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Histoire du droit de la guerre (1700-1819)

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Jean-Mathieu Mattéi

Seconde sous-partie. Les voies de la paix

Chapitre II. L’arrêt définitif dans le temps et l’espace des opérations de guerre

Texte intégral

1Le moyen de parvenir à l’état de paix peut être exclusivement matériel ou à la fois matériel et juridique. La conquête est la victoire par la force et pour peu que la pacification qui en découle soit durable, elle peut être cause du retour à l’état de paix. Mais la cause première de la survenance de l’état de paix est le traité de paix. Il est l’accord mutuellement décidé et établi par lequel les contendants décident de suspendre définitivement toutes les opérations de guerre.

2Cette triple notion d’état de paix, de conquête et de traité de paix est une matière ancienne du droit international. Du point de vue de la philosophie politique, elle trouve ses sources directes dans l’antiquité, mais du point de vue de la technique juridique, elle prend ses fondements les plus sûrs à la Renaissance et sous la plume des derniers scolastiques espagnols.

SECTION PRÉLIMINAIRE. HISTOIRE DE « CE QU’EST LA PAIX »

3N° 334 – Les visions scolastiques de la paix chez Vitoria – La conception médiévale de la paix est par nature paradoxale. La concorde entre nations suppose une société internationale « multiple », là où les bataillons de jurisconsultes impériaux et pontificaux n’envisagent qu’un unique empire universel et une « pax christiana » qui en forme de dessein idéal établiraient l’ordre international perpétuel. La Réforme, la découverte d’espaces géographiques nouveaux, les compétitions intellectuelles et matérielles qui en découleront, mettront à bas l’espoir de réaliser ici cette paix de l’Europe chrétienne unie.

4D’un autre point de vue, techniquement et juridiquement cette fois, la paix pour les penseurs de la scolastique, n’est pas du droit des gens, car le droit des gens est entièrement celui de la guerre. Et cette guerre est envisagée de manière absolument manichéenne. Elle en soit à la fois la conséquence d’une faute et l’exercice d’un acte de justice. Elle est le juste qui combat l’injuste, non pas pour parvenir à la paix, mais pour punir celui à l’origine du mal, celui qui a injustement causé un dommage. La finalité de la guerre n’est donc pas l’ordre, mais d’abord la justice. Vision idéale, vision spirituelle dont on doit rechercher l’explication dans la représentation chrétienne du monde.

5Ainsi philosophiquement et juridiquement, la paix se trouve comme hors du jeu de la pensée du droit international. Elle n’existe, elle n’est poursuivie qu’en second rang, et comme subsidiairement. La guerre est l’arme de la justice contre la faute, et non pas l’arme de la justice pour la paix.

  • 1183 Antonio Truvol y Serra, La conception de la paix chez Vitoria, Recueil de la Société Jean Bodin pou (...)

6Vitoria représente l’aboutissement de siècles de réflexion sur cette question. Le monde est par lui entrevu d’une façon moderne, résolument post médiévale, que dicte le fait des grandes découvertes espagnoles. Il n’est plus le monolithe organique de la chrétienté catholique romaine, il est ouvert et forme une société-singulier de communautées-plurielles. Avec Suarez, avec Vitoria, l’international devient aussi extra européen. Partout les règles du droit naturel y sont applicables et le bien commun universel – bonum commune totius urbis – n’est possible que si joue en plein le jus communicationis, le droit naturel de communiquer et d’échanger. Si ces positions sont audacieuses et novatrices1183, il reste que ses solutions juridiques se situent dans la stricte continuité de la pensée scolastique.

  • 1184 Vitoria, Secundae relectionnes, 17.
  • 1185 Vitoria, Secundae relectionnes, 18.
  • 1186 Vitoria, Secundae relectionnes, 19.
  • 1187 Vitoria, oc, 57. Vitoria considère cependant que la punition n’est pas sans borne et « ne peut excé (...)

7Vitoria continuateur de Saint Thomas d’Aquin, est adepte et défenseur de la théorie de la juste cause. La paix ne prime pas, c’est à la justice qu’elle doit céder le pas. Le vainqueur en juste cause est juge de la peine et des redressements qu’il doit infliger au perdant en injuste cause. La paix apparaît comme un objectif secondaire alors que pour la doctrine des Lumières elle sera, comme nous l’avons déjà indiqué, le « but » de la guerre. Pour Vitoria, les postulats sont nets : « Il est légitime de compenser par la propriété ennemie, les dépenses de guerre et tous les dommages injustement causé par l’ennemi »1184 ; « Non seulement les choses justes [que nous avons] nommées sont légitimes, mais un Prince peut même aller plus loin dans une guerre juste et faire tout ce qui est nécessaire pour obtenir la paix et la sécurité de son ennemi, par exemple détruire une forteresse ennemie et même en construire une sur son territoire [...] »1185 ; « Non seulement tout cela est permis, mais même après que la victoire ait été gagnée et les réparations obtenues et la paix et la sécurité assurées, il est légitime de venger le mal reçu de l’ennemi et de prendre des mesures contre lui et des punitions exactes pour le mal qu’il a fait »1186. Les notions de peines et de vengeance vont au delà des termes de paix et de sécurité. Le juste vainqueur est juge de la pénalité, même dans la paix, même au risque de la compromettre. La paix et la sécurité acquises, il peut au surplus, selon une acception extrême, décider de mesures relevant de la stricte vengeance. Traitant de la possibilité d’imposer un tribut de guerre à l’injuste vaincu, Vitoria considère : « Ma réponse est que cela est indubitablement légitime, non seulement pour se dédommager des torts reçus, mais aussi comme une punition et par moyen de vengeance »1187.

8Une telle appréciation se comprend par la place considérable que la doctrine accorde à la faute, au mal injuste causé et enfin à l’inébranlable conviction que l’existence d’une juste cause, entendue comme strictement unilatérale, est un principe indépassable du droit international. Cette conception se trouve donc parfaitement en phase avec la théorie fondamentale de la théorie de la guerre juste. Il ne peut lui être faite le reproche de l’incohérence.

9Ce que nous affirmerons ici aussi de manière définitive, c’est que le contrat, le « pacte », le traité de paix ne sont jamais évoqués du point de vue juridique. La paix est une fin exclusivement matérielle, qui n’est jamais envisagée sous l’angle d’un instrument contractuel utile aux nations. En ce sens nous remarquerons une fois encore le fossé et le retard existant entre le travail doctrinal et la pratique des nations.

  • 1188 La paix de Westphalie du 28 octobre 1648 et les traités de Munster et d’Osnabruck, jouent un rôle c (...)

10N° 335 – Le « Quae Pax est » des grands maîtres de l’âge classique, Gentili, Grotius et Textor – Au xviième siècle, le monde se transforme radicalement. La guerre de trente ans entérine l’affaiblissement de l’empire et consécutivement celui de l’Espagne, l’établissement définitif sur la scène internationale des nations protestantes, calvinistes, anglicanes ou luthériennes, et enfin l’effondrement de l’influence politique papale. Les monarchies laissent à cet instant entrevoir la modernité européenne et les États qui forment désormais une communauté d’une forme nouvelle, en totale rupture avec le modèle médiéval, se posent en acteurs et sujets d’une sociabilité internationale au sein de laquelle, les échanges, les disputes, les intérêts patrimoniaux se négocient et se confirment par accord formel. Ce mouvement ne naît évidemment pas au xviième, mais il atteint à cette époque un stade qui marquera définitivement notre continent1188. Le temps de l’universalisme et de l’impérialisme – ce rêve de l’éternel retour si cher à Napoléon – laisse la place au principe d’équilibre et de souveraineté. Mais l’équilibre suppose l’entente. Et les tentatives de rupture d’équilibre signifient la guerre qui dans un contexte ouvert de relations multiples d’État à État oblige à signer des alliances, à négocier et à conclure la paix. Le xviième ouvre définitivement l’ère du contrat dans les rapports entre nations.

11Cette situation de fait consacrée par le droit positif, la doctrine la fera sienne et sera tenue d’intégrer d’une manière ou d’une autre dans ses corpus, l’idée selon laquelle les relations internationales comprennent le pacte international et notamment le traité de paix. Nous avons déjà signalé cette avancée de l’élément conventionnel dans les études du droit des gens doctrinal au xviième et le traité de paix est au plus haut point l’expression de cette irruption définitive.

12Ayala dans une moindre mesure, mais surtout Gentili, Grotius au premier chef, mais aussi Zouche, Rachel et enfin Textor magistralement, consacrent l’introduction du traité de paix dans le droit des gens dont nous rappellerons ici qu’il est encore au xviième siècle, essentiellement de guerre. Les auteurs majeurs sur cette question sont incontestablement Gentili, Grotius et Textor.

  • 1189 Gentili, oc, idem, Liv III, chap. XIV, p. 589.
  • 1190 Ayala, oc, idem, Liv I, chap. VII, déjà cité, § 1, p. 75. « Alterum foederu genus fuit, cum pares b (...)
  • 1191 Gentili, oc, idem, chap. I, p. 472-473 : « Sic et Victoria finis artis imperatore Aristoteli, quum (...)
  • 1192 Gentili, oc, idem, chap. II, p. 473 : « Nam quida respondet simpliciter quod vis armorum in impoten (...)
  • 1193 Gentili, oc, idem, p. 483 : « La nature ne veut pas de monstres, mais les monstres sont créés par d (...)

13Gentili l’est par l’empreinte philosophique qu’il donne au droit international de la paix, même si à bien des égards il appartient encore à la tradition scolastique. S’il traite comme nous l’avons vu du « de jure conveniendi », du droit des accords1189, il n’évoque pas stricto sensu le « traité de paix ». Sa pensée est celle du xvième siècle. Même Ayala évoque avant lui les traités d’égalité et cite parmi eux les traités de paix qu’il désigne par « foedere in pace »1190. Le Maître de san Ginesio présente la paix d’un point de vue abstrait, et l’envisage selon le mode de Vitoria sous l’angle de la justice et de la vengeance. Ses propositions constituent véritablement de ce triple point de vue bien plus le brillant crépuscule de la pensée scolastique qu’une œuvre de la modernité juridique. Sa formulation est expressive, profondément humaniste et bienveillante. La mesure, la pondération, la modération y ont une place centrale. Indiquant ce qu’est la paix, il déclare « Augustin aussi, et les Canons déclarent que la paix ne doit être qu’un désir, la guerre qu’une nécessité. Car la paix n’est pas semée pour que germe la guerre, mais la guerre est faite pour gagner la paix. De sorte que la victoire est la fin de l’art du général, dit Aristote, quand la victoire est caractérisée par l’honneur et par la justice qui est la paix »1191. Sur la vengeance, il exprime ce même souci de juste mesure : « De ce qu’il est juste de tirer vengeance, nous l’avons déjà montré. Mais la question survient [de savoir de] quelle forme de vengeance est celle que nous pouvons regarder comme juste. Car certains répondent simplement que la vengeance est juste quand la force des armes prévaut contre le faible. Car sûrement tout argument est superflu si la justice se résume à l’arme, et dans la seule volonté du vainqueur. Mais cela n’est pas ; car la nature du vainqueur est en soi insatiable comme Mithridate l’assure dans les pages de Dion. Il ne pourra jamais y avoir de paix et la guerre sera la mort et le contraire de la nature si la volonté du vainqueur exerce son contrôle sur toutes choses et que le vaincu peut perdre toute chose »1192. Gentili insiste sur l’idée selon laquelle la justice et l’acte de vengeance ou la peine infligée doivent servir à préparer l’avenir. C’est parce qu’ils seront mis en œuvre avec le souci de la juste proportion, que la paix pourra s’inscrire dans la durée, dans le futur et le repos à venir des relations entre nations. Cette idée de paix préparant une « harmonie ordonnée » et durable selon le mot d’Aristote aura une influence certaine sur la pensée juridique du xviiième siècle. Pour Gentili enfin, la vengeance ne peut être par principe un acte de cruauté, car la cruauté est contre la nature de l’homme et obère la paix à venir en instillant chez les victimes de cette cruauté « contre nature », les motifs de nouvelles guerres. Cette idée, le professeur d’Oxford l’exprime avec une simplicité et une fraîcheur qui traduisent quasi poétiquement l’idéal médiéval qui s’enfuit1193.

  • 1194 Gentili, oc, idem, Liv III, chap. V : « victoris adquisitio universalis » ; « des acquisitions univ (...)
  • 1195 Gentili, oc, idem, Liv II, chap. X, 286-287, p. 176. « In toto autem bella quidé armis, sed & pacis (...)

14Nous indiquerons également que les solutions juridiques et techniques de Gentili sont d’une grande qualité. Ses prises de positions sur les conventions de paix et d’autres sujets comme celui des droits du vainqueur et du sort des biens des nations vaincues ouvrent la voie au travail doctrinal et annoncent par ailleurs un des thèmes maîtres de la doctrine du xviiième, celui de la conquête1194. Le Gentili technicien du droit n’a rien à envier au Gentili philosophe et humaniste. Il a une réelle intuition du droit international de paix découplé de tout contexte de guerre. Cette intuition annonce toute l’évolution du droit international qui va s’accomplir entre Grotius et Vattel : « Pub[l]icas has conventiones dicit jurisconsultus, quae siunt per pacem »1195

  • 1196 Gentili, oc, idem, Liv III, chap. XV, 600-601, p. 367 : « De quibus cauetur in foederibus et de due (...)
  • 1197 Gentili, oc, idem, Liv III, chap. XIV, 589-590, p. 360. La clause rébus sic stantibus est évoquée a (...)

15Gentili évoquera un certain nombre de questions se rattachant directement au droit des traités de paix comme leur contenu, leurs effets sur les territoires et le postliminium, la ratification et la violation des conventions de paix1196. Le livre III de Gentili traite selon un mode chronologique de ce qui survient après les combats et évoque le retour à la paix. C’est là que d’une manière très générale, Gentili évoque et étudie le « De jure conveniendi ». Il inclut là diverses solutions de droit concernant le caractère obligatoire des conventions de paix et le principe de bonne foi, la survenance d’une guerre portant sur la même cause, la ratification et les questions de forme, sur la capacité des mineurs et des souverains prisonniers de guerre, et enfin, la clause « rebus sic stantibus »1197.

16Une fois encore nous indiquerons à quel point le droit de la guerre, et ici le droit des conventions de paix, est balisé et mis en ordre au moment où Grotius entreprend son grand œuvre. Le maître de Hollande achève la question de la guerre comme il l’avait commencé dans ses prolégomènes : en véritable et génial novateur. On devra discuter encore longtemps de la question de son classement parmi les anciens et les modernes, mais à nouveau sur la question de la paix, personne avant, et très rares seront ceux qui après lui, feront à ce point trembler le droit international.

17Grotius met en place les grandes questions du droit de la paix qui seront avec des variantes qui n’affecteront en rien l’édifice qu’il construit, reprises par la doctrine internationaliste. Il évoque les problématiques, celle de la capacité à conclure la paix déjà classique avant lui, celle des effets des traités de paix sur les biens, celle de l’interprétation – qui avec l’émancipation du droit international sera par la suite non plus intégré dans le droit de la guerre, mais compris dans le droit « de paix » des conventions internationales – celle également relative aux conditions de rupture de la paix, celle enfin portant sur les moyens de règlement amiables.

18Il faut donc ajouter que mis à part les modes de négociation et la description des usages relevant plus strictement de la diplomatie qui seront l’une des innovations de la doctrine internationaliste du xviiième qui intègreront ces aspects dans le droit conventionnel de paix, Grotius couvre donc dès 1625, la quasi intégralité de cette matière. Il dépasse l’approche philosophique et abstraite de la scolastique sur la paix et rompt avec les solutions que cette école apportait et qui découlait directement de la théorie de la juste guerre. La forme et le fond mêmes de ses solutions constituent une véritable ligne de fracture doctrinale.

  • 1198 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. XX, II, p. 785. Les hypothèses de démence, de minorité, de force (...)
  • 1199 Grotius, oc, idem, IV, p. 785 : « Dans le gouvernement des principaux citoyens ou du peuple, le dro (...)
  • 1200 Grotius, idem, VII, p. 787 : « Nous avons dit ailleurs que les biens des sujets sont placés sous le (...)

19Sur la question de la capacité, Grotius déclare : « C’est à ceux qui font la guerre à conclure les traités qui la terminent »1198. Le souverain titulaire du droit de guerre et de paix, qui peut être soit le monarque soit le peuple, peut disposer par traité définitif de paix des biens relevant du domaine public ou « domaine éminent », et même des biens des particuliers1199. Pour ces derniers, pour ceux qui ont donc subi le « damnum de publico », il est à la charge de l’État de réparer cette atteinte à la propriété privée justifiée par l’« utilitatem publicam ». Grotius admet un principe de solidarité nationale face aux risques de guerre que l’entière communauté doit supporter1200.

20Les développements que Grotius consacre aux règles d’interprétation des traités constituent au sens propre un travail colossal, qualitativement et quantitativement. Gentili n’avait pas abordé cette question et Grotius semble ici innover fondamentalement. Seul a posteriori, Vattel l’égalera. Nous avons dit que le droit conventionnel entièrement intégré dans le droit de la guerre chez Grotius, sortira du champ de cette matière pour être introduite dans celle du droit conventionnel général. C’est ce que fera Vattel, même si dans la partie consacrée aux traités de paix présentée immédiatement à la suite du droit de la guerre, il précisera que les règles d’interprétation générale des traités publics leur sont applicables et développera sur ce point quelques remarques spécifiques.

21Les propositions de Grotius sur les règles d’interprétation sont systématiques. C’est à cette occasion qu’il va aborder un nombre de points particulièrement importants du droit des traités de paix. Par là, il consacre toute l’importance à venir qu’occupera le droit conventionnel. La « juste » interprétation donne une force et une efficacité plus grande aux conventions internationales et se présente de plus comme un instrument permettant de rééquilibrer l’exécution des traités de guerre et de paix, au profit de la partie la plus faible et de faire aussi jouer le droit contre la force. La contractualisation des rapports vaincu-vainqueur constitue une avancée venant modérer la rigueur du droit de guerre tout en permettant d’introduire du droit dans la mise en œuvre de la victoire. De la sorte, le droit conventionnel est estimé comme un moyen moderne de mieux réguler le fait de guerre. Cet avantage et cette utilité – contre, il faut le rappeler le caractère objectif et universel du droit naturel – sera la grande voie empruntée dès le xixème pour encadrer les conflits armées entre nations.

  • 1201 Grotius, idem, chap. XX, XI, 1, p. 788. Pour l’interprétation des « clauses de la paix », « Il faut (...)
  • 1202 Grotius, oc, idem, chap. XX, XI, 2, p. 788-789 et XII, 1, p. 789. Il ajoute : « De là, l’observatio (...)
  • 1203 Grotius, oc, idem, XII, 2, p. 789. Le nom de Décius est cité.

