.

2026 P. ROUSSILHE, Traité de la dot…, op. cit., Tome premier, pp. 379-380.

2027 Œuvres de Scipion Dupérier, op. cit., Tome premier, p. 63.

2028 Ibid.

2029 Ibid., p. 64.

2030 B. DEBEZIEUX, Arrests notables…, op. cit., Livre 5, chap. 2, § 12, pp. 365-366.

2031 Ibid., p. 366.

2032 Ibid.

2033 Ibid.

2034 Ibid.

2035 Ibid.

2036 B. DEBEZIEUX, Arrests notables…, op. cit., Livre 5, chap. 2, § 12, p. 366-367.

2037 Ibid., p. 366.

2038 AD BdR., 10 F 70, n° 77, anonyme, 2 août 1767.
Voir sur ce point : C. SERRES, Les institutions du droit français …, op. cit., p. 207.

2039 AD BdR., 302 E 1472, Alexandre Marcellin Perrin notaire à Aix, f°891 recto à 893 recto.

2040 Joseph Roux maître charron « lègue à Dlle Marie Louise Roux sa fille épouse du sieur Charles Pierre Rambaud maître tourneur une pension viagère de 60 livres sous la condition expresse que ladite Dlle Roux sa fille continuera d’être séparée d’avec son mari dès maintenant comme pour lors laditte pension viagère cessera et elle reprendra son cours dans le cas que ledit sieur Rambaud prédécèderoit ». Le testateur fait plusieurs legs à ses autres filles dont certaines sont mariées « outre et par dessus les constitutions de dot qu’il leur a fait dans leur contrat de mariage » et ce pour tous droits successifs. Il fait un legs en usufruit à son épouse et institue son fils héritier universel. Le même jour le testateur avait autorisé sa fille Marie Louise à faire un testament par lequel elle pouvait disposer « de sa dot, droits, noms et actions présents et à venir présents et à venir ce que ledit sieur Joseph Roux son père lui permet et consent qu’elle dispose de sadite dot droits noms et actions envers qui elle trouvera bon » renonçant ainsi à son droit de retour dans le cas où la testatrice décèderait sans enfants. Elle fait un legs de 300 livres à son frère, à ses deux sœurs mariées et sa sœur non mariée. Ces legs, précise le testament, seront payables « lorsque ledit sieur Rambaud restituera saditte dot et droits sans intérêts jusques alors » et elle institue héritière universelle une autre de ses sœurs ; Voir les deux testaments du 9 mai 1788, AD BdR, 302 E 1340, Jean-Joseph Pissin notaire à Aix, f°360 verso à 361 verso et f°361 verso à 364 recto.

2041 Jean Baptiste Hode journalier a légué à sa fille épouse d’un travailleur et à défaut à ses enfants 3 livres « une fois payées outre la dot qu’il luy a constituée en son contract de mariage voulant que le tout ensemble soit pour tous les droits de légitime suplément portion virile successif et autres qu’elle pourroit prétendre » ; AD BdR., 302 E 1472, Alexandre Marcellin Perrin notaire à Aix, f°818 recto à 819 verso.
De même, un père lègue à sa fille aînée mariée 3 livres « outre la constitution dotale qu’il luy a faite lors de son mariage et voulant que le tout ensemble soit pour tous droits de légitime portion virile et autres que sadite fille pourroit prétendre sur ses biens et héritages ». Il institue héritière universelle sa fille cadette ; Testament du 11 janvier 1788 d’Honnoré Silvecane, AD BdR., 302 E 1472, Alexandre Marcellin Perrin notaire à Aix, f°683 recto à 684 verso.

2042 En outre, le mari lègue 1000 livres à son épouse et institue son fils André héritier universel ; AD BdR., 310 E 484, Dominique Louis Devolx notaire à Ventabren, f°720 verso à 722 verso.
De même, André Courbon travailleur journalier lègue 5 sous à ses filles mariées « outre et par dessus ce qu’elle a reçu tant en son contrat de mariage qu’après » et la même somme à une autre de ses filles non mariée « pour tous droits de légitime supplément d’icelle portion virille droits successifs et autres qu’elle pourroit demander et prétendre après son décès sur les biens qu’il délaissera et aux legs il les institue ses héritières particulières ». Il institue la quatrième de ses filles mariée héritière universelle. Il lègue deux sous à ses petits-enfants nés ou à naître ; AD BdR, 302 E 1340, Jean-Joseph Pissin notaire à Aix, f°262 recto à 263 recto.
Dans le testament du 4 mai 1788, Jean-François Thorame journalier lègue à sa fille 5 sols « outre et par dessus la constitution de dot a elle faite dans son contrat de mariage » et ce pour tout droits que sa fille pourra prétendre sur sa succession ; AD BdR., 310 E 484, Dominique Louis Devolx notaire à Ventabren, f°680 verso à 683 recto.
Voir également le testament de Pierre Jauffret travailleur du 12 août 1788 ; Ibid., f°720 verso à 722 verso.
Voir pour d’autres exemple de legs de cinq sols à des filles mariées et dotées le testament du 17 décembre 1788 de Jean Martin travailleur journalier ; Ibid., f°782 recto à 784 verso ; Testament du 28 septembre 1788 de Jean-Joseph Deyme journalier d’Eguilles, AD BdR., 301 E 656, Luc Giraud notaire à Eguilles, f°771 verso à 774 recto ; Testament de Jean-Claude Blanc, AD BdR, 302 E 1340, Jean-Joseph Pissin notaire à Aix, f°5 verso à 7 recto.
Par testament du 11 août 1788, Louis Dauphin maître serrurier « a légué et lègue à Anne Françoise Dauphin sa fille épouse de Raymond Castaugaud […] et à son défaut à ses enfants 3 livres une fois payée outre ce qui luy a constitué en dot dans son contrat de mariage voulant que le tout ensemble soit pour tous les droits de légitime portion virile et autre sur son hérédité et en ce l’institue son héritière particulière et à son deffaut ses enfants ». En outre, il lègue à trois de ses fils 3 livres en plus des donations qu’il leur a faites dans leur contrat de mariage respectif et il exclut ses enfants de sa succession. Il lègue 200 livres à l’un de ses petits-fils après le décès de son héritière universelle une autre de ses filles ; AD BdR., 302 E 1472, Alexandre Marcellin Perrin notaire à Aix, f°860 verso à 862 recto.
Voir également pour d’autres legs de 3 livres : Testament du 22 décembre 1788, AD BdR., 302 E 1337, François Boyer notaire à Aix, f°854 verso à 857 verso ; testament du 22 mai 1789, Ibid., f°104 verso à 107 recto. ; Testament du 5 mai 1788, AD BdR, 302 E 1340, Jean-Joseph Pissin notaire à Aix, f°353 verso à 355 recto ; Testament du 18 juillet 1788 de Jean-Michel Roche travailleur journalier, AD BdR., 302 E 1472, Alexandre Marcellin Perrin notaire à Aix, f°844 recto à 845 recto ; Testament du 23 février 1788 d’un travailleur journalier ; AD BdR, 302 E 1340, Jean-Joseph Pissin notaire à Aix, f°171 recto à 173 recto ; Par le testament du 17 avril 1788 d’un travailleur à la terre un legs de 3 sols est consenti à la fille mariée « outre et par dessus la constitution de dot qu’il lui a fait lors de son contrat de mariage » et il l’exclut de sa succession ; Ibid., f°306 verso à 308 recto

2043 Par testament, une mère « a confirmé et confirme et fait legs autant que de besoin seroit à Dlle Marianne Suzanne Viguier sa fille épouse de sieur Etienne Dubois maître vitrier de cette ville d’Aix de la somme de 3000 livres qu’elle lui a donné lors de son mariage et qui ne sont payables qu’après son décès comme aussi de 600 livres reçues lors dudit mariage au prix de son trousseau de hardes lui lègue en outre la somme de 3 livres et c’est pour tous droits de légitime suplement d’icelle portion virile et autres que ladite Dlle Marianne Suzanne pourroit avoir droit de prétendre sur ses biens et héritages et à condition encore qu’elle ne cherchera jamais » aucun des autres héritiers institués ; Testament du 28 avril 1789 de Marguerite Elizabeth Perret épouse de sieur Mathieu Alexis Viguier ; AD BdR., 308 E 1589, Nicolas Joseph Dufour notaire à Aix, f°407 verso à 410 recto.

2044 Sur l’inaliénabilité dotale, on peut se reporter à l’étude de : J. YVER, « L’inaliénabilité dotale dans les Coutumiers français », dans Etudes d’histoire du droit dédiées à M. Auguste Dumas, Imprimerie d’éditions provençales, Aix-en-Provence, 1950, pp. 341-363.

2045 AD BdR., 240 E 203, Recueil des actes de notoriété expédiés par M.M. les syndics des avocats et avocats postulants au Parlement d’Aix depuis 1688, acte de notoriété XXXVII délibéré à Aix le 30 janvier 1692, f°24.

2046 « Le fonds dotal ne peut être aliéné ni par la femme ni par le mari » ; J.-J. JULIEN, Elémens de Jurisprudence…, op. cit., p. 52.

2047 « Le mari ne peut nuire aux droits dotaux même avec le consentement de sa femme » ; AD BdR., 240 E 203, op. cit., Acte de notoriété CCIX du 28 mars 1692 expédié à Aix le 9 mai 1774, f°183-184. Gassier s’exprime ainsi au sujet de l’aliénation d’un bien dotal auquel la femme a consenti : « Mais dans tous les cas de cette espèce les fraudes sont imputées au mary qui est regardé comme le plus puissant et comme ayant seul ourdi et dicté les clauses des contracts qu’il passe conjointement avec sa femme. Cette dernière n’est considérée que comme s’étant pliée à la volonté de son mary. On le juge même dans les cas où les femmes sont marchandes publiques dans le même état et la même espèce de marchandises que les maris. On regarde dans ce cas l’obligation que la femme contracte comme propre et personnelle au mary, surtout quand le contract est passé par les deux conjoints ensemblement. Il y en a une déclaration donnée en 1780, et s’est ainsi que le Parlement l’a jugé depuis peu dans une cause de Marseille où il s’agissoit d’un contract passé par le mari et la femme conjointement et solidairement. De là il suit que si les fonds situés dans le terroir de Moustier et qui ont été donnés à Messire Cotta en payement d’une partie de sa créance étoient effectivement dotaux, on ne sauroit faire aucun reproche à la veuve Boudit à raison des actes qu’elle a passés et des consentements qu’elle a donnés à ce que ces droits sur les biens de Moustier fussent transportés sur ceux de Chateauneuf qu’elle avoit acheté conjointement avec son mari. Elle seroit toujours fondée à dire que les consentements qu’elle a donnés ci dessus et l’espèce de fraude qui peut résulter de la manière dont les actes ont été conçus, ne doivent être considérés que comme étant l’ouvrage de son mary et d’autre part elle pourra dire en droit que la dotalité frappe sur des fonds fixes et déterminés, il ne dépend ni du mari, ni de la femme de la transporter arbitrairement et de mettre à cet effet un fonds au lieu et à la place d’un autre » ; Consultation de Gassier, AD BdR., 10 F 102, n° 34, Pour Messire Cotta contre la veuve Bondit (Marseille), 20 octobre 1784.
On peut voir dans le même sens : Consultation de Gassier, Pazery et Portalis, AD BdR., 10 F 82, n° 28, Pour la Dlle Chauvet Carmagnolle contre le sieur Melchior (Aix), 4 juillet 1775.

2048 Consultation de Gassier, AD BdR., 10 F 98, n° 3, Pour Jean-Joseph Magnan contre les hoirs de Marguerite Esparvier (Orgon), 3 may 1783.

2049 « Un mari trouveroit toujours dans l’intérieur de sa maison des moyens pour capter ou pour arracher le consentement de sa femme. Ainsi, l’on doit tenir pour certain que tout consentement quelconque qu’elle pourroit donner pendant le mariage ne pourroit qu’être inutile » ; Consultation de Gassier, AD BdR., 10 F 91, n° 57, Pour ladite Guiramaud Chaine veuve du sieur Hugues contre les hoirs du sieur Bonfillon (Marseille), 22 mars 1780.

2050 Deux arrêts du Parlement de Provence du 28 avril 1756 et 22 juin 1764 ont décidé que le fils héritier à la fois de son père et de sa mère peut revendiquer le bien dotal aliéné par le pater familias. Il n’y a pas que les enfants de lits différents qui peuvent demander la nullité de l’aliénation, même ceux issus du même lit y ont un intérêt ; Consultation de l’avocat Gassier, AD BdR., 10 F 100, n° 10, Pour le sieur Fabre contre le sieur Marroin (Pignans), 18 janvier 1784.

2051 Œuvres de Scipion Dupérier, op. cit., Tome premier, p. 525.

2052 Ibid., p. 526.

2053 Œuvres de Scipion Dupérier, op. cit., Tome premier, p. 526.

2054 Le 8 mai 1664, la question s’est posée devant le Parlement de savoir si une femme, 18 ans après la mort de son mari, pouvait revendiquer le fonds dotal vendu par son époux. On disait pour l’acheteur que la femme n’était pas recevable après les 10 ans de la mort du mari. Au contraire, la femme se défendait en disant que la vente ayant été faite prohibente lege, la nullité durait 30 ans. Par arrêt prononcé par le Premier Président d’Oppède, en l’audience de la Grand’Chambre, l’acheteur a été condamné à rendre le fonds dotal avec restitution des fruits depuis la date de la requête en annulation ; H. de BONIFACE, Arrests notables…, op. cit., Tome premier, Livre VI, Titre II, Chapitre III, p. 409.
Roussilhe est d’ailleurs de cet avis dans son Traité de la dot : « Il est vrai qu’en pays de droit écrit, celui qui jouit avec juste titre et bonne foi, prescrit par dix ans entre présents et vingt ans entre absents, malgré qu’il ait acquis d’une personne qui n’avoit point de propriété ; mais l’on en use pas de même pour ce qui est d’un fonds dotal aliéné, car la femme ou ses héritiers ont trente ans à compter du jour de la dissolution du mariage pour faire déclarer nulle la vente ou obligation concernant ledit fonds dotal » ; op. cit., Tome premier, p. 461.

2055 « Mais si telle instance est discontinuée, durant trois ans, elle est périmée, et la prescription a son cours comme auparavant suivant l’ordonnance de Roussillon article 15, laquelle est observée en ce Parlement » ; Actes de notoriété…, op. cit., acte VI délibéré à Aix le 5 juillet 1684, p. 10.

2056 « Nous, etc… certifions et attestons que l’usage dudit Parlement suivant le droit écrit qui s’y observe est que la prescription de trente ans ne court pas contre les femmes qui se sont constituées en dot tous leurs biens, qu’elles sont en puissance de mary » ; AD BdR., 240 E 203, Recueil des actes de notoriété expédiés par M.M. les syndics des avocats et avocats postulants au Parlement d’Aix depuis 1688, acte de notoriété CXVIII délibéré à Aix le 26 janvier 1703, f°82-83.
Cet acte est conforme à celui délibéré le 1er décembre 1685 : « Sur la prescription contre la femme mariée. Nous etc… certifions que la prescription ne court pas contre la femme mariée, si ce n’est qu’elle soit colloquée en la forme de droit, et de l’autorité de justice ; et qu’ainsi la prescription ne lui peut être opposée, quand elle demande ses droits, que dès le décès de son mari » ; Actes de notoriété…, op. cit., acte XV délibéré à Aix le 1er décembre 1685, p. 27.
Dans le même sens : P. ROUSSILHE, Traité de la dot…, op. cit., Tome premier, p. 462. Même si le mari n’a pas déclaré dans l’acte de vente qu’il aliénait un fonds dotal et que la femme en a laissé jouir l’acquéreur pendant plus de dix ans, elle peut demander la nullité dans la mesure où « la femme ou ses héritiers peuvent y revenir pendant trente ans et la faire annuler ». Roussilhe précise qu’il faut décider différemment si l’acquéreur d’un fonds dotal l’a revendu à un autre « alors ce second acquéreur prescrit la propriété par la possession de dix ans » ; Ibid., p. 463.

2057 Actes de notoriété…, op. cit., acte VI délibéré à Aix le 5 juillet 1684, pp. 12-13.

2058 Consultation de Gassier, AD BdR., 10 F 91, n° 57, Pour ladite Guiramaud Chaine veuve du sieur Hugues contre les hoirs du sieur Bonfillon (Marseille), 22 mars 1780.

2059 Ibid.

2060 J.-J. JULIEN, Elémens de Jurisprudence…, op. cit., p. 52.

2061 « Par le mot aliénation on entend, non seulement comprendre la vente, mais encore la donation, le bail en payement, l’emphytéose, le partage, […]. Ainsi, l’on regarde comme une aliénation l’imposition d’une servitude sur le fonds dotal, la remise de celles qui lui sont dues […]. Le mari est encore censé faire une aliénation, lorsqu’il se laisse condamner par collusion au payement d’une somme prétendue sur le fonds dotal. C’est la remarque de d’Argentré sur la Coutume de Bretagne » ; Maximes du Palais …, op. cit., Tome premier, p. 181.

