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Histoire du droit de la guerre (1700-1819)

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Jean-Mathieu Mattéi

Conclusion générale

Texte intégral

1Le contenu et la portée du droit de la guerre tel qu’élaboré entre les années 1700 et 1819, font la preuve de toute la richesse et de la qualité d’un siècle exceptionnel dans l’histoire du droit international. Cette pensée juridique n’a ni plus ni moins que façonné la modernité du droit international. Si elle demeure redevable du travail accompli par la tradition médiévale et par celle de la Renaissance, cette somme constitue aussi, du point de vue du droit de la guerre, le dernier stade d’avant « codification ».

2A partir des années 1860, les nations européennes fixeront conventionnellement leurs droits dans la guerre et cette transcription n’aura d’autres sources que celles puisées dans la doctrine des années 1700-1819. Le droit de la guerre – et non pas le droit international en temps de paix dont l’architecture moderne est plus directement redevable aux grands internationalistes du XIXème tels que Wheaton, Blunstchli, Heffter, Bonfils, Oppenhcim – est achevé avec les travaux de Vattel, Martens et Klüber.

3Cette présentation du droit de la guerre intégrant les solutions techniques non d’une seule œuvre, ni d’un seul juriste, est à considérer comme une première tentative de l’étude de l’histoire du droit international examiné sous l’angle du droit de la guerre. D’autres pourraient et devraient suivre. La période précédant directement le XVIIIème et celle plus fondamentale peut-être du XIXème, où l’influence de grands internationalistes comme Louis Renault fût déterminante sur l’élaboration des grandes conventions multilatérales, mériteraient en soi des recherches approfondies. L’histoire du droit de la guerre acquerrait ainsi une place de choix dans une discipline encore un peu négligée en France, celle de l’histoire du droit international.

4Cet examen croisé des œuvres majeures de la doctrine internationaliste a permis de bâtir un panorama du droit doctrinal de la guerre des années 1700 à 1819. Il nous faut maintenant l’apprécier au regard de son passé et de son avenir.

5Cette évaluation que nous voulons dynamique doit être envisagée d’un triple point de vue :

  1. Le droit de la guerre considéré comme moteur originel de la construction du droit international.

  2. L’héritage juridique légué à la doctrine internationaliste par le droit de la guerre élaboré au XVIIIème.

  3. Le droit de la guerre entendu comme forme primitive du droit humanitaire.

6Cette appréciation historique de la place et du rôle joué par le droit international de la guerre des années 1700-1819 rend nécessaire de placer ce jus belli des Lumières en perspective par rapport au droit humanitaire contemporain. Ce dernier, ultime descendant de ce, jus belli classique, mérite à deux siècles de distance, d’être place sur les plateaux de la balance. Nous procéderons donc en une ultime conclusion à :

74. L’examen comparatif des corpus du jus belli et du droit humanitaire.

1. Le droit de la guerre considéré comme moteur originel de la construction du droit international

8Le droit de la guerre est le cœur historique du droit international. Il en forme les racines et l’âme. Ce point de vue vaut techniquement mais il vaut aussi du point de vue de la philosophie du droit international. On ne répétera jamais combien la doctrine de la guerre juste, la pensée de Vitoria ou celle de Suarez, les travaux de Grotius sur la théorie du droit, ceux de Wolff sur la Cité Internationale Maximale, ceux de Burlamaqui sur l’Humanité dans la guerre, ceux de Vattel sur la souveraineté, ceux, enfin, de Martens et Klüber sur le droit de la guerre positif, coutumier et conventionnel, ont jeté les bases de toute la pensée du droit des gens. Ils forment les grandes étapes et les interrogations cardinales qui ont non seulement accompagné cette naissance-émergence du droit international classique – qui n’est plus désormais exclusivement composé du droit de la guerre – mais fondent aussi la pensée du droit international public stricto sensu.

9Le siècle des Lumières est d’abord celui des pères du droit international aussi bien sur le fond que dans la forme. Bentham qualifie la matière d’« internationale », tandis que Wolff et Vattel sont à considérer parmi les tous premiers géniteurs de notre discipline. Si Grotius ferme l’ordre historique catholique romain, Wolff annonce l’ordre international positif et Vattel ouvre celui des nations considérées à la fois comme sujets mais essentiellement comme acteurs d’un droit international nouveau.

10Le droit de la guerre contribue donc à fixer le domaine et les grands principes du droit des gens. Cette contribution concerne certains des aspects les plus fondamentaux du droit international. Les concepts de Nation, de communauté internationale, de territoires à l’exclusion des mers, de neutralité, l’admission expresse des coutumes et du droit conventionnel comme sources effectives du droit commun entre nations, sont actes et suffisamment théorisés au XVIIIème pour que ce siècle doive être admis comme le siècle premier de l’émancipation du droit international. Et c’est par l’entremise des études du seul droit de la guerre que la doctrine débouche sur ces postulats à valeur générale. Si Grotius synthétise l’héritage médiéval et annonce les voies de l’avenir, il reste que le concept d’État en tant que sujet du droit international n’acquière pas sous sa plume, son acceptation moderne. L’État est encore le juste prince, le souverain considéré comme puissance publique investie du pouvoir de guerre. Vattel évoque plus clairement le principe de souveraineté. Abandonnant la théorie de la juste cause et du probabilisme causal, il en vient au principe d’égalité entre nations et aux droits particuliers qui sont les leurs. Wolff par la fiction de la Civitas Gentium Maxima qu’il aborde au moment même où il traite du droit de la guerre, désigne l’aire à venir du droit international. Poursuivant l’œuvre de Vitoria, il considère que la société internationale forme en soi une communauté de personnes morales animée par un but partagé : la perfection d’elle-même. Cette finalité oblige et rend possible un ordre normatif organisant juridiquement cette communauté au point qu’à terme la guerre puisse en être exclue. C’est par le droit conventionnel qu’un tel objectif s’inscrit dans une perpective historique. En ce sens, l’ordre international souhaité participe d’une démarche collective à la fois volontaire et juridique. Burlamaqui dépassant l’héritage ambivalent de Grotius sur les temperamenta belli, consacre l’idée qu’existe un principe du droit international de la guerre selon lequel la violence armée est par principe limitée. Le droit toujours subjectif que poursuit une nation n’autorise pas l’emploi sans condition de la force. Il y a là l’amorce d’une atteinte première à la légitimité même de la guerre considérée comme un moyen a priori légitime de défendre son droit. Il n’existe pas de droit à user de la force armée lorsque celle-ci n’est pas placée dans un rapport de proportion et de mesure en regard du fait ou de la cause qui ont pu justifier son emploi.