22En matière de technique juridique d’interprétation, Grotius pose tout d’abord quelques règles générales distinguant « le favorable » de « l’odieux » – distinction que reprendra Pufendorf – et aborde la question fondamentale de l’état de droit ou de fait devant être pris en compte comme bases de négociation des traités de paix. Grotius déclare que toute interprétation doit tendre au « favorable » et écarter, en cas d’ambiguïté, toute lecture qui amènerait pour l’une ou l’autre des parties des désavantages non expressément stipulés1201. Ensuite, et toujours en cas de doute sur le sens à donner à un traité, il convient de préférer l’analyse qui tend à ce que soit pris pour base d’interprétation celle qui laisse les choses en l’état, entendu comme état établi à la fin des hostilités par la force, et non celle tendant à retenir l’état de droit qui prévalait juste avant la déclaration de guerre. Pour Grotius, il existe pour « prendre l’interprétation qui rende le plus possible égale la condition des parties, eu égard à la justice de la guerre », deux manières de procéder : « l’une en convenant que les choses dont la possession aurait été troublé par la guerre, se vident selon la formule de l’ancien droit que chacun y avait [...] » ; « l’autre en convenant que les choses demeurent en l’état où elles sont, ce que les Grecs expriment ainsi « qu’ils aient ce qu’ils ont », et il ajoute : « de ces deux moyens, il vaut mieux dans un doute présumer le second, parce qu’il est plus facile et qu’il n’apporte aucun changement »1202. Pour Grotius, c’est la possession de fait, qui dicte l’interprétation du traité de paix, et celle-ci est donc favorable à celui des deux adversaires qui se trouve être le plus puissant à l’issue de la guerre. La guerre juste et la juste cause – dont il faut dire que la doctrine n’admet pas la « justice dans les effets » – est bien loin et le droit de paix grotien rejoint la réalité en posant l’idée toute concrète que la paix est évidemment faite à l’avantage du plus fort : « Or ce mot tenir est pris non civilement mais naturellement ; dans les guerres en effet, une possession de fait suffit et l’on en demande pas d’autre »1203.

  • 1204 Grotius, oc, idem, XXI, 2, p. 789. Alciat est évoqué.
  • 1205 Grotius, oc, idem, XXIV, p. 792 : « [...] toutes les fois qu’on se rapporte à quelque traité antéri (...)

23Grotius réaffirme un autre principe d’interprétation qui doit permettre à ce que les avantages ou les inconvénients survenant lors de l’exécution d’un traité, reposent communément sur les deux contractants plutôt que sur un seul d’entre eux. Ce principe suppose donc la stricte synalagmité et la recherche de l’égalité entre cocontractants. Cette règle est particulièrement valable pour les clauses qui concernent la restitution des choses et Grotius établie à cette occasion une hiérarchie de valeur des objets du contrat de paix : « Dans les traités qui sont relatifs à la restitution des choses prises à la guerre, il faut en premier lieu donner un sens plus étendu aux clauses qui sont réciproques qu’à celles qui ne favorisent qu’une des parties » ; « [...] en second lieu, celles qui traitent des hommes ont plus de faveur que celles qui traitent des choses, celles qui ont trait aux terres en ont plus que celles qui ont trait aux choses mobilières ; les articles qui traitent des choses appartenant aux publics sont plus favorables que ceux relatifs aux choses appartenant aux particuliers, ceux qui ordonnent de rendre les choses qu’on possède à titre lucratif, souffrent plus d’étendue que ceux qui font rendre ce qu’on possède à titre onéreux, telles que les choses prises par achat, par dots »1204. Ici, Grotius ajoute quelques précisions sur la valeur des traités antérieurs cités dans la convention de paix. Ces traités conservent en toutes leurs clauses, leur force juridique. Grotius indique enfin que l’interprétation doit toujours être faite en la défaveur de celui qui a imposé la paix, et donc à l’avantage de la partie matériellement et militaire la plus faible1205.

24Avant que de conclure sur les moyens amiables tels que le sort, le combat ou duel et l’arbitrage, Grotius aborde la question de la violation du traité de paix. Ici aussi, il fait œuvre systématique. Pour Grotius, la paix se rompt à trois conditions. La paix est considérée comme rompue lorsque tout nouvel acte ou attitude d’une des deux nations se trouve être contraire :

  1. A son « essence ». Grotius évoque ici des actes d’hostilités, ou « vis bellica », et le fait de guerre d’un ancien allié, mais également les actes de personnes privées, et ce à la seule et unique condition que ceux-ci aient été approuvés par le souverain ;

  2. A toute stipulation claire qu’il contient, sous réserve du cas de nécessité ;

    • 1206 Grotius, oc, idem, XXVII, p. 793 à 798. idem, XXVII, p. 793 : « La paix se rompt de trois manière : (...)

    A tout ce que l’on doit « présumer être de la nature d’une certaine espèce de paix », c’est à dire propre à certaines conventions de paix telles que les traités de paix et d’amitié qui en soit excluent des comportements inamicaux et vexatoires tels que des opérations militaires à proximité du territoire anciennement ennemi, la construction d’ouvrages militaires sur les zones frontalières, voire le surarmement1206.

25Sur l’ensemble de ces développements, et à l’exception d’Alciat dont la mention ne reste qu’accessoire, Grotius ne cite aucun auteur du droit des gens du Moyen Âge, voire de la Renaissance ou de qui que ce soit qui lui fût contemporain. L’essentiel des sources est constitué par le Digeste et est puisé chez les grands jurisconsultes du droit romain. A t’il tirer ses vues de quelques auteurs des xvi et du xviième naissant ? Il semble bien difficile, à défaut de recherches nouvelles sur cette matière très technique comme sur tant d’autres, de savoir si Grotius crée ex nihilo ou s’il aboutit à ces propositions en occultant et en masquant certaines des influences juridiques de son temps.

26Nous terminerons ici par Textor dont nous dirons jamais assez combien il est un auteur de trés haute tenue. Si Textor subit l’influence de Grotius, il n’a pas le désavantage de masquer ses sources qui viennent ici compléter celles de Gentili et nous permet d’avoir une vue assez juste des auteurs de second rang qui ont contribué à forger le droit de la paix aux xvième et xviième siècles. Textor a également une grande qualité et sait parfaitement ordonné le champ d’un sujet juridique. Son œuvre n’embrasse évidemment pas tout le champ et la matière traités par son grand prédécesseur, mais les qualités de son « synopsis juris gentium » sont patentes. L’architecture de l’exposé est équilibrée, ordonnée, structurée, complète et bien détaillée. Le résultat sur la forme est même selon nous, supérieur à celui de Grotius toujours un peu confus et hésitant. L’homme a du style. Son écriture est alerte, concise, sûre et claire. Johan Wolfgang Textor demeure sur le fond et sur les questions générales et philosophiques, un auteur dont la pensée est largement moins inspirée et profonde que Pufendorf et Grotius. Sur la technique et le droit pur, sa réflexion est aussi moins novatrice, d’une intelligence moins brillante, moins détonante que Grotius. Textor ne possède également pas le savoir et les connaissances d’un Grotius qui apparaît avec Leibnitz comme le grand esprit encyclopédique du xviième. Il demeure qu’en 1676, 51 ans après le de jure belli ac pacis, Textor innove intensément sur ce sujet des conventions de paix.

  • 1207 Textor, oc, idem, chap. XX, p. 216.
  • 1208 Textor, oc, idem, chap. XXI, p. 232.
  • 1209 Textor, oc, idem, chap. XXII, p. 241.
  • 1210 Textor, oc, idem, chap. XXVIII, p. 300.
  • 1211 Textor, oc, idem, chap. XXVII, p. 284 et chap. XXX, « des manières avec lesquelles la Souveraineté (...)

27A partir donc des travaux de Grotius, Textor réorganise la matière et la présente d’une façon mieux ordonnée. Il traite successivement en 5 chapitres, « de la paix et des médiateurs de la paix »1207, « de la ratification, exécution et garantie de la paix »1208, « de la rupture de la paix »1209, et – point qui dépasse la simple mise en forme pour constituer une innovation juridique qui aura une fortune doctrinale – de la conquête dans son chapitre titré « des droits du vainqueur sur les vaincus et sur leur propriété »1210. Textor étudie parallèlement deux aspects connexes à la question des traités, celui des otages entendus comme instruments de garantie que nous avons déjà étudié lors de notre examen des conventions du guerres et celui également original et audacieux de l’extinction des droits des nations1211.

  • 1212 Textor cite dans son chapitre XX : Grotius ; Florentinus (inconnu) ; Salluste ; le Digeste ; Tite L (...)
  • 1213 Textor, oc, idem, chap. XX, 3, p. 217. « Pro vinculo naturalis cognationis inter hommes, cujus intu (...)
  • 1214 Textor, oc, idem, chap. XX, 16, 36 et 37, p. 220 et 225. Pour ce qui concerne la date à partir de l (...)

28Le Synopsis mentionne sur le sujet du traité de paix et à la différence des ouvrages qui le précèdent, de très nombreux auteurs et juristes1212. Textor n’omet pas d’évoquer d’un point de vue général, la question de la paix qu’il définit à la fois philosophiquement et juridiquement. « Il [ce terme] est utilisé pour ce lien naturel de parenté [qui existent] entre les hommes par des moyens [qui font que] chaque homme est lié à chaque homme, et chaque nation [est liée] à chaque nation, pour [se] rendre des services communs d’humanité et avant tout de s’abstenir d’actes de violences. Dans ce sens, la paix provient d’un simple impératif de la raison droite [...] », et il ajoute : « Le mot paix est correctement employé pour une convention publique qui met un terme à la guerre ou bien pour la condition de sécurité qui suit une telle convention »1213. Puis le Professeur à l’Université de l’Electeur Palatin examine les conditions de la capacité à conclure des traités de paix, et élément nouveau, la date à laquelle une telle convention oblige les parties contractantes1214.

  • 1215 Textor, oc, idem, chap. XX, 39, 40, p. 226.
  • 1216 Textor, oc, idem, 44, p. 227. Cette règle est pour Textor d’interprétation stricte car elle concern (...)

29La question de l’interprétation n’est pas absente de sa réflexion et en opposition à Grotius, il se déclare favorable à l’application de la règle « stricto juris » en s’appuyant sur Balde. Textor admet pourtant une exception et fait valoir que les articles peuvent êtres entendus largement quand les effets des articles selon cette interprétation sont identiques pour les deux parties. En revanche, seules les conventions accessoires qui sont celles garantissant l’exécution du traité, peuvent être l’objet d’une interprétation extensive1215. L’état de fait et de droit d’après lequel la paix doit être entendue et interprétée, n’est pas celui qui précédait immédiatement la guerre, sauf stipulation expresse, mais bien celui dans lequel les contendants se trouvaient au moment de la suspension des hostilités. En cela, Textor se range derrière la règle de l’Uti possidetis et rejoint Grotius1216.

  • 1217 Textor, oc, idem, 50, p. 228.
  • 1218 Textor, oc, idem, chap. XXI, 1-3, p. 232-233.
  • 1219 Textor, oc, idem, chap. XXI, 7-23, p. 234-238.
  • 1220 Textor, oc, idem, chap. XXI, 25-30 et 32-3.3, p. 238-240.

30Textor traite également des médiateurs et des arbitres. Ces derniers sont désignés par consentement des parties pour régler amiablement le litige et ramener la paix. Les décisions des arbitres ne forment pas des jugements1217. La ratification apparaît enfin comme une obligation du droit des gens et si elle peut être expresse ou tacite, elle marque le temps où les parties se trouvent conventionnellement obligées à exécution1218. Cette exécution doit être examinée d’un triple point de vue, selon la personne obligée, la chose ou l’acte à exécuter et enfin le mode même de l’exécution. Textor précise en détail tous ces points1219 et achève cette étude par la question des garants de la paix. Les exemples tirés de l’histoire contemporaine sont nombreux et Textor fait état de l’existence d’une clause tacite, issue du droit romain et comprise dans tout les traités de paix. La clause « rato manente pacto », « aussi longtemps que le traité est observé », – à rapprocher de la clause rebus sic stantibusforme ainsi implicitement et généralement, un principe du droit des gens conventionnel selon lequel le traité doit toujours être considéré, même en cas de non exécution partielle ou de contravention, comme ayant une force obligatoire permanente et absolue1220.

  • 1221 Textor, oc, idem, chap. XXVIII, I, p. 300. Gentili et Grotius abordent cette question ce « l’acquis (...)

31Le chapitre consacré « aux droits du vainqueur sur le vaincu et sur sa propriété », ouvre une brèche dans le droit des gens conventionnel1221. C’est toute l’idée de la conquête qui émerge là. Et derrière Textor, suivra une large partie de la doctrine du xviiième. Vattel, de Rayneval, Schmaltz et Klüber intègreront la « conquête » dans leur droit des traités de paix. Wolff, Burlamaqui, de Real, Vicat et Martens, mettront en revanche de côté cette question. La « conquête », – c’est à dire la guerre victorieuse se terminant sans traité de paix – est l’élément au plus haut degré matérialiste. Elle signifie la victoire par le seul anéantissement de l’adversaire, sans intervention aucune du droit, et créera une ligne de fracture dans la doctrine qui ne suivra pas, et de loin, le clivage traditionnel entre auteurs rattachés à l’école du droit naturel et ceux de l’école historico-positiviste.

32La somme des travaux de Grotius et de Textor sur les traités de paix constituent le chef d’œuvre de la doctrine du xviième siècle. Les apports d’Ayala, Zouche, Rachel et Pufendorf doivent être considérés d’une valeur moindre, même si sur quelques points, certaines de leurs propositions apportent d’utiles compléments de réflexion.

  • 1222 Ayala, oc, idem, Liv I, chap. VII, § 1, p. 75, déjà cité.
  • 1223 Zouche, voir partie I, sect° I à V. On notera, par rapport au titre même de l’ouvrage de Grotius, l (...)
  • 1224 Zouche, voir partie II, scct° IV, p. 87.
  • 1225 Zouche, voir partie II, Sect IX, I : « est ce que les controverses entre princes peuvent être décid (...)
  • 1226 Zouche, oc, idem, sect IX, 45, p. 175 : « Si lorsqu’il est agréé dans une paix que ce que chacun po (...)

33N° 336 – L’œuvre des juristes du second ordre : Ayala, Zouche, Pufendorf et Rachel – Nous l’avons vu Ayala évoque les « foedere in pace », avant Gentili. L’apport du Grand Juge des armées de Phillipe II d’Espagne s’arrêtera là1222. Zouche en revanche fera sur cette question preuve d’une certaine originalité de vues. Il est d’abord le premier à évoquer la paix dans une sorte d’inversion de la chronologie de guerre. La paix n’est pas étudiée au terme de la guerre, mais le successeur de Gentili à la chaire de droit civil d’Oxford, ouvre son traité sur la question même de la paix. Il en fait de la sorte l’état normal, naturel et préalable à la guerre. Pourrait on dire que Zouche est le fondateur du droit international de la paix ? On pourrait s’y risquer eu égard au renversement de perspective opéré qui constitue une première dans l’histoire doctrinal du droit international. La guerre n’est pas le but de paix, elle est dans le temps un préalable. Si la guerre survient, il s’agit certes de la rétablir, mais l’État de paix est l’état commun des nations1223. Il demeure que la part concernant les traités de paix, est à la fois assez limitée et très sommairement mise en ordre. En revanche, le droit des ambassades est étudié longuement et de façon homogène1224. Le règlement par duel est rejeté1225 et se trouvent exposées les propositions relatives au choix de l’état de fait devant être pris en compte en cas de difficulté d’interprétation des clauses du traité de paix. L’influence de Grotius est ici notable et Zouche s’applique à examiner ici avec soin les questions relatives aux biens et à certaines circonstances de rupture de la convention de paix1226.

  • 1227 Pufendorf, oc, idem, Liv VIII, chap. VIII, p. 480.

34Pufendorf, le jusnaturaliste intégral, le pourfendeur du droit des gens volontaire et conventionnel, se retrouve en position fort délicate au moment - et comment pourrait il y échapper ? – où il doit examiner les « conventions qui tendent à rétablir la paix »1227. Il l’était déjà au moment où il examinait les « conventions faites dans le cours de la guerre ». Pufendorf continue à œuvrer en philosophe bien plus qu’en juriste. Il réfute, argumente, critique, bien plus qu’il ne fait des propositions de droit. C’est en défendeur de la théorie de la guerre juste, de la primauté du droit sur la force qu’il débat ici. La théorie de la guerre juste est pour lui valide et de manière absolue. La convention qui viendrait contredire ce « droit » préalable qui fonde la légitimité de la guerre qu’on entreprend n’a aucune espèce de valeur. En fait ici, Pufendorf s’applique à rien de moins que de démonter tout l’édifice grotien et par voie de conséquence toute la justesse et la pertinence du droit des gens doctrinal contemporain.

  • 1228 Pufendorf, oc, idem, § 1.
  • 1229 Pufendorf, oc, idem.

35L’examen qu’accorde Pufendorf à cette question du droit de la paix couvre seulement quatre pages de l’édition de 1672. Pufendorf y est mal à son aise et aborde d’emblée la matière de manière ambiguë, en se demandant si l’exception de violence peut être opposée à l’exécution du traité de paix. Le parti pris n’est pas un défaut chez Pufendorf. Le professeur de l’Université de Koenigsberg s’en prend alors immédiatement à Grotius. Pour Pufendorf, Grotius considère que « le droit des gens rend valides ces sortes [sic] de conventions à l’égard des guerres publiques déclarées dans les formes : autrement dit-il [Grotius] il n’y aurait pas moyen de mettre ni bornes, ni fin aux guerres injustes »1228. Pufendorf doute et s’insurge. Il fait valoir que si la force peut constituer un droit contre le droit lui même, aucune nation n’aurait plus intérêt à fonder ses droits sur la légitimité juridique mais bien plutôt sur la force année : « [...] Mais ce prétendu droit, en vertu duquel Grotius soutient que l’on ne peut opposer au vainqueur l’exception d’une crainte injuste, n’est pas bien prouvé. Et quand même, il y aurait quelque fondement, il semble qu’on pourrait en abandonner ici les maximes, sans que la tranquillité du genre humain y perdit beaucoup. [...] Si donc après avoir été vaincu, on entre ensuite de nouveau en guerre publique et solennelle avec le vainqueur, sans autre raison que cette crainte injuste qui nous avait fait consentir la paix ; on pourra non seulement recouvrer ce que l’on a perdu, mais encore acquérir à juste titre tous les biens de l’ennemi qui tombent entre nos mains. Ainsi celui qui a extorqué quelque chose par une crainte injuste, serait bien sot de croire s’en mieux assurer la possession que par une autre voie que par la force même qui la lui a acquise » 1229.

  • 1230 Pufendorf, oc, idem.
  • 1231 Pufendorf, voir notre chapitre précédent et le chap. VII « des conventions que l’on fait avec l’enn (...)

36Pufendorf pousse en ses extrêmes limites la contradiction consubstantielle au « droit » de la « guerre ». Si le droit peut naître de la force armée, rien empêche la force armée de créer un droit nouveau, venant contredire et annihiler l’ordre juridique ancien. La convention ne change là rien à l’irrationalité fondamentale du droit s’essayant à encadrer la guerre. Pufendorf conclue par une formule faisant table rase de toute théorie valide du « droit des traités de paix ». « Il est donc au plus vrai de dire, à mon avis, que lorsque après avoir offert un pourparler amiable à un ennemi, qui nous attaque injustement et après avoir protesté qu’il nous fait force d’entrer en guerre avec lui, on est réduit par la supériorité des armes, à faire une paix désavantageuse ; rien n’empêche qu’on se dispense, si on le peut sûrement, d’exécuter les articles d’un tel traité et qu’on oppose aux demandes du vainqueur l’exception de la crainte injuste par laquelle il nous a contraint d’en passer pare où il a voulu ; ou que du moins, avec le temps, on ne tire satisfaction de cette injure, à la première occasion favorable qui s’en présentera »1230 Pufendorf légitime le droit à la non exécution des obligations internationales et refuse le droit conventionnel du plus fort. Le faible est en droit de ne pas exécuter les conventions de paix qu’il a conclue. Indirectement, la bonne foi ne peut exister en matière de convention de guerre1231.