2062 Un arrêt du 16 novembre 1644 a jugé que le fonds dotal était inaliénable et que la femme pouvait se le faire restituer quelles que soient les circonstances ; H. de BONIFACE, Arrests notables…, op. cit., Tome premier, Livre VI, Titre II, Chapitre I, p. 408.
En l’année 1630, Cauvin a acheté à Castor, bourgeois de Marseille, un fonds que ce dernier a déclaré être le sien mais qui en réalité appartenait à sa femme. Le prix de la vente s’élevait à 2400 livres. Castor n’a pas été payé et lorsqu’il a découvert que le fonds vendu était dotal, il en a demandé la nullité. Le Lieutenant a condamné l’acheteur à payer le prix de la vente. Castor a interjeté appel devant le Parlement de Provence et il a obtenu rescision de la vente. Le Parlement a confirmé cette décision, dans un autre arrêt, du mois de juin 1652 ; Ibid., Tome premier, Livre VI, Titre II, Chapitre VII, p. 411-413.

2063 A l’audience des pauvres, le Parlement de Provence dans un arrêt du 16 avril 1666 a décidé que les enfants héritiers de la mère peuvent revendiquer le bien dotal. En l’espèce, Maynard de Pelissane vend un fonds dotal appartenant à sa femme. Vingt-neuf ans plus tard, les héritiers demandent l’annulation de la vente du fonds dotal appartenant à leur défunte mère et vendu par leur défunt père. Mais l’acheteur répondait que les enfants étant héritiers des parents, ils ne pouvaient demander la nullité de la vente et au contraire, en qualité d’héritiers, ils devaient la garantir. Mais les héritiers précisent que dans la mesure où le mari peut revenir contre son propre fait, a fortiori les héritiers de la mère peuvent le faire. Le Parlement de Provence en confirmant la sentence du Lieutenant a fait droit à cette demande, a condamné l’acheteur à restituer le fonds et les fruits depuis le décès du mari – le vendeur étant remboursé du prix - ; H. de BONIFACE, Arrests notables…, op. cit., Tome premier, Livre VI, Titre II, Chapitre X, p. 415.

2064 H. de BONIFACE, Arrests notables…, op. cit., Tome premier, Livre VI, Titre III, Chapitre I, p. 416.

2065 Ibid.

2066 Ibid.

2067 Maximes du Palais …, op. cit., Tome premier, p. 181.

2068 « Le mari même qui a fait l’aliénation peut pendant le mariage la faire casser et reprendre le fonds dotal, sans être tenu des dommages et intérêts, quoiqu’il eût promis la garantie, quand il paroît par les termes du contrat que l’acheteur n’a point été trompé et qu’il a sçu que le fonds étoit dotal : Contra legum interdicta mercatus est. C’est la jurisprudence du Parlement d’Aix » ; J.-J. JULIEN, Elémens de Jurisprudence…, op. cit., pp. 52-53.

2069 H. de BONIFACE, Arrests notables…, op. cit., Tome premier, Livre VI, Titre II, Chapitre VIII, pp. 413-414.

2070 Ibid., Livre VI, Titre II, Chapitre IX, p. 414.

2071 En l’espèce, la marquise d’Amphoux s’est mariée, en 1643, avec Jean Maynard de Marseille sous une constitution de dot de 2400 livres payées en partie sur une maison. Elle s’est remariée, en 1647, avec Antoine Eissotier sous la constitution générale de tous ses biens et particulièrement la maison « que ledit Eissotier vendit comme dottale en qualité de mary à Jean Blanc ». Antoine Prudent a ensuite acquis cette maison et l’a revendue à Jean d’Ololi qui l’a modifiée et y a fait de nombreux travaux. La demoiselle Amphoux se marie une troisième fois sous une constitution générale de tous ses biens avec Louis André. La maison y était donc de nouveau comprise. Après son décès, un de ses trois enfants institué héritier dans le testament de sa mère de 1678, forme une requête devant le Lieutenant de Marseille en restitution du bien immobilier dotal vendu car il s’était vu attribuer pour sa portion héréditaire une partie de la maison dotale aliénée. Sur le fondement de la Lex Julia, qui déclare le fonds dotal inaliénable, le Lieutenant de Marseille a rendu une sentence qui a cassé cette vente le 13 juin 1682 et a condamné l’héritier à rembourser le prix de la vente et les frais engagés par le troisième acquéreur et ce à dire d’experts. L’acheteur a appelé de cette sentence. L’argumentation de l’intimé a été que : « cette sentence étoit dans la dernière justice, comme conforme aux maximes les plus certaines du droit, qui déclarent les fonds dotaux inaliénables, apparoissant que la partie de maison dont il s’agit étoit dotale à sa mère et vendue dotale par le mary durant le mariage ». Le prétexte tiré des réparations et des changements faits à la maison dotale ne couvre pas la nullité « car il est bien certain que s’il ne tenoit qu’à changer la face d’un fonds dotal pour rendre l’aliénation irrévocable, il seroit fort facile de faire fraude à la Loy et rendre illusoire toutes les précautions qu’elle a prises pour empescher cette sorte d’aliénation. Il n’y a point de réparations, quelques importantes qu’elles soient, et quelque nécessité qu’il y ait eu de les entreprendre, qui puisse priver le propriétaire ou le véritable maître d’un fonds, de le revendiquer des mains du possesseur ». Par un arrêt du mois de janvier 1683, cette argumentation a été reçue et la vente cassée ; H. de BONIFACE, Suite d’Arrests notables…, op. cit., Tome second, Livre VI, Titre IV, Chapitre I, pp. 341-343.

2072 H. de BONIFACE, Arrests notables…, op. cit., Tome premier, Livre VI, Titre II, Chapitre VIII, p. 414.

2073 AD BdR., 240 E 203, Recueil des actes de notoriété expédiés par M.M. les syndics des avocats et avocats postulants au Parlement d’Aix depuis 1688, acte de notoriété CLXV délibéré à Aix le 1er juin 1766, f°135-136.

2074 « Le fonds dotal est inaliénable, si le mari le vend, et qu’il renonce que c’est un fonds dotal ; il peut revenir contre son propre fait, sans qu’il soit tenu à aucun dommage, mais simplement à la restitution du prix » ; Maximes du Palais …, op. cit., Tome premier, p. 177.

2075 Actes de notoriété…, op. cit., acte LXVII délibéré le 28 mars 1692, p. 102.

2076 L’auteur rapporte cependant que depuis le xvie siècle des arrêts ont été rendus en faveur du mari ; Œuvres de Scipion Dupérier, op. cit., Tome premier, p. 525.
De La Touloubre mentionne le fait que Dupérier a, sur sa plaidoirie, fait rendre au Parlement un arrêt, le 17 juin 1631. Il a été jugé que le mari était tenu aux dommages-intérêts pour vente d’un fonds dotal. Dans l’acte de vente, le mari s’était expressément engagé à répondre de l’éviction. Mais l’avocat précise que cet arrêt ne doit pas être pris pour règle « puisqu’il [Dupérier] n’en fait pas mention ici et qu’il atteste, au contraire, que la Jurisprudence est constante sur cette proposition, que le mari, lors même qu’il s’est soumis à la garantie de toute éviction envers l’acheteur, qui a sçu que le fonds étoit dotal, n’est tenu que de rembourser le prix qu’il a reçu » ; Ibid., p. 526.

2077 Maximes du Palais …, op. cit., Tome premier, p. 183.

2078 « La Jurisprudence du Parlement de Toulouse est contraire à la notre » pour de La Touloubre ; Œuvres de Scipion Dupérier, op. cit., Tome premier, p. 526.
Voir sur ce point : J. DEPINAY, Le régime dotal… op. cit., p. 37.

2079 AD BdR., 9 F 100, Diverses questions de droit sur la pratique et de fait sur les contracts et autres actes rangées par lettre alphabétique tant au commencement de la page qu’à la table servant pour toutes sortes de personnes et à l’usage de Me Irisson notaire royal à Goult, 1751, paraphé par le notaire Gravier le 31 juillet 1760, f°14-15.

2080 J.-J. JULIEN, Elémens de Jurisprudence…, op. cit., p. 52.

2081 En l’espèce, Brémond du Revest, mari de la dame Talusse, a vendu en 1633 une maison et deux propriétés dotales de son épouse au nommé Brun, chapelier de Forcalquier, pour le prix de 300 livres dont l’acheteur est demeuré saisi et a payé les intérêts. Les biens, objets de la vente, étaient donc dotaux. Talusse a fait donation à l’un de ses enfants de cette somme de 300 livres. Par son testament, elle a fait également un legs à ce même fils « outre et par dessus la susdite donation ». Après la mort de la mère, l’un des enfants demande à l’acheteur de pouvoir jouir « des biens dotaux et inaliénables ». Mais l’acheteur a opposé qu’il était au choix de la femme de reprendre le fonds dotal ou le prix de la vente. Ainsi, pour l’acheteur l’épouse a fait de son vivant le choix du prix dans la mesure où elle a fait une donation de 300 livres à savoir le prix des biens dotaux vendus ; donation confirmée par le testament. Le fils demandeur répondait que le choix n’était donné à la femme que concernant un fonds dotal estimé dans le contrat de mariage. En l’espèce, la dot n’était pas estimée dans le contrat, donc le fonds devait rester dotal et donc inaliénable et devait être restitué en nature. Le demandeur a été débouté de sa demande ; H. de BONIFACE, Arrests notables…, op. cit., Tome premier, Livre VI, Titre II, Chapitre V, p. 410.

2082 Ibid., p. 411.

2083 Maximes du Palais …, op. cit., Tome premier, p. 179.

2084 « Ledit Pierre Amphoux en la qualité qu’il agit s’est de la susdite propriété cy-dessus vendue droits et dépendances d’icelle demis et dépouillé en faveur dudit Michel Dieuloufet l’en a saisi et investi sous toutes les clauses translatives de domaine possession, constitution de précaire et autres en pareil cas de droit requises et accoutumées pour entrer en possession et jouissance d’icelle dès aujourd’huy et en faire jouir et disposer à ses plaisirs et volontés avec promesse de le faire avoir, tenir et jouir et luy être tenu de tous troubles, éviction et garantie généralle et particulière de droit et de fait en bonne et due forme étant convenu entre les parties que attendu que la susdite propriété est dotale à ladite Louise Susane Pécoult son épouse ledit Pierre Amphoux pour l’assurance dudit Michel Dieuloufet affecte et hipotèque tous ses biens et droits présens et à venir et par exprès la propriété par luy acquise de Catherine Sonnet par acte du 4 février 1767 reçu par nous notaire soussigné qu’il promet de tenir à titre de précaire dudit Dieuloufet sans la pouvoir aliéner à son préjudice » ; Vente de propriété du 22 août 1770 par Pierre Amphoux voiturier de cette ville d’Aix à Michel Dieuloufet travailleur de la même ville ; AD BdR., 309 E 1455, Jean-François Allard notaire à Aix, f°253 recto à 255 recto.

2085 Le 18 septembre 1770, Claude Fabre ménager d’Aix « en qualité de mary et maître de la dot et droits de Marie Anne Boyer icy présente lequel de son gré en la susdite qualité a vendu, cédé, remis, transporté et totalement désemparé sans aucune sorte de réserve tacite ny expresse à Jean-Pierre du Bourg travailleur résident à Rognes Hautes icy présent, stipulant et acceptant une propriété de terre y ayant environ 25 olliviers, 300 souches, une aire, un puys et un petit bastidon ensemble quelques arbres fruitiers ». La propriété est située à Rognes et est de la contenance d’environ 3 journaux. La vente est faite pour la somme de 325 livres et l’acquéreur s’engage à payer 150 livres aux fêtes de Noël, 175 livres au mois de décembre 1772. En cas de retard, l’acquéreur s’engage à payer des intérêts au taux de 4 % ; Vente de propriété du 18 septembre 1770 pour le prix de 325 livres par Claude Fabre ménager à Jean-Pierre Dubourg travailleur ; AD BdR., 309 E 1455, Jean-François Allard notaire à Aix, f°285 recto à 287 verso. En marge de l’acte de vente, le notaire mentionne que le 17 octobre 1771 il a été reçu par acte notarié une quittance de 200 livres et une autre de 125 livres le 29 septembre 1772.
Voir également : le 28 septembre 1788, Simon Saurin bourgeois d’Aix « en qualité de mary et maître de la dot et droits de dame Gabrielle Charlotte Fort lequel déclare avoir reçu de Joseph Jacquème ménager du lieu de la Roque d’Antéron présent et stipulant la somme de 2015 livres sçavoir 315 livres présentement en monnaye de cours » et les autres 1700 livres ont été payées à plusieurs échéances et devant notaire. Le paiement des 2015 livres correspond à la somme restant due pour la vente d’un bien dotal faite par le mari pour un montant de 3000 livres le 1er septembre 1781. Les 15 livres correspondent à des intérêts ; Quittance du sieur Simon Saurin bourgeois d’Aix à Joseph Jacquème ; AD BdR., 307 E 1297, Jean-Boniface Brémond notaire à Aix, f°419 verso à 420 verso.
Voir encore : Achat du 2 mars 1788 pour Granoux ; AD AdHP., 2 E 14942, Charles Simon notaire à Digne, f°54 verso à 55 verso ; Achat du 4 février 1788 Bonfillon, Bernard ; AD BdR., 302 E 1340, Jean-Joseph Pissin notaire à Aix, f°106 verso à 110 recto.

2086 Consultation de Gassier, AD BdR., 10 F 100, n° 10, Pour le sieur Fabre contre le sieur Marroin (Pignans), 18 janvier 1784.

2087 Mémoire de Pascalis, AD BdR., 10 F 11, n° 23, Pour Sr Joseph Breton, marchand droguiste de la ville de Tarascon, en qualité de mari et maître de la dot et droits de Dlle Marie Feraud, intimé en appel de Sentence rendue par le Lieutenant au siège d’Arles le 25 juin 1761 contre les hoirs d’Honoré Daillan, d’Estienne Vincens et de Jean-François Tartaveau, ménagers du lieu de Maillane, appelants, p. 14.

2088 Mémoire de Pascalis, AD BdR., 10 F 11, n° 23, op. cit., p. 22.

2089 Le mémoire porte la mention manuscrite de la décision du Parlement de Provence ; Mémoire de l’avocat Pascalis, Ibid., p. 23.

2090 Le Lieutenant de Grasse avait rendu le 3 décembre 1772 une sentence contraire qui a été cassée par le Parlement ; JANETY, Journal du Palais…, op. cit., Années 1775-1776, Arrêt X, pp. 118-119. On peut consulter relativement au même contentieux : AD BdR., 10 F 33, Précis n° 23, Pour Me. Antoine Seranon, notaire royal de la ville de Grasse, tant en son propre que comme prenant fait et cause en main d’Antoine Nicolas, charcutier de ladite ville, intimé en appel de sentence rendue par le Lieutenant au siège de la même ville, le 3 décembre 1772, et défendeur en requête incidente du 18 juin 1773 contre sieur Jean-Joseph Cartier ci devant marchand de cette ville d’Aix, en qualité de mari et maître de la dot et droits de demoiselle Claire Latil, appelant et demandeur, pp. 10 et s.
AD BdR., 10 F 33, Précis n° 23, Briève réponse pour Me Seranon contre le sieur Cartier, pp. 1-13.
Les deux factums portent la mention manuscrite que l’affaire a été perdue.
Pour d’autres exemples de contentieux relatifs à l’aliénation d’un bien dotal, on peut voir :
Un arrêt du 15 juin 1780 a ordonné la restitution par un acheteur de biens dotaux vendus par un mari. Cet arrêt est conforme à la sentence arbitrale rendue le 27 février 1779 ; Maximes du Palais…, op. cit., Tome premier, pp. 183-184.
Consultation de Gassier ; AD BdR., 10 F 99, n° 36, Pour la demoiselle Roux veuve du sieur Desmichels (Le Val), 15 octobre 1783.

2091 JANETY, Journal du Palais…, op. cit., Années 1775-1776-1777-1778, Arrêt XXIII, p. 182.

2092 H. de BONIFACE, Arrests notables…, op. cit., Tome premier, Livre VI, Titre II, Chapitre IV, p. 410.

2093 J.-J. JULIEN, Elémens de Jurisprudence…, op. cit., p. 57.

2094 « L’échange ne lui est pas interdit ; mais il ne faut pas qu’il soit nuisible à la dot et s’il y a du profit, il devient accessoire à cette même dot et appartient à la femme ; le mari ne pouvant prétendre que le remboursement des réparations et améliorations qu’il a faites ». Commentaire sous l’acte LXVII du 28 mars 1692 ; Actes de notoriété…, op. cit., p. 102.

2095 « Le mary peut échanger les biens dotaux de son épouse lorsque c’est par bienséance et qu’elle n’est pas lézée pour raison de quoy la femme n’a que dix ans après la mort de son mary pour prouver la lézion ou autre préjudice » ; AD BdR., 9 F 100, Diverses questions de droit sur la pratique et de fait sur les contracts et autres actes rangées par lettre alphabétique tant au commencement de la page qu’à la table servant pour toutes sortes de personnes et à l’usage de Me Irisson notaire royal à Goult, 1751, paraphé par le notaire Gravier le 31 juillet 1760, f°37.