11Ces notions fondatrices du droit international moderne n’ont émergé qu’à la faveur d’une analyse du droit de la guerre lui-même. Il en va de même pour les notions de territoires et de domaine public international de la mer qui se fixent à la suite des disputes doctrinales menées sur un siècle entre Gentili, Grotius, Freitas, Selden et Bynkershock. Le concept de neutralité participe également de ce mouvement d’émergence de concepts modernes du droit international découlant directement des travaux de théorisation du jus belli. Quant au droit conventionnel, il constitue la preuve ultime que c’est par la guerre qu’un des instruments fondamentaux du droit des gens s’est singularisé, élaboré et théorisé. Les questions portant sur la capacité et la classification des stipulations, sur l’interprétation et sur la négociation découlent directement des travaux doctrinaux relatifs au droit de la guerre menés par les jurisconsultes du droit des gens des années 1700-1819. Le droit du xviième siècle n’avait pas pris toute la mesure de l’utilité de cet outil normatif, et c’est la doctrine du XVIIIème qui érige le traité – de guerre –comme source fondamentale du droit international.

12Le xviiième siècle impulse donc un double mouvement à l’élaboration du droit international. Le droit de la guerre amené à un point de systématisation optimum qu’explique l’ancienneté de son étude, est cantonné à une part considérée comme de plus en plus accessoire au droit des gens lui-même. Dans le même temps, le droit international – de paix devient la partie principale d’une matière et cette tendance est celle prévalant encore actuellement. La doctrine du xviiième siècle annonce l’état moderne du droit international : marginalisation du droit de la guerre que confirme paradoxalement les conventions multilatérales de La Haye, de Genève et de New York ; consécration du droit international de la paix par une inflation quantitative sans précédent des traités portant sur le droit commercial, la navigation, les communications, la propriété industrielle, l’environnement, la santé, l’espace, la coopération et enfin les droits de l’Homme.

2. L’héritage juridique légué à la doctrine internationaliste par le droit de la guerre élaboré au xviiième

  • 1 Comme nous l'avons précisé dans notre introduction la part que le droit de la guerre représente dan (...)

13Le dix-huitième siècle est donc le siècle où résonne le tocsin du droit de la guerre doctrinal. L’évolution des rapports entre les nations en ces périodes préindustrielles, prémodernes et prétechnologiques, explique la métamorphose d’une science du droit qui historiquement appréhendait le fait essentiel des relations internationales – la guerre –, pour en faire une discipline nouvelle. L’accroissement des relations commerciales pacifiées entre nations au xixème siècle justifie certes l’émergence d’un droit intégrant ces éléments nouveaux de l’aire internationale. Justifie t’il pour autant l’abandon constaté du droit de la guerre par la doctrine ? A y regarder de plus près, il est patent que la matière du jus belli qui s’appauvrit au XVIIIème, subit au XIXème le même régime d’étiolement. Les relations entre nations sont elles à ce point pacifiées entre les années 1815-2005, pour que la guerre puisse être regardée comme un objet de moindre intérêt ? 11 ne nous semble pas. Et pourtant, la doctrine n’en fait plus majoritairement un objet d’étude exceptionnel du droit international1. La doctrine qui au XVIIIème siècle, a consacré le principe d’indépendance des nations, abandonne donc la partie et confie le droit de la guerre aux nations elles-mêmes. Le jus belli et gentium doctrinal donne la main au droit international positif. Il faut ici préciser que la grandeur des nations – en ce XIXème siècle qualifié de siècle des nationalités pour ne pas dire des nationalismes – est juridiquement redevable aux auteurs de la doctrine internationaliste du XVIIIème. Ce sont eux qui tout d’abord bâtissent les théories de la souveraineté externe, mais qui affirment aussi que le droit de la guerre est l’affaire des seules nations par l’entremise des conventions internationales qu’elles concluent et dont elles peuvent unilatéralement s’en libérer selon la double théorie – toujours élaborée au XVIIIème – de la raison de guerre et de la clause rébus sic stantibus. Au XIXème, les nations sont désormais libres déjuger de l’application du droit international à l’égard des tiers, par la voie de la force s’il le faut, et à elles-mêmes selon la raison d’État appliquée aux relations internationales.

  • 2 Il ne peut cependant être négligé ici les différents codes de discipline militaire qui dès les anné (...)
  • 3 Voir notre table biographique en documents annexes.

14Les nations vont donc à la suite des jurisconsultes, s’essayer à fabriquer un droit de la guerre positif et commun2. C’est par le biais des conventions multilatérales qu’elles vont tenter d’établir un droit international de la guerre voulu comme à la fois comme universel, obligatoire et permanent. Aux temps des individualismes nationaux et du colonialisme, du rejet des théories d’ordre éthique du droit naturel, les États vont construire un corpus juridique absolument novateur et composé d’une série de traités internationaux portant sur le droit de la guerre. D’importants juristes seront à la base de ce travail capital de transcription du droit de la guerre dans des conventions internationales. Lieber doit être ici cité au même titre que Fiore, Duddley Field, Renault3. Ainsi la déclaration de Paris de 1856, la convention de Genève de 1864, la déclaration de Saint-Pétersbourg de 1868, la déclaration de Bruxelles de 1874, les trois conférences de La Haye de 1899, 1906 et 1907, les protocoles de Genève et de Londres de 1925 et 1936, la convention de Genève de 1929, les 4 conventions de Genève de 1949, la convention et le protocole de La Haye de 1954 et ses suites données notamment par les deux protocoles additionnels de 1977, et enfin le deuxième protocole de 1999, forment aujourd’hui l’essentiel de l’état du droit de la guerre selon les nations, un droit codifié.

  • 4 Nous noterons cependant depuis les années 1970 une résurgence du terme guerre au travers de titres (...)

15Nous dirons au passage que de droit de la guerre – entendu comme ensemble de normes encadrant ici un fait qualifié juridiquement de « guerre » – il n’en est plus, depuis que par le Pacte Briand-Kellog et l’article 2 § 4 de la Charte des Nations Unies, le recours à la guerre est illégal et qu’a été substitué à la formule « droit de la guerre », le terme de « droit international humanitaire »4.

16Si nous excluons donc les moyens de guerre dont l’apparition est à lier aux technologies nouvelles, nous dirons que nombre de solutions arrêtées au xviiième siècle ont été retenues par le droit international positif. Le droit des conventions internationales de guerre prend ses sources dans la coutume et c’est essentiellement la coutume de guerre qui fait l’objet de toutes les attentions de la part des grands internationalistes des années 1700-1819. Après cette date, la doctrine concentrera sa réflexion sur d’autres thèmes, la coutume de guerre étant pour elle suffisamment cristallisée. Ainsi, qu’il s’agisse de l’interdiction de la course en mer et de la règle du « pavillon couvre la marchandise », sous réserve du transport de contrebande (déclaration de Paris de 1856) ; qu’il s’agisse encore de la neutralité de ratione loci des ambulances et hôpitaux (Convention de Genève de 1 864) ; du sort des prisonniers de guerre (convention de Genève de 1929 et IIIème convention de Genève de 1949) ; de la protection des blessés et malades militaires (Conventions de La Haye de 1906 et de Genève de 1929) ; de la notion d’armes dont l’emploi dépasserait le but de guerre (Déclaration de Saint-Pétersbourg de 1868) ; des coutumes relatives à l’interdiction de moyens de guerre tels que le poison, la trahison, le pillage, le bombardement d’édifices particuliers dédiés aux cultes ou aux arts, ou historiques, aux capitulations, aux armistices, à l’occupation, à l’exclusion des ruses considérées comme légitimes (conventions de La Haye de 1899 et de 1907) ; des droits des neutres (convention de La Haye de 1907) ; et enfin de la prohibition des moyens de guerres bactériologiques (Protocole de Genève de 1925), le droit international reprend à son compte les postulats du droit des gens des Lumières et leur apporte des solutions finalement très proches du xviiième siècle.