37La pensée de Pufendorf est avant tout celle d’une personnalité exceptionnelle mais marginale. Il dépasse et rompt les cadres intellectuels d’une manière pertinente mais ne parvient pas à résoudre la contradiction de la contradiction. Il n’a point peur de se trahir lui-même. Ainsi à propos des conventions de paix conclues avec des rebelles, Pufendorf qui n’envisage cette hypothèse que dans le cas où le souverain légitime est vainqueur, considère que ce dernier a tout pouvoir sur les rebelles soumis, à l’exception de l’existence « d’arrangements » que le souverain aurait négociés avec eux. Là, les stipulations doivent être regardées comme absolument obligatoires et la « fidélité » est une maxime du droit des gens.

  • 1232 Pufendorf examine succinctement par ailleurs, chap. VIII, III, p. 481, la validité des cessions par (...)

38Les propositions de Pufendorf valent comme éléments critiques et discursifs de la théorie juridique du droit des traités de guerre, et pour l’essentiel, ses autres réflexions sur les traités de paix n’apportent rien de véritablement utile à la doctrine1232.

  • 1233 Rachel, oc, idem, LV, p. 189 pour les otages et LXXXVII, p. 200, pour les conventions de paix.

39Rachel enfin ne traitera que très brièvement les conventions de paix en abordant successivement les otages, et en distinguant parmi les conventions de paix les dispositions principales et les dispositions accessoires, dispositions accessoires ayant trait aux garanties nécessaires à la bonne exécution du traité et à la pacification désirée1233.

40N° 337 – Aperçus généraux de l’évolution doctrinale (1700-1819) sur la question du droit de la paix – Pour la doctrine des années 1700-1819, le droit de la paix couvre les champs d’études suivants : la définition du traité de paix ou de la paix elle-même ; les modalités de règlement amiable ou préalable ; le titulaire du droit de paix et la question de la capacité juridique à pouvoir conclure la paix ; les négociations préliminaires et définitives ; le contenu des instruments de paix et les articles des traités ; les règles d’interprétation des clauses pactices ; les bases de négociation et la prise en compte, soit de la situation statu quo ante bellum soit du statu quo post hostilitas ou Uti possidetis ; les règles relatives au conflit entre traité de paix et les traités antérieurs ; les dédommagements dus pour les dépenses engagées pour cause de guerre ; l’amnistie ; les effets sur les biens ; le droit de postliminium ; la rupture et la violation de la paix ; la ratification et la publication de la paix ; l’accession des puissances tierces ou alliés ; les garanties de bonne exécution ; la date de l’effet obligatoire du traité ; l’exception de crainte ou de violence ; la conquête et les droits d’occupation du vainqueur ; les solutions théoriques relatives à l’établissement d’une paix ou d’une pacification générale voire perpétuelle.

41La richesse de ces matières démontre la distance parcourue depuis le xviième siècle. Mais à la différence d’autres aspects du droit des gens, la doctrine n’offre pas une vision partagée et commune du contenu même du droit de la paix. Ainsi, la question de l’interprétation des clauses des traités est parfois incluse dans l’examen des traités de paix et parfois absente, soit qu’elle soit examinée dans l’étude générale des conventions internationales comme chez Vattel, soit qu’elle ne soit point du tout traitée. Il faut dire que le droit conventionnel est comme nous l’avons déjà indiqué une des matières les moins fixées par la doctrine, de sorte que son contenu même reste extrêmement variable.

  • 1234 Bynkershoek traite notamment, Liv I, chap. 25, X, p. 186, de la question plus politique que juridiq (...)

42Reste qu’indépendamment des sujets techniques du droit des traités, certains auteurs, essentiellement les jusnaturalistes, ajoutent à leur étude une réflexion d’ordre politico-philosophique qui ne se retrouve plus, dès Vicat, chez les penseurs plus tardifs, même parmi ceux à rattacher encore à l’école du droit naturel. Nous ajouterons qu’ici encore le travail de Bynkershoek se situe en marge de l’œuvre doctrinal du droit international. Les solutions qu’il avance sur notre sujet sont particulièrement fragmentaires et le second maître hollandais ne présente aucune construction d’ensemble, organisée et cohérente. Ce n’est qu’au détour de thèmes particuliers qu’il en vient à émettre quelques idées sur les conventions de paix1234.

43Deux auteurs méritent ici une mention spéciale par la hauteur, l’originalité et la pertinence des vues qu’ils proposent. Vattel et Klüber ouvrent et ferment en quelque sorte la pensée internationale du siècle des Lumières et des Révolutions. Le premier synthétise, achève et annonce par une étude puissante, l’une des plus denses et des plus complètes depuis Grotius et Textor, les pistes de réflexion à venir ; l’autre, plus ramassée, nettement influencée par Martens, se ressent de l’approche plus strictement technique. Klüber, l’un des pères du positivisme moderne selon Rivier, travaille en spécialiste du droit, même si à l’occasion et notamment par ses propositions relatives à la pacification de l’Europe et au « tribunal des Nations », il ne se détache pas entièrement d’une vision et des fins idéales du droit propre à l’école philosophique.

44Les caractéristiques générales de l’évolution du droit des traités sont triples : l’examen des conditions de rupture de la paix et des violations des traités en même temps que les règles d’interprétation ont une tendance nette à être peu à peu abandonnées ; la question de la « conquête » avec Wolff, Moser et Vattel, après Textor, et celle de l’occupation, font leur entrée dans le champ de l’étude doctrinale ; dernier point enfin, le plus important sans doute, la doctrine accorde une place de plus en plus importante à la description des négociations lors des conférences ou des congrès de paix. La doctrine aborde ici des questions à la limite du droit et de la diplomatie. Le contexte européen bâti sur les traités d’Utrecht (1713-guerre de succession d’Espagne), la paix d’Aix la Chapelle (1748-guerre de succession d’Autriche), de Paris et d’Huberstbourg (1763-guerre de sept ans), les traités de Campo Formio (1797-lère campagne d’Italie), d’Amiens (1800-seconde campagne d’Italie) et surtout du congrès de Vienne de 1815, détermine assurément cette évolution vers la pratique et le droit positif qui marque ce siècle des révolutions politiques et diplomatiques allant de 1713 à 1815.

  • 1235 Manning (1839) n’aborde pas l’examen des traités de paix. Heffter (1844) s’en tient à une position (...)

45Au xixème siècle, la doctrine sera encore très largement partagée sur le contenu du droit des traités de paix ; certains auteurs intégrant l’étude des négociations et la conquête, d’autres se limitant au cadre traditionnel du titulaire, du contenu des traités, de leurs effets et de leur exécution. L’examen des règles d’interprétation des traités sera définitivement abandonné. La dernière période de l’évolution doctrinale sur cette question aura lieu au tournant des xixème et xxèmes siècles. Dans les dernières décennies du xixème siècle, les choix définitifs s’opèrent : la conquête n’est plus examinée en soi et dès les années 1930-1940, les traités de paix basculeront définitivement dans les parties des manuels de droit international consacrées aux traités internationaux. Ce mouvement ira de pair avec l’interdiction du recours à la guerre, la création de la Société des Nations, et l’adoption de la Charte des Nations Unies1235.

SECTION 1. DES TRAITÉS DE PAIX

46N° 338 – Des modalités amiables de règlement des conflits (I) : les formes primitives du sort et du duel – Le point que nous examinons maintenant n’entre pas précisément dans le cadre des traités de paix. Les moyens préventifs de règlement des différends entre nations peuvent être en effet employés avant même que le conflit n’éclate, ou le conflit éclatant, à un moment communément convenu entre les belligérants, pour arrêter la guerre. Ainsi les modalités de règlement amiable des conflits peuvent être des conventions conclues en temps de guerre comme en temps de paix.

47La majorité des auteurs des années 1700-1819 placés encore sous l’influence de Grotius, intègre cependant ces instruments préventifs de la guerre dans leur étude du droit des traités de paix. Burlamaqui, Vattel, de Real, de Rayneval, Schmaltz œuvrent de la sorte. Seul Martens se situera, encore qu’en partie seulement, à contre-courant de la doctrine majoritaire, en excluant la médiation et le compromis du droit de la guerre et des traités de paix. Il ne maintiendra dans cette partie que le « juge compromissaire ».

48D’une manière générale, ces questions sont placées en introduction des études sur les traités de paix. La doctrine envisage encore au xviiième sous un angle historique, le recours au sort ou au duel, soit pour solutionner préventivement les différends entre belligérants, soit comme moyens juridiques destinés à terminer la guerre elle-même.

  • 1236 Homère, Iliade, Chant III et Chant VII. L’origine religieuse du duel comme judicium belli peut être (...)
  • 1237 Grégoire de Tours en cite un exemple dans la guerre opposant Alamans et Vandales, Histoire des Fran (...)

49L’usage du duel pour décider de la guerre sans faire la guerre, remonte à la plus haute antiquité. Les champions désignés par les années sont d’abord Paris et Ménélas, Hector et Ajax qui sous les murs d’Ilion, doivent décider du vainqueur et de la paix1236. La Rome monarchique emploie encore le procédé comme en témoigne le célèbre combat des Horaces et Curiaces. Le duel international où le plus fort sera désigné par le combat tombe cependant en désuétude dès l’époque classique chez les Grecs et à Rome dès la République. Elle est en revanche en usage chez les peuplades germaniques1237 et il semble qu’on y eut recours en Europe dans les guerres privées comme publiques, jusque vers la fin du Moyen Âge.

  • 1238 Gentili, oc, idem, chap. XV, 600-601, p. 367.
  • 1239 Grotius, oc, idem, chap. XX, XLII, p. 798 : « L’issue de la guerre ne peut pas toujours licitement (...)

50A la suite de Gentili1238, Grotius envisage à la fois la désignation du vainqueur par combat mais aussi stricto sensu par le tirage au sort ou « alea belli » et considère qu’ils sont conformes au droit des gens externe mais contraires à la justice intérieure1239. La question sera reprise par quelques auteurs du droit des gens et Klüber évoquera encore le duel en 1819 sous l’angle exclusif du témoignage historique.

  • 1240 Wolff, oc, idem, chap. VI, « Moyens de terminer les démêlés qui s’élèvent entre nations », § 4, p.  (...)
  • 1241 Burlamaqui, oc, idem, chap. IV, des choses qui doivent précéder la guerre », § 7 à 14, p. 67 à 71, (...)
  • 1242 Vattel, oc, idem, Liv II, chap. XVIII, p. 99.
  • 1243 Klüber, oc, idem, § 319, « Conciliation », p. 407. « Les différends entre les États peuvent être co (...)

51Si Wolff pressentant les faiblesses du procédé, ne cite que le recours au « sort » sans aucun commentaire1240, Burlamaqui en revanche s’en tient une fois encore à l’héritage grotien qu’il analyse de manière critique. Rejetant la possibilité de recourir au sort, il admet la possibilité d’y recourir au duel, sauf le cas où le combat engage intégralement la « liberté et le salut de l’État »1241. Vattel suivra Wolff et n’aborde pas ces instruments au moment où il traite « de la manière de terminer les différends entre nations »1242. De Real, Vicat, Martens, de Rayneval procèderont de la même manière. La question du duel se trouve abandonnée dès les années 1750. Seul Klüber évoquera encore le sort et le combat dans son manuel et les admet parmi les moyens de conciliation possibles même si les nations européennes les emploient dit-il « très rarement » pour le sort et « bien plus rarement » encore pour le duel1243.

52Dès le xviième, la doctrine va esquisser et définir des instruments juridiques plus modernes et plus adaptés pour tenter de régler préventivement les conflits et amener les belligérants à rechercher des voix non violentes pour ramener la paix.

  • 1244 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. XX, XLVI à XLVIII, p. 801 à 803. Grotius évoque en fait ici le co (...)
  • 1245 Pufendorf, idem, chap. VIII, VII, p. 483.
  • 1246 Textor, oc, idem, chap. XX, 50 à 61, p. 228 à 231. Pour Textor, évoquant les médiateurs, « rares so (...)

53N° 339 – Des modalités juridiques de règlement amiable des conflits (II) : les voies juridiques de la médiation et de l’arbitrage – La doctrine recoure à une phraséologie extrêmement variée pour qualifier ces voies amiables. Grotius là encore, œuvre en pionnier et nous lui devons d’exposer parmi les premiers, quoique de manière sommaire, l’« arbitrage ». Il évoque également « l’équité » qui doit fonder les décisions arbitrales1244. Pufendorf parle des « médiateurs de la paix » mais semble les confondre avec les garants ou les alliés1245. Textor amène les réflexions sur ce point au plus haut niveau de la pensée juridique du xviième quand il traite de « la médiation »1246. Ainsi pour une large mesure les bases juridiques de l’instrument de la médiation et de la médiation, non encore parfaitement distincts sont en place dès le xviième siècle.

54Ces solutions juridiques visent d’ailleurs aussi bien le différend et le litige de droit existant entre nations non encore en guerre et à ce titre ces moyens sont strictement préventifs, que la guerre elle-même de sorte qu’ils apparaissent ici comme des préalables à la paix. Cette distinction explique que la doctrine les évoque tantôt parmi les « choses qui doivent précéder la guerre », tantôt dans leur exposé sur le droit des traités de paix. Le droit international doctrinal des xix et xxème siècles en fera peu à peu un objet d’étude spécial détaché de tout contexte de guerre et l’arbitrage et la médiation deviendront les modes de règlement pacifique des litiges entre nations.

  • 1247 Wolff, oc, idem, chap. VI, « Moyens de terminer les démêlés qui s’élèvent entre nations », § 4, p.  (...)
  • 1248 Burlamaqui, oc, idem, chap. IV, § 5 et 6, p. 66 et 67.
  • 1249 Vattel, oc, idem, Liv II, chap. XVIII, § 326, 327, 328, 329, 333, p. 101 à 104.
  • 1250 De Real, oc, idem, chap. III, sect VIII, p. 656.
  • 1251 Martens, oc, idem, Liv VI, § 176, p. 20. ici, Martens ne se situe pas expressément dans un contexte (...)
  • 1252 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. I, § 176, p. 20. Cette solution se rapporte plus particulièremen (...)
  • 1253 De Rayneval, oc, idem, chap. XXII, p. 28 et chap. XXIII, p. 287.
  • 1254 Schmaltz, oc, idem, Liv VII, chap. II, p. 260.
  • 1255 Klüber, oc, idem, § 318 et 319, p. 405 à 407.

55Wolff use des termes de « transaction, médiation et arbitrages » sans plus de précision ou d’informations distinctives1247. Burlamaqui indique que la « conférence amiable », et « le compromis entre les mains d’un arbitre » sont les deux moyens de terminer par la négociation un différend ou la guerre1248. Il n’en dira également guère plus. Vattel en revanche développe longuement les instruments de prévention et de règlement des conflits qu’il qualifie d’« accommodement amiable », de « transaction », de « médiation », et d’« arbitrage ». Il y ajoute les « conférences et congrès »1249. Les termes employés par de Réal ajoutent encore à l’approximation de qualification de ces moyens. Il les désigne par « arbitres », « pacificateurs », « interpositeurs »1250. Vicat curieusement ne les évoque pas et Martens fait pour sa part état des « bons offices », de « la médiation » et du « compromis »1251, mais également du « juge compromissoire »1252 plus spécifiquement désigné pour régler les différends et non pas pour terminer la guerre. De Rayneval fait le choix des vocables « arbitre » et « médiations »1253. Schmaltz évoque les « bons offices » et la « médiation »1254 et Klüber1255, enfin, fait son choix pour les termes d’« arbitre » dans le cadre d’un « acte de compromis » et de « conciliation ». Ces deux derniers auteurs, à la différence de Martens qui annonce mieux l’orientation future de la doctrine, traitent de ces moyens amiables dans leurs parties consacrée au traités de paix terminant la guerre.

56D’une manière générale, deux catégories génériques de procédures amiables visant au règlement des conflits armés ou des différends entre nations, émergent de cette longue liste de substantifs : la médiation et l’arbitrage. Une confusion importante règne encore entre ces deux notions, confusion que nous considérons comme plus importante chez les positivistes que chez les auteurs appartenant classiquement au courant du jusnaturalisme.

  • 1256 Martens, oc, idem, Liv VI, § 176, p. 20. Pour Martens, « [la tierce puissance] interpose simplement (...)

57La doctrine positiviste apparaît nettement comme celle qui développe le moins et encore de façon peu détaillée et précise, ces moyens préventifs. Certes l’arbitrage et la médiation sont en substance présents chez Martens, Schmaltz et Klüber mais sans qu’il ne leur soit donné des développements auxquels on pourrait s’attendre sur un outil juridique aussi utile pour combattre et prévenir la guerre. La médiation ou bons offices supposent l’interposition d’une tierce puissance qui vient offrir ses services pour trouver les voies d’un accommodement aux nations prises dans un différend. L’impartialité est une règle comme est une autre règle celle de la liberté des nations en conflit d’accepter le principe de médiation et également de rejeter ou de retenir les solutions proposées par le médiateur1256. Schmaltz ignore l’arbitrage. Martens et Klüber finalement très proches voient dans l’arbitre également une tierce puissance qui cette fois doit rendre une décision d’ordre juridique – un jugement arbitral pour Klüber – conforme aux principes du droit des gens.

  • 1257 Martens, idem. Il indique ici que cette voie « très usitée au Moyen Âge n’a pas été entièrement aba (...)
  • 1258 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. I, § 252.

58Pour Martens, l’arbitre ou « juge compromissaire » est la puissance tierce choisie « pour prononcer une sentence puisée dans les principes du droit et obligatoire pour les deux parties »1257. Dans sa partie relative au droit des gens dans la guerre, Martens qui semble encore confondre arbitrage et médiation, se veut plus précis et indique : « Mais, comme sans déroger à leur souveraineté, deux État peuvent convenir, soit d’abandonner la décision à des juges compromissaires choisis de part et d’autre, soit de le remettre entre les mains d’une tierce puissance [...] »1258

  • 1259 Klüber, oc, idem, § 318, p. 405.
  • 1260 Klüber oc idem, § 319, p. 407.

59Klüber confirme cet égarement doctrinal et dans ses paragraphes sur la « voie de justice » et « conciliation » affirme : « En raison de leur indépendance politique, les États parties ne sont point obligés de reconnaître un juge commun [...] » ; « Un jugement n’est donc admissible que de l’accord des deux parties, lorsqu’elles compromettent sur leurs prétentions réciproques en choisissant pour arbitre, ou l’une d’entre elles, ce qui cependant arrivera rarement, ou bien un ou plusieurs tiers » ; « si celui qui a été élu accepte, il est en droit, après une longue discussion et l’examen suffisant des raisons pour et contre, de prononcer le jugement arbitral (laudum) qu’il croit conforme aux principes du droit des gens ». Pour Klüber, l’appel devant un « arbitre supérieur » ou superarbiter est possible que pour autant que « l’acte de compromis » ait prévu une telle possibilité ; dans ce cas l’exécution peut être suspendue ou dévolue1259. Puis Klüber évoque dans un second temps la « conciliation » qui exclue l’intervention d’un tiers, arbitre ou puissance tierce. Les nations se (re)concilient seules par des « arrangements amiables ». Klüber déclare ici : « Les différends entre les États peuvent être conciliés que de l’aveu des deux parties [...] » et ajoute : « On voit bien plus souvent des arrangements à l’amiable (amiciae litis compositiones) qui interviennent soit parce que l’une des parties cède volontairement et gratuitement quelques uns de ses droits (remissio gratuita) ou par une transaction proprement dite, dans laquelle chaque partie donne ou promet, ou retient certains objets ou certains droits »1260. On amorce là directement des négociations relevant maintenant des préliminaires de paix.

  • 1261 Acte de médiation par le 1er Consul de la République française pour accorder les parties qui divise (...)