2096 Echange du 15 septembre 1788 entre Joseph Miou et Gérard Constans ; AD BdR., 310 E 541, Jean-Baptiste Bertrand notaire à Vitrolles, f°248 recto à 250 recto.
On peut rapprocher l’acte suivant de la forme d’aliénation qu’est l’échange. Le 12 mai 1788, Thomas Bourrely ménager « mary et maître de la dot et droits de Clere Giraud » en paiement de la somme de 195 livres qu’il doit à Joseph Feraud ménager et trésorier de la communauté d’Auribeau pour taille et capitation des années 1781 à 1787 a donné à Féraud la contenance de 300 cannes de terre en échange des 195 livres. Bourrely s’est réservé pendant 10 ans la faculté de rachat de la terre et dans ce cas il devra payer 195 livres. S’il n’exerce pas sa faculté de rachat dans les dix années, Bourrely sera forclos sans qu’il soit nécessaire de le constater en justice ; Bail en paye du 12 mai 1788 pour Fraud ; AD AdHP., 2 E 14942, Charles Simon notaire à Digne, f°76 verso à 78 recto.

2097 « Il importe au public que la dot des femmes soit conservée […] et que c’est pour cette conservation qu’elles ont été si ingénieuses à donner à la dot ce grand nombre de privilèges, dont les interprètes ont composé des volumes entiers ; car ils ont leurs bornes et leurs limites, dans lesquelles il est d’autant plus juste de les contenir, qu’elles ont sujet de se contenter de tant de grâces et que les Loix ayant eu tant de soin d’exprimer toutes les faveurs dont elles ont voulu secourir ce sexe naturellement foible » ; Œuvres de Scipion Dupérier, op. cit., Tome premier, p. 21.

2098 « Mais quand le titre est purement volontaire comme au cas présent l’aliénation est toujours nulle de plein droit et comme elle n’a jamais en principe de validité on n’a pas besoin de lettres royaux pour faire tomber le titre d’autant que les lettres royaux ne sont nécessaires que d’autant que l’acte est bon et seulement rescindable et qu’on a besoin par cette circonstance de recourir à l’autorité du Prince » ; Consultation de Gassier, AD BdR., 10 F 98, n° 3, Pour Jean-Joseph Magnan contre les hoirs de Marguerite Esparvier (Orgon), 3 may 1783.

2099 En l’espèce, la dame Chabette de Saint- Rémy, dont le mari était absent depuis 20 ans, à aliéné un bien dotal pour pouvoir agir en justice. Quelques années après, elle a demandé la nullité de l’aliénation sur le fondement de sa prohibition sans borne. L’acheteur, juge de Saint-Rémy, répondait pour sa défense que « c’étoit de maxime constante, que le fonds dotal peut estre aliéné pour une cause nécessaire à la femme […] comme aussi pour cause utile […] qu’en cette cause l’aliénation avoit esté faite non seulement pour cause nécessaire, mais extrêmement utile à la femme, puisque par le moyen de cette aliénation elle avoit emporté une adjudication de 3000 livres ». Le Parlement a fait droit à cette demande et a reconnu que l’aliénation avait été nécessaire et utile à la femme mariée ; H. de BONIFACE, Arrests notables…, op. cit., Tome premier, Livre VI, Titre II, Chapitre I, p. 407.

2100 Maximes du Palais …, op. cit., Tome premier, pp. 177-178.

2101 Ibid., p. 181.
Nous avons déjà rencontré la possibilité d’aliénation contenue dans un contrat de mariage qui s’accompagne toujours d’une clause d’emploi du prix. Nous savons également qu’en paiement d’une somme constituée en dot, un bien immeuble peut être apporté, qu’il est considéré comme subsidiairement dotal et, à ce titre, peut être aliéné. Ce qui fait que la substance de la dot peut être modifiée à deux reprises. Un arrêt de la Chambre des pauvres du Parlement de Provence du 22 juin 1640 a jugé que le fonds donné en paiement de la dot n’est que subsidiairement dotal. Un autre arrêt 18 décembre 1640 a confirmé cette jurisprudence ; H. de BONIFACE, Arrests notables…, op. cit., Tome premier, Livre VI, Titre II, Chapitre VI, p. 411.

2102 Achat du 3 avril 1770, François et Pierre Pancrace contre sieur Antoine Gautier et demoiselles Marthe et Thérèse Bouisson ; AD BdR., 303 E 620, François Guirand notaire à Vauvenargues, f°261 recto à 263 recto. De même, le 19 juin 1770, noble Gaspar d’Anjou de Mazargues écuyer de Pertuis, ancien officier d’infanterie, « en qualité de mary et maître de la dot et droits de dame Marie Magdeleine Thérèse d’Anjou suivant leur contrat de mariage du 11 juin 1766 [reçu par notaire] » et quatre sœurs héritières testamentaires - suivant le testament du 22 avril 1762 de Jean-Baptiste d’Anjou, de son vivant écuyer d’Aix, leur père - ont vendu à Joseph Bernard une maison qu’elles détenaient en indivision. Le montant de la vente est illisible. Vente du 19 juin 1770 ; AD BdR., 303 E 493, Jean Honoré Estienne notaire à Aix, f°1086 recto à 1088 verso.

2103 Consultation de Gassier, AD BdR., 10 F 68, n° 42, Pour la Noël Gassier contre Claire Ribe veuve de Joseph Labit (St Cannat), 17 janvier 1766.

2104 Consultation de Gassier et Pazery, AD BdR., 10 F 98, n° 48, Pour le sieur Jaubert contre les hoirs Fouche (Carces), 12 août 1783.

2105 J.-J. JULIEN, Elémens de Jurisprudence…, op. cit., pp. 56-57.
Voir pour un avis conforme : Consultation de Gassier et Pazery, AD BdR., 10 F 98, n° 48, op. cit. A contrario, Roussillhe pense que l’autorisation du juge est indispensable en pays de droit écrit pour ce type d’aliénations, à moins qu’une « assemblée de parents » ne constate qu’il n’y pas d’autres moyens pour payer les dettes de l’épouse antérieures au mariage que celui de vendre une partie de la dot ; Traité de la dot…, op. cit., Tome premier, p. 473.

2106 J.-J. JULIEN, Nouveau commentaire …, op. cit., Tome premier, p. 417.
Le même avis est exprimé par l’avocat Lejourdan et deux de ses confrères dans l’une de ses consultations. L’aliénation pour cause nécessaire et utile est possible surtout lorsqu’il s’agit de payer les dettes pesant sur le patrimoine dotal de l’épouse : AD BdR., 11 F V, Consultation pour la dame Magdeleine Raffinesque épouse du sieur Jean Henry Joachim de Bastide, 19 août 1781, f°634.

2107 Ibid., f°633.

2108 « Peu importe que ce soit le mari ou la femme qui demande l’aliénation, le seul point essentiel est de sçavoir si cette aliénation est utile ou nécessaire ; et d’ailleurs il est certain en droit que celuy qui se trouve sous la puissance d’autrui peut à son défaut ou refus agir sous l’autorisation de la justice » ; Ibid., f°638-639.

2109 La question suivante s’est présentée devant la Grand’Chambre du Parlement de Provence. Honoré François, mari de Magdeleine Donine, a vendu une propriété dotale de sa femme située au terroir du Tholonet, par acte du 30 juin 1644, à André Maynier, bourgeois d’Aix, au prix de 3300 livres et ce pour payer un capital de pension perpétuelle. L’héritière de Magdeleine Donine demande la nullité de cette vente. La question est donc de savoir si la vente d’un fonds dotal doit-être annulée sur le fondement de la Lex Julia contre le remboursement de la somme de 3300 livres ou si la vente doit subsister « sur le fondement que la vente avoit été nécessairement faite pour la conservation des autres biens de sadite femme ce que le droit permet ». Par cet arrêt de 1665, la Cour, avant dire droit, a ordonné que l’acheteur prouve que le défunt mari avait vendu le fonds dotal « pour les biens et avantages » du patrimoine de son épouse « et pour la conservation des autres biens plus importans à elle appartenans autrement ». Dans le cas où la preuve ne sera pas rapportée, la vente du 30 juin 1644 sera annulée. L’acheteur sera alors condamné à rendre la propriété dotale vendue et il sera en échange remboursé du prix et des réparations « compensables avec les détériorations ». A l’inverse, si l’acheteur fait apparaître que le mari a vendu le fonds pour la conservation des autres biens de l’épouse plus importants la vente sera maintenue ; H. de BONIFACE, Suite d’Arrests notables…, op. cit., Tome second, Livre VI, Titre IV, Chapitre II, p. 343.

2110 Œuvres de Scipion Dupérier, op. cit., Tome premier, p. 20.

2111 Consultation de Gassier, AD BdR., 10 F 71, n° 76, Pour Louise Lanle contre l’héritier de Magdeleine Levery (Barcelonette), 21 mars 1768.

2112 J.-J. JULIEN, Elémens de Jurisprudence…, op. cit., p. 59.

2113 Le Parlement de Provence dans un arrêt du 17 mars 1645 a cassé la donation de biens dotaux avec réserve d’usufruit faite par une femme mariée sans le consentement de son mari ; H. de BONIFACE, Arrests notables…, op. cit., Tome premier, Livre VII, Titre III, Chapitre III, p. 478.

2114 Œuvres de Scipion Dupérier, op. cit., Tome premier, p. 23.

2115 « Il y a plusieurs arrêts du Parlement de Provence qui ont confirmé des donations de biens dotaux faites à des collatéraux, en contrat de mariage, par des femmes qui n’avoient point d’enfans ; et il y a aussi plusieurs autres qui en ont prononcé la nullité ». Un arrêt du Parlement de Toulouse du 6 février 1723 a confirmé une donation faite par une femme à sa nièce dans son contrat de mariage ; Ibid., p. 24.
De La Touloubre constate : « Je n’ai point vû de question sur laquelle il soit intervenu dans le même Parlement, tant d’arrêts opposés les uns aux autres. Il semble qu’on puisse soutenir le pour et le contre, puisque pour l’un et l’autre on trouve des préjugés. S’il m’est permis dans ce conflit d’arrêts, de donner mon sentiment je dirais que je ne trouve aucune raison à décider que la donation des biens dotaux, avec réserve des fruits, pour la femme et le mari n’est valable, qu’autant qu’elle est faite en faveur des enfans. Il est certain que le principal objet de la Loi qui a interdit l’aliénation de la dot, a été l’intérêt, et la puissance du mari à qui l’administration en été confiée. Cela est clairement énoncé dans la Loi constante cod. de donat. […]. Mais ne pare-t’on pas à ce double inconvénient, lorsque la donation faite avec le consentement du mari, ne doit avoir son effet qu’après la mort de la donnante ? Si les circonstances particulières indiquent la surprise, la suggestion, s’il paroit que l’on a abusé de la foiblesse de la donnante, nul doute que la donation ne doive être cassée. Je pencherois même à proscrire toutes celles qui ne seroient pas faites pour une cause aussi favorable, que celle d’un mariage contracté sur la foi d’une pareille donation. Mais je crois qu’une Jurisprudence qui condamneroit indistinctement semblables donations faites en faveur d’autres personnes que les enfants, seroit trop rigoureuse » ; Œuvres de Scipion Dupérier, op. cit., Tome premier, p. 26.
Voir encore : Maximes du Palais …, op. cit., Tome premier, p. 181.

2116 Œuvres de Scipion Dupérier, op. cit., Tome premier, p. 24.

2117 « La Loi 73, §. 1, ff. de jure dotium, autorise aussi la femme à aliéner son fonds dotal pour fournir les aliments de son père, in insulam regalato, ou pour venir au secours de son mari, de son frère même et de sa sœur, s’ils sont dans l’indigence […]. Les Loix 20 et 21 ff. de solut. matrim. accordent la même liberté » ; P. ROUSSILHE, Traité de la dot…, op. cit., Tome premier, p. 484-485.
L’avis du juge seul, sans celui des parents, peut suffire pour aliéner le fonds dotal surtout lorsqu’il s’agit de tirer son mari de prison. A l’inverse, s’il s’agit d’une aliénation pour des nécessités alimentaires l’avis des parents est indispensable car « ce sont des faits que le juge est toujours présumé ignorer et s’il autorisoit en ce cas la permission d’aliéner, sans avis des parents, il seroit présumé l’avoir accordée sans connoissance de cause ; ainsi cela ne pourroit rien opérer et la vente seroit nulle, quand même l’on offriroit la preuve qu’il y avoit nécessité : parce que la preuve doit être faite avant d’accorder la permission et par des actes » ; Ibid., pp. 489-490.

2118 Œuvres de Scipion Dupérier, op. cit., Tome premier, p. 24.
La dot peut encore être aliénée dans le cas où le mari est esclave. L’article 12, du livre 6, du titre 3, de l’ordonnance sur la marine de 1681 dispose que « les femmes peuvent valablement s’obliger et aliéner les biens dotaux pour tirer leurs maris de l’esclavage » ; Voir P. ROUSSILHE, Traité de la dot…, op. cit., Tome premier, p. 483., J. DEPINAY, Le régime dotal…, op. cit., p. 34 et F. FORTUNET, « Du malheur des femmes « en puissance de maris » au siècle des Lumières », op. cit., p. 173.

2119 Ibid.

2120 J.-J. JULIEN, Elémens de Jurisprudence…, op. cit., pp. 57-58.
En effet, Julien reproduit à l’identique l’avis émis par Jean Domat. Ce dernier s’exprimait ainsi : « Le fonds dotal ne peut être aliéné, ni hypothéquer par le mari, non pas même quand la femme y consentiroit. La défense d’aliéner le fonds dotal comprend celle de l’assujettir à ses servitudes ; ou de laisser perdre celles qui y sont dues et d’en empirer autrement la condition. Si pendant le mariage il arrive quelque cas extraordinaire, qui paroisse obliger à l’aliénation du bien dotal, comme pour racheter de captivité, ou tirer de prison le mari, la femme ou leurs enfans, ou pour d’autres nécessités, l’aliénation pourra être permise en justice, avec connoissance de cause selon les circonstances ». Domat précisait encore : « on exprime pas dans cet article tous les cas où ces loix permettent d’employer une partie de la dot et même la dot entière. Car notre usage y est plus réservé et quelques coutumes ont borné la permission d’aliéner la dot à la nécessité des alimens de la famille ou pour tirer le mari de prison. Ainsi, on a cru devoir ajouter à cette règle le tempérament de la permission en justice avec connoissance de cause comme c’est notre usage » ; J. DOMAT, Les loix civiles …, op. cit., p. 159.

2121 « La prison du mari est celle de la femme et la liberté de l’un est celle de l’autre » ; P. ROUSSILHE, Traité de la dot…, op. cit., Tome premier, p. 483.

2122 « Elle [l’aliénation] est d’ailleurs de droit naturel et s’il est permis d’aliéner de la dot pour sauver la vie du mary ou pour le tirer d’un procès criminel dans lequel il a des risques à courir, à combien plus forte raison doit-il être permis d’aliéner ou d’obliger la dot pour tirer de cet embarras la femme elle-même à qui la dot appartient » ; Consultation de Gassier, AD BdR., 10 F 88, n° 5, Pour Jean-François Martel contre Julien et Anne Pourpre sa femme (Vachères), 6 octobre 1778.

2123 Œuvres de Scipion Dupérier, op.cit., Tome premier, p. 24.

2124 J.-J. JULIEN, Elémens de Jurisprudence…, op. cit., p. 58.
Les arrêts rapportés par Boniface sont nombreux sur cette question. Le premier est celui du 23 mai 1678 rendu par la Grand’Chambre du Parlement de Provence et les arguments des plaideurs sont particulièrement intéressants et c’est le fils de Boniface qui défendait le Lieutenant du Vaisseau. En l’espèce, Philippe Barles s’est enrôlé, en 1677, en tant que matelot sur le vaisseau commandé par Donat Monan. Il a reçu de l’argent du Roi et a ensuite déserté le service. Le Capitaine du vaisseau et son Lieutenant poursuivent criminellement le déserteur. L’épouse de ce dernier cède au Capitaine et à son Lieutenant la somme de 72 livres prise sur son capital dotal et correspondant à la somme dérobée par son mari sur l’argent du Roi. Le père de la mariée demande la nullité de ce paiement comme étant fait des deniers dotaux. Le Lieutenant civil ne fait pas droit à cette demande et le père appelle de cette décision devant le Parlement. Le Capitaine et le Lieutenant intimés prétendent par l’intermédiaire de leurs conseils « que cette appélation est la plus frivole qui ait jamais paru au barreau et que la sentence du Lieutenant est conforme au droit divin, au droit naturel, au droit civil et aux arrêts des compagnies souveraines du Royaume suivant lesquels la femme mariée peut obliger sa dot pour délivrer son mary de la servitude des prisons et de la punition des peines capitales ». Faisant référence au livre de la Genèse et rappelant que la femme avait été crée à partir d’une côte de l’homme le conseil en conclut qu’ : « à ces fins ayant tiré une des côtes de l’homme, il en forma la femme et voulut qu’ils fussent deux en une même chair […]. Et si Dieu a donné la femme pour aide à son mary, il a bien voulu que la femme secourût son mary et qu’elle le secourût dans les nécessités de la vie ». Faisant ensuite référence à Justinien, au mariage romain et au secours mutuel des personnes conjointes, le conseil de l’intimé rappelle « l’obligation de la femme à employer ses biens pour délivrer son mary des peines capitales […]. Ainsi, doit-on trouver étrange si une femme qui a des tendresses naturelles pour son mary, oblige une partie de ses biens pour le délivrer des souffrances, des tourmens et de la peine de la mort qu’il auroit encouruës, puisque c’est la nature qui l’oblige à ce devoir. L’union conjugale passe bien plus avant, combien a-t-on trouvé de femmes qui se sont même donné la mort dans l’ennui des souffrances de leurs maris ». Après avoir rappelé les écrits des jurisconsultes romains et entre autres ceux Gaïus, le conseil de l’intimé précise que Justinien a décidé que si un fils ne rachète pas la captivité de son père, il perd sa succession et peut-être exhérédé. Ainsi, pour le défenseur : « ce que les loix ont déterminé contre les enfans pour la piété envers les pères, les interprètes l’ont étendu contre les femmes pour la piété envers leurs maris, parce que le lien conjugal est indissoluble comme le lien paternel ; et leur commun sentiment a été que les obligations des femmes pour délivrer leurs maris des prisons et les rachepter de la servitude, étoient valables, sur le fondement de cette piété que la nature imprime aux femmes pour leurs maris qui font les chefs de leurs corps unis ensembles.[…]. Cette maxime est constante par les loix de nature et par les loix civiles et même par le sentiment commun des interprètes, les Arrests de Compagnies souveraines l’ont toûjours jugé de la sorte et ont toûjours confirmé de semblables obligations faites par les femmes pour délivrer leurs maris de la prison, ou de la servitude ». Des arrêts conformes à ce principe ont été rendus par le Parlement de Paris, Bordeaux et Dijon. Le Parlement de Toulouse a également rendu un arrêt conforme du 15 septembre 1668. Le Parlement de Provence a d’ailleurs rendu un arrêt en ce sens le 19 mars 1643. Le Parlement de Provence en recevant l’ensemble de ces arguments a confirmé la validité de l’aliénation dans cette cause ; H. de BONIFACE, Suite d’Arrests notables…, op. cit., Tome second, Livre VI, Titre IX, Chapitre I, pp. 355-357.
Mais comme le reconnaît le célèbre jurisconsulte, la difficulté sur cette matière « a été de sçavoir, si l’obligation de la femme, pour tirer son mary de prison, devoit être valable seulement quand la prison étoit pour crime, à l’exclusion de l’obligation pour le tirer de prison, détenu pour debte civile, sur le fondement de l’autorité de Mr le Président Faber […] qui dit que l’obligation de la femme est valable pour tirer de prison le mary détenu pour crime ; mais non pas quand il est détenu pour debtes sous prétexte qu’alors il peut faire cession des biens ». Ibid. Par un arrêt du 5 septembre 1668, le Parlement a confirmé l’aliénation de biens dotaux faite pour une dette de 180 livres et tirer le mari de prison ; Ibid.