17Si l’on excepte la phase opérationnelle de transcription, capitale certes mais essentiellement formelle, le progrès accompli par la matière et le fond du jus belli entre les années 1700-1819 n’est en rien comparable à celui qu’accomplit la doctrine du XIXème. De sorte que l’on peut affirmer que le droit international de guerre codifié entre les années 1856 et 1949, est au plus haut point redevable au travail doctrinal du xviiième siècle. Le droit de guerre doctrinal des Lumières constitue la source la plus complète et la mieux achevée du droit humanitaire moderne d’origine coutumier.

18Pour faire valoir cette affirmation, nous comparerons certaines des solutions de droit de la doctrine des Lumières et celles retenues par le droit positif des conventions internationales. Nous arrêterons nos choix sur l’interdiction de l’usage de certains projectiles en temps de guerre (Déclaration de Saint-Pétersbourg de 1868) ; la protection des biens destinés aux cultes, aux arts et des hôpitaux (art 27 de l’annexe à la seconde convention de La Haye de 1899), sur l’admission du recours aux espions (art 29 du règlement annexé à la seconde convention de La Haye de 1899) ; sur la qualité de belligérant (art 1 du règlement annexé à la IVème convention de La Haye de 1907) ; les garanties accordées aux populations civiles et notamment aux femmes (art 76 du premier protocole de 1977 additionnel aux conventions de Genève de 1949) ; sur l’interdiction du recours à la perfidie (art 24 du règlement annexé à la I Verne convention de La Haye de 1907 et art 8 du statut de la Cour Pénale Internationale).

    • 5 Recueil Général des lois et coutumes de guerre, Wellens Pay, p. 48. La suite du texte prohibe en co (...)
    • 6 Martens, oc, § 273, p. 183-184 et note a.

    L’interdiction de l’usage de certains projectiles en temps de guerre (Déclaration de Saint-Pétersbourg de 1868) : La déclaration stipule que « ce but [de la guerre constitué par l’objectif d’« affaiblissement des forces militaires de l’ennemi »] serait dépassé par l’emploi d’armes qui aggraverait inutilement les souffrances des hommes mis hors de combat ou rendraient leur mort inévitable »5. Martens déclarait : « L’usage et plusieurs traités condamnent même quelques genres d’armes et violences ouvertes qui augmenteraient sans nécessité le nombre des souffrants »6.

    • 7 Recueil Général des lois et coutumes de guerre, oc, p. 110.
    • 8 Klüber, oc, § 244, p. 315. Klüber comme l'ensemble de la doctrine des années 1700-1819 n'évoque pas (...)

    La protection des biens destinés aux cultes, aux arts et des hôpitaux. L’article 27 de l’annexe à la seconde convention de La Haye de 1899 prévoit que « dans les sièges et bombardements, toutes les mesures nécessaires doivent être prises pour épargner autant que possible, les édifices consacrés aux cultes, aux arts, aux sciences et à la bienfaisance, les hôpitaux et les lieux de rassemblement des malades et de blessés à condition qu’ils ne soient pas employés en même temps à un but militaire »7. Klüber indique que « La loi de guerre défend expressément » [...] « de profaner les lieux de culte, de dépouiller les tombeaux [...] ». Pour Vattel, doivent être comprises dans les « choses » à épargner, « les édifices qui font honneur à l’humanité et qui ne contribue pas à rendre l’ennemi plus puissant » et « les bâtiments publics, tous les ouvrages respectables pour leur beauté »8.

    • 9 Recueil Général des lois et coutumes de guerre, idem.
    • 10 Vattel, oc, liv II, chap. X, § 180, p. 263 et 264. Martens, oc, § 274, p. 184-185.

    Le sort des espions. L’article 29 du règlement annexé à la seconde convention de La Haye de 1899 définit la notion et admet la légitimité de l’espionnage, mais oblige que les sanctions prises contre les espions soient établies par jugement. Si cette obligation d’une décision de justice militaire n’est pas directement exigée par la doctrine du xviiième siècle – Martens est celui qui s’en rapproche le plus – il demeure que les définitions offrent de réelles correspondances. Selon l’article 29, est espion « l’individu qui agissant clandestinement et sous de faux prétextes, recueille ou cherche à recueillir des informations dans la zone d’opérations militaires avec l’intention de les communiquer à la partie adverse »9. Pour Vattel, les espions sont ceux qui « s’introduisent chez l’ennemi pour découvrir l’état de ses affaires, pénétrer ses desseins et en avertir celui qui les emploie ». Sur la question des sanctions, Martens évoque les « peines sévères » prises à leur encontre, ce qui suppose sinon une décision de justice, au moins une décision issu du droit militaire prise dans les formes10.

    • 11 Recueil Général des lois et coutumes de guerre, p. 258.
    • 12 Vattel, oc, Liv III, chap. VIII, § 148, p. 227 Moser, oc, Liv II, chap. VI, § 6, 8 et 9, p. 98-100. (...)

    Sur la qualité de belligérant. L’article 1 du règlement annexé à la IVème convention de La Haye de 1907 indique que « les lois, les droits et les devoirs de la guerre ne s’appliquent par seulement à l’armée mais encore aux milices et aux corps volontaires réunissant les conditions suivantes : 1° d’avoir à leur tête une personne responsable pour ses subordonnés ; 2° d’avoir un signe distinctif fixe et reconnaissable à distance ; 3° de porter les armes ouvertement ; 4° de se conformer dans leurs opérations aux lois et coutumes de la guerre »11. Vattel rappelle indirectement cette obligation de porter les armes pour être reconnu comme combattant : « Dès qu’un ennemi est désarmé et rendu, vous n’avez plus aucun droit sur sa vie ». Moser déclare sur le point de la soumission à une autorité de type militaire : « Mais quand les dirigeants du pays ordonnent de prendre les armes contre l’ennemi, dans quelle mesure peut on rendre les sujets responsables selon le droit des peuples de s’être exécutés ? » ; « Si les sujets, sur ordre de leurs dirigeants, ont saisi les armes, il ne faut pas en ce cas, les poursuivre plus sévèrement que la troupe régulière » ; « Et ceci doit être aussi le cas, s’ils ont saisi les armes sans ordre de leurs princes, pour défendre la patrie, leurs propres personnes. ». Klüber évoquant la petite guerre est celui qui définit au plus près des solutions du xxème siècle, cette notion de combattant non militaire. Pour lui, la petite guerre « se fait entre des corps détachés des troupes régulières, des partisans, des corps volontaires, ou corps franc, et sur mer par des vaisseaux de ligne ou frégates envoyés pour croiser et par des bâtiments armés en course. Les corps des partisans doivent être munis d’un ordre du Général en chef, donné par écrit ; ils doivent être composés d’un certain nombre de combattants, s’il y a quelques règlements à cet égard, et se conformer aux lois de la guerre ; faute de quoi ils seront traités par les deux parties de maraudeurs »12.Nous remarquerons ici que la mention de signes distinctifs n’est pas expressément exprimée par la doctrine des Lumières.

    • 13 Mario Bettati, Droit humanitaire, seuil, 2000, p. 69. Vicat, oc, chapitre X, p. 74.

    Sur les garanties de protection accordées aux populations civiles et notamment aux femmes, l’article 76 du premier protocole de 1977 additionnel aux conventions de Genève de 1949 prévoit que « les femmes doivent faire l’objet d’un respect particulier et seront protégées, notamment contre le viol, la contrainte à la prostitution et tout autre forme d’attentat à la pudeur ». Vicat à la suite de Burlamaqui et Vattel, déclarait : « Ce serait aussi attaquer l’ennemi dans ses droits essentiels, que d’attenter à la pudicité des personnes, en faisant à leur égard et contre cette pudicité, ce qui n’a aucun rapport avec le succès de cette guerre, et ne conduit point à mettre l’ennemi hors d’état de résister »13. La « contrainte à la prostitution » n’est pas ici visée.

    • 14 Mario Bettati, idem, p. 151 et 152. Klüber, oc, idem, § 244, p. 315-316.

    Sur l’interdiction du recours à la perfidie, l’article 24 du règlement annexé à la IVème convention de La Haye de 1907 et l’article 8 du statut de la Cour Pénale Internationale indiquent « qu’outre les prohibitions établies par les conventions spéciales, il est notamment interdit : d’employer du poison ou des armes empoisonnées, de tuer ou de blesser par trahison des individus appartenant à la nation ou à l’armée ennemie » [IV ème convention] et que « la Cour a compétence à l’égard des crimes de guerre » [...]. « Aux fins de statut, on entend par « crimes de guerre » [...] le fait de tuer ou de blesser par traîtrise des individus appartenant à la nation ou à l’armée ennemie » [statut de la cour Pénale internationale]. Pour Klüber s’opposant ici à la tradition doctrinale et notamment aux positionnements de Vattel et Martens, déclare : « La loi de guerre défend expressément : [...]. Enfin de corrompre les généraux et les fonctionnaires de l’état et d’engager les sujets ennemis à la trahison. [...] »14.

19Seul un point de droit oppose apparemment plus radicalement le jus belli du xviiième siècle au droit des conflits armés moderne. Le droit international contemporain impose aux nations une obligation d’autolimitation de leur armement. Cet encadrement de principe doit être historiquement apprécié d’un double point de vue.

  • 15 Décrétales de Grégoire IX.
  • 16 Options doctrinales du XVIIIème dues à Martens et Klüber. Voir nos développements supra IIème parti (...)
  • 17 Déclaration de La Haye de 1899. La déclaration de Saint-Pétersbourg interdisait l'usage de projecti (...)
  • 18 Conférence des Nations Unies du 10 octobre 1980, appendice C (protocole II) modifié le 3 mai 1996.
  • 19 Conférence des Nations Unies du 10 octobre 1980, annexe D (protocole III et IV).
  • 20 Voir Gentili, Grotius, Zouche, Rachel, Textor, Wolff, Burlamaqui, Vattel, de Real, Vicat, Martens, (...)
  • 21 Voir Klüber et le protocole de Genève de 1925. Seul le gaz n'est pas spécifiquement évoqué par la d (...)

20Nous avons signalé que dès le Moyen Âge, la puissance publique était intervenue pour interdire l’usage de certaines armes. Le droit humanitaire contemporain marche donc ici dans les pas du droit positif et de la doctrine anciennes. Sont historiquement et par principe interdites les armes désignées suivantes : l’arc et l’arbalète15 –, les boulets à bras, à chaînes ou rames, les boulets rouges16, les balles « dum dum »17, les mines terrestres18, les armes incendiaires, à laser ou aveuglantes19. Par ailleurs, certains procédés de guerre renvoyant à la notion d’armes non désignées, mais caractérisés génériquement soit par leur nature perfide ou par leur destination, soit par leur effet non discriminant, tels le poison20, les armes chimiques ou bactériologiques21 sont également et communément interdites par la doctrine ancienne et le droit humanitaire contemporain.

  • 22 Lire De Brouckere, Les travaux de la SDN en matière de désarmement, RCADI, 1928-V, vol 25, p. 365-4 (...)
  • 23 L'objectif énoncé dans la charte (l'étude des « principes de désarmement ») a donné suite à la créa (...)
  • 24 Traité de non prolifération nucléaire de 1968 et les conférences subséquentes de 1975, 1985, 1990, (...)
  • 25 Voir Ième partie, IIème sous partie, chap. I, sect II, § II, C, n° 168.

21Reste que le droit international positif a consacré à partir des années 1920 et de manière accrue depuis la seconde guerre mondiale22, la notion de « désarmement » qualifiée sous le vocable anglais, d’« arms controls ». L’objectif déclaré des nations consiste à prévenir les conflits armés en contrôlant et en limitant le volume d’armes, quantitativement et qualitativement. Le nombre d’armes et leur puissance ainsi limités, les nations par un certain nombre de traités internationaux fondés sur les articles 11 et 26 de la Charte des Nations Unies23, tentent désormais de maîtriser le niveau d’armement à l’échelon international. Ce droit nouveau – qui par ailleurs hésite entre la voie du traité multilatéral ouvert et universel et la convention bilatérale réduite aux seules grandes puissances – vise aussi bien l’arme nucléaire que toutes les armes non discriminante de destruction massive24. Le droit de la guerre des Lumières refusait, nous l’avons vu, de considérer « l’augmentation de puissance » comme une juste cause de guerre. Les nations demeuraient libres de s’armer, excessivement même, pour autant que la « volonté » de celui qui s’arme de faire la guerre n’est pas certaine et que la « menace » selon Klüber n’est pas effective. La guerre préventive était dès lors interdite selon les positions partagées de Burlamaqui, Vattel et de Real25.

  • 26 Voir Dinh, Daillet et Pellet, oc, p. 976 et ss.

22Cette différence de solutions entre l’ancien droit et l’actuel, semble être à l’avantage du droit positif moderne. Il n’y a là qu’une apparence car selon nous le droit ancien est plus prohibitif que notre droit contemporain. Tout d’abord, « l’augmentation de puissance » selon la doctrine des Lumières ne vise que le matériel militaire classique du type armes légères et artillerie de siège ou de campagne. Ce matériel est par nature des armes discriminantes. Au XVIII ème et sous forme de principe, les armes de destruction massive non discriminantes sont prohibées et dès lors – même si l’environnement technologique et industriel ont été bouleversé en trois siècles – la question de leur réduction ne se posait en théorie, pas. Si le droit international actuel tend au désarmement « général et complet »26, c’est que bel et bien ce niveau excessif d’armement est une réalité et qu’il n’a pas été interdit en un temps. Le droit positif fait ici encore la preuve d’une de ses ambiguïtés fondamentales.

23Au travers de ces exemples et des enseignements tirés de l’ensemble de notre étude, il peut être fait un double constat. D’abord le champ même de la coutume de guerre tel qu’établi au xviiième siècle, ne se trouve pas fondamentalement bouleversé par le droit conventionnel contemporain. L’un comme l’autre abordent – sous réserve des moyens de guerre hypertechnologiques – les armements et les méthodes de guerre, la notion de combattant, la protection des non combattants, les prisonniers de guerre. Seule la problématique des malades et blessés, comme celle des hôpitaux, est, il faut en convenir, négligée par la doctrine des années 1700-1819. Secondement, si la formulation et la sémantique évoluent, les solutions de principes sont conformes d’un siècle à l’autre. Seules des situations nouvelles – comme par exemple la contrainte à la prostitution, la protection des femmes enceintes, les enfants combattants, le port d’insignes comme caractéristique du combattant ou encore les droits particuliers des prisonniers de guerre en matière de conditions d’internement – sont intégrées au droit humanitaire alors que textuellement elles n’étaient pas encadrées sous l’ancien régime de droit.

  • 27 Une seule exception à ce continuum juridique concerne l’obligation de déclaration de guerre, rendue (...)

24Le droit humanitaire actuel précise donc le droit de la guerre préconventionnel bien plus qu’il ne le contredit ou ne l’étend à des concepts radicalement nouveaux27. Ces indications confirment l’affiliation directe entre droit de la guerre et droit humanitaire.

3. Le droit de la guerre est la forme primitive du droit humanitaire

  • 28 Michel Deyra, L’essentiel du droit des conflits armés, Guallino. 2002, p. 10.
  • 29 Voir nos paragraphes 94 à 98, 205 et 279.

25Le droit humanitaire, anciennement de la guerre, est donc entièrement redevable sa jus belli gentium des Lumières. L’idée même dhumanité dans la guerre est formulée en ce xviiième siècle. « Il faut attendre le siècle des Lumières pour qu’une doctrine humaniste affirme clairement que la guerre devait se limiter aux militaires et épargner la population civile : Jean Jacques Rousseau (le Contrat Social, 1762) et Emer de Vattel (Droit des gens, 1758) en furent les principaux artisans »28. Burlamaqui qui représente l’orthodoxie jusnaturaliste en ce xviiième siècle, dépasse selon nous les affirmations humanitaires énoncées sous forme de principes par Vattel, pour introduire cette obligation de tempérance au cœur des normes effectives du droit. Burlamaqui à ce titre, et bien plus finalement que Grotius ou Vattel, est le père du droit international humanitaire29.

26Ces quelques précisions forment un préalable à une réflexion plus large portant sur les évolutions et le contenu actuel du droit de la guerre. Le jus belli n’est pas tout le droit humanitaire et le droit humanitaire n’est pas formé de l’entier jus belli. L’un et l’autre en un certain point confondus, se dépassent mutuellement. Le droit humanitaire est aussi bien un droit des conflits en temps de paix qu’en temps de guerre. Le jus belli est un droit dans la guerre mais également une véritable théorisation du droit à la guerre. Il manque au droit international humanitaire le jus ad bellum. Et le jus belli n’aborde pas les domaines hors belligérance que sont l’intervention sanitaire et plus généralement les actions de contrôle portant sur la bonne exécution des conventions internationales humanitaires assurées notamment par le Comité International de la Croix Rouge et les juridictions pénales internationales.

27Droit de la guerre et droit humanitaire partagent donc un domaine commun, le jus in bello, et se distinguent par deux domaines propres, le droit à la guerre d’une part et d’autre part, le respect des normes du Droit International Humanitaire (DIH). Ce qui oppose donc nos deux matières se caractérisent par le temps et la nature des faits qu’ils visent. Le jus belli dans sa composante ad bellum s’attache à encadrer les conditions de recourir à la guerre. Il est un droit de prévention. Le DIH qui n’est pas le jus in bello, vise quand à lui à juger a posteriori si le jus in bello humanitaire a effectivement été respecté. 11 est un droit d’exécution.

4. L’examen comparatif des corpus du jus belli et du droit humanitaire

  • 30 Dinh, Paillet, Pellet, oc, p. 920, 6ème édition, 1999.

28Ce qui fait donc défaut au DIH, c’est bel et bien le jus ad bellum, entendu comme le droit d’engager une guerre légitime. La Charte des Nations Unies dans son article 2 § 4 et 51 aborde certes la question du jus ad bellum par la notion de légitime défense, mais ces vues sont si courtes qu’elles ne peuvent en rien être comparées qualitativement aux constructions doctrinales de la guerre juste ou légitime, même dans leurs versions appauvries du xviiième siècle. Le DIH méconnaît au surplus le jus ad bellum au moment où le recours à la guerre est considéré comme illégal. Il lui préfère la notion de conflit armé jugé « plus compréhensif [que celui de « guerre »] et qui correspond mieux à la réalité contemporaine », car non seulement « le concept de guerre renvoie à un formalisme dépassé », mais également parce que « le régime juridique de la guerre a perdu sa spécificité et a été étendu à d’autres situations », de sorte que désormais « la notion de guerre est incluse dans celle plus large de conflit armé international »30 . Plus explicitement, la différence de nature entre la guerre et le conflit armé résiderait dans le fait que le conflit armé s’entend des conflits internationaux, synonymes de guerre, mais aussi de « conflits armés non internationaux » qui selon la doctrine moderne ne serait pas la guerre comprise dans le sens que lui donnait nos auteurs classiques. Il faut ici renvoyer les modernes à la lecture des passages de Grotius et Vattel sur le droit de résistance pour se convaincre que le conflit armé non international, la guerre civile, la guerre mixte et la guerre de libération nationale sont en droit strictement équivalents et que le droit dans la guerre de Grotius ou Vattel s’applique, sous conditions, communément à toutes et ce de la même manière que le droit humanitaire de nos jours.

29La guerre sémantique continue donc à faire rage en cette aube de xxième siècle. La guerre n’est plus juridiquement la guerre. Le droit de la guerre est amputé de son ad bellum, pour n’être que du in bello et se trouve affublé du titre de droit humanitaire au regard du principe nouveau du jus contra bellum qui rend la guerre illégitime.

30Tout cela doit il être considéré comme une avancée des moyens juridiques destinées à encadrer la guerre ? Nous ne jugerons pas fondamentalement de l’efficacité du droit humanitaire, nous contentant de considérer que sa matière – et non sa pratique – reste largement comparable ou redevable à celle du XVIIIème. Mais pour ce qui concerne le droit à la guerre, nous considérons que l’illégalité de la guerre constitue pour notre matière une régression. Le changement de qualification d’un délit n’a jamais eu pour effet de faire disparaître le fait délictueux. L’évolution sémantique nous gênerait encore peu si avec elle, n’avait pas disparu l’idée d’un système et d’une architecture du droit venant aider à qualifier et à juger du caractère illégitime d’un « conflit armé ». Le concept actuellement retenu d’agression – notion finalement proche de la guerre offensive injuste – n’a pas, en l’absence d’un tribunal des nations, une portée juridique comparable à la notion de lésion de droit ou même de guerre juste. L’éthique et la technique du jus ad bellum contemporain souffre de la comparaison avec les acquis doctrinaux du XVIIIème. Selon nous, ils craindraient même d’être placés sur la balance avec les postulats de Gentili, de Grotius ou de Textor.

  • 31 Etablie conformément à l’article 90 du premier protocole de 1977. Deux Tribunaux Pénaux Internation (...)
  • 32 Les travaux ont débuté sous la SDN et se sont achevés en 1974.
  • 33 les Crimes de guerre et les crimes contre l'Humanité sont définies aux articles 6b et 6c de l'accor (...)

31Reste à évoquer les derniers prolongements du DIH et notamment ceux consécutifs à la création de la Commission Internationale Humanitaire d’Établissement des Faits (C1HEF), des Tribunaux Pénaux Internationaux (TPI) et de la Cour Pénale Internationale (CPI) en I99831. Il faut ici considérer que le droit de la guerre-droit humanitaire est un droit à élaboration lente. Il a fallu 50 ans pour que la notion d’agression soit juridiquement définie32 et le même temps pour que soit instaurée une instance juridictionnelle universelle et permanente, la Cour Pénale Internationale, dont le principe de création fût arrêté par résolution des Nations Unies en 1948. Dans le même temps, les conventions internationales ont aidé à ce que lentement émergent au sein des interdits du DIH, des prohibitions d’une nature majeure qui pourraient être qualifiées de crimes internationaux. Cette classification nouvelle comprend 5 qualifications des infractions les plus graves au DIH. Elle est constituée par les « crimes contre la paix » légalement établis par l’« agression » armée, les « crimes de guerre », les « crimes contre l’humanité », le « Génocide » et enfin le « crime d’apartheid »33.

  • 34 Le crime de guerre de déportation est visé par Bynkershoek et Martens.
  • 35 L'ensemble des crimes internationaux sont reconnus juridiquement comme imprescriptibles. S'ils ne s (...)

32Même si la distinction factuelle n’est pas parfaitement établie entre toutes ces catégories de crimes internationaux, il reste d’un point de vue philosophique et éthique que l’établissement et l’identification au plus haut des abominations que l’Homme, individu isolé ou société organisée, puisse commettre, constituent sans doute une avancée juridique consistante. Dans le même temps, l’essentiel du contenu matériel de ces crimes – sous réserve du mode opératoire visant à la systématisation, à la discrimination et à la planification34 – constituait dès le xviiième siècle des violations au droit de la guerre et ces prohibitions avaient été largement rappelées avec la plus grande solennité, dans les conventions internationales des XIXème et xxème siècles. Dans le même temps encore, ces deux siècles et notamment le XXème a connu, à un point jamais atteint quantitativement et « qualitativement » dans l’histoire des civilisations, un niveau extrême de violations du droit international. Les faits font la preuve de l’échec du droit au moment donc où la qualification des interdits de guerre ne cesse, et de se formaliser et de prendre dans la hiérarchie des crimes et délits du droit international, une place toujours plus haute et toujours plus grave35. A l’inefficacité croissante du droit correspond une criminalisation croissante des faits.

33A défaut de prévenir la guerre qui ne porte plus de nom, les nations négligeant donc la gestion juridique a priori des infractions qu’elles vont commettre, vont sanctionner le crime international a posteriori. Encore vont elles le faire en donnant le sentiment de s’y contraindre. A Nuremberg et à Tokyo, les alliés, face à l’horreur mais aussi sûrs de leurs droits et surtout de leurs victoires, avaient agi promptement. En Yougoslavie et au Rwanda, moins concernées par les enjeux géopolitiques et les rapports de force dans un contexte post communiste et post colonialiste, les puissances avaient créé ad hoc – pour des conflits ponctuels situés dans des contextes précis et pour des faits de guerre déterminés – le TPIY et TPIR. Ces juridictions nées de la seule volonté du Conseil de Sécurité de l’ONU et non d’une convention internationale, souffraient ab ovo du syndrome de partialité. Les puissants du monde décidaient seuls d’instituer une juridiction spéciale pour deux conflits particuliers. Certains ont évoqué les termes de « justice confisquée », d’autres de « justice extraordinaire ou d’exception ». La volonté de la communauté internationale ne s’était pas exprimée et il s’agissait là clairement d’un détournement des règles de la démocratie internationale.

  • 36 La CPI vient récemment d'être saisie pour les crimes internationaux commis au Darfour.

34Avec la CPI, les critiques suscitées au moment de l’instauration des TPI se sont un instant tues. Sur le principe, cette juridiction historique naissait d’une convention internationale faisant suite à des travaux préparatoires importants. Les vices externes reconnus chez les TPI s’estompaient pour la CPI qui a désormais à juger des crimes de guerre, des crimes contre l’humanité, des génocides, des apartheids et des agressions perpétrés après son entrée en vigueur, le 1er juillet 2002. Les statuts et le mode de fonctionnement de la Cour sont le résultat d’un compromis tout d’ambiguïtés, et aux vices externes ont succédé les vices internes. D’abord les États signataires ont la possibilité en ce qui concerne les crimes de guerre, de ne pas reconnaître la compétence de la Cour pendant une durée de sept ans. Ensuite, la mise en action de la cour ne peut être engagée que sur plainte d’un État signataire, du Conseil de Sécurité ou du Procureur. Mais dans ce dernier cas, seule une « chambre préliminaire » peut autoriser l’ouverture de l’instruction et le Conseil de Sécurité se réserve le droit de suspendre les investigations pour une période de 12 mois renouvelable36.

  • 37 Le droit international admet cependant la réparation des dommages illicites. Voir quatrième convent (...)

35Enfin, l’ensemble de ces juridictions ne sont habilitées qu’à juger des individus reconnus coupables de crimes internationaux. En aucun cas une nation ne pourra être tenue pour responsable juridiquement quand bien même elle aurait délégué son droit de guerre à un individu, commandant en chef, officier ou simple soldat investis de pouvoirs de guerre37.

36Il est difficile de ne pas reconnaître malgré ses carences, que le droit de la guerre accompli qu’avec la plus grande des lenteurs, des progrès juridiques minimes et d’une portée pratique et universelle relativement faible. Le chiffre noir des crimes internationaux ne cesse de croître tandis que la question de la norme, du juge et de la sanction internationale avance à pas comptés. Les nations ne souhaitent ni en droit, ni en fait, être bridées. Il est difficile d’affirmer qu’il en était autrement au xviiième siècle. Mais il est indiscutable de reconnaître que ce chiffre noir du crime international étaient objectivement moins élevé au xviiième siècle. Les progrès technologiques expliquent ils le saut vers la monstruosité ? En partie, pourrait-on croire, dans sa totalité, sûrement pas. Certes les capacités à tuer en masse se sont considérablement accrues, mais la balle de fusil si efficace au Cambodge et l’arme blanche si expéditive au Rwanda, existaient déjà sous Louis XIV, Frédéric II ou Napoléon.

37Le droit de la guerre – nous employons à dessein le tenue de guerre – positif et conventionnel, se trouve actuellement en situation d’extrême fragilité et en état d’errance. Il se trouve à la recherche de son unité perdue -de celle qui pouvait être la sienne au xviiième siècle – et il faut se convaincre que sauf un sursaut dont on s’imagine mal ce qui pourrait l’animer, cet état semble devoir perdurer. Il nous faut aussi ici songer aux résultats pratiques qu’a pu obtenir le droit positif des nations dans la lutte qu’il mène contre la guerre depuis le xixème siècle. L’actualité est à ce point éloquente que nous tairons la faillite patente de la société internationale, incapable de respecter l’ordre international qu’elle a elle-même établi lors du déclenchement de la seconde guerre en Irak et des dérives en cours en Iran ou en Corée. Il y aurait un vrai plaisir à juger de la légitimité de la guerre engagée en Irak par la « coalition » au regard des seules règles du droit de la guerre doctrinal établies selon un Vattel ou un Martens.

38Dès lors et à juger de manière générale des résultats théoriques et pratiques du droit international positif depuis le milieu du xixème siècle et en considérant :

  1. le maintien voire un renforcement des garanties juridiques de protection des personnes et des biens, et des règles relatives à l’usage des moyens de guerre ;

  2. l’établissement de juridictions de droit humanitaire exceptionnelles (TPI) et commun (CP1) ;

  3. le constat d’échec ou d’impuissance objectif des instruments juridiques du droit international des conflits armés et humanitaire pour limiter le nombre et la gravité des atteintes de guerre aux personnes et aux biens ;

  4. la disparition d’une théorisation du jus ad bellum et notamment des notions de légitime défense et de lésion de droit ;

  5. l’amoindrissement objectif de la qualité réflexive actuelle relative à la philosophie du droit appliquée aux relations internationales,

  6. l’illégitimité de la guerre,

  7. le refus ou l’impossibilité de reconnaître des hypothèses de guerres justes et injustes,

39nous conclurons en affirmant que les tentatives des nations d’établir un droit international théorique et pratique, universel et contraignant, doivent être considérées du point de vue des crimes de guerre commis, comme constituant un recul au regard des résultats de la doctrine et de la pratique des nations des Lumières.

40Le droit positif a échoué sur un terme de 150 ans. Et l’on se rend compte que du droit positif conventionnel à la réalité factuelle, il y a plus d’écart caractérisant cet échec du droit de la guerre, qu’il pouvait y en avoir entre la réalité des guerres des années 1700-1819 et les positions de la doctrine du droit des gens des Lumières. Nous ajouterons ici pour souligner la responsabilité des nations dans la faillite du droit international de guerre actuel, qu’il n’y avait quasiment pas de droit international multilatéral entre les années 1700 et 1819.

41L’échec du droit doctrinal des Lumières est donc moindre que celui du droit positif international contemporain. Face à ces constats, nous regretterons sûrement que nos habiles jurisconsultes d’il y a deux siècles, aient si bien construit, sur les fondements du droit naturel appliqué aux nations –selon les termes mêmes de Vattel – les bases juridiques de la souveraineté nationale externe. A l’instar des droits de l’Homme qui faisaient table rase de l’ordre passé, elles ont permis que s’ouvrent les temps des révolutions internationales qui du Marxisme au National-Socialisme, du colonialisme au néo-impérialisme capitaliste, ne cessent aujourd’hui d’alimenter les feux de la guerre.

42Ces juristes ne sont donc pas entièrement innocents des guerres passées et actuelles qu’ils souhaitaient pourtant combattre. A décharge pour eux de rappeler que le droit sans contraintes plie toujours devant le fait souverain et qu’il appartient donc aux États, responsables de l’ordre international devant leurs citoyens qui ne forment rien de moins que l’entier genre humain, de continuer sans cesse à limiter leurs droits externes et à les transférer aux institutions et organes qui les représentent et qu’ils ont créés.

43Sans cela, la violence d’entités qui aspirent à l’émancipation, n’ira de cesse. Toujours plus nombreuses, toujours plus déterminées, elles prennent légitimement prétexte des défaillances de la justice internationale, pour rentrer en guerre selon des formes nouvelles absolument contraires aux règles classiques du jus in bello et du droit humanitaire.

44L’ordre international incapable d’appliquer un droit des minorités, de juger de la légitimité du motif de guerre et plus largement de faire voie à un minimum de justice internationale notamment en matière économique, sociale ou environnementale, condamne ces actes de violences d’un type nouveau sans pouvoir en déraciner les causes. Ne pouvant opposer le droit à l’injuste force ou à l’abus de puissance, les nations opposent la force qualifiée de légitime selon elles, à la force qualifiée, toujours selon elles, d’illégitime. Parfois enfin, le minimum de légalité internationale est bafoué par ces mêmes puissances qui ont pour elles de faire le droit et d’avoir la force. Alors, sans mandat international, sans déclaration de guerre, sans respect du principe de proportionnalité, sans respect du jus in bello humanitaire, des droits des populations civiles et des prisonniers de guerre, sans respect des droits d’intervention et de secours des ONG, en un mot, sans juste cause, illégitimement et injustement, la guerre est faite.

45Il reste à conclure en affirmant que l’état de nature entre nations, abusivement qualifié d’« ordre international », règne et que le pseudo bannissement de la guerre ressemble aujourd’hui à l’évidence, à une injure que le droit des forts fait aux faibles de la terre.

46Sur l’autel de la guerre, le Vae Victis cède aussi sa place au Vae Juris.

Notes

1 Comme nous l'avons précisé dans notre introduction la part que le droit de la guerre représente dans un manuel des années 1780-1819, s'évalue au alentour de 20 %. En 2004, le droit humanitaire ou des conflits armés représente 5 à 10% des manuels (6,7 % pour Georges Scelle, Droit international public, Domat 1944 ; 7,2% pour Dinh, Daillier. Pellet, Droit international public, 6eme édition, 1999).

2 Il ne peut cependant être négligé ici les différents codes de discipline militaire qui dès les années 1850 sont adoptés par les nations à la suite des Instructions for the Government of Armies of the United States in the Field, prises par les États Unis en 1863 et dont le texte est du à Lieber, ancien combattant à Waterloo.

3 Voir notre table biographique en documents annexes.

4 Nous noterons cependant depuis les années 1970 une résurgence du terme guerre au travers de titres usant plus fréquemment de la formule « droit des conflits armés », voire même « droit de la guerre ». Il est évident qu’a actuellement lieu une guerre des mots, une logomachie juridique opposant les tenants du « droit humanitaire » et ceux du « droit des conflits armés ». Nous indiquerons que la doctrine contemporaine anglo-saxonne recourre volontiers au terme de « Law of War ».

5 Recueil Général des lois et coutumes de guerre, Wellens Pay, p. 48. La suite du texte prohibe en conséquence l’emploi de tout projectile « explosif, fulminant ou inflammable » d’un poids inférieur à 400 grammes.

6 Martens, oc, § 273, p. 183-184 et note a.

7 Recueil Général des lois et coutumes de guerre, oc, p. 110.

8 Klüber, oc, § 244, p. 315. Klüber comme l'ensemble de la doctrine des années 1700-1819 n'évoque pas les « hôpitaux ». Nous signalerons cependant que de nombreux témoignages valident l'idée selon laquelle les hôpitaux et infirmeries bénéficient sur le théâtre d'opérations d'un régime de privilège spécial. De nombreux mémoires militaires en font état. Voir notamment Journal du canonier Bricard, Delagrave Paris, 1891, p. 265 ; Marchand, Mémoires, Bibliothèque napoléonnienne, Tallandier, 1991, T II, note 102, p. 434. Marchand cite une convention conclue en 1800, à l'initiative du médecin Baron Percy, entre Moreau et le général Kray, lors de la campagne d'Allemagne.

9 Recueil Général des lois et coutumes de guerre, idem.

10 Vattel, oc, liv II, chap. X, § 180, p. 263 et 264. Martens, oc, § 274, p. 184-185.

11 Recueil Général des lois et coutumes de guerre, p. 258.

12 Vattel, oc, Liv III, chap. VIII, § 148, p. 227 Moser, oc, Liv II, chap. VI, § 6, 8 et 9, p. 98-100. Klüber. oc, seconde Partie, Titre II Sect ° II, chap. I, § 264, p. 380.

13 Mario Bettati, Droit humanitaire, seuil, 2000, p. 69. Vicat, oc, chapitre X, p. 74.

14 Mario Bettati, idem, p. 151 et 152. Klüber, oc, idem, § 244, p. 315-316.

15 Décrétales de Grégoire IX.

16 Options doctrinales du XVIIIème dues à Martens et Klüber. Voir nos développements supra IIème partie, Ière sous partie, chap. 11, sect II, § 11, A, n° 308.

17 Déclaration de La Haye de 1899. La déclaration de Saint-Pétersbourg interdisait l'usage de projectile explosif de moins de 400g. La conférence de La Haye de 1899 interdit quant à elles les balles qui « s'épanouissent ou s'élargissent facilement dans le corps humain ».

18 Conférence des Nations Unies du 10 octobre 1980, appendice C (protocole II) modifié le 3 mai 1996.

19 Conférence des Nations Unies du 10 octobre 1980, annexe D (protocole III et IV).

20 Voir Gentili, Grotius, Zouche, Rachel, Textor, Wolff, Burlamaqui, Vattel, de Real, Vicat, Martens, Klüber, Schmaltz. Voir également Conférence de La Haye de 1899, IIème convention, art 23 ; Conférence de La Haye de 1907, IVème convention, art 23.

21 Voir Klüber et le protocole de Genève de 1925. Seul le gaz n'est pas spécifiquement évoqué par la doctrine d'avant 1819. Le droit contemporain (convention de Paris, de 1993) interdit également la fabrication et le stockage des armes chimiques. Nous signalerons ici que l'arme nucléaire n'est pas formellement prohibée par le droit international.

22 Lire De Brouckere, Les travaux de la SDN en matière de désarmement, RCADI, 1928-V, vol 25, p. 365-450. J. Klein, L’entreprise du désarmement, 1946-1964, Cujas, Paris, 1964, 325 p.

23 L'objectif énoncé dans la charte (l'étude des « principes de désarmement ») a donné suite à la création en 1959 de la Conférence du Comité de Désarmement (CCD) et en 1978 du Comité de Désarmement formé de 40 membres et de tous les États dotés de l'arme nucléaire.

24 Traité de non prolifération nucléaire de 1968 et les conférences subséquentes de 1975, 1985, 1990, 1995 ; traité de 1993 sur les armes bactériologiques, de 1997 sur les mines antipersonnelles.

25 Voir Ième partie, IIème sous partie, chap. I, sect II, § II, C, n° 168.

26 Voir Dinh, Daillet et Pellet, oc, p. 976 et ss.

27 Une seule exception à ce continuum juridique concerne l’obligation de déclaration de guerre, rendue juridiquement obligatoire par la IIIème convention de La Haye de 1907 (voir Recueil Général des lois et coutumes de guerre, p. 242). Nous avons vu que la doctrine du XVIIème posait une telle exigence et qu’elle fût remise en cause aux temps des Lumières notamment par les positivistes dont Bynkershoek, Moser. Vicat, Martens et Klüber et ce contre l’avis des jusnaturalistes et de Burlamaqui, Vattel, de Rayneval et enfin paradoxalement Schmaltz. Le droit positif a donc suivi les solutions de l’école du droit naturel.

28 Michel Deyra, L’essentiel du droit des conflits armés, Guallino. 2002, p. 10.

29 Voir nos paragraphes 94 à 98, 205 et 279.

30 Dinh, Paillet, Pellet, oc, p. 920, 6ème édition, 1999.

31 Etablie conformément à l’article 90 du premier protocole de 1977. Deux Tribunaux Pénaux Internationaux ont été institué pour les faits qualifiables de « crimes de guerre » et ce « Génocide » en ex Yougoslavie (TPIY, mai 1993) et au Rwanda (TPIR, novembre 1994).

32 Les travaux ont débuté sous la SDN et se sont achevés en 1974.

33 les Crimes de guerre et les crimes contre l'Humanité sont définies aux articles 6b et 6c de l'accord de Londres de 1946 instituant le tribunal de Nuremberg. Le crime de Génocide est établi par la convention de Paris du 8 décembre 1948 adoptée par l'Assemblée Générale des Nations Unies. Le terme de Génocide est du à Raphaël Lemkin, auteur en 1944 d'un ouvrage intitulé Axis Rides in occapied Europe. L'Apartheid résulte de la convention du 30 novembre 1973 de New York. 11 est placé au rang de crime contre l'Humanité par l'article 7 des statuts de la CPI.

34 Le crime de guerre de déportation est visé par Bynkershoek et Martens.

35 L'ensemble des crimes internationaux sont reconnus juridiquement comme imprescriptibles. S'ils ne sont jamais jugés l'imprescriptibilité confine à l'amnistie.

36 La CPI vient récemment d'être saisie pour les crimes internationaux commis au Darfour.

37 Le droit international admet cependant la réparation des dommages illicites. Voir quatrième convention de La Haye, article 3 et articles communs 51, 52, 131, 148 des conventions de Genève et article 91 du premier Protocole. L'embargo est également considéré comme une sanction juridique du DIH.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2006

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