60L’école positiviste ne rayonne pas sur ces questions de prévention et de règlement des conflits. Les confusions sont patentes, et l’on sent bien des réticences, chez ces juristes des grandes monarchies de l’Europe centrale, qu’à l’heure des victoires sur le général jacobin Bonaparte et l’heureux conquérant Napoléon Ier, le congrès des vainqueurs vaut mieux que la prévention et l’arbitrage. Le Pape autorité de référence en matière de médiation au Moyen Âge n’est pas une seule fois évoqué, comme d’ailleurs ne le sont aucune des médiations intervenues au xviiième, ni celle d’une nature particulière – car concernant un État confédéral – de Bonaparte et de la Suisse en 18031261.

  • 1262 Burlamaqui, oc, idem, § 6, p. 67.

61Le courant doctrinal rattaché au droit naturel dépasse donc sur cette question les résultats des maîtres positivistes. Les études sont d’une part plus amplement développées et malgré les trois petites décennies qui séparent Vattel de Martens, la qualité des travaux du maître suisse surpassent sans conteste ceux du jurisconsulte allemand. Comme nous l’avons indiqué les premiers travaux de Wolff ne font qu’évoquer les instruments sans aucun commentaire. Burlamaqui est plus disert même s’il ne traite que de l’« arbitrage-compromis » : « le second moyen de terminer un différend entre ceux qui n’ont point un juge commun, c’est un compromis entre les mains d’arbitres, les Grands négligent pour l’ordinaire cette manière de terminer les difficultés, mais elle mérite assurément d’être suivie par ceux qui aiment la justice et la paix [...] »1262, Burlamaqui n’en dira pas plus.

  • 1263 Vattel, oc, idem, Liv II, chap. XVIII, p. 99. Y sont inclus, le talion, la rétorsion, les représail (...)
  • 1264 Vattel, oc, idem, § 326 et 327, p. 101. Les nations recourent à laccommodement amiable lorsque « [ (...)

62Vattel peut être justement considéré comme le grand théoricien du droit des règlements amiables des conflits et différends entre nations. Il y consacre un chapitre entier qui traitent de divers sujets que nous avons étudiés par ailleurs1263. Vattel évoque les grands procédés juridiques à même de répondre à ce but : l’accommodement amiable, la transaction, la médiation, l’arbitrage. L’accommodement amiable1264 et la transaction sont des modes ne faisant intervenir que les nations en cause qui, entre elles, tentent de solutionner la question de droit qui les divise. Ils ne sont pas l’objet de notre étude ici, car correspondant en fait à une situation prébelliqueuse où deux nations se disputent une prétention de droit et n’en sont pas encore venues à la voie armée. La médiation et l’arbitrage font comme leur nom l’indique intervenir une tierce autorité qu’il s’agisse d’Etat ou de personnes physiques choisies pour leur savoir-faire juridique et diplomatique. Ils sont plus proprement utilisables en cas de conflit armé. Il demeure que Vattel étudie tous ces procédés un à un, chacun d’entre eux correspondant à un degrés de difficulté croissant de régler le litige existant entre deux nations.

  • 1265 Vattel, oc, idem, § 328, p. 101. « Le médiateur doit garder une exacte impartialité. [...] Calmer l (...)

63La médiation est l’action par « [...] laquelle un ami commun interpose ses bons offices, se trouve souvent efficace pour engager les parties contendantes à se rapprocher, à s’entendre, à convenir ou à transiger leur droits, et, s’il s’agit d’injure, à offrir et accepter une satisfaction raisonnable ». Pour Vattel, la médiation implique l’impartialité rigoureuse et le médiateur est tenu à être un « conciliateur », bien plus qu’un juge et n’a pas à appliquer le droit strict1265.

  • 1266 Vattel, oc, idem, § 329, p. 104. Nous indiquerons ici que Vattel place parmi les moyens de règlemen (...)

64L’arbitrage « moyen naturel » qui ne peut être employé si le litige concerne directement le « salut de la nation », est défini par Vattel comme le procédé dont les États usent quand ils « [...] ne peuvent convenir sur leurs prétentions, et qu’ils désirent cependant de maintenir ou de rétablir la paix, ils sacrifient quelquefois la décision de leurs différents à des arbitres, choisis d’un commun accord ». Pour Vattel, « dès que le compromis est lié, les parties doivent se soumettre à la sentence des arbitres ; elles s’y sont engagées et la foi des traités doit être gardée ». « Pour éviter toute difficulté, pour ôter tout prétexte à la mauvaise foi, il faut déterminer exactement dans le compromis le sujet de la contestation, les prétentions respectives et opposées, les devoirs de l’un et les oppositions de l’autre. Voilà ce qui est promis, ce sur quoi on promet de s’en tenir par jugement. Alors si leur sentences demeurent dans ces bornes précises, il faut s’y soumettre »1266. Ainsi, l’arbitre est choisi d’un commun accord et ses décisions qualifiées de « sentences » ou de « compromis », ont la même force que toute obligation contractuelle. Si le mandat confié à l’arbitre est respecté, ces décisions sont strictement exécutoires.

65Nous dirons simplement ici qu’à la différence de Grotius le recours à l’équité n’est pas expressément mentionné.

  • 1267 De Real, oc, idem, chap. III, sect VIII, p. 656. Nous exposerons ici les extraits essentiels des po (...)
  • 1268 De Rayneval, oc, idem, chap. XXI, « des arbitres », p. 286-287. De Rayneval indique ici que ces arb (...)

66De Real proposera sur cette question d’amples vues mais qui n’auront ni la même qualité, ni la même rigueur que les travaux de Vattel. Il innove cependant en introduisant dans son étude la notion de « médiation armée »1267. De Rayneval, dernier des nos jusnaturalistes, n’apportera pas également de précisions remarquables, exposant simplement la différence existant entre « médiation » et « arbitrage » tenant à la valeur obligatoire de la sentence arbitrale, et à la qualité « d’avis » ou de « conseils » de la médiation1268.

§ I. Le pacte de paix

67N° 340 – Définitions doctrinales du pactum aeternumIl faut distinguer ici la paix du contrat de paix. La paix est un état, une situation et un contexte de fait dans lequel peuvent se retrouver des nations et qui emporte par lui-même des effets de droits. Le traité de paix est un acte juridique, une convention ou pour des circonstances données, un rapport de force établi à la fin des hostilités, des buts communs, deux nations ou deux nations et leurs alliés le cas échéant, se proposent de fixer pour l’avenir leurs droits et obligations au regard de deux éléments : l’objet de la cause de guerre qu’ils viennent de terminer et leurs droits au regard d’éléments de faits établis à un instant « t » de l’affrontement militaire.

  • 1269 Voir les préliminaires de notre section II de ce chapitre sur « l’état de paix », n° 390 et 391.

68La doctrine définit la paix selon deux orientations. La paix est d’abord ce que la guerre n’est pas. La paix est secondement ce qu’elle est en soi. Nous examinerons cette question de la paix, stricto sensu plus loin dans notre étude en disant simplement ici que l’arrière plan intellectuel est déterminant et que concevoir la paix, suppose toujours une appréciation orientée et « finalisée » de point de vue politique et philosophique1269.

  • 1270 Burlamaqui, oc, idem, chap. XIV, § 1, p. 188.
  • 1271 Vattel, oc, idem, Liv IV, chap. II, § 9, p. 351.
  • 1272 Vicat, oc, idem, chap. XXI, § 231, p. 123.

69L’école jusnaturaliste s’attache bien plus à définir l’état de paix que le contrat de paix. Et il appartient à Burlamaqui d’esquisser une première définition. Le professeur de droit de Genève propose une définition toute technique : le traité de paix est constitué de « conventions qui mettent fin à la guerre [et] sont ou principales ou accessoires. Les conventions de paix principales sont celles qui terminent la guerre ou par elles-mêmes comme un traité de paix [...]. Les conventions accessoires sont celles qu’on ajoute quelques fois aux conventions principales, pour les confirmer et rendre plus sûre l’exécution. Tels sont les otages, les gages, les garanties »1270. Vattel dépasse ce cadre tenant au seul contenu des traités de paix pour en proposer une définition plus générale : « Quand les puissances qui étaient en guerre sont convenues de poser les armes, l’accord ou le contrat dans lequel elles stipulent les conditions de la paix et règlent la manière dont elle doit être rétablie et entretenue, s’appelle le traité de paix »1271. De Real suit Vattel et fait valoir que : « Les traités de paix sont des transactions qui terminent les guerres des États et établissent les lois que les peuplent doivent observer pour vivre en paix tranquillement ». Vicat propose une définition où la question de souveraineté apparaît comme fondamentale et dans laquelle il reprend l’idée que nous avons examinée au moment où nous avons étudié sa définition de la guerre par laquelle il assimile celle-ci à une entreprise portant sur l’intégralité de la propriété ennemie : « la guerre est enfin terminée par un traité de paix lorsque les deux puissances, soit que l’une est assujettie à la souveraineté de l’autre, soit que des deux côtés chacune retienne la souveraineté telle qu’elle était, ou avec quelque diminution d’une part en faveur de l’autre, et qu’elle renonce chacune à tout le droit qu’elles prétendaient de nuire à la généralité des objets appartenant à l’autre, et même de nuire à quelques uns de ces objets [...] »1272.

  • 1273 Klüber, oc, idem, § 322, p. 440.

70Martens qui distingue traité préliminaire et traité définitif de paix n’avance pas de définition particulière. A partir de Martens, l’approche de la doctrine est technique et suit l’ordre chronologique des négociations qui va des premiers contacts et pourparlers, à l’arbitrage où à la médiation jusqu’au traité préliminaire et de paix. Ni de Rayneval qui suit cette option factuelle, ni Schmaltz n’offriront de définition. Klüber qui étudie aussi avec soin le déroulement des négociations jusqu’au traité définitif de paix, définie la convention de paix en usant du terme « paix » pour signifier « traité de paix ». Il déclare : « si au contraire les affaires vont bien, on en vient à la conclusion d’un traité, c’est à dire à former un traité qui termine la guerre. La paix diffère de l’armistice principalement en ce qu’elle est stipulée pour toujours, et c’est dans ce sens qu’on l’appelle un traité éternel (pactum aeternum). Ordinairement on fixe comme base, tant des négociations que de la paix même, une disposition fondamentale ou un principe général »1273.

71De ces définitions, nous retiendrons divers éléments fondamentaux :

    • 1274 Wolff, oc, idem, Liv IX, chap. IX, § 17, p. 327. Vattel, oc, idem, chap. IV : « De l’observation de (...)

    Le traité de paix est bien sûr une convention, un accord formel, réel obligeant la nation et pas seulement le successeur du souverain – et non pas personnel – (Wolff et Vattel1274), un contrat (Burlamaqui, Vattel) entre nations (Burlamaqui, Vattel).

  1. Le traité pose en substance un principe où une règle générale formant l’essence des stipulations ou la base de ce texte et qui expriment en quelque sorte la portée de l’engagement juridique de l’ensemble du traité (Vattel, Klüber).

  2. Mais ce traité apparaît aussi comme une transaction Vattel reprendra cette proposition forte – c’est à dire la rencontre de deux volontés qui ne se sont pas spontanément ou utilement rencontrées comme dans un traité de commerce, mais bien de deux volontés qui ont du « transiger », trouver les termes des obligations réciproques, des concessions faites et des gains obtenus (Vattel, de Real). Cette transaction est arrêtée sur la base de stipulations précises qui forment les conditions du traité (Vattel).

  3. Mais ce traité-transaction qui n’est pas arrêté entre personnes relevant du droit privé, sous entend l’existence d’un rapport de force matériel où la liberté des cocontractants n’est pas absolue. Se pose alors la question déjà examinée de l’exception de violence ou de contrainte (Burlamaqui, Vattel, de Real, Vicat, de Rayneval).

  4. Enfin, le traité de paix est un acte conclu pour l’avenir et son but est d’entretenir la paix (Vattel). En même temps, le traité règle toutes les questions de droit en cours et se veut donc naturellement être le moyen d’instaurer « une paix » qui se doit d’être à la fois tranquille et éternelle (Vattel, de Real et Klüber). Elle n’est donc pas un armistice dans le sens où celui-ci suspend – et suspend seulement pour un temps, non défini mais entendu comme limité dans le temps – les hostilités sans suspendre « l’état de guerre » (Klüber).

72Deux idées mineures tirées de ces définitions, peuvent être utiles ici pour affiner le terme de « traité de paix ». Les traités sont des lois pour les parties (de Real) et il s’agit là d’une sorte de vœu et d’engagement formel sonnant comme un appel de principe aux devoirs des nations de respecter le « droit », la « loi », bien plus qu’une réalité juridique. Le traité de paix ressemble par instant bien plus à une simple promesse de s’exécuter bien plus qu’à un contrat strictement et juridiquement obligatoire. L’autre idée avancée est celle selon laquelle le traité pose des conditions et stipulations communément convenues qui concernent directement la souveraineté de l’une et l’autre des nations et impliquent une atteinte, une perte ou un abandon total ou partiel de prérogatives de droits attachées à la puissance publique par nature indépendante (Vicat). Il peut s’agir d’abandons territoriaux, de certains droits mais en tout état de cause, le traité de paix implique une perte, une diminution partielle ou totale de la souveraineté, et en conséquence aussi une perte du droit de faire la guerre pour le même sujet qui avait entraîné la guerre désormais achevée.

  • 1275 L’édition due à Formey de l’ouvrage de Wolff, pose ici problème. Voir dans l’édition princeps, chap (...)

73N° 341 – Le traité de paix n’est pas un acte de justice, il est une « transaction » – Nous venons d’indiquer qu’elle était la définition de Vattel, mais il reste que le maître de Neufchâtel avance d’autres propositions fortes sur la nature du traité de paix au moment où il s’exprime sur la question de savoir « Sur quel pied la paix peut se conclure ». L’influence des travaux et de la réflexion de Wolff et de Gentili est ici capitale1275.

  • 1276 Nous citerons ici Gentili, bien en avance sur ces fondamentaux du droit international. Oc, idem, Li (...)

74Vattel déclare et il y a là en forme de synthèse toute la portée de ses propositions : « Le traité de paix ne peut être qu’une transaction1276. Si l’on devait y observer les règles d’une justice exacte et rigoureuse, en sorte que chacun reçut précisément ce qui lui appartient, la paix deviendrait impossible. Premièrement à l’égard du sujet même qui a donné lieu à la guerre, il faudrait que l’un des partis reconnût son tort et condamnât lui-même ses injustes prétentions [...]. Ce n’est pas tout encore. La justice rigoureuse exigerait de plus, que l’auteur d’une guerre injuste fût soumis à une peine proportionnée aux injures, dont il doit satisfaction et capable de pourvoir à la paix future de celui qu’il a attaqué. Comment déterminer la nature de cette peine, en marquer précisément le degré ? Enfin celui – même de qui les armes sont justes, peut avoir passé les bornes d’une juste défense, porté à l’excès des hostilités dont le but était légitime ; autant de torts dont la justice rigoureuse demanderait la réparation. [...] Il ne reste d’autres moyens que de transiger sur toutes les prétentions, sur tous les griefs de part et d’autres, et d’anéantir tous les différends par une convention la plus équitable qu’il soit possible. On n’y décide point la cause même de la guerre, ni les controverses que les divers actes d’hostilités pourraient exciter ; ni l’une ni l’autre des parties n’y est condamnée comme injuste ; il n’en est guère qui voulut le souffrir ; mais on convient de ce que chacun doit avoir en extinction de toutes les prétentions ».

75On doit mesurer toute la signification de ce court paragraphe. Il constitue une mise à bas de toute l’édifice de la guerre juste et de la notion scolastique de la guerre. La guerre juste dans sa cause, et ici il faut entendre la guerre « unilatéralement » juste, qui verrait le juste belligérant être vainqueur, ne peut dans ses effets – c’est à dire dans les stipulations rendues obligatoires et effectivement exécutées – être justice. Le droit de la guerre et des traités de paix est un droit d’une nature spéciale. La guerre vise certes et dans le meilleur des cas, à réparer un tort mais elle peut aussi n’être que le moyen d’une ambition, d’une volonté nationale se heurtant à d’autres intérêts nationaux. Vattel déclare : « [...] Il faudrait que l’un des partis reconnût son tort [...] », pour dire qu’une nation ne reconnaîtra jamais ses torts ou plutôt qu’une nation qui fait la guerre n’a jamais tort. Il y a selon Vattel une opposition irréductible entre justice et paix entre les nations. L’indépendance des États, l’impossibilité d’instituer des juges et un droit, complexe de normes, au dessus des nations, déterminent une situation qui tend peut être à vouloir être du droit, mais qui de fait se tient toujours en marge du droit. Le droit de la paix est un droit d’accommodation ou de transaction conventionnelle dicté par la force. Il n’est pas un droit parfait et rigoureux, achevé et complet.

76Vattel va plus loin encore dans sa démonstration. L’idée même d’une justice entre nations doit être bannie, et en tout état de cause, les traités de paix ne peuvent en être l’expression. Car l’application de la justice oblige à la preuve de la faute et à la fixation d’une peine. La preuve de la faute et son pendant, l’admission d’une juste cause est inenvisageable. La souveraineté exclue une telle reconnaissance. Mais la fixation d’une peine l’est tout autant. De manière pratique, le juste belligérant dans la cause, ou pour s’exprimer selon la doctrine des Lumières, celui qui tient une cause légitime car la cause légitime de guerre existe bel et bien – n’est titulaire que d’un droit d’action préalable au conflit. Ce même belligérant titulaire d’une cause légitime, peut en venir dans la guerre elle-même – et c’est là, l’idée de la légitimité interne des « actes de guerre » – à des actes qui par leur disproportion aux buts et à la cause, doivent être considérés en eux même injustices ou illégitimes. Que seraient des crimes de guerre commis par un juste belligérant en la cause ? Dès lors, aucune peine entendue comme sanction d’une faute commise sur la cause « externe » de guerre ne peut être infligée à une nation. La difficulté objective à estimer la faute externe et les fautes internes commises durant la guerre – et ces dernières fautes seraient encore bien réelles même dans l’hypothèse d’un droit de guerre parfait – oblige à négliger la stricte justice.

77Ici Vattel abandonne définitivement la théorie médiévale de la guerre entendue comme action de justice exécutoire où le juste vainqueur est aussi juge de la peine. Le Judicium belli a vécu. La guerre comme la paix ne sont ni la justice, ni une peine, encore moins un droit. Ils ne sont que « transaction » dont le contenu est établi selon un rapport de force formellement validé par une convention. Le traité de paix est une « composition ». Le jus et la justitia cèdent le pas à la transactio, à l’accomodo et aux pacta. La guerre et la paix ne forment qu’une promesse et un contrat : « Je m’engage si je te vainc, à t’imposer une transaction dont je serais maître des conditions ». Vattel ne nous le dira pas de cette façon. Cette formule nous est personnelle, mais nous avons vu que Pufendorf exprimait ici déjà ses critiques. Si la guerre comme la paix ne sont pas du « droit », compris comme un ensemble de normes universellement reconnues et obligatoires, mais une « transaction » – entendue comme des règles, conjoncturelles et particulières n’obligeant que les cocontractants –, si le seul fait de guerre peut obliger à transiger, la transaction d’hier devra céder devant une nouvelle transaction imposée par un nouveau fait de guerre. Le traité de paix ne vaudra que jusqu’au prochain traité de paix et la paix ne sera perpétuelle qu’entre deux guerres.

A/ Les parties, l’objet et le contenu des instruments de paix

  • 1277 Ayala, oc, idem, Liv I, chap. VII. § V, p. 74. Grotius, Liv, III, chap. XX, II, p. 7X5. Textor, oc, (...)