2125 H. de BONIFACE, Suite d’Arrests notables…, op. cit., Tome second, Livre VI, Titre IX, Chapitre I, p. 357.

2126 « La jurisprudence est constante dans le Royaume, que la femme peut aliéner et obliger sa dot, pour tirer son mari ou son père des prisons, pour fournir des aliments d’elle et de sa famille » ; cité par P. ROUSSILHE, Traité de la dot…, op. cit., Tome premier, pp. 484-485.

2127 Maximes du Palais …, op. cit., Tome premier, p. 180.

2128 Boniface était du même avis et c’est ainsi que le Parlement de Provence se déterminait ; H. de BONIFACE, Suite d’Arrests notables…, op. cit., Tome second, Livre VI, Titre IX, Chapitre I, p. 357.
Voir : P. ROUSSILHE, Traité de la dot…, op. cit., Tome premier, p. 485.
Le juge territorialement compétant est celui du domicile de l’épouse : « comme présumé mieux connoitre la nécessité ; d’ailleurs il n’y a que lui qui ait droit d’accorder à la femme la permission de s’obliger. Un juge ne sauroit être assez scrupuleux sur cela ; en effet, plusieurs maris qui veulent vendre les biens de leurs femmes, ne regardent cela que comme une vaine formalité » ; Ibid., pp. 486-487.

2129 Ibid., p. 487.

2130 Maximes du Palais …, op. cit., Tome premier, p. 180.

2131 Sur l’expropriation dans l’ancien droit il convient de se reporter aux études de : J.-L. MESTRE, Introduction historique au droit administratif, P.U.F., Collection droit fondamental, Paris, 1985 et J.-L. HAROUEL, Histoire de l’expropriation, P.U.F., Que sais-je ?, Paris, 2000.

2132 Maximes du Palais …, op. cit., Tome premier, p. 180.

2133 H. de BONIFACE, Arrests notables…, op. cit., Tome premier, Livre VI, Titre III, Chapitre VII, p. 421.

2134 J.-L. MESTRE Un droit administratif à la fin de l’Ancien Régime : le contentieux des communautés de Provence, L.G.D.J., Bibliothèque de droit public, Paris, 1976, p. 304.

2135 Ibid., p. 325.

2136 Voir sur ces questions : Ibid., p. 327 à 332.
Voici un exemple d’acte d’expropriation : « La maison située en cette ville [Aix] rue des Chaudronniers possédée par Jean-François Rous ménager du lieu de Ventabren en qualité de mary et maître de la dot et droits de Marie Geneviève Richier icelle […] auroit été comprise dans les places et devis des reconstructions des prisons d’Aix adoptés par arrêt du Conseil du 26 janvier dernier revêtu de lettres patentes duement enregistrées en la Cour de Parlement et en la Cour des comptes aides et finances de ce pays et que par le rapport d’estimation du 8 octobre 1786 fait par le sieur Vallon ingénieur en chef des Etats de Provence à ce commis, ladite maison auroit été estimée eu égard à la directe et au cens de deux sols envers le Prieuré St Jean d’Aix, à la somme de 3491 livres 13 sols 4 deniers à laquelle ajoutant celle de 291 pour indemniser ledit Roux des dépenses auxquelles il sera exposé par le déménagement forcé et imprévu de ladite maison il est dû en total audit Roux la somme de 3782 livres 13 sols 4 deniers mais comme ladite maison est dotale il a été convenu ce qui suit à ces causes pardevant le conseiller du Roy notaire à Aix en Provence soussigné et en présence des témoins cy-après nommés fut présent ledit Jean-François Roux lequel déclare et consent que le Roy et les Etats de Provence M. Joseph François Nicolas de Romegas subdélégué général de Monseigneur l’intendant stipullant pour le Roy en vertu de l’ordonnance rendue par Monseigneur l’intendant le 8 juillet dernier et Messire Pierre Louis de Demandols Lapalu chevalier seigneur Marquis de Lapalu […] Me Jean-Joseph Pierre Pascalis avocat en la Cour, M. François Lyon de St Ferréol écuyer et M. Pierre Jean-Baptiste Gérard consuls et assesseurs d’Aix procureurs du pays stippulants pour lesdits états, gardant en mains la somme de 3782 livres 13 sols 4 deniers du prix de ladite maison pour n’être obligés de la payer que lorsque ledit Roux faira l’acquisition d’un fonds sûr et solvable purgé de toute hypotèque qui représente ladite maison sur laquelle il employera ladite somme de laquelle cependant le Roy et lesdits états luy suporteront les intérêts pendant quatre mois comptables de ce jour après lequel délai lesdits intérêts cesseront et ladite somme restera divise entre les mains du Roy et desdits états comme par le délaissement de ladite maison la directe et le cens qui y sont imposés se trouvent extingués de droit sauf l’indemnité due au seigneur direct ensuite de la réquisition faite est comparu sieur Louis Bernard Grimaldy bourgeois de cette ville en qualité de procureur de Revisend père en Dieu Messire Joseph Felix Alphéran prieuré St Jean commandeur de Gouts fondé par procuration […] le 28 janvier dernier, lequel déclare avoir reçû du Roy et desdits Etats sous la stipulation que dessus la somme de 583 livres 8 sols 10 deniers pour l’extinction de ladite rente liquidée à raison d’un sixième sur la somme de 3491 livres 13 sols 4 deniers du prix de ladite maison y compris 2 livres pour le fonds liquidé au cinq pour cent ; sçavoir du Roy 389 livres 5 sols 11 deniers pour les deux tiers en la valeur d’une ordonnance de pareille somme rendue ce jourd’huy par monseigneur l’intendant sur les administrateurs généraux des domaines du Roy en Provence présentement retirée par ledit sieur Grimaldy en ladite qualité des mains de M. de Romegas et desdits Etats de Provence 194 livres 12 sols 11 deniers pour l’entretien en la valeur d’un mandement de pareille somme ordonné ce jourd’huy par M.M. les procureurs du pays sieur Noble Joachim Félix Juin trésorier général desdits états présentement acquité audit sieur Grimaldy en ladite qualité lequel au moyen de ce quitte audit nom le Roi et lesdits Etats » ; Délaissement de maison du 6 février 1788 par Jean-François Roux au Roi et aux états de Provence extinction de directe le prieuré St Jean ; AD BdR., 307 E 1297, Jean Boniface Brémond notaire à Aix, f°49 recto à 52 recto.
On peut voir pour un autre exemple : Délaissement du 23 octobre 1788 de maison au Roi et aux états de Provence par le sieur Joseph Vial et extinction de directe le prieuré St Jean ; Ibid., f°469 verso à 472 verso.

2137 Achat du 26 avril 1788 par les sieurs Pierre et Joseph Nicolas père et fils de la dame Thérèse Gautier ; AD BdR., 307 E 1297, Jean Boniface Brémond notaire à Aix, f°211 recto à 220 verso.

2138 Certains parlements reconnaissaient également la possibilité d’aliénation de la dot de l’épouse pour dons pieux. Nous n’avons pas retrouvé cette exception au principe de l’inaliénabilité dotale devant le Parlement de Provence.

2139 J. BRISSET, L’adoption de la communauté comme régime légal dans le Code civil, P.U.F, Paris, 1967, p. 3.

2140 Sur la question de la séparation judiciaire de biens entre époux nous renvoyons à notre étude à paraître en 2007 : « La demande en séparation de biens en Provence à la fin de l’Ancien Régime : une action protectrice de la femme mariée ».

2141 J. PORTEMER, « Le statut de la femme en France depuis la réformation des coutumes jusqu'à la rédaction du Code civil », dans Recueil de la société Jean Bodin pour l’histoire comparative des institutions, XII « La femme », 2ème partie, Bruxelles, 1962, p. 462.
La séparation de corps, prononcée par la juridiction ecclésiastique, laisse subsister le lien matrimonial. Au cours du xiiième siècle, les juges séculiers imposent une compétence concurrente pour prononcer ces séparations (Beaumanoir en donne la preuve dans les Coutumes de Beauvaisis, 57). A Paris, au xivème siècle, les registres de l’Officialité épiscopale traduisent la rare fréquence des jugements en séparation de corps (8 sur 120 procès). En revanche, les jugements en séparation de biens sont plus nombreux (52 sur 120 procès). Dans ce dernier cas, les motifs allégués sont divers : le plus souvent il s’agit de difficultés d’ordre patrimonial. Il faut faire cesser toute communauté de biens entre les époux, mais plus encore des sévices du mari ou sa mauvaise conduite. Le juge, en la matière, a un large pouvoir d’appréciation. Il accorde ou refuse la séparation.
Dans les pays de coutumes, la séparation de biens entraînait la dissolution de la communauté entre époux. Au Moyen Age, la liquidation de la communauté, affaire purement patrimoniale, était opérée par l’Official. Elle apparaissait comme étant liée à la décision concernant le mariage lui-même. Les juges d’Eglise interdisaient aux époux de procéder à l’amiable et aux juges séculiers d’intervenir dans ces affaires. Cette compétence fut l’un des sujets de conflits les plus fréquents dans la lutte menée à partir du xiiie siècle par les justices séculières contre les juges d’Eglise. Les juges séculiers – royaux ou seigneuriaux – ont fini par imposer leur compétence ; Voir : J. GAUDEMET, Le mariage en Occident, op. cit, pp. 249-251.

2142 G. DE BONNECORSE DE LUBIERES, La condition des gens mariés en Provence…, op. cit., p. 84. L’auteur mentionne tout de même un document relatif à une restitution de dot anticipée ; Ibid., pp. 240-241. Mais il s’agit en réalité d’une transaction entre les époux et non d’une séparation judiciaire.

2143 P. OURLIAC, Droit romain et pratique méridionale …, op. cit., p. 132 note 4. Voir également du même auteur : « Notes sur le mariage en Avignon au xve siècle » dans S.H.D.E., Fascicule I, Toulouse, 1948, p. 60.

2144 Jean Hilaire donne le texte intégral de sentences du xive siècle du viguier du roi de Majorque relatives à la séparation de biens entre époux et détaille l’ensemble de la procédure ; Le régime des biens entre époux dans la région de Montpellier…, op. cit., pp. 186 et s.
On peut également mentionner, sur les questions de séparation, un article de Jean-Philippe Lévy sur les questions familiales devant l’Officialité de Paris au xivème siècle. L’auteur relève la fréquence des décisions de la juridiction ecclésiastique prononçant la séparation de biens. Il ajoute que : « l’Officialité ne se bornait pas à prononcer la séparation. Allant jusqu’aux marges extrêmes de sa compétence elle édictait toutes sortes de dispositions sur ses conséquences, sur la liquidation et le partage de la communauté » ; « L’Officialité de Paris et les questions familiales à la fin du xivème siècle » dans Etudes d’Histoire du Droit Canonique dédiées à Gabriel Le Bras, Tome II, Sirey, Paris, 1965, pp. 1265-1294, sur la séparation pp. 1277-1284, pour la citation p. 1280.

2145 « A l’imitation du droit romain qui permettait à la femme d’obtenir la restitution anticipée de sa dot, la jurisprudence des cours d’Eglise l’admet, au moins à partir du xive siècle, à demander la séparation de biens pour éviter d’être entraînée dans la ruine de son mari : la communauté est dissoute, bien que la vie commune subsiste avec toutes ses obligations. Reçue ensuite par la jurisprudence des cours laïques, la séparation de biens a été très discutée au xvie siècle […] mais l’influence de Dumoulin la fait admettre par la nouvelle Coutume de Paris (1580) et elle est passée ensuite dans le droit commun coutumier » ; P.-C. TIMBAL, Droit romain et ancien droit français, Régimes matrimoniaux, Successions, Libéralités, 2ème édition, Précis Dalloz, Paris, 1975, p. 71.

2146 Voir sur ces points : G. VILTARD, Essai d’historique de la séparation de biens judiciaire en droit français, Thèse droit Poitiers, Imprimerie A. Masson, Poitiers, 1905, pp. 109-123 ; J. BART, Histoire du droit privé…, op. cit., pp. 307-308 ; J. HILAIRE, Le régime des biens entre époux dans la région de Montpellier…, op. cit., pp. 187 et s.

2147 G. DE BONNECORSE DE LUBIERES, La condition des gens mariés en Provence..., op. cit., p. 84.

2148 « La femme peut donner contre son mari la demande en séparation de biens, pour les mêmes causes pour lesquelles, par le droit romain, la femme pouvoit demander, durant le mariage, la restitution de sa dot » ; R.-J. POTHIER, Traité de la communauté, op.cit., pp. 335-336.
A l’époque romaine classique, la restitution de la dot n’intervient en général qu’à la dissolution du mariage. « Toutefois, une restitution anticipée est possible en certains cas : lorsque le mari devient insolvable, ou s’il dissipe la dot ou encore pour des motifs humanitaires, lorsque cette restitution est nécessaire pour assurer les besoins des parents de la femme » ; J. GAUDEMET, Droit privé romain, 2ème édition, Montchrestien, Domat droit privé, Paris, 2000, p. 61. Voir sur ce point G. VILTARD, Essai d’historique de la séparation de biens..., op. cit., pp. 5-22.

2149 BMVR, Bibliothèque de l’Alcazar, Marseille, Fonds rares et précieux, J.-B. REBOUL, Traité n° 4, Ms 622.

2150 En Provence, la séparation demandée par le mari n’a aucune raison d’être car il n’y a pas de communauté de biens. Théoriquement, le mari n’a jamais à craindre une mauvaise situation financière de son épouse car elle ne peut avoir un impact, ni sur ses propres à lui, ni sur les charges du mariage (la femme n’y contribuant que pour le montant des revenus de sa dot). S’il n’y a pas de dot, elle ne contribue en rien à l’entretien de la famille et le mari y pourvoit seul, « au mari recevant cette dot de la gouverner, mais en restant seul juridiquement tenu des charges du ménage, sans avoir rien à prétendre sur les autres parties de la fortune de sa femme, comme celle-ci n’aura rien à prétendre sur les acquisitions faites par le mari même à l’aide des revenus de la dot » ; C. LEFEBVRE, Cours de doctorat sur l’histoire du droit matrimonial français, Le droit des gens mariés aux pays de droit écrit et en Normandie, Cours de 1910-1911, Librairie de la société du recueil Sirey, Paris, 1912, p. 42. En pays de communauté, la question d’une demande en séparation de biens faite par le mari a été discutée. Même si, de manière très exceptionnelle, des juridictions et certains auteurs, comme Lebrun, ont reconnu au mari la faculté d’obtenir la séparation de biens, il semble que cette possibilité reste à la marge. Le 24 juillet 1745, sur l’appel d’une sentence du bailliage de Bourges, qui avait admis une demande en séparation formée par un mari, le Parlement de Paris a refusé de reconnaître la validité d’une telle procédure. Voir sur ce point R.-J. POTHIER, Traité de la communauté…, op. cit., Tome VIII, p. 337.

2151 P. VIOLLET, Histoire du droit civil français, Réimpression de la 3ème édition du Précis de l’Histoire du droit français, Paris, 1905, Scientia Verlag Aalen, Allemagne, 1966, p. 858.
Concernant le régime des pays de droit écrit du xiiie au xvie siècle Roger Aubenas note dans le même sens : « Si le mari gère mal les biens de la famille et la [l’épouse] conduit à la pauvreté, vergit ad inopiam - selon les termes tant du droit canon que du style notarial - la femme peut demander à la justice la restitution de sa dot, ce qui équivaut en partie à la séparation de biens admise, en pareil cas, par le droit coutumier du Nord » ; Cours d’histoire du droit privé, Anciens pays de droit écrit (xiiiexvie siècles), Tome II Aspects du mariage et du droit des gens mariés, Librairie de l’Université, Aix-en-Provence, 1954, p. 49.

2152 Pour Ferrière, la répétition est : « le droit qu’on a de redemander en Justice ce qu’on a avancé pour quelqu’un, ou ce qu’on lui a payé de trop, ou enfin ce qu’il n’est plus en droit de posséder ou de retenir » ; C.-J. de FERRIERE, verbo « Répétition » dans Dictionnaire de droit et de pratique..., op. cit., Tome second, p. 491. Pour Denisart : « La simple séparation de biens prive le mari du pouvoir qu’il avoit sur les biens de sa femme » ; verbo « Séparations entre mari et femme » dans Collection de décisions nouvelles…, op. cit., Tome quatrième, p. 492.

2153 P. ROUSSILHE, Traité de la dot…, op. cit., Tome second, pp. 53 et s.

2154 Histoire du droit civil français..., op. cit., p. 858.

2155 Ibid.

2156 Anne Lefebvre-Teillard note : « Petit à petit entre la fin du xiiie et le xviie siècle, les tribunaux ecclésiastiques ont perdu leur compétence au profit des juridictions royales. Mais ce transfert progressif de compétence s’est souvent accompagné de celui de solutions juridiques. Le droit canonique, mais aussi parfois la manière dont il était appliqué par les officialités françaises, songeons par exemple à la séparation de biens et d’habitation ou à la recherche de paternité, ont été ainsi incorporés dans le droit par la jurisprudence des Parlements » ; A. LEFEBVRE-TEILLARD, « Les différents facteurs d’unification dans l’ancien droit » dans 1804-2004, Le Code civil, un passé, un présent, un avenir, Dalloz, Paris, 2004, p. 79.

2157 Voir nos développement sur les pouvoirs du mari « maître de la dot », supra.

2158 J.-J. JULIEN, Elémens de Jurisprudence..., op. cit., p. 59.

2159 Consultation de Pochet, Bressier, Desorgues, Serraire, Leclerc, Pascalis, Gassier, Portalis, AD BdR, 10 F 31, Mémoire n° 13, Mathieu Benoît contre Marie Marguerite Adélaïde épouse répétée en dot, 26 juillet 1774, p. 15.

2160 « Les dots peuvent se répéter de deux manières suivant la différence des cas et des positions pour cause de vergence et provisoirement à l’effet de mettre la dot in tuto lorsque les facultés du mari commencent à déchoir, d’une manière totale et définitive et sans retour quand les biens tombent en discussion » ; Consultation de Gassier, AD BdR., 10 F 111, n° 32, Dlle Ventre contre Sieur Arnaud son mari et ses créanciers, 19 juillet 1788.

2161 J.-B. DENISART, verbo « Séparations entre mari et femme » dans Collection de décisions nouvelles…, op. cit., Tome quatrième, p. 492.

2162 Maximes du Palais..., op. cit., Tome premier, p. 213.

2163 Le commentateur des Maximes du Palais note : « L’on dit bien en général que les sévices et mauvais traitemens sont une juste cause de séparation ; mais ces mots reçoivent tant d’extension et de modifications, que la plupart ont regardé les causes de séparation comme purement arbitraires ; et cette idée n’a pas peu contribué à les rendre fréquentes dans les tribunaux de justice » ; Maximes du Palais..., op. cit., observations, p. 215.

2164 H. de BONIFACE, Suite d’Arrests notables…, op. cit., Tome second, Chez Pierre Bailly, Lyon, 1689, Livre V, Titre XIV, Chapitre I, p. 308.
Boniface rapporte un arrêt du Parlement de Provence du 30 juin 1661 qui ordonne la séparation de corps et de biens entre époux pour « outrages, extravagances, persécutions et sévices d’un mari jaloux ». Le mari avait été condamné à restituer dans les deux ans la dot à son épouse ; H. de BONIFACE, Arrests notables …, op. cit., Tome premier, Livre V, Titre VIII, Chapitre III, pp. 383-387.
Cependant, la Chambre des tournelles du même Parlement a estimé dans un arrêt du 12 juin 1655 que de simples menaces du mari à l’encontre de son épouse ne justifiaient pas une séparation de corps et de biens. Le mari a été cependant condamné à restituer à son épouse ses biens paraphernaux dont elle lui avait confié l’administration ; Ibid., Livre V, Titre VIII, Chapitre II, p. 382.

2165 AD BdR., 10 F 101, n° 40, Marquis de Blancas contre son épouse, 26 juillet 1784. Gassier parle dans sa consultation d’un arrêt récent du Parlement de Provence qui a obligé une femme séparée de biens à suivre son mari dans la ville d’Aix alors que le domicile familial se situait jusqu’alors à Marseille.
Il s’agit de celui auquel Gassier fait allusion dans une consultation, postérieure de quelques mois, qu’il a donnée avec son confrère Barlet : « Ces principes se trouvent écrits partout. Ils viennent récemment d’être canonisés par l’Arrêt rendu entre le sieur de Lisle et son épouse qui a été condamnée à venir joindre son mary dans le nouveau domicile que ce dernier avoit choisi dans cette ville d’Aix. L’Arrêt a prononcé cette injonction quoi que le sieur de Lisle fût en état de faillite et que la Dame son épouse eut été mise en possession de sa dot et droits de manière qu’il faut tenir pour certain que la femme est obligée de suivre et de condescendre à sa volonté pour la résidence et le choix du domicile lors même que tous les frais de l’habitation, de l’alimentation et de l’entretien sont supportés en entier par elle » ; Consultation de Gassier et Barlet, AD BdR., 10 F 109, n° 8, Marquis d’Eaux contre son épouse, 19 janvier 1785.
Une consultation des avocats Aillaud et Gassier revient sur cette jurisprudence et précise que l’arrêt a été rendu le 11 juin 1784 : « Le seul état d’une femme mariée, est d’être auprès de son mary ou dans un couvent, à moins qu’il n’existe des causes légitimes de séparation. Or au cas présent, il n’en existe aucune et la chose est même jugée par l’arrêt du 11 juin 1784 sur quoy il est à remarquer que lors de cet arrêt le sieur de Lisle faisoit observer qu’il y avoit cause de séparation de biens entre son épouse et luy et qu’il n’en existoit aucune pour la séparation de corps qui est en toute autre chose que la séparation de biens et qui dépend de tout autre principe » ; Consultation de Gassier et Aillaud ; AD BdR., 10 F 103, n° 16, Pour Mr Delisle contre la dame sa femme (Marseille), 3 février 1786. Une autre manifestation de cette jurisprudence était fournie par une sentence du Lieutenant Général Civil de la sénéchaussée de Marseille du 22 octobre 1778, défavorable à une épouse séparée de biens qui demandait à être séparée de corps de son mari. Cette sentence a fait droit aux conclusions de l’avocat Lejourdan exposées dans une réplique : « La pauvreté n’a jamais été un moyen de séparation […]. La pauvreté du mari peut tout au plus donner lieu à la séparation de biens mais jamais à la séparation d’habitation » ; Réplique, AD BdR., 11 F III, Jacques Robert Fournu contre Marie Thérèse Legier Fournu son épouse, 22 octobre 1778, f°454. Le Parlement d’Aix avait d’ailleurs décidé le 4 février 1737, en confirmant un sentence du Lieutenant de Toulon, qu’une épouse se devait de suivre son mari lorsque ce dernier était obligé de changer de lieu de résidence pour des raisons professionnelles ; J.-J. JULIEN, Elémens de Jurisprudence..., op. cit., p. 43.

2166 Consultation de Gassier et Aillaud ; AD BdR., 10 F 103, n° 16, Pour Mr Delisle contre la dame sa femme (Marseille), 3 février 1786.
Sans rompre le lien, les séparations de corps permettaient de mettre fin à la vie commune. Cette séparation, parfois qualifiée de divorce du fait de l’expression utilisée par les canonistes – divortium quad thorum – , doit être prononcée par sentence de la juridiction ecclésiastique et les registres d’officialité en gardent des mentions. Le concile de Trente, dans les « canons sur le sacrement du mariage », affirme le droit pour l’Eglise de prononcer des séparations de corps (C.8). Le plus souvent la demande émane de l’épouse pour mauvais traitement, injures verbales, imputation calomnieuse, brutalités, attentats à la vie mais aussi l’adultère et les conflits d’argent. Les séparations ne sont en général accordées que pour un temps déterminé (trois, six ou dix ans). Parfois le terme est incertain, parfois la séparation est définitive dans les cas les plus graves. Les officialités ne sont pas les seules à être saisies de demandes en séparation. Les tribunaux séculiers se reconnaissent compétents et ont fait valoir avec succès une compétence au moins concurrente. Toutefois, devant la justice séculière les motifs qui justifient la séparation sont moins nettement définis ; J. GAUDEMET, Le mariage en Occident, op. cit., pp. 373-374.

2167 Julien est pourtant largement influencé par la vision des auteurs des pays de coutumes en matière de droit de la famille. Il affirme, en effet, dans une formule excessive pour un juriste provençal : « Le mariage est une société de biens et de maux et la femme doit partager la bonne et la mauvaise fortune de son mari ; Ibid., pp. 43-44.

2168 On peut voir, concernant la double nature des pouvoirs du mari, le commentaire de Janety relatif à un arrêt du Parlement de Provence du 15 juillet 1777, déjà cité supra ; JANETY, Journal du Palais…, op. cit., Années 1775-1776-1777-1778, Arrêt XXIX, pp. 221-224.

2169 Plaidoyer de Lejourdan, AD BdR., 11 F X, François Xavier Chataud contre Victoire Audier Chataud son épouse, 26 juin 1786, f°512.

2170 Ibid. Lejourdan demandait, dans son plaidoyer, au moment où il défendait les intérêts de Madame Achard, que cette dernière obtienne la séparation de corps pour mauvais traitements et que cette séparation entraîne ipso facto la séparation de biens. On peut noter qu’en l’espèce la dot était importante (33000 livres en immeubles selon le contrat de mariage mais qui, selon l’avocat, s’élevait en réalité à 50000 livres) et, malgré ce, les juges n’ont pas prononcé la séparation de biens dans la mesure où il ne ressortait pas des pièces du dossier que la dot de la dame Achard était en danger du fait des agissements de son mari. Voir le plaidoyer et la réplique de l’avocat Lejourdan ; AD BdR., 11 F IX, Dame Lyon épouse Achard contre Achard son mari, 16 juin 1785, f°345-357 et f°361-390.

2171 J.-B. DENISART, verbo « Séparations entre mari et femme » dans Collection de décisions nouvelles…, op. cit., Tome quatrième, p. 497.

2172 Ecrits et discours juridiques et politiques de J.-E.-M PORTALIS, Collection des publications du centre de philosophie du droit, P.U.A.M., Aix-en-Provence, 1988, pp. 44-45.

2173 AD BdR., 240 E 203, Recueil des actes de notoriété expédiés par M.M. les syndics des avocats et avocats postulants au Parlement d’Aix depuis 1688, Acte de notoriété CLXV, 1er juin 1766, f°135.

2174 « On allègue encore l’intérêt public de conserver les dots des femmes » ; J.-J. JULIEN, Nouveau Commentaire…, op. cit., Tome second, p. 569.
Pour Lejourdan : « La dot est sous la sauvegarde immédiate des Loix. Sa conservation est considérée comme tenant à l’intérêt public » ; AD BdR., 11 F XIV, Pour Monsieur le Marquis de ***, 9 mai 1789, f°311.
« Il est juste et nécessaire de conserver au patrimoine des femmes les privilèges que la Loi leur accorde. Les privilèges sont d’autant plus favorables qu’ils tiennent par une relation directe à l’intérêt de l’Etat » ; Plaidoyer pour un mari dont l’épouse a répété sa dot ; AD BdR., 11 F IX, Pierre Fauchier contre Anne Marguerite Gabrielle Delorme son épouse, 31 janvier 1785, f°77-78.

2175 P. ROUSSILHE, Traité de la dot..., op. cit., Tome second, p. 54.

2176 Maximes du Palais..., op. cit., observations, p. 215. Roussilhe tente d’établir une typologie des cas où la femme peut obtenir la séparation de biens et des cas où elle ne peut pas l’obtenir, suivant là encore à la lettre les développements de Pothier. Nous en retenons quelques exemples :
- Si la dot consiste en biens fonds il y a lieu à séparation lorsque le mari ne paie pas les charges foncières. Ainsi, « ce qui compose la dot est donc en danger, par conséquent il y a lieu à la séparation ».
- Si le mari aliène les biens qui constituent la dot mais qu’il a une fortune personnelle suffisante pour garantir la somme reçue du fait de l’aliénation, la femme ne pourra pas obtenir la séparation car elle aura toujours la possibilité à la dissolution du mariage, soit de demander la nullité de l’aliénation, soit se payer, pour le montant de sa dot, sur les biens de son mari. Seul « le péril évident de la dot est le motif de la séparation de biens ».
- De plus, « une femme qui n’a apporté aucune dot, peut avoir un talent qui lui en tienne lieu ; et si elle ne pouvoit se faire séparer des biens, son mari pourroit s’emparer de tout ce qu’elle gagneroit et lui enlever toute ressource ».
- « Lorsqu’on a convenu, dans le contrat de mariage, que la dot sera employée en fonds, si le mari reçoit la dot sans en faire emploi ; un arrêt du 10 janvier 1699, a jugé que s’étoit un motif suffisant pour que la femme pût faire ordonner la séparation ». Un arrêt du 11 août 1728 a jugé le contraire. « Ainsi, en pareil cas, ce sont les circonstances qui doivent décider : toutes les fois qu’il ne paroit pas du péril pour la restitution de la dot ; quoique le mari n’en ait pas fait emploi, il ne saurait y avoir lieu à la séparation ».
- Un mari a vendu des biens dotaux pour payer la légitime de ses frères. Sa femme a demandé la séparation. Le premier juge a ordonné la séparation à la charge, pour la femme, de rembourser le prix de la vente et les frais. Toutes les parties ont interjeté appel et la séparation a été déclarée nulle. Voir : P. ROUSSILHE, Traité de la dot..., op. cit., Tome second, pp. 54-58 et R.-J. POTHIER, Traité de la communauté..., op. cit., pp. 335-337.

2177 J.-J. JULIEN, Elémens de Jurisprudence..., op. cit., p. 60.

2178 La collocation est : « le rang que l’on donne aux créanciers pour être payés, par exemple, dans un ordre. D’abord on y met les privilégiés, ensuite les hypothécaires, enfin les chirographaires » ; C.-J. de FERRIERE, verbo « Collocation » dans Dictionnaire de droit et de pratique…, op. cit., Tome premier, p. 282.

2179 AD BdR., 10 F 111, n° 32, Dlle Ventre contre Sieur Arnaud son mari et ses créanciers, 19 juillet 1788. Il convient cependant de préciser que : « La femme créancière pour raison de sa dot d’un des associés, n’a nul privilège pour raison de sa dot sur les effets et marchandises de ladite société et qu’elle peut avoir tout au plus le droit d’hypothèque sur la portion des effets sociaux appartenant à son mari, après toutes les fois que les créanciers directs de la société ont été payés. Telle est la rigueur des principes et la teneur des arrêts ». La jurisprudence provençale est conforme en cela à la jurisprudence des pays de coutumes. Une sentence du Lieutenant Général Civil de la sénéchaussée de Marseille avait accordé la préférence à l’épouse sur les effets de la société de son mari failli. La sentence a été cassée par un arrêt du Parlement de Provence du 19 juin 1777, alors même que la dot, consistant pour une grande partie en argent, avait été versée dans les caisses de la société. Les créanciers de la société doivent être préférés à l’épouse qui n’est créancière que d’un des associés. Mais si la société n’est ni publiée ni enregistrée « suivant les lois du commerce », elle doit être considérée comme inexistante à l’égard de l’épouse. C’est ce que rapportent Gassier et Portalis dans une consultation commune ; AD BdR., 10 F 105, n° 56, Dame Teissère contre Sieur Robert (Toulon), 13 août 1787.

2180 Maximes du Palais..., op. cit., Tome premier, p. 209.

2181 C.-J. de FERRIERE, verbo « Séparation de biens » dans Nouvelle introduction à la pratique…, op. cit., p. 711.

2182 Œuvres de Scipion Dupérier, op. cit., Tome premier, p. 286.

2183 P. ROUSSILHE, Traité de la dot..., op. cit., Tome second, p. 54 et Maximes du Palais..., op. cit., Tome premier, pp. 209-210.

2184 Consultation de Pochet, Bressier, Desorgues, Serraire, Leclerc, Pascalis, Gassier, Portalis, AD BdR., 10 F 31, Mémoire n° 13, Mathieu Benoît contre Marie Marguerite Adélaïde épouse répétée en dot, 26 juillet 1774, p. 12.

2185

2186 J. BONNET, Recueil d’arrêts notables…, op. cit., lettre D, Arrêt XIII, p. 110. Voir sur la même espèce : AD BdR., 9 F 101 Recueil d’arrêts manuscrits du Notaire Irisson, 1760, f°41.

2187 J. BONNET, Recueil d’arrêts notables…, op. cit., lettre D, Arrêt XIII, p. 112.

2188 Cet apport constitue une dot importante au regard de la pratique provençale du xviiie siècle.

2189 JANETY, Journal du Palais…, op. cit., Années 1782-1783 et 1784, Arrêt XI, p. 72.

2190 Décret : « se dit [...] en matière civile ou en matière criminelle ; en l’une et l’autre c’est une ordonnance que le juge rend en reconnoissance de cause, concernant la procédure et l’instruction » ; C.-J. de FERRIERE, verbo « Décret » dans Dictionnaire de droit et de pratique…, op. cit., Tome premier, p. 413. Les juristes provençaux donnent à ce décret le nom de décret de vergence. Le terme vergence reste couramment employé dans nos sources mais n’est pas défini. L’ensemble des dictionnaires d’Ancien Régime ont été consultés et n’apportent aucune précision sur ce point. Les dictionnaires de latin et de provençal restent également muets sur ce terme. La vergence est peut-être une notion issue de la langue vernaculaire ? Nous pensons que le décret de vergence est la décision prise par le juge, suite à une demande de l’épouse, de faire instruire sur l’appauvrissement du mari, sur sa mauvaise conduite dans l’administration de ses biens ou encore sur la décadence de ses affaires et d’ordonner la séparation.
Le syndic des avocats au Parlement d’Aix précise d’ailleurs, dans un acte de notoriété manuscrit du 15 juillet 1779, qu’on ne peut attaquer un décret de vergence que par la voie de l’appel, et non par celle de l’opposition, comme les décrets rendus sur information en matière criminelle ; AD BdR., 240 E 203, Recueil des actes de notoriété expédiés par M.M. les syndics des avocats et avocats postulants au Parlement d’Aix depuis 1688, Acte de notoriété CCXI, 15 juillet 1779, f°185.

2191 JANETY, Journal du Palais…, op. cit., Années 1782-1783 et 1784, Arrêt XI, p. 76.

2192 Ibid., p. 77.
Entre le xiiie et le xvie siècles, l’épouse peut, dans la région de Montpellier, demander la restitution de sa dot dans l’intérêt du ménage lorsque « sa dot est gravement menacée » ; J. HILAIRE, Le régime des biens entre époux …, op. cit., p. 186.

2193 H. de BONIFACE, Suite d’Arrests notables…, op. cit., Tome second, Livre V, Titre XIV, Chapitre I, p. 308.

2194 Consultation de Lejourdan, AD BdR., 11 F XIV, Pour Monsieur le Marquis de ***, 9 mai 1789, f°312.

2195 Plaidoyer, AD BdR., 11 F XII, Pour Antoine Deschamps en qualité de père et légitime administrateur d’Elizabeth Deschamps contre François Brun son époux, 25 février 1788, f°736.

2196 Plaidoyer, AD BdR., 11 F IX, Pour Pierre Fauchier contre Anne Marguerite Gabrielle Delorme son épouse, 31 janvier 1785, f°77-78.

2197 J. BONNET, Recueil d’arrêts notables…, op. cit., lettre D, Arrêt XIII, p. 111.

2198 Ibid.

2199 JANETY, Journal du Palais…, op. cit., Années 1775-1776-1777-1778, Arrêt XXIII, p. 181.

2200 J. DOMAT, Les loix civiles …, op. cit., p. 102.

2201 J.-J. JULIEN, Elémens de Jurisprudence..., op. cit., p. 61.

2202 J. BONNET, Recueil d’arrêts notables…, op. cit., lettre D, Arrêt XIII, pp. 111-112.
P. ROUSSILHE affirme sans hésiter : « Pour admettre une pareille demande, l’on n'exige pas que le mari soit devenu entièrement insolvable, parce qu’alors ce seroit un remède inutile ; il suffit qu’il paroisse que ses affaires commencent à prendre un mauvais train, et qu’on ait lieu de craindre un dérangement dans sa fortune » ; Traité de la dot..., op. cit., Tome second, p. 54.

2203 Maximes du Palais..., op. cit., Tome premier, p. 209

2204 R.-J. POTHIER, Traité de la communauté..., op. cit., Tome VII, p. 336.

2205 JANETY, Journal du Palais…, op. cit., Années 1782-1783 et 1784, Arrêt XI, p. 75.

2206 R.-J. POTHIER, Traité de la communauté..., op. cit., Tome VII, p. 336.

2207 AD BdR., 9 F 101, Recueil d’arrêts manuscrits du Notaire Irisson, 1760, f°41. C.-J. de FERRIERE, verbo « Séparation de biens » dans Dictionnaire de droit et de pratique…, op. cit., Tome second, p. 593 : « Les causes de cette séparation sont, ou la prodigalité du mari, ou son incapacité d’administrer ses biens ; en sorte qu’il les perde et les dissipe y ayant sujet de craindre qu’il ne dissipe aussi ceux de sa femme. La cause ordinaire de cette séparation est la dissipation et le mauvais ménage du mari ».

2208 C’est ce qui a été décidé dans les arrêts du Parlement de Provence du 4 décembre 1684 et du 19 juin 1782 cités supra.

2209 Plaidoyer, AD BdR., 11 F X, Félicité Guitten contre Noble de Rangony son mari, 11 mars 1786, f°183.

2210 BMVR, Traité n° 4, op. cit., Ms 622, pp. 61-62.

2211 Roger Aubenas rapporte une séparation de biens passée devant un notaire d’Aix en 1418 et une autre en 1507 concernant des époux vauclusiens. Il mentionne également le fait que, dès la fin du xive siècle, les registres notariés portent la trace de réconciliations entre époux faisant suite à une séparation volontaire ; Cours d’histoire du droit privé…, op. cit., Tome II, pp. 72-73.
On peut consulter sur les séparations amiables : H. RICHARDOT, Les pactes de séparation amiable entre époux, Etude historique, comparative et critique de la séparation de corps par consentement mutuel, Dalloz, Paris, 1930.

2212 « Le juge ne peut même ordonner une séparation de corps que sur des preuves et pour des causes très graves » ; J.-J. JULIEN, Elémens de Jurisprudence…, op. cit., p. 43.
Quelques années plus tôt Jean-Baptiste Reboul formulait le même avis dans ses traités manuscrits : « Il [le juge] doit prendre garde que les parties ne s’accordent pas en fraude de leurs créanciers à se séparer, qui est une des choses le plus à considérer en matière de ces procès de séparation. Ainsi la sentence du juge doit être précédée d’une information ou enquête car c’est ainsi que parlent les practiciens François et entre autres Brodeau sur Mr Louet » ; BMVR, Traité n° 4, op. cit., Ms 622, pp. 62-63.

2213 H. de BONIFACE, Suite d’Arrests notables…, op. cit., Tome second, Livre V, Titre XIV, Chapitre I, pp. 308-310.
Pour le XVIIIe, on peut consulter, en ce sens, un plaidoyer sans date de l’avocat Lejourdan ; AD BdR., 11 F IX, Jean Aubert contre Claire Aymard son épouse, f°234.

2214 BMVR, Traité n° 4, op. cit., Ms 622, p. 68.

2215 On trouve dans le même sens un arrêt du Parlement de Provence du 19 octobre 1649 ; H. de BONIFACE, Arrests notables…, op. cit., Tome premier, Livre V, Titre VIII, Chapitre I, pp. 381-382.

2216 AD BdR., 10 F 46, Mémoire n° 11, Dame Garnier de Saint-Pons contre Bonnaud de Saint-Pons son mari, p. 13.

2217 Ibid., p. 65.
Voir également sur cette espèce : Consultation de Gassier et Pazery, AD BdR., 10 F 93, n° 24, Pour la dame Garnier de St Pons contre Me de St Pons son mary avocat en la Cour (Cotignac), 17 février 1781.

2218 Ibid.
Les avocats Gassier et Barlet rapportent encore une consultation dans laquelle ils ont à se prononcer au sujet d’une séparation volontaire : « L’avis est qu’il n’y a pas lieu de douter que la séparation n’était que conventionnelle et n’existant que par une espèce d’induction à tirer des pactes qui sont successivement intervenus entre les deux conjoints sur la pension à faire, que le mari devoit supporter en faveur de son épouse » En l’espèce, la séparation n’est que « de fait ou de convenance on peut même dire qu’elle ne tient qu’à la complaisance du mary qui a bien voulu consentir à ce que son épouse vive hors la maison sous et moyennant la pension successivement fixée » par différentes décisions arbitrales ; Consultation de Gassier et Barlet, AD BdR., 10 F 109, n° 8, Pour Messire D. Coux contre Madame (Aix), 19 janvier 1785.
On peut encore voir une consultation de Gassier, Pascal et Pascalis relative à une séparation volontaire : « Il ne dépend ni du mary, ni de la femme de se séparer, que le mariage renferme avec luy et dans sa substance l’obligation que les deux conjoints s’imposent de vivre ensemble […] que même dans le cas d’une séparation volontaire consentie de part et d’autre, il dépend de l’une seule des deux parties d’en revenir et de demander la réunion » ; Consultation de Gassier, Pascal et Pascalis, AD BdR., 10 F 70, n° 29, Pour Messire de la Vallonne commissaire de guerre au département du Dauphiné contre dame Trémonil et Messire Pellagne, 7 février 1767.

2219 Consultation de Gassier ; AD BdR., 10 F 76, n° 7, Pour Françoise Hugues contre André Faye son mari (Toulon), 29 septembre 1771.

2220 Dans une consultation du 19 janvier 1785, les avocats Gassier et Barlet rappellent que le mari a un droit incontestable d’obliger son épouse, malgré une séparation volontaire, à réintégrer le domicile conjugal et parallèlement « se rétablir dans la possession et la jouissance plénière de la dot même sans cause et par cela seul que telle sera sa volonté » ; AD BdR., 10 F 109, n° 8, Marquis d’Eaux contre son épouse, 19 janvier 1785. La nécessaire intervention du juge est conforme à la pratique judiciaire des pays de coutumes. Rousseaud de la Combe rappelle : « Si [la séparation] a été consentie volontairement, l’un ou l’autre des conjoints la peut faire annuler » ; G. du ROUSSEAUD DE LA COMBE, verbo « Séparation » dans Recueil de jurisprudence civile, du pays de droit écrit et coutumier, Chez Nyon fils, Paris, 1767, p. 150.

2221 J.-B. DENISART, verbo « Séparations entre mari et femme » dans Collection de décisions nouvelles…, op. cit., Tome quatrième, p. 496.

2222 Consultation de Lejourdan qui porte, à la fin, la mention manuscrite « gagné par sentence de 1782 » ; AD BdR., 11 F V, 9 mars 1782, Jean-Baptiste Gautier contre Dlle Marson son épouse, p. 338.

2223 En l’espèce, Jeanne Amiel a fait une donation de tous ses biens à Joseph Amiel son neveu à l’insu de son mari Laugier. L’épouse est séparée de son mari de corps et de biens par un acte amiable intervenu entre les parties. Jean Amiel, héritier de sa sœur, a obtenu la nullité de la donation après le décès de cette dernière. Le donataire interjette appel devant le Parlement. Le Parlement confirme la décision sans tenir compte de l’existence de la séparation amiable. Il rappelle que la séparation amiable n’est pas valable et qu’en conséquence la donation est nulle ; B. DEBEZIEUX, Arrests notables…, op. cit., Livre 4, Chap 2, § 4, p. 293.

2224 Il convient de noter que le père et le frère de l’épouse ont « négocié » et signé le pacte de séparation amiable avec le mari.

2225 L’épouse est, en l’espèce, mariée sous le régime dotal mais a des biens paraphernaux qu’elle administre de manière indépendante. Seule une partie de son patrimoine est constituée en dot.

2226 Consultation de Gassier et Pascalis, AD BdR., 10 F 98, n° 4, de Gaudemar contre de Camelin son beau-frère, 1er février 1783.

2227 Ibid.

2228 Consultation de Gassier et Barlet, AD BdR., 10 F 109, n° 8, Marquis d’Eaux contre son épouse, 19 janvier 1785.

2229 L’acte ajoute : « et générallement faire uniquement pour parvenir à ce que dessus tout ce que ledit procureur jugera à propos et pour y parvenir plaider, appeler, élire, domicile constituer un ou plusieurs procureurs en fait de plaidoirie les révoquer en constituer d’autres promettant avoir agréable approuver et rattifier tout ce que par ledit sieur procureur constitué sera fait et de le relever de ladite charge en due forme » ; Procuration du 29 janvier 1750, AD BdR., 301 E 390, Gabriel Rambot notaire à Aix, f°763 recto à 763 verso.

2230 C.-L.-S.-G. de REGUSSE, Arrests notables rendus par le Parlement de Provence avec les motifs de leurs décisions par un Président au mortier du même Parlement, Chez la veuve Joseph David et Esprit David, imprimeurs du Roy du Parlement, du païs et de la ville, Aix, 1746, Question LX, p. 291.

2231 « En vain Rayolle opposoit-il n’avoir eu en dot que 3000 livres qui ne produisoient que 150 livres on décida qu’on ne devoit pas régler l’entretien sur sa dot, mais sur les facultés du mari, puisqu’il seroit obligé de lui en donner un convenable, quand même sa femme ne lui portoit aucune dot […]. Mais elle sçait qu’il est en état de lui donner les 300 livres sans s’incommoder ; elle ne l’a point épousé pour ne pas partager son aisance ; quelle justice y auroit-il qu’un mari chassât sa femme de sa maison, pour ne lui donner qu’une chétive pension, tandis qu’il jouira d’un bien considérable » ; Ibid., pp. 293-294.

2232 J.-B. DENISART, verbo « Séparations entre mari et femme » dans Collection de décisions nouvelles…, op. cit., Tome quatrième, p. 496.

2233 « La deuxième [condition requise pour que la séparation soit valable est qu’elle] ne soit prononcée qu’avec connoissance de cause, après enquête du mauvais ménage du mari, à moins que la dissipation du mari ne fût notoire » ; C.-J. de FERRIERE, verbo « Séparation de biens » dans Nouvelle introduction à la pratique …, op. cit., Tome second, Chez Joseph Saugrain, Paris, 1745, p. 711.

2234 Le Parlement de Provence a d’ailleurs décidé que si la collocation est faite sur des biens emphytéotiques, le lods est dû au seigneur direct ; J.-J. JULIEN, Elémens de Jurisprudence..., op. cit., p. 60. L’ensemble de la doctrine provençale se range, d’ailleurs, à cet avis : « Quand il y a discussion ou faillite du mari la répétition de la dot est définitive, le lods est dû dès le moment de la collocation faite par la femme. On ne peut pas non plus nier qu’avant qu’elle soit payée la femme ne soit en droit de demander la provision. La règle est incontestablement établie en Provence » ; Consultation de Gassier et Portalis, AD BdR., 10 F 105, n° 56, Dame Teissère contre Sieur Robert, 13 août 1787.

2235 La première démarche que doit faire la femme qui veut se faire séparer est de demander à un magistrat qu’il l’autorise à la poursuite de ses droits. Si l’épouse est mineure elle doit se faire nommer un curateur sous peine de nullité de la demande ; J.-B. DENISART, verbo « Séparations entre mari et femme » dans Collection de décisions nouvelles…, op. cit., Tome quatrième, p. 498.

2236 Le 29 janvier 1788, « Jean Chrétien Hay marchand Brasseur de bière établi en cette ville a requis d’enregistrer en nos écritures les pièces qui suivent lesquelles il nous a été exhibées à cet effet en original à quoi adhérant nous notaire y avons procédé cy-après
Extrait du greffe du sénéchal en la cause du sieur Jean-Pierre Hay brasseur de bière de cette ville de Marseille en qualité de père et légitime administrateur de la personne et biens de dame Catherine Hay épouse autorisée à répéter sa dot et droits du sieur André Siffermann demandeur en requête décret et exploit d’ajournement et assignation des 14 et 16 janvier courant, requiert à présent au profit de l’assignation être dit et ordonné qu’au fonds et principal il sera poursuivi ainsi qu’il appartient et cependant que l’écriture et signature tant de l’approbation et signature des articles de mariage entre ledit Pierre Siffermann et la fille du requérant du 11 août 1782 reçu par ledit sieur Siffermann soit en espèces soit en la valeur du trousseau aux dates des 31 août, 24 septembre et 2 décembre 1783 seront tenus pour avérés et reconnus [enregistrés par le notaire royal de Bécary] et de suite requiert qu’il y soit adjugé une provision de la somme de 400 livres au payement de laquelle le sieur Siffermann sera contraint par toutes voies et ce outre qu’il soit dit par experts qui seront pris et nommés d’office attendu la déclaration faite par le requérant de n’en rien vouloir nommer ni convenir il lui sera séparé pour l’usage de la fille d’icelle des meubles effets et autres d’une part comparant par Nicolas contre ledit sieur André Sifferman brasseur de bière et la masse de ses créanciers aux personnes des sieurs Nicolas et Réaly deux d’iceux, défendeurs assignés pour ce jourd’hui d’autre comparant ;
Nous Lieutenant Général Civil ordonnons qu’il sera poursuivi au principal ainsi qu’il appartient et cependant avons tenu la signature au bas des articles de mariage seront enregistrés par Maître Reynaud de Bécary notaire […], fait à Marseille en jugement le 21 janvier 1788 ». Signé par le Lieutenant général civil, reçu 18 sols 9 deniers. Les articles de mariage sous signature privée sont ensuite recopiés par le notaire in extinso ; Enregistrement de pièces Jean-Chrétien Hay, AD BdR., 356 E 208, Jn. Pre. Mr. Rd. de Bécary notaire à Marseille, f°390 recto à 391 verso.
De même, voir du 11 septembre 1788, enregistrement de pièces et articles de mariage, Catherine Arnaud, Ibid., f°473 recto à 474 verso.

2237 AD BdR., 11 F IX, Jean Aubert contre Claire Aymard son épouse, f°245-246.

2238 « Le Roi et ses parlements ont voulu non seulement contrôler la conclusion du mariage mais également tout ce qui pouvait porter atteinte à sa stabilité : les séparations, bien sûr, dont ils s’emparent en conservant la distinction entre séparation de corps et séparation d’habitation et de biens mais en faisant progressivement éclater les causes de cette dernière entre la séparation de corps et la séparation de biens proprement dite [sans cession de la vie commune] qu’on développe en faisant appel au droit romain » ; A. LEFEBVRE-TEILLARD, Introduction historique au droit des personnes et de la famille, op. cit., p. 185.

2239 Voir sur ce point : P. ROUSSILHE, Traité de la dot..., op. cit., pp. 59 et s. Ce dernier ajoute : « Si le mari ne compare pas, le juge ne doit pas ordonner de suite la séparation ; mais charger la femme de faire preuve des faits qu’elle a articulés ».
De même, si le mari comparaît et qu’il avoue les faits, le juge ne doit pas se reporter aux déclarations des parties car ce serait autoriser les séparations volontaires ; Ibid., p. 60.

2240 L’épouse peut prouver par tous les moyens la mauvaise situation financière dans laquelle se trouve, ou risque de se trouver, son mari. Julien précise : « On fait entendre des témoins, on peut produire des preuves littérales » ; Elémens de Jurisprudence..., op. cit., p. 61.
Une séparation ordonnée par un juge sans enquête préalable sur les agissements du mari serait nulle. Le droit des régimes matrimoniaux provençal est, sur ce point, conforme à la jurisprudence du Parlement de Paris exprimée dans un arrêt du 4 mars 1782 selon lequel : « La femme et le mari ne peuvent faire de séparation volontaire, quoiqu’il soit justifié par acte ou par sentence qu’il y avoit lieu, parce qu’il faut que la séparation soit ordonnée par justice, s’il en étoit autrement ce seroit rendre révocable ce qui est convenu par contrat de mariage, tandis que cela est irrévocable à moins que la justice ne l’ordonne » ; P. ROUSSILHE, Traité de la dot..., op. cit., pp. 61-62.
Pothier ajoute : « Pour parvenir à la sentence de la séparation de biens, la femme doit commencer par donner requête au juge, par laquelle elle expose les sujets qu’elle a de demander la séparation ; et elle demande à être par lui autorisée à donner cette demande contre son mari. Le juge met au bas de la requête son ordonnance [...]. En vertu de cette ordonnance la femme doit assigner son mari devant le juge pour voir ordonner la séparation [...]. Sur cette demande, le juge ne doit ordonner la séparation qu’après que la femme lui aura fait la preuve des faits qui servent de fondement à sa demande, c’est-à-dire, du mauvais état des affaires du mari, qui met la dot en péril [...]. Ce terme information, se prend pour enquête et même dans un sens encore plus large, pour toutes sortes de genres de preuves par lesquelles le juge puisse être informé de la vérité des faits qui donnent lieu à la séparation : car, [...] il n’est pas toujours nécessaire pour cela d’entendre des témoins, la preuve pouvant souvent s’en faire par des pièces beaucoup mieux que par des témoins » ; Traité de la communauté..., op. cit., Tome VII, pp. 339-340.

2241 AD BdR., 302 E 1472, Procuration du 8 mars 1788 de Marguerite Mathieu épouse Reissolet à Joseph Buseau, Alexandre Marcellin Perrin notaire à Aix, f°742 verso.
De même, le 9 février 1771, « Marie Anne Vassal native du lieu de Saint Martin de Braumes demeurant depuis plusieurs années à Aix […] femme de Jullien Saint Martin ; laquelle attendu la dissipation des biens dudit Saint Martin son mary notoirement connue a fait et constitué pour son procureur général et spécial [en blanc] auquel elle donne pouvoir de pour elle et en son nom se pourvoir pardevant qui de droit pour parvenir à la répétion de la dot et droits a elle constitués dans son contrat de mariage avec ledit Saint Martin et à ses fins former contre qui il appartiendra telles demandes que besoin sera donner toutes deffenses faire toutes comparutions réquisitions et instances nécessaires en vertu de sondit contrat de mariage passé devant Maître Ripert à Valensole sous sa date élire domicile constituer procureur à plaid affirmer de voyage faire procéder à des saisies et arrentements requérir toutes inhibitions et deffences contre les créanciers de son mary et les tiers acquéreurs et généralement faire à raison de tout ce que dessus et qui en dépendra ainsy et comme la constituante pourroit faire personnellement luy donnant aussy pouvoir de substituer à son lieu et place en tout ou en partie desdits pouvoirs promettant d’agréer, aprouver et ratifier tout ce que par sondit procureur constitué et ses substitués sera fait et de les relever en forme voulant que la présente soit valable jusques a expresse révocation nonobstant surannation » ; Procuration Marie Anne Vassal, AD BdR., 303 E 620, François Martin Guiran notaire à Vauvenargues, f°285 recto à 286 recto.

2242 BMVR, Traité n° 4, op. cit., Ms 622, pp. 63-64.

2243 Ibid., p. 64.

2244 Plaidoyer, AD BdR., 11 F IX, Pour Pierre Fauchier contre Anne Marguerite Gabrielle Delorme son épouse, 31 janvier 1785, f°77.

2245 Maximes du Palais..., op. cit., observations, p. 215.

2246 La mesure se veut, en l’espèce, simplement conservatoire même si, en pratique, elle s’avère souvent être définitive.

2247 P. ROUSSILHE, Traité de la dot..., op. cit., Tome second, p. 63 et G. THUILLIER, De l’immutabilité des conventions matrimoniales en droit coutumier, Thèse droit Paris, A. Rousseau éditeur, Paris, 1910, p. 264. La publicité de la sentence en séparation avait été exigée, par le Code Michau de 1629, comme une condition d’opposabilité aux tiers. L’Edit de décembre 1703 et la déclaration complémentaire du 19 juillet 1704 exigent l’insinuation de la séparation. [Voir G. THUILLIER, De l’immutabilité des conventions matrimoniales..., op. cit., p. 264]. Merlin estime que le défaut d’insinuation n’annulait pas la séparation mais en empêchait simplement les effets. [Voir MERLIN, Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, 4ème édition, Tome douzième, Chez Garnery, Paris, 1815, p. 418]. Pour Roussilhe la séparation doit être insinuée avant d’être exécutée. [P. ROUSSILHE, Traité de la dot..., op. cit., p. 63].

2248 J.-B. DENISART, verbo « Séparations entre mari et femme » dans Collection de décisions nouvelles…, op. cit., Tome quatrième, p. 506.

2249 Une épouse a présenté une requête pour que son mari et son beau-père soient condamnés à lui restituer les 4300 livres constitués en dot au moment de son mariage alors qu’elle a déjà obtenu la séparation de biens ; Mémoire, AD BdR., 11 F X, Pour Françoise Lesage épouse répétée en dot contre Jean-Joseph Charpenel son mari, 24 mai 1786, f°411 et s.

2250 J.-J. JULIEN, Elémens de Jurisprudence..., op. cit., p. 62 et Maximes du Palais..., op. cit., Tome premier, p. 212. Voir également le commentaire sous l’acte de notoriété des avocats au Parlement de Provence du 11 janvier 1697 dans Actes de notoriété…, op. cit., pp. 150-151.

2251 J. DEPINAY, Le régime dotal étude historique, critique et pratique..., op. cit., p. 48.

2252 J.-B. DENISART, verbo « Séparations entre mari et femme » dans Collection de décisions nouvelles…, op. cit., Tome quatrième, p. 500.

2253 La Chambre des enquêtes du Parlement de Provence a décidé dans un arrêt du 19 décembre 1697 que : « La femme qui n’a pas eu connaissance du désordre des affaires de son mari et qui n’a pas été mise en demeure pour répéter sa dot, peut, nonobstant le défaut d’insinuation dans les quatre mois, poursuivre la répétition de sa dot et droits après la sentence de rangement » ; B. DEBEZIEUX, Arrests notables..., op. cit., Livre 5, Chapitre 2, § 6, p. 369. Le commentateur des actes de notoriété précise : « nulle prescription ne peut courir contre la femme, tant qu’elle est en puissance de mari et n’a pas le libre exercice de ses actions » et ce, même si l’insolvabilité du mari était notoire. Ainsi, un époux marchand a été saisi par plusieurs créanciers. Ce dernier abandonne sa boutique, sa femme et part à l’étranger. Un arrêt du Parlement de Provence du 18 juin 1673 juge que dans cet intervalle la prescription n’a pu courir contre l’épouse. Commentaire sous l’acte de notoriété du 5 juillet 1684 dans Actes de notoriété…, op. cit., pp. 12-13.

2254 En effet, en droit romain la prescription de l’action de l’épouse datait du jour de l’insolvabilité du mari.

2255 J.-J. JULIEN, Nouveau commentaire…, op. cit., Tome premier, p. 506.

2256 G. THUILLIER, De l’immutabilité des conventions matrimoniales..., op. cit., p. 257.

2257 Bien entendu, les époux pouvaient avoir recours aux mandats ou aux donations. Mais ces deux actes juridiques sont révocables. Les époux recouraient parfois à une procédure beaucoup plus lourde : le divorce et le remariage à la seule fin de changer le régime matrimonial. La loi du 4 février 1930 avait, en effet, supprimé, pour les époux divorcés qui se remariaient ensemble, l’obligation de reprendre leur régime matrimonial primitif.

2258 J. HILAIRE, Le régime des biens entre époux…, op. cit., pp. 189.

2259 J.-J. JULIEN, Elémens de Jurisprudence..., op. cit., p. 62.

2260 Commentaire sous Actes de notoriété…, op. cit., p. 13.

2261 Consultation de Pochet, Bressier, Desorgues, Serraire, Leclerc, Pascalis, Gassier, Portalis, AD BdR., 10 F 31, Mémoire n° 13, op. cit., p. 12.

2262 J.-J. JULIEN, Elémens de Jurisprudence..., op. cit., p. 63 et Maximes du Palais..., op. cit., Tome premier, p. 211.

2263 La Cour d’Aix le 21 janvier 1810 et la Cour de Cassation le 19 décembre de la même année ont décidé qu’une femme séparée, avant la promulgation du Code civil, ne peut obliger ou aliéner ni les fonds dotaux, ni les biens du mari sur lesquels elle s’est colloquée. Cité par J. DUBREUIL, Essais sur la simulation …, op. cit., p. 197.

2264 « La collocation de la femme ne lui est accordée que pour l’assurance de sa dot : elle ne peut point l’aliéner ; l’administration lui est donnée ». Bonnemant ajoute en complément à cette Maxime : « Le mari et sa famille doivent être entretenus comme est dit en cette maxime, des fruits de la dot, sans que, pour raison de ce, elle puisse être aliénée ; l’excédant, après cet entretien, appartient à la femme qui en dispose comme bon lui semble » ; Maximes du Palais..., op. cit., Tome premier, p. 211.
« La femme ainsi colloquée, ne peut aliéner ni obliger sa dot pendant le mariage » ; J.-J. JULIEN, Elémens de Jurisprudence..., op. cit., pp. 61-62.
Un arrêt du Parlement de Provence a décidé, en mai 1683, qu’une épouse séparée de biens de son mari par décision de justice était propriétaire des biens acquis des revenus de la dot. Même si l’époux obtient en justice la restitution de l’administration de biens dotaux, grâce à une meilleure situation financière, les acquisitions faites pendant la séparation appartiennent à sa femme et ce dernier ne peut en avoir que l’usufruit ; H. de BONIFACE, Suite d’Arrests notables…, op. cit., Tome second, Livre V, Titre XIV, Chapitre I, p. 310.

2265 JANETY, Journal du Palais…, op. cit., Année 1780, Arrêt LXI, pp. 365 et s.

2266 Consultation de Lejourdan, AD BdR., 11 F IX, Pierre Fauchier contre Anne Marguerite Gabrielle Delorme son épouse, 31 janvier 1785, f° 103-106.

2267 Paul Ourliac constatait les mêmes effets de la séparation de biens dans le droit méridional du xve siècle : « La dot ne demeurait pas moins inaliénable, mais s’était la femme qui en avait désormais l’administration : elle devait employer les revenus dotaux aux besoins du ménage, ce qui est la fonction essentielle de la dot » ; P. OURLIAC, Droit romain et pratique méridionale…, op. cit., p. 132.

2268 Au xviiie siècle, contrairement à une jurisprudence plus ancienne, on décidait que le mari ne pouvait plus contraindre sa femme à lui rendre la dot, même s’il était à nouveau solvable. Cependant, un arrêt du 23 juin 1712 de la Chambre des tournelles du Parlement de Provence a décidé le contraire dans le cas d’un mari failli revenu en meilleure fortune. Ce dernier a obtenu la cassation du décret de vergence qui a permis à son épouse de répéter sa dot et « tout d’une voix » le Parlement a rétabli le mari dans ses actions et lui a permis d’exiger la dot de son épouse et d’en jouir. Le jurisconsulte Debézieux, qui a participé à la décision, était favorable à cette solution même s’il rappelle, par ailleurs, que l’avis contraire avait été soutenu. Cette décision semble être de circonstance car l’épouse était décédée et le mari demandait la restitution de la dot dans l’intérêt de ses enfants. Le Parlement a raisonné par analogie entre la restitution de la dot et la restitution des biens pris en collocation. En effet, si l’épouse meurt avant son mari les biens pris en collocation, pour l’assurance de la dot, sont restitués à ce dernier ; B. DEBEZIEUX, Arrests notables…, op. cit., Livre 5, Chap 2, §15, p. 369.

2269 Consultation de Pochet, Bressier, Desorgues, Serraire, Leclerc, Pascalis, Gassier, Portalis, AD BdR., 10 F 31, Mémoire n° 13, op. cit., p. 16.

2270 Réponse de l’avocat Gassier, B.U. droit Aix-en-Provence, Réserve, Recueil de factums du xviiie siècle, Réserve cote 10646, Pour la dame Creps contre les hoirs du sieur Donet et les hoirs du sieur Conqueret, non folioté.

2271 H. de BONIFACE, Suite d’Arrests notables…, op. cit., Tome second, Livre VI, Titre X, Chapitre V, p. 364.

2272 AD BdR., 11 F V, Consultation pour la dame Magdeleine Raffinesque épouse du sieur Jean Henry Joachim de Bastide, 19 août 1781, f°638.

2273 Le 25 août 1788, « Marie Anne Briol épouse répétée en dot de Denis Guizot maître maçon de cette ville laquelle en payement de 78 livres 10 sols six deniers qu’elle reste devoir à Messire Jouibert procureur du siège de cette ville pour solde de ses fournitures et vacations dans l’instance en répétition de dot de laditte demoiselle Guizot et des frais de la collocation d’icelle et aussy pour fournir aux frais de l’instance en regrets qu’elle a intentée contre divers acquéreurs pour ce dont elle a été créancière perdante par son raport de collocation du 16 juin dernier pour fournir aux frais du présent acte exploit d’intimation et accessoire or laditte demoiselle Briol cède au Messire Gaspard Pierre Jaubert procureur audit siège la somme principale de 100 livres et les intérêts d’icelle qui couvriront d’aujourd’huy jusqu’à l’entier remboursement des 100 livres à prendre de Laurens Aubert ménager de cette ville d’Aix sur le capital de plus grande somme dont ledit Aubert reste débiteur suivant l’acte du 5 mai 1780 reçu par nous notaire sur laquelle somme laditte demoiselle Briol Guizot s’est colloquée sur le susdit raport de collocation cy dessus datté et qui a été intimé audit Aubert par exploit du 21 juillet dernier » ; Cession par demoiselle Anne Briol épouse de Guizot à Messire Jaubert procureur, AD BdR., 307 E 1297, Jean-Boniface Brémond notaire à Aix, f°381 recto à 382 verso.

2274 Le 5 janvier 1770, Magdeleine Mentte « épouse séparée en biens de Denis Nicolas dudit Aix laquelle de son gré a reçu de André Delueil et Jean-Pierre Decamy ménager ledit Delueil du terroir de Gardane et ledit Decamy résidant audit Aix présents acceptants et stipulants 40 livres 10 sols provenant de la pension de 45 livres que lesdits Delueil et Decamy font solidairement à laditte Mentte » ; Quittance par Mentte à André Delueil et Jean-Pierre Decamy, AD BdR., 303 E 493, Jean Honoré Etienne notaire à Aix, f°996 verso à 997 recto.

2275 Le 29 mars 1788, Elizabeth Pauline d’Adaoust épouse séparée en biens de Messire Ignace Jean François de Gastaud « laquelle a tout présentement et réellement reçu à titre d’amiable prêt de demoiselle Catherine Mandin fille à feu sieur Gaspard Mandin marchand orfèvre de cette ville ici présente et stipulante la somme de 2200 livres en espèces de cours de ce jour […] de laquelle somme laditte dame d’Adaoust se reconnoit et déclare débitrice envers laditte demoiselle Mandin et promet et s’oblige de luy rendre et payer en espèces sonnantes ayant cours et non autrement dans deux années d’aujourd’huy comptables à peine de tous dépens dommages et intérêts sous due obligation de ses biens présents et à venir » ; Quittance par dame Elizabeth Pauline d’Adaoust au profit de demoiselle Catherine Mandin, AD BdR., 305 E 198, Jean Antoine Baille notaire à Aix, f°83 verso à 84 verso.
La même épouse fait quelques temps après un emprunt. Le 30 avril 1789, Elizabeth d’Adaoust « épouse séparée en biens de Messire Ignace Jean François de Gastaud de cette ville y demeurante laquelle a confessé et reconnu devoir à Melchior Baudoin ménager demeurant à sa bastide terroir d’Aix […] la somme de 300 livres que ladite dame a tout présentement et réellement reçue dudit maître Baille [agissant pour Melchior Baudoin et remis par ce dernier] en espèces sonnantes ayant cours […] pour prêt amiable que ledit Baudoin fait à laditte dame d’Adaoust laquelle somme de 300 livres ladite dame promet et s’oblige de la rendre et payer audit Baudoin le premier août prochain à peine de tous dépens, dommages et intérêts sous due obligation de ses biens » ; Obligation par Madame d’Adaoust à Melchior Beaudoin, AD BdR., 305 E 198, Jean Antoine Baille notaire à Aix, f°559 verso à 560 recto.

2276 Le 23 janvier 1789, « haute et puissante dame Marie Louise Françoise de Cantelme des Rollands résidant en cette ville d’Aix épouse séparée en biens de haut et puissant seigneur messire Alexandre Joseph Pierre de Blancas co-seigneur d’Aups, Fabrègue, Tourtour, chevalier de l’ordre royal et militaire St Louis laquelle de son gré a par ces présentes créé constitué et établi au profit et en faveur de François Vialle originaire du lieu de Mayras diocèse de Vivier en Vivarais icy présent stipulant acceptant un rente ou pension annuelle et viagère de200 livres à raison du denier dix que laditte dame met et impose sur chacun de ses biens présents et à venir qu’elle promet tenir et garder sous le constitut et précaire dudit François Vialle payable laditte pension viagère par semestre de six mois en six mois franche et exempte de toutes retenues […]. La présente constitution de rente viagère est faite et consentie moyennant la somme de 2000 livres que laditte dame de Cantelme a déclaré avoir tout présentement et réellement reçue au vû de nous dit notaire et témoins dudit François Vialle dont quittance » ; Constitution d’une rente viagère de 200 livres au denier dix par dame des Rollands de Blancas en faveur de François Vialle, AD BdR., 301 E 589, Joseph Germain Symphorien Brousse notaire à Aix, f° 938 recto à 939 verso.

2277 Acte du 8 novembre 1755, Consultation de Goujon, AD BdR., 10 F 10, Precis n° 7, Pour Dame Anne Gassier épouse séparée en biens du sieur François Garnier bourgeois du lieu de Cotignac, résidente en la ville de Lorgues, défenderesse en requête du 18 août 1760, tendante en opposition et cassation de la saisie faite par exploit du 11 du même mois, en exécution de l’arrêt du 15 janvier d’auparavant contre Sr. Jean-Baptiste Fournier son beau père bourgeois de ladite ville de Lorgues, demandeur, pp. 1 et s.

2278 Quittance du 15 février 1788 par Dlle Claire Barles épouse Lecomte en faveur sieur Joseph Ignace Trouche, AD BdR., 305 E 198, Jean Antoine Baille notaire à Aix, f°48 recto à 49 recto. L’épouse est déjà présente dans une quittance du 23 janvier 1788 où le sieur Trouche paie la somme principale de 600 livres à la demoiselle Maurras ou à ses hoirs à la décharge de la « demoiselle Claire Barles fille et cohéritière de Joseph Barles épouse séparée du sieur Lecomte maître cuisinier et comme délivrataire d’une propriété de terre […] apartenante à laditte demoiselle Barles Lecomte » ; AD BdR., 305 E 198, Jean Antoine Baille notaire à Aix, f°29 verso à 30 verso.

2279 Le 27 mars 1788, « Dlle Thérèse Sarlin épouse séparé de Jean-Louis Aude maître cordonnier de cette ville y demeurante laquelle a tout présentement et réellement reçu de Françoise Bossy veuve de sieur Joseph Richard […] la somme de 600 livres en espèces de cours de ce jour au vû de nous dit notaire et témoins pour le montant de la provision par elle adjugée par arrêt d’expédient du 14 du courant » ; Quittance par Thérèse Sarlin épouse Aude à la demoiselle Françoise Bassy veuve Richard, AD BdR., 305 E 198, Jean Antoine Baille notaire à Aix, f°83 recto à 83 verso.

2280 Le 16 avril 1788, « dame Marie Louise Françoise des Rollands de Cantelme femme séparée par arrêt du Parlement de Provence du 28 mars 1787 de Messire Alexandre Pierre Joseph de Blancas d’Aups ancien officier aux gardes françoises chevalier de l’ordre royal et militaire de St Louis seigneur en pariage avec le Roy de la ville d’Aups Vérignon et autres lieux fille et héritière bénéficiaire de Messire Jean Joseph Félix Xavier Henry des Rollands de Cantelme chevalier de l’ordre royal et militaire de St Louis brigadier des armées du Roy demeurante actuellement en cette ville d’Aix […] laquelle a fait et constitué pour son procureur général et spécial Messire Senglar procureur en la Sénéchaussée de Draguignan auquel laditte dame constituante donne pouvoir de pour elle et en son nom exiger et recevoir de Messire de Blanc ou de ses fermiers débiteurs et séquestres des rentes de ses biens la provision de 6000 livres qui a été adjugée par sentence rendue par Monsieur le Lieutenant Général en laditte sénéchaussée de Draguignan le 26 février dernier » ; Procuration par Madame des Rollands femme de Messire de Blancas d’Aups à Messire Senglar ; AD BdR., 305 E 198, Jean Antoine Baille notaire à Aix, f°98 recto à 99 recto.

2281 Le 7 juillet 1788, « haute et puissante dame Marie Françoise de Selle épouse séparée quant aux biens de haut et puissant seigneur Messire Joseph Aimé Royer de Verdulan marquis de Miran et Lieutenant général des armées du Roy commandant en Provence néanmoins dudit seigneur Marquis de Miran son mary ici présent duement assistée et autorisée laquelle a fait et constitué son procureur spécial et général quant à ce Me Grorin procureur au Châtelet de Paris auquel laditte dame constituante donne pouvoir de pour elle et en son nom consentir à la vente de l’hôtel de l’hôpital moyennant le prix de deux cent quatre vingt dix mille livres » ; Procuration par Marie Françoise de Selle, AD BdR., 307 E 1297, Jean Boniface Brémond notaire à Aix, f°311 recto à 311 verso.

2282 « Dlle Thérèse Sarlin épouse séparée en biens de Jean Louis Ode maître savetier demeurante au faubourg des cordeliers de cette ville d’une part et demoiselle Françoise Agnès Bossy veuve de Joseph Richard […] agissant en qualité d’héritière de demoiselle Thérèse Rose Bossy sa sœur veuve de Joseph Sarlin sa fille d’autre part, lesquelles nous ont exposé que par testament dudit Joseph Sarlin […] l’usufruit avoit été délaissé à laditte Thérèse Rose Bossy son épouse et à laditte demoiselle Marie Magdeleine Sarlin sa fille avoit été instituée son héritière universelle ; que laditte demoiselle Thérèse Sarlin épouse Ode fille du premier lit dudit Joseph Sarlin n’avoit reçu soit par son contrat de mariage soit par les dernières volontés de son père qu’une somme et des objets qui n’étoient points proportionnés aux biens de sondit père ». En conséquence Thérèse Sarlin après avoir laissé jouir sa belle-mère des biens de son défunt mari a voulu priver cette dernière de l’usufruit en invoquant la Loi hac edictali. Un arrêt du 2 juin 1783 porte que par experts il sera procédé à la liquidation et estimation de la jouissance que demoiselle Bossy a de la succession du de cujus, son mari, du jour de son décès jusqu’à l’époque à laquelle la jouissance aura égalé ce que la demoiselle Sarlin épouse Ode a reçu déduction faite en faveur de la demoiselle Bossy des charges annuelles de l’usufruit notamment de la nourriture et logement de Marie Magdeleine Sarlin fille du second lit jusqu’au jour de son décès et de l’usufruit de la légitime du jour de son décès. Au moment de l’estimation, un litige s’est élevé entre les parties sur les denrées, effets, meubles et argent délaissés par Sarlin. Les procès s’enchaînent et les parties choisissent par cette transaction de résoudre leurs litiges à l’amiable. Il est proposé à la demoiselle Sarlin épouse Ode 4143 livres 19 sols 9 deniers : 3200 livres pour le supplément de légitime et intérêts qui luy sont dus depuis le décès de son père et 943 livres 19 sols 9 deniers pour le retranchement de jouissance prononcé en vertu de la Loi hac edictali et en exécution de l’arrêt du Parlement ; Transaction entre la demoiselle Thérèse Sarlin et la demoiselle Françoise Agnès Bossy cession par laditte Sarlin à Jeanne Roux veuve Sage, AD BdR., 305 E 198, Jean Antoine Baille notaire à Aix, f°549 verso à 556 verso.

2283 Le 5 février 1770, « Anne Bonnefille épouse séparée en biens du sieur Marron dit Aymard marchand verrier de cette ville d’Aix » se reconnaît débitrice de 800 livres pour des marchandises fournies par Durand mais aussi de 100 livres dues par Aymard son mari à Durand pour des adjudications obtenues par sentence de défaut rendue par le Lieutenant juge royal au siège d’Aix le 12 mai 1752. Le tout revient à la somme de 900 livres. Bonnefille reçoit à titre de prêt par le même acte 100 livres. Elle doit donc 1000 livres à Durand et « laditte demoiselle Bonnefille duement assistée dudit Aymard son mary » a cédé à Durand une rente qu’elle possède sur une propriété lui appartenant et ce jusqu’à l’entier paiement de la somme de 1000 livres. Elle substitue donc Durand à son lieu et place ; Accord entre Anne Bonnefille et sieur Jacques Durand, AD BdR., 303 E 493, Jean Honoré Etienne notaire à Aix, f°1000 recto à 1002 recto.

2284 « Le seul cas qui, d’après les vrais motifs de la règle, pourroit en être tiré, ce seroit celui où le mari n’auroit pas le pouvoir d’empêcher le négoce de sa femme. Le cas de la séparation juridique est, en effet, le seul excepté par la Coutume de Paris de qui on a adopté comme une règle expresse, une décision qui étoit implicitement dans les principes du droit romain » ; JANETY, Journal du Palais…, op. cit., Années 1775-1776-1777-1778, Arrêt XXIX, pp. 224-225.

2285 Obligation Joseph Jullien, Marguerite Fabre, AD BdR., 356 E 208, Jn. Pre. Mr. Rd. de Bécary notaire à Marseille, p. 549 recto.

2286 « La femme souffre de la prescription de l’action hypothécaire, qui ne dure que dix ans contre les tiers possesseurs, lors même qu’elle poursuit la restitution de sa dot, si elle a été séparée de biens [...] parce que dès lors elle a pu agir, et mettre en assurance ses biens dotaux comme il lui est permis par la loi » ; Actes de notoriété…, op. cit., p. 10. Voir également, JANETY, Journal du Palais…, op. cit., Années 1775-1776-17771778, Arrêt XVI, pp. 126 et s.

2287 « La propriété des biens pris en collocation n’est irrévocablement acquise à la femme que par le prédécès du mari ; jusqu’alors, les choses sont en suspens et si la femme meurt avant le mari la collocation demeure sans effet » ; J.-J. JULIEN, Nouveau Commentaire…, op. cit., Tome second, p. 569. Voir également dans le même sens : Maximes du Palais..., op. cit., observations, p. 209. Dupérier précise que la collocation n’est pas simplement une assurance de la dot mais c’est un véritable transport conditionnel. Si l’épouse meurt avant son mari, la collocation demeure sans effet. A contrario, si elle lui survit les biens lui sont irrévocablement acquis. Le commentateur des Maximes du droit de Dupérier révèle que l’auteur n’a pas toujours été de cet avis et qu’il considérait, autrefois, que la collocation était pour l’épouse une simple assurance ; Œuvres de Scipion Dupérier, op. cit., Tome premier, pp. 502-504.

2288 Bonnemant ajoute : « Quand après la collocation de la femme les biens du mari viennent à tomber en discussion, les biens pris antérieurement en collocation peuvent être de nouveau estimés, pour savoir si elle ne sera pas trop avantagée, surtout quand, dans le principe, aucun créancier du mari n’a été appelé à cette collocation, et cette estimation se fait aux dépens du mari. Que si cette estimation avoit été faite ou refaite avec quelque créancier, ceux qui voudroient revenir sur icelle ne le peuvent que par la voie du recours et à leurs frais » ; Maximes du Palais..., op. cit., pp. 210-211.

2289 C’est ce qui a été décidé par un arrêt de règlement du Parlement de Provence du 30 octobre 1614. La collocation doit être faite sur des immeubles et s’il n’y a que des meubles, ils doivent être vendus à l’encan et leur prix doit être placé entre les mains de marchands solvables pour l’assurance de la dot de l’épouse ; J-J. JULIEN, Elémens de Jurisprudence..., op. cit., p. 62.
Un arrêt du Parlement de Provence a d’ailleurs décidé, le 18 janvier 1645, qu’une femme qui a répété sa dot durant le mariage ne peut pas se colloquer sur l’office de notaire de son mari alors que ce dernier a des biens immeubles ; H. de BONIFACE, Arrests notables…, op. cit., Tome premier, Livre VI, Titre V, Chapitre I, p. 436.

2290 H. de BONIFACE, Suite d’Arrests notables…, op. cit., Tome second, Livre VI, Titre X, Chapitre IV, p. 363.

2291 Le commentateur des Maximes du Palais précise : « L’usage est qu’on colloque la femme séparément pour raison de ce, et les fruits de cette collocation appartiennent, pendant la vie du mari à ses créanciers » ; Maximes du Palais..., op. cit., Tome premier, p. 213.

2292 Consultation de Gassier et Pazery, AD BdR., 10 F 93, n° 24, Pour la dame Garnier de St Pons contre Me de St Pons son mary avocat en la Cour (Cotignac), 17 février 1781.
Dans le même sens Denisart affirme : « On pensoit autrefois que la femme séparée pouvoit contracter avec la même liberté que si elle n’eût pas été mariée […] mais […] la séparation n’est point un divorce perpétuel et irrévocable : il arrive souvent que les conjoints séparés se réunissent et l’espérance de cette réunion fait que le mari conserve toujours un intérêt réel à empêcher la dissipation des biens de sa femme » ; verbo « Séparations entre mari et femme » dans Collection de décisions nouvelles…, op. cit., Tome quatrième, p. 503.

2293 P. ROUSSILHE, Traité de la dot..., op. cit., p. 74.

2294 Plaidoyer, AD BdR., 11 F XII, Pour Antoine Deschamps en qualité de père et légitime administrateur d’Elizabeth Deschamps contre François Brun son époux, 25 février 1788, f°736 et s. Nicole Arnaud-Duc rappelait qu’ : « on a soutenu que, dans le Midi, au moindre péril, la femme demande la séparation et les tribunaux s’empressent de lui accorder » ; N. ARNAUD-DUC, Droit, mentalités et changement sociale..., op. cit., p. 301

2295 Lejourdan oppose le droit naturel qui admet le divorce et la règle chrétienne de l’indissolubilité du mariage. L’avocat semble être défavorable à cette seconde solution (l’argument est repris dans toutes les espèces en séparation). Une nouvelle fois un document judiciaire met en lumière la déchristianisation de la Provence à la fin de l’Ancien Régime décrite par Jean-Louis Mestre ; « A propos de la déchristianisation de la Provence au xviiie siècle », dans les Mélanges offerts à Jean Dauvillier, Centre d’Histoire juridique méridionale, Université des sciences sociales de Toulouse, Toulouse, 1979, pp. 519-530.

2296 J.-L. HALPERIN, Histoire du droit privé français depuis 1804, Quadrige, PUF, Paris, 2001, p. 96.

2297 « C’est encore contre la pureté du droit et par une jurisprudence qui nous est particulière, que l’on a donné à la femme, un recours contre le débiteur en cas d’insolvabilité du mari. Quelque étrange que soit ce privilège, il est du moins certain que ses droits étant par ce moyen toujours à l’abri, l’intérêt de la dot est toujours également sauvé ; il y a même plus, puisque par là on donne à la femme deux débiteurs au lieu d’un » ; JANETY, Journal du Palais…, op. cit., Années 1775-1776-1777-1778, Arrêt XVI, pp. 127-128.

2298 Les archives notariales permettent de mettre en évidence ce phénomène. Le testament de Joseph Roux est éloquent : « et disposant de ses biens lègue à Dlle Marie Louise Roux épouse du Sieur Charles Pierre Rimbaud Maître tourneur une pension viagère […] sous la condition expresse que laditte Dlle Roux sa fille continuera d’être séparée d’avec son mari » ; AD BdR., 302 E 1340, Jean-Joseph Pissin notaire à Aix, f°362 recto.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2009

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