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Histoire du droit de la guerre (1700-1819)

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Jean-Mathieu Mattéi

Biographies

Note de l’éditeur

L’astérisque renvoie aux auteurs étudiés dans ce dictionnaire biographique.

Texte intégral

1ABREU, Joseph Antonio de, ? -1775 : Espagne

2De son vrai nom Abreu y Bertodano, il doit être considéré comme le grand spécialiste espagnol du droit maritime du xviiième siècle. Avec Olmeda y Léon (1) et surtout Marin (2) qui est l’auteur d’une Histoire du droit des gens, il représente l’école espagnole du droit des gens marquée par ses orientations positivistes. Abreu est également le compilateur d’une collection de-Traités en 12 volumes qui couvre les règnes allant Philippe III à Charles II d’Espagne et qui paraît entre les années 1740 et 1752. On doit à Abreu le Tratado juridico politico sobre les presas maritimas, de 1756 qui a connu une traduction française parue sous le titre Traité juridico politique sur les prises maritimes et sur les moyens qui doivent concourir à rendre ses prises légitimes, daté de Paris, 1758.

  1. L’œuvre de Olmeda y Léon (Elementos del derecho publico de la paz, Madrid, 2 vol, 1771) est pour Olivart, le premier manuel de droit international espagnol. Il lui a consacré une étude particulière : El primer liber del derecho de gentes, Barcelonna, 1891. Cet auteur a fait l’objet d’une étude biographique de la part de Herrero Rubio Alexandro parue sous le titre : Don Joseph de Olmeda y León (1740-1805), Valladolid [Seminario de studios Internacionales de « Vázquez de Menchaca »], 243 p, 1947. Rivier* le cite également.

  2. Marin est l’auteur de Historia del derecho natural y de gentes, Madrid, 1807. il semble également être avec Mendoça le traducteur de J. G Heinnecius et de son ouvrage, Elementia juris naturae et gentium, commoda auditoribus methodo adornata, parue à Madrid en 1789, selon les « principes des docteurs catholiques » et corrigée par « J. Marin et Mendoça ».

3ACHENWALL, Gottfried, 1719-1772 : Empire d’Allemagne

4Achenwall est né à Elbing le 20 octobre 1719. Il meurt le 1er mai 1772. Achenwall se forme successivement aux universités d’Iéna, de Halle et de Leipzig. Il est l’un des maîtres du droit public de l’Empire d’Allemagne et un spécialiste de l’histoire universelle et européenne. Gendre de Jean Jacob Moser*, c’est l’éclectisme intellectuel qui caractérise Achenwall, à la fois historien, spécialiste du droit public allemand et spécialiste des relations européennes. Il est par ailleurs traditionnellement considéré comme l’un des fondateurs d’une discipline nouvelle en ce xviiième siècle, la statistique. En 1749, il fait paraître ses Eléments statistiques des Principaux Etats de l’Europe. Achenwall dispensera des cours d’Histoire, de droit naturel et de droit des gens à Marbourg en 1746. Il ne demeure dans cette ville qu’une seule année et s’établit alors à Goettingue où il exercera comme professeur jusqu’à sa mort. C’est là, qu’en collaboration avec le conseiller privé de justice Putter (1), il fait édite son Jus naturae, (Goettingue, 1750-1752, autre titre cité de cet ouvrage Elementa juris naturae et gentium). Il est également l’auteur d’une Esquisse de la diplomatie européenne pendant les xviième et xviiième siècles datée de 1756. C’est en 1750-1752 que paraît son ouvrage principal sur le droit des gens sous le titre : Juris Gentium Europae practici primae lineae. L’adjectif « practici » ne semble pas avoir été utilisé avant lui et marque avec l’oeuvre de Moser, les débuts d’une ère nouvelle pour le droit international. Martens* – dont il faut signaler ici qu’il est, en cette année 1772, élève et auditeur de Putter – est directement redevable de cette pensée. Achenwall y affirme expressément l’existence d’un droit des gens volontaire. Il entend exposer le droit pratique fondé sur les coutumes communes reçues chez la plupart des nations : « consuetudines communes plurimis gentibus receptae ». Comme de nombreux positivistes cependant, il intègre la dimension, la portée et l’influence de la philosophie sur le droit positif : « ad meliorem communium consuetudinum intelligentiam, confirmationem atque illustrationem ». Comme Moser, il ne fait dater le droit des gens que de la paix de Westphalie. Sa filiation de pensée avec Thomasius* a été également mise en avant. Son principal disciple sur l’étude des questions politiques et économiques de l’Europe fut Schlaezer. Achenwall fut également admis aux Académies d’Iéna, Helmstaedt et Goettingue. Le terme « Practici » connaîtra une fortune considérable dans le vocabulaire positiviste de l’Ecole allemande.

51. Johan Stéphan Putter (1725-1807) est l’un des grands professeurs de droit public de l’Université de Gottingen. Avec Achenwall, il est recruté par Münchausen (1680-1770) qui est le fondateur de l’université de Gottingue. Spécialiste du droit public allemand et notamment des procédures devant les tribunaux de l’Empire, il est de son vivant une sommité européenne du droit. Ses qualités d’exposition et d’ordonnancement de sa matière sont jugées remarquables. Il collabore également avec Schmauss* qui de 1737 à 1757 assurera ses cours de Reichshistorie. En matière de droit international, il faut le considérer comme l’auteur de transition entre Achenwall et Martens.

6ANZILOTTI, Dyonisio, 1867-1950 : Italie

7Né à Pescia en Toscane, Anzilloti se forme à l’université de Pise. Il obtient son doctorat en droit international public en 1890. Il est l’un des professeurs et juristes de premier rang de la première moitié du xxème siècle. D’abord magistrat à la cour d’appel de Florence, il enseigne parallèlement le droit civil et le droit international privé à l’Institut royal de Sciences sociales Cesare Alfieri. En 1902, il obtient une chaire de droit international à l’Université de Parme et enseigne à l’université de Bologne en 1903. Il occupera ce poste jusqu’en 1911, tout en étant par ailleurs « professeur ordinaire » à l’université de Rome. Il quittera définitivement Bologne pour Rome où il achèvera en 1937 sa carrière universitaire.

8Mais c’est par les fonctions occupées au sein des instances internationales de l’entre-deux guerres qu’Anzilotti acquerra une dimension de praticien du droit international exceptionnelle Il fonde tout d’abord en 1906, avec Arturo Ricci Busatti et Adolfo Seniglia, la Rivista di diritto internazionale. Puis il devient membre du conseil du contentieux diplomatique du ministère des affaires étrangères du gouvernement italien. Délégué par l’Italie à la conférence de Paris de 1919, il occupe en 1920 le poste de sous secrétaire général de la Société des Nations. En 1921, l’Assemblée et le Conseil de la société des nations l’éliront juge à la Cour Permanente de Justice Internationale. Il en fût le président de 1928 à 1930 et sera réélu pour neuf ans en 1930. Par ailleurs, il devint membre en 1926 de l’« Académie dei Lincei » dans la section des Sciences Morales, et de l’Académie Royale d’Italie en 1929. Membre associé de l’Institut de Droit International, il en fut le premier vice président de 1332 à 1934.

9Auteur d’un Corso di diritto internazionale, paru en 1912-1915 (pour les volumes I et III), il est considéré comme un positiviste absolu. Pour Truyol y Serra, « Anzilotti a transcendé le positivisme ». La coutume, le principe « pacta sunt servanda » fondent a priori le droit international. Anzilotti est également l’auteur de La scuola del diritto naturale nella filosofia giuridica contemporeana et de La filosofia del diritto et la sociologia, parus en 1892.

10ARIAS, François Arias de Valderas 1533-1603 : Espagne

11Né à Séville, jésuite et ascète, il sera professeur de théologie, recteur du collège de Cadix et magistrat à Naples. Il renonça à sa carrière de professeur pour se consacrer exclusivement au sort des prisonniers. Il a rédigé un de bello et ejus justicia qui parut à Rome en 1584, réédité par Ziletti dans son tome XVI. Une proximité de pensée est à signaler entre cet auteur et Guerrero*.

12AYALA, Balthazar, 1548-1584 : Espagne-Pays Bas espagnols

13Ayala est l’un des grands juristes du de bello militari de l’âge d’or espagnol. Ses vues sont d’une très grande qualité et son nom est cité à de très nombreuses reprises par Gentili* et Grotius*. Il est un des maillons de la tradition espagnole vers la modernité protestante nord européenne.

14Né à Anvers, en Pays Bas espagnols d’une mère flamande, née de De Renialme, échevin d’Anvers, et d’un père espagnol né à Burgos ayant obtenu les droits de bourgeois vers 1532-1533, Ayala est formé à l’université de Louvain. L’ensemble de la famille Ayala a occupé des postes importants comme fonctionnaires, médecins ou encore diplomates. En 1580, Balthazar Ayala devint auditeur général de camp (1). Cette charge avait été instituée par Charles Quint par ordonnance de 1547 applicable aux Pays Bas. Elle organisait la justice militaire pour la cavalerie d’élite. Le Duc d’Albe dénommé le « Duc de Fer » l’étendit à l’ensemble des troupes armées, belges, allemandes et Tercios espagnols, en 1570. En 1553, furent également créées deux fonctions touchant à la discipline aux armées : auditeur de camp et capitaine de justice du camp et de l’armée. Nys nous fait savoir que Ayala rédigea son traité durant le siège de Tournai dont il fit l’hommage au Prince Farnese. En 1583, il fût nommé membre du grand conseil de Malines, poste qu’il occupait encore au moment de sa mort prématurée.

15Grotius* cite Ayala dans son Mare Liberum et Suarez* semble connaître l’ouvrage. L’influence d’Ayala est importante sur l’histoire du droit international même si cette étude est principalement axée sur le droit militaire. Pour Nys, « Ayala n’était pas un esprit de grande envergure. Très positif, terre à terre-même, il résume les opinions qui ont cours, s’abstient de réflexions, et s’il a une qualité précieuse, la méthode, il pêche par la sécheresse et l’aridité ». Il demeure que la mise en forme de son traité, décliné en parties et paragraphes, dénote une méthode d’exposition moderne que Gentili lui-même n’adoptera pas et qui expliquera pour partie, la fortune de l’œuvre de Grotius. L’influence de Belli* sur Ayala est donnée comme une constante.

16Ayala, comme le feront Gentili et Grotius, présente son De jure et officis bellicis et disciplina militaria en trois livres. Seul le premier intéresse directement le jus belli, les deux derniers étant consacrés à la discipline militaire. Dans le livre I, Ayala, souvent cité ici par la doctrine postérieure, expose les causes de guerre, les otages, les atteintes à la propriété, les trêves et les traités, certains moyens de guerre comme la ruse et les stratagèmes, et enfin le droit des ambassadeurs. Ayala, Auditeur général de camp du Prince Farnese, marque le point d’aboutissement d’une discipline, le droit militaire, qui intégrant et enrichissant les acquis du de jure belli, prépare et organise la matière du jus gentium à venir.

171. L’acte de nomination d’Ayala du 27 mai 1580, a survécu et figure dans l’introduction de Westlake à l’édition des Classics of International Law.

18BARBEYRAC, Jean, 15 mars 1674-3 mars 1744 : France-Suisse-Allemagne-Hollande ?

19Né à Béziers, neveu de Charles Barbeyrac, physicien renommé à la faculté de Montpellier, Barbeyrac quitte la France avec sa famille à la révocation de l’édit de Nantes. Il choisit comme lieu d’expatriation la Suisse où il poursuit ses études aux universités de Genève et Lausanne. Il se rend par la suite à Francfort sur le Main où il devint professeur de lettres à l’Ecole française, puis au Gymnase de Berlin, dès 1697. En 1711, il est nommé professeur d’Histoire et de droit civil à Lausanne. Il termina sa carrière comme professeur de droit international à Groningue. Barbeyrac assure un rôle de diffusion de la pensée juridique et jusnaturaliste en Europe et notamment entre l’école nord européenne et la pensée française du droit international. Il est en effet le traducteur et commentateur du De Jure Naturae et Gentium traité de Pufendorf en 1712, et du De jure belli ac pacis de Grotius* en 1724. Son travail sera critiqué dès le XIXème surtout en ce qui concerne l’opus grotien. Fait moins connu, Barbeyrac a également annoté le Forum Légatorum de Bynkershoek* dont il était l’ami personnel. Barbeyrac préfacera également l’Introduction à l’œuvre de Grotius qu’assurera Samuel Cocceji *.

20Barbeyrac est enfin l’auteur d’ouvrages divers, politiques ou philosophiques suivants : Supplément au grand corps diplomatique ; Traité du jeu, 1709, dans lequel bien curieusement pour un jusnaturaliste - il défend la moralité des jeux de hasard ; Défense du droit de la Compagnie hollandaise des Indes orientales. La Hague, T. Johnson, 1725, 4 p. Il a également traduit le De Legibus Naturae de Cumberland. Défenseur du droit naturel, il en est par son rôle de traducteur un véritable maillon dans la diffusion que cette théorie aura en Europe et notamment en France. « Le droit des gens distinct du droit naturel est – pour lui – une chimère ».

21Son introduction au Supplément au Corps universel de Dumont, de 1739, dont il faut rappeler combien il a pu contribuer à l’étude pratique, « positive » du droit international en Europe, est considérée comme un « manifeste » du droit naturel placé originalement en tête d’un instrument du droit positif. Cette pensée mixte sera déterminante chez Vattel*(1). Nous citerons ici pour mettre en avant cette mixité – ou plasticité – de la pensée de Barbeyrac un passage tiré de sa préface : « C’est par les traités publics qu’on connaît souvent, et mieux que par toute autre chose, la situation des affaires, le génie, le caractère, les vues des parties contractantes. Ces sortes de pièces, lorsqu’on est assuré de leur authenticité, sont les monuments les plus certains de l’histoire. Elles servent à confirmer la vérité, ou à découvrir la fausseté de certains faits qu’on trouve dans les auteurs. On y voit les idées, les coutumes des temps auxquels chaque traité se rapporte ». Les traités utiles à la découverte des « coutumes » et révélateurs des « faussetés » des auteurs, voilà un ton et un fond de pensée que ne dénigreraient pas les plus éminents positivistes. Il faut ici supposer une évolution de la pensée de Barbeyrac allant d’un jusnaturalisme rigide pour la période du début de ses travaux (1700-1725), à un positivisme modéré d’avant l’heure, pour la période courrant jusqu’à la fin de sa vie.

221. Vattel, comme Barbeyrac, ouvre son droit des gens par une étude sur le droit naturel. Elle porte le titre d’Essai sur le fondement du droit naturel et sur le premier principe où se trouvent les hommes d’en observer la loi, pour servir d’introduction à l’étude du droit des gens. Véritable abrégé d’une théorie du droit (naturel), il distingue le droit naturel ou lois naturelles, la loi, la morale ou éthique, la raison, l’obligation et les devoirs, enfin les motifs. Pufendorf, Grotius*. Barbeyrac*, Leibnitz* sont cités.

23BELLI, ou Bellini Pierino ou Pierre, 1502-1575 : Italie-Espagne

24Né à Alba, il fut comme Ayala plus tard, auditeur de guerre à l’âge de 33 ans dans l’armée de Charles Quint. Par la suite, il prit les fonctions de conseiller de guerre de Philippe II et de conseiller d’État d’Emmanuel Philibert de Savoie. Il est l’auteur célèbre du De re militari et bello. Selon Tiraboschi, il est le premier à « appliquer d’une manière fort étendue la science des lois à l’usage de la guerre ». Maître du de jure militari, il est un des pères du droit des gens de la guerre. Il est avec Ayala* un des fondateurs du droit international d’inspiration militaire (1).

25Une vie de Belli a été écrite par Vernazza du Frenay (1731-1794) à Turin en 1783, en un in 8° de 83 pages. Nous mentionnerons également Efisio Mulas, Pierino Belli de Alba, précursore di Grozio, Turin, 1878.

261. Dans ce courant du droit militaire, doivent être également cités au xvième siècle, Lazare Baïf ( 1485-1547) et ses Commentaires sur les prisonniers de guerre, Paris, 1536, 1537, 1549 ; Jacques van der Graf, De Captivis, Leyde, 1561 ; enfin Everardi (1563-1539), De rebus bello captis, 1516.

27BELLO, Andres, 1781-1865 : Venezuela

28Bello est l’un des grands internationalistes sud américains du xixème siècle. Né à Caracas, à la fois diplomate au service de la Colombie et du Chili, haut fonctionnaire - il est secrétaire de la capitainerie générale du Venezuela et publiciste. Il fût également professeur et recteur de l’université de Santiago du Chili de 1843 à sa mort. Ses Principos de derecho de gentes publiés en 1832 sont à placer dans la veine grotienne et jusnaturaliste. Pour Truyol y Serra, il « se situe dans la voie moyenne de Grotius* entre le droit naturel et le droit positif ».

29BLUNTSCHI, Jean Gaspard, 1808-1881 : Allemagne

30Bluntschli, formé à Berlin et Bonn, fût le disciple de Savigny. D’abord professeur à Zurich, sa ville natale, de 1848 à 1861, il se lance parallèlement dans une carrière politique et devient l’un des leaders locaux du parti conservateur. Après Zurich, il enseigna jusqu’à sa mort, à Heidelberg. Ami de Lieber* auquel l’avant propos de la première édition allemande est destiné, il rédige son ouvrage majeur du droit des gens à un âge avancé. Son Droit des gens moderne des États civilisés, paru en 1867, est considéré comme un ouvrage majeur de la doctrine positiviste du xixème siècle. Pour Bluntschli, « le droit est un ordre vivant dans l’humanité et non un ordre mort en dehors de l’humanité et le droit international est perçu comme l’expression de cet ordre vivant. Dès lors le droit suit le fait, c’est à dire l’évolution et le progrès (ou le recul) des nations. Il devient en quelque sorte l’instrument de validation des comportements internationaux passés en forme de principe ». « La science juridique – ajoute t-il – ne doit donc pas se borner à enregistrer les règles en vigueur depuis les temps passés, elle doit au contraire proclamer les principes nouveaux de la conviction juridique efficace dans le temps présent, et en les proclamant, contribuer à les faire connaître et en assurer la force obligatoire ».

31A l’aube de la féroce compétition que les nations européennes allaient se livrer en Europe et par la voie de la colonisation à l’échelle de la planète, ce type de préceptes consacrant les principes d’« efficacité », fournissait très directement des armes juridiques aux puissances occidentales. Sa vision « organiciste » est par ailleurs une première dans la pensée internationaliste. Pour lui, le droit international est le « droit de la croissance naturelle des peuples et des Etats », le « droit du développement de l’humanité », le « droit du progrès et de la vie ». L’ouvrage connut un succès certain et fût traduit en russe, en chinois, en français, en espagnol et en portugais à l’attention des pays sud américains. Il est à notre sens le premier traité de droit international (le titre ne vise plus la seule « Europe », mais tous « les pays civilisés »), prenant acte d’une ouverture planétaire de la discipline internationaliste. La présentation originale du traité en articles courts (à la manière de Zouche*), proposant synthétiquement une solution de-droit international à une question de droit international, explique par ailleurs son succès. Rivier* ne classe pas Bluntschli parmi les « purs positivistes », considérant que l’approche philosophique marquée, donne à son ouvrage une « tendance à l’idéal ». Ce livre « remarquable » selon Rivier, doit cependant être utilisé « avec une constante prudence ».

32BON FILS, Henri, 1836-1897 : France

33Il est assurément avec Louis Renault*, le plus grand internationaliste français du XIXème. Doyen de la faculté de Toulouse, son Manuel de droit international public paru en 1894 est à a fois un livre de synthèse - Bonfîls est un spécialiste critique de l’entière doctrine du droit des gens - dans lequel la part de l’histoire, du présent et de ses nécessités, tout autant que de la morale et de l’éthique des Etats, occupent une place de premier ordre. Ses approches sont d’ordre philosophique, même si le matérialisme et le réalisme sont pour Bonfils, les bases du comportement et de l’action des nations. Ce sont la loi de sociabilité et l’instinct de perfectibilité du bien être qui fondent la dépendance et l’interdépendance des nations. La reconnaissance de cette dépendance de fait, régulé par un droit imparfait constitue le droit international public.

34BONNET, Honoré, ?- vers 1396, 1404, le « Prieur de Salon de Provence » : France

35Augustin, né en Provence au milieu du xiv siècle. Il fut un des clercs adjoints à la commission royale mise en place en 1389, pour réformer les abus de l’administration de Jean de Berry en Languedoc et Guyenne. Prieur de l’abbaye de Salon, il se réfugie à Paris après la guerre que Raymond Roger, vicomte de Turenne, mène en Provence. Son ouvrage L’arbre des Batailles a été composé par ordre de Charles V et fut vraisemblablement écrit vers les années 1385. C’est la quatrième partie qui traite spécialement du droit de la guerre. En 136 chapitres, Bonnet examine successivement l’origine de la guerre, les droits de l’Empereur, du roi et des Papes au sujet de la guerre, puis la légitimité de la guerre contre les infidèles, et enfin, les questions sur le butin et les pratiques de la guerre. Ce livre, aux approches historiques très prononcées, fut rapidement traduit en espagnol et en anglais par William Caxton, par ailleurs traducteur du livre de Christine de Pisan*. Parmi les auteurs cités dans cet ouvrage figurent, Aristote, Saint Thomas* et Martin dit le Polonais et Tolomeo de Lucques, Richard Malumbre, Alberic de Roaste, Jean de Legnano*. Bartole, Olrade de Lodi. Des passages du décret de Gratien sont cités dans l’ouvrage. La qualité littéraire et historique de l’œuvre a été remarquée autant que l’utilisation de passages entiers d’autres juristes, fréquentes au Moyen Âge, dont Legnano.

36BURLAMAQUI, Jean Jacques, 1694-1748 : Suisse

37Né à Genève, sa famille d’origine aristocratique a migrée de Lucques en Toscane au xvème siècle. Son père était conseiller d’État à Genève. Jean Jacques poursuit sa formation universitaire dans sa ville natale et devient en 1709, avocat. Il est nommé professeur honoraire en 1720 et ordinaire en 1722. Il enseigna le droit civil et le droit naturel. Dans les années 1732-1734, il parcourt l’Europe et voyage notamment en Angleterre, en France et aux Pays bas où il rend visite à Barbeyrac*. En 1734, il accompagne le Prince de Hesse et séjourne quelques temps à Cassel. Tombé malade en 1737, il suspend ses cours qu’il arrête définitivement en 1740 pour devenir conseiller d’État à partir de 1742.

38Il est l’auteur de deux ouvrages fondamentaux d’inspiration wolffienne : Principes du droit naturel (1747 et réédité en 1754 par Abraham Sage) et Principes du droit politique (1751). Barthélémy de Felice (1723-1789, mathématicien et célèbre fondateur de l’imprimerie d’Yverdon) assurera la refonte de l’ensemble de ces traités avec des annotations et des retouches considérées comme particulièrement utiles. Cette renaissance de l’œuvre de Burlamaqui contribua à la diffusion de la pensée jusnaturaliste en France jusque dans les premières décennies du xixème siècle.

39Burlamaqui, malgré quelques rares mentions et études particulières sur son rôle dans l’histoire du droit international (1), demeure le grand oublié du jus gentium des Lumières. Placé entre Wolff et Vattel, il n’est au pire qu’un « sous Pufendorf », au mieux qu’un « sous Vattel » dans la hiérarchique du droit international doctrinal. Ami de Barbeyrac, ils forment tous deux pour Alfred Dufour, les fondateurs de l’école romande du droit naturel (2) dont le rôle de médiation entre, d’une part, la pensée allemande de Pufendorf, Leibnitz et Wolff, mais également la tradition des commentateurs de Grotius, et d’autre part l’aire française de la pensée politique et du droit public va avec celle de Vattel, irriguer et influencer le droit international classique.

40Indéniablement. Burlamaqui fait d’abord oeuvre de synthèse du rationalisme allemand et des données grotiennes. Ses Principes du droit politique adoptent la forme des grandes sommes jusnaturalistes et exposent les problématiques du droit naturel selon un schéma néo pufendorfien ou néo wolffien. Mais à la différence d’un Wolff anticipant sur le devenir d’un jus gentium qui devra sacrifier au réalisme du droit international, Burlamaqui va en sous estimant ces évolutions à venir, réintroduire l’idéalisme en droit international, par la place et le rôle cardinal qu’il accorde à la finalité de « bonheur » des nations. Vattel reprendra ce thème. De sorte que le sursaut de cette seconde école du jusnaturalisme helvétique – héritière de l’école allemande – en plein cœur du XVIIIème va redonner une force nouvelle aux notions d’éthique en droit international, aux devoirs moraux des nations vis à vis d’elles-mêmes, qui sonnent comme une renaissance, cette fois laïque, des préceptes défendus par la scolastique chrétienne médiévale. Cette position toute théorique et philosophique aura des conséquences immédiates sur les positions de Burlamaqui concernant le droit de la guerre. La théorie de la juste cause résiste sous sa plume, et son droit conventionnel –dans une forme désormais dépassée depuis Bynkershoek et Wolff – demeure, à la façon de Grotius, encore placé au sein du jus belli, même s’il y traite là, des « traités publics en général ». Avec de Felice, Burlamaqui, et à un degrés largement plus prononcé que Vattel, est « l’avant garde » du droit naturel au xviiième siècle. Il faudra accorder à ce positionnement radical en faveur d’un jusnaturalisme laïcisé, et ce malgré le positivisme dominant du XIXème, un effet important sur le droit international. Le devoir moral et de conscience interne des nations doit être considéré comme une obligation du droit international. A côté du droit volontaire et positif, la modération – notamment dans la guerre –est un principe général de droit pour les nations qui par ailleurs, dans leur comportement et par leur action, doivent participer et contribuer à établir un ordre international tourné vers la paix et l’harmonie.

  1. Lire Introduction au droit des gens par Holtzendorf et Rivier, Paris, Fischbacher, 1889. p 390. Rivier ne fait aucun commentaire sur la valeur du travail de Burlamaqui. Antonio Truyol y Serra ne le mentionne pas dans sa précise et concise introduction à notre matière : L’histoire du droit international Public, Economica, 1995. Slim Laghmani ne l’évoque que relativement à sa position sur l’état naturel applicable aux nations, comparable aux positions de Pufendorf. Voir Histoire du droit des gens, Pedone, 2003, p 88, 94. Les grands auteurs du droit international ne l’incluent pas dans le premier cercle des « grands maîtres ». Seuls Aboucaya,, JJ Burlamaqui et Emer de Vattel, les coryphées suisses du droit naturel et des gens. Thèse, Toulouse, 1989 ; Gagnebin (B), Burlamaqui et le droit naturel, Thèse, Genève, 1944 ; et Jouannet Emmanuelle, Emer de Vattel et l’émergence doctrinale du droit international classique, Publication de la revue générale du droit international public, Pédone, 1998, p 372 notamment, lui accordent une place conséquente.

  2. Alfred Dufour, Le mariage dans l’école romande du droit naturel au xviiième siècle, p. xiv et xv, et introduction, p 1 à 35. Alfred Dufour insiste tout particulièrement sur la double influence exercée par Thomasius et Wolff, sur la pensée de Burlamaqui.

41BYNKERSHOEK, Cornélius van, 1673-1743 : Provinces Unies de Hollande

42Né à Middelbourg (Province de Zellande) le 19 août 1673, mort à La Haye le 16 avril 1743. Il fût l’un des plus grands jurisconsultes de la première moitié du xviiième siècle. Fils unique d’un constructeur de navires et administrateur capitaine de la Milice de Middelbourg, Bynkershoek étudiera à Franeker dans une ambiance marquée par le protestantisme hollandais. Sa formation à l’Université de Frise sera d’abord consacrée à la théologie pour s’appliquer ensuite à la jurisprudence et au droit romain. Docteur en droit « ancien et moderne » (Doctor juris utriusque) en mai 1694, il s’inscrivit comme avocat au Barreau de La Haye et devint en 1704 membre puis président du Suprême Conseil de Hollande, Zélande et Frise occidentale (1) dans cette même ville. Spécialiste du droit romain, il oriente rapidement ses travaux à partir de 1721 vers le droit des gens. En 1723, il est élu Président du Suprême Conseil après une campagne particulièrement mouvementée. Largement sollicité par les provinces hollandaises sur des questions juridiques et de droit des gens, ses consultations lui confèrent une très haute réputation.

43Bynkershoek est l’auteur du célèbre Quaestionnes juris publici libri duo paru en 1737 et du De foro legatorum competenti traduit par Dumont dès 1723 sous le titre Du juge compétent des ambassadeurs tant pour le civil que pour le criminel. Il est considéré avec Wiquecfort, auteur de L’Ambassadeur comme un des grands spécialistes du droit diplomatique du XVIIIème. Vicat* publiera l’œuvre intégrale de Bynkershock, édition considérée « comme supérieure à toutes les autres » à une date indéterminée située entre 1760 et 1770.

44Ce second maître hollandais du droit international, après Grotius, occupe une place singulière dans l’histoire de cette discipline. L’école anglo-saxonne y voit un prodige du droit, presque un égal de Grotius et le cite à l’envie. Bynkershoek a du style, c’est sûr. Il séduit. Son ton est vif, sa tournure d’esprit originale et convaincante. Il est précis, original, toujours iconoclaste. Mais l’homme est inclassable et doctrinalement parlant, hors norme. Il est à contre courant de la doctrine et peut être va t-il plus vite que l’histoire du droit international elle-même. Bynkershoek est un railleur et un ironique. Il y a chez lui un cynisme froid et parfois cruel. Bynkershoek est le champion du positivisme dont il constitue l’extrême avant garde.

45Praticien du droit, et spécialement du droit maritime, Bynkershoek prendra part à la dispute sur la question de la liberté des mers (2). Il a également traité le droit des ambassades dans un ouvrage traduit par Barbeyrac* avec qui il a entretenu des relations personnelles. L’idée force de Bynkershoek contenue dans ses Quaestionum juris publici, est de passer outre l’antinomie révélée depuis Gentili* et Grotius* entre le droit naturel qui désigne le juste souhaitable et le droit positif qui est le juste réel et raisonnable. Bynkershoek basera l’intégralité de ses thèses sur le seul et exclusif droit positif. Pour Bynkershoek, c’est la raison – conception capitale et fondamentale chez notre auteur – qui doit engager les nations à éviter les fictions abstraites et spéculatives. Ce sont les usages – l’usus –, les coutumes – la consuetudine –, la volonté ou le consentement des nations – le consensus gentium – qui forment le droit des gens de l’Europe. Cette argumentation aura une influence de premier ordre sur la modernisation du droit international. Jamais aucun auteur n’avait aussi péremptoirement affirmé et clamé que le droit international ne pouvait être que positif.

46Nous ajouterons un autre point fondamental de la pensée de Bynkershoek. Il n’entend pas faire du droit conventionnel, la norme indépassable et absolue du droit international. Le droit pactice reste toujours un instrument entre les mains des nations. Leur droit subjectif d’indépendance les autorise dans des circonstances exceptionnelles à se libérer de leurs obligations contractuelles. Aucun droit contraignant ne peut absolument leur être imposé de l’extérieur. Bynkershoek est l’un des premiers auteurs à théoriser et évoquer la clause rebus sic stantibus et la notion de raison d’État en droit international (3). Les nations restent toujours maîtresses de juger et d’évaluer si les conditions ayant présidées à la conclusion d’une convention, demeurent conformes à leurs intérêts selon la raison d’État, et ne les autorisent pas à ne pas exécuter un traité international. Le droit international se plie en quelque sorte aux volontés des nations et au droit public interne. C’est par cette raison que s’explique le choix du titre qui privilégie les quastionum juris publici aux quaestionum juris gentium.

47L’autre mérite de Bynkershoek est de traiter de manière spéciale et bien plus étoffée que ce que la doctrine avait pu faire jusqu’à son temps, deux autres thèmes fondamentaux du droit international que sont le commerce et la propriété (4). Ces deux notions sont placées dans la perspective de la guerre et des moyens à même d’en garantir leur sûreté. Bynkershoek expose d’abord son droit en hollandais qu’il est, et ce dans l’intérêt commercial de la Hollande. Pour le reste, le « de rebus bellicis » – on notera le caractère désuet du titre de son livre – de son Quaestionum juris publici – est très lacunaire. Des pans entier de notre matière n’y sont pas abordées et son ouvrage ne peut à proprement parler, être qualifié de « Traité ». Il est une sorte d’essai sur les effets du droit de la guerre et du droit international sur la propriété privée. Il offre certes des vues et des solutions originales, mais malheureusement ponctuelles et ne portant que sur quelques questions relatives au droit de la guerre.

48Nous ajouterons que la pensée de Bynkershoek rejette de manière permanente toute idée de modération, d’humanité, de grandeur d’âme et de compassion. Pour le Président du Suprême Conseil, ces notions sont totalement étrangères au droit. S’il convient de réguler les actes de guerres en augmentant les devoirs des belligérants et en réduisant leurs droits naturels, c’est par le seul droit positif, coutumier ou conventionnel, qu’on trouvera les moyens les plus efficaces d’y parvenir. Si l’on compte sur l’humanité, il y a pour Bynkershoek, une probabilité bien faible que la guerre deviennent moins cruelle. Telle est la pensée de principe de notre hollandais. Mais il demeure qu’au moment où il évoque le jus in bello coutumier, Bynkershoek se montre particulièrement favorable à un jus in bello particulièrement permissif. Le droit de tuer est admis de façon très large, simplement au regard du fait que les nations ont comme usage positif d’exercer amplement leur droit naturel de guerre de tuer. Sa position est finalement très proche de celle de Grotius et on entrevoit ici les limites de l’efficacité du droit des gens coutumier. En effet, selon le choix retenu entre coutumes permissives et coutumes prohibitives, c’est l’essence même du droit coutumier qui diffère. Nous dirons que le positionnement radical de Bynkershoek ne parvient pas à dénier l’utilité fondamentale du droit naturel qui s’impose comme substrat permanent du droit international.

49La place de l’Histoire est enfin une des grandes caractéristiques de l’œuvre. L’importance accordée aux conventions et aux coutumes oblige Bynkershoek à aller rechercher dans l’histoire factuelle et diplomatique européenne, les exemples à même de conforter son argumentation. Et c’est dans l’histoire des Provinces Unies de Hollande du xviième siècle qu’il puisera nombre d’événements politiques et historiques. L’histoire devenant ainsi un instrument démonstratif pour Bynkershoek – et pour les positivistes de manière générale – apparaît au côté de l’importance donnée soit aux coutumes et aux conventions, soit aux valeurs et préceptes humanitaires, de modération ou de justice, comme l’un des trois critérium de classement des auteurs entre courant positiviste et jusnaturaliste. Sur la base de ces trois critères – rôle de l’histoire, place du droit conventionnel et coutumier, rôle des valeurs issues du droit naturel – il est clair que Bynkershoek est avec Moser*, le grand maître du positivisme internationaliste de la première moitié du XVIIIème.

  1. Cour d’appel créée en 1582.

  2. Pour mieux appréhender l’œuvre de Bynkershoek et sa pensée, voir Les fondateurs du droit international, oc, et l’article de J. Delpech, p 396. Bynkershoek se prononce sur la question de la liberté des mers dans son Dominio Maris, sl, sd, (après 1703). Il suit ici la position de Grotius. Cet ouvrage fait suite à une première étude de notre auteur sur la Lex Rhodia de jactu. Voir également Akashi, Kinji, Cornelius van Bynkershoek: his role in the history of international law, The Hague, Boston, Kluwer Law International, 1998, xii, 199 p. Lire également Numan, Oncko, Wisher, Star, Cornelis van Bynkershoek, zijn leven en zijne geschriften, Leiden, J. Hazenberg, 509 p, 1869.

  3. Textor*, Henry Cocceji*, Strube de Piermont sont les précurseurs de Bynkershoek sur la notion de raison d’État en droit international.

  4. Rachel* et Zouche*doivent être aussi considérés comme les auteurs ayant le plus nettement ouvert la voie à Bynkershoek sur ces questions.

50CAJETAN, Thomas de Vio, 1469-1534 : Italie

51Né le 20 février 1469 à Gaëte, d’où il tire son nom et dont il sera l’Evêque. Dominicain, Procureur en 1500 et Général de l’Ordre en 1508, puis enfin cardinal, il est un commentateur de saint Thomas et aborde le droit de la guerre dans sa Summula. Sa réputation et sa précocité intellectuelle furent rapidement reconnues dans toute l’Europe et les Papes Jules II puis Léon X en firent leur conseiller. Léon X le désigna pour se rendre auprès de Luther et de tenter de le convaincre à rentrer dans les voies du catholicisme romain. Il est fait prisonnier lors du sac de Rome de 1527. Il meurt en 1534 dans cette ville.

52CALVO, Carlos, 1824-1903 : Uruguay

53Né à Montevideo, Calvo est diplomate, historien et internationaliste. Il fût également un praticien du droit. Il intervient dans l’affaire de l’Alabama et à la conférence de Berlin sur la suppression de la traite et de l’esclavage. Il est l’auteur d’un volumineux traité de droit international marqué par l’approche historique dans la lignée des ouvragée de Wheaton*, Lawrence et de Pradier Fodéré : Le droit international théorique et pratique, précédé d’un exposé historique des progrès de la science du droit des gens (paru en 2 vol en 1868, et n 6 vol en 1896). Nouveau « Martens ibéro américain », il est également l’auteur d’un recueil des traités des nations sud américaines, Recueil complet des traités, conventions, capitulations, armistices et autres actes diplomatiques de tous les Etats de l’Amérique latine compris entre le golfe du Mexique et le Cap Horn depuis l’année 1493 jusqu’à nos jours, en 11 volumes, édité à Paris en 1862. Les tomes IV et V exposent plus particulièrement la période 1700-1819. Pour Truyol y Serra, il est un « synthétique, bien que l’approche positive et historique prédomine ». Son Droit international théorique et pratique, est une véritable somme. Son étendue et son mode d’exposition du droit international présentent de nombreux points communs avec le traité de Pradier Fodéré. L’approche matérialiste est systématique et Calvo recueille les positions de l’entière doctrine depuis Grotius* jusqu’à Heffter*. De très fréquents exemples tirés de la pratique sont aussi systématiquement évoqués et constituent avec le traité de Wheaton* une véritable mine de cas célèbres du droit international depuis le XVIIème jusqu’aux années 1860-1870. Il emprunte à Wheaton pour la dimension historique véritable, constante tout au long de son exposé. Enfin et à la façon de Bluntschi, le droit international atteint avec lui une dimension planétaire et les questions diplomatiques nord et sud américaines qu’explique sa nationalité, sont pour la première fois abordées.

54Sans faire œuvre de nouveauté, le traité de Calvo est à classer parmi les travaux honorables, sérieux et complets du XIXème.

55CHAMBR1ER d’OLEIRES, baron, 1753-1822 : Suisse

56Homme d’Etat et diplomate neuchâtelois. Commentateur de Vattel*, il publie en 1788-1789 ses Questions de droit des gens, observations sur le droit naturel de Monsieur de Vattel. Il doit à ce titre être considéré comme un agent d’importance de la diffusion des thèses jusnaturalistes de la fin du XVIIIème. Dans son introduction aux Questions, il déclare : « Le droit des gens est une science dont l’esprit philosophique a rendu l’étude plus intéressante à mesure qu’il en fait disparaître et les difficultés et les épines scolastiques qui la hérissaient autrefois ». Le propos de l’auteur est de procéder à une lecture comparée des ouvrages de Wolff et de Vattel. Sont par lui évoquées les positions de Vattel relatives aux solutions de Wolff concernant : la Civitas Gentium Maxima, la qualité naturelle ou non du droit de commerce et de neutralité, la collision entre droit naturel et droit volontaire, les alliances et traités de paix, le mensonge.

57COCCEJI, Henry, Baron de, ou Coccejus, 1644-1719 : Empire d’Allemagne

58Né à Brême le 25 mars 1644, mort à Francfort sur l’Oder le 18 août 1719. Jurisconsulte allemand, spécialisé dans le droit naturel et le droit des gens, il est également professeur et enseigne successivement à Heidelberg – où il est le successeur en chaire de Pufendorf* –, Utrecht en 1688 et Francfort en 1690 où il est nommé chef du Dicastère. Egalement diplômé en 1670 de l’Université d’Oxford qui lui confère le titre de docteur, il est fréquemment employé lors d’affaires diplomatiques importantes qui lui valent en 1712 le titre de Baron accordé par l’Empereur. Auteur du Juris Publici prudentia, Francfort 1695 ; Autonomia juris gentium, Francfort 1718 ; Exercitationes juris gentium curiosae, Lemgo 1722. Il s’engagea sur le tard à une étude critique de Grotius* que publia son fils en 1744, à Breslau, sous le titre Grotius illustratus, seu commentarii ad Grotii de juri belli et pacis libros tres. Il est aussi l’auteur du De clarigatione édité à Heidelberg à une date de 1624, évidemment erronée. Cet ouvrage doit être mentionné en ce qu’il est le premier à poser la règle du caractère non obligatoire de la déclaration de guerre. Ses Exercitationes curiosae, comportent entre autres une Dissertatio de clausula rebus sic stantibus. Il a fait également paraître une Discussio de legato inviolabili, Heidelberg, sn, 1684, un De armis illicitis, Francfort, sn, 1698 et enfin une Discussio. de sacrosancto talionis jure, Francfort, sn, 1705.

59COCCEJI ou Coccejus, Samuel, 1679-1746 : Empire d’Allemagne

60Fils du précédent. Né à Heidelberg ou à Francfort sur l’Oder en 1679, mort à Berlin le 22 octobre 1746. Spécialiste du droit naturel et du droit des gens, il fut Grand Chancelier des États Prussiens. Il est l’auteur de la grande réforme de la justice de la Prusse ordonnée par Frédéric II. Ce travail, basé sur un premier projet adressé au Roi, appelé « Mémoires de Brandebourg », aboutira au célèbre « Code Frédéric », paru à la Halle en 1751, sous le titre Code Frédéric ou Code de droit pour les Etats de S. M le roi de Prusse, fondé sur la raison et sur les constitutions du pays, dans lequel le roi a disposé le droit romain dans un ordre naturel, retranché les lois étrangères, aboli les subtilités du droit romain ». Ce Code ne fut jamais appliqué. Le roi Frédéric commanda à son Chancelier Carmer un autre projet de code qui ne régira l’État prussien qu’à partir de Frédéric Guillaume II.

61Samuel de Coccejus est avec son père considéré comme l’un des grands commentateurs de Grotius*. Il publie l’ouvrage de son père « Grotius illustratus... », 1744, et Introductio ad Henrici L. B de Cocceji grotium illustratum, paru en 1751 à Lausanne avec préface de Barbeyrac*.

62Cocceji fils, placera Hemming et Winckler parmi les grands précurseurs de Grotius*. Cette position est critiquée par Rivier, qui considère Gentili*, Ayala* et Belli* commes les plus authentiques devanciers de Grotius.

63COVARRUVIAS, ou Covarrubias y Leiva, Diégo, 1512(1), 1577, le « Bartole espagnol » : Espagne

64Né à Tolède, professeur de droit canon à Salamanque et à Oviedo, il devient successivement magistrat, évêque, membre du conseil de Castilie dont il est le Président à partir de 1572. Personnage exceptionnel à bien des égards, il est à la fois théologien, homme d’état et juge. Il enseigne le droit canon à Salamanque et à 26 ans fût nommé professeur au collège d’Oviedo (« Pas un seul volume de la bibliothèque de cette ville qui ne fût chargé de notes de la main de Covarruvias »). Tour à tour magistrat à Grenade, archevêque de Saint Domingue en 1549 sur nomination de Charles Quint, chargé de réformer l’université de Salamanque, missionné au Concile de Trente, président du conseil de Castilie, puis du conseil d’État, il est une haute figure de la vie administrative, spirituelle et politique de l’Espagne du siècle d’Or. Romaniste et canoniste réputé, il est aussi considéré comme l’un des plus grands juristes du xvième siècle. Ses œuvres sont très largement diffusées dans toute l’Europe et il reçu le titre du « Bartole espagnol ». « Le président Favre, Grotius*, Mennochius, Vict. Rossi, Boccalini et plusieurs autres le louent comme un homme qui montra dans le maniement des affaires une adresse égale à son intégrité ». L’intérêt croissant que les études contemporaines sur l’histoire du droit international consacrent à cet auteur, est amplement justifié. Covarruvias « redécouvert » semble être un des maillons capitaux de la construction du droit international moderne, entre la seconde scolastique et le le droit naturel de la Réforme. Après Vitoria*et Suarez*, génies espagnols de la philosophie du droit, Covarruvias nous livre pour sa part des vues d’une très haute qualité technique sur les problématiques du jus in bello.

65I. E. Nys, in Les précurseurs de Grotius donne la date de 1511.

66DARIES, Joachim Georges, 1714-1791 : Empire d’Allemagne

67Daries est né en 1714 à Gustrow dans le Meklenbourg. Il commença en 1738 à enseigner à Iéna, la philosophie et la théologie. Après ses premiers succès, il s’appliqua à enseigner les finances et s’attacha, le premier en Allemagne, à soumettre ses théories à des principes exacts. Après vingt-cinq ans d’enseignement à Iéna, Frédéric le Grand lui accorda, en 1763, un poste de professeur de droit à l’université de Francfort sur l’Oder. Il reçut de la part du Roi de Prusse le titre de Conseiller Intime. Daries mourut le 17 juillet 1791. Ses ouvrages de droit les plus remarquables sont les suivants : Institutionnes Jurisprudentia universalis in quibus omnia juris naturae et gentium capita methodo scientifica explanantur, Iéna, 1768, (7ème édition) ; Discur über Natür und Volkerrechts, 1762 ; Institutiones jurisprudentia romano germanicae, Iéna, 1766 ; Limites du droit naturel, Francfort, 1775. Du point de vue du droit des gens, il est classé comme Wolffien aux côtés de Schrodt* et de Kharel (1719-1787), professeur à Herborn. A la différence d’autres auteurs d’inspiration Wolfienne dans un sens strictement jusnaturaliste, ces auteurs allemands dont Daries fait partie, semblent assurer la synthèse de la pensée de Wolff* avec celle de Thomasius*, plus résolument orientée vers un matérialisme et un pragmatisme annonçant le positivisme.

68DUDDLEY FIELD, David, 1805-1894 : États Unis

69Né à Haddam dans le Connecticut, David Duddley Field étudie à Williams, à Albany et à New York. Il est des plus grands juristes et réformateurs du droit des États Unis d’Amérique. Avocat dès 1828, il participe, dans les années 1848-1850, aux travaux des commissions sur le code de l’État et sur la procédure civile. Le « code Field » devint la base des réformes du droit civil dans l’ensemble des États nord-américains. Duddley Field contribue par la suite à de nombreuses réformes concernant notamment le droit pénal. Après la guerre de sécession, il défend certaines causes devant la cour Suprême. Ce n’est que de manière accessoire qu’il se consacra au droit international. On lui doit un Projet de Code international de toute première importance dans l’histoire du droit international.

70« His reforms – notable among them abolition of the distinction between law and equity proceeding strongly – influenced the English Judicature Acts of 1873 and 1875, which were subsequently adopted by many British colonies ». Son frère lui consacra une biographie parue en 1898 de même que F. C. Hicks en 1929, rééditée en 1966.

71EGGERS, Christian, Ulrich, Detlev ou Ditlewon, Baron de, 1758 - ? : Danemark

72Diplomate et publiciste danois. Né à Itzehoe, il est le fils d’un conseiller de Conférence du Comte de Rantzau. Il poursuit ses études à Altona, Kiel, Leipsick, Halle et Goettingue. De retour à Copenhague en 1783, il est nommé en 1785, professeur extraordinaire de jurisprudence, en 1788, professeur de droit public, et en 1790, membre de la direction de la caisse de crédit royal. Conseiller de légation au congrès de Radstat en 1797, il devient en 1802, après de longs voyages à travers toute l’Europe, procureur général auprès de la chancellerie allemande. Nommé Baron, il devient vers les années 1804-1810, conseiller de conférence et en 1813, occupa les fonctions de président du duché de Holstein. Sa bibliographie est donnée comme particulièrement importante.

73FAUCHILLE, Paul, 1858-1926 : France

74Il est le fondateur avec A. Pillet, Professeur à Paris, de la Revue Générale de droit international qu’il dirigea seul à la mort de ce dernier en 1904, puis avec A. de G de la Prade le de 1918 à 1926. S’il ne fût pas professeur de droit, Fauchille fut l’auteur du Manuel des lois de la guerre maritime, paru en 1913, que l’université d’Oxford lui demanda de rédiger. Il assura par ailleurs une refonte sommaire du traité de Bonfils*, qui ouvre la pensée internationaliste française du xxème siècle.

75FIORE, Pascuale, 1837-1914 : Italie

76Il est l’un des grands codificateurs du droit international et son œuvre s’inscrit dans la lignée d’autres internationalistes du XIXème comme Bluntschli*. Il intègre à la fois une véritable dimension internationale à sa pensée, c’est à dire extra-européenne, et y ajoute également des éléments plus novateurs, comme celui du respect par le droit international lui-même, des droits des individus. L’inspiration de Fiore est assez nettement philosophique et il est un héritier du courant du droit naturel des Lumières. Son Nouveau droit International Public suivant les besoins de la civilisation moderne, traduit par Pradier Fodéré (1) est une œuvre d’équilibres et de progrés. Il ne tempère aucunement l’utilité et la réalité, mais entend fonder les rapports entre nations sur le « juste » considéré comme « la loi absolue ». Pour lui, l’empirisme, la part laissée à la violence légitime considérée selon certains publicistes comme « une conséquence nécessaire de la vie sociale » ne sont qu’« absurdes théories ». Il admet certes la guerre, mais seulement celle « légitime », celle soumise aux « lois suprêmes », au « principe de justice ». « base de tous les rapports internationaux ».

771. Pradier Fodéré ouvre sa traduction du traité de Fiore par son « Introduction au droit des gens européen ». C’est dans ce court texte de 59 pages qu’est exposé pour la première fois selon nous, une classification raisonnée des écoles de pensée du droit international. C’est là (p LVII de l’édition de Fiore de 1868) qu’il distingue l’Ecole Philosophique de l’Ecole Historique. La première est elle-même scindée en deux sous groupes : « l’école de Grotius » qui admet le droit positif et et le droit naturel immuable comme sources du droit des gens (Zouch*, Wolff*, Glaffey’s, Rutherford, Vattel*, Burlamaqui*. Leibnitz) ; et « l’école dissidente » (Pufendorf* et Thomasius*) qui considère que le droit des gens n’est que la stricte application du droit naturel aux nations ; L’Ecole historique voit dans les traités et les usages, les seules sources du droit des gens (Bynkershoek*, Moser*, de Real*, Martens*, Gunther*, Klüber*, Schmaltz*, Saafeld*, Wheaton*, Heffter*, de Garden, Ortolan).

78FULBECQUE, Williams, ?- ?, fin XVIème, début XVIIème : Angleterre

79Auteur du droit international de transition, entre Gentili* et Grotius* qui ne le citent pas, Fulbecque fait depuis peu l’objet d’un nouvel intérêt. Il est après Sutcliffe* (1), le second auteur du droit international à traiter du droit des gens dans une langue nationale autre que le latin, en l’occurence l’anglais. Son intitulé en est The pandectes of law of nations parus à Londres en 1602. A ce titre, Fulbecque occupe une place exceptionnelle dans l’histoire du droit international. Il est le premier auteur à titrer par « law of nations » notre matière même. Cet ouvrage est l’un des tout premiers qui porte le titre de « droit des gens ». Il suit en cela Oldendorp Jean qui le premier des ailleurs modernes, utilise le terme traduit de jus gentium comme litre d’un traité du droit des gens (Oldendorp est l’auteur d’un Isagoge juris naturae gentium et civilis, paru à Cologne en 1539).

80L’ouvrage de Fulbecque est paru 4 ans après celui de Gentili. En treize chapitres dont certains relèvent plus spécialement du droit public intente ou du droit civil et canon, Fulbecque aborde de façon générale les questions de droit international, tout en cherchant à légitimer l’action de la puissance publique royale en Angleterre (2). L’approche de Fulbecque est innovante dans le sens où il dépasse le droit de la guerre pour aborder des questions plus générales concernant le droit des gens strict. L’influence d’autres auteurs de la doctrine est patente – notament celle de Gentili. C’est dans les chapitres 1, 7, 10, 12, 13 qu’il étudie plus particulièrement le droit des gens. La portée des positions de Fulbecque, quoique confidentielles en son temps, ne peut que surprendre. Il constitue une dénonciation et une attaque en règle des fondements du droit des gens tels que conçus par les théologistes. Le droit des gens n’est pas éternel et ses principes ne sont pas fixés définitivement. A titre d’exemple – à la rationalité fort relative – Fulbecque met en avant l’extrême variabilité avec laquelle les peuples mesurent le temps et les saisons. Ce que veut dire et signifier par là Fulbecque, c’est qu’il n’existe pas d’usages absolument communs et fixes entre nations. Le droit des gens est une matière dont le contenu est à la fois imprécis et variable. Il doit donc être considéré comme un droit conjoncturel, nous dirions contextuel. Fulbecque est aux antipodes d’une pensée qui donne comme socle indépassable du droit des gens, le droit naturel (3). Concernant le droit de la guerre, Fulbecque démontre sa connaissance du sujet qu’il présente d’une manière large, intégrant aux côtés des questions relatives à la justice de la guerre, celles concernant sa déclaration, les trêves, les otages, les stratagèmes, la conquête, et à la manière de Gentili, le droit des ambassades. Fulbecque s’oppose enfin à la théorie de la guerre juste et examine le cas de la guerre juste des deux côtés (4). Fulbecque est l’exemple même de la voie de debellicisation et de sécularisation que va suivre le droit des gens. Il n’est plus explicitement du de jus belli et tend à devenir le jus gentium que Fulbecque qualifie déjà de Law of nations.

  1. Sutcliffe Mathews, The practice, proceedings and law of armes, Londres, 1593.

  2. Fulbecque William déclare au chapitre 2, p 9: « That by the law of nations, emperors kings and absolute monarches have full power and authoritie to seize the land and goodes of their subjetes, condemed for heinous offences »; Il ajoute au chapitre 6, p 28: « that by the practise of ail nations démocratie have bette down, and monarchie established ». Fulbecque déclare dans son introduction: « I like wandering in my thoughts through the paradise of learning, amongst many delightfull apparitions espied four excellent lawes: the first was the Cannon law to which for the gravity i bowed; the second the civil whitch for the wisedom i admired; the third the common law to whitch i did my homage; the fourth the law of nations whitch i submissevely reverenced, yet the yew and state of her seemed to bec much chaunged and the iniquitie of crabbled times had set the print of the metamorphosis uppon her ».

  3. Fulbecque cite ici Aristote, Cicéron, Platon Tacite, Pline, Ovide, Macrobe, Plutarque, Tite Live, Varron, Balde, Alciat et déclare: « All nations in putting différences betwixt times and seasons have rather foolowed a popular and coomon observation, then the précise rules and principles of astronomy, accompting it more convenient and requisite, that fihtence all contracts and matters of entercourse doc fall within the listes and précints of times, that there fore the moments and measures of times, should be publikely and familiarly kwowne to popular conceit ».

  4. Oc, chapitre 7, p 33 à 52: « of the law of justices of armes, of leagues of embassages, of denouncing of warre, of truce, of safe conduct, captives, hostages, stratagems, and conquestes, according to the law of nations ». Sont cités : Varron, Tite Live, Luc, Démosthenes, Ciceron, Xenophon, Plutarque, Seneque, Tertullien, Soto*, Connan, Saint Augustin, Dion d’Halicarnasse, Innocent, le Deutéronome, l’Exode, Esaïe, Hérodote, Ferrat, de innimicus, si, sn, sd, Baltasar Ayala*, la Genèse. Matthieu, Balde, Alciat, Strabon, Bodin, Virgile, Hérodote, Cassiodus, Aullu Gelle, Guiccardin, Bartole, Bucchanan, Thucidide, Panormitain. L’influence de Gentili* transparaît dans sa définition de la guerre, p 33 b : « warre is a just contention of men armed for the publike cause ».

81Sur la question de la juste cause. Fulbecque indique, oc, p 37a: « But now let us sist the precedent définition of warre more narrowly, and consider how warre may be justly on both sides ». Connan et de Soto* sont mentionnés. Il indique que l’ignorance peut faire que la guerre soit juste des deux côtés. Voir également, p 37 b, « but the civil law both attribute the rightes of warre into both, the things that be possessed by warre it giveth to the possessor: captives it maketh bonduserants to both ».

82GENTILI, Alberico, 1552-1608 : Italie-Angleterre

83Gentili voit le jour sur les marches d’Ancone en Italie, dans le village de San Ginesio. Il est l’aîné des 7 enfants d’un père Matteo, physicien de son état. Il entame sa formation intellectuelle à l’université de Pérouse en Ombrie, où il est l’élève de Balde et de Bartole. A 20 ans, il est reçu docteur en droit civil et nommé juge à Ascoli sur l’Adriatique. La famille Gentili se convertit au protestantisme et dans un climat de persécution, Alberico se trouve contraint d’abandonner ses fonctions et il quitte l’Italie accompagné de son père. Ils rejoignent Laybach, ville de la province de Carniola, alors sous domination austro-hongroise. Son jeune frère Scipio qui sera également professeur de droit à Altdorff durant 37 ans, les rejoint à Tubbingen. Alberico est durant quelques mois professeur de droit à Heidelberg et part pour l’Angleterre en août 1580. Une communauté de réfugiés protestants italiens s’organise alors à Londres autour de Jacopo Contio (Acontius). théologien, Giulio Borgarucci physicien attaché au Comte de Leicester et Batista Castiglione, précepteur de la reine Elizabeth. En janvier 1581, son titre de docteur est reconnu par l’Université d’Oxford. Sa réputation de juriste grandit peu à peu et en 1584, il est consulté officiellement ainsi que Jean Hotman sur l’affaire Mendoza, par le gouvernement britannique (1). Malgré le scandale né de l’attitude et des manœuvres de l’ambassadeur espagnol à l’origine d’un complot qui tentait de faire libérer Mary Stuart, Gentili soutient et fait prévaloir le principe de l’inviolabilité diplomatique. Cette affaire lui donne l’occasion de publier en 1585 son premier ouvrage le De legationibus. Il accompagne durant les années 1586-1587 Horacio Pallavicino lors de son ambassade auprès de l’Electeur de Saxe. A son retour, il épouse Hester de Teigne d’origine française dont il aura 5 enfants. Il écrit alors de nombreux essais et livres sur des matières aussi variées que l’actualité politique, la morale, la théologie, la philosophie. Il publie enfin en 1588 (l’année même de l’attaque menée par l’invincible armada sur l’Angleterre), sa Prima commentatio de jure belli et sa seconde et troisième partie en 1589. En 1598, à Hanau ses trois œuvres sont éditées en un seul ouvrage sous le titre De jure belli libri tres. Nommé conseiller de l’Espagne, à la Cour de l’amirauté anglaise, il défend certaines affaires de prises survenues entre l’Espagne et les Provinces Unies. Ces missions l’amènent à publier sa dernière oeuvre, parue de façon posthume, à Hanau et Francfort en 1613, sous le titre Hispanicae advocationis libri duo. Gentili meurt à Londres le 19 juin 1608.

84Considéré comme « le plus grand précurseur de Grotius * », Alberico Gentili apparaît comme un des maîtres majeurs du Droit International. Ses trois livres sur le droit de la guerre constitue une somme inégalée avant le De bello ac pacis qui sur le fond et la forme lui est grandement redevable. Le mérite essentiel de l’œuvre de Gentili est d’avoir exposer pour la première fois un droit de la guerre synthétique. Traditionnellement agrégé aux autres matières juridiques telles que le droit civil, le droit canon ou des dispositions de droit militaire, le jus belli est ici rendu autonome et considéré à part entière comme un droit original, un droit dont les seuls sujets sont les nations. Gentili aborde son œuvre en technicien du droit, en véritable juriste et praticien du droit. Son influence sur le droit international moderne est unique, et nombre de ses contemporains seront directement influencés par sa méthode. Deux traités anonymes parus en français en 1589, Instructions pour les guerres, et en 1591, Discours sur le droit et le combat singulier, portent directement sa marque. L’ouvrage de Mathews Sutcliffe, The practise, proceedings and law of armes – qui semble être un des tous premiers livres européens non écrit en latin, et qui parut à Londres en 1593 – et les Pandectes of law of nation de William Fulbecke* sont sous l’influence directe de la pensée gentilienne.

85Ignoré pendant près de trois siècles, Gentili a comblé son absence et légitimé son influence dans l’histoire du droit international en quelques décennies (2), au point qu’il se pose désormais en rival et compétiteur de Grotius sur la question de la paternité du droit international. L’œuvre de Gentili est d’une qualité exceptionnelle. Grotius l’ambiguë, le cite et ne manque pas de rappeler ce qu’il lui doit, sans omettre de critiquer à la fois sa méthode et l’insuffisance de ses propositions (3). Mais si à de nombreux points de vue le contenu du de jure belli peut surpasser le travail de Grotius, il reste que par la forme et par son titre, cet ouvrage appartient au passé. Là où Gentili fixe le cadre de manière classique en qualifiant notre matière, droit de la guerre, Grotius ouvre ce cadre et le dépasse, en intitulant son célébrissime traité, droit de la guerre et de la paix. Sur la forme, Grotius gagne la première manche. Reste le fond.

86L’ouvrage de Gentili est d’une cohérence et d’une unité plus grande, nous semble t-il, que celle de Grotius. Gentili suit rationnellement en ses livres 1, 2, et 3, la marche chronologique de la guerre : les causes et le juste prince ; le jus in bello ; enfin la paix. Grotius s’éloigne de cette exposition. La première partie du livre de Grotius, très théorique, aborde la définition du droit et de la guerre, le juste prince et la guerre civile. Le livre 2, s’il traite des causes, s’égare quelque peu dans des questions relevant finalement bien plus du droit civil et notamment du droit de propriété et des contrats. Le livre 3 ramène Grotius à son sujet, mais traite alors dans une même partie, le jus in bello et les conventions mettant fin à la guerre. La grande faiblesse de Grotius est dans son livre 2 et une telle faiblesse n’existe pas chez Gentili. Mais le maître de san Ginesio se révèle supérieur à la merveille de Hollande, sur un autre thème de fond, celui de la paix. Grotius, aborde assez rapidement les « conventions publiques qui terminent la guerre », alors que Gentili évoque explicitement « la fin de la guerre et la paix ». Ses développements sur le retour à l’état de paix et ses effets, par convention, conquête et occupation sont plus clairement et plus longuement exposés. Ici Gentili a indéniablement une longueur d’avance théorique sur son confrère, concurrent et alter ego hollandais. Second point. De plus, et dans une mesure beaucoup plus large qu’Ayala*, Gentili ouvre ses points d’appui et ses références aux auteurs antiques et modernes, à l’histoire et aux faits de guerre qui lui sont contemporains. Grotius en fera autant, certes, mais Gentili est le premier à y recourir aussi systématiquement. C’est bien l’histoire diplomatique qui fait avec Gentili son entrée dans le droit international.

87Restent les faiblesses de l’opus gentilien. Ils sont nombreux. L’exposé analytique tout d’abord est encore d’une forme archaïque et ressemble, à l’instar de son titre, aux ouvrages ayant cours en plein xvième siècle. Gentili traite notamment dans son jus in bello, des atteintes aux personnes, aux biens et des moyens de guerre au cas par cas, il ne théorise pas, il ne synthétise pas. Et cette méthode par analyse se retrouve également dans son livre I dans lequel il étudie la légitimité de la cause. C’est peut être ici que se trouve la partie la moins forte de l’ouvrage. A des siècles de distances, ces critiques peuvent paraître aisées, mais il reste que Gentili est avant tout un praticien du droit encore placé intellectuellement dans le moule de la méthode théologique.

88Selon Coleman Phillipson, le de jure belli tire son origine « d’une série de disputatio inaugurales » et doit être « considéré comme manifestement supérieur à toutes les productions plus anciennes ou contemporaines comme par exemple celle d’Ayala, Vitoria*, Soto*, Belli* ou Suarez* ». Pour cet auteur, Gentili doit être jugé « comme le père du droit international moderne » et « parmi les précurseurs de Grotius, « il est le plus illustre représentant de l’école historique » ; « son insistance sur les aspects positifs du droit international est au moins aussi énergique que dans l’œuvre de Bynkershoek* un siècle plus tard ». Pour Coleman Phillipson. « l’influence de Gentili sur Richard Zouche* est inestimable ».

89Selon H Nezard (4) : « Avec Gentilis, c’est l’école historique qui l’emporte. Se basant avant tout sur les faits et les règles établies par la coutume ou les traités, il se garde d’émettre des principes absolus et se contente d’indiquer des tendances ». « Emancipant ainsi le droit international de la tutelle de la théologie, il ne peut encore en dégager la consistance, mais il commence à en déterminer les bases. Il ne voit dans ce droit que les rapports fournis immédiatement par la nature ou ceux qui présentent un caractère de nécessité, d’universalité ou d’« humanité », pour user d’une expression qu’il emploie fréquemment. Mais il entend que ces rapports ne doivent pas découler d’une source autre que la nature humaine. C’est ce que développera Grotius qui construira la nouvelle doctrine revenant en partie à la méthode rationnelle, dans la quelle il sera suivie par Wolff* et Pufendorf* pendant que Zouche* et Moser* continueront la tradition de Gentilis ».

90De nombreux autres auteurs, considèrent donc Gentili comme le père du courant positiviste du droit international. Ce point de vue doit être suivi. Gentili accorde, comme nous venons de l’indiquer, une place importante à l’histoire. Il est évident aussi que la pratique des nations, la notion de nécessité dans la guerre, mais aussi les coutumes et les conventions comme sources du droit des gens, sont particulièrement mises en avant. Pour nous, les sources du droit des gens qui est le seul et véritable thème du droit des gens servant utilement en tant que de critère pour rattacher tel ou tel auteur à telle école de pensée – ne laissent planer aucun doute sur le fait que Gentili est au point de départ d’une nouvelle manière de penser le droit international. Le fait des nations et la technique juridique pour réguler les faits de guerre des nations, constituent en effet la matière première des conceptions gentiliennes.

  1. Mendoza, ambassadeur d’Espagne en Angleterre fût accusé en 1584 de complicité dans un complot visant la Reine Elizabeth.

  2. Gentili est sorti de l’anonymat à la fin du xixème siècle. C’est à la suite d’un discours de Holland prononcé en novembre 1874, sur cet auteur, à l’université d’Oxford, que Mancini*, ayant lu le texte de cette intervention, lança un mouvement en faveur de la redécouverte de cet auteur en Italie. Des meetings furent organisés, soutenus par le Roi pour raviver sa mémoire et un comité fut créé au fin d’élever une statue en son honneur. Le transfert des cendre fut même un temps évoqué. On a parlé de véritable renaissance gentilienne. Voir Les fondateurs du droit international, article sur Gentili par H. Nezard, Paris, 1904, p 37 et ss.

  3. Lire notamment Grotius. oc. idem. Prolégomènes, XXXVIII, p 21 et 22 : « Comme je sais que l’exactitude de ce dernier [id est Gentili] peut aider d’autres auteurs et que je reconnais en avoir tirer grandement profit, j’abandonne au jugement des lecteurs le soin d’apprécier ce qu’on peut lui reprocher en ce qui concerne la nature de son enseignement, la méthode et la distinction des questions ainsi que des diverses espèces de droit. Je ne dirai qu’une chose, c’est qu’il a coutume souvent dans la solution de controverses, ou de se régler d’après un petit nombre d’exemples qui ne sont pas toujours acceptables, ou même de suivre l’opinion des jurisconsultes modernes exposées dans des consultations dont un grand nombre ont été rédigées en vue de l’intérêt particulier des consultants, et non d’après les règles naturelles de l’équitable et de l’honnête. Les causes qui font dire qu’une guerre est juste ou qu’elle injuste, Ayala n’y a point touché. [Grotius fait ici une erreur] Gentili a esquissé, comme il lui a plu. quelques types généraux, mais beaucoup de points relatifs à de célèbres et à de fréquentes questions, il ne les a même pas effleurés ».

  4. Voir Pillet, Les fondateurs du droit international, oc, p 39.

91GORKUM, Henri de ou Gorrinchen, fin XIVème-début XVème : Empire d’Allemagne

92Nommé d’après le lieu de naissance, ce docteur de la faculté de Paris, puis vice chancelier de l’Université de Cologne, philosophe et théologien, a écrit un De bello resolvens nonnula eo spectantia ou de bello justo qui ne semble pas avoir été imprimé. Il est des auteurs cités par Grotius* dont la trace semble bien particulièrement difficile à établir.

93GROTIUS, Hugo, (Hugo de Groot), 1583-1645 : Provinces Unies de Hollande

94« Prodige de savoir et homme d’action », tour à tour ambassadeur, juriste, magistrat et professeur, Grotius apparaît également pour beaucoup comme le fondateur du droit international. Il est également le théoricien du droit naturel et un positiviste hors pair. Techniquement, Grotius est un des plus grands juristes de la civilisation occidentale. Du point de vue de la philosophie politique, il se range parmi les premiers penseurs de l’âge moderne aux côtés de Hobbes, Spinoza, Locke, ou Montesquieu.

95Issu d’une famille de souche bourguignonne (de la famille Cornets établie en franche Comté), il naît à Delft (village aujourd’hui confondu avec La Haye), le 17 avril. L’enfant doté de qualités intellectuelles et d’un goût du savoir rares, se livre tôt à l’étude du latin. Il est étudiant à l’université de Leyde à l’âge de 12 ans et suit les cours de Joseph Scaliger. En 1597, à 14 ans, il soutint différentes thèses publiques en mathématiques, philosophie et jurisprudence. En 1598, à 15 ans, il accompagne Justin de Nassau, ambassadeur de Hollande en France. Il est membre de la délégation diplomatique qui doit convaincre Henri IV de ne pas conclure de paix avec l’Espagne. A son départ, le roi de France lui remet chaînes en or et portrait gravé au « Miracle de la Hollande ». Pendant son séjour en France, il est nommé Docteur en droit auprès de l’Université d’Orléans. A son retour en Hollande, il devient avocat, se livre à des travaux littéraires et scientifiques, traduisant des auteurs latins, écrivant des tragédies. En 1602, il est nommé historiographe et rédige dans les Annales et historiae de rebus belgicus, terminé en 1612 et publié post mortem en 1654. A la date de 1603, Grotius n’a encore publié aucun ouvrage de droit.

96C’est le contexte international des luttes maritimes entre Anglais et Portugais qui vont lui donner l’occasion de se faire valoir.

97En 1604-1605, il rédige le De praedae qui doit être considéré comme l’œuvre préparatoire et de fondation du De jure belli ac pacis. La Compagnie hollandaise des Indes Orientales semble avoir été le commanditaire de cette consultation écrite. Cette compagnie se trouvait en effet exposée à des actes d’hostilités de la part des Portugais – alors sujets espagnols – qui possédaient le monopole du commerce avec les Indes. La compagnie exerça des représailles sur les navires portugais et se saisit de plusieurs navires. Au moment de la redistribution de la prise, les préceptes religieux de l’église réformée amenèrent certains des marins ayant participé à la saisie, à refuser leurs prises de bénéfices. Quelques uns rejoignirent la France et demandèrent à Henri IV de créer une compagnie de navigation. Ces demandes restèrent vaines. Ces incidents furent causes en Hollande de discordes internes passionnées. Les autorités craignirent non seulement leurs conséquences politiques mais également économiques. La compagnie souhaitait réduire à néant les justifications des marins dissidents et l’ouvrage de Grotius répondait à cette fin. Le droit romain, ses vues générales sur les théories du droit, le droit international lui-même sont au cœur de cet ouvrage qui prépare et construit la pensée de Grotius. Cet ouvrage n’a été redécouvert qu’en 1864. Mais son chapitre VIII avait été publié à part dès 1608 sous le titre de Mare Liberum. La publication de cet extrait se justifiait en 1608 par les négociations hollando-espagnoles en cours lors de la trêve dite d’Anvers. Les Espagnols refusaient aux Bataves l’ouverture de leur marine au commerce avec les Indes. Le Mare liberum conclue bien évidemment au rejet de la prétention espagnole du Dominio maris. Dans une lettre à Hensius le Grand Pensionnaire, Grotius déclare que cette publication s’est faite à son insu. Cette affirmation semble mensongère au regard d’un certain nombre de faits contemporains. Le Mare liberum permit à Grotius d’acquérir une nouvelle célébrité au moment où la question de la propriété des mers représentait un enjeu continental et international capital. Des anglais, des espagnols tentèrent de réfuter Grotius, notamment François Seraphin de Freitas qui en 1625, publie le De justo imperio lusitanorum asiatico. Mais c’est Selden, « l’honneur de l’Angleterre » selon le mot de Grotius, qui en 1635 porte l’attaque la plus vive aux thèses de Grotius. Mais comme pour Freitas, Grotius ne prit pas la peine de répondre à Selden.

98A partir de 1615, ceux sont les droits de navigation et de pêche autour du Groenland qui susciteront de vifs débats entre Hollandais et Britanniques. Grotius fut désigné membre-commissaire au sein de la délégation qui devait discuter avec les commissaires britanniques d’une prise anglaise de deux « walrus » hollandais au large du Groenland. La Grande Bretagne revendiquait son droit sur les mers. Cette première mission ne réussit pas et lors d’une seconde conférence, Grotius développa un argumentaire détaillé sur cette question. Il soutint que le Groenland n’appartenait pas aux anglais qui ne l’avaient pas découvert et que le principe de liberté des mers ne pouvait empêcher la circulation et la capture des baleines considérées comme « res nullius ».

99Grotius eut également à faire valoir son avis sur l’exercice des lettres de marque confiées à des armateurs hollandais dont ceux-ci usèrent contre des navires de nations alliées à la Hollande et en arrivèrent même à courir la mer comme pirates. Des citoyens de Poméranie réclamèrent contre la Hollande en arguant de la responsabilité de la Hollande qui avait d’abord accordé ces lettres de marques à des capitaines étant devenus par la suite pirates. La question portée devant l’assemblée générale de Westfrise fut défendue par Grotius et son avis l’emporta. Il fit valoir que l’État ne pouvait être tenu pour responsable et que sa seule obligation dans le cas d’espèce était de punir ou de livrer ces pirates s’ils étaient pris.

100A partir des années 1618, une crise religieuse et politique oppose sur « l’effet de la grâce », Arminius et Gomar, professeurs à l’Université de Leyde et plonge la Hollande au bord de la guerre civile. Grotius comme Oldenbarnevelt se rangent parmi les arminiens tandis que le Prince de Nassau soutient les gomaristes. Grotius tente de modérer les tensions mais fait publier plusieurs opuscules soutenant les thèses arminiennes. Oldenbarnevelt fut condamné à mort et exécuté tandis que Grotius fut condamné à la prison à vie en 1619. Aidé de son épouse, il s’en échappe caché dans un coffre servant à la livraison de livres qui lui étaient autorisés de consulter en détention. Il se réfugie en France et trouve de nouveaux protecteurs en la personne du Prince de Condé et du Président Jeannin. Pensionné, il songe immédiatement à sa défense et fait publié sont Apologeticus. C’est à cette période qu’il prépare le De Jure belli ac pacis. Il s’y consacre dès le début de 1623. Il se procure les ouvrages de Gentili* et ceux d’Ayala* et profite de la bibliothèque de de Thou mise à sa disposition. En 1624, l’ouvrage est terminé et paraît en 1625. Nombreux sont les auteurs qui se sont étonnés de la rapidité avec laquelle Grotius écrivit une somme si imposante en seulement deux années. Le travail préparatoire mené lors de la rédaction du De Praedae et des lectures immenses de tous les auteurs antiques et de la tradition juridique catholique aidèrent grandement à ce qui est considéré comme un exploit intellectuel. Dédié à Louis XIII, l’ouvrage fut assez mal accueilli notamment par le légat romain Barbérini représentant Urbain VIII. Sa pension royale lui fut retirée sous l’influence dit-on de Richelieu déçu de n’avoir pas pu s’attirer ses services. A la mort de Maurice de Nassau, il rentre en Hollande mais ne peut parvenir à gagner sa réhabilitation. Il quitte alors son pays natal et rejoint Hambourg. Il se met alors au service de la Suède et le chancelier suédois Oxenstiern le nomme ambassadeur de Suède en France. Richelieu soucieux de ne pas heurter la Hollande, refuse tout d’abord l’entrée de Grotius à Paris et demande confirmation des titres diplomatiques. La France par la personne du Comte Brulon, Introducteur des Ambassadeurs, refuse les titres avancés et notamment sa nomination par le chancelier Oxenstiern, au nom de la Reine, et fait valoir que seul le Sénat en cas de régence peut délivrer les titres d’ambassadeurs. Grotius répondit à l’argumentaire du diplomate français et quelques jours plus tard il rentre finalement dans Paris au titre d’Ambassadeur de Suède monté dans les carrosses de la Reine Christine de Suède. Très vite, la question des règles du protocole diplomatique nuise aux relations entre Richelieu, Grotius et l’Ambassadeur d’Angleterre. Grotius s’en entretint avec Richelieu et le Père Joseph. Le Cardinal argue des règles de préséance qui le privilégie sur les ambassadeurs, au regard de son titre ecclésiastique. Dès lors l’ambassadeur d’Angleterre refuse de le rencontrer. Grotius agit de même. Rapidement une nouvelle querelle s’élève entre l’ambassadeur de Grande Bretagne et la Suède au sujet de la réception du nouvel ambassadeur de Hollande à Paris. Chacun des ambassadeurs demandait à ce que son carrosse passa le premier. Grotius prétexta l’antériorité de demandes anciennes faites en ce sens notamment lors du Concile de Bâle. Il réfuta l’argument du Comte de Leicester, Ambassadeur d’Angleterre, arguant de la position Pontificale à l’avantage de la Grande Bretagne selon lequel l’Angleterre s’était converti au christianisme avant la Suède. Grotius rejeta cet argument en déclarant que les positions romaines n’étaient pas fondées sur la raison mais sur l’usage. Il avança également que l’argument de la date de christianisation empêcherait les nations païennes de rejoindre le christianisme au risque de voir l’empire ottoman se retrouvant derrière le petit pays de la Bohème dans le rang des nations. A la mort de Richelieu, Grotius n’éprouve pas plus de sympathie pour Mazarin qu’il qualifie de « fourbe ». Grotius atteignant un grand âge délaissait ses fonctions d’ambassadeur et ne se consacrait reclus chez lui, qu’à des œuvres théologiques (1) et littéraires en latin, coupé du monde et des hommes. Oxenstiern qui n’apprend plus de lui que « des nouvelles du Pont-neuf en beau latin », le rappelle. Il s’arrête en Hollande où il fut accueilli amicalement. Trouvant le climat de la Suède peu favorable, il décide alors de rejoindre Lubeck, mais le navire pris par la tempête est obligé de gagner les côtes de Poméranie. Malade, il est transporté vers Rostock où il meurt le 28 août 1645. Les causes exactes de sa maladie ne furent jamais véritablement établies et l’empoisonnement a été quelquefois évoqué.

101A l’approche de la statue du Commandeur, il n’y a pas d’autre choix que l’humilité et la fascination. L’œuvre de Grotius qui a eu une vie de personnage de roman, est une somme de connaissances universelles. Sa très haute et très subtile intelligence, font de lui un maître de la dialectique et sa puissance démonstrative est proprement inégalée. Il est enfin l’un des plus grands juristes et penseurs politiques de la civilisation judéo-chrétienne. Il est le père du droit international. Malgré ses immenses facultés, Grotius laisse transparaître des faiblesses tenant à une nature complexe et aux circonstances du temps où il vécut. Grotius est à la fois impératif et hésitant. L’ambiguïté et l’ambivalence prédominent toujours chez lui. Affirme t-il quelque chose, qu’il semble immédiatement vouloir se contredire comme pour masquer sa pensée, comme pour se protéger ou offrir au lecteur tout ce qu’il recherche, sans venir le heurter. Il y a fondamentalement chez Grotius quelque chose de mystérieux et d’inexplicable. Janus juridique, Grotius joue avec lui-même et se joue aussi de son lecteur.

102Nombreux se sont étonnés que Grotius ait pu écrire en deux ans de travail, entre 1623 et 1625, une telle somme. Il a fallut entre 10 et 15 ans à Gentili (2), sept ans à Vattel pour rédiger leurs traités. Il faut dire que le résultat est doublement surprenant. Les références et les connaissances qui viennent soutenir la pensée, sont immenses. De plus, et fondamentalement. Grotius aborde une multitude de problématiques et expose des solutions très souvent originales et nouvelles qui démontrent une maturité et une profondeur de réflexion que personne, ni avant, ni après lui, n’atteindra. Par ce seul exploit, Grotius est hors norme sur 21 siècles de pensées doctrinales ayant pour objet le droit entre nations.

103Le droit de résistance des sujets contre leur prince qui renvoie à la guerre civile en portant atteinte à la condition augustinienne et thomiste du juste prince, est précisément et révolutionnairement étudiée. La question des sources, si importante, du droit des gens et du droit de la guerre est également, et de manière novatrice, exposée par la Merveille de Hollande. La mise à bas de la juste cause est théorisée à un point non encore atteint avant lui. Sa conception originale d’un jus in bello par principe illimité, mais modéré par recours à ses célèbres temperamenta, connaîtront une fortune doctrinale exceptionnelle, quasi séculaire, ce qui est exceptionnel dans notre discipline. L’exception pour cause de violence à la validité des traités entre nations est également de son fait. Grotius systématise à la perfection et irrigue d’une vitalité et d’une vivacité nouvelle le droit international. Il ajoute enfin, comme nous l’avons déjà indiqué, le « ac pacis » au « de jure belli » et en ce sens annonce l’avenir, à défaut de titrer par « jus gentium » le droit qui va, quelques décennies après lui, traiter du droit en temps de guerre comme du droit en temps de la paix.

104Les lacunes de son traité ont été aussi signalées : livre II peu cohérent, développements accordés au droit conventionnel de guerre et de paix trop succincts. Reste la part faite au droit naturel, comme fondement du droit des gens. C’est là aux yeux de la postérité que Grotius gagne les galons de sa gloire. Grotius est donné également comme le père du droit naturel. Il faut ici lire avec une attention redoublé, non seulement ses vues sur la théorie du droit, mais également l’application qu’il en fait aux actes de guerre. Cette mise en œuvre pratique du droit naturel au jus in bello sert comme un test d’évaluation, à mieux juger son droit naturel mais aussi de son application à l’endroit du jus in bello. S’il est un moment où Grotius avance comme le docteur Faust masqué, c’est bel et bien sur ce point. Grotius, malgré son principe de modération timidement affirmé par ses temperamenta, offre un jus in bello d’une extrême permissivité. Il théorise le « droit de mer » et de massacrer, ou « jus interficiendo ». « Le massacre des enfants et des femmes a lieu avec impunité et [...] il est compris dans ce droit de la guerre » (3). Malgré les temperamenta, la formule manque d’humanité, là où traditionnellement la doctrine antérieure pose comme principe l’exclusion des femmes, des enfants et des vieillards, du droit de la guerre rigide.

105Au demeurant, son exposé sur les sources du droit dans lequel il évoque le droit naturel, est à ce point complexe qu’on doit considérer que Grotius fait du droit conventionnel et volontaire une source véritable et autonome du droit international. Parfois donc, la pensée grotienne se teinte d’intenses nuances positivistes.

106Grotius innove enfin en réduisant de manière conséquente le nombre des grands auteurs et juristes auxquels il fait référence (4). Grotius s’emploie à construire un traité qu’il sait destiné, au moment même de son élaboration, à devenir une, sinon la référence, en matière du droit de la guerre. Il n’hésite pas à réduire à la plus modique des importances tous les grands auteurs du droit de la guerre qui l’ont précédé. Par là, il rompt également une tradition théologique où l’articulation pro et contra des arguments, se faisait toujours par référence aux auteurs majeurs de la discipline.

107Reste à discuter de la question de la paternité du droit international attribuée à Grotius. Peter Haggenmacher déclare dans son étude fondamentale : « le problème n’est pas de savoir si Grotius aurait pu concevoir un système complet et moderne du droit international ; il est de savoir s’il l’a voulu et s’il l’a fait. La réponse ne peut être que négative. Il n’a voulu écrire autre chose qu’un droit de la guerre conçu en tant que domaine indépendant et non comme province d’un droit international plus vaste » (5). Pour notre ultime spécialiste de la pensée de Grotius, la « Merveille » doit être considérée, non comme le père du droit international, mais bien plus comme un auteur de la « préhistoire du droit international », à rattacher à la tradition qui va de la patristique aux deux scolastiques italienne et espagnole. Grotius achèverait finalement bien plus un cycle qu’il ne fonderait une discipline. Nous suivrons cet avis en considérant à son appui, que Grotius ne peut être le père du droit international au sens strict, en raison du fait, qu’en 1625, personne ne conçoit encore de façon moderne le droit international. Celui-ci, s’il existe à cette époque, n’est que le droit de la guerre et Grotius ne peut pour cette raison avoir la paternité d’un droit à naître, d’un droit non encore entièrement fixé. Il lui aurait suffit de traiter effectivement du droit de la paix pour qu’il pût prétendre à cette paternité par lui dérobée. Il faudra donc rechercher plus près de nous, ce père si désiré du droit international. Grotius a t-il eu une sorte de prescience du devenir de sa discipline ? Sans doute et ses hésitations comme ses voltes faces permanentes, expliquent peut être que Grotius savait sans comprendre, que sa matière, dont il était le spécialiste incontesté au yeux de toute l’Europe, restait à parfaire. L’ajout du « ac pacis », plaide ici finalement en sa faveur.

1081. De Veritate religionis Christianae, réédition de 1640 ; Notes sur l’Ancien Testament avec des réflexions importantes et systématique sur l’Antéchrist.

109Biographies : Voir Aubery du Maurier, Mémoires pour servir à l’Histoire de Hollande, Paris, 1681 ; De Burigny, Vie de Grotius, Paris, 1752. Voir notre bibliographie en annexes.

1102. Gentili publie les premiers matériaux de son De jure belli en 1588-1589, sous le titre Commentationes de jure belli qu’il reprend et corrige jusqu’à ce qu’il publie le livre I du De jure belli en 1598.

1113. Grotius, Liv III, chap IV, IX, I, p 628 de l’édition PUF, 1999.

1124. Sur Grotius, voir parmi la littérature quantitativement exceptionnelle qu’a suggéré sa pensée, les ouvrages fondamentaux suivants : Heineccius*. Gotlieb, Praelectionnes academicae in Hugonis Groth de juris bellis ac pacis, sl, 1744. Levesque de Burigny, The life of the truly eminent and learned Hugo Grotius containing a copious and circumstantial history of the several important and honourable negociation in wich he was employée together with critical account of his work, « Written originaly in french », London, 1754, 394 p. Rutherford, Thomas, Institutes of natural laws being the substance of a course of lectures on Grotius, de Jure Belli ac Pacis, Londres, 1754. Rutherford est cité par Martens. Bulmerinck, August, Die systematik volkerrechts von Hugo Grotius bis auf die gegenwart, Dorpart, 1858 ; Nys, Ernest, Le droit de la guerre et les précurseurs de Grotius, Bruxelles, 1882 ; Les fondateurs du droit international, Paris, 1904 ; Corsano, Antonio, U. Grozio, l’umanista, il teologo, il giurista. Bari, G. Laterza, 290 p, 1948; Tooke. J.-D, The Just War in Aquinas and Grotius, London, sn, 1965; De Michellis, Fiorella, Le origini storiche e culturali del pensiero di Ugo Grozio. Firenze, La nuova Italia, 199 p, 1967 ; Haggenmacher, Peter, Grotius et la doctrine de la guerre juste, Paris, P.U.F, 1983 ; Collectif, Grotius et l’ordre juridique international : travaux du Colloque Hugo Grotius, Genève, 10-11 novembre 1983. Edité par Alfred Dufour, Peter Haggenmacher, Jiri Toman. Lausanne, Payot, 155 p, 1985. Voir en documents annexes notre bibliographie.

1135. Peter Haggenmacher. Grotius et la doctrine de la guerre juste, Paris, P.U.F, 1983, p 616.

114GUERRERO, Alphonse, Alvarez, ?- ?, 1ère moitié du XVIème siècle : Portugal-Italie

115Portugais, docteur en droit et conseiller du roi et président de la chambre des comptes de Naples, Evêque de Monopoli. Auteur du Tractatus de bello justo et injusto publié en 1543. Il semble pouvoir être considéré comme un précurseur de Belli et Ayala.

116GUNTER, Charles Gotlieb, 1752-1832 : Empire d’Allemagne

117Né à Lubben, il occupe successivement les postes de régistrateur d’archives et de conseiller aulique jusqu’en 1790. Par la suite, il devint conseiller de cour et de justice, conseiller de légation et enfin directeur des archives royales de Dresde. En 1777, alors membre de la chancellerie de Saxe, il fait anonymement publier un Programme d’un droit des gens européen selon la raison, les traités, la coutume et l’analogie avec l’application aux États allemands. Ce texte semble être l’étude préparatoire aux deux grands ouvrages de Gunter : Europäisches völkerrecht in friedenszeiten, paru entre 1787 et 1792 et Grundriss eines Europaischen Volkerrechts, dont le tome I est daté de 1787 et le tome II de 1792. Selon Rivier*, Gunter s’oppose à Moser* avec sévérité. Pour Rivier qui ne suit ici que l’avis de Kaltenborn, Gunter offre « le système le plus complet du droit des gens positif, tant le droit positif y est exposé avec richesse, avec maturité ». Il ajoute « son droit des gens naturel paraît être chez lui comme une adjonction à cet ouvrage qui se produit sous tous les rapports, comme système vraiment positif ».

118HEFFTER, Auguste, Guillaume, 1796-1880 : Allemagne

119Heffter est né à Schweinitz et meurt à Berlin. Il fait ses humanités à l’école princière de Grimma, et poursuit sa formation universitaire à Leipzig et Berlin. Magistrat à Juteborg, puis à Berlin et Cologne, il devint Professeur à l’université de Bonn en 1830, puis de Berlin en 1832. Conseiller à la cour suprême de justice de Berlin de 1849 à 1852, il est un des grands internationalistes allemands du 19ème. Sa formation initialement orientée vers le droit privé donne à ses vues internationalistes une marque particulière, un peu à contre courant de la doctrine majoritaire. Son ouvrage Le droit international de l’Europe, paru en Allemagne en 1844, connût 5 éditions de son vivant et un total de huit éditions allemandes. Il est considéré comme le grand ouvrage de droit allemand après ceux de Martens*, Klüber* et Saafeld*. pour la première moitié du xixème siècle. Il a été traduit en grec en 1860, en polonais en 1864, en espagnol en 1875, en hongrois en 1878, enfin en français en 188.3 (1). Il est incontestablement un des grands manuels du XIX ème avec ceux de Wheaton*, Oppenheim* et Bonfils*. Rivier* souligne l’influence ce la pensée de Hegel et de Gans (2) sur notre auteur. Heffter indique lui même : « Il [Gans] avait choisi la guerre et m’avait abandonné la paix ». Pour Rivier toujours, « Heffter s’en tient par principe au droit réellement en vigueur, tel qu’il est donné historiquement ; sans toutefois prendre une position d’hostilités à l’égard de la philosophie ». Heffter est le premier à étendre la matière du droit international à d’autres sujets que les nations qu’il nomme « organes du droit des gens » et parmi lesquels se trouvent « l’homme », « les étrangers », « les régnicoles ».

  1. L’édition de 1883 est annotée par le professeur Geffcken, professeur de droit à Strasbourg, par ailleurs représentant des villes hanséatiques à Londres et Berlin.

  2. Gans (1798-1839) a été professeur de droit à Berlin. Influencé par la pensée hégélienne, il est un juriste de premier rang en Allemagne durant les premières décennies du XIXème. Le traité d’Heffter devait originairement être corédigé avec Gans.

120HEINECIUS, Jean Théophile, 1681-1741 : Empire d’Allemagne

121Il est considéré comme l’un des grands auteurs du droit naturel et du droit des gens du premier tiers du xviiième siècle. Il est le frère d’un théologien, pasteur et Vice intendant des églises luthériennes de Magdebourg. Jean Théophile est né à Eisenberg dans la principauté d’Altembourg. Formé à l’université de Leipsick, il publie en 1702 une thèse sur le sujet De insignibus sacerdotalibus apostolorum qui n’annonçait en rien la maîtrise que notre auteur va rapidement acquérir en matière de jus naturae et gentium. En 1708, après avoir été répétiteur, il devient agrégé de philosophie de l’université de Halle et y obtint une chaire. En 1716, nouvelle agrégation, mais cette fois en droit et jurisprudence. Ses connaissances en droit romain attirent très vite l’attention des professeurs et on lui accorde une chaire de droit vraisemblablement à Halle. Sa réputation s’étend désormais à toute l’Allemagne. En 1724, il occupe une chaire de droit à l’université de Franeker. Décoré par le roi de Prusse du titre de « conseiller intime », il est un des derniers représentant allemand du jusnaturalisme. Ces travaux critiques ont porté essentiellement sur Pufendorf* et Grotius* (1). Il est l’auteur d’un Système méthodique du droit des gens ou loi de la nature et des gens déduits de certains principes et appliqués aux cas adéquats, paru en 1738 et successivement traduit en anglais en 1764 et en espagnol en 1833. L’inspiration est clairement jusnaturaliste et l’exposé se tient dans la veine directe de Grotius et Pufendorf. Il ne s’agit pas en fait d’un véritable traité de droit international mais bien plutôt à un essai de philosophie politique ayant les relations internationales et les nations comme objets.

122I. Voir notre bibliographie.

123HUBNER, Martin, 1723-1795 : Empire d’Allemagne-Danemark

124Hubner est né 1723 dans le Hanovre, mais fut élevé au Danemark. D’abord élève à l’école de Frédériksborg, il devint précepteur dans la maison du comte Christian de Holstein. Professeur à l’université de Copenhague en 1751, il s’intéresse alors aux sources du droit et voulait rassembler le résultat de ses travaux dans un grand ouvrage de droit qu’il avait intitulé Système du droit de la nature et des gens. Mais différents voyages et travaux demandés par le roi du Danemark et par l’université, l’obligèrent à abandonner ce projet. De ce premier projet, il en extraira une partie qui devait en être l’introduction, et la publia sous le titre d’Essai sur l’histoire du droit naturel. Dans la préface, il nous indique qu’il en rédigea l’essentiel pendant son séjour à Paris entre les années 1755 et 1756. Cet « essai sur l’histoire du droit naturel » est paru à Londres et Paris en 1757, en deux volumes. Avec la préface de Barbeyrac* au recueil de Dumont, il constitue l’un des premiers ouvrages sur l’histoire du droit naturel en Europe. Durant les années 1758 et 1759, il voyagea successivement à Londres, à Paris, en Hollande, et il reprit le chemin de Copenhague où il fut successivement nommé professeur de droit en 1759, conseiller de justice en 1762, conseiller d’État en 1770, et enfin conseiller de conférences en 1774. Cette expérience de juriste et d’homme d’État, lui permit de publier de nombreux ouvrages portant essentiellment sur le droit maritime et sur les relations politiques européennes. Hubner mourut le 7 avril 1795. Aux côtés de l’ouvrage mentionné, il fît paraître les ouvrages suivants : Le politique danois, ou l’ambition des Anglais démasquée par leur piraterie, Copenhague, Paris, 1756, puis 1759, et 3ème édition en 1805 parue sous le titre L’esprit du gouvernement anglais ou son système politique et celui des puissances de l’Europe pendant deux siècles (ouvrage désavoué par Hubner) ; De la saisie des bâtiments neutres, La Haye, Paris, 1759, réimprimé en 1778 ; Disputatio inauguralis de reditibus publicis, Copenhague, 1766 ; Introductio ad jus publicum helvetiorum, Copenhague, 1767 ; Oratio de jurisprudence ! religion ! amica, Copenhague, 1769.

125ICKSTATT, Joachim Adam, 1702-1776 : Empire d’Allemagne

126Elève de Wolff, professeur à Warzbourg et Ingolstatt, il est l’un des commentateurs de Vattel*.

127KOCH, Christophe-Guillaume, 1737-1813 : France

128Koch n’est pas au sens strict un internationaliste mais son œuvre sur l’histoire diplomatique et de l’Europe est très fréquemment citée par nos auteurs et notamment par les positivistes allemands. Il est avec Mably* un des fondateurs de la chronique et de l’histoire diplomatique de l’Europe. Il est aussi, avec Schoepflin (1) qui fût son maître, un des plus illustres représentant de la célèbre école de Strasbourg si réputée à la fin du XVIIlème. Cette école diplomatique forma durant près de 60 ans, de nombreux élèves, futurs ministres et diplomates qui exercèrent leurs fonctions dans toute l’Europe. D’abord professeur de droit canonique à partir de 1771, date de la mort de Schoepflin qu’il remplace en chaire, il oriente également ses études sur l’histoire du Moyen Âge. En 1779, il refusa un poste de professeur de droit public germanique à Gottingue. L’empereur Joseph II le fit en 1779, Baron d’Empire. A la fin de l’année 1789, il est députe à Paris par les protestants alsaciens pour défendre la cause réformée auprès du roi et obtint de lui le décret du 17 août 1790 qui sanctionne les droits de cette communauté religieuse. Avec la révolution, ses activités professorales cessèrent et il oriente son action vers la politique. Président du comité diplomatique de l’Assemblée Législative, il se positionne pour la paix et s’oppose aux girondins et à la montagne au moment du renversement de la royauté. Incarcéré après le 10 août, Thermidor acheva son temps d’incarcération et il échappa à l’échafaud. En 1795, il revient à ses premières activités scientifiques et professe le droit public. Napoléon le nomme au tribunat en 1802. Dès lors et jusqu’à la fin de sa vie, il se consacre plus particulièrement à l’organisation et à l’affermissement juridique du culte protestant en Alsace. Il meurt le 25 octobre 1813.

129Ses principaux ouvrages sont : Tableau des révolutions de l’Europe depuis le bouleversement de l’Empire romain jusqu’à nos jours, sl, sn, 1807 en 3 vol ; Tables généalogiques des maisons souveraines de l’Europe, sl, sn, 1782 ; Histoire abrégée des traités de paix entre les puissances de l’Europe, Paris, 1817, en 12 vol. Cette édition est l’édition complétée de celle de Bâle, en 4 vol de 1796-1798 et achevée par Schoell pour l’édition de 1817 ; Sanctio-pragmatica germanorum illustrata, si, sn, 1789.

1301. Schoepflin (1694-1771) : Professeur d’éloquence et d’histoire à l’université de Strasbourg. Nommé conseiller et historiographe de France par Louis XV. La Russie et l’Autriche cherchèrent à l’attirer. Il est l’un des premiers à soutenir que les celtes ont une origine différente de celle des germains. Il est le grand spécialiste du XVIIIème de l’histoire de l’Europe centrale, comme le fût Jean Schilter ( 1632-1705) au XVIIème, à qui par ailleurs on doit un Institutionnes juris ex principiis juris naturae, gentium et civilis cum germanici ad usum fori hodierni accomodate, Leipsick, 1685.

131KOLLER, Philippe, Thomas, (ou Koehler), 1763-1799 : Professeur à Mayence et conseiller. Il est l’auteur du Einleitung in das practische Europaïsche volkerrecht paru en 1790. A la suite de Achenwall* et presque au même moment que Martens ( I 785), il utilise le terme de practische dans le titre de son ouvrage. Il est classé par Rivier* comme un positiviste situé dans la lignée de Moser*, Achenwall*, Neyron* et Gunter*.

132KLÜBER, Joseph, Louis, 1762-1836 ( ?) : Empire d’Allemagne

133Klüber est né à Thann prés Fulde* le 20 novembre 1762. Il fréquente les universités d’Erlangen, Glessen et Leipzig. Il débuta sa carrière à Erlangen en 1785, par plusieurs dissertations à caractère historique et juridique relatives au droit public allemand. Ces travaux lui valurent une chaire de « professeur extraordinaire » de droit à l’université d’Erlangen dès 1786. En 1795, il devint fonctionnaire au ministère des Affaires étrangères du royaume de Prusse. En 1804, il rentre au service du Grand Duc de Bade tout en conservant ses autres fonctions. Il est enfin nommé professeur de Droit à Heidelberg en 1807.

134Selon la notice sur la vie et les écrits de Klüber, placée en introduction à son Droit des gens modernes de l’Europe (édition de 1861), « ces premiers essais indiquèrent le caractère général de ses travaux futurs. Doué de l’esprit positif du jurisconsulte, et peu porté vers les questions ardues du droit privé, alliant au contraire aux études juridiques le goût des sciences administratives, des investigations historiques, de l’érudition, peu apte d’ailleurs aux hautes spéculations de la philosophie. Klüber, qui avait consacré ces premiers travaux aux institutions politiques de l’Allemagne allait suivre ces institutions dans toutes leurs transformations successives pour les expliquer et les commenter. Il devait se placer ainsi, dans cette partie de la science, au premier rang de ces savants estimables, de tout temps si nombreux en Allemagne, qui, par d’excellents traités destinés à l’enseignement, des monographies consciencieuses, de précieuses collections de pièces rendent des services utiles aux progrès des connaissances humaines ».

135Ces travaux de chaire furent consacrés aux questions portant sur le droit public de l’empire germanique, mais il travaillait également sur des recherches historiques, traduisant notamment l’ouvrage de la Curne Saint-Palaye sur la chevalerie. À cette époque, il publia de nombreuses notices littéraires sur les livres de droit nouveaux et continua la bibliographie du droit public allemand de Putter (voir nos notes biographiques sur Acchenwall), qu’il fit publier en 1791. « Dernier jurisconsulte du saint empire romain », Klüber vécut les premiers soubresauts de l’empire, le congrès de Rastsatt de 1798, la paix de Lunéville, la destruction de l’empire d’Allemagne, la création de la confédération du Rhin. Ces bouleversements l’amenèrent à rédiger et publier en 1808 son Droit public de la confédération du Rhin qui est demeuré l’un des principaux ouvrages de notre matière. Professeur à l’université d’Heidelberg en 1808, il fut cependant nommé la même année, conseiller d’état et membre du cabinet du grand-duc de Bade. Sa curiosité intellectuelle le conduisit également à traiter de nouvelles recherches et il publia des ouvrages sur l’art de chiffrer les rapports administratifs mais également sur les postes allemandes. Il est alors à l’apogée de sa renommée. Son influence dépasse les milieux universitaires et touche les cercles politiques et diplomatiques. Il est l’un des grands spécialistes européens du droit public international et des relations diplomatiques. En 1814, lors de la première abdication de Napoléon, il fut autorisé par son gouvernement à séjourner à Vienne. Sa spécialité, mais également ses travaux de recherches lui permirent de rentrer en contact avec de nombreux diplomates et représentants des gouvernements alors réunis dans la capitale de l’Autriche. Klüber fut placé dans une position idéale qui lui permit de suivre toutes les négociations du congrès, mais également de rechercher et se procurer « par voie particulière », un très grand nombre de documents « patents et secrets » relatifs au déroulement et à l’histoire du congrès qui dessina l’Europe post-napoléonienne. L’ensemble de ces pièces formèrent la première base de sa Collection des actes du congrès de Vienne, publié en neuf volumes entre les années 1815 et 1830. Il décrivit parallèlement dans son Aperçu des négociations du congrès édité en 1816, les pourparlers, tractations et questions diplomatiques qui marquèrent le congrès de Vienne. Cette même année, alors en mission en Russie, le Tsar lui propose le poste de « jurisconsulte de l’Empereur » qu’il refuse, comme il rejetta la proposition à lui faite de ministre des finances du Duché de Bade. L’indépendance de son caractère est un des traits de caractère de notre auteur. De retour en Allemagne, il prend acte des changements d’état juridique et historique survenus en Europe, et publie en 1817 un nouvel ouvrage intitulé Droit public de la confédération germanique. En 1818, fort de l’exceptionnelle expérience que constitua pour lui le suivi des travaux du congrès, il rédigea et publia en langue française, son Droit des gens moderne de l’Europe qui étendit sa renommée largement au-delà de son pays d’origine. Cet ouvrage connut une édition en allemand en 1819. Nommé en 1817, conseiller de légation au ministère des affaires étrangères du royaume de Prusse, il se plaça du côté du mouvement libéral né après les événements de 1815. La Prusse et le prince de Hardenberg, protecteur de Klüber, s’alignèrent sur la politique réactionnaire autrichienne. Klüber demeura fermement attaché au principe du pacte fédéral au moment où il publia, en 1822, la seconde édition de son Droit public de la confédération germanique. Ce positionnement largement contraire aux souhaits de la majorité des princes allemands entraîna des accusations sans nombre contre lui, et à la mort du prince d’Hardenberg, une instruction judiciaire (1) fut, sans suite cependant, diligentée contre lui. Révolté par la soumission exigée par l’administration, il quitta le service de la Prusse et se retira à Francfort sur le Mein où il vécut jusqu’à la tin de sa vie, le 16 février 1836*. En 1831, il publia une nouvelle édition du « Droit public de la confédération germanique » et en préparait une quatrième qui ne parût qu’après sa mort. Intéressé par les mouvements d’émancipation nationale, son dernier ouvrage paru en 1835, fut consacré à la révolution grecque. « Réservé en matière de doctrine politique », « honnête et sérieux », « maître incontesté du droit fédéral allemand », « au style simple, précis, vraiment juridique », Klüber fut aussi un homme de convictions, engagé, qui a été « un partisan de la Monarchie constitutionnelle et voulait une liberté limitée seulement par la loi ».

136Rivier* place Klüber parmi les fondateurs du « droit positif moderne » aux côtés de Saafeld*, Schmaltz*, Schmelzing* et Poelitz*. Son Droit des gens moderne de l’Europe paraît en français en 1819 à laquelle fait suite la première édition allemande des Europaïsch Völkerechtdatée de 1821. Le livre connaît immédiatement une diffusion européenne et un succès qui ne se démentira jamais : édition grecque de Clonaras en 1822, édition russe en 1828 par Lyslow, nouvelle édition allemande en 1851 (sous les auspices de Charles Morstadt, également professeur à l’université de Heidelberg), édition française par Ott, professeur alsacien d’économie et de droit. Le traité de Klüber a été durant tout le xixème siècle un ouvrage de référence du droit international aux côtés de ceux de Vattel* et de Martens*. Rivier considère que le droit des gens moderne de l’Europe de Klüber « a éclipsé ici aussi ses contemporains et ses prédécesseurs immédiats, ce que l’on peut regretter notamment en ce qui touche Schmelzing ». Il est pour lui un exemple en terme de qualité d’exposé de la matière, de la clarté, de la rigueur aussi en ce qui concerne la réflexion et le traitement des thèmes qu’il s’agisse de la souveraineté et sa summa distinction entre droits absolus (domaine, convention, négociation) et droits hypothétiques des nations (guerre, droit de la guerre, neutralité, paix). Rivier conclue en indiquant qu’« il est permis de dire qu’il épuise la matière ».

137Klüber, dernier auteur compris dans le champ temporel de notre étude, est un homme dont on sent par delà le temps, l’humilité et la rigueur intellectuelle. Il travaille avant toute chose en scientifique. C’est la voie de perfectionnement d’une discipline qu’il poursuit. Il en connaît les limites nombreuses et tient à les faire connaître au lecteur : « En se vouant à l’étude du droit des gens moderne de l’Europe, on ne doit point s’attendre à voir toujours reconnue, par chacune des nations qui habitent cette partie du globe, chaque thèse, soit de droit soit de fait que la théorie ne saurait se dispenser d’établir ou de conserver. L’auteur d’un ouvrage pareil à celui-ci est souvent obligé de s’en tenir uniquement aux abstractions que peut lui fournir une considération attentive et impartiale du droit des gens naturel et de quelques conventions et coutumes adoptées sinon par tous les États de l’Europe, du moins par la plupart d’entre eux ». La prise de position est claire et courageuse. Le droit des gens européen ne forme par le droit international universel, et sur le continent même, les solutions de droit se trouvent constamment disputées par les nations de sorte que c’est avec la plus grande précaution et en scientifique rigoureux qu’il devient possible de distinguer un certain nombre de règles minimales et communes à toutes les nations européennes. Le droit naturel est compris expressément parmi les sources de ces règles internationales minimales. Klüber en fera la troisième source du droit des gens auxquelles il convient de recourir en cas d’insuffisances du droit positif. Il ajoute même : « le droit des gens naturel est important pour former la théorie du droit des gens positif, pour l’enseignement et l’application ». Pour Klüber, le droit naturel est l’instrument de théorisation du droit international. On remarquera par ailleurs que si le droit naturel fait une entrée remarquée chez ce père allemand du positivisme, la théorie vattelienne du droit naturel modifié pour être appliqué (directement) aux nations, est désormais complètement abandonnée même chez, les positivistes qui comme Klüber, sont les plus réceptifs au droit naturel. Martens silencieux sur la place et le rôle du droit naturel se fait donc doubler sur le terrain philosophique par Klüber. Ce point est capital pour indiquer l’extrême variation, dans le temps et d’un auteur à l’autre, de la place et du rôle donnés aux substrats philosophiques et éthiques dans les traités de droit international.

138L’influence de Martens reste très grande sur l’ordonnancement du manuel de Klüber en même temps qu’il lui donne une orientation et une organisation nouvelle. Bibliographie, histoire de la science et des relations internationales européennes figurent en ouverture du traité et Klüber cite parmi les auteurs de référence Zouche* que mentionnait également Martens, mais qu’oubliait Schmaltz. Ce point révèle à sa mesure les lectures et les sources mutuelles auxquelles ont pu puiser ces trois auteurs. Moser* et Martens occupent une place capitale dans l’exposé historique que fait Klüber. Klüber, le professeur de droit à Heidelberg présente en deux parties son droit des gens, comprenant « les États » et « les droits des États de l’Europe entre eux ». Les parties ne sont pas équilibrées et c’est bien dans la seconde partie que Klüber livre toute l’originalité de sa pensée. Il y divise, selon une formule riche et particulièrement originale, les « droits absolus » des États et les « droits hypothétiques ». D’un coté se trouvent donc exposés les droits absolus de conservation, d’indépendance et d’égalité, tandis que dans son second sous titre, il étudie, d’une part les « droits des États dans leur rapports pacifiques », comprenant le droit de propriété et le droit de traiter, et d’autre part « le droit des États dans l’état de guerre », oit il examine tout à tour, le « droit de la guerre », le « droit de neutralité » et le « droit de la paix ».

139Le plan de Klüber est en regard de celui que Martens, le professeur de Gottinguen, plus dense, plus concis et articulé autour d’un axe de pensée plus moderne, notamment en ce qui concerne la distinction majeure qu’il établie entre droits « absolus « et « hypothétiques » des nations.

140Concernant la technicité juridique, Klüber est particulièrement à son aise sur le droit des traités et de négociation. Son rôle d’observateur au congrès de Vienne l’y a aidé et il travaille sur ces questions en spécialiste. Sa connaissance de l’histoire européenne est profonde, même si à la différence de Martens et Schmaltz, les exemples historiques sont chez lui beaucoup moins nombreux. Sa pensée est nette, sans fioritures. Klüber est à la différence de Schmaltz un juriste à sang froid, et exprime sa pensée de façon posée, synthétique, sans exprimer ses sentiments politiques. La théorisation n’est pas une de ses armes de prédilection et il confirme en cela la marque du droit positif avant tout technique et non systémique. Enfin Klüber et contre les positions de Schmaltz et Martens, se déclare favorable à la mise en œuvre d’une organisation internationale et juridique du continent européen au sein d’une « confédération générale ».

141Sur le droit de la guerre, Klüber fait également preuve d’un attachement à une vision antérieure à Martens. Il s’interroge sur la « guerre juste », sans évidemment recourir aux procédés de démonstration jusnaturaliste et en leur préférant la notion plus moderne de « lésion de droit ». Le jus in bello est particulièrement fourni, même si le professeur de droit d’Heidelberg ne fixe pas aussi bien que Martens les champs respectifs des coutumes visant à la protection des biens et celles concernant les personnes. En revanche son droit de conquête est abordée de manière innovante notamment en ce qui concerne le droit d’occupation du vainqueur où il traite d’une notion nouvelle au sein du droit de la guerre, les « actes de gouvernement » de l’occupant en pays conquis. Le droit de neutralité est mieux autonomisé que chez Martens et de nombreux aspects de cette notion capitale sont étudiées par lui avec soin. Il envisage en effet juridiquement, la « neutralité armée » et son histoire durant les années 1780-1812, en y incluant le blocus continental franco-britannique, ainsi que les droits et obligations respectifs des neutres et des belligérants.

142Klüber est relativement négligé dans les rares manuels d’histoire du droit international du xxème siècle. Il y a injustice si l’on considère l’œuvre de modernisation incontestable de Klüber qui ouvre littéralement la période du droit international classique après les travaux de Vattel et Martens. Rivier* le place au même rang que Heffter* et Bluntschli* et considère qu’il est l’auteur qui a « éclipsé » tous les auteurs allemands contemporains, Martens compris, des années 1800 à 1844, date de l’édition du Das europäische völkerrecht der gegenwart d’Heffter.

143Point doctrinal le plus avancé de notre étude, Klüber fait basculé le droit international des Lumières et des Révolutions dans son âge « classique ». Il tourne là, une page de la doctrine du droit des gens, une page vieille de deux cent ans.

1441. Le Michaud (Biographie Universelle) donne 1840 comme date de décès de Klüber, et indique que l’instruction judiciaire engagée contre lui, le fût au motif d’« hérésie politique ». Rivier fort élogieux à son endroit, donne la date de 1837. Rivier indique ici que c’est la teneur de son Droit public de la confédération germanique qui suscita ces attaques. Une enquête de 9 mois fut menée à Berlin, alors que Klüber ne s’y trouvait pas et ne pouvait en conséquence assurer sa défense. Condamné, il fût contraint à devoir accepter un poste sans commune mesure avec son rang et son prestige. Klüber indigné, donna immédiatement sa démisison qui ne fût cependant acceptée qu’en 1824. Il abandonna alors toute étude du droit et ne se consacra qu’à des travaux d’ordre littéraire.

145LA MAILLARDIERE, Charles, François, LEFEVBRE vicomte de, ?-vers 1804 : France

146Auteur méconnu et original, il est, ou plutôt se qualifie lui même, de « capitaine de cavalerie et Lieutenant du Roi en Vermandois et Thiérache ». Selon Ompteda, « gentilhomme pauvre », de la Maillardière fit parti de diverses sociétés savantes de Paris et fût homme de lettres. Classé par Rivier parmi les Wolffiens (oc, p 111), il est l’auteur du Précis du droit des Gens, de la guerre, de la paix, et des ambassades, paru en 1775. Le grand mérite de cet ouvrage est, avant l’heure, de proposer une présentation du jus gentium à la fois synthétique et offrant également une étude comparative des auteurs et de la doctrine contemporaines. Cet ouvrage lu par Moser*, est considéré comme un manuel pratique et théorique de bonne facture et présente en 11 chapitres le droit des gens. Il constitue la première partie de sa « Bibliothèque Politique » en deux volets comprenant outre ce Précis du droit des gens, les 8 tomes des Abrégés des principaux traités conclu depuis le commencement qu 14ème siècle jusqu’à présent (1).

147Sur les 11 chapitres que compte le Précis du droit des gens, les chapitres 7, 8, 9, 10 sont consacrés à la guerre. La Maillardière annonce dans sa préface, qu’il entend discuter dans son ouvrage les réflexions « rapprochées, discutées, concilliées » de « Grotius, de Vattel, Barbeyrac*, Pufendorf*, Selder*[sic], Burlémaqui [sic], Wolff*, Thomassius*, Vicquefort, de Real*. Bynkerthock*[sic] ». Pour lui (p 1) : « Le droit des gens est l’assemblage des loix qui déterminent les droits entre nations et les obligations qui y répondent ». Le chapitre VII traite « De la manière de terminer les différends entre les nations sans en venir à des voies de fait », (p 158 incluant les accommodements, le sort, la médiation, la transaction, l’arbitrage). Le chapitre VIII, (p 169) est consacré aux « différentes manières usitées par les nations de se faire justice avant que d’en venir aux armes » (et comprenant le talion, les représailles, la rétorsion de droit). Le chapitre IX (p 187) est intitulé « de la guerre » et comprend l’étude des raisons justificatives, des motifs et du prétexte de guerre. Sur la guerre juste des deux côtés, La Maillardière déclare qu’il faut distinguer « entre la justice en tant qu’elle convient à l’action même, et entre la justice qui convient à l’agent ». Quant aux effets, la guerre est juste de part et d’autre. Le chapitre X, p 283 est titré « des différentes manières de suspendre ou de terminer les hostilités ». Du point de vue de la méthode, La Maillardière est un synthétique rapprochant démarches positivistes et jusnaturalistes. Cet auteur empirique et original compilateur par essence est de la même façon qu’un Barbeyrac ou un de Real* à la croisée des chemins internationalistes du XVIIIème siècle. Sa définition du droit international est en soi d’une modernité à situer entre Zouche* et Bentham du point de vue de l’emploi des termes « inter gentes » et « international » : « le droit des gens est l’assemblage des loix qui déterminent les droits entre nations et les obligations qui y répondent ».

148I. Dans son introduction à ses Abrégés des principaux traités, La Maillardière évoquant la doctrine déclare (T I, p ij) : « Il semble que ces codes qui n’ont jamais servi à aucun traité, ni déclaration de guerre, ni à assurer le droit d’aucun homme, soit une consolation pour les peuples des maux que font la politique et la force : ils donnent l’idée de la justice comme les portraits celles des personnes qu’on ne peut voir ». Rousset et Barbeyrac* sont mentionnés. Pour La Maillardière, la doctrine du droit de la nature et des gens consigne les devoirs, mais les traités seuls sont la pratique : « les traités sont au négociateur ce que sont à l’avocat les pièces du procès » (p iv).

149LE FUR, Louis, Erasme, 1870-1943 : France

150Le Fur est un représentant de l’école du renouveau jusnaturaliste de la fin du XIXème et du début du xxème siècle. Il se démarque par la place qu’il accorde à l’élément matériel que constitue la raison. Pour lui le droit naturel reste un outil d’appoint, comme secondaire par rapport au droit positif. D’inspiration chrétienne, le Fur enseigna le droit international à l’université de Paris. Sont à classer comme faisant partie de ce courant, Alfred Verdross (1890-1980) et Hildebrando Accioly (1888-1962).

151LIEBER, Francis, 1798 1872 : Allemagne - États Unis

152Né à Berlin, il est soldat au service de la Prusse le 18 juin 1815 et participe à la bataille de Waterloo où il fût blessé. Fervent patriote nationaliste à l’époque de la fin de l’Empire et à la restauration, il rejoint le mouvement du « Turnverein ». A la dissolution des mouvements étudiants en 1818, il devint suspect au pouvoir en raison de ses idées libérales et fût incarcéré à deux reprises. Les universités prussiennes lui furent interdites mais il parvint à être diplômé de l’université d’Iéna. En 1826, il quitte l’Allemagne et rejoint Londres, puis les États Unis. En 1827, il est à Boston. Professeur d’histoire et d’économie politique à l’Université de Caroline de Sud, il rédige alors divers ouvrages, A Manual of Political Ethics en 1838, Essays on Property and Labor en 1841, et On Civil Liberty and Self-Government en 1853. Il enseigne enfin à Columbia de 1856 à sa mort, en 1872. Lieber est célèbre pour avoir rédiger en 1863 au moment de la guerre de sécession (1861-1865), ses Instructions pour les armées en campagne des États Unis d’Amérique, dont le titre original est : Instructions for the Government of Armies of the United States in the Field, dont le titre final fût General Order No. 100. Lieber fut membre du parti républicain. Cette contribution avant la lettre à la transcription des coutumes du droit de la guerre vaut à Lieber une fortune certaine. De très nombreux ouvrages modernes du droit humanitaire, le citent à profusion dans leur introduction. Il est incontestablement un père du droit international humanitaire conventionnel.

153Une étude biographique récente est parue sous le titre Lieber’s Code and the Law of War par R. S. Hartigan, 1983.

154LIGNANO, Jean de, ou de Legnano (1ère moitié du XIVème siècle-1383) : Italie

155D’une famille aristocratique de Milan, Lignano fût professeur et avocat à Bologne. Il pris une part importante aux négociations de paix qui tirent suite aux déprédations des armées du cardinal Robert de Genève, le futur antipape Clément VII, dans les campagnes de Bologne. Grégoire XI le nomma Vicaire général de Bologne pour le temporel en 1378. Il meurt de la peste en 1383. Il est l’auteur d’un De bello, d’un De duello et d’un De repressaliis, imprimés à Cologne en 1477, Pavie en 1487, et Milan en 1515 et 1525. Il est avec Bartole un des commentateurs les plus célèbres du décret de Gratien. Il est l’un des auteurs de la fin du Moyen Âge, le plus fréquemment cité par la doctrine classique.

156LODI, Martin de Garaziis ou de Gariatis ou Martinus Laudensis, 1ère moitié du XVème : Italie

157Professeur à Pavie en 1438 et à Sienne en 1445. Auteur du De legatis principum, du De confederatione, De castellanis, castris et Milite, De bello. De represaliis. Ces ouvrages furent imprimés à Milan en 1494. La somme de ces ouvrages et le champ large qu’ils traitent, placent Lodi parmi les premiers grands auteurs spécialisés du droit international et de la guerre.

158LORIMER, James, 1818-1890 : Grande Bretagne

159Il fût professeur de droit naturel et du droit des gens à l’université d’Edimbourg. Représentant de l’école du « common sensé » britannique, ses vues s’opposent à celles de Bentham. Faisant valoir que : « L’interdépendance, non l’indépendance, telle est la conception que le droit cherche à réaliser. Des entités interdépendantes doivent s’assister mutuellement, si elles veulent jouir de la liberté dans leur sphère respective. ». Lorimer établit une théorie de la reconnaissance. On lui doit également le plan d’une organisation internationale des États.

160LUPUS, Lupo ou Lopez, Juan ou Ioannes, ?- 1496 : Espagne

161Né à Ségovie, professeur à Salamanque. Suspect à l’Inquisition, il gagna son innocence en se rendant à Rome où il fut le secrétaire du cardinal Picolomini, vicaire de l’archevêque de Sienne et futur Pie III. Auteur du Tractatus de bello et bellatoribus, imprimé à Strasbourg en 1511 (présent dans le Ziletti au tome XVI). Il peut être considéré comme l’un des fondateurs du droit militaire ouvrant la voie à Belli*, Guererro* et Ayala*.

162MABLY, Gabriel, Bonnot de, 1709 - 1785 : France

163Né à Grenoble, Mably. fils puîné, est formé au collège des jésuites de Lyon, puis à Saint Sulpice à Paris (1). Gabriel Mably y acquière une formation classique intégrant l’histoire ancienne, la philosophie, la politique et la morale. Il devient en 1740 un auteur en vue en faisant paraître à Lyon, son Parallèle des Romains et des français, œuvre apologétique du monarchisme, élaborée sous influence de Montesquieu et qu’il dénigrera plus tard. C’est à cette date qu’il rentre en relation épistolaire avec Rousseau. Mably fréquentant le salon de Madame de Tencin, se trouve au contact de l’intelligentsia des Lumières - notamment l’Abbé de Saint Pierre et Montesquieu. En août 1742, Madame de Tencin joue de son influence auprès du roi et place son frère, le cardinal d’Embrun comme ministre des Affaires Etrangères. Très vite, Mably commence à rédiger des notes personnelles au ministre (2) et en 1743, il est missionné pour négocier secrètement à Paris avec le Ministre du roi de Prusse, un traité qui trois ans plus tard servira de base à la Conférence de Breda. C’est d’ailleurs le texte de Mably qui fût emporté par Voltaire et remis à Frédéric II. De cette expérience diplomatique naît Le droit public de l’Europe fondé sur les traités conclus jusqu’en 1740, paru à La Haye, en 1746. Résumé aride de l’histoire des traités européens entre la paix de Westphalie et 1740, cet ouvrage est bien plus un manuel de politique internationale à l’usage des diplomates et des hommes d’État qu’un ouvrage de droit des gens. Il marque un tournant de la pensée politique de notre auteur - désormais ami et protégé du Duc d’Argenson - vers une critique de la monarchie, qu’explique la parution à La Haye (.3). Véritable succès européen, le Droit public est traduit rapidement en allemand et en italien et devint même en Angleterre un manuel universitaire à destination des élèves diplomates. Retiré des affaires publiques et en rupture avec Madame de Tencin, Mably rédigera un second ouvrage intéressant notre matière. Il s’agit des Principes de négociations, le droit public en l’Europe qui paraîtront en 1757. L’inspirateur de l’idéologie révolutionnaire s’impose là comme un véritable fondateur de l’histoire des relations internationales dans notre pays.

164Mably occupe une place singulière dans notre thèse sur l’histoire du droit international. Il en est quelque peu à la marge mais il y a chez lui une remarquable intuition de la matière même du droit international. En empruntant à une nomenclature contemporaine, Mably est bien plus un spécialiste des relations internationales et des questions politiques européennes qu’un juriste du droit des gens. Mais l’approche matérialiste et historique, la place éminente laissée aux traités internationaux confèrent à ces œuvres un caractère positiviste évident qui participe directement à créer en France au XVIIIème, non pas une école reste que l’université de Strasbourg s’inscrit directement dans cette veine – mais du moins un esprit positiviste avant la lettre que nous retrouverons chez de Real*(4) et de La Maillardière*.

  1. Il est le frère d’Etienne qui prit le nom de Condillac, philosophe et père du matérialisme français.

  2. Les archives des Affaires étrangères conservent plusieurs de ces mémoires.

  3. Demandant sa parution en France, il aurait été répondu à Mably : « Qui êtes vous Monsieur l’Abbé pour écrire sur les intérêts de la Nation ? Etes vous ministre ou ambassadeur ? ».

  4. Selon Rivier*, de Real aurait déclaré à propos du Droit public de l’Europe, « C’est une bonne analyse, mais il y a plusieurs faux principes et quelques faux raisonnements dans cet ouvrage ». Selon Wheaton*, de Real critiqua le titre même de l’ouvrage : « Le titre de Droit public de l’Europe que l’auteur a donné à on ouvrage est vicieux. L’Europe n’a point de droit public ; mais chaque nation de l’Europe en a un et la matière que l’auteur a traité se rapporte au droit des gens ».

165MANCINI, Pascuale, Stanislao, 1817-1888 : Italie

166Homme politique et professeur de droit à Turin dont la chaire fût créée spécialement pour lui, Mancini, originaire de Campanie, est l’un des chefs de file de l’école italienne du droit international, sa pensée est toute entière fondée sur le principe des nationalités. En 1851, il fait paraître son Della nationalité corne fondamento del diritto delle gente qui prit une dimension politique immédiate.

167MANNING, William Oke, ?-1878 : Angleterre

168Cet auteur, dont il est dit qu’il fut négociant est encore mal connu. Il est l’auteur du Commentaries on the law of nations, parus à Londres en 1839 (1). L’influence de Bentham y est grande, mais l’ouvrage n’offre que des vues partielles et incomplètes de notre matière, mettant plus particulièrement l’accent sur le droit maritime et sur les questions de propriété selon une approche toute britannique. L’approche historique est indéniable. Il est l’un des premiers auteurs, avant même Wheaton*. à présenter dans son traité, une introduction à l’histoire du droit international. Le droit de la mer (Lois Rhodiennes, d’Oléron, Hanséatiques) figure en bonne place dans cette introduction historique qui n’est point synthétique mais biographique. La pensée et les oeuvres de Suarez*, Gentili*, Grotius*, Selden*, Zouch*, Pufendorf*, Leibnitz, Heinecius*, Bynkershoek*, Vattel*. Moser*, Valin (2), Kant, Martens*, Klüber* sont commentées. Manning ouvre son traité, par une théorie sur les sources du droit international en 4 chapitres. Sont tour à tour étudiés : le droit naturel, la coutume, les conventions et le droit des gens dérivé de ces trois sources. Il expose par ailleurs les droits des États dans leurs relations de nation à nation, la guerre et le droit de neutralité. Cette approche réductrice dénote le caractère limité de la pensée internationaliste de Manning au moment où le champ du droit international va connaître au XIXème son plein développement. Manning est par la forme et l’exposé qu’il fait de la matière internationale, un précurseur de la doctrine anglo saxonne du xixème siècle.

  1. Une seconde édition est parue à Londres en 1875. Dans la préface à l’édition de 1839, l’auteur déclare avoir travaillé son ouvrage en empruntant à R. P. Ward auteur d’une étude historique du droit des gens, et à James Mackintosh, qui bien qu’il n’est pas publié d’étude sur le droit international, a très profondément influencé l’école britannique par ses positions relevant de la philosophie politique et de la morale. Il cite également Fettiplace Bellers, auteur totalement inconnu de nous.

  2. Valin, juriste français du XVIIIème, est un des grands spécialistes du droit maritime français. Il est l’auteur des Ordonnances de la Marine du mois d’août 1681, commentaires des législations royales, parues à La Rochelle, en 1760, en 2 vol. Ses analyses sur le droit des prises sont considérées comme des références en la matière.

169MATTHAEI, Willhem, ?- ? : Cet auteur cité par Grotius* dans ses Prolégomènes (XXXVII) aux côtés de Vitoria*. Gentili*, Ayala*, Henri de Gorkum*, Jean de Lignano* et quelques autres, a été un mystère de deux siècles et demi (1). Rivier attribue le mérite de sa découverte à Nys (Revue de droit international, T XVI, p 600). Cet auteur dont le nom s’orthographie diversement Mathiae, Mathaei a vécu en Hollande à la fin du XVème et au début du xvième siècle. Il semble s’être établi à Borsseele en Zélande et fût curé de Bois le Duc. Son Libelus de bello iusto et licito, est paru à Anvers (Antwerp) en 1514. Deux exemplaires de cet opuscule de 24 pages sont aujourd’hui répertoriés, l’un au Musée Britannique et l’autre à la Bibliothèque de Goettingue.

1701. Parmi les auteurs à « tracabilité délicate », figure également un autre juriste cité souvent par Grotius sous la transcription : « Angel. ». Rivier* semble y reconnaître Angelo Carletti, auteur de la Somme angélique, mort en 1495.

171MARTENS, Georges Frédérich (de, à partir de 1789), 1756-1821 : Empire d’Allemagne

172Né à Hambourg, Martens poursuit une formation universitaire à Goettingue. Pütter le cite parmi ses auditeurs en 1772 (Voir notre note sur Achenwall*). Il est reçu docteur en 1780. puis la même année, agrégé et « professeur extraordinaire ». Il sera « professeur ordinaire » en 1784. Il s’exerça à la pratique du droit à Westlar, Ratisbonne et à Vienne. Son enseignement et ses travaux portent classiquement pour cette époque sur le droit public de l’Allemagne et celui des États européens (1), mais aussi sur le droit commercial, le droit maritime (2) et le droit de change et enfin bien sûr sur le droit des gens dont il se fait vite une spécialité. Parallèlement à ses travaux universitaires, Martens est admis comme « fonctionnaire supérieur » du Royaume de Westphalie sous le règne de Jérôme Bonaparte. Il terminera sa carrière comme représentant et Ministre du royaume du Hanovre à la Diète de Francfort.

173Selon Rivier*, renseignement de Martens comprenait deux fois par semaine, des exercices sur le droit des gens prodigues en langue allemande et française. Ces travaux portaient essentiellement sur l’étude de cas pratiques et de documents internationaux (traités, mémoires et cours d’agents diplomatiques, dépêches, circulaires diplomatiques), dont il faisait faire à ses élèves des notes synthétiques. L’étude du chiffre et de la cryptologie formaient aussi une partie de son enseignement. C’est vers la formation professionnelle de futurs diplomates que Martens orientait principalement son enseignement.

174F.n 1785, il fait paraître ses Primae lineae iuris gentium europaearum practici, à partir duquel sera élaboré son Précis de droit des Gens moderne de l’Europe fondé sur les traités et l’usage, édité en 1789 en français, et en 1796 en langue allemande. (Voir notre bibliographie). Pour Rivier, Martens est le fondateur de l’Ecole Positiviste. Mais il faut ici considérer que la « méthode » de Martens, s’inscrit dans une longue tradition de l’enseignement juridique allemand en matière de droit public et international dont Cocceji*, Daries* et surtout Moser* furent les premiers maîtres. Il reste que l’école allemande a, durant ce xviiième siècle, formé une véritable école et un modèle pédagogique original qui a fondé une nouvelle manière de penser le droit international. Manning* considère ce traité comme « the most complete treatise that exists on the Law of nations as recognised by the States of Europe. It embraces every topic of usual discussion of the subject and embodies a vast store of informations, deduced alike from the writting of précèdent authors and from public documents relating the text [...] », Pour Truyol y Serra (oc, idem, p 91) « Martens insiste sur la primauté du droit positif, le droit naturel reste la référence axiologique pour la critique de celui-ci. Le droit des gens fondé sur le droit naturel, reconnaît aux États des droits fondamentaux et se configure comme droit des gens positif en tant qu’il est en état d’assurer son respect par la force ». « Sans être original, l’ouvrage de de Martens se recommande par sa précision, la solidité de sa documentation et l’élégance de son style notamment en français ». Selon Nussbaum, l’ouvrage de Martens est « le meilleur exposé systématique du droit international du temps de von Martens et pour longtemps ».

175Il convient également de préciser combien la forme conventionnelle apparaît comme primordiale pour Martens. Elle occupe une place jusque là inégalée dans un traité de droit international, et son immense recueil des traités et conventions internationales constitue un summum de l’école positiviste. A ce titre, il poursuit, égale et dépasse largement les premiers travaux de Duntont. Son Recueil des principaux traités d’alliance, de paix, de trêve et son Supplément au Recueil des principaux traités d’alliance, de paix, de trêve, parus entre 1791-1801 est un classique universel du droit international.

176Avec Martens, l’arrière plan politique des années 1780-1815 modifie considérablement l’expression juridique de notre matière. Martens, dans les éditions de 1801 et 1820 de son traité, mais aussi de Rayneval*, Schmaltz* et Klüber* sont happés par la tourmente de la Révolution et des guerres napoléoniennes. Le sens de l’histoire doctrinale n’en est pas radicalement modifié, mais le ton, les prises de positions personnelles, la politisation et la partialité nationaliste font leur apparition dans les manuels du droit international. Cette constatation sera, avec des nuances diverses, commune à tous les auteurs du XIXème.

177Martens est un des grands sommets de la doctrine internationaliste. Cette réputation peut être discutée, mais incontestablement, il fait figure de maître. Il l’expose avec une mesure et un équilibre jamais atteint avant lui, tout en y intégrant des éléments nouveaux que retiendra à sa suite la doctrine. Ainsi, la présence d’une bibliographie, d’une introduction à l’histoire du droit international positif et doctrinal, d’ajouts et de commentaires historiques ou portant sur le droit conventionnel, sont autant de marques certaines de sa modernité. Sans pécher par excès, l’architecture du Précis du droit des gens moderne de l’Europe souffre peu la comparaison avec nombre d’ouvrages des années 1830-1850 (3). Martens apportera à son œuvre ajouts sur ajouts, le complétera d’annotations et de paragraphes nouveaux, et son précis dans les quatre éditions parues entre 1788 et 1820, fait incontestablement date dans la pensée internationaliste des xviiième et xixème siècles. Nous mettrons à son crédit d’avoir amener le droit international un pas plus loin vers l’abandon des questions philosophiques portant sur le droit international, qui d’une certaine manière avaient encore une consistance certaine chez Vattel.

178Martens, s’il évoque le droit naturel applicable aux hommes, l’assimile à la simple morale et le considère comme entièrement distinct du droit des gens. Celui-ci n’est plus un droit naturel modifié en vue d’être appliqué aux nations comme le soutient Vattel, mais simplement un droit d’une essence nouvelle, sans rapport avec le droit naturel lui-même. Ce droit est le droit des gens positif qualifié de « moderne ». Dans la préface à la première édition de 1788, Martens déclare : « Puis passant à l’examen des droits mêmes qui font l’objet de la science, il y avait [Il évoque ici l’objet de son premier manuel en latin dont il traduit lui-même ici le titre par « Essai du droit des gens positif de l’Europe »] trois questions principales à résoudre : 1° quelles sont les sources du droit des gens positifs ? 2° quels sont les objets auxquels ces sources se rapportent ? 3° quelles sont les voies par lesquels ces droits peuvent se perdre ? ». De la sorte, Martens entend traiter du droit des traités, conventions, coutumes et usages, puis des droits politiques, de souveraineté patrimoniaux et de commerce, pour aborder enfin la question de l’extinction des droits soit par droit de guerre, traités de paix ou autres conventions. Martens ajoutera à cet ordonnancement le droit des ambassades.

179L’orientation est clairement donnée. Le droit des gens n’est constitué que de la matière du droit volontaire ou positif et des droits particuliers des nations dont il convient de garantir par l’entremise d’une technique juridique reconnue entre États, l’effectivité. La guerre et la voie conventionnelle ne sont dans ce cadre que des moyens légitimes portant atteintes aux droits particuliers des nations. La boucle est ici achevée entre un droit de guerre constituant la matière principale du droit des gens sous Grotius et Gentili, auquel peu à peu par strates doctrinales successives, s’ajoutent le droit conventionnel et le droit public intéressé par les questions internationales (souveraineté, régime politique, propriété et domaine, droit des ambassades) pour former au alentour des années 1750-1790, avec Vattel et Martens, les deux premiers manuels du droit international classique.

180Le professeur de Gottingue se livre au demeurant, et pour la première fois chez nos auteurs, à une appréciation critique du droit positif lui-même. Non universel, non permanent, variable et relatif, il ne permet que très faiblement d’assurer une sécurité juridique aux nations. Le droit conventionnel positif n’est en effet que particulier et propre aux deux nations qui ont pactisé, et le droit coutumier est d’une essence si volatile qu’on ne sait pas très bien par qui et comment il peut être fixé. Seuls les congrès internationaux pourraient pallier ces inconvénients mais leur faible fréquence – trois sur trois siècles entre 1600 et 1819 (Westphalie. Utrecht, Vienne) – n’aide pas à l’émergence d’un socle minimal de droits positifs suffisamment universels. Martens annonce tacitement l’ère des grandes conférences internationales que l’Europe connaîtra dès après 1850.

181Le droit de la guerre se ressent forcément de son exclusion-relégation au sein du droit des gens positif et moderne de l’Europe. Martens lui consacre l’intégralité de son livre VIII dont le titre constitue sur la forme un point d’aboutissement de notre matière : « De la défense et de la poursuite des droits entre nations par les voies de fait ». Sa présentation est essentiellement chronologique et fait œuvre de rupture. La juste cause encore présente dans le de jure belli de Vattel n’y figure plus et est remplacée par les notions de « commencements de la guerre » et des « raisons justificatives », locution influencée par le travail de Grotius relayée par Vattel. Puis Martens exposera son droit dans la guerre dont il donne comme synonyme. « lois de la guerre », le droit conventionnel conclu en temps de guerre et les traités de paix. Une mention spéciale doit lui être accordé sur deux points : le droit de neutralité qu’il développera tout particulièrement et d’une façon novatrice, et la question de droit maritime connexe à la neutralité qui est celle de la contrebande de guerre.

182D’une façon générale. Martens a le souci permanent de toujours se référer à l’histoire et au droit volontaire des nations en allant chercher directement dans les clauses et stipulations des conventions internationales, des points d’appui à ses démonstrations. Il est enfin celui qui pour la première fois aussi, cite les spécialistes des disciplines relevant du champ international telles le droit maritime, mais également celle nouvelle, de l’histoire du droit international. Rutherford(4) grand commentateur de Grotius au xviiième siècle est ici cité au même rang que Pufendorf*. Wolff*, Burlamaqui* et Vattel*. Ce même soin est à la fois accordé à la tradition doctrinale, auquel par ailleurs ne manquent pas les plus grands noms de la philosophie politique tels ceux de Hobbes, Locke, Cumberland, Leibnitz et Kant, et aux sources matérielles et factuelles du droit du droit des gens. C’est là que Martens le plus grand compilateur de traités et d’actes du droit international de tous les temps - nous livre les clés des matériaux qui construisent le droit international. Les traités, conventions, actes divers en constituent la plus grande partie que Martens va rechercher soit dans des compilations antérieures (5), soit dans les journaux politiques notamment hollandais et allemands, les œuvres historiques et biographiques, les « mémoires des ambassades », soit historiques, soit « collection de mémoires », les dépêches et les « systèmes abrégés du droit des gens universel et positif » (6), enfin même dans les ouvrages littéraires. Martens se sert de tous les matériaux qui peuvent aider à se faire une idée plus juste des comportements des nations entendus de manière générale. Les traités, comme les mémoires biographiques des personnels diplomatiques ou des hommes de guerre lui paraissent utiles pour connaître et identifier le droit positif et les usages des nations. Les sources de la matière s’étendent donc et s’enrichissent, non de données d’ordre réflexif, mais d’exemples, de précédents et de l’histoire des nations et de ses agents internationaux qu’il s’agisse de sociétés de commerce, de diplomates, parfois d’agents secrets ou de militaires, généraux en chef et soldats.

183C’est donc, comme nous l’avons déjà indiqué, vers le passé et l’histoire que se tourne Martens, pour établir le droit international contemporain. C’est là la marque du courant positiviste qui va dans l’histoire rechercher à la fois les usages, mais aussi les preuves des droits revendiqués par les nations et qui par la guerre ou par les conventions seront disputés.

184Si Vattel annonçait dans la forme l’ère du droit des gens classique, il revient à Martens d’asseoir définitivement celui-ci sur des fondements plus large et surtout à l’aide d’une méthode nouvelle, plus empirique et moins philosophique. Le droit des gens passe d’une architecture fondée sur des systèmes conceptuels à une discipline envisagée désormais comme une science et une technique. Avec Martens, le droit international se fixe sur le comportement des nations. Au sens propre, il se matérialise.

  1. Martens doit être considéré comme l’un des grands fondateurs du droit européen et ses études comparatives des droits publics externes des nations continentales, font date. A ce titre, il convient de citer le Cours diplomatique ou tableau des relations extérieures des puissances de l’Europe tant entre elles qu’avec d’autres États dans les diverses parties du globe, Berlin, Auguste Mylius, 1801, en 3 tomes.

  2. Nous citerons ici Essai concernant les armateurs, les prises et surtout les reprises. D’après les loix, les traités, et les usages des puissances maritimes de l’Europe. Gottingue, J. C. Dieterich, 212 p, 1795 ; Loix et ordonnances des diverses puissances européennes concernant le commerce, la navigation et les assurances, depuis le milieu du 17e s, accompagnés de quelques observations explicatoires, (Tome I. France), Gottingue, J. F. Röwer, 1802 ; Grundriss des handelsrechts, insbesondere des wechsel - und seerechts, Gottingen, Dieterich, 240 p, 1820.

  3. Martens, Georg, Frédérich de. Précis de droit des Gens moderne de l’Europe fondé sur les traités et l’usage, Gottingue, 1788. IIème édition en langue françaises, idem, Göttingue, J. C. Dieterich, 2 tomes en I vol, 1789. On citera les rééditions successives : Gottingue, J. C. Dieterich, 1801 (2e éd), 1821, 1831, 1858 (Nouv. éd., rev., accompagnée des notes de Pinheiro-Ferreira, précédée d’une introduction et complétée par l’exposition des doctrines des publicistes contemporains et suivie d’une Bibliographie raisonnée du droit des gens, par M. Ch. Vergé). Cet ouvrage fit l’objet d’une première édition en latin : Primae lineae juris gentium europuearum practici ; accedit Praecipuorum quorundam foederum ab anno 1748 inde pereussorum, Christ. Dieterich, 2 vol, 1785. Voir notre bibliographie et notre biographie en documents annexes.

  4. Rutherford, Thomas, Institutes of natural laws being the substance of a course of lectures on Grotius, de Jure Belli ac Pacis, Londres, 1754.

  5. Martens, oc, idem p 63, indique que la possibilités de faire imprimer les traités internationaux n’a pas été de tout temps reconnu. Chalmers, A collection of treaties between Great Britain and others powers, Londres, 1790, 2 vol, en explique l’histoire dans sa préface p iv à xi.

  6. C’est ici (idem, p 71) que sont cités Mably mais également Koch* et Schoel représentants de l’école strasbourgeoise du droit international et diplomatique au tournant des années 1760-1820.

185MOLINA, Luis de, 1535-1600 : Espagne

186Théologien espagnol et jésuite. Né à Cuenca en Nouvelle Castilie, il étudie à Coïmbre et enseigne 20 ans la théologie à l’université d’Evora. Il quitte alors le Portugal, rejoint Rome où il meurt. Commentateur de Saint Thomas, il est avec Suarez* avec lequel il est en opposition, un spécialiste du libre arbitre de la grâce divine. C’est dans le De iusticia et jure que se trouvent les positions de Molina sur le droit international. Ce traité est composé en 6 volumes dont les trois premiers parurent à Cuenca entre 1593 et 1600, et les trois derniers posthumes à Anvers en 1609.

187MOSER, Johan, Jacob, 1701-1785 : Empire d’Allemagne

188Jean Jacob Moser est né à Stuttgart en 1701 d’une vieille famille wurtembourgeoise de fonctionnaires et de pasteurs. Il semble avoir été au début de sa carrière au service de l’Autriche, peut être comme agent secret. En 1716, à 15 ans à peine, il est nommé conseiller de régence à Stuttgart. Lors de la translation de l’administration publique de Stuttgart à Louisbourg, il quitte alors ces fonctions pour accepter la chaire de droit à Tubbingue où il devint Professeur extraordinaire. Malgré son succès, des différents l’opposent rapidement à ses collègues et bientôt il fût nommé directeur de l’Université de Francfort sur l’Oder où il est à nouveau professeur. Il y demeure trois ans. Confronté à nouveau à des problèmes d’ordre personnel et professionnel – Rivier évoque l’attitude du Roi à l’égard de l’université comme motif de départ il abandonne Francfort sur l’Oder et s’installe dans la – très petite – ville d’Ebelsdorf en Reuss. Là, profitant de 8 années de relative quiétude, il rédige un nombre important d’ouvrages. Il semble être à cette époque régulièrement appelé à des missions particulières et discrètes. En 1747, il rentre au service de liesse Hombourg comme « conseiller intime et chef de la Chancellerie ». Moser accomplit de nouveau pour celle-ci des missions. Déçu de ne pas voir mise en œuvre son système proposé d’administration publique, il se retire en 1749 à Hanau où il fonde une Académie d’État. En vue d’aider à la formation des jeunes aristocrates aux fonctions de diplomates, il rédige en 1750 ses Grund-Sätze des jetzt-üblichen Europäischen Völcker-Rechts in Fridens-Zeiten et, en 1752 ses Grunel-Säze des europäischen Völcker-Rechts in Kriegs-Zeiten. En 1751, il quitte Hanau et retourne dans sa patrie. Avocat consultant pour les États du Wurtemberg, il est accusé en 1759, au moment où s’élève un différent entre le Duc et les États, d’avoir rédigé un mémoire hostile aux ministres du Duc. Sur ordre de ce dernier, il est alors emprisonné à la forteresse de Hohentwiel. Il y sera maintenu 5 ans au secret. En 1764, sur intervention personnelle de Frédéric le Grand, il est remis en liberté et reprend ses fonctions de conseil. Il meurt en 1785, consacrant la fin de sa vie et de sa carrière tumultueuse et itinérante, à l’écriture et à l’étude.

189Moser s’est fait très tôt remarqué par l’éclectisme de sa pensée et par la diversité de ses centres d’intérêts. Véritable touche à tout intellectuel, celui qui fut qualifié successivement de « plus fécond écrivain des temps modernes », de « juriste infatigable », va étudier non seulement le droit publie de l’Allemagne, le droit diplomatique et le droit international (voir notre bibliographie en pièces annexes), mais aussi l’Histoire juridique (Bibliotheca juris publici, 1729-1734 ; Dictionnaire des jurisconsultes vivants en Allemagne, 1738 ; Miscellanea juridica historica, 1720-1730) ; la philosophie politique (avec ses Principes de l’art du gouvernement raisonnable, 1753-1761, et aussi son Anti Mirabeau ou observations impartiales sur la forme du gouvernement naturel du Marquis de Mirabeau, paru en 1771) ; l’histoire des religions marqué par le Piétisme (Triple ébauche d’une histoire de Jésus Christ sur la terre particulièrement depuis le temps de Spener jusqu’à ce jour, 1745). L’originalité de sa pensée l’amena à proposer ses vues sur des sujets aussi divers - aussi sérieux ? que les Chansons pour les cas de maladie, 1765.

190C’est par les seuls Gruntage das europaischen wolker-rechts in kriegzeiten que nous abordons ici l’œuvre colossale de Moser. Son apport au droit international mériterait une étude en soi.

191Moser est à la source du droit positif international. Il en rédige la « profession de foi » selon Henri Le Goherel. Pour Rivier* et Holzendorf, le droit positif est dans le néant et dans sa préhistoire avant que ne surviennent les « Eléments de la science de la constitution actuelle des États de l’Europe et du droit des gens ou droit public en usage entre les nations européennes », paru en 1732 (1). Manning* suivra entièrement ce point de vue (2).

192De ce titre, nous retiendrons l’assimilation – présente également chez Bynkershoek* – faite entre droit public et droit des gens, et la mention des termes « usage » et « États de l’Europe ». Par-là, Moser définit pour la première fois dans un manuel du droit des gens et avant Vattel*. le « détroit » d’application du droit, les sujets et la nature du droit lui-même à l’exclusion implicite du droit naturel. Le terme usage n’est pas au demeurant synonyme de coutume ou de droit conventionnel et Moser défend tacitement ici l’idée d’un droit international minimal qui renvoie dans sa pratique au simple usage, entendu comme comportement « observé entre nations européennes ».

193Moser est aussi le premier à exposer un droit de la paix dans un ouvrage distinct de celui consacré à la guerre. Cette question de forme, ne consacre finalement que l’orientation en cours par laquelle le jus belli – en même temps que sa matière se réduit – se trouve désormais détaché et en quelque sorte « satellisé » au sein du jus pacis gentium. Nous indiquerons également que si les « Gruntage » paraissent en 1752, Moser amorce sa « théorisation pratique » du droit des gens positif dès les années 1730-1740, au moment où le droit naturel est encore en pleine expansion et avant même que ne soit édité le Quaestiemnes juris publici de Bynkershoek. La paternité du droit des gens positif pourrait être disputée entre l’un et l’autre de ces auteurs, en considérant par ailleurs que le travail de Zouche*, s’il se trouve être formellement et méthodiquement positif, ne recèle pas ces affirmations que nous trouvons aussi bien chez Moser que Bynkershoek. Chez ces deux maîtres, le renversement des perspectives conceptuelles et l’inversion de la hiérarchie des droits nationaux et internationaux, au profit des premiers d’entre eux et en la défaveur de l’ordre juridique supposé supérieur, qu’il soit d’ailleurs positif ou naturel, sont affirmés avec une véhémence catégorique, définitive et absolue. Cette donnée de la vie internationale, Bynkershoek l’énonce comme un souhait, Moser avec une sorte de résignation.

194Reste que la dimension et la technicité de la réflexion de Moser sont sans commune mesure avec celles du maître hollandais. F.n ce sens, Jean Jacob Moser peut sans conteste, être admis comme l’inventeur du droit positif moderne (2). Pour Schmaltz*, Moser a le « mérite d’avoir soustrait le droit des gens aux vaines spéculations de certains philosophes dont il combattit avec chaleur les prétentions » (3).

195La première lecture d’un ouvrage de Moser donne immédiatement compte de la différence de fond, de ton, de climat et de méthode, d’avec la ligne orthodoxe scolastique-grotienne-jusnaturaliste.

196Moser rompt aussi le lignage sémantique, problématique et architectural du droit international et du droit des gens. Nous entrons avec lui réellement dans un autre espace intellectuel et juridique. L’exposé est factuel. Dans ses Grundtage, Moser suit chronologiquement le cours de la guerre. Les causes ne sont plus les causes et deviennent les « motifs » qu’il convient toujours de rechercher non point théoriquement mais en observant les relations diplomatiques des nations. Pour chacune d’entre elles, existent des motifs particuliers, soit en considération de tel ou tel conflit, soit en considération de l’histoire particulière qu’elle noue avec telle ou telle nation. La cause de guerre est de sorte toujours relative et variable. Pour Moser, « dans le domaine de la raison pure, il est facile de trancher [sur la cause de la guerre], mais étant donné que cela [le caractère offensif ou défensif d’une guerre] entraîne des conséquences sur les alliances et contre alliances, les puissances se servent souvent de ces ambiguïtés [relatives au premier grief] pour se justifier envers le peuple » (4). Moser veut serrer de près la pratique et l’usage effectifs des nations. Si le souci de théorisation est une chose, cela n’est pour lui qu’un fait, mais la doctrine internationaliste ne fait pas la réalité de l’action des nations. Ce sont elles et non la raison pure, qui créent le droit international assimilé intégralement dès lors à la réalité internationale. Histoire, droit réel, positif et usages des nations ne font désormais qu’un. C’est dans cette logique que Moser indique nation par nation européenne quels sont les motifs de guerre durant tout le XVIIIème. 52 cas sont évoqués constituant 52 paragraphes. L’approche est d’ordre historique, quasi comptable et mathématique. Personne avant Moser, ni d’ailleurs personne après lui, n’ira aussi loin dans la description du fait international.

197On s’étonnera également de la brièveté des paragraphes de Moser. Moser synthétise à l’extrême et expose de manière condensée les faits et les idées. Parfois, ces paragraphes ne contiennent que quelques mots, voire une ou deux phrases. Parfois ils ne comprennent que les noms de pays européens, parfois encore, il ne s’agit que d’un titre. Peter Haggenmacher signale là un mode d’exposition propre à l’école allemande du droit public. Les ouvrages n’étant généralement que la forme abrégée des cours dispensés en universités ou en gymnasium. Le professeur indiquait simplement là, l’ossature générale d’un sujet qu’il développait lors de son enseignement oral.

198La pensée de Moser est originale mais sa forme ne résistera pas au mode d’exposition unanimement adoptée par la doctrine. Il reste qu’aux côtés de Vattel, de Bynkershoek et de Grotius dans une mesure largement moins importante, il est l’un des auteurs les plus cités par la doctrine allemande dès Martens*. Pour ce dernier, pour Schmaltz et Klüber*, il est la référence quand il s’agira de rechercher quel est l’usage pratique auquel ont recours les nations européennes.

199Il faut selon nous considérer que la survenance de l’œuvre de Moser au tournant des années 1730-1750, annonce aussi d’une certaine manière, le déclin du droit international doctrinal. Avec le regain des études de certaines matières comme le droit maritime, l’émergence de nouvelles disciplines comme l’historiographie diplomatique due notamment à l’école de Strasbourg et aux universités allemandes et enfin au travail de compilation des actes du droit international initié par Dumont, Schmauss*, Wenck et Martens dans leur grands recueils, une part désormais de plus en plus grande est donnée à la « pratique » internationale. Cette offensive du réalisme historique, du droit conventionnel et coutumier contre la pure spéculation juridique et le droit théorique et naturel, font du XVIII ème à la fois un âge d’or et de crépuscule, du droit international doctrinal.

  1. Rivier en fait le père ou le grand père après Martens du positivisme. « Moser n’a pas formé de son droit des gens un véritable système scientifique : cette tache était réservée à Martens dont la culture scientifique était plus générale et aussi plus élevée. Mais sans les travaux préparatoires de Moser, Martens n’aurait pu la mener à bonne fin, tout au moins n’aurait il pu l’accomplir avec le même succès. Si l’érudition de Moser n’était peut être pas très approfondie, elle était en tout cas extrêmement étendue. Tous les faits et évènements des temps récents, les moindres détails du droit public et de l’administration lui étaient familiers. » Il faut ici faire remarquer la forme très particulière de ses Grund-Säze des europäischen Völcker-Rechts in Kriegs-Zeiten. L’architecture de cet ouvrage est particulièrement achevée, même si le contenu des paragraphes sont, au regard dont les autres auteurs de la doctrine internationaliste, très courts.

  2. Pour Manning, Commentaries on the law of nations, London, Mac Millan, 1875, p 41, « Dans son œuvre, Moser n’enquête pas le droit international comme dépendant d’une obligation morale ; il consacre ses pages d’études aux documents officiels des États par lesquels la pratique des nations est illustrée. L’assiduité de sa recherche semble avoir été non sujette à lassitude, et son recueil des faits s’étend à toutes les branches du droit des relations internationales ». Pour Rivier (oc, idem, p 415), il « doit être considéré comme le véritable père du droit positif ». On attribue à Moser la distinction entre droit public interne et externe.

  3. Nous n’établirons pas de liens réels entre les pensées d’auteurs tels Gentili - donné trop rapidement selon nous, comme un fondateur de la technique positiviste –, Zouche ou Rachel. Leur attachement aux problématiques de la juste cause ou du juste prince, qu’ils peuvent par ailleurs dénoncées, constitue encore un rattachement objectif à l’école scolastique. De la même manière, le travail des canonistes tels que Raymond de Penafort ou Guererro, prenant leur distance avec la théorie générale de la juste cause de guerre en établissant une série d’hypothèses factuelles examinées, une à une sous l’angle de leur « justice spéciale », est trop éloigné de l’environnement intellectuel rationaliste, empirique et scientifique allemand pour pouvoir être considérés comme des précurseurs réels du positivisme international.

  4. Moser, Grundtage... , oc, Liv II, chap I, § 16, p 80. « Nach der gesunden vernunft ist es bald ausgemacht: Weil es aber oft einen starcen einfluck in die allianzen und genen-alllianzen hat, u.s.w spielen die souverainen oft mit diesen umstanden, um vor dem publico den ralmen eines angreiffenden theils von fich abzulemen ».

200MOSER, Frédéric, Charles de, fils du précédent, 1733-1798 : Empire d’Allemagne

201Il naît à Stuttgart et se forme à l’université d’Iéna. A partir de 1749, il occupe de hautes fonctions administratives notamment en tant que Conseiller Aulique du duché de liesse Hombourg. 11 seconde son père à la direction de l’académie de la Chancellerie. Député au cercle du Haut Rhin, l’Empereur l’anoblit en 1763 et le nomma Conseiller Aulique impérial, puis Baron et administrateur de Falkenstein. En 1770, il occupa le poste de 1er ministre et chancelier à Darmstadt. L’obtention de ce poste lui fût cause de nombreuses inimitiés. Il crût alors préférable de devoir quitter ses fonctions et rejoindre Vienne où il engagea une série de procès contre son souverain. Son ancien maître lui donna satisfaction et ses biens séquestrés lui furent remis en même temps qu’une pension. Il se retira dans le Wurtemberg et y mourut le 10 novembre 1798.

202Sa production scientifique n’atteint pas les niveaux quantitatifs de son père. Son domaine de prédilection porte essentiellement sur le droit public de l’Empire d’Allemagne. Certaines de ses œuvres offrent cependant d’estimables contributions à la science politique, au droit international et à l’histoire diplomatique. Comme Jean Jacob, l’originalité de pensée et la diversité des sujets d’études sont également présents chez Charles Frédéric. Nous citerons ici : Recueil des Recès du Saint Empire Romain, Leipsig et Ebersdorf, sn, 1747 en 3 vol ; Essai d’une grammaire politique. Francfort, sn, 1749 ; Des langues de cour et d’État d’Europe, Francfort, sn, 1750 ; Opuscules pour servir à l’explication du droit publie et des nations et du cérémonial de cour et de chancellerie, Franckfort, Leipzig, 1751-1765, en 12 vol ; Amusements diplomatiques et historiques, Francfort, sn, 1753-1764 en 7 vol ; L’ambassadrice et ses droits, Berlin, sn, 1754 ; Le maître et le serviteur ou les devoirs réciproques d’un souverain et de son serviteur, sl, sn, 1759, 1763 ; La cour en fables, Leipsick, sn, 1761 ; Mémoires pour servir au droit public et des Nations, Franckfort, 1764-1772. 4 vol. 

203NEYRON, Pierre Joseph, 1743-1806 : Empire d’Allemagne

204Neyron dans son Essai historique sur les garanties, nous indique lui-même avoir professé le « droit public de l’Europe » dans une académie dont on ne peut dire si elle se situait à Goettingue ou ailleurs. Rivier (oc, p 422) nous apprend succinctement que Neyron « est né à Alt Brandenburg d’une famille de réfugiés ». Il aurait étudié à Goetingue et à Berlin. Proche du prince hériter de Brunswick, il a été professeur de droit civil et de droit public au Carolinum. On donne de Neyron, Principes du droit des Gens européen conventionnel et coutumier, (paru à Amsterdam, J. Schreuder, et P. Mortier, le jeune, 278 p) en 1757 ; l’Essai historique sur les garanties et en général des diverses méthodes des anciens et des nations modernes pour assurer les traités publics de 1777 et le De ri foederum paru en 1778.

205Neyron était un collaborateur de livres et journaux politiques publiés à Brunswick. Dans l’introduction et la préface de cet ouvrage, Neyron cite Schmauss*, Conring, Pufendorf* et Gundling. Mably*, Leibnitz, Grotius*, Raynal et Dumont. La marque positiviste ne peut faire de doute, comme il est évident que son approche de spécialiste sur des sujets ignorés du droit international, fait de lui un pionnier du droit international conventionnel. Pour Neyron, « Sans l’étude et l’analyse des traités mêmes, il n’est guère possible de se mettre bien au fait de l’esprit des traités et par conséquent des systèmes politiques qui ont successivement introduit plusieurs usages qui par une imitation générale ont obtenu force de loi ». Il conclu en indiquant : « c’est ainsi qu’a agi Grotius, et c’est par cette raison qu’il a gagné une si grande autorité dans le cabinet des ministres publics. Mais Hugues de Groot a vécu dans un siècle où le système actuel des nations européennes ne commençait qu’à se développer et où par conséquent il n’a pu juger que d’après des maximes antérieures appliquées aux coutumes reçues de son temps : de sorte que l’on risque de s’égarer, en ne jugeant tout que suivant ses principes, parce que plusieurs point du droit conventionnel ont, en vertu des révolution survenues, de nos jours beaucoup changé de face ».

206Une lecture des archives s’appuyant sur les maximes de Grotius, telle est donc la démarche de Neyron en tenant de l’école positiviste. Traitant des garanties nécessaires à la bonne exécution des traités publics, Neyron évoque le triple principe de sociabilité cher à Wolff*, d’équité et d’égalité et de bienveillance. Abordant le fond de son étude, il développe alors successivement : les formalités requises des garanties, les personnes garantes, les objets garantis, les obligations et le but des garanties. L’originalité de ses vues, par ailleurs appuyées sur de longs développements historiques, consiste en la déconnexion totale de son sujet, de toute analyse juridique relative à l’état de paix et de guerre. Kaltenbron met au crédit de Neyron le fait qu’il « signale les principes juridiques dans nombre de traités internationaux ». Pour Ompteda qui le qualifie de « son ami très estimé », Les principes du droit des gens européen conventionnel et coutumier, offre « la première exposition systématique du droit des gens pratique, tout en reconnaissant « son exposition défectueuse ». Ompteda critique l’ouvrage en indiquant qu’il est bien plus une narration des relations diplomatiques et historiques des États de l’Europe, qu’un traité de droit international. Pour Ompeda, Neyron ne parvient à démontrer aucun principe.

207OPPENHEIM, Henri, Bernard, 1819-1880 : Allemagne

208Professeur (I) à Heidelberg, il quitte cette ville pour Berlin où il se lance dans la politique. Son System des Volkerrechts paru en 1845 suscita à sa sortie de vives réactions, même si Rivier indique en 1889, que « c’est à peine si on le cite aujourd’hui ». Cet ouvrage est considéré comme l’application du système hégélien au droit international public, fondant de la sorte « un système de droit philosophique » qui prend l’expression de « droit étatique externe ». Kaltenbronn constate « un manque de système et de méthode et par conséquent aussi de philosophie ». L’étude se caractérise par des vues fortes et originales, accompagnées d’un style plus littéraire, voire « journalistique » que juridique. Oppenheim ne néglige pas l’emploi d’aphorismes. Les questions pratiques et l’histoire y ont une part dominante. Il est considéré comme un positiviste.

2091. Lire Revue de droit international, T XII, p 336.

210OPPENHEIM, Lassa, 1858-1919 : Allemagne-Angleterre

211Le traité de Lassa Oppenheim a été qualifié du traité de droit international de langue anglaise le plus influent de tous les temps. Il a eu une portée considérable sur la doctrine moderne du droit international anglo saxon. Cette œuvre maîtresse a été traduite en de nombreuses langues dont le chinois et le russe. La biographie de l’auteur est mal connue même si de très nombreuses rééditions de cet ouvrage sont intervenues depuis 1906. D’abord professeur de droit pénal en Allemagne à l’université de Basel, il quitte son pays pour Londres en 1895 et est naturalisé citoyen britannique en 1900. Influencé par la méthode allemande du positivisme, son traité révèle par nombre de ses aspects une proximité de pensée et de ton comparable à celui de Bynkershoek*. Son style est enlevé, son écriture vive, l’expression est simple, directe et franche, quoique parfois réductrice, voire partiale. Le plan de l’ouvrage est particulièrement solide et considéré comme une référence. Peu des aspects de notre matière échappe à celui qui désormais doit être classé parmi les plus grands internationalistes de tous les temps. « The modernity of Oppenheim’s book is due both to his psychological and his systematic approach. While Oppenheim wrote at the end of the classical period of international law his textbook has become, in its tum, a classic like the work of Grotius* ».

212PARIDE del POZZO, ou Paris de Putso, de Puteco, del Pozzo, ou Paris du Puy, 1413-1493 : Italie

213Né à Pimonte, mort à Naples. Il fut professeur à Naples et précepteur de Ferdinand, fils naturel et successeur du royaume de Naples d’Alphonse le Magnanime. Son Tractatus elegans et copiosus de re militari où se mêlent règles du duel et accessoirement droit de la guerre ( 1 ) fut imprimé à Milan en 1515 et inséré dans le recueil de Ziletti. Paris del Pozzo est un représentant du courant internationaliste du xvième siècle ouvrant la voie à l’intégration des questions de discipline militaire dans le champ du jus gentium. Il est à situer dans la lignée de Lodi*. Belli*. Guerrero*, Ayala*.

2141. Nys dans ses Origines du droit international, oc, p 116, indique que Paris del Pozzo traduisit son ouvrage en italien sous le titre, Incommenza lo prologuo allo libro de re militari in materno composto per lo generoso messer Paris de Puteco, doctore de legge, Naples, vers 1471.

215PENNAFORT, Raymond de (ou Penafort), 1175( ?,1)-1275 : Espagne

216Théologien et canoniste espagnol, il est né le 7 janvier 1222 au château de Pennafort en Catalogne. Entré tout d’abord dans l’ordre des Frères prêcheurs, il étudia à Bologne. Nommé archidiacre de Barcelone, il devient dominicain en 1222. Docteur en droit canonique, il tut le chapelain et confesseur du pape Grégoire IX en 1230, et maître général de l’ordre des Dominicains de 1238 à 1240. Il voulut évangéliser les Maures et fonda avec saint Pierre Nolasque l’ordre de Notre-Dame de la Merci. Revenu à Barcelone, il y mourut en 1275. Il est le patron des juristes (fête le 23 janvier canonisé en 1601 ). On lui doit la Summa sancti Raymondi, Lyon, 1718 (2). Le droit de la guerre de Pennafort figure à son livre II, Titre V, De raptoribus et praedonibus, où il examine les conditions de la guerre juste. II en expose cinq catégories : personna, res, causa, animus, auctoritas. Pour Pennafort seule une autorité laïque, non religieuse peut déclarer et conduire la guerre.

  1. La date de 1180 est parfois avancée.

  2. Schulte, Geschichte der quellen und litteratur des kannoischen rechts, si, sn, sd, cité par Rivier*, fait valoir que le livre de Duello et bello de Pennafort, générallement cité ne serait en fait qu’un extrait de sa Somme Raymondine.

217PINHEIRO-FERREIRA, Sylvestre, 1769-1846 : Portugal

218D’origine portugaise, Pinheiro Ferreira naît et meurt à Lisbonne. Il appartient à l’ordre des Oratoriens. Juriste, écrivain, diplomate, philosophe et homme politique, sa spécialité fut le droit civil et constitutionnel. D’abord professeur au Collège des arts et à l’université de Coïmbre, il dût émigrer en 1797, après avoir, semble t’il été emprisonné pour des raisons d’ordre idéologique. Pinheiro Ferreira parcourut toute l’Europe et le monde, s’établissant successivement en Angleterre, en Hollande, en France – il vécu à Paris où il a fréquente Victor Cousin –, en Russie et en Allemagne. Il fut diplomate à La Haye et à Berlin où il écouta les leçons de Fichte et de Schelling. Conseiller du Roi Joao VI, il revint au Portugal où il fut nommé ministre des affaires étrangères au moment de la révolution libérale de 1820. En 1823, au moment de la réaction absolutiste, il quitte le Portugal et après un nouveau séjour à Paris, il y revint définitivement et y acheva sa vie comme député et professeur. Il est l’auteur d’ouvrages philosophiques et de droit dont ses Cours de droit public interne et externe publiés à Paris, en 1830 et son Précis d’un cours de droit public, administratif et des gens, paru à Lisbonne en 1845-1846. Son appert essentiel au droit international se trouve pour l’essentiel dans ses lectures des traités de Vattel* et Martens* qu’il annote. Son positionnement philosophique et juridique est résolument jusnaturaliste, marqué cependant par la reconnaissance des gouvernements de fait et la critique de principe de légitimité absolue. Cette position est en continuité avec ses options politiques favorables au libéralisme politique. Il fut au Portugal un adversaire du système de la sainte Alliance.

219PISAN, Christine de, 1363 ?-1431 ? : France

220Influencée par l’œuvre d’Honoré Bonnet* qu’elle qualifie de « docte vieillard » et de « très sage homme », c’est par lui qu’elle en vient à rédiger son célèbre Livre des faits d’armes et de chevalerie. Les deux dernières parties de cet ouvrage qui en compte 4, sont consacrées au « droits d’armes selon les lois et droit écrit » et des droits d’armes en fait de sauf conduit, de trêves, de marques (1) et puis de champ de batailles ». Ce livre a été traduit en anglais par Caxton en 1489 sur ordre d’Henri VII. Un des aspects novateurs de la pensée de Christine de Pisan consiste à distinguer parmi les causes de la guerre, les causes de droit – au nombre de trois : la poursuite de son droit, la défense de son droit et la reprise de ses biens – et celles de volonté – au nombre de deux : la vengeance et la conquête de terres nouvelles (« conquere ou acquerre terres et pays estrangers »).

2211. « Représailles » en vieux français du provençal « marca », saisie.

222POELITZ, Charles Henri, Louis, 1772-1838 : Allemagne

223Professeur d’histoire, de morale, de philosophie, du droit de la nature et des gens, de politique et de statistique à Dresde, Wittemberg, et à Leipzig, Poelitz est elassé dans la lignée de Martens*, Klüber*, Schmaltz*, Sehmelzing*. L’influence de Kant sur sa pensée est jugée importante. Ses vues sur le droit des gens sont contenues aux tomes 2 et 5 (1) de ses Staatrechts (parus entre 1823 et 1828). A la suite de Achenwall et Martens, il use du terme « pratique » des nations, en évitant le terme de « positif » au regard de l’absence de droit volontaire effectif applicable strictement aux nations.

224I. Sous les titres : Staatswissen im lichte unserer zeit, Leipzig, 1823 pour la 2ème édition ; Praktisches europaisches volkerechts, nebst diplomatie und staats praxis, idem, 1824-1828.

225PUFENDORF, Samuel de, 1632-1694 : Empire d’Allemagne

226Après avoir suivi des études à Grimma, Leipzig et léna, Samuel de Pufendorf d’abord tenté par la carrière ecclésiastique qui fût celle de ses père et grand père, se consacre au droit. Il rentre en 1657 dans la maison de Coyet, Ministre du Roi de Suède et assure un travail de précepteur auprès de l’un de ses fils. Prisonnier avec l’ensemble de la suite du ministre, après l’attaque de Charles Gustave du Danemark, il dispose de son temps d’incarcération pour étudier Hobbes, Grotius* et Weigel un disciple de Descartes. Libéré, il quitte Copenhague pour Leydc en mars 1660. C’est là qu’il fait publié son opus majeur Elementia jurisprudentiae universalis. Dès la parution de cet ouvrage, son destinataire dédicatoire, Charles Louis, Electeur Palatin, lui offre un titre de professeur à l’Université d’ Heidelberg et la première chaire du droit de la nature et des gens en 1661. Il prodigue son enseignement durant 9 années au terme desquelles le roi de Suède, le nomme à l’université de Lund fondée deux années auparavant. Il publie là ses deux grands ouvrages du droit naturel Jurris naturae et gentium libri VIII dit le « grand traité » et son « abrégé », le De officiis hominis et civis en 1672 et 1673. En 1677, il se fixe à Stockholm comme historiographe royal, puis à Berlin également en tant qu’historiographe et conseiller intime du grand électeur. Il y meurt à l’âge de 62 ans.

227Homme d’État, philosophe, juriste, historien, Pufendorf est un grand esprit de la civilisation occidentale et le cogéniteur du droit naturel avec Grotius. Son œuvre domine toute la pensée-philosophique du XVIIIème. Si sa portée juridique est limitée, sa puissance théorique irriguera toute la pensée des Lumières depuis Wolff* jusqu’à Kant. « Foncièrement tolérant, ennemi de l’esprit sectaire, il a reconnu longtemps avant Rousseau, la nécessité d’une religion naturelle et laïque, ou civile, en opposition aux religions révélées et ecclésiastiques », il est selon Rivier* celui qui « a brisé la domination de la théologie, comme autorité spirituelle » et a « émancipé la science, le droit public, le droit naturel ».

228Du point de vue du droit international, « l’influence de cet homme si éminent n’a pas été en tout point salutaire », mais a influencé « la grande majorité des maîtres et écrivains du droit de la nature et des gens surtout en Allemagne », et ce « durant trois quart de siècle ».

229Pufendorf, le co-géniteur du droit naturel avec Grotius, est à situer à l’opposé de Zouche* sur l’échelle des conceptions du droit international. Pufendorf vise plus haut et plus loin que tous ces prédécesseurs. Pufendorf se veut philosophe, moraliste, penseur politique et accessoirement jurisconsulte du droit des gens. Son imposant traité qualifié de corpus juris naturalis a indéniablement du style, son ordonnancement est ample et équilibré, mais il reste que sur le droit des gens, l’ambition de Pufendorf n’accouche finalement que d’une souris. Très critiqué par Leibnitz qui le qualifiait de vir parum jurisconsultes et minime philosophus, Pufendorf n’apporte au droit international que ses vues d’ordre critique sur la place et l’utilité du droit positif et notamment conventionnel. A son crédit doit être signalé et peu d’historien du droit international semble l’avoir mentionné le titre donné à son traité « Le droit de la nature et des gens » qui annonce tout le jusnaturalisme du xviiième siècle. La présentation qu’il fait de cette matière ne fait montre que de peu d’originalité. En 4 chapitres sur les XII que compte son livre VIII, il aborde le droit de la guerre, les conventions conclues durant le temps de guerre et celles qui y mettent fin. Plus audacieusement, il consacre un chapitre spécial aux conventions conclues hors temps de guerre et anticipe quelque peu sur le devenir de la matière comme il l’a fait par le choix de son titre. Reste que la pensée de Pufendorf porte encore quasi exclusivement sur le droit de la guerre. Extrêmement ramassée et concise, elle n’est pas un traité mais bien plus un digest au ton empesé et aux vues acérées. Pufendorf n’est pas un adepte de la théorie de la juste cause et aborde bien plus cette question sous l’angle de la théorie des causes spéciales qui consiste à examiner la justice de la guerre, par catégories particulières de motifs factuels et non sous un angle théorique. Par-là, il suit le mouvement doctrinal annoncé dès le xvième siècle par les spécialistes du jus belli. Un autre aspect de l’œuvre de Pufendorf est l’influence importante qu’exerce encore sur elle Grotius. Pufendorf marche dans les pas du Hollandais tout en montrant assez systématiquement une tendance à s’opposer à lui. Adepte farouche du droit naturel qu’il considère comme la source exclusive du droit des gens, Pufendorf – et c’est là la caractéristique majeure de son positionnement sur notre discipline – dénie au droit conventionnel tout rôle et toute efficacité pour encadrer les rapports entre nations. Ultra naturaliste, Pufendorf l’est indéniablement, mais il aura au moment où il étudiera le droit des conventions de paix et de celles conclues en temps de guerre, de grandes difficultés à mettre en harmonie ses vues théoriques et leur application pratique.

230De la sorte, Pufendorf condamne a priori le droit naturel de contracter, le principe de foi donnée et de bonne foi. Il est à ce titre l’antipositiviste absolu (I).

2311. Voir Kellens, Pufendorf et le droit de la nature et des gens. Revue de droit pénal militaire et de droit de la guerre, T VIII, 1969, p 312. Voir également notre introduction historique à la juste cause de guerre, 1ère partie, IIème sous partie, chap I, section préliminaire, p 261 et ss. Lire Les fondateurs du droit international, Paris, 1904 et l’article de P. Avril, p 331. Pour P. Avril, « Pufendorf n’a pas approfondi les questions les plus intéressantes du droit de la guerre. Il se contente trop souvent d’une analyse sommaire et ne semble pas avoir longuement médité les solutions qu’il propose », idem, p 363. Voir également sur l’aspect philosophique de l’œuvre, Simone Goyard Fabre, Pufendorf et le droit naturel, PUF, 1994

232RACHEL, Samuel, 1628-1691 : Empire d’Allemagne

233D’une famille protestante - son père Mauritius Rachel est pasteur installée à Ditmarschen dans le Holstein, Samuel est le plus jeune d’une fratrie de 6 enfants. Sa formation intellectuelle est assurée par un enseignement de cinq années prodigué à la Bordesholm aeadémie fondée en 1566 par le Duc Hans von Holstein. A l’issue de cette première formation écourtée par ailleurs par l’occupation du Holstein par les troupes suédoises, Samuel intègre l’académie d’Hambourg pour une courte période en raison des difficultés financières que rencontre sa famille. Un temps apprenti chez un apothicaire, Samuel est à nouveau élève de la Bordelsholm académie. L’insuffisance des ressources familiales, la vétusté de l’établissement ainsi que la rude discipline exercée par le personnel de l’académie semblent avoir particulièrement marqué le jeune Samuel. Il fera en effet savoir que « la souffrance et la misère que j’ai pu enduré dans ce pénitencier [sic] ne peuvent être exprimées en mots. Le simple souvenir que j’ai d’elles me remplisse d’horreur ». En 1648, il sort diplômé de l’Académie et s’inscrit à la faculté de Rostock où durant trois années, il étudie dans un premier temps la théologie, puis l’Histoire, la philosophie et la jurisprudence. Il rejoint alors l’Université d’Iéna où il approfondit ses connaissances en droit. Là encore, l’insuffisance de ses moyens, l’oblige à quitter l’université, et Samuel Rachel retourne à Holstein où il occupe d’abord les fonctions de précepteur dans une famille aristocratique. Les conditions particulièrement difficiles de cet emploi qui le plonge dans la maladie, l’amène à devenir professeur à l’Académie d’Holstein dont il fut l’élève. Après un an de professorat, il quitte à nouveau son emploi et redevient précepteur à Halberstadt en Saxe. La chance ou la fortune semblent alors le seconder quand il est amené à suivre son élève à l’Université d’Helmstedt dans le Brunswick. Là, il tire profit de son emploi et de sa présence dans l’Université pour suivre un enseignement de droit public donné par Conring et de faire la connaissance des théologiens Calixt et Christopher Schrader. Il est ensuite employé à la toute nouvelle « Ritterakademie » (gymnasium) de Lunebourg. Il est à Francfort au moment de l’élection de l’Empereur d’Allemagne et entre en contact avec Johan Schwarzkopf, diplomate représentant le Brunswick. Rachcl devient le secrétaire particulier de ce dernier et sur sa recommandation devient professeur de philosophie et de morale à l’Université d’Helmstedt en 1658. C’est là qu’il commence à publier ses Dissertations portant sur la morale et la philosophie naturelle. En 1665, il part fonder l’Université de Kiel où il devient professeur de « droit naturel et de droit international ». Il publie alors ses Dissertationes de jure naturae et gentium à Kiel en 1676. Il fait l’objet d’intrigues et d’attaques de la part du personnel de l’université qui l’obligent à quitter Kiel et rejoindre Hambourg. Rachel devient alors diplomate et rentre au service du Duc Christian Albrecht von Schleswig-Holstein-Gottorp que le Roi du Danemark a évincé de son duché. En 1678, il représente le Duc aux négociations de paix à Nymègue. Devenu Docteur en droit, conseiller d’État et conseiller privé de la couronne de Suède, il publie en 1680 Introductio in jus germanicum et en 1681 ses Institutionum jurisprudentiae, libri IV. Ses dernières missions le conduiront à Dresde, Regensburg et Nurgberg. Jusqu’à sa mort qui survient le 13 décembre 1693, il servira fidèlement le Duc Christian Albrecht von Schleswig-Holstein-Gottorp.

234Rachel fait figure de penseur singulier parmi notre panthéon dix-septiemiste. Sa vie et sa carrière de juriste ont été ponctuées de malheurs personnels et de revers. Il est classé parmi les positivistes et le rattachement à cette école n’est pas discutable. Il entame sa seconde dissertation sur le droit des gens, par une affirmation claire. Le droit régissant les rapports entre nations est fondé sur leurs volontés et par les conventions qu’elles établissent entre elles. Il est aussi fondé sur l’usage et la coutume. C’est là tout l’enjeu de sa démonstration qui occupe presque un quart de son livre. Ses références sont diverses et vont de théologiens espagnols comme Ferdinand Vasquez à Gentili*, Grotius*, Zouche* et même Pufendorf*. Л la suite, Rachel aborde les problématiques de la guerre d’une façon classique, examinant successivement les justes causes, la question de la déclaration de guerre, le jus in bello, le droit d’ambassade et enfin les traités de-paix. Rachel confirme un renversement de perspectives déjà observé chez Zouche qui consiste à prendre en compte la fin de la guerre qui est la paix, au même titre que ses causes. Ce postulat a comme effet indirect de réduire l’importance de la question de la justice de la guerre envisagée comme un moyen de rétablir le droit. Désormais, il s’agit autant de rétablir le droit que de rétablir la paix. La fin de la guerre contre la cause de la guerre, constitue un des arguments de poids qui avec le probabilisme et le guerre juste des deux côtés, mettra fin à la validité de la théorie de la guerre juste. Rachel va de nouveau revenir sur la question des conventions en l’abordant dans le contexte du temps de paix. De façon originale, il termine son ouvrage par des questions relatives à l’économie et à la monnaie. L’œuvre de Rachel est d’une architecture complexe et révèle un contenu riche. Si les paragraphes sont numérotés, il n’offre ni plan, ni subdivision quelconque à ces 121 paragraphes de son droit des gens. Reste que la place cardinale qu’il accorde au droit conventionnel et aux usages est exceptionnelle. Ce grand juriste est de ceux qui préparent le mieux la voie à un droit international volontaire, positif, ramenant le droit de la guerre à une dimension qui va bientôt n’être que secondaire.

235Pour Rivier*. Rachel est avec Zouche* et Textor*, ceux qui vont le plus loin au XVIIème. pour faire « prédominer le droit positif sur l’élément du droit naturel ».

236RAYNEVAL, Comte GERARD de, Joseph, Mathias, 1736-1 SI2 : France

237Diplomate, chef de bureau pendant vingt ans aux affaires étrangères sous Louis XVI, il participe à de nombreuses négociations dont le traité de commerce franco britannique de 1786. Il a été également chargé des intérêts de l’Espagne durant la paix de 1783. Il est le père et le grand père de diplomates français ayant servis Napoléon, la Restauration et le second F.mpire. Cette somme d’expériences pratiques font de Rayneval, le grand juriste français du droit international sous la Révolution et l’Empire. Sans parvenir à égaler du point de vue technique et théorique, son contemporain allemand Martens*, il y a chez de Rayneval cette même application pour des centres d’intérêts juridiques divers qui l’amènent à étudier le droit maritime et les questions de la neutralité. On lui doit à côté de ses Institutions du droit de la nature et des gens parus en 1803 ; De la liberté des mers, Paris, sn, 1811 ; et Mémoires sur les principes et les lois de la neutralité maritime accompagné de pièces officielles justificatives, Paris, sn, 1812.

238Le travail de de Rayneval est caractéristique d’une orientation doctrinale, toute française, déchirée entre les soubassements philosophiques de l’école du droit naturel, les évolutions doctrinales en cours vers le réalisme positiviste, et enfin nous dirions surtout le climat de guerre mondiale qui secoue l’Europe de 1793 à 1800, et qui dès 1805, la secouera à nouveau pour 10 ans. Ses Institutions du droit de la nature et des gens paraissent en 1803. Le Consulat s’achève tandis que s’affermit le pouvoir personnel de Bonaparte, pouvoir qui vient finalement faire contrepoids aux dérives collectives de la Révolution Française.

239L’œuvre de de Rayneval a un parfum surrané. Le diplomate d’Ancien Régime, court en quelques sorte après la modernité et on ressent parfois son essoufflement au moment où il tente l’impossible synthèse entre un droit naturel de plus en plus moribond et le réalisme qui inonde la pensée allemande. De de Rayneval, honnête homme et juriste consciencieux, connaît sa besogne et mesure la distance qui le sépare des grands internationalistes : « Mon intention en l’écrivant a seulement été de donner une espèce de rudiment aux personnes qui veulent se livrer à l’étude de cette importante et vaste science : elles pourront achever leur instruction par la lecture et la méditation des Grotius*, des Puffendorf*, des Vattel*, des Burlamaqui*, des Montesquieu »(1). Il ne semble pas avoir lu Martens.

240De Rayneval entend redonner au sein du droit des gens, une place insigne aux devoirs naturels, aux « mœurs », à la « morale », à la « religion », à « l’honneur », à la « justice », à « l’humanité », aux « devoirs des peuples », car il croit que la liberté peut de manière pratique exister en Europe. De Rayneval se situe clairement dans la lignée de Vattel. Le droit des gens comprend un droit naturel et modifié s’appliquant aux nations. Le droit conventionnel, coutumier et les usages, sont pour lui d’une essence imparfaite car non permanente. Ils servent de « boussole » au droit naturel. Le droit des gens positif - de Rayneval n’emploie jamais ce qualificatif dans sa préface sert à juger le droit naturel appliqué aux nations et à indiquer la portée pour en éviter les « aberrations ».

241Les Institutions sont proches par leurs formes et leurs contenus des manuels jusnaturalistis. De Rayneval expose en trois livres consacrés successivement à l’origine des nations et au droit public – est inclus dans ce premier livre une étude des « troubles intérieurs » – ; aux « rapports de nation à nation, comprenant dans une forme proche de Vattel, mais moins bien ordonnancée, les questions relatives au principe d’indépendance des États, à la communication, au commerce, aux alliances, aux modes d’acquisition, au domaine public, aux garanties des traités et au droit de préséance. Le droit des traités n’est pas examiné de manière autonome et distincte. Enfin, le livre III est consacré sous une formulation maladroite, à « l’état de guerre et de paix ».

242Le « droit de guerre et de paix » de de Rayneval souffre d’une construction assez mal équilibrée. Y sont traités au même niveau, « la déclaration de guerre » et les « habitants des pays conquis ». De Rayneval entremêle les questions relatives au jus in bello des personnes et celles portant sur la protection des biens dans un désordre bien apparent. Quelques traits de modernité figurent cependant dans ce droit de la guerre un peu dépareillé. De Rayneval y introduit le droit maritime relatifs aux prises et à la contrebande, la thématique de la conquête et celle de l’interprétation des traités de paix qui aurait du être présentée dans son droit conventionnel en temps de paix, mais qui malencontreusement n’est pas exposée, comme nous l’avons dit, de manière spéciale.

243De Rayneval déclare avoir puisé chez Vattel ses matériaux pour élaborer son livre II spécialement consacré au droit des gens. Comme Pufendorf et Wolff, de Rayneval consacre son Livre I, au droit public interne et à ce qui constitue du point de vue de la philosophie politique, les droits et devoirs des nations.

244Si l’ouvrage est sérieux quant à la démarche et à la rigueur scientifique, il demeure que l’imprécision et l’approximation sont assez fréquentes chez le comte de Rayneval. Ses options dans leurs formulations se ressentent d’un climat et d’une époque troublée – celle de la Révolution et du Consulat – et le lyrisme, notamment dans son introduction, ajoute à donner parfois à cet ouvrage, une tonalité politique et moralisante que l’on ne retrouve pas dans le courant allemand. Le grand intérêt de l’œuvre de de Rayneval est de permettre de positionner la pensée internationaliste française au tournant du siècle, une pensée un peu dépassée, encore largement redevable à Vattel dans sa formulation des années 1760, et qui a bien des difficultés – hormis sur les questions de droit maritime et de neutralité – à intégrer les évolutions en cours notamment sur la question des traités, des conventions et des usages.

245Nous dirons que de Rayneval révèle finalement la faiblesse de l’école française du droit international durant le XVIIIème, la Révolution et l’Empire, et plus largement, il faut le dire, à l’exception de de Real*, bien inexistante jusqu’à partir du second empire.

2461. De Rayneval, Gérard de, Joseph Mathias, Institutions du droit de la nature et des gens, I ère éd°, Paris, Leblanc, 1803. IIème éd° 1832, puis 1851. L’ouvrage a été traduit en espagnol au moment de la guerre d’Espagne de 1822 : Instituciones del derecho natural y de gentes, obra traducida al expañol por D. L. B***, Ed. hecha bajo la direccion de José René Masson, Paris, Masson, 2 vol. 1825. Autres ouvrages du Baron Gérard de Rayneval : De la liberté des mers, Paris, Treuttel et Wurtz, 2 vol, 1811 ; Institutions du droit public d’Allemagne, Leipzig et Zullichau, Aux depens de la Maison des orphelins et de Frommann, 496 p, 1766. Le passage cité est en préface. Nous avons là un des cas très rares où Montesquieu est cité dans un manuel du droit des gens. De Rayneval quelques pages plus loin mentionne également Wolff.

247REAL, GASPARD de, Seigneur de Curban, 1682-1752 : France

248Auteur mal connu et malheureusement sous estimé, de Real est la pièce forte de l’école française du droit international du XVIIIème. Né à Sisteron en 1682, il fût conseiller royal et grand sénéchal de Forcalquier. Son neveu, l’abbé de Burle publiera ses 8 volumes de sa Science du gouvernement paru en 1754 et traduite en allemand par Schulli en 1763. Cette œuvre éditée à titre posthume pour 6 de ses 8 volumes, doit être considérée comme magistrale malgré ses vues quelques peu classiques et sa facture rigide, finalement assez éloignées de l’Esprit du siècle. Il est souvent dit que l’Esprit des Lois de Montesquieu a éclipsé l’œuvre monumentale de de Real du point de vue du droit public, mais il faut ici ajouter que le Droit des gens de Vattel* a lui aussi jeté un voile sur le Tome V de la Science consacré au droit des gens, qui traite des ambassades, de la guerre, des traités, des titres, des prérogatives des prétentions et des droits respectifs des souverains ( 1 ). De Real est un auteur presque inclassable.

249De Real est le seul auteur français, à l’exception de Mably*, qui soit cité par Martens* et Klüber*. Les études historiques du xixème siècle l’ignorent superbement et encore actuellement de Real est dans un état de semi anonymat. Une étude de l’ensemble de son œuvre se justifierait amplement au regard de la qualité historique exceptionnelle de son grand ouvrage « La Science du Gouvernement », formant près 5000 pages (2). C’est l’amplitude même du champ réflexif qui constitue la cause principale de l’oubli de de Real. A la fois traité de sciences politiques, de droit public et de droit international, la « Science » de de Real voit grand et cette volonté d’embrasser tout la matière du champ politique et public porte finalement tort à son auteur. Sa traduction en allemand 4 ans à peine après son édition française, laisse signifier l’écho qu’a pu avoir en son temps, cette œuvre. Mais le tome 5 de sa « Science » présente autant de grandes faiblesses que d’indéniables qualités. Titré « Tome cinquième contenant le droit des gens, qui traite des Ambassades, de la guerre, des traités, des titres, des prérogatives, des prétentions et des droits respectifs des souverains », l’ouvrage est essentiellement de nature analytique. De Real expose matière par matière en se souciant assez peu de présenter des solutions synthétiques, voire de théoriser la discipline. Présentée en 4 chapitres et par section, l’organisation et l’architecture de la matière sont fragiles et lacunaires. Les questions relatives à la souveraineté y font défaut et le droit des traités pourtant étudié séparément du droit de la guerre, comprend certaines conventions de guerre en même temps que les moyens de prévention des conflits placés immédiatement après la problématique de la ratification. Le joyeux bric à brac doctrinal de de Real recèle cependant quelques joyaux.

250D’abord de Real a bien compris l’importance et les enjeux de certaines problématiques discutées en ce milieu du XVIIIème. La notion de conquête en droit international, par ailleurs étudiée avec soin par Vattel, ne lui échappe pas. El il distingue parfaitement le droit dans la guerre, pour lui essentiellement coutumier, en lui accordant même dans une section entière, une étude de belle facture qu’il titre du nom que la doctrine suisse et allemande donnait accessoirement à ces usages, les « Lois de la guerre ». Martens reprendra cette formule au point qu’elle sera synonyme du droit coutumier de guerre dès les années 1780-1800. De Real contribue donc au plus haut point à la fixation du droit de la guerre coutumier. Il se positionne clairement du côté du droit volontaire et reprend à son compte la notion de raison de guerre et en fait une cause exceptionnelle de non-application du droit dans la guerre censé être borné par le droit conventionnel et coutumier. Sur ce point encore, de Real se réappropriant les thèses présentes chez Bynkershoek, fait un pont avec l’école positiviste et Martens.

251Enfin, élément capital et caractérisant définitivement la pensée de de Réal, l’histoire, la description des usages antiques et modernes sont une constante de tout son droit des gens. Il est de nos auteurs étudiés, celui qui accorde peut être le plus grand soin à exposer les usages des nations. Parfois même, c’est à une histoire du droit international comparée que nous invite de Real. Cela est particulièrement le cas au moment où il traite des féciaux romains et des hérauts de guerre du Moyen Âge et de la Renaissance. Tout cet appareil démonstratif s’appuie largement sur l’histoire.

252De Real est un historien et un juriste, incontestablement. Il a une très grande connaissance des auteurs antiques et se révèle être aussi un honnête spécialiste de l’histoire européenne contemporaine. Il évoque – et il seront très rares ce qui le feront – le cas de la Pologne et la situation politique de la Corse. Il cite également de nombreux traités, allant jusqu’à reproduire le texte des articles. Là encore, il sera le seul parmi tous nos auteurs à procéder de la sorte. Il rend compte des circonstances des négociations, relate les événements politiques, comme il décrie les phases des guerres et des combats. Sa précision ici n’est comparable à aucun des internationalistes étudiés. A ce titre, de Real se situe entre un Moser* et un Martens et doit être considéré comme un positiviste.

253Et pour confirmer ce positionnement, il nous suffira de dire à quel point de Real se range du côté du droit volontaire en citant quelques passages de son « Idée du droit des gens » qui forme la section introductive de son tome V. « Il a fallu que chaque nation fût assurée de quelque retour et que les usages des peuples, leur convention et les avantages mutuels qui en résultent, produisent ce que les lois de l’humanité n’espéraient point » ; « La loi naturelle qui n’a pas suffi pour gouverner un peuple particulier, a pu encore moins suffire au gouvernement de la société en général » ; « Mais quel est ce code de ce droit [des gens] ? Les souverains se sont ils assemblés en quelque lieu de la terre dont ils sont les dominateurs, pour prescrire des lois à la société générale ? Oui, sans doute. Ils se sont assemblés et ils s’assemblent fréquemment par leurs plénipotentiaires, en diverses cours, en diverses contrées, en divers lieux ; tous les jours, ils concluent des traités, établissent des usages ; et le droit des gens a ses corps de droit, ses traités, ses diplômes, ses jurisconsultes comme le droit civil a les siens »(2).

254Par bien des aspects cependant, sa réflexion se situe dans le courant du droit naturel Cicerón, saint Augustin, Grotius*. Pufendorf* et Burlamaqui* sont cités par lui mais il demeure que sur d’autres aspects, son approche porte la marque d’un positivisme certain. De nombreux ouvrages de l’histoire des nations européennes des XVllème et XVlIIème servent en appui à ses propos, et pour la première fois dans un manuel du droit des gens, le recueil des traités de Dumont, est cité. L’histoire antique comme l’Ancien Testament lui servent également dc référence. Enfin la part faite à la description des coutumes et de certaines conventions conclues en temps de guerre, confirme l’orientation résolue de de Real vers un positivisme à la française. A tout point de vue, de Real est une exception dans son siècle, comme il est un auteur exceptionnel de la pensée française du droit international.

255La France n’a contribué que peu à l’histoire du droit des gens. Elle ne compte aucun penseur de premier rang avant le xixème siècle. Seul de Real si l’on excepte Mably* et de Rayneval* qui ne peut lui être cependant comparé en influence - donne un écho certain à la réflexion française sur notre discipline hors de nos frontières. Assez mal construite et non suffisamment au fait de l’ensemble des acquis et avancées doctrinales qui lui sont contemporains, elle se positionne en revanche clairement pour l’histoire et le droit volontaire contre la philosophie.

  1. De Real sera tancé par Voltaire qui écrivait à Chauvellin le 18 septembre 1763 : « Avez vous entendu parler d’un sénéchal de Forcalquier qui en mourrant a fait un legs au Roi en trois volumes in quarto ? C’est le plus ennuyeux sénéchal que j’ai jamais vu ».

  2. Sur le contenu relatif au droit public tel qu’exposé par de Real, lire La science du gouvernement de Gaspard de Real par Jean Louis Mestre, Colloque de Toulouse des 22 et 23 octobre 1982, AFHIP (association française des historiens des idées politiques. État et pouvoir, la réception des Idéologies dans le Midi, Presses Universitaires d’Aix Marseille III, oct 1982. p 101-115).

  3. De Real de Curban, La Science du Gouvernement, Paris et Amsterdam, chez les libraires associés, 1764, Idée du droit des gens, II, p 4. Toute l’œuvre de de Real est parue à titre posthume.

256RENAULT, Louis, 184.3-1918 : France

257Né à Autun en Saône et Loire, Louis Renault selon sa propre formule se présentait comme « professeur de cœur ». Après une formation universitaire à Dijon orientée vers les Lettres, il étudie à Paris durant sept années de 1861 à 1868 et devient docteur en Droit. Il est à 25 ans professeur de droit romain et commercial à l’Université de Dijon, mais rejoint Paris où il enseignera le droit pénal dès 1873. C’est en 1874 que son intérêt pour le droit international se détermine définitivement. Ses articles, son enseignement le distinguent rapidement et en 1881, il publie son Introduction à l’étude du droit international au moment où lui est offert une chaire de droit international. Son autorité grandit rapidement et il devient la référence en matière de droit international dans notre pays. Il dirigea 252 thèses, publia plus de 200 articles et eut comme élèves des centaines de diplomates français tant à l’université de Paris qu’à l’Ecole des Sciences Morales et à l’Ecole Militaire. Son influence en France fut considérable et son charisme tout autant que ses travaux le placent comme l’un des plus grands enseignants du droit international. Avec son collègue Charles Lyon-Caen, il publie un Traité de droit commercial (1889-1899) en 9 volumes. Louis Renault s’impose en spécialiste de questions pratiques du droit international notamment en matière de propriété littéraire, artistique, et de règlement de litiges relatifs à la pose de câbles sous-marins. Il devint également consultant du Ministère français des Affaires Etrangères sous Alexandre Ribot et devint « one authority in international law upon whom the Republic relied » (1). Il s’engage alors dans des tournées de conférences dans toute l’Europe où il traite du droit international privé, des transports internationaux, de l’aviation militaire, des questions maritimes, du droit commercial, du droit relatif à la circulation des ouvrages à caractère pornographique, de l’abolition de l’esclavage par les blancs, du droit des transactions internationales, à la révision de la convention de 1864 sur la croix rouge internationale. En 1903. il devint Ministre plénipotentiaire en reconnaissance de ses travaux. Il est nommé l’un des 26 arbitres du Tribunal de La Haye et travaille durant les 40 années d’existence de ce tribunal, sur 6 de la trentaine d’arbitrage rendues par la cour : affaire de la « Japanese House Tax » entre le Japon d’une part et la France, l’Allemagne, la Grande Bretagne d’autre part en 1905 ; l’affaire « Casablanca » entre l’Allemagne et la France en 1909 ; l’affaire « Savarkar » entre la France et la Grande Bretagne en 1911 ; l’affaire « Canevaro » entre l’Italie et le Pérou en 1912 ; l’affaire de Carthage entre l’Italie et la France en 1913 ; et l’affaire « Manouba » entre à nouveau la France et l’Italie en 1913. Lors de la première conférence de paix de La Haye en 1899, Renault est désigné rapporteur de la seconde commission compétente et l’un des principaux rédacteurs de l’Acte Final. Figure dominante de la seconde Conférence en 1907, il est également rapporteur dela commission sur l’ouverture des hostilités, sur l’application de la convention de Genève à la guerre maritime, sur la création du tribunal international des prises maritimes et enfin sur la définition des droits et des devoirs des nations neutres en cas de guerre navale. Membre de l’Académie des Sciences Morales et Politiques de l’Institut, il est décoré par 19 nations différentes et est choisi comme Président de l’Académie de droit International crée à La Haye en 1914. Renault n’abandonna jamais renseignement. Il est à sa chaire pour son dernier cours le 5 février 1918, et meurt le 8 février 1918 à Barbizon.

2581. Scott, In Memoriam: Louis Renault, American Journal of International Law, 12 (1918) 607. Lire également Paul Fauchille, Louis Renault, 1906 ; et Nobel Lectures, Peace 1901-1925, Frédéric. W. Haberman, F.lsevier Publishing Company, Amsterdam.

259RIVIER, Alphonse, pierre-octave, 1835-1898 : Suisse-Allemagne

260Elève de Heffter*, Rivier est originaire de suisse romande. Il se forme en Suisse et en Allemagne. Il enseigna à Berne et à l’Université libre de Bruxelles où il occupa également les fonctions de Consul général. Il fût directeur de La Revue de droit international et de législation comparée de 1878 à 1888. Il est avec Franz de Holtzendorf l’un des grands spécialistes de l’histoire du droit des gens au XIXème. On doit à ces deux auteurs, l’ouvrage Introduction au droit des gens, recherches philosophiques, historiques et bibliographiques, paru en 1889. Cette Introduction est composée de quatre parties. Les trois premières sont dues à Franz de Holtzendorf. L’Introduction est une traduction partielle du traité de Holtzendorf en langue allemande. Manuel du droit des gens fondé sur la pratique des États européens rédigé en collaboration avec Buhnerincq, Caratheodory, Dambach, Gareis, Geffken, Gessner, Lueder, de Melle, Rivier et Storck. A cette traduction partielle, Bulzendorf y ajoutera une centaine de pages qui ainsi formeront les trois premières parties portant comme titres : Le droit des gens, ses notions fondamentales, ses rapports avec d’autres sciences ; Les sources du droit des gens ; Le développement historique des relations internationales jusqu’à la paix de Westphalie. La quatrième partie, celle due à Rivier, a pour titre : Esquisse d’une histoire littéraire des systèmes et méthodes du droit des gens depuis Grotius jusqu’à nos jours. Avec l’ouvrage de Ernest Nys, Les origines du droit international, Bruxelles, Paris, 1894, et celui de Pillet*, Les fondateurs du droit international, il est le grand ouvrage historique plus analytique que synthétique du droit des gens. A l’heure actuelle, ces trois ouvrages demeurent les seules références en français en la matière, hormis les quelques articles de brillantes factures, notamment ceux du Recueil de l’Académie des Cours de La Haye. Le reste des études porte soit sur quelques auteurs particuliers ou sur une période ou une école données. Rivier est également l’auteur de Note sur la littérature du droit des Gens avant la publication du Jus Belli ac Pacis, daté de 1883.

261SAAFELD, Frédéric, 1785-1834 : Allemagne

262Le juriste et philosophe allemand Saafeld a été formé à l’université de Goettingue où il fut reçu docteur, puis « privat docent », après son agrégation à Heidelberg en I 807. Il fût également professeur de philosophie à l’université de Goettingue. En 1809, il fait paraître son Programme, Grundriss eines Systems das practishen europaïschen Volkerrechts qui au temps de l’ambition d’empire universel de Napoléon, se veut « un avertissement et un encouragement rappelant une vieille institution oubliée ». C’est dans ce Programme que Saafeld pose les bases et les grandes lignes de l’architecture de son Manuel, Handuch des positiven Völkerechts, paru en 1833 et qui est considéré comme l’un des traités majeurs du positivisme allemand « moderne ».

263SAINT AUGUSTIN, 354-430 : Empire romain

264Né à Tagaste, ville d’Afrique en 354. Après une jeunesse dissipée et des études de théologie, il se rapproche dans un premier temps des Manichéens. Il quitte l’Afrique pour Rome et Milan où il devient professeur d’Eloquence. Baptisé à 33 ans par Saint Ambroise, il retourne en Afrique comme Evêque d’Hippone. Son activité religieuse le conduit à combattre successivement les Donatistes et les Pélagiens. Il meurt en 430 dans Hippone assiégée par les Vandales. Il est considéré comme le fondateur de la doctrine de la guerre juste. Haggenmacher (1) considérant sa pensée comme fondamentale dans l’histoire du droit international, fait également valoir le rôle de médiateur entre la pensée antique et la pensée chrétienne médiévale : « Sans lui refuser toute ascendance hellénique, romaine et hébraïque, la plupart des historiens considère cette doctrine comme spécifiquement chrétienne et attribut ses débuts à saint Augustin ». Son œuvre sur la légitimité de la guerre est marquée par le travail de Cicéron.

2651. Haggenmacher, Grotius et la doctrine de la guerre juste, puf, 1983, introduction, p 11.

266SAINT THOMAS D’AQUIN, 1225, 1227(1), 7-1274 : Italie

267Avec saint Augustin, il est le grand théoricien de la doctrine de la guerre juste. Ses vues sur la guerre sont essentiellement contenues dans sa Somme théologique, 2ème partie, question 40, de bello. A côtés de la célébrissime triple condition du juste prince, de la juste cause et de la « recte » intention, il aborde d’autres sujets relevant du droit de la guerre, comme celle des russs. On notera ici que le travail de théorisation des conditions juridiques de la guerre légitime est entamé bien avant le docteur angélique. Non seulement saint Augustin l’initie, mais Ernest Nys et plus grandement encore Peter Haggenmacher, insistent sur le rôle de Gratien et sa célèbre Causa 23, mais aussi Raymond de Penafort*, Innocent IV, Henri de Suze – Hostiensis –, Cino da Pistoia, les français Pierre de Belleperche et Jacques de Vérigny, Bartole et Jean de Lignano*.

2681. Date donnée par Alphonse Rivier*, Note sur la littérature du droit des gens avant la publication du Jus belli ac pacis de Grotius*.

269SCELLE, Georges, 1884-1961 : France

270Georges Scelle est né à Avranches dans la Manche. Elève de l’Ecole libre des Sciences Politiques de Paris, il soutient une thèse sur La traite négrière aux Indes de Castille sous la direction de A. Pillet. Il passe deux années à l’université de Sofia (1908-1910) et enseigne à l’Université de Dijon et Lille entre les années 1910 et 1912. Agrégé de droit en 1912, il rejoint l’université de Dijon où il professera le droit international durant 20 ans. Mobilisé en qualité de Lieutenant en 1914, il est affecté à l’Etat major du 8ème corps d’armée en tant qu’« expert juridique ». Entre 1929 et 1932, il enseigne également à Genève en même temps qu’à Dijon. Il intègre la faculté de Paris en 1932. C’est à ce moment qu’il prépare son Précis de droit des gens qui paraîtra en 1933. Cet ouvrage est le grand manuel de la première moitié du xxème siècle et succède au Traité de Bonfils*. Il enseignera à Paris jusqu’à sa retraite en 1948. Son influence sur la pensée internationaliste française fût considérable et Georges Scelle eut Georges Berlia, Lazare Kopelmanas, Guy de Lacharrière, Georges Burdeau, Charles Rousseau et René-Jean Dupuy comme élèves. Membre de la délégation française à l’assemblée de la Société des Nations en 1924, il occupe également cette fonction lors de la dernière séance de l’assemblée en 1946. Il fût également membre de la commission d’enquête de l’Organisation Internationale du Travail de 1922 à 1958 et membre associé de l’Institut de Droit International dès 1929, puis membre de droit en 1947 (session de Lausanne) et enfin second vice président en 1948 (session de Bruxelles). Georges Scelle siégea par ailleurs à la Cour permanente d’Arbitrage à partir de 1950 et à la Commission du droit international. Enfin de 1935 à 1958, il occupa les postes de premier secrétaire de la présidence et de secrétaire général l’Académie de Droit International de La Haye.

271Influencé par Duguit, Georges Scelle est un des grands internationalistes français d’inspiration jusnaturaliste du xxème siècle. C’est la solidarité née d’une « éthique de la sociabilité » qui fonde le droit international et qui peut seul assurer l’ordre international ou plutôt éviter le désordre international. Le droit international devient par là impératif, au regard de ce but de cohésion nécessaire que doit poursuivre la communauté internationale. Scelle distingue parfaitement les sources philosophiques du droit (morale, religion, bienséance, éthique, raison, pouvoir) - droit qui dans les sociétés évoluées s’analyse comme un instrument autonome disposant du monopole de la contrainte sociale de ses sources matérielles (normes nées des nécessités d’une société à un moment donné) et de ses sources formelles (coutume, droit écrit, jurisprudence). Pour Scelle, le droit international est le droit applicable à une « société » entendue comme « entité d’entités » liées entre elles par l’identité biologique et organique, la solidarité, et la fin qui est le non désordre international.

272Sur Georges Scelle, on lira : La technique et les principes du droit public : Etudes en l’honneur de Georges Scelle, LGDJ, 1950 ; L. Kopelmanas, La pensée de Georges Scelle et ses possibilités d’application à quelques problèmes récents de droit international. Journal du droit international, Clunet, I960, p 350 ; Charles Rousseau, Georges Scelle (1878-1961), 65 RGDIP (1961) 5-19 ; G. Berlia, La doctrine de Georges Scelle : Etude de quelques thèmes, dans Droit public interne et international, Etudes et réflexions. Recueil publié en hommage à la mémoire de Georges Berlia, LGDJ, 1980 ; N. Kasirer, A reading of Georges Scelle’s Précis de droit des gens, XXIV The Canadian Yearbook of International Law (1986) 372-385.

273SCHMALTZ, Theodor, 1759-1831 : Allemagne

274Schmaltz est considéré avec Martens*, Klüber* et Saafeld*, comme l’un des grands fondateurs du positivisme allemand, même si sa pensée porte les traces d’influence du droit naturel. La pensée de Kant est considérée comme ayant en effet été déterminante chez cet auteur qui enseigna à Königsberg.

275Né à Hanovre, publiciste et professeur de droit public (1), il exerça à Rinteln et à Königsberg, avant d’être nommé recteur de l’Université de Halle. Il fût le premier recteur de l’université de Berlin. Très tôt, Schmaltz se range aux côtés des nationalistes allemands contre les mouvements populaires et insurrectionnels du « Tugen Bund ». En 1813, il s’en prend violemment à eux sans épargner leurs soutiens « historiques » que sont Blücher, Grüner et Gneisenau. Le recteur de l’université de Berlin voit dans ces groupes patriotiques, un danger et un risque politique majeur pour le Roi. A bien des égards, on assiste ici à une amorce de scénario à la française comparable à celui de 1789. Schmaltz s’élève avec une rare véhémence contre ces « menées démagogiques » et mis au moment de la chute de Napoléon, toute la verve et le brio de sa plume pour éteindre le feux libéral que la guerre de libération nationale avait allumé. Frédéric Guillaume lui en saura gré et il reçoit la décoration de l’ordre national du Mérite Civil. Il fût par la suite lui-même l’objet de campagne de libelles d’une extrême dureté des cartels de duels lui furent même adressés pour fustiger son « esprit antinational ». Il se tint toujours dans une position de défense sans faille au régime de la monarchie absolue. Vers les années 1816-1817, ces querelles cessèrent et Schmaltz consacra le reste de sa vie à des travaux de droit public mais aussi d’économie politique.

276La carrière de notre auteur s’ouvre paradoxalement avec une Science du droit naturel (Die Wissenschaft däs naturliehen rechts) parue à Könisberg en 1795 où il emprunte à la pensée de Kant. Selon Rivier*, c’est en 1816 que Schmaltz fait paraître son Das europaische Volkerrechts, qui souffre cruellement de carences d’exposition avec un plan bien peu détaillé en longs chapitres denses. Il demeure que la pensée toute classique du positiviste allemand, offre parfois des vues originales. Certaines coutumes de guerre sont décrites avec une très grande précision. L’ultranationalisme allemand et l’anti-bonapartisme toujours latents, jaillissent parfois en saillies un peu trop partiales mais en revanche, l’homme sait à l’occasion moduler et tempérer les positions du courant positiviste.

277Schmaltz forme d’une certaine façon le symétrique opposé de de Rayneval*. Autant le diplomate français s’arc-boutait sur l’héritage jusnaturaliste, autant Schmaltz entend contribuer et de toutes ses capacités intellectuelles, à soutenir l’édifice monarchique européen. Pour cela il n’hésite pas, non seulement à ne pas mentionner Wolff*, Burlamaqui* et Vattel* dans son chapitre portant sur la « formation d’une science du droit des gens européen », mais aussi à nier l’existence du droit naturel qui n’a jamais eu d’effectivité réelle et historique dans les relations entre nations. Pour finir, il encense un peu plus que de raison, l’école allemande du droit international. « Les allemands seuls l’ont entrepris [Schmaltz évoque le travail de création et de composition du « corps de science » du droit international] » ; « Les écrivains des autres nations ont plutôt traité sous le nom de droit des gens : le droit naturel ». Mis à part Grotius* et Pufendorf*, dont avec étonnement, il court-circuite littéralement les pensées, notre pourfendeur des idéaux jusnaturalistes et révolutionnaires, ne voit comme jurisconsultes ayant utilement contribuer à la science du droit des gens, que Rachel*, Leibnitz, Textor*, Moser* et Martens*. Schmaltz affirme, il ne démontre pas (2).

278C’est à la coutume que Schmaltz confíe le rôle d’établir le droit des gens. F.t la coutume chez Schmaltz n’est rien d’autre que la tradition. Le droit conventionnel n’intervient qu’au second plan. La prise de position politique et historique apparaît de façon évidente. Pour Schmaltz, « la seule source d’ou découle directement les décisions sur ce qui est de droit entre les nations, c’est le droit coutumier »(3).

279Sur le fond, le traité de Schmaltz reprend un ordonnancement assez comparable au Précis de Martens, quoique largement moins élaboré. Il ne comprend ni section, ni paragraphe et se révèle un manuel peu pratique d’utilisation, à la différence de celui de Martens. Le droit des traités est envisagé hors du droit de la guerre, et celui-ci est exposé de façon matérialiste et chronologique. Le droit conventionnel de guerre forme même un livre entier. Le droit maritime et de commerce y est précisément étudié d’un point de vue historique. Enfin, le droit coutumier du jus in hello est particulièrement soigné et exposé en détail.

280L’intérêt majeur de cet ouvrage, au delà de ce qu’il révèle un positionnement idéologique, religieux et politique d’une partie croissante de la doctrine internationaliste, réside dans ses précisions d’ordre historique et coutumier. Schmaltz évoque tour à tour les menées de Napoléon en Espagne, les campagnes d’Allemagne de 1806 et va puiser des exemples venant confirmer ses vues sur le droit coutumier dans l’histoire européenne des Lumières. Le style est agréable et les positions claires et en général bien argumentes juridiquement ou factuellement. La France révolutionnaire et en particulier Napoléon – qu’il nomme selon l’usage du temps de la restauration, le « général Bonaparte » – sont des sortes de monstres, moral pour l’une, incarné pour l’autre, qu’il poursuit tout au long de son ouvrage(4).

281« Secondaire », diront certains en parlant de la pensée de Schmaltz dans l’histoire de notre discipline, elle est cependant symptomatique d’un phénomène d’appropriation du droit international qui après son ère chrétienne, réformée, laïque et sécularisée, se range maintenant du côtés des idéologies nationales et tente d’être un instrument seulement technique en faveur d’une cause toute politique. Ce fait est nouveau, doit on dire. Mais on le retrouve chez Martens dans les annotations ajoutées à son édition de 1821. Nous dirons que jusqu’au xviiième siècle, seul le droit maritime, au regard des enjeux commerciaux qu’il représentait, n’y avait pas échappé et il suffit ici de se remettre en mémoire les grandes disputes Selden-Grotius-Bynkershoek dont l’essentiel des enjeux consistait à défendre les positions commerciales hollandaises et britanniques.

  1. On lui doit également un Manuel de droit privé romain en 1793, une Encyclopédie des sciences administratives parue en 1797, un Manuel de droit canonique daté de 1819, un Droit des gens en Allemagne de 1825 et une Economie politique traduite en français parue à Paris en 1826.

  2. Schmaltz : Science du droit naturel (Die Wissenschaft das naturlichen rechts). Konisberg, sn, 1795, 3 vol. Das europaische Volkerrechts, Berlin, Duncker und llumblot, 306p, 1817. Une autre édition allemande indique une livraison en deux tomes : si, sn, si, T 1 1818, T II 1819. Rivier donne la date de 1816. Cet ouvrage a été traduit en italien, Del diritto délie genti curopee ; libri otto. Traduzione dall’ originale tedesco del dottore Giovanni Fontana. Pavia, L. Comini, 2 vol, 1821. Il a été édité en langue française, Le droit des gens européen, traduit de l’allemand par le comte Leopold de Bohm, Paris, chez Maze, 237 p, 1823. Cette dernière est notre édition de référence. Wolff, Burlamaqui, et Vattel ne sont pas même mentionnés dans sa bibliographie.

  3. Schmaltz, idem, Liv II, chap II, p 44

  4. Voir par exemple, Liv II, chap I, p 30 : « C’est ainsi que dans la bouche de Bonaparte, la république des nations devint cette grande famille européenne qui devait présenter en lui un père au lieu d’un dominateur ». Voir également Liv VI, chap III, p 242, et cette « révolution » française qui cherchaient à abolir « l’aristocratie des talents ».

282SCHMAUSS, Jean-Jacques, 1690-1747 : Empire d’Allemagne

283Né à Landau, il fut élève de l’université de Strasbourg à partir de 1707, puis à celle de Halle où il eut pour maître Thomasius*, Gundling et Ludewig. Il enseigna d’abord l’histoire à Halle. En 1721, il fut nommé conseiller à la cour de Bade Dourlach, puis conseiller intime du Margrave de cette cour. A l’érection de l’université de Gottingue par Georges II, celui-ci invita Schmauss à occuper la chaire de droit public et d’histoire qu’il occupa jusqu’en 1743. Appelé par le Roi de Prusse à Halle, il n’y réside qu’une année et se fait rappeler à Gottingue, où il obtint une chaire et occupa les fonctions de conseiller de cour du Hanovre. Considéré comme un « fondateur de la science politique », il incarne la qualité de l’enseignement universitaire dispensé à Gottingue et qui fut pour l’Allemagne ce que Strasbourg fut dans la seconde moitié du XVIIIème : une école de formation de diplomates pour la jeunesse aristocratique.

284A côté du corpus juris gentium, il est l’auteur d’une autre compilation fameuse portant sur le droit public allemand des lumières, le Corpus Juris publici academicum, daté de 1722 qui fut réédité en 1729, 1734, 1745, 1759 et 1774. Il est également l’auteur d’une introduction à la politique (Leipzig, 1741 et 1747) qui est considéré comme « l’un de ses meilleurs ouvrages » et constitue le premier traité de diplomatie. Comparable au Droit public de l’Europe de Mably* paru en 1748, cet ouvrage sera utilisé par Koch* comme introduction à son histoire des traités publics. Nous indiquerons enfin que Schmauss est aussi l’auteur d’un essai théorique sur le droit naturel paru sous le titre Neus System des Rechtes der natur, édité en 1754 à Gottingue. Il comprend à la fois une histoire du droit naturel et une introduction à la science politique.

285SCHMELZING, Jules, vers 1780-1790 - ? : Allemagne

286Classé parmi les premiers positivistes, sa vie est peu connue. Auditeur d’un régiment de Ulhans bavarois vers les années 1819-1820, il est l’auteur Systematischer Grundrib des Europaischen Volker-rechtes, Rudofstatt, Im vertag der Hof-buch-und kunsthandlung, (en 3 vol, sl, sn, 1818-1820). Rivier* lui accorde une grande attention. Pour Kaltenbronn, son oeuvre « est le système de droit des gens le plus complet des temps moderne ». Il comprend plus de 1000 pages et se présente comme un guide pratique qui entend « bannir le droit des gens impratique prétendu rationnel ». Les exemples historiques sont nombreux, portant très fréquemment sur la confédération germanique et le royaume de Bavière.

287SCH RODT, Joseph. François. Lothaire, 1732-1777 : Autriche-Hongrie

288Professeur à Prague, il est un disciple de Wolff et Vattel*. Selon Ompteda, « il déduit des règles de la convenance tout ce qui, dans les rapports entre nations, dépasse les principes du droit des gens naturel et divise le droit des gens absolu et hypothétique en distinguant, dans le droit absolu, celui qui contient des obligations parfaites ou coactives, et celui qui contient des devoirs imparfaits ». « L’exposition est sèche et peu attrayante, mais la matière exposée est claire et ordonnée, précise avec justesse [...] ».

289SELDEN, John, 1584-1654, Angleterre

290John Selden est né à Salvington dans le Sussex, le 16 décembre 1584. Il décède à Londres le 30 novembre 1654. Il est élève du collège de Chichester et reçoit une formation initiale classique. Sa précocité en latin le distingue rapidement et il rentre bientôt à Hart Hall, puis à Oxford. Il se lie tôt avec des hommes d’influence comme Cambden, Spelman, Cotton et l’Archevêque Usher. Dès 1607, il se distingue comme juriste en faisant publier un recueil de toutes les pièces officielles du droit privé et public britannique. En 1610 il publie un petit ouvrage sur le duel judiciaire et extrajudiciaire, The Duello or single combat. Il se distingue également dans le genre littéraire. En 1614, il s’essaye sur la question des titres en publiant Tilles of Honnour, Il compose en 1617 un bref exposé sur la dignité de lord chancelier et s’intéresse au sort des juifs en terres d’Angleterre dans son De Diis Syris syntagmatia duo. C’est vers cette époque que Selden s’engage en politique. Sa carrière commence au moment de la lutte entre les communes et Jacques 1er. En 1618, il mène une attaque virulente contre le clergé anglican sur la question du droit divin des dîmes. Des plaintes sont portées devant le roi. Il reconnaît ses torts. On lui interdit de répondre aux éventuelles réfutations publiques de ses thèses. Il répond cependant à deux d’entre elles qui ne dépassent pas le stade manuscrit et qui ne seront pas publiées. Selden met fin à cette querelle en faisant savoir dans son Histoire des dîmes qu’il n’abordait la question que sous l’angle historique et non polémique. Lors de l’assemblée du parlement de 1621, Selden prend résolument parti contre Jacques 1er et défend l’idée que les privilèges des communes ne peuvent dépendre d’un prétendu droit de tolérance du Roi. Le roi déchire de sa main la protestation de Selden et l’emprisonne. Le Conseil Privé le libère rapidement et sur ordre de la Chambre des Lords il rédige un livre sur les privilèges des Barons et un autre sur les fonctions judiciaires du Parlement. A partir de 1624, il siège au sein de cette chambre et se range de nouveau parmi les adversaires du roi Charles 1er. Il est membre du comité chargé d’établir l’acte d’accusation du duc de Buckingam et il prend également une part importante à la rédaction de la Pétition des droits ou Bill des droits de 1628, établi pour garantir le parlement de l’arbitraire royal en matière de fiscalité et de libertés publiques. A la dissolution du Parlement en 1629, Selden est emprisonné à la suite de prises de position portant sur la liberté de la presse et sur les inégalités en matière de droits de tonnage. Sa détention dura trois ans mais décharge entière du roi lui sera donnée en 1634. Sa renommée grandit considérablement et Charles 1er lui aurait fait la proposition de le nommer chancelier. En 1640, Selden réintègre le Long Parlement comme député d’Oxford et adopte désormais une position de modération entre les royalistes ou cavaliers et les partisans du parlement qu’il s’agisse des puritains ou des indépendants. Selden votera contre l’accusation du conseiller du Roi, l’Archevêque Strafford qui sera exécuté en 1641. Il signe le Covenant de 1643 conclu entre le Roi et le Parlement, destiné à réformer l’église réformée d’Angleterre. Cette même année, il est nommé Garde des archives de la Tour et en 1645 remplace le docteur Eden comme président du collège de la Trinité à Cambridge. Enfin en 1646, il est dédommagé de ses années d’emprisonnement et des pertes subies. Selden aurait là encore refusé de recevoir la somme très importante qui lui fût proposée. La fin de sa vie est consacrée à la défense de l’enseignement universitaire menacé d’abolition et à l’histoire du peuple juif (1). Il meurt célibataire en 1654 en léguant les 8000 volumes de sa bibliothèque à Oxford.

291Selden, « la Gloire de l’Angleterre » selon le mot de Grotius, est l’auteur de deux ouvrages relatifs au droit des gens : le célèbre Mare clausum seu de domino maris, paru à Londres et semble t-il en même temps à Amsterdam en 1636 (2) et le De jure naturali et gentium juxta disciplinant Hebraeorum, paru à Londres en 1639.

292La méthode de Selden se caractérise par l’instrumentation politique du droit et l’extrême érudition. L’apport de Selden au droit international est deux fois particulier dans le sens où, premièrement, son opus majeur a été élaboré pour répondre aux positionnements de Grotius* relativement au droit de propriété et de libre circulation sur les mers, et secondement, parce qu’il entend défendre les positions et les intérêts commerciaux de l’Angleterre, rivale naissante de l’Espagne et de la Hollande en ce début de xviième siècle. Sans évoquer dans le détail la controverse Grotius-Selden, nous dirons ici que Grotius défend le principe de liberté des mers ou Mare liberum, tandis que Selden considère que l’Angleterre que Grotius appelle Tessalocraticus ou Dominateur de la Mer – est maîtresse de toutes les mers. Cette dernière position constitue l’argument central du Mare clausum. L’origine du conflit naît avec les droits de pêche côtière. Les Hollandais, mais également quelques autres nations avaient l’usage et s’estimaient en droit de pouvoir librement pêcher le hareng à proximité des côtes anglaises et d’y commercer. Quelques décennies auparavant, ces mêmes Hollandais avaient rejeté par la voix de Grotius dans son Mare liberum, les prétentions similaires des Espagnols qui souhaitaient leur interdire le commerce aux indes. C’était Vasquez* qui à la façon de Seiden avait défendu le principe d’appropriation possible de la mer. Grotius répondait donc à Vasquez et il appartint à Seiden de répondre à son tour à Grotius. Les puissances maritimes se livraient une joute par juristes interposés. Grotius ne répondit pas à Seiden, mais dans cette querelle, d’autres juristes dont Pontanus et Burgus, intervinrent pour critiquer les positions de Seiden (3). La partialité de l’ouvrage de Seiden a été dénoncée. Qualifié de « traité paradoxal », d’ouvrage « curieux » et entaché « de mauvaise foi » (4), l’argumentation de Seiden n’a pas porté (5). Il annonce cependant une des grandes distinctions du droit international entre eaux territoriales et eaux internationales.

293Mais Seiden entend aussi faire face à Grotius sur le terrain du jus gentium « général ». Son De jure naturali et gentium, juxta disciplinant liebraeorum entend clairement se poser en contrepoint de l’édifice grotien. Mais Seiden échoue ici encore et le De jure naturali et gentium est avant tout un exposé des lois religieuses des anciens juifs. Comme dans son Mare clausum, il prend le parti de l’histoire – et ici celle des Juifs – pour préciser les fondements du droit naturel tel qu’établis selon la loi et les textes hébraïques. Seiden s’applique à distinguer les préceptes du droit naturel mosaïque des principes de droit propre à la législation d’essence divine de ce peuple. Cet ouvrage qui est une somme historique et une compilation de savoirs, n’en reste pas moins considéré comme une « obscurité » et un « désordre », rarement atteints chez un juriste. L’argument essentiel de Seiden est d’ordre religieux. La raison naturelle, laïcisée, désacralisée, n’a pas d’autorité en soi si elle ne se trouve pas en conformité avec les règles et les principes édictés par Dieu considéré comme détenteur d’un pouvoir normatif et législatif. Considéré comme une « compilation des décisions de rabbins, et par la même [il est] inutile ; car les juifs ont peu connu le droit naturel » (6). Ce traité composé en 7 livres, aborde dans un ordre difficilement qualifiable de rationnel, le droit des gens et la philosophie hébraïque (livre I), l’idolâtrie, le blasphème, le prosélytisme, l’affanchissement et la servitude (livre II), les cultes, le Sabbat (livre 111), l’homicide (livre IV), le mariage, le divorce, le droit de la famille (livre V), le droit de propriété (livre VI) et enfin les rapports de droit avec les membres des autres communautés (livre VII). Seiden est ici hors de notre sujet et confond le droit naturel et le droit des gens au sens de droit international. C’est le « civile gentium jure » qu’il aborde dans son livre I (7).

2941. Il a rédigé le De synedriis et praefecturis juridici veterum liebraeorum en 1650 et une Histoire de la justice chez les juifs jusqu ’à la destruction du temple, en 1653.

2952. L’ouvrage de Seiden a été composé durant les années 1609 et immédiatement suivantes. En 1609, après la parution du Mare liberum de Grotius, l’Amiral d’Angleterre recherchait un juriste à même d’y répondre. La réputation de Seiden amène l’Amiral à le présenter au roi qui l’invite à rédiger une contre argumentation aux positions hollandaises de Grotius. Dans l’été 161 S, le manuscrit est remis au roi qui le soumet à Henri Marten, Président de la Cour d’Amirauté qui l’approuve. Au dernier moment, Jacques 1er refuse de parapher l’ordre de publication. Certains passages sont jugés comme pouvant nuire ou déplaire aux intérêts du Danemark qui soutenait au même moment, les efforts de guerre de la Grande Bretagne. Seiden en retrancha certains passages quand d’autres furent subitement considérés comme pouvant nuire à l’intérêt de l’Angleterre elle-même. Le livre resta non publié pendant 15 ans. Le 26 mars 1636, le Roi Charles 1er ordonne la publication de trois exemplaires déposés aux archives du conseil de la Cour de l’Echiquier et de la cour de l’Amirauté. Il est traduit en anglais dès 1652.

296Seiden a également rédigé une histoire du droit public anglais sous le titre : An historical and political discourse of the laws and government of England [...] édité de façon posthume en 1689 et le Iani Anglorum facies altera : memoria nempè il primulâ Henrici II adusqfuej abitionem quod occurrit prophanum Anglo-Britanniae ius resipiens [i.e. respiciens] succincto di eg ematikos connexion filo édité en 1610.

297Il est aussi l’auteur d’un England epinomis et d’un Jani anglorum facies, tous deux de 1610. Nous indiquerons qu’en 1616, Seiden assure la réédition annotée de l’Eloge des lois anglaises de John Fortescue. En 1621, il fait publié trois opuscules sur le chiffre 666, Calvin et sur la naissance de Jésus Christ. Il rédige un ouvrage sur les variétés de marbre. De marmora arundeliana, 1629 ; De successiimibus in bona de funetti ad leges Hebraeorum rédigé durant sa détention de 1629-1632. Seiden est également le traducteur d’ouvrage en langue arabe.

2983. Selon Robinet, Selden aurait répondu à Burgus dans ses Vindicia imprimées à Londres en 1653. C’est le dernier ouvrage de Selden.

2994. Selon Robinet, Burgus laisse entendre que Selden aurait rédigé son Mare clausum en espérant pouvoir obtenir sa libération de Charles 1er. Wheaton* indique que la réponse de Selden – les Vindicia – utilisa l’injure au plus au point et en des termes que lui Wheaton, n’avait jamais eu « conscience qu’il en existait de tels en latin ».

3005. Selden en appelle notamment à l’archéologie et à la numismatique pour démontrer la suprématie ininterrompue de l’Angleterre, depuis l’âge des Normands, sur les eaux de la Mer du Nord.

3016. Robinet, article Selden. Le dictionnaire Michaud parvient aux mêmes conclusions. Le jus naturali et gentium de Selden est d’une manière générale ignoré par la doctrine.

3027. Selden, De jure naturali et gentium, Liv I, chap I, p 1, dans l’édition de 1639.

303SOREL, Albert, 1842-1906 : France

304Né à Honfleur, le 13 août 1842. Albert Sorel est bien plus un historien qu’un internationaliste (1). Professeur d’histoire diplomatique à l’Ecole des sciences politiques, membre du Comité des travaux historiques, il fut élu à l’Académie des Sciences morales et politiques en 1889. Nommé au secrétariat de la présidence du Sénat en 1876, il remplit à ce titre les fonctions de greffier de la Haute-cour lors des procès du général Boulanger en 1889 et de Paul Déroulède en 1899. Il a collaboré à diverses revues : Revue des Deux Mondes, Revue politique. Revue bleue et au Temps. Il a publié dans la collection des Grands Écrivains une étude sur Montesquieu et sur Madame de Staël et également de nombreux ouvrages historiques, notamment une Histoire diplomatique de la guerre franco-allemande, et L’Europe et la Révolution française qui lui valut en 1887 et 1888 le grand prix Gobert à l’Académie française où il fut élu le 31 mai 1894 en remplacement de Hippolyte Taine. Albert Sorel est mort le 29 juin 1906.

305I. Bibliographie : Le traité de Paris du 20 novembre 1815, 1872 ; Précis du droit des gens, avec Th. Funck-Brentano, 1876 ; La question d’Orient au xviiie siècle : le partage de la Pologne, le traité de Kaïnardji, 1877 ; Sur l’enseignement de l’histoire diplomatique, 1881 ; De l’origine des traditions nationales dans la politique extérieure de la France, 1882 ; Recueil des instructions données aux ambassadeurs et ministres de France depuis la paix de Westphalie jusqu’il la Révolution française : Autriche, 1884.

306SOTO, Domingo, 1491-1560 : Espagne

307Auteur du De legibus ac deo legislatore – titre que reprendra mot à mot Suarez* pour son traité –, l’élève de Vitoria* passe pour le premier juriste à avoir établi la distinction entre droit naturel et droit international positif. Son influence est déterminante sur Suarez. Soto est aux côtés de Vazquez* et de Covarruvias* l’un des premiers artisans de la modernité du droit international théorique. Il est né à Ségovie en 1494 et étudia la philosophie à l’université d’Alcala et Paris où il obtint le diplôme de maître en arts. Il entre dans l’ordre des Dominicains en 1524 à son retour en Espagne. Commentateur d’Aristote, il enseigne à l’université de Salamanque et est envoyé par Charles Quint au Concile de Trente avec le titre de « premier théologien ». Il y représenta également le Générai de l’Ordre et fut souvent en prise avec Catharin sur les points de discussion les plus ardus. Nommé à son retour confesseur de l’Empereur, il intervint comme juge dans le différend entre Sépulvéda et Las Casas. Il se prononça en faveur de ce dernier et des droits des indiens. Il meurt à Salamanque le 15 novembre 1560.

308Il est aussi l’auteur du De justicia et jure paru à Anvers en 1568, Lyon, 1582, Venise, 1608.

309SUAREZ, Francisco, 1548-1617, ou le « docteur eximius » : Espagne

310Francisco Suarez, jésuite, commentateur exceptionnel de Saint Thomas et qualifié par le Pape Benoit XIV, de « Docteur eximius », est né en 1548 à Grenade. Il commença par enseigner la philosophie et la théologie. Son titre de professeur et la qualité de son enseignement, le conduisirent tour à tour à Paris, Ségovie, Valladolid, Rome, Alcala et à Salamanque. Il est peut être le plus grand juriste du xvième siècle et a fait la renommée de l’age d’or juridique de l’empire espagnol. C’est en défendant les droits des autorités spirituelles mises à mal par le vice roi du Portugal qu’il meurt à Lisbonne lors d’une mission de médiation. Sa production intellectuelle est importante et concerne aussi bien des ouvrages théoriques, philosophiques ou théologiques que pratiques. Suarez ne traite qu’indirectement du droit international dans deux de ses ouvrages : le De legibus ac deo legislatore, et plus particulièrement dans les 4 derniers chapitres du livre II ; et le De triplici virtute theogali, Fide, Spe et Charitate, dans lequel la « disputatio 13 » du « de charitate » traite du « De bello ».

311Sa méthode d’ensemble est celle des scolastiques : exposé des positions des auteurs précédents, argumentations et contre argumentations et enfin conclusions. Son style est considéré comme clair, ses vues comme définitives, dégageant un caractère particulièrement argumenté et rationnel des conclusions. Suarez est plus un théologien qu’un juriste. Il avance dans le cours de sa pensée en philosophe et ses références sont d’abord celles des auteurs de la pensée chrétienne. Si l’on considère ses reflexions sur le droit des gens, Suarez doit en revanche être considéré comme un précurseur de la modernité. Il est l’un des premiers de nos auteurs à établir les critères de distinction entre droit naturel et droit positif. Il suit en cela Soto*, Covarruvias*, Connan et Gabriel Vasquez*.

312Suarez fait franchir au droit international une étape majeure, remarquée depuis peu. Certes, l’homme est immergé dans l’ambiance du catholicisme romain et de la tradition théologique, mais Suarez annonce très directement les évolutions à venir. Il distingue tout d’abord et plus nettement que Vitoria*, droit naturel et ius gentium. Pour Legohrel (1), « un volontarisme est présent dans la pensée de Suarez qui annonce des conceptions ultérieurs du droit des gens bien éloignées de la théologie. ». Son De légibus et deo législatore paru en 1612, fait l’effet du point de vue de la théorie du droit international, d’une véritable révolution. Sa pensée du droit international forme véritablement une césure dans l’évolution de notre matière. Il suffit de lire ses chapitres I, XIV, XVII, XVIII et XIX (2) du livre II du De légibus. « Le problème surgit à partir du moment où la loi exige nécessairement qu’il y ait quelqu’un à qui elle puisse s’imposer. En conséquence, il n’y a jamais eu de toute éternité quelqu’un capable de loi. Une loi éternelle n’a donc pas pu exister » (3). Ainsi le droit naturel n’est pas strictement loi. Deuxièmement le droit naturel n’est pas le droit des gens : « le droit des gens ne peut se rapporter aux principes moraux premiers, ni aux conclusions qui nécessairement en découlent » ; « le droit des gens ne fait pas partie du droit naturel et il n’en diffère pas non plus parce que c’est un droit spécifique aux hommes » (4). Distinguant alors le droit naturel prescriptif et concessif, Suarez s’évertue à démontrer qu’il n’est pas du droit des gens, mais relève du simple fait (5). En ce sens, il annnonce la possibilité de la guerre juste des deux côtés et rompt la tradition allant de saint Augustin*, saint Isidore de Scvillc (sur l’identité entre droit naturel et droit des gens) et saint Thomas d’Aquin*. Suarez conciliera en indiquant qu’« il semble [...] que le droit des gens soit tout simplement humain et positif ». La démonstration de Suarez toute directe et de clarté, tranche avec le modus operandi de Grotius*. Il faut voit encore là un signe de la modernité espagnole et une confirmation du caractère par instant dépassé de la pensée de Grotius.

  1. Henri Legoherel, oc, p 27.

  2. Suarez, Des lois et du dieu législateur, Dalloz, 2003.

  3. Idem, chap I, I, p 365.

  4. idem, chap XVII, 8 et 9, p 6(14 et 607.

  5. Idem, chap XVIII, (capital !), 2 à 9, p 610 à 616.

313SUTCLIFFE Mathews (ou Sutcliff ou Sutliff), ? - ?, fin XVIème, début XVIIème : Angleterre

314Théologien protestant. Connu pour ses prises de position extrêmes contre les jésuites installés en Grande Bretagne, ses œuvres sont peu connues et essentiellement religieuses. L’influence de Gentili* est présente dans son The practise, proceedings and law of armes paru à Londres en 1593. Il semble être le premier ouvrage titrant du droit international dans une langue autre que le Latin.

315TEXTOR, Johan. Wolfgang. 1638-1701 : Angleterre

316Textor appartient à une famille installée depuis le milieu du xvième siècle à Werkeisheim, dans le Wurtemberg essentiellement protestant. Né en 1638 du second mariage de son père Wolfgang qui fût diplômé de l’université, et rentré au service du comte von Hohenlohe-Werkersheim, puis du Baron von Hohenlohe-Langenburg-Neuenstein dont il devient le chancelier durant trente ans.

317Johan Wolgang Textor, arrière-arrière grand père maternel de Goethe, s’inscrit successivement à l’université de Iéna à l’âge de 15 ans et deux ans plus tard à celle de Strasbourg. Nommé « Praktikant » à la chambre impériale, il remplace son père au poste de chancelier des Neuenstein. Le 9 avril 1663, il devient « doctor Juris » de l’université de Strasbourg en présentant une dissertation ayant pour titre De remediis adversus sententiam competendibus. Marié à la fille d’un pasteur, il est nommé professeur de droit romain à Altorf en avril 1666 et se consacre au droit germanique et publie en 1667 son Tractatus juris publici de vera et ratione germania moderna. De confession protestante orthodoxe, son œuvre est marquée par les questions religieuses dans l’empire germanique. Il devient Professeur de « droit romain moderne » et obtient en 1673 un poste de « premier professeur » de jurisprudence à l’université d’Heidelberg. Il cumule alors cette fonction avec celle de « juge assistant » à la cour et au tribunal matrimonial. Il publie successivement entre 1676 et 1677 deux ouvrages intitulés Theses de jure religionis et Disputatio de jure religionis. En 1680, paraîtra son traité du droit des gens Synopsis juris gentium . En décembre 1690, il est nommé syndicat du « Conseil de Francfort sur le Main », poste qu’il occupera jusqu’à sa mort le 29 décembre 1701. Durant ses années à Francfort, il publiera un recueil de Disputates académiques et en 1701 son « Tractatus de jure publico statuum imperii ».

318Textor est méconnu et rarement cité et pourtant il offre la plus belle synthèse du droit international du XVIIème. Son traité est une orfèvrerie doctrinale. Rares sont ceux – Vattel* et Martens* sont du nombre – , qui ont à ce point correctement et harmonieuse, construit un traité du droit des gens. En trente chapitres réguliers, découpés en paragraphes parfaitement articulés, le manuel de Textor est celui qui au XVIIème, se rapproche le plus, du point de vue de l’agencement et de la mise en place de la matière, des manuels modernes du droit international. Ce traité est un sommet du jus gentium formel et est comparable à un manuel du droit des gens de la première moitié du XVIIIème. Comme Rachel*, c’est par le droit des gens, et non par la question du droit en général et du droit naturel comme chez Grotius*, que Textor aborde l’exposition de notre science. Il s’y livre à une démonstration de ce qu’est et de ce que n’est pas le droit des gens. Il compare son sens actuel de celui donné par le droit romain et distingue cette matière du droit public et de la politique. Cette théorisation du droit des gens n’atteint pas le niveau de Grotius, mais lui étant postérieure, fait indiscutablement preuve d’une rigueur et d’une clarté d’exposition exceptionnelle.

319Le point faible de Textor consiste en la part encore importante, un peu à la façon de Grotius, qu’il consacre au droit civil et au droit public. Sur les quinze premiers chapitres, certaines de ces questions s’entrecroisent maladroitement avec la matière du droit international. Mais la position de Textor est claire. Le droit naturel et l’usage – bien plus que les conventions que Textor ne manquera pas de détailler avec soin – constituent le droit international. Ce droit naturel emporte ses effets aussi bien du point de vue du jus gentium que du jus civile et du jus publicum. Dès lors pour lui, il en vient à dire ce qu’est ce jus naturale applicable aux Nations. Puis, dans un second temps, il traite alors de questions de droit civil et public en les replaçant dans une perspective jusnaturaliste. Le mariage, la procréation, l’éducation des enfants sont examinés du point de vue du droit naturel, comme l’est également la protection de soi en cas de violence, l’origine de la souveraineté, les institutions des républiques entendues comme États, l’organisation de la justice. Parvenu à ce point, Textor va alors rentrer au cœur du sujet qu’il aborde par la question du commerce et des conventions internationales. Puis c’est au tour des droits de légation et d’ambassade d’être décrits à partir d’exemples tirés de l’histoire diplomatique de son siècle. Textor aborde le droit de sépulture qui selon lui ressort expressément du droit des gens. Le chapitre XVI ouvre son droit de la guerre. Textor y présente ses vues sur la cause, assez proches de celles de Grotius, mais étudie également le caractère obligatoire de la déclaration de guerre, les effets généraux de la guerre sur les personnes et les biens, les prisonniers et les otages. Textor traite distinctement les conventions conclues en temps de guerre – comme les trêves et armistices dont il est le premier à user du terme – et des moyens amiables de régler les conflits par médiation. Textor étudie avec soin les traités de paix dont il évoque, dans un chapitre entier, les causes de violation ou de rupture, les garanties, l’exécution et la ratification. Il est un des tout premier à scinder droit conventionnel de paix et droit conventionnel de guerre. Ce travail n’avait été encore accompli aussi formellement par quiconque. Si le droit conventionnel de guerre reste encore la partie la plus forte du manuel, Textor poursuit son travail en examinant les traités internationaux en général et donc en temps de paix, telles que les alliances, dont il présente les conditions d’exécution. Il aborde ensuite la question des otages et achève son ouvrage par une matière assez nouvelle et particulièrement bien théorisée, la conquête, la rébellion des sujets conquis et l’extinction de la souveraineté.

320Le professeur de l’Electeur palatin couvre entièrement le champ de notre matière, encore pour partie jure belli. Toutes les questions qui étaient encore traitées assez superficiellement par la doctrine antérieure sont mises à plat et examinées avec grand soin. Son ouvrage est agréable, complet, clair et malgré les quelques maladresses signalées, s’impose comme le mieux bâti des traités du XVIIème quoique n’ayant évidemment par l’ampleur du traité de Grotius. Textor concède une grande place au droit conventionnel et par là annonce la modernité qui trouvera au XVIIIème siècle, son expression la plus avancée chez. Vattel et Martens. Son positionnement juridique est selon nous, à égale distance de l’école positiviste que jusnaturaliste. Là encore, Textor se révèle être un juriste d’équilibre.

321Textor illustre le type même de juriste protestant à la fois théoricien et praticien du droit qui abonde dans l’aire nord européenne au xviième siècle. Pour Rivier*, il est un « savant homme », un grand positiviste, « on rapporte que sa mémoire était si bonne qu’il savait presque le Corpus Juris par cœur ».

322Selon Ludwig von Bar, auteur de l’introduction au Synopsis dans l’édition du Carnegie Intitution of Washington, Textor apparaît comme « un juriste enthousiaste, bien versé dans l’histoire et les affaires, ayant une perception précise des minutes et des matières traitées, et des différences possibles et actuelles de leurs effets. Non fréquemment cependant, une certaine indécision est observable et une proposition qu’il a avancée et maintenu avec insistance est à la fin de la discussion dans une grande mesuré indéterminée et rendu instable par les exceptions qu’il admet ».

323Textor est considéré comme ayant proposé pour son temps une des vues les plus justes des différences existantes entre droit naturel et droit des gens. La rigueur de son exposition du droit des gens, son ordonnancement est pour nous, après Grotius*, le chef d’œuvre du xviième siècle.

324THOMASIUS, Christian ou Chrétien, 1655-1728 : Empire d’Allemagne

325Christian Thomasius est né en 1655 à Leipzig. Formé sous la direction de son père Jacques, philosophe et historien, il étudie très tôt les ouvrages de Grotius* et de Pufendorf*. Elève à Francfort sur l’Oder de 1675 à 1679, il est reçu avocat et nommé professeur. Grâce à ses talents oratoires et à son sens aigu de la dialectique, il obtint rapidement une notoriété importante. Dès ses débuts, il eut comme projet de renverser l’ancien plan des études et décida de ne plus professer en langue latine. En 1688, il commença la rédaction d’un ouvrage périodique qui lui valut des critiques et l’obligea à trouver dans la personne du comte de I laugwitz, grand maréchal de la cour, son protecteur. Il fit paraître un ouvrage sur la vie d’Aristote qui entraîna à nouveau de vives disputes et le contraignit alors à quitter Leipzig. Arrivé à Halle, il reçut un brevet de professeur et l’acharnement qu’on mit, ici encore, à le persécuter, ne fit qu’accroître sa renommée. Son enseignement attira vers lui un grand nombre d’élèves et cet auditoire fut à l’origine de l’université de Frédéric fondée en 1694. Titulaire d’une chaire de jurisprudence, il fut rapidement placé à la tète de l’université, dont il se considérait d’ailleurs comme le fondateur. Il est le premier professeur de droit allemand à abandonner le latin et à professer dans sa langue nationale. Il mourut à Halle, le 23 septembre 1728. Thomasius est considéré, malgré son esprit critique, son tempérament frondeur et caustique, son sens de la dispute oratoire, comme un libérateur des consciences de l’Allemagne. Du point de vue juridique, son oeuvre est marquée par la part importante donnée aux règles abstraites du droit et de la morale. Il est l’auteur d’un nombre très important d’ouvrages, portant sur des sujets très divers touchent à la philosophie, à la religion et au droit (I). Il apparaît comme un critique virulent de la superstition et des excès judiciaires des procès en sorcellerie. Son influence sur Bynkershoek* a été par nous déjà indiquée. Bynkershoek s’appuiera sur les positions de Thomasius pour démontrer le caractère non obligatoire de la déclaration de guerre.

326Son oeuvre maîtresse du droit des gens parue en latin et à ce jour non traduite, est Institution de jurisprudence divine, avec les principes du droit naturel et du droit des gens, parue en 1688 et les Fondamenta juris nuturae et gentium ex sensu commuai deducía, in quihus secernuntur principia honesti, justi ac decori, datant de 1705.

3271. Parmi les principaux ouvrages de Thomasius, peuvent être cités : Dissertation sur le crime de magie, augmenté de la procédure contre les sorcières », 1704 ; Institution de jurisprudence divine, avec les principes du droit naturel et du droit des gens, quatre volumes, 1709 ; Philosophie aulique, Leipzig, 1710 ; Réflexion sur une nouvelle manière d’analyser l’esprit d’après différents exemples, 1711 ; La crainte des revenants peut-elle motiver la résiliation des fermages , 1711 ; Dissertation sur l’origine et les suites des procès de l’inquisition contre les sorcières , 1712 ; Discussion juridique sur le concubinage ,1713 ; Observations sur le traité de Pufendorf concernant la puissance spirituelle du Saint-Siège, 1717 ; Essai sur la nature de l’esprit », 1718 ; Introduction à la logique », 1719 ; Vie de Socrate , 1720 ; Mélanges sur le droit public en Allemagne », 1721 ; Introduction la philosophie morale ou traité sur la manière de vivre raisonnablement et vertueusement , 1726 ; Précautions nécessaires à un étudiant en droit dans l’étude du droit civil et du droit canon , 1729 ; Cours complet de droit ecclésiastique , 2 vol, 1740 ; Recherches sur les crimes de magie et de sortilège, 1775.

328VASQUEZ, Gabriel, 1551-1604 : Espagne

329Jésuite, il enseigna à Alcala et à Rome. Né à Belmonte del Tajo en Nouvelle Castille, il mourut à Alcala. I1 professe à Ocana et Madrid, puis à Rome durant une vingtaine d’années. Auteur des Commentaria in summa S. Thomae. Son influence sur Suarez* est d’importance notamment en ce qui concerne la distinction entre droit naturel et droit des gens. Il se situe dans la lignée de Soto*, et de Covarruvias*.

330VASQUEZ de MENCHACA, Fernando, 1512-1569 : Espagne

331Né à Valladolid d’une famille de fonctionnaires dont certains semblent avoir occupé de hautes fonctions, il obtient en 1551 la chaire des Instituta à l’université de Salamanque. Il abandonne de temps en temps ces fonctions pour des missions d’ordre judiciaire ou administratif. Il est envoyé en même temps que Soto*, au concile de Trente. Il meurt à Séville avec le titre de chanoine doctoral. Ses Contraversarium illustrium, son œuvre majeure, ont été publiées la première fois à Barcelone en 1563, et connaissent 9 rééditions jusqu’en 1599. Il laissa inachevé le De vero iure nuturali dont le manuscrit est aujourd’hui perdu. Pour Truyol y Serra, Vasquez de Menchaca « donne une forme particulièrement tranchée aux doctrines de l’école de Salamanque. Sa pensée offre d’autre part un caractère plus rationaliste [...et ] fait de lui un auteur de transition entre les classiques du droit des gens espagnols d’un côté, et de l’autre, Grotius* et le droit naturel du siècle des Lumières ». Cet auteur a eu une influence déterminante sur la période 1560-1600 et sur la transmission de la tradition scolastique et juridique espagnole vers les Pays Bas au tournant du xvième siècle.

332VATTEL, Emer de, 1714-1767 : Suisse

333Né à Couvel ou Couvet d’un pasteur neuchâtélois, David de Vattel, anobli en 1727, et d’une mère sœur du chancelier Emer de Montmollin. Il étudie d’abord à Bâle, puis la philosophie et la théologie et la morale à Genève. Il est considéré comme un philosophe rattaché à la lignée de Leibnitz et Wolff*. En 1741, il fait publié son Défense du système leibnitzien. En 1741, il quitte alors la Suisse et se rend à Berlin pour tenter de trouver un emploi dans l’administration et la diplomatie. Il entre en 1746 au service de l’Electeur de Saxe qui le nomme son ministre à Berne. C’est là que douze années durant, il prépare son ouvrage majeur sur le droit des gens. En 1758, il se rend en Pologne à la requête d’Auguste III qui le nomme son « conseiller privé de cabinet ». En 1766, sa fragile santé l’oblige à regagner le Suisse. Rétabli, il retourne une dernière fois à Dresde, mais son état empire rapidement. Il doit retourner à Neufchâtel où il meurt le 28 décembre 1767 à l’âge de 53 ans.

334Nous avons dit qu’avec Grotius se cristallisait l’une des ultimes étapes de la genèse du droit international. L’adjonction au terme de jure belli du ac pacis par la merveille de Hollande et le retranchement du terme justo (1), distingue désormais sur la forme – et non sur le fond de la matière traitée – tout le champ de ce qui va devenir avec Wheaton* (2), le droit international, the International law.

335C’est à Vattel que revient également de réaliser l’ordonnancement et la fixation internes et définitifs des matériaux encore épars au XVIIème de notre discipline. L’examen successif, assuré de manière distincte, des concepts de nation considérée comme sujet et acteur du droit international d’État, de souveraineté, du droit international conventionnel, du droit de la guerre et enfin du droit de la paix contribue fondamentalement à déterminer, les éléments constitutifs du droit international classique.

336Vattel doit à ce titre être admis comme le fondateur du droit international. Nous disons « non seul » car, pour l’essentiel, Wolff avait dans une large mesure dessiné a minima, cette délimitation moderne du cadre du droit international. Mais Wolff ne peut, selon nous, être considéré comme le géniteur du jus gentium classique au regard de la place encore exorbitante laissée à la pensée philosophique pure. Son jus gentium est en effet le tome 9 de son immense somme du Ius naturae methodo et scientifica per tractatum, et dans le corps même de ce volume 9, les questions portant sur les aspects du « droit universel », du « domaine », du mode d’acquisition, du droit civil, des contrats et donations, du mariage, et de « l’empire universel » occupent une place si importante au regard des bribes laissées au droit des gens, que ce dernier n’apparaît finalement que comme une sorte d’accessoire au jus naturae gentium. Cela caractérise selon nous une pensée n’autonomisant pas encore suffisamment le droit international, comme champ normatif singularisé, émancipé et qui avec Vattel devient désormais sui generis. La pensée de Wolff reste en revanche un moment essentiel entre l’opus grotien et les travaux de Vattel.

337Comme le rappelle Emmanuelle Jouannet, Vattel a été la victime d’attaques extrêmement vives de la part de certains auteurs. Il est sans doute l’auteur de droit international qui ait été le plus décrié par ses confrères. Van Vollenhoven le qualifie injustement de « Satan », de traître « au baiser de Judas » à la cause du droit naturel et pour son parti pris en faveur du droit volontaire et positif. Kaltenborn estime la qualité de son œuvre et de sa pensée « superficielle », Guggenheim n’en fait qu’une sorte d’auteur de second ordre, marchant en « aveugle » dans les pas de Grotius, Pufendorf et Wolff. Mallarmé qui le rattache un peu trop strictement et approximativement à la « tradition grotienne », considère que « son œuvre doit être étudiée, car s’il n’a pas su se dégager suffisamment de la doctrine de son maître, du moins a t-il eu le grand mérite de l’avoir exposé en une forme limpide et sur un plan commode [...] ». Rivier sauve quelque peu du discrédit Vattel, et fait valoir que « par Vattel, le droit des gens proclamé discipline vraiment indépendante (malgré le mélange de maints éléments étrangers) a secoué la matière de l’école, a été introduit dans les cours, les ambassades, le « monde poli » où il est tenu en grande estime » (3).

338La pensée de Vattel est communément qualifiée d’« éclectique » et incontestablement le coryphée suisse positionne son droit des gens à distances proportionnées entre le positivisme pure, à la façon de Moser* ou Martens*, et le jusnaturalisme intégral dont les maîtres sont Pufendorf et dans une moindre mesure, Burlamaqui.

339L’ouvrage de Vattel est, après celui de Grotius, et devant ceux de Martens, Wheaton*, Bonfils*, Fauchille*. Heffter*, celui de nos manuels qui sera le plus réédité et diffusé à travers le monde (4). La critique ne démentira pas le succès et l’influence de Vattel qui est encore considéré comme l’un des premiers internationalistes de tous les temps.

340Si l’apport de Vattel au droit international tient à la mise en forme, à l’articulation et à l’identification définitive des matières premières de ce droit, il reste que l’étude faite de ces matériaux, auparavant disséminés ou intégrés à d’autres éléments hétérogènes, a bien évidemment été entamée avant lui par nos grands jurisconsultes.

341Reste que Vattel doit aussi se voir attribuer, avec une mention spéciale, un certain nombre d’avancées conceptuelles de la toute première importance pour l’histoire du droit international. Il est le premier à affirmer avec la plus grande solennité que le droit volontaire est le droit des gens : « Tous ces traités [ceux des jusnaturalistes intégraux] dans lesquels le droit des gens se trouve mêlé et confondu avec le droit naturel ordinaire, sont donc insuffisants pour donner une idée distincte, une solide connaissance de la loi sacrée des nations ». Vattel distingue alors le droit des gens naturel « nécessaire » applicable en théorie aux nations, mais cependant par essence différent du droit naturel applicable aux hommes, car nécessitant une adaptation particulière aux nations, du droit des gens positif ou « volontaire », essentiellement coutumier et conventionnel.

342Pour Vattel, le droit naturel des gens « modifié » ou « nécessaire », et le droit des gens volontaire forment le droit international. Il atteint là une solution de mixité des sources juridiques et d’équilibre faisant une part commune au droit naturel et au droit positif. Ce positionnement doctrinal explique le qualificatif d’éclectique qui lui est attribué. Mais Vattel construit sa conception du droit des gens aussi bien théoriquement que pratiquement. De sorte qu’ayant achevé d’exposer son « droit naturel appliqué à la conduite et aux affaires des nations et des souverains » qui ne se différencie peu sur le fond des positions de Wolff ou de Burlamaqui. Vattel va alors consacrer l’essentiel de sa puissance réflexive au droit des gens volontaire ou positif, et c’est à ce niveau qu’il portera la technicité juridique, la clarté de l’exposition et la modernité de ses vues, au niveau que nous avons mentionne. Vattel à la différence de Wolff est éminemment plus un juriste qu’un philosophe du droit.

343Nous dirons enfin que les vues de Vattel sur la problématique des sources du droit international et de leur hiérarchie, mais aussi sa conceptualisation du « droit de résistance » dans la lignée du travail de Grotius qui met définitivement à bas la condition du juste prince médiévale, et enfin son droit conventionnel de guerre comme de paix, ainsi que ses développements sur la question de l’interprétation des traités et de leur exécution – aspects bien trop souvent ignorés de son opus – sont de la plus haute qualité juridique. Ici Vattel atteint le sommet de son art.

344La faiblesse de la réflexion philosophique de Vattel – toute relative – est souvent par lui compensée par un ton et des formules assez désuètes ou excessivement teintées d’une candeur que certains ont jugée avec sévérité. Vattel se complaît à recourir assez systématiquement aux déclamations incantatoires, aux préceptes moraux, à la conscience des nations pour que ne soient point trop envenimés les maux de la guerre et rappeler ces dernières à l’ordre, à la paix et à la coexistence pacifique. Ces vœux adressés aux nations prennent souvent, il est vrai, le ton d’un angélisme inattendu dans un traité de droit, mais il faut voir là, bien plus le résultat malheureux d’un caractère, d’une formation et d’influences philosophiques, qu’une sorte de carence absolue de la pensée théorique de notre auteur.

345Vattel ouvre définitivement la voie au droit international doctrinal moderne et positif. Il est à la source et en même temps le dernier père à l’origine de « l’émergence du droit international classique » comme le dit si justement Emmanuelle Jouannet. Notre matière, à l’instar de saint Augustin, Saint Thomas d’Aquin*, Vitoria*, Gentili*, Grotius et Wolff, lui est infiniment redevable. Désormais les deux écoles philosophique et positive se placent, en ce milieu de XVIIIème, en vis à vis. Après Vattel et à l’exception peut être de Martens, de Wheaton*, d’Oppenheim*, d’Anzilotti*, de Renault* ou de Georges Scelle*, la doctrine n’aura plus cette influence aussi déterminante sur la construction effective du droit international.

  1. Nous rappellerons dans cette phase d’évolution les rôles fondamentaux de Clichtoveus lodicus et son traité de bello et pace opusculum pour l’ajout de la locution « paix », et de Belli, Ayala, Gentili.

  2. Wheaton est le premier de nos auteurs à titrer un manuel de droit international publie « International law ». Elements of international law, si, sn (USA), 1836. Le fait que Wheaton ait pu être influencé par la formule de Bentham « international jurisprudence », n’est pas établie. Voir notamment sa définition du droit international, Ière partie, chap 1, § 11, p 24 de la 4ème édition français de 1846 : « [...] le droit international est l’ensemble des règles de conduite que la raison déduit comme étant conforme à la Justice, de la nature de la société qui existe parmi les nations indépendantes, en y admettant toute fois les définitions ou modifications qui peuvent être établies par l’usage et le consentement général ». Le seul renvoi que Wheaton fait ici est en direction de l’ouvrage de droit maritime du à Madison, Examination of the british doctrine, which subjects to capture a neutral trade not open in time of peace, London, 1806.

  3. Emmanuelle Jouannet, oc, introduction, p 10 à 12. Guggenheim, Paul, Emer de Vattel et l’étude des relations internationales en Suisse. Genève, Librairie de l’Université, 24 p, 1956. A Mallarme, in Les grands auteurs du Droit international, oc, p 482-483. Bentham, voir Aboucaya, oc, p 11, évoquant le traité de Vattel, déclare : « C’est l’œuvre d’une vieille fille ». Meitzendorf, Rivier, oc, p 407.

  4. L’ouvrage de Vattel, Le droit des gens, ed° princeps Lcyde, Aux depens de la Compagnie, 1758, connaîtra 9 éditions en langue française, 20 en anglais et 4 en espagnol. Le de jure belli ac pacis de Grotius fut édité 5 fois en langue latine, 8 fois en français. Martens verra 4 rééditions de son ouvrage de son vivant auxquelles succèderont 4 nouvelles rééditions et au moins 2 en langue anglaise. Heffter connaîtra 4 rééditions en français et en allemand de son Das europäische Völkerrecht der gegenwart et Le droit international public de l’Europe. L’ouvrage de Wheaton sera quant à lui imprimé 6 fois dans son édition en langue française et 12 fois en anglais. Fauchile verra son Manuel de droit international public, réédité à 8 reprises comme celui de Bonfils, Traité de droit international public. Le International law de William Edward, Hall sera réédité 10 fois.

346VICAT, Beat Philippe, 1715-1770 : Suisse

347Né à Aigle, en pays de Vaud, contemporain de Vattel, il étudie les belles lettres et le droit à Bâle et à Lausanne. Il devient professeur de droit à l’université de Lausanne. Il est plutôt un spécialiste du droit civil et romain. Il est également le traducteur d’une défense des Rémois (sait Remo) contre Gênes en 1753, puis d’une traduction des oeuvres complètes de Bynkershoek*. Il dispensera son cours de droit naturel « fort étendu » à l’université de Lausanne dont il devint également le bibliothécaire. Il est un auteur méconnu de l’histoire du droit international.

348La contribution de Vicat au droit des gens n’est pas sans intérêt. Surgeon de deuxième génération de l’école romande du droit naturel, elle permet d’évaluer les évolutions de ce courant au moment où le réalisme et le positivisme internationaliste, soutenus par ailleurs par Vattel* lui-même, gagnent du terrain.

349Par l’intitulé du titre tout d’abord, Vicat se rattache clairement à la tradition du droit naturel et notamment de Vattel. Le titre de son Traité du droit naturel et de l’application de ses principes au droit civil et au droit des gens paru en 1777, exprime d’emblée ce qu’il doit à Vattel. Son contenu en revanche le ramène plutôt dans le giron de Pufendorf*, Wolff*, Burlamaqui*. Il ne s’agit chez lui non pas de tendre à une autonomisation du droit international, mais bien plus de poursuivre d’abord l’oeuvre théorique et intellectuelle du jusnaturalisme philosophique. Sur les 4 volumes du traité, Vicat étudie successivement les questions classiques de morale, de devoirs de l’homme, de la propriété, des contrats, de la « société conjugale » et de questions de droit public portant sur la souveraineté, la « puissance législative » et civile, des formes de gouvernement. Ce n’est que pour achever sa démonstration qu’il clôt, toujours à la manière de Pufendorf, Wolff et Burlamaqui, son traité par le droit des gens. Là, la matière se présente en désordre. La technicité d’exposition se révèle largement plus faible que celle de Wolff et Burlamaqui, en même temps que la pensée est rendue difficile par une phraséologie que nous qualifierons d’amphigourique.

350D’évidence, il a échappé à Vicat un certain nombre d’aspects capitaux de l’évolution contemporaine du droit international. Malgré le titre et l’idée vattelienne de droit naturel appliquée aux nations, la position de Vicat, aux aspects confessionnels et déistes prégnants, ne reprend pas cette idée d’un droit naturel qui aurait été adapté et en quelque sorte configuré à la spécificité des relations entre nations. Le droit naturel divin et humain est directement et sans transformation applicable à la société des nations. Mais paradoxalement, Vicat va intégrer dans le corpus de son droit des gens nombre d’éléments que l’on trouve habituellement chez les positivistes. Ainsi, il consacre un chapitre à la notion de nécessité et à la raison d’Etat. Ainsi aussi, il aborde des questions du droit maritime que l’on ne trouve jamais chez Wolff et Burlamaqui. Ainsi enfin, le droit conventionnel de paix et de guerre qui s’entremêle confusément occupe une grande partie de son étude, sans qu’il n’apporte du reste beaucoup aux solutions doctrinales en cours dans les années précédant directement la Révolution française.

351Il semble à la lecture du droit des gens de Vicat qu’il se trouve partagé entre la tradition philosophique dont il relève et la réalité d’un droit international désormais rattrapé par la doctrine. A ne lire que lui comme auteur de l’école romande du droit naturel postérieur à Vattel, nous conclurions qu’elle s’oriente définitivement vers le positivisme ambiant. Reste qu’avec de Felice, le lignage orthodoxe Pufendorf, Wolff et Burlamaqui restera encore vivaee, au moins jusqu’aux années 1815-1830.

352VITORIA (ou Victoria), Francisco, 1483-1546 (1) : Espagne

353Né à Burgos (la ville de Vitoria a été également admise comme lieu de naissance). Rentré dans l’ordre des frères prêcheurs de Burgos, il est envoyé à Paris, pour parfaire ses études. Il eut pour maîtres Pierre Croakaert et Jean Fénarius. Il restera 18 ans à Paris. Il retourne en Espagne et enseigne la théologie à Valladolid durant les années 1523, 1526 puis jusqu’à sa mon : à Salamanque. Il passe pour le réformateur de la théologie et de la scolastique salmantino en substituant comme base des études, la Somme théologique de saint Thomas d’Aquin au Livre des sentences de Pierre Lombard. Charles Quint désira qu’il fut le représentant de l’Empire au Concile de Trente, mais la maladie l’en empêcha. Jouissant d’un prestige immense de son vivant, « l’autre Pythagore » selon Barthélémy (2) il est le maître de Dominique Soto* et de Melchior Canus. Commentateur de saint Thomas, Vitoria n’a rien publié de son vivant et l’essence de son œuvre se trouve dans ses Relectionnes theologicae, le De jure belli et Secunda secundae. C’est sur la base « de cahiers d’auditeurs » que furent publiées pour la première fois en 1557 à Lyon, les Relectionnes. Il est considéré comme un « théoricien du droit des gens et le fondateur du droit international, fondant juridiquement le respect de la personne humaine, la liberté totale de pensée, la sécurité, la limitation de la propriété privée ». Lui est attribué également la création du concept issu du droit naturel du « jus communicationis ».

  1. Les dates de naissance en 1480 et 1492 sont parfois avancées.

  2. Pillet, Les fondateurs dit droit international.

354WOLFF, Christian, 1679-1754 : Empire d’Allemagne

355Enfant d’une famille modeste de confession luthérienne, Christian Wollf naît en Silésie à Breslau. Il y poursuit ses études au « Gymnasium » Sainte Marie Madeleine et achève sa formation à l’Université d’Iéna. Il exprime très tôt un intérêt particulier pour les mathématiques, la philosophie et la théologie. Dès 1703, il enseigne à l’Université de Leipzig. C’est là qu’il rencontre Leibnitz avec qui il entretiendra une relation épistolaire qui durera jusqu’à la mort du « génie encyclopédique ». Wolff lui doit son poste de professeur de mathématique qu’il occupe à Halle à partir de 1716. Rapidement, Wolff s’oppose à ses collègues universitaires. Le différend trouve son origine dans l’une de ses harangues latines ayant pour titre jugé provocateur : Morale des chinois. En 1722, la faculté théologique décide alors d’examiner l’ensemble des œuvres de Wolff. Survint une guerre de réfutations et contre réfutations qui finit à l’avantage de Wolff. En 1723, le Roi Frédéric Guillaume 1er le condamne cependant. Il est obligé le 18 novembre de cette année et « dans l’espace de 24 heures » de quitter Halle pour l’exil. Wolff se réfugie en liesse et enseigne alors à Marbourg où il rédigera l’essentiel de son œuvre proprement monumentale, estimée à trois cent titres. Comme Thomasius*, une partie de ses cours sont prodigués en allemand. En 1741, il est de retour à Halle et se consacre alors à l’enseignement du jus naturae et gentium. Il y occupe également les fonctions de conseiller et de vice chancelier de l’Université. En 1743, il succède à Ludewig comme chancelier de l’université et par la suite est nommé baron d’Empire. Il meurt en 1754 à Marbourg.

356Wolff œuvre en géomètre des idées. C’est là toute la méthode allemande. Polygraphe redoutable, comparable à un Leibnitz en qualité, et à un Jean Jacob Moser en quantité, Wolff, que Voltaire qualifiait de « Maîtres à penser des Allemagnes », se situe dans la lignée Pufendorf. A son illustre prédécesseur, il emprunte la forme du traité fondamental, voulu comme une somme globale, définitive et universelle. Son influence philosophique sur le xviiième siècle est du premier ordre et porte jusqu’à Kant et Hegel. Philosophe « rationaliste » et disciple de Descartes et de Leibnitz, il « élabore sous le signe de sa prodigieuse érudition, une ample systématisation synthétique du savoir humain. Dans ce vaste plan que domine l’idée de progrès, il rapproche la pensée moderne de la scolastique espagnole ». Kant le considèrera comme « le représentant le plus considérable du dogmatisme rationaliste ». Hegel en fera également l’éloge.

357Du point de vue du droit international théorique, Wolff, ramène après Pufendorf le jus gentium dans la voie grotienne, bien qu’il se distingue de Grotius* sur la définition du droit volontaire et du droit coutumier. Il établie par ailleurs plus clairement la distinction entre droit naturel et droit des gens. Wolff est classiquement admis comme jusnaturaliste (1) mais à la lecture de ses solutions relevant de la stricte technique juridique, cette classsification doit être considérée comme relative et Wolff annonce bel et bien d’une certaine manière, et malgré l’antinomie, une sorte de jusnaturalisme réaliste.

358Le droit des gens de Wolff est contenu dans le tome 9, intitulé Jus gentium scientifica per tractatum, de son immense étude sur le droit naturel Ius naturae methodo et scientifica per tractatum. Le vocable de scientifica désigne une méthode. La démarche de Wolff est basée sur la raison et la science. Le tome 9 sera seul présenté en langue française au travers des Institutions [ou « Principes »] du droit de la nature et des gens – titre bien approximatif – du à la traduction de Formey de 1750. Sur la forme, le traité offre de nombreuses similitudes avec celui de Pufendorf. Le « droit universel », le « domaine », son mode d’acquisition, le droit civil, les contrats et donations, le mariage, et enfin « l’empire universel » et le « droit des gens » forment l’ossature générale des 9 livres qui le composent.

359Wolff considère de prime abord que le droit naturel est le droit des gens applicable aux nations qui entre elles se trouvent dans un état de nature comparable à celui dans lequel vivaient les Hommes. Ce droit naturel des gens forme des devoirs et des obligations applicables universellement et de manière permanente aux États qui composent la société inter-nationale. Ce postulat n’offre rien de véritablement nouveau. Mais Wolff fait franchir un pas que nous n’hésiterons pas à qualifier de colossal pour la marche du droit international, et qui consiste à déplacer le droit des conventions, hors de sa partie consacrée au droit de la guerre, et à le traiter de manière autonome. Ce « saut historique » du droit conventionnel hors du de jure belli – amorcé en son temps par Textor –, Wolff est le premier à le matérialiser aussi nettement. Wolff mérite sans hésitation à être classer comme l’un des grands fondateurs du droit international. A sa suite tous les auteurs internationalistes étudieront classiquement le droit des traités indépendamment du droit de la guerre. Cette consécration du droit conventionnel aide la cause positiviste. Nous le noterons ici. En toute logique, Wolff accordera un soin particulier à préciser le contenu du droit international « volontaire », auquel il sera l’un des tous premiers à lui confier une finalité originale, consistant à limiter et à borner le droit dans la guerre considéré majoritairement jusqu’alors comme, infini, « infinitum ».

360Le droit dans la guerre de Wolff est somme toute, très classique et peu développé. Il innove cependant sur quelques aspects de cette matière, en notamment, y étudiant la notion de l’équilibre européen et en abordant de manière conséquente les conventions conclues en temps de guerre et les traités de paix.

361La qualité du travail systématique de Wolff, véritable ingénieur du droit international, est exceptionnelle. Concis, d’une rare clarté, il offre en outre à notre discipline la fiction de la « civitas gentium maxima », modèle spéculatif d’anticipation de très haute portée, sur l’ordre à la fois juridique et naturel international. Wolff montre ici à quel point la philosophie peu avec génie apporter au droit international. Propositions d’équilibre, vues d’avenir, technicité probante démontrée par la place fondamentale du droit international pacticc désormais découplé du droit de guerre, Wolff amène le droit naturel international aux portes d’une nouvelle maturité. Non seulement les valeurs d’égalité, de modération et d’humanité doivent être considérées comme des principes fondamentaux du droit international, mais le droit conventionnel et coutumier doivent ajouter à cet ordre international moral en venant concrétiser, organiser et réaliser l’ordre naturel des nations. Ce travail aura d’une influence de premier ordre sur le travail de Vattcl*. Wolff s’impose aussi aujourd’hui comme un maître à penser du droit international.

3621. Sur Wolff, lire Les fondateurs du droit international, et l’article de L. Olive, p 447. Wolff est avec Burlamaqui est des très rares auteurs à ne jamais faire référence à l’histoire. Il ne cite par ailleurs le nom d’aucun autre internationaliste.

363WHEATON, Henry, 1785-1848 : États Unis

364Juriste, américain et diplomate, né à Providence, Rhodes Island, et diplômé du Rhodes Island collège en 1802. Il est le traducteur du code Napoléon en langue anglaise. Il occupe dès sa sortie de l’université diverses fonctions judiciaires. En 1815, il fait paraître Digest of the Law of Maritime Captures et occupe de 1816 à 1827, les fonctions de « reporter » auprès de la Cour Suprême des États Unis. En 1821, il publie A Digest of the Decisions of the Supreme Court of the United States, 1789-1820. En 1827, commence alors sa carrière diplomatique comme chargé d’affaires au Danemark. Il y rédige son History of the Northmen en 1831 dans lequel il soutient que le continent américain fut découvert par les Scandinaves avant l’arrivée de Christophe Colomb. Durant les années 1835-1846, il est le représentant de son pays auprès de la cour du royaume de Prusse et participe à la négociation du traité relatif aux droits des immigrants, ratifié par le Sénat américain. Sa grande déception à cette époque fut la non ratification par le Sénat des traités de commerce qu’il avait parallèlement négocié avec la Prusse. Wheaton est l’auteur de deux ouvrages magistraux du droit international : Elements of International Law en 1836, et A History of the Law of Nations paru en 1845 (paru à Leipzig en français en 1841 sous le titre Histoire du progrès du droit des gens en Europe depuis la paix de Westphalie jusqu’à nos jours). En même temps qu’il fonde l’école américaine du droit international, il est après Ward aux origines de l’école historique du droit international anglosaxonne. Ses Elements connurent 12 éditions en anglais jusqu’en 1904, 6 en français, et furent traduits en italien, en espagnol, en chinois et en japonais. « Wheatons general theory is that international law consists of those rules of conduct which reason deduces, as consonant to justice, from the nature of the society existing among independent nations, with such definitions and modifications as may be established by general consent ». Wheaton devait terminer sa carrière comme professeur de droit international à Harvard, mais il mourut à Dorchester, dans le Massachusetts, le 11 mars 1848.

365ZOUCHE, Richard, 1590-1660 : Angleterre

366D’une famille originaire de Bretagne, liée aux vicomtes de Rennes et de Porhoët, professeur de droit civil à Oxford, chancelier de l’évêché de cette même ville, il est l’un des grands fondateurs du droit international entre Grotius et la doctrine internationaliste des Lumières. Le courant positiviste y voit un de ses maîtres historiques. Successeur de Gentili* à la chaire de droit civil d’Oxford en 1620, il exerce aussi les fonctions d’avocat et de Magistrat comme juge à la Haute Cour de l’Amirauté de 1641 à sa mort (à l’exception des années du Commonwealth de Cromwell). Il fût également membre de la Chambre des communes. Dans les années 1650, il est consulté sur une question relevant du droit des ambassades et des immunités suite à l’affaire Don Pantaléon, du nom du frère de l’ambassadeur du Portugal en Angleterre, coupable d’homicide. Son avis fût suivi, l’immunité non accordée, et le frère de l’ambassadeur fût condamné à mort. Sa position est contenue dans sa Solutio quaestionnis veteris et novae, sive, de legati delinquents judice compétente dissertatio. Jurisconsulte habile, à la fois pénétrant et érudit, il est un pluridisciplinaire du droit et sa maîtrise concerne aussi bien le droit canon, feudiste et public. Il est considéré également comme un poète et un homme de lettres il est l’auteur du poème, « The dove, la Colombe » et d’études astrologiques.

367Si Richard Zouche succède à Gentili à la chaire de droit civil d’Oxford, il rompt cependant avec la méthode de son illustre devancier. Zouche présente son jus feciali en deux parties. La première est consacré au « jus », ce droit censé être adopté de tous, tandis que la seconde partie vise le « judicium », c’est à dire la réponse de droit aux cas de controverse. Zouche ouvre de plus, de manière originale, son étude en traitant du droit de la paix considéré comme temps commun des relations entre États. C’est par sections et sous parties, assez mal agencées, qu’il développe une longue série de problématiques qu’il traite systématiquement sous forme de réponses dans des paragraphes titrés sous forme interrogative. L’approche prend de la sorte l’aspect d’un guide pratique, une sorte de manuel à l’usage du praticien du droit. L’aspect théorique est réduit à sa plus simple expression et Zouche se contente de mentionner en fin de chaque paragraphe les auteurs sur lesquels s’appuie sa démonstration (1). Zouche recherche l’exhaustivité et veut aborder tous les aspects de la matière en déclinant à chaque fois, une problématique précise et une réponse de droit précise. Cette méthode confine à l’éclectisme et son traité semble n’être qu’une succession de fragments à laquelle manquent cruellement des vues générales garantissant à l’œuvre un minimum d’unité et de cohérence intellectuelle. Zouche traite particulièrement des questions de propriété dans la guerre et des devoirs entre belligérants. Le droit conventionnel de guerre occupe chez notre auteur une part assez réduite. Zouche est un auteur méticuleux et sérieux. L’importance qu’il accorde à la raison, la « ratio communis humanae » se retrouvera chez Bynkershoek*.

368Zouche oeuvre en spécialiste et lègue à notre discipline, le sens du détail, l’infini variation des questionnements et le souci d’y répondre par des solutions de droit ponctuelles. Zouche est considéré comme un positiviste. Sûrement du point de vue de la méthode, moins certainement au regard de l’intérêt assez limité qu’il accorde au droit conventionnel.

369Pour Truyol y Serra, Zouche offre « un ensemble doctrinal estimable, dans un remarquable esprit d’honnêteté intellectuelle », « s’appuyant de préférence sur les précédents, il a le mérite, contrairement à ses devanciers, de les emprunter d’avantage à l’histoire moderne qu’à l’ancienne ». Pour Georges Scelle*, il fut en droit civil « l’homme le plus compétent de son temps » et qualifié d’« historien avisé » et de « logicien subtil » et « c’est précisément les qualités éminentes du civiliste et du praticien qui aideront à apprécier la qualité de l’œuvre de l’internationaliste ». Il est considéré comme l’un des plus grands représentants de l’école anglaise du droit international. Ses travaux sont d’une importance première en ce qui concerne l’émancipation du droit international, son détachement du jure belli scolastique et grotien, et l’état de paix considéré comme état commun des nations. Il est enfin le « pré-inventeur » du terme droit international, en créant la formule jus intergentes, « droit inter nations », qui précède celle de Jeremy Bentham ( 1748-1832) qui dans ses Principles of morals and législation, fait le premier, emploi dans l’histoire du terme « droit international », « international law ».

370I. Zouche cite abondamment Grotius, Gentili, Alciat, Belli, Bartole, mais également des historiens contemporains et antiques, parfois aussi Bodin, Hotman, Mariana, Ayala, et le grand Besold, De pacis jure, Argentorati, impensis heredum Zetzneri, 1624, Réédité en 1641. Voir notre bibliographie.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2006

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