78N° 342 – La capacité et la question de la nature et de l’objet des traités de paix – La question du titulaire de la compétence de paix est une des toutes premières questions examinées par la doctrine. Elle constitue en quelque sorte le prolongement de la problématique du « juste prince », celui qui détient la compétence de faire et de défaire la guerre. Le thème est étudié par Ayala, Grotius et Textor1277. Il en sera de même au xviiième à la réserve près que seule la doctrine des années 1700-1750 l’intégrera spécialement dans son étude. Dès de Real, la question ne sera plus abordée et disparaîtra complètement avec Vicat, Martens, Schmaltz et Klüber. Même de Rayneval omet de la traiter. Ce mouvement tendant à éluder la compétence de paix, va de pair avec une montée en force de l’examen des modalités de négociation des traités. Ce chassé croisé est une ligne de force des évolutions de la doctrine internationaliste des années 1700-1819.

  • 1278 Wolff, oc, idem, Liv IX, chap. IX, § 4 et 6, p. 322.
  • 1279 Burlamaqui, oc, idem, T II, IVème partie, chap. XIV, § 5, p. 191.
  • 1280 Vattel, oc, idem, Liv IV, chap. II, § 10 et § 13 « Si un roi prisonnier peut faire la paix », p. 35 (...)

79La doctrine est sur la compétence de paix, claire. Elle adopte une position de stricte symétrie avec les solutions qu’elle a pu proposer sur le titulaire du droit de guerre. Celui qui est investi du pouvoir de faire la guerre est investi du pouvoir de la suspendre et de la terminer. La doctrine jusnaturaliste considère que seul l’exécutif, ou plus largement celui désigné par les règles du droit public interne peut conclure des traités de paix. La question de l’incapacité pour cas de force majeure lié à la circonstance d’un prince tombé aux mains de l’ennemi est envisagée comme celle du prince mineur. C’est en clair le concept du souverain, comme au moment où était étudiée la compétence de guerre, qui est au cœur du débat. Indirectement, par l’angle du pouvoir de paix, la doctrine offre une définition de la souveraineté. Wolff déclare : « La paix ne peut être conclue que par des puissances souveraines » et ajoute « Un roi encore mineur, ou dont l’esprit est aliéné ne saurait la faire par lui-même et ce soin regarde les personnes qui administrent l’État en son nom », « c’est à ceux qui ont reçu l’administration du royaume pendant la captivité du roi, à conclure la paix »1278. Quant à Burlamaqui, « Il n’y a que celui qui a droit de faire la guerre, qui ait le droit de la terminer par un traité de paix : en un mot c’est ici une partie essentielle de la souveraineté »1279. Pour Vattel, « la même puissance qui a le droit de faire la guerre de la résoudre de la déclarer, et d’en diriger les opérations a naturellement le droit aussi de faire la paix et d’en conclure les traités » ; « tout empêchement qui met le prince hors d’état d’administrer les affaires du gouvernement, lui ôte sans doute le pouvoir de faire la guerre »1280.

  • 1281 Wolff, oc, idem, § 6, p. 323 : « Dans un État patrimonial le roi peut disposer de l’État à son gré, (...)
  • 1282 Vattel, oc, idem, § 13, p. 355. Vattel renvoie ici au Liv I, § 61, p. 95 et § 68, p. 105 : « Des Ét (...)

80La capacité selon les règles du droit public interne, l’empêchement, la démence ou l’emprisonnement forment ainsi le cadre de la compétence de paix. Mais la doctrine amène ses réflexions plus loin en déterminant les conséquences de la forme ou de la nature du régime politique sur cette compétence de guerre. La souveraineté et le pouvoir de paix qui en découle ne peuvent être envisagés de la même façon selon que l’État soit de nature « patrimoniale » ou « usufruitiaire ». Le souverain détient il en propre ou par délégation les pouvoirs qui sont les siens ? Dans un État « patrimonial » – hypothèse théorique pour Wolff et Burlamaqui – le monarque détient l’intégralité et de manière exclusive le droit de faire la paix1281. Vattel est celui qui considère comme expressément non admise la théorie de la patrimonialité d’une nation. Il déclare : « Nous croyons avoir détruit cette idée fausse et dangereuse du royaume patrimonial et fait voir qu’elle doit se réduire au seul pouvoir confié au souverain de désigner son successeur, de donner une autre prince à l’État, d’en démembrer quelques parties, s’il le juge convenable ; le tout constamment pour le bien de la nation, en vue de son plus grand avantage. Tout gouvernement légitime, quel qu’il puisse être, est uniquement établi pour le bien et le salut de l’Etat. Ce principe incontestable une fois posé, la paix n’est plus l’affaire propre du roi, c’est celle de la nation. Or il est certain qu’un prince captif ne peut administrer l’empire, vaquer aux affaires du gouvernement. [...] Il ne perd pas ses droits, il est vrai ; mais sa captivité lui ôte la faculté de les exercer, parce qu’il n’est pas en état d’en diriger l’usage à ses fins légitimes [...]. Il faut alors que celui, ou ceux qui sont appelés à la régence par les lois de l’État, prennent les rênes du gouvernement »1282. C’est ici, dans la perspective du droit de paix, une mise à bas de la théorie de l’absolutisme royal qu’opère Vattel. Les lois fondamentales, l’ordre juridique public interne s’imposent au « Prince » dont la légitimité et le pouvoir de guerre et de paix sont conférés en fonction des fins de la société – le bien et le salut de l’État – et non de leur origine.

  • 1283 Wolff, oc, idem, § 14, p. 326.
  • 1284 Burlamaqui, oc, idem, §6, p. 192. Pour Burlamaqui, le roi ne dispose même pas du « domaine de la co (...)

81Wolff déclarait : « Mais dans un État usufruitaire, la propriété de l’empire demeure toujours au peuple, sans le consentement duquel on ne saurait faire aucune aliénation »1283 ; tandis que Burlamaqui faisait valoir que « [...] les rois qui ne possèdent la souveraineté qu’à titre d’usufruit, ne peuvent par aucun traité aliéner de leur chef ni la souveraineté, ni aucun de ses parties ; pour valider de telles aliénations, il faut le consentement de tout le peuple ou les États du royaume »1284.

  • 1285 Sur ce point lire chez Vattel, oc, Liv I « des Nations et États souverains » et son § I « de l’État (...)

82Ainsi, la doctrine déplace la question du régime politique vers celui de l’objet du traité de paix, pour affirmer que la chose publique ne peut être aliénée par traité de paix que par le consentement de la nation et selon les règles de droit public. Vattel est ici en pointe et de nos trois auteurs considérés comme maîtres du jusnaturalisme que sont Wolff, Burlamaqui et Vattel, il est celui qui abandonne la distinction entre régime patrimonial et « usufruitier », et annonce la forme moderne de la souveraineté nationale en droit international1285.

  • 1286 Wolff, oc, idem, § 5, p. 323. « Lorsqu’un usurpateur a reçu le serment de fidélité des peuples qu’i (...)
  • 1287 Burlamaqui, oc, idem, § 4, p. 190. Sur les limites du pouvoir du souverain légitime à traiter avec (...)
  • 1288 Vattel, oc, idem, § 14, p. 357. Vattel nuance son propos en indiquant que les nations « qui n’ont a (...)

83Après la nature du régime et donc du pouvoir de paix, après avoir préciser l’objet du traité et ce sur quoi pouvaient porter les aliénations, la doctrine jusnaturaliste évoque une dernière question d’ordre politique qui est celle de la validité d’un traité de paix conclu avec des « rebelles ». Là encore, cette question s’avère être comme le double de celle de la légitimité de la « guerre mixte ». Nos trois maîtres du droit naturel s’entendent pour déclarer valides les traités conclus avec des « rebelles » ou des « usurpateurs ». L’influence de Pufendorf – dont nous avons déjà examiné les positionnements sur cette question – est ici patente notamment chez Burlamaqui. Wolff, le premier, vise ici la situation particulière d’une guerre menée contre un souverain non légitime. Il admet qu’un traité de paix conclu avec un « usurpateur » soit valide, sous réserve que son pouvoir souverain ait été admis par son peuple1286. Burlamaqui théorisera d’avantage cette question en intégrant explicitement l’hypothèse de guerre civile. Il considère que le souverain légitime est seul juge de la manière dont il doit, conventionnellement ou non, établir la paix avec les insurgés, mais qu’en revanche toute amorce de dialogue, de commerce, de négociation d’ordre conventionnel avec ceux-ci, oblige le souverain à respecter les principes de bonne foi et de parole donnée relevant du droit général des traité internationaux1287. Vattel s’inscrira dans la lignée de Wolff, bien plus que dans celle de Pufendorf-Burlamaqui. C’est la question du traité conclu avec « l’usurpateur » qui l’intéresse. Si l’ennemi n’est qu’un « injuste conquérant » ou un « usurpateur » mais « que les peuples se sont soumis à lui par un hommage volontaire », il est en possession de l’empire et dès lors les autres nations peuvent conclure avec lui, ces puissances usurpatrices, des traités de paix. Il demeure que Vattel abandonne aux nations le pouvoir de juger discrétionnairement s’il convient ou non, en fonction d’un critère de pure opportunité politique, de traiter avec une autorité établie à la suite d’une guerre civile ou d’une révolution1288.

  • 1289 Burlamaqui, oc, idem. § 6, p. 192 : « 4° Pour ce qui est des biens des particuliers, le souverain a (...)
  • 1290 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. XX, VII, p. 787. Grotius évoque l’« utilitatem publicum », passag (...)

84Le dernier point envisagé ici par la doctrine concerne la possibilité pour une nation d’aliéner par traité de paix, les biens privés. Burlamaqui, Vattel et de Real considèrent unanimement qu’une telle possibilité est admise selon le droit des gens, sous réserve de dédommagement des personnes privées victimes de telles dépossessions. C’est « l’avantage commun », « la nécessité », « l’avantage même du public » qui justifient de telles atteintes à la propriété privée1289. Cette position était déjà celle de Grotius et de Pufendorf1290.

85N° 343 – Les articles généraux, les articles particuliers, les articles séparés et secrets – Si l’école jusnaturaliste est particulièrement attentive à la question des conditions juridiques de validité des traités de paix, l’école positiviste ou en tout cas la doctrine postérieure à de Real, s’attachera bien plus à la question du contenu matériel des traités de paix. Ce travail mené parallèlement à celui portant sur les négociations elles-mêmes, achève de fixer la doctrine finissante sur la problématique du « traité-convention » bien plus que sur celle du « traité-droit ». C’est Martens qui ouvre ici le ban et Schmaltz et Klüber suivront les traces du grand maître allemand.

  • 1291 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. VIII, § 333, p. 296.
  • 1292 Martens, oc, idem. p. 297. Pour l’invocation, Martens précise « Cette formule d’usage, jusqu’ici ob (...)
  • 1293 Martens, oc, idem, § 335, « des articles séparés », p. 300.

86Martens offre une description détaillée de la forme et du contenu des traités de paix ou « instruments de paix ». « Dans les traités de paix, on doit distinguer les articles généraux qu’on retrouve dans tous les traités de paix et qui, le plus souvent, sont dressés d’une manière semblable, de ces articles particuliers, propres à tel traité individuel, et rarement susceptibles de comparaison »1291. « Articles communs » ou « généraux » et « articles particuliers » se trouvent différenciés et forment ainsi la matière des traités de paix. Martens tient à en préciser le contenu et indique que les premiers visent un certain nombre de sujets précis : « Après l’invocation de la divinité et l’introduction qui renferme les motifs du traité et les noms des plénipotentiaires, on fait suivre d’abord l’article qui porte le rétablissement de la paix et de l’amitié et souvent les autres articles généraux touchant la cessation des hostilités, des contributions de guerre, amnistie générale [...], le rétablissement du commerce, de la correspondance ». Il ajoute : « le dernier article touche ordinairement les ratifications et le temps et le lieu de leur échange »1292. Puis Martens ajoute une troisième classe d’articles et définie alors les « articles sépares » qui sont « tout aussi obligatoires que s’ils étaient expressément insérés dans le traité même » : « Ces articles sont de deux sortes, quelques uns touchent les conditions même de la paix, ou son exécution, et sont publics ou secrets ; d’autres ont la nature d’une clause salvatoire, et concernent surtout les titres et la langue dont on s’est servi, pour empêcher que ce qui a été accordé cette fois ne tire à conséquence »1293.

  • 1294 Schmaltz, oc, idem, Liv VII, chap. II, p. 266.

87Schmaltz traitera aussi des articles des traites de paix. L’influence de Martens est évidente. Lui aussi et de la même manière, à l’exception de l’absence des articles secrets, distingue articles généraux et articles particuliers. « Les puissances de la chrétienté commencent l’instrument de paix par l’invocation de la sainte trinité », puis viennent les articles généraux « ainsi appelés parce que, ne décidant pas les points litigieux qui ont fait le véritable objet de la négociation, ils sont usités dans tous les traités de paix ». Ils concernent la date de cessation définitive des hostilités, les modalités de règlement des contributions de guerre imposées aux provinces occupées, les conquêtes, les prisonniers, et enfin les délits privés commis contre les lois militaires. « Les articles particuliers qui suivent les articles généraux, statuent sur les points qui ont été le principal objet de la négociation et rétablissent les relations futures des parties contractantes »1294.

  • 1295 Klüber, oc, idem, § 326, « Instruments de la paix », p. 413. Sur la forme écrite des traités, Klübe (...)

88Klüber enfin confirme l’approche positiviste orientée sur le contenu des instruments de paix. Rappelant que ces traités sont d’abords « écrits », il affirme que « les différentes dispositions sont séparées par article qui se divisent en généraux et préliminaires, principaux, additionnels, accessoires et séparés et quelquefois aussi en patents et secrets, tellement que le traité comprend souvent deux parties, dont l’une forme le traité principal et l’autre une convention additionnelle et accessoire »1295.

89N° 344 – Les garanties – La doctrine ne présente pas une vision d’absolue cohérence quand elle traite des conventions de guerre. La matière comme nous l’avons déjà fait valoir, était au xviième comprise intégralement dans le jus belli. Elle s’extraie peu à peu de celle-ci au moment où le droit des gens s’émancipe du fait de guerre pour devenir le droit international. Cette gestation qui court sur 120, 140 ans, n’est pas absolument terminée au xviiième de sorte que la doctrine traitant tour à tour des conventions suspendant simplement les hostilités et celles terminant la guerre, tient pour les unes comme pour les autres à évoquer, à deux reprises donc, les garanties posées pour ces deux types de traites. Nous les évoquerons encore une fois ici pour bien établir la façon dont une partie de la doctrine, présente le droit de la guerre et de la paix, avec ses lignes de forces, mais aussi ses relatives mais justifiables, incohérences.

90Cette référence aux garanties à accorder aux traités de paix se fait encore de manière fort différente d’un auteur à l’autre. Certains les étudient au moment où ils traitent spécialement du droit de la paix, tandis que d’autres les évoquent plus rationnellement parmi les garanties générales des conventions internationales, mais en indiquant que certaines d’entre elles ne concernent expressément que les traités de paix. Dans ce dernier cas se trouvent Vattel et de Real. Dans le premier se rencontrent Burlamaqui, de Real, Martens et Klüber.

  • 1296 Sur ce point, nous indiquerons que si le droit général des garanties aux conventions internationale (...)

91Le chemin vers l’émancipation des garanties du champ de la guerre et des traités de paix ne se fait donc pas à la même vitesse d’un auteur à l’autre. Nous trouvons encore les garanties évoquées dans les traités de paix chez certains auteurs allemands de la fin de notre période même s’ils ont développé des vues générales sur les garanties aux conventions internationales. L’importance de la matière peut sans doute expliquer cela, mais aucun renvoi explicite vers la matière générale des conventions internationales, n’est faite par ces auteurs1296.

  • 1297 Vattel, oc, idem, Liv II. chap. XVI, « Des sûretés données pour l’observation des traités », p. 35  (...)

92Vattel traite donc des garanties qui peuvent assurer l’exécution des traités de paix, dans sa partie consacrée au « sûretés données pour l’observation des traités ». Il évoque les « garants » qui sont de manière générale des « grandes puissances » tierces au conflit et qui viennent apporter leur caution à la bonne exécution du « traité de paix ». Celles-ci ne peuvent d’aucune façon sans qu’il leur en soit fait la demande, intervenir d’elles-mêmes pour assurer par les voies amiables ou par la force, l’exécution de la dite convention. Vattel évoque également, comme nous l’avons déjà indiqué les traités de cautionnement, les gages, les engagements, les hypothèques, les otages. La caution se distingue du « garant » par le fait que l’obligation non exécutée, dans le cas de la mise en jeu du garant, aurait pu aussi bien être réalisé par la partie défaillante que par celui qui se porte caution. Tel est le cas d’une somme due, ou d’un acte matériel à faire. La sûreté par « garant » intervient quand en fait seul celui qui ne s’exécute pas, pouvait remplir l’obligation promise1297.

  • 1298 De Real, oc. idem, chap. III, sect. VIII, § II : « C’étaient anciennement les sujets qui se rendaie (...)
  • 1299 De Real, oc, idem, § 3, p. 664 : « De l’usage moderne des princes qui se garantissent mutuellement (...)

93De Real est ici une fois encore pertinent et original. S’il traite en soi des garanties aux traités internationaux selon une approche moderne, finalement assez proche des positions de Vattel, la matière qu’il expose concerne en revanche directement les garanties devant plus spécialement être mises en œuvre pour obtenir la paix. Il étudie de la sorte parmi les « arbitres », « médiateurs », « interpositeurs « et « garants », les « pacificateurs » déjà évoqués, dont la terminologie est explicite. De Real nous offre par ailleurs une description historique des garanties de paix et cette approche est rare, sinon la seule que la doctrine du xviiième nous a transmise. Partant de la médiation que nous avons déjà étudiée, de Real indique que le traité de paix qui en découlait avait une force d’ordre « sacré » par le seul fait du serment et de la parole donnée par les signataires. Mais, « la crainte du ciel étant devenu impuissante », cette foi tacite dans les traités a perdu au fil des siècles de sa valeur et de sa suffisance. Les nations en guerre qui signaient la paix ont du dès lors recourir à de nouveaux procédés, formels, exprès qui sont venus en quelque sorte suppléer à la « fidélité » vacillante. Pour de Real, ce sont donc premièrement, les sujets des nations, en clair des otages, qui ont servi sur leur liberté, de garantie à la bonne exécution des traités. Aux sujets ont succédé certaines personnes morales ou physiques de haut rang social ou politique et enfin les États eux-mêmes. Le recours aux garants est employé selon de Real en Europe depuis la fin du xvème siècle1298. Pour de Real, ces garanties sont en ce xviiième siècle un « usage moderne » de « garantie mutuelle » qui en pratique peuvent être assimilées à un « cautionnement » créant une « ligue défensive ». De Real critique largement l’usage fait de ces garanties « source malheureuse de guerre ». Mais ici son propos vise les traités de subsides plutôt que les traités de paix. Pour de Real, la légitimité de la mise en œuvre de ces traités d’alliance ou de subsides est conditionnée de manière absolue sur l’existence de « droits bien fondés » et sur le fait que les engagements aient été pris « avec connaissance de cause ». De Real conclura spécialement et d’une manière forte sur l’importance et l’intérêt des garanties apportées aux traités de paix en indiquant : « Qu’en concluant un traité solennel, sur des points qui ont donné lieu à la guerre, en transigeant sur ces points litigieux, toutes les puissances qui interviennent dans la transaction, en garantissent les dispositions à l’une et à l’autre des parties intéressées, cette garantie est juste, parce qu’elle n’a pour objet que d’affermir la paix et d’étendre l’empire de la raison et de la bonne foi qui exigent que la paix soit entretenue. Toute autre garantie, sur un sujet non connu, non discuté est illégitime et a plus de rapport à la politique qu’au droit, au droit de bienséance qu’à la justice »1299.

  • 1300 Burlamaqui, oc, idem, § 9 à 16 p. 197 à 201. Voir nos précisions dans cette seconde sous partie, se (...)

94Burlamaqui évoquera sans beaucoup d’originalité ce sujet des garanties apportées aux traités de paix, en évoquant successivement les « sûretés pour exécution » que sont les otages, les gages, les garants1300.

  • 1301 Martens, oc, idem, § 338 : « de la garantie des traités », p. 304. Il ajoute : « Elle [la garantie] (...)

95La doctrine n’explique pas parfaitement et précisément en quoi et comment se met en jeu ces garanties dont il faut penser que sauf retour à la guerre en cas de non exécution patente, seules des opérations diplomatiques de bons offices puissent être menées par ces « grandes puissances médiatrices ». Martens sera celui qui développera le plus loin cette question en ouvrant même des possibilités d’intervention militaire pour garantir la bonne exécution des traités de paix. Il déclare en effet sur ce point : « Souvent de tierces puissances sont invitées à se charger de la garantie aux traité de paix, soit comme à l’ordinaire, en faveur de toutes les parties contractantes, et de tout le traité, soit à l’avantage de l’une d’entre elles ou pour un article particulier » ; « Les actes de garanties sont dressés quant à la forme, comme le sont les actes d’accession et ils sont acceptés de même ». Il ajoute un commentaire d’une portée exemplaire ouvrant le champ à un droit d’intervention pour non observation des stipulations des traités de paix : « La garantie oblige de prêter secours, même les armes à la main, à celui en faveur duquel on est devenu garant, et qui en fait la réquisition lorsqu’il y a lieu ; elle ne peut donc s’étendre qu’aux lésions à celui contre lequel on s’est chargé de la garantie »1301.

  • 1302 Klüber, oc, idem, § 327, « Participation, adhésion, garantie, protestation de tierces puissances ; (...)

96Klüber qui suit Martens sur ce point, fermera la marche de notre champ doctrinal temporel en indiquant plus simplement que « le traité de paix peut être corroboré de plusieurs manières, particulièrement, par la garantie de quelques tierces puissances ». L’intervention armée comme mode de mise en œuvre de la garantie par une tierce puissance, fondée sur les dispositions conventionnelles de paix est donc ainsi définitivement validée et considérée comme admise par la doctrine allemande dès les années 1789-18191302. Elle constitue une exception au principe d’indépendance des États et de non ingérence dans les causes d’État tiers.

B/ La négociation

  • 1303 Sans aborder proprement la description du déroulement des négociations, Vattel pressent l’importanc (...)

97N° 345 – Des négociations préliminaires, du droit des ambassadeurs et des congrès – Autant la question de l’interprétation des clauses des traités de paix, comme celle du reste du titulaire du droit de paix, apparaît comme une thématique centrale de la doctrine pour les premiers auteurs du xviiième, notamment chez Burlamaqui et Vattel, autant la question de la négociation va avec de Réal, mais essentiellement avec Martens, devenir cardinale pour la doctrine finissante1303. A ce titre, la pensée de de Réal illustre parfaitement sur ce point, le moment où la doctrine opère ce basculement entre la tradition jusnaturaliste et la modernité qu’exprime ici le positivisme allemand. Le jurisconsulte provençal expose en effet, aussi bien les questions portant sur l’interprétation des clauses de paix que celles touchant au déroulement des négociations entre puissances décidant de mettre un terme au conflit. Après Martens, après de Rayneval, Schmaltz et Klüber confirmeront cette place prise, cette place prépondérante accordée au débat conventionnel de paix.

  • 1 305b De Real, oc, idem, chap. III, sect V, § 2, p. 616.
  • 1304 De Real, oc, idem, § 3, p. 612. Il donne en exemple le cas en 1673 de Léopold l’Empereur d’Allemagn (...)

98De Real anticipe à sa manière sur l’école positiviste. D’ou tire t’il cette orientation de sa pensée ? La lecture de l’histoire antique et contemporaine a largement préparé le travail du Sénéchal de Forcalquier. Les très rares auteurs cités appartiennent essentiellement à l’école du droit naturel. Grotius, Pufendorf, mais aussi Burlamaqui figurent parmi les juristes du droit des gens cités en référence. Pour de Real, l’objet de ces négociations concerne, le « lieu » de négociation, et « [...] les passeports à expédier, le nombre, la qualité et le rang des personnes qui y doivent être reçus, la manière dont on se communiquerait les pouvoirs, la forme de traiter verbalement ou par écrit [...] »1305b. De Real accorde un soin marqué à la question de la neutralité du lieu des négociations. Il déclare : « Le lieu du congrès choisi dans l’un des deux États ennemis, parait mettre dans la négociation une sorte de désavantage au préjudice de l’autre » et préconise que « [...] ce lieu doit être censé neutre pour tous les États intéressés à la paix qu’on négocie. Leurs ministres y sont sous la protection du droit des gens ; ils y doivent jouir de la même liberté dont ils jouiraient chez eux. Le lieu du congrès devient comme le temple de la paix et de la sûreté publique, au milieu des armes, mais cette sûreté n’est que pour les ministres qui ont des passeports »1304.

  • 1305 Martens, oc, idem, § 327, p. 291. « La loi naturelle prescrit à toute puissance belligérante de fai (...)
  • 1306 Martens, oc, idem, § 330 : « Manière de négocier à un congrès », p. 293. « Les circonstances seules (...)

99Martens offre quant à lui une présentation chronologique et toute matérielle de son droit de la paix. Il ouvre en effet son chapitre sur le « rétablissement de la paix », par l’examen des « premiers pas vers un rapprochement ». Pour le maître allemand, les nations ne peuvent pas ici s’en remettre à des principes d’action soumis à des théories abstraites, seuls les circonstances décident des voies de la paix1305. Martens va alors évoquer avec précision le déroulement de ces premières négociations qu’il situe dans le temps des congrès considéré ici comme le moment et l’endroit où les représentants des nations débattent des questions relatives aux conditions de la paix et à la rédaction des clauses du traité. Ce temps s’ouvre communément par « l’échange des pleins pouvoirs » entre plénipotentiaires ou ministres des nations au congrès. Il s’agit de « passeports » délivrés par l’autorité titulaire du droit de paix que ces représentants doivent se remettre mutuellement. Ils garantissent la validité du pouvoir de négocier la paix confié à ces diplomates par les puissances belligérantes. Martens les qualifie également de « secrétaire d’État ». Ils bénéficient des mêmes prérogatives qu’un ministre et sont mandatés pour négocier la paix. Ils doivent rendre compte de leurs missions. D’une manière générale selon le droit des ambassadeurs, ces plénipotentiaires bénéficient d’une immunité générale et spéciale d’inviolabilité de leur personne. La forme écrite de ces échanges est préférée mais d’une manière générale les premiers pas, les premières discussions se font « de bouche ». Les communications peuvent se faire de plénipotentiaires à plénipotentiaires ou par la voie des représentants des puissances médiatrices. Le lieu des congrès est enfin choisi généralement dans un pays tiers aux nations négociant la paix1306. C’est à l’issue de ce travail, des premières propositions en négociations que s’établie un premier document : le traité préliminaire.

  • 1307 Schmaltz, oc, idem, p. 261 : « Les négociations se passent rarement dans la résidence de l’un des s (...)
  • 1308 Schmaltz, oc, idem, p. 262-263.

100Schmaltz reprend à son compte la méthode de Martens en y ajoutant quelques précisions d’intérêt. Le lieu du congrès, lieu où se réunit l’ensemble des plénipotentiaires des puissances contendantes – « placés sous la protection du droit des gens et de la foi publique » – est déclaré « neutre »1307. Le Recteur de l’université de Berlin décrit alors avec précision le déroulement de ces négociations qui inclut l’examen réciproque des pouvoirs des plénipotentiaires, l’éventualité d’un recours à un médiateur qui peut intervenir et assurer même l’échange des pouvoirs des ambassadeurs des puissances belligérantes. C’est également lors de ces négociations préliminaires qu’est désigné un local fixe désigné pour les « séances ordinaires », ou alternativement chez un ministre. Chaque plénipotentiaire peut quand il le souhaite demander une « conférence », c’est à dire une réunion de travail spéciale regroupant l’ensemble des représentants des nations parties à la négociation de paix. C’est là que peuvent plus efficacement être discutés des différents à l’origine de la guerre et de ceux qui « ont pris naissance dans son cours ». Schmaltz conclue sur un ton philosophique : « Nous ne croyons pas superflu de rappeler ici que la vraie politique, celle qui prend la morale pour règle, recommande même après les succès les plus décisifs, la modération sans laquelle la paix n’offre qu’un repos trompeur »1308.

  • 1309 Klüber. oc, idem, § 321, « Forme et lieu des négociations », p. 408 : « Il se présente deux modes d (...)

101Klüber est plus précis, plus rigoureux, en un mot plus juriste que Schmaltz. Il indique que d’une manière générale existent deux façons de préparer les négociations, soit par la voie des congrès, soit entièrement par le mode écrit. L’usage moderne préfère la voie du congrès. Klüber comme Schmaltz insiste sur le rôle important des « conférences » qui regroupent les plénipotentiaires et éventuellement des représentants des puissances médiatrices. C’est lors de ces premières conférences que sont reçues par « notes », les projets de paix de chacun des puissances. L’échange de ces correspondances appelle de nouvelles notes en réponse qui permettent d’établir finalement un projet de traité de paix1309.

102N° 346 – Traités préliminaires et traités définitifs de paix – Les négociations entamées, la marche à la paix définitive ne se fait pas d’un pas continu. D’abord les négociations peuvent être suspendues et la guerre reprendre son cours. Ensuite et de manière générale, il est rare que les nations en arrivent en une seule fois à la rédaction du traité définitif, et la doctrine distingue classiquement les traités préliminaires de paix des traités définitifs de paix.

  • 1310 De Real, oc, idem, chap. III, sect V, § 2, p. 616. Il y affirme notamment : « Les préliminaires d’u (...)

103Il appartient encore cette fois à de Real de traiter en premier des préliminaires de paix. Il intitule un titre de sa section consacrée aux traités de paix, « des préliminaires des traités de paix » où il aborde comme nous venons de le voir essentiellement l’objet des négociations1310.

  • 1311 Vicat, oc, idem, chap. XX « des préliminaires de paix ou des conventions faites pour acheminer à la (...)
  • 1312 Vicat, oc, idem, chap. XX, § 227 et 228, p. 121.
  • 1313 Vicat, oc, idem, chap. XX § 230, p. 122. Le professeur de droit de Lausanne confirme ici le caractè (...)
  • 1314 Vicat, oc, idem, chap. XX § 229, p. 122.

104Vicat examine également les préliminaires de paix. Il les définie tout d’abord. Constituent des préliminaires de paix « [...] tout ce qui se fait de concert entre les partis ennemis de manière que l’on puisse avec plus de succès et de facilité, travailler à la conclusion d’un traité de paix »1311. Vicat indique que la discussion de la trêve ou de la suspension d’armes, du sort des otages et « du temps et du lieu où se rendront les ambassadeurs et les plénipotentiaires » forment d’une manière générale les objets de ces préliminaires de paix1312. L’ouverture de ces négociations préalables ne fait que suspendre les hostilités et l’état de guerre demeure par ailleurs. Vicat ajoute : « Ainsi la désignation d’un lieu de congrès et du temps auquel il doit commencer, si elle n’est accompagnée d’une promesse de suspension d’armes, n’ôtera point de part ni d’autre le droit des hostilités : il suffira que le lieu du congrès fixé dans le territoire de l’une ou l’autre des puissances ennemies soit exempte d’hostilités et surtout que les personnes des ministres qui y sont envoyés pour y traiter de la paix soient à l’abri de toute violence pendant tout le temps assigné pour la tenue du congrès [...] ». Enfin tout préliminaire de paix conclu est considéré comme une convention internationale et est à ce titre strictement obligatoire1313. Vicat précise que lorsque les stipulations du traité préliminaire sont réalisées, les nations sont « libres de part et d’autre de passer outre à proposer et à entendre des propositions de paix [nouvelles] ou de continuer la guerre »1314

105Martens va dépasser ces premières observations et va traiter en bloc les préliminaires de paix en distinguant d’abord ce qu’il nomme le « premier et le second genre de conventions préliminaires touchant le congrès » et ensuite les traités préliminaires et définitifs. Sa présentation est d’une grande technicité et représente tout le savoir-faire des universités allemandes de la seconde moitié du xviiième en matière diplomatique et d’enseignement en direction des élèves appelés à occuper les fonctions diplomatiques, de plénipotentiaires ou d’ambassadeurs pour les cours d’Allemagne.

  • 1315 Martens, oc, idem, § 328, p. 291. Martens ajoute l’exemple de l’Assiento.
  • 1316 Martens, oc, idem, § 329, p. 292. Moser est ici cité.
  • 1317 Martens, oc, idem, § 332, p. 295. Martens cite ici les traités de Vienne en 1735, de Breslauw en 17 (...)
  • 1318 Martens, oc, idem, p. 296.
  • 1319 Martens, oc, idem, § 333, p. 298.

106Le « premier genre de conventions préliminaires touchant le congrès » constitue en fait une ouverture conditionnée de la négociation de paix. Pour Martens, il arrive que des nations refusent toute éventualité et possibilité d’entamer des pourparlers de paix si l’une d’entre elle ne déclare pas renoncer à un droit ou ne donne pas suite à une demande expresse et préalable. Martens déclare en invoquant la renonciation de 1712 de Philippe V à ses droits de succession à la couronne de France : « Souvent le traité définitif de paix est précédé de différents genres de conventions préliminaires. De ce nombre est celle qui touche l’arrangement d’un point duquel l’une des puissances fait la condition absolue et préliminaire de toute négociation de paix »1315. Le second genre de conventions préliminaires fixe en fait et rappelle formellement les conditions matérielles ou spatiales, préalables à l’ouverture des négociations. Elles peuvent concerner le principe de neutralité du lieu du congrès, les modalités de remise des pleins pouvoirs, l’inviolabilité des plénipotentiaires, l’accession éventuelle de nations tierces. Martens indique ici que lors de certaines négociations, la complexité et l’importance de ces objets font de ces négociations préliminaires de véritables « congrès préliminaires »1316. Une fois ces conventions établies, les négociations préliminaires de paix peuvent s’ouvrir et permettent d’aborder sur le fond les conditions, renonciations et acquisitions, qui pourraient servir de bases au traité définitif de paix. Lorsqu’un premier accord général portant sur ces points essentiels est arrêté, les nations prennent acte de ce premier pas vers la paix et signent alors le traite préliminaire de paix. Martens en définie le cadre en déclarant : « Lorsqu’on est d’accord sur toutes les conditions de la paix à l’égard des diverses puissances qui y auront part, rien n’empêche d’en venir d’abord à la signature du congrès définitif. Mais lorsqu’on est d’accord que sur les points essentiels, que cependant il reste encore quelques points sur lesquels on peut s’arranger, on peut se voir engagé à signer un traité préliminaire de paix ». Martens ajoute ici : « Quelques fois ces traités ne sont qu’une minute abrégée des points essentiels, tandis que dans d’autres cas on y trouve toute la forme usitée dans les traités définitifs »1317. Cet accord qui est obligatoire « indépendamment du sort du traité définitif » marque l’ultime étape avant la conclusion du traité définitif de paix. Dès lors « Les préliminaires conclus, les ministres continuent de négocier pour le traité définitif, soit dans le même endroit, soit dans un autre, choisi à cette fin »1318. Pour Martens, les traités définitifs de paix qui se présentent comme nous l’avons vu en « articles généraux », « articles particuliers » et « secrets », renferment l’intégralité des conditions « définitives » de paix. Ainsi les traités définitifs de paix comprennent généralement selon Martens, les articles et clauses relatives à la cessation d’hostilités, aux contributions de guerre, à l’amnistie générale, au rétablissement du commerce et de la correspondance, aux effets sur les traités antérieurs, aux biens mobiliers et immobiliers, la conquête, la ratification et l’échange des ratifications1319.

  • 1320 De Rayneval, oc, idem, chap, XXI, « Des traités de paix », § 2 : « Des démarches préliminaires », p (...)

107De Rayneval traitera de cette question d’une manière moins aboutie. Il distingue les « démarches préliminaires », des « traités préliminaires et définitifs ». La cessation des hostilités est l’objet de ces préliminaires et les objets principaux de la paix ne sont arrêtés que dans les traités définitifs. Le caractère exécutoire des uns comme des autres n’est établi qu’après la ratification de ces actes1320. Le champ de cette étude par de Rayneval est complet à défaut d’éléments novateurs.

108D’une toute autre nature sont les travaux de Schmaltz et de Klüber. La formulation est particulièrement moderne, les idées y sont exprimées de façon claire et incisive et la portée des propositions est largement plus dense, pertinente, instructive.

109Schmaltz est celui de nos auteurs qui accorde le plus peut être d’importance à la description des négociations. Comme chez Martens, comme chez Klüber, le fond de la matière exposé se ressent d’un savoir faire, d’une spécialité, et derrière le professeur du droit des gens, il y a bel et bien un parfait connaisseur des affaires diplomatiques et des arcanes politiques des cabinets européens. La période 1814-1815 est passée et l’influence du grand débat ouvert par les congrès de Paris et de Vienne qui mettent à bas l’édifice révolutionnaire et impérial, se ressent chez ces hommes qui durant deux ans ont suivi très attentivement – avec un engagement politique ou professionnel exceptionnel, comme pour Schmaltz et Klüber – les étapes décisives de la construction de la sainte Alliance.

  • 1321 Schmaltz, oc, idem, p. 261-262.
  • 1322 Schmaltz, oc, idem, p. 262.
  • 1323 Schmaltz, oc, idem, p. 262.
  • 1324 Schmaltz oc, idem, p. 264 et 265. Il ajoute : « Ils dresseront des protocoles sur les conférences v (...)

110Schmaltz ouvre son propos sur l’idée qu’une réunion des plénipotentiaires est indispensable à des négociations. L’influence de Martens est sensible. Pour Schmaltz – comme pour Klüber –, la forme écrite freine l’avancée des pourparlers. C’est l’utilité et la nécessité des conférences entre les représentants des nations qui débattent, qui permet l’établissement d’une base première d’entente sur les conditions de paix. Certes celle-ci ne forme qu’une première étape vers la paix définitive, mais permettent de prendre acte et de formaliser un socle minimal des volontés de paix. Parlant de ces « préliminaires de paix », Schmaltz déclare : « Lorsque avant ou pendant la guerre, les relations de plusieurs puissances se sont extrêmement compliquées, comme dans la guerre générale du dix septième siècle, il faut souvent établir des conférences préalables pour statuer quelles seront les puissances qui prendront part aux négociations, quel gouvernement se chargera de la médiation, et de quelle manière ils y procèderont ; en quel lieu, et à quelle époque les plénipotentiaires se réuniront ; quel mode on adoptera pour traiter ; quel cérémonial les ministres observeront entre eux, etc, etc. La solution de ces questions diverses constituent ce qu’on appelle les préliminaires de paix »1321. Comme pour Martens, il est possible qu’à cette occasion des « conditions préliminaires » soient exigées par certaines nations qui n’entendent négocier plus avant que si celles-ci sont remplies1322. Une fois ce stade de négociation validé juridiquement, les nations en viennent à discuter des conditions définitives de paix qui établiront elles-mêmes le traité de paix définitif. A contre courant de la doctrine, Schmaltz indique cependant ici que « l’usage moderne » des nations a conduit à ne plus recourir aux conférences préliminaires auxquelles il est préféré les négociations écrites, directes ou assurées par la voie des puissances médiatrices. Il poursuit cependant avec soin sa description du déroulement des négociations : « Lorsqu’ensuite les plénipotentiaires se sont réunis pour traiter de la paix même, on est d’abord convenu des articles essentiels et principaux, renvoyant à des négociations ultérieures la déduction des conséquences et la discussion des détails, afin de mettre le plutôt possible un terme aux calamités de la guerre et d’éviter une effusion de sang pour les objets d’une secondaire importance. C’est ainsi que la distinction entre la paix préliminaire et la paix définitive s’est établie »1323. Enfin magistralement, Schmaltz aborde la dernière phase des négociations qui fait intervenir les « cours » et le pouvoir politique, souverain et ultime pouvoir décisionnaire en matière diplomatique. Il indique : « Les plénipotentiaires se communiquent ensuite respectivement les demandes et les réclamations de leurs cours. C’est alors que celle des deux qui désirera le plus sincèrement le rétablissement de la paix, demandera à connaître à la fois, et dans toute leur étendue, les prétentions de son adversaire, s’empressant également de communiquer sans réserve les siennes ». S’ouvre alors la phase ultime où tout l’art de la diplomatie consiste à faire coïncider les prétentions politiques, la réalité du rapport de force et accessoirement le droit, et plus accessoirement encore, la morale voire la justice : « De manière ou d’autre, soit que l’on propose l’ensemble du plan général de pacification, soit que l’on présente les articles séparément, les plénipotentiaires doivent mettre tous les soins à s’accorder sur les prétentions de leurs gouvernement respectifs, en offrant ou ne demandant des modifications sur les propositions réciproquement faites, d’après les instructions générales ou particulières qui leur ont été données. Ils dresseront des protocoles sur les conférences verbales, ou demanderont des notes par écrits, afin de pouvoir adresser à leurs souverains des rapports exacts sur la marche des négociations. Elles doivent continuer tant que les ministres ne sont pas tombés d’accord sur les points litigieux, à moins qu’une invincible résistance de part et d’autre ne vienne les rompre »1324. Schmaltz indéniablement représente sur cette question le point dernier et le plus achevé de la doctrine des lumières et des révolutions.

  • 1325 Schmaltz, oc, idem, p. 265 : « Lorsqu’on est parvenu à s’entendre, on procède à la rédaction d’un p (...)

111Une fois cette quadrature du cercle réalisée, il convient d’en venir à la rédaction du traité ou instruments de paix1325.

112Klüber n’est pas aussi attentif au déroulement des négociations et il n’a pas ce souci du détail et de la précision que l’on trouve chez Schmaltz. S’il dépasse par ailleurs largement son contemporain par la mise en ordre de son exposé, mais aussi par l’acuité et la profondeur de ses vues, il est ici en retrait sur l’ultra monarchiste Schmaltz.

  • 1326 Klüber, oc, idem, § 320, « Négociations préparatoires de la paix », p. 408.
  • 1327 Klüber, oc, idem, § 323, « Paix préliminaire et définitive et paix séparée », p. 411. Moser, Kamptz(...)

113Les positions de Klüber se situent cependant dans la stricte continuité doctrinale. Malgré son expérience de haut fonctionnaire au ministère des Affaires étrangères du royaume de Prusse, Klüber s’attarde moins que l’on pourrait s’y attendre sur la description des opérations précédant les traités préliminaires et définitifs de paix. Il déclare dans une phraséologie à l’économie : « La conclusion de la paix est ordinairement précédée de certaines négociations préparatoires » et précise que les conditions de la paix sont « proposées », soit directement entre les parties, soit indirectement par le moyen des « bons offices » des tierces puissances. Il ajoute : « si les propositions sont acceptées ce qui souvent n’a lieu que sous certaines conditions et réserves, p.e qu’il sera formé une convention préliminaire, on en vient avec ou sans armistice, directement ou sous la médiation d’une ou plusieurs tierces puissances aux négociations de paix »1326. Klüber conclue sur ce point en faisant valoir enfin qu’« ordinairement les traités de paix sont définitifs. Cependant si l’on convient de certaines disposition principales et qu’on en ajourne d’autres pour les recevoir, avec tous les détails nécessaires, dans un acte général qu’on se dispose de rédiger dans la suite, cette convention s’appelle préliminaires de paix ou traité de paix préliminaire. La forme en est quelques fois moins solennelle que dans un instrument de paix définitif, mais elle est tout aussi obligatoire que le traité subséquent, à moins qu’on ait expressément suspendu son exécution en la faisant dépendre de celui ci »1327.

114En forme de conclusion, nous dirons que la doctrine précise donc ici à la fois l’objet des traités préliminaires et définitifs :

  1. Effets sur les hostilités,

  2. Fixation du lieu des négociations,

  3. Rappel de la règle d’inviolabilité des plénipotentiaires et de neutralité des lieux de négociation,

  4. Détermination éventuelle de « conditions préliminaires »,

  5. Discussion des conditions préliminaires et définitives des clauses de pace pactis ;

115Mais elle décrit aussi le déroulement de ces négociations d’un point de vue formel et à ce titre les négociations comprennent chronologiquement :

  1. La vérification des passeports,

  2. L’échange des pleins pouvoirs,

  3. Les conférences préliminaires,

  4. L’établissement du ou des protocoles de conférence,

  5. La rédaction de notes et de rapports permettant une connaissance mutuelle des positions et réclamations des négociateurs à un moment donné,

  6. La convocation des plénipotentiaires en congrès,

  7. Le congrès stricto sensu considéré comme moment et lieu de rédaction du traité définitif,

  8. La rédaction des clauses du traité,

  9. Les signatures des plénipotentiaires,

  10. Enfin, les ratifications par les souverains et les échanges de ratifications.

116La démarche positiviste apparaît avec éclat par l’accent mis sur le fait et le formalisme diplomatique, sur l’arrière plan politique toujours sous jacent, et sur l’importance de l’observation scrupuleuse du travail des diplomates et des chancelleries.

117Avant que d’étudier la question du « principe fondamental des traités de paix » ou de leur « base », nous évoquerons la question des tiers au traité et notamment celle des tiers non belligérants et non alliés de guerre.

  • 1328 Schmaltz ne traitera cette question encore que de façon limitée et sans évoquer l’accession, dans s (...)

118N° 347 – L’accession au traité de paix des nations tierces, alliées ou neutres à la belligérance – Les traités de paix peuvent emporter des effets sur les nations tierces mais neutres au conflit, et également sur les nations tierces et alliées de guerre des principales nations belligérantes. Ces deux cas de figure conduisent les nations pactisantes à intégrer directement ou indirectement, les nations tierces aux négociations de paix. Si ce sont essentiellement les nations alliées qui se trouvent envisagées dans le cadre de la conclusion d’un traité de paix, la doctrine considère également – avec quelques imprécisions et hésitations lexicales – que les nations « associées » ayant apporter une aide matérielle, en hommes par leurs « auxilliaires » ou en numéraire par subsides ou secours, peuvent être intégrées au processus de négociation de la paix. Tous les auteurs de la doctrine n’étudient pourtant pas cette question. Burlamaqui, de Real, Vicat se tiennent ici dans un silence absolu et il appartient à Wolff, puis successivement à Vattel, Martens, de Rayneval, Schmaltz et Klüber de traiter de l’accession des tiers alliés aux conventions de paix1328. Ce constat confirme la tendance à une appropriation par la doctrine des questions diplomatiques et des négociations internationales, au tournant des années 1760.

  • 1329 Wolff, Liv IX, chap. IX, § 16, p. 327.

119Wolff n’exprime sur ce point que des vues ayant valeur de balbutiements doctrinaux. Il déclare : « Les amis, alliés et associés qui ont pris part à la guerre, sont censés compris dans la paix et l’amnistie s’étend à eux ». L’hypothèse où celles-ci auraient eu une « propre cause » de guerre, les obligent à conclure une « paix particulière »1329 C’est sur cette base que la doctrine va construire peu à peu ses positions.

  • 1330 Vattel, oc, idem, Liv IV, § 15 : « Alliés compris dans un traité de paix », p. 357.
  • 1331 Vattel, oc, idem, Liv IV, § 16 : les « Associés doivent traiter chacun pour soi », p. 358. Vattel c (...)

120A la différence de Wolff, Vattel distinguera très maladroitement selon nous, les « alliés » des « associés ». Ces derniers sont ceux qui ont effectivement participé aux opérations de guerre tandis que les premiers ont simplement apporté un secours matériel ou des subsides sans « prendre part directement à la guerre ». Vattel déclare donc en deux temps : « La partie principale, le souverain au nom de qui la guerre s’est faite, ne peut avec justice faire la paix sans y comprendre ses alliés ; j’entends ceux qui lui ont donné du secours, sans prendre part directement à la guerre. [...] Mais le traité de la partie principale n’oblige ses allies qu’autant qu’ils veulent bien l’accepter, à moins qu’ils ne lui aient donné tout pouvoir de traiter pour eux »1330. En ce qui concerne les « associés », il affirme : « les souverains qui se sont associés pour la guerre, tous ceux qui y ont pris part directement, doivent faire leur traité de paix chacun pour soi. [...] Mais l’alliance les oblige à traiter de concert »1331 .Vattel rappelle ici strictement le principe de liberté conctractuelle.

  • 1332 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. VIII, § 336 : « De plusieurs instruments de paix, de l’accession (...)

121Martens s’inscrit dans la lignée de Vattel. Mais il proposera des solutions bien plus précises tirées de l’observation et de l’étude des traités internationaux. S’il abolie la distinction entre associés et alliés, il distingue plus opportunément en revanche les puissances « alliés » et les puissances « auxiliaires ». Envisageant la pratique internationale, il considère que l’accession des tiers alliés à la guerre prend généralement trois formes : soit chaque allié signe avec l’ennemi un traité distinct du traité principal conclu entre les nations en guerre, soit l’instrument de paix est commun à toutes les parties, alliées et principales, soit enfin un allié s’agrège par accession au traité principal de paix, mais a posteriori, en étant juridiquement considéré comme « partie principale » pour avoir accepter tous les conditions du traité de paix1332.

122Pour les nations tierces mais intéressées à la guerre soit en tant qu’auxiliaires « qui n’ont pas pris une part directe à la guerre », soit parce qu’ayant « un intérêt quelconque à l’objet de la guerre ou de la paix », Martens précise que dans un tel cas, il est possible :

  1. «°que l’une des puissances contractantes principales stipule quelque chose en leur faveur, soit en les comprenant dans le traité de paix (comprehensi) de sorte que l’amitié ou la paix s’étendront sur elles sans les rendre par là parties principales contractantes, soit qu’on insère un point particulier en leur faveur : dans un tel cas il n’est pas essentiel qu’elles dressent en leur faveur un instrument d’acceptation formelle ;

  2. qu’on ajoute au traité des conventions séparées conclues avec ou entre de tels États et déclarées faire parties du document principal ;

    • 1333 Martens, oc, idem, p. .302. Sur la notion de « comprehensi », Martens précise qu’en 1795, la Républ (...)

    on peut inviter des tierces puissances à accéder, soit pour consentir soit par honneur »1333

  • 1334 Martens, oc, idem, § 337 : « de la forme de l’accession », p. 303.

123Martens évoque enfin le premier, la question de la « forme de l’accession » et déclare : « Toutes les fois qu’une puissance accède à un traité de paix, soit comme partie principale contractante, soit pour consentir ou par honneur, elle dresse un acte d’accession dans lequel le traité de paix est inséré, et les parties principales dressent leur acte d’acceptation renfermant le traité et l’acte d’accession »1334.

  • 1335 De Rayneval, oc, idem, chap. XXI, § 9 : « Clauses relatives aux alliés », p. 284, Il évoque ici les (...)
  • 1336 Schmaltz, oc, idem, Liv, VIII, chap. I, p. 277. Le refus d’un allié d’accepter des conditions de pa (...)

124De Rayneval ne traitera ici que d’une question incidente sur les tiers aux traites de paix1335. Schmaltz étudiera cette question non dans sa partie relative au traité de paix mais dans celle consacrée aux alliances. Son approche ne porte que sur le point de savoir dans quelles conditions la signature d’une paix séparée est envisageable. Pour Schmaltz, une telle possibilité constitue une exception à la règle selon laquelle les alliés sont tous partis à la paix1336.

  • 1337 Klüber, oc, idem, § 323, « Paix préliminaire et définitive et paix séparée », p. 412. Klüber renvoi (...)
  • 1338 Klüber, oc, idem, § 327, p. 414. « Lorsque plus de deux puissances se font la guerre et qu’elles co (...)

125C’est Klüber qui porte un terme à notre étude en déclarant brièvement et sans s’attacher ni à la forme, ni à la distinction « alliés-auxilliaires », il pose le principe suivant : « S’il y a plusieurs alliés, ils doivent tous participer à la paix ; et en général, aucun d’eux ne peut négocier sans le consentement des autres ni faire une paix séparée »1337 Comme Martens, il consacre même un paragraphe entier aux « participation, adhésion, garantie, protestation de tierces puissances ; elles peuvent être comprises dans la paix, publication des traites ». Distinguant puissances principales et secondaires, et auxiliaires, il réexprime là, classiquement, les solutions déjà vues de paix séparée ou d’accession possible au traité principal1338.

126Ainsi d’une manière générale, la pratique internationale conduit les puissances ayant conclu une alliance et ayant matériellement participé aux opérations de guerre, à traiter et conclure ensemble les conventions de paix. Les nations tierces ayant apporté qu’un simple soutien matériel à l’une des parties contendantes, ou ayant un intérêt à l’objet, la cause ou le but de guerre peuvent par traité spécial accéder au traité principal de paix.

127N° 348 – Les bases de la négociation : le « status quo ante belli » et « l’utipossidetis » – Au moment où elles se décident à négocier, les nations et leurs représentants doivent rechercher le point d’accord général sur l’état de droit que consacrera le traité de paix. Pour Schmaltz, elle est « l’idée fondamentale de paix ». L’ouverture des pourparlers intervient à un stade précis des opérations militaires. Deux hypothèses sont envisageables : soit la guerre a amené une victoire décisive, la défaite complète, voire même la conquête de l’une des parties, soit l’équilibre des forces et l’absence d’avantages décisifs pris sur l’ennemi caractérisent l’état du rapport de force équilibré entre ennemis. Dans chacune de ces hypothèses, le traité de paix établira une nouvelle situation de droit entre les parties. Mais le contrat de paix n’étant qu’une transaction, chacune des parties discutera âprement le contenu du cadre général de ce nouvel état de droit « négocié », à moins que la défaite complète, de l’une d’entre elles, ne l’oblige à accepter la paix sans condition. Le traité de paix devient alors que l’expression formalisée et juridique de la volonté du vainqueur et du conquérant. Mais dans la majorité des cas, lorsque le rapport de forces laisse encore à la partie défaite, suffisamment de latitude pour discuter des articles de l’instrument de paix, il convient de fixer ce que la doctrine appelle la base des négociations.

  • 1339 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. XX, XI, 2, p. 788-789. Pour Grotius, il existe pour « prendre l’i (...)
  • 1340 Zouche, oc, idem, Part II, sect IX, 45, p. 175. Traitant de l’interprétation des traités et de l’ét (...)

128Grotius étudie cette question de près et la lie étroitement à celle de l’interprétation des traités de paix. Le maître hollandais pose la problématique d’une manière suffisamment juste et précise pour que l’on puisse ici encore le considérer, comme l’initiateur du débat doctrinal sur les bases de la négociation des traités de paix. Son questionnement porte sur le problème de l’état de droit devant être pris en compte pour juger de la propriété et du sort des immeubles. Comme nous l’avons vu, deux possibilités s’offrent pour régler cette question : « La formule de l’ancien droit que chacun y avait » avant la guerre qui est le « statu quo ante belli » et la formule grecque « qu’ils aient ce qu’ils ont » que la doctrine postérieure transformera selon la locution latine de l’«uti possidetis » fixant les droits de propriété à la date de cessation des hostilités1339. Zouche et Textor traiteront également de ce sujet1340. Ainsi la doctrine du xviième, n’aborde ce point que pour régler la propriété des biens en cas de contestations entre parties.

  • 1341 Vattel, oc, idem, Liv IV, chap. III, « De l'exécution des traités de paix », § 31 « En quel état le (...)

129Au xviiième, la « base des négociations » deviendra une question cardinale du droit des traités de paix. Mais deux orientations s’opposeront durant cette période. La première marquée par la pensée de Vattel, et par celles de Vicat et de Rayneval1341, se situe dans le droit fil de la doctrine du xviième : l’état de droit à prendre en compte est nécessaire pour préciser les effets du traité sur les biens. Cette orientation doctrinale ne constitue que les derniers feux de la pensée classique et ne présente d’intérêt que pour signaler la survivance de la pensée grotienne. La seconde que suit très majoritairement la doctrine, s’écarte de cette voie dans le sens où ce n’est plus au cas pas cas, pour tel ou tel bien et au moment où se pose une question d’interprétation sur la propriété des biens immeubles, que l’on se déterminera entre les deux règles du « statu quo ante belli » et de l’« uti possidetis », mais bel et bien a priori et par une clause générale du traité valant pour tous les biens des nations ennemies. C’est donc ici la base du traité qui fixe ici généralement ce que la guerre laisse matériellement à l’une et à l’autre des puissances belligérantes. Ainsi donc la question relève pour les premiers de l’exécution et pour les seconds de la négociation des traités de paix.

130Nous assistons là à un phénomène remarquable de la transformation d’une règle qui primitivement ne servait qu’à l’interprétation de difficultés ponctuelles d’exécution des traités, en un principe général établi et discuté par la doctrine et que la pratique consacrera finalement.

  • 1342 Wolff, oc, idem, Liv IX, chap. IX, § 9, p. 324-325.

131Il appartient à Wolff qui ici pose finalement les principes qui seront ceux retenus par l’école positiviste, d’opérer ce renversement de perspectives qui fait que la question de la propriété à répartir entre ennemis ne rentre plus dans le champ des effets ou de l’interprétation des traités mais assurément dans celui des négociations. Traitant des articles d’un traité de paix et de ses dispositions relatives à la détermination de l’état dans lequel les parties doivent être replacées et les biens restitués, il déclare : « la matière ordinaire des articles dans les traités de paix, c’est le rétablissement de certaines choses dans l’état où elles étaient avant la guerre, la conservation des autres dans l’état où elles se trouvent actuellement, la restitution de biens ou de territoires pris pendant la guerre, ou leur aliénation en faveur de celui qui les a pris et la prestation de divers engagements réciproques. Tout ce dont on ne dit rien dans le traité, est censé subsister dans l’état où il se trouve »1342.

  • 1343 Martens, oc, idem, §333, p. 298-299.

132Martens sera plus clair encore quand il évoque la négociation et le contenu des traités définitifs. Alors qu’il n’a pas encore traité de l’exécution, ni des effets des traités de paix, il affirme que « le point le plus difficile à concilier est sans contredit celui des conquêtes et des possessions réciproques. Sur ce point on prend pour base un statu quo quelconque, soit tel qu’il était avant la guerre (statu quo strict), ou tel qu’il était au moment de la paix (uti possidetis), ou tel qu’il peut se trouver à des époques déterminées, soit antérieurement, soit surtout postérieurement à la paix, ce qui toutefois n’empêche pas d’admettre des exceptions et de convenir de compensations particulières (statu quo limité) ou bien on préfère des compensations générales, en fixant sans égard à la possession, ce qu’on cèdera ou on restituera, et ce qui en échange sera restitué, cédé, ou consenti »1343. Martens ouvre donc la possibilité de choix sur la question de la propriété réciproque et au delà du statu quo ante belli et de l’uti possidetis, tout état ou « statu quo limité » voire même des compensations peuvent permettre de régler la question de la propriété immeuble.

  • 1344 Schmaltz, oc, idem, p. 263-264 : « Pour faciliter les négociations on commence souvent par établir (...)

133Schmaltz distinguera quant à lui le statu quo de fait et de droit -renvoyant à la possession réelle acquise par droit de guerre et à la possession juridique qui est celle existant bien évidemment avant le début des hostilités – et le statu quo ante belli et enfin l’uti possidetis. Klüber abandonnera cette terminologie en traitant plus largement et plus vaguement le sujet1344.

  • 1345 De Clercq, Recueil des traités de la France, Paris, Durand, Pedone-Lauriel, 1880, T II, p. 284. L’e (...)

134La pratique consacrera la règle de l’uti possidetis dans un certain nombre de conventions internationales et peut être ici citée la convention d’alliance du 12 octobre 1808, signée à Erfurt entre la France et la Russie, confirmant celle conclue à Tilsitt qui stipule notamment qu’aucune paix séparée ni aucune négociation ne pourront être faites avec l’ennemi et en son article 4 que « la base du traité avec l’Angleterre sera l’uti possidetis »1345.

§ II. L’exécution des traités de paix

  • 1346 Voir dans également pour le droit général des conventions de guerre, le chapitre I, section I, § I, (...)

135N° 349 – Le principe de rejet de l’exception pour cause de violence ou de crainte – Parmi les principes généraux du droit des internationaux, nous avons fait observer que l’exception de violence comme cause d’invalidité des conventions internationales, n’était pas retenue par la doctrine1346. D’un auteur à l’autre, la doctrine n’ayant pas définitivement fixé l’aire juridique des conventions internationales, place aussi bien l’exception de violence ou de crainte dans la partie consacrée aux traités internationaux que dans celle portant sur les seuls traités de paix.

  • 1347 Vattel, oc, idem, chap. IV, § 37 : « L’exception prise de la crainte ou de la force ne peut en déga (...)
  • 1348 Burlamaqui, oc, idem, chap. X, § VII, p. 162-163 et chap. XIV, § III, p. 189.
  • 1349 De Real, oc, idem, chap. III, sect° I, X, p. 570 et sect ° V, « Des traités de paix », § 6 « L’exce (...)
  • 1350 Vicat, oc, idem, chap. XXII, « Examen de cette objection que la promesse est extorquée par la viole (...)
  • 1351 De Rayneval, oc, idem, chap. XXVI, « De l’observation des traités », §1 « Maxime qu’il n’y aucune l (...)

136Vattel comme Grotius, n’étudiaient cette exception que relativement aux traités de paix1347. Burlamaqui en revanche l’examine aussi bien dans sa partie relative aux « conventions que l’on fait avec un ennemi » que dans celle « des conventions publiques qui mettent fin à la guerre »1348. Wolff néglige cette question alors que de Real, de la même façon que Burlamaqui, en fait une règle générale du droit des traités qu’il rappelle à nouveau et avec force détail au moment où il envisage les traités de paix1349. Vicat se tient dans la lignée de Vattel, et n’évoque l’exception de violence que relativement à la paix1350. De Rayneval fera de même et l’influence de Burlamaqui se ressent chez lui du point de vue du vocabulaire employé1351.

  • 1352 Schmaltz, oc, idem, Liv II, chap. III, p. 55 et 56. Aucun auteur de la doctrine du xixème ne traite (...)

137Avec l’école positiviste, une rupture de fond avec la tradition jusnaturaliste apparaît de plus en plus nettement. Martens et Klüber – comme Wolff, il faut le signaler – ne souhaitent pas étudier l’exception de violence, tandis que Schmaltz s’en tient finalement à une position la plus conforme à la rationalité en plaçant cette exception dans son examen « des traités et des règles observées à cet égard par les gouvernements européens » et en faisant un principe général du droit conventionnel international1352. Par la suite, cette question sera définitivement abandonnée par la doctrine.

  • 1353 Pufendorf, oc, idem, Liv VIII, chap. VIII, I, p. 480.
  • 1354 Burlamaqui, oc, idem, § 3, p. 189. Passage déjà cité.
  • 1355 Vattel, oc, idem, § 37 : « L’exception prise de la crainte ou de la force ne peut en dégager », p.  (...)

138Pour Burlamaqui, à la suite de Pufendorf1353, « [ ...] les princes et les nations n’ayant point de juge commun qui puisse connaître et décider de la justice de la guerre, on ne pourrait jamais compter sur un traité de paix, si l’exception de crainte avait lieu ici ordinairement. Je dis ordinairement ; car dans les cas où l’injustice des traités de paix est de la dernière évidence et que le vainqueur injuste abuse de sa victoire, au point d’imposer au vaincu les conditions les plus dures, les plus cruelles, le droit des nations ne saurait autoriser de semblables traités, ni imposer aux vaincus l’obligation de s’y soumettre soigneusement »1354 Le maître du droit international de Genève reproduit ici le principe général qu’il avait exposé pour les traités conclus entre ennemis : la violence ne peut constituer une cause d’invalidation des traités de paix sous réserve d’absence de dispositions conventionnelles portant atteinte à l’intégrité physique, à l’honneur voire à la dignité de la nation vaincu ou de ses nationaux. Vattel l’exclue d’abord parce qu’une telle admission ruinerait la sécurité des rapports conventionnels entre nations. Si chacune des nations pouvait prétexter de l’usage de la violence pour se dégager de ses obligations internationales, tous les traités de paix seraient menacés de nullité et le droit conventionnel de guerre réduit dans sa portée à néant. Il faut ici bien composer avec les contraires et le droit conventionnel se satisfait de la force, parce qu’il apparaît comme l’unique moyen de limiter, encadrer, circonscrire et terminer l’exercice de la force armée, à l’avantage mesuré du plus fort. Vattel suit pour le reste Burlamaqui de son exposé1355.

  • 1356 De Real, oc, idem, § 6 « L’exception de la crainte n’invalide pas les traités », p. 621. « Dans la (...)

139De Real se pose en rupture de la tradition jusnaturaliste. Il offre des vues assez originales dans le sens où il compare les solutions du droit civil, parfois reprises par certains juristes, à celles du droit international. Le Sénéchal de Forcalquier condamne cette transposition des solutions. « D’autres jurisconsultes jugent aussi des traités ainsi que des contrats particuliers et quelques différences qu’il y ait entre ces sortes d’actes, ils appliquent aux traités la maxime du droit civil qui dispense ses particuliers d’exécuter les actes faits par violence ; mais les lois civiles même n’annulent que les actes qui tirent leur origine d’une force réelle ». Pour de Real, les règles du droit civil ne valent pas en droit international par assimilation de la crainte « internationale » à la crainte « révérencielle » qui n’est pas admise en droit civil comme cause de nullité des contrats. Il conclue en déclarant : « Les princes en s’engageant dans une guerre réglée, sont censés être convenus que celui pour qui la fortune se déclarerait imposerait au vaincu les conditions qu’il jugerait a propos »1356

  • 1357 Vicat, oc, idem, chap. XXII, « Examen de cette objection que la promesse est extorquée par la viole (...)

140De Real comme Vicat posera la non admission de l’exception de violence en avançant l’idée que la juste cause ne peut au surplus interférer en cette matière. Le juste belligérant en la cause ne peut lui non plus arguer de la violence faite pour ne pas exécuter ses obligations de paix. Vicat admet par ailleurs la solution retenue par la doctrine et y ajoute l’idée selon laquelle la menace même de reprendre les hostilités pour amener le négociateur ennemi, à accepter telles ou telles dispositions à inclure dans le traité de paix, n’est pas en soi illégale et n’entache pas le traité qui serait signé à la suite de telles menaces. La seule exception à la non admission de la violence ou de la menace qu’évoque Vicat, à la façon de Vattel, serait constituée par l’engagement préalable qu’une partie aurait donné de ne point user de ces moyens, et qui aurait enfreint sa « parole donnée »1357.

  • 1358 De Rayneval, oc, idem, chap. XXVI, « De l’observation des traités », §1, « Maxime qu’il n’y aucune (...)

141Pour de Rayneval enfin, l’exception de violence ne constitue pas une « lésion ». Au surplus, il existe une présomption de liberté contractuelle des nations même en ce qui concerne les conventions de guerre et notamment pour les traités de paix. « [...] On a établi comme une maxime certaine et générale, qu’il n’y a aucune lésion dans un traité de paix, parce qu’il est censé conclu en pleine liberté ». De Rayneval en appelant à la « raison naturelle » va comme Burlamaqui, comme Vattel et Vicat, prendre à son compte les exceptions à ce principe en cas « d’humiliations », d’atteinte à « l’humanité » et plus original, dans l’hypothèse où « l’existence politique » d’une nation serait bafouée ou détruite1358.

142La doctrine positiviste mettra un terme à l’étude de cette question et à son insertion dans le champ doctrinal du droit international.

143N° 350 – Signature, ratification, échange des ratifications, publication et date d’exécution obligatoire – Un traité de paix est obligatoire non seulement au regard des principes généraux du droit conventionnel international, mais également au regard du respect d’un certain nombre de règles de forme. Parmi celles-ci, la signature et la ratification sont considérées comme indispensables pour que le pacte de paix puisse légitimement produire des effets de droit. Sa publication déterminera la date à partir de laquelle le traité doit être considéré strictement comme exécutoire à l’égard des tiers.

  • 1359 Textor, oc, idem, chap. XXI, « De la ratification, exécution et garantie de la paix », I, p. 232, e (...)

144Allant chercher ses appuis intellectuels dans le droit romain et la notion de mandat, Textor déclare à propos de la ratification : « La première chose qui doit être regardée ici est la raison qui oblige à requérir une ratification d’un traité de paix ; car s’il est vrai qu’un mandat spécial doit être donné quand la paix est conclue par des ambassadeurs, comme le soutien Romanus, suivi en cela par le Cardinal Tuschus, la ratification semble être superflue en raison de la force de ce mandat spécial. De toute manière, même si un mandat spécial est usité dans ce travail, il est clair que la ratification doit suivre »1359. Pour Textor, la ratification peut être expresse ou tacite. Grotius ne dit rien des formes nécessaires venant consacrer la force obligatoire des traités de paix.

145La doctrine des années 1700-1819, ne présente pas une vision uniforme et cohérente intégrant chacune des grandes conditions formelles que sont la signature, la ratification et la publication. Burlamaqui n’en dira rien. Wolff ne traite que de la publication, négligeant la ratification tandis que Vattel envisagera successivement la publication et la notification. De Real est celui qui porte l’étude des questions formelles relatives au caractère obligatoire des traites le plus loin, quantitativement, de toute la période que nous étudions. Mais c’est essentiellement la ratification qui l’intéressera. Comme lui, Vicat portera son attention sur la seule ratification. Martens sera une fois encore celui de nos auteurs qui présentera le plus tôt la vision la plus aboutie de ce sujet même si à sa manière, la formulation est particulièrement succincte, voire laconique. Mais l’essentiel y est et après le maître allemand du positivisme – à l’exception de de Rayneval qui confond condition de validité du traité et exécution du traité de paix -, la doctrine allemande par les voix de Schmaltz et Klüber, sera en recul par rapport à leurs prédécesseurs, ne traitant comme l’école jusnaturaliste que de la seule ratification et replaçant la question des formes dans celle plus large du déroulement des négociations.

146Indépendamment des conditions formelles établissant le caractère obligatoire du traité la doctrine envisage la problématique de son exécution et de la date à partir de laquelle l’exécution devient obligatoire. Vattel est celui qui étudie le mieux cette problématique de la date obligatoire.

  • 1360 Wolff, oc, idem, § 22, p. 328.

147Pour Wolff, c’est essentiellement la publication qui est la disposition formelle première. « La publication de la paix annonce à tous les citoyens la cessation de la guerre. Il faut y procéder sans délai à l’égard des troupes, pour obvier à toute continuation des hostilités, mais on peut retarder cette publication à l’égard des sujets, sans courir les mêmes risques, et par conséquent la fixer au terme qu’on juge le plus convenable »1360. Le maître à penser des Allemagnes considère que c’est l’information de ses propres nationaux, comme des nations tierces qui est capital pour annoncer en quelque sorte le retour à l’état de paix et les effets de droit qui en découlent.

  • 1361 Vattel, oc, idem, Liv IV, chap. III, § 24, « Quand le traité commence à obliger », p. 363. « Le tra (...)
  • 1362 Vattel, oc, idem, Liv IV, chap. III, § 25, p. 364.

148Vattel confirme cette idée en la liant directement à la date d’exécution obligatoire. Soit un terme précis figurant dans le traité de paix détermine la date à partir de laquelle les cocontractants doivent s’exécuter, soit à défaut, et en cas de publication et de notification, l’exécution doit se faire dans les plus brefs délais. Pour Vattel, la question des formes est indissociable de son caractère obligatoire et exécutoire1361. Quand ces formes sont remplies, « le traité devient par la publication une loi pour les sujets »1362.

  • 1363 De Real, oc, idem, chap. III, sect ° VII, « De le ratification des traités », V, p. 645. De Real ci (...)

149De Real accorde un soin tout à fait particulier à la question de la ratification. A la différence de Wolff et Vattel, il n’emploie plus le terme de « publication » et son vocabulaire se ressent d’une plus grande rigueur juridique. Il continue ici par ailleurs son approche comparative en mettant en perspective le droit civil et le droit international. Il considère que l’accord exprès et préalable des souverains au traité de paix est absolument nécessaire alors même que les pleins pouvoirs ont été accordés aux plénipotentiaires. Sur cette question de Real fait valoir que « si l’on pouvait raisonner dans le droit des gens par les principes du droit civil, un traité, parmi les princes serait censé parfait et obligatoire, dès qu’il aurait été signé en vertu d’un pouvoir spécial ou d’un plein pouvoir et la ratification ne serait qu’une formule autorisée par l’usage qui donnerait l’authenticité aux engagements sans rien ajouter à leurs forces. Mais le droit des gens a des règles différentes du droit civil et ici [...ce sont] les parties contractantes qui dans le droit des gens sont elles-mêmes les seuls et souverains législateurs ». Le Sénéchal ajoute : « Ils [les souverains] se sont réservés le droit d’un examen définitif sur tout ce qui a été négocié. La stipulation réciproque de l’échange des ratifications qui se trouve dans tous les traités est comme une convention d’un temps donné aux princes pour reconnaître si les instructions qu’ils ont donné à leurs ministres ont été exécutées et pour mettre les princes en état de rétracter les engagements pris en leur nom par les plénipotentiaires, si leurs instructions n’ont pas été suivies. C’est pour cette raison aussi que tous les traités, en fixant un temps pour leur exécution, portent communément que ce délai ne commencera à courir que du jour de l’échange des ratifications. Il est établi dans le droit des gens par un long usage qui a force de loi que les traités ne sont achevés qu’autant que, par les ratifications, les souverains approuvent l’usage que leur ministres ont fait des pouvoirs qui leur ont été confiés ; que ce n’est que par les ratifications que les traités reçoivent leurs perfections ; qu’elles en sont une partie essentielles et que les ratifications sont le complément de l’être et de la forme des traités »1363.

  • 1364 De Real, oc, idem, chap. III, sect ° VII, I. p. 641.

150Pour de Real, la ratification est donc la condition qui engage une nation. Sans elle, le traité n’a aucune force exécutoire. Le droit romain ou le droit civil du « mandat » pourrait être applicable entre les nations et leurs plénipotentiaires seraient dans cette hypothèse les mandataires chargés des négociations. Mais alors même que les mandats accordés à ceux-ci sont censés être illimités – ce que sous tend le terme de « plein pouvoir » -, les règles du mandat ne peuvent s’appliquer en droit international des traités et l’acte validé par les ministres n’engagent pas ipso facto les souverains. « Si le mandat est spécial, sur quoi pourrait on fonder le refus de ratifier ? », s’interroge de Real. Il répond en indiquant que la nature des volontés des « plénipotentiaires » et des « princes » est différente. Le fait que des instructions secrètes aient été données aux ministres qui par essence ne sont pas connues des tierces nations, fait que celles-ci « n’ont pu ni du juger des intentions du maître que par le plein pouvoir du ministre »1364. C’est donc en quelque sorte à cause de la double expression des volontés des nations, établies officiellement par les pleins pouvoirs et officieusement par les notes secrètes, que l’autorité souveraine selon le droit public interne doit valider in fine la teneur du pacte international. La ratification permet ainsi au souverain de juger et de s’assurer que l’écart des volontés par lui exprimées, à la fois secrètement et publiquement, est satisfaisant ou acceptable. Cette solution en ce qu’elle intègre la réalité du jeu politique et diplomatique, est d’essence positiviste et rattache une fois encore ici de Real à l’école allemande.

  • 1365 De Real, oc, idem, chap. III, sect ° VII, I, p. 640.

151Pour de Real enfin, la ratification ouvre par ailleurs le temps de l’exécution obligatoire des dispositions du traité. Il convient d’accorder donc une vigilance extrême au respect des formes dans lesquelles la ratification doit avoir lieu. « Il y a deux remarques à faire sur la forme des ratifications. 1. Il n’est qu’une manière de bien constater la chose ratifiée. C’est que le traité qu’on ratifie soit inséré en entier dans la ratification. 2. Plus une ratification est générale, plus elle est solide. Un raisonnement dans la ratification peut changer, affaiblir, altérer le traité et donner par conséquent lieu à des explications contraires aux intérêts de la puissance en faveur de laquelle la ratification est accordée »1365.

  • 1366 Vicat, oc, idem, chap. XXI, « du traité de paix et des effets de droit tant par rapport à la guerre (...)

152La position de Vicat sur la ratification ajoute aux positions de de Real. Il y a deux temps particuliers relatifs à la ratification. Après signatures par les plénipotentiaires et avant ratification par le souverain, il y a obligation pour les parties de suspendre les hostilités. C’est là l’effet premier de la signature. Après ratification, les parties sont tenues strictement à l’exécution générale du traité de paix1366.

  • 1367 Martens, oc, idem, § 334 : « De la signature des traités », p. 299. De Real est ici cité part Marte (...)
  • 1368 Martens, oc, idem, § 339 : « De l’exécution des traités », p. 307.

153Martens situé à l’opposé de la position de de Real, ne discute pas de notre sujet. Il décrit comme il l’avait fait pour le déroulement des négociations, l’ordre des faits de manière chronologique. Il parle de ces « voies d’alternation » qui permettent d’« obvier aux difficultés du cérémonial autrefois touchant à la signature des traités ». Il précise dans une formulation claire, pour ne pas dire trop simple : « La signature, l’apposition des cachets et l’échange des ratifications se font souvent sans aucune cérémonie, quelque fois on leur donne un peu plus d’éclats [...] »1367. Puis il en vient plus spécifiquement à la ratification au moment où il traite de l’effet exécutoire des conventions de paix. « Le traité de paix signé, ratifié et les ratifications échangées, il ne reste plus qu’à le publier et bien sûr à l’exécuter » ; « La publication se fait parfois en pompe, à la tête des armées [...] »1368.

  • 1369 De Rayneval, oc, idem, chap. XXIV, « De l’exécution des traités », §1, « Elle est déterminée par le (...)
  • 1370 Schmaltz, oc, idem, p. 268 « Il est essentiel que des transactions d’un si grand intérêt ne devienn (...)

154De Rayneval évoquera l’échange des ratifications et ses effets 1369. Schmaltz fera de même sans trop d’originalité. Quant à Klüber enfin, il privilégiera ici à la façon de Martens, l’approche factuelle et descriptive des conditions de formes relatives au caractère exécutoire des traités et ce au moment même où il étudie les « instruments de paix »1370.

155Les effets des traités de paix visent deux grandes catégories d’objets : les éléments extérieurs à la guerre elle-même que sont les traités et actes du droit international antérieurs à la paix, mais aussi les biens et les personnes qui se retrouvent désormais en « état de paix ». Mais le pacte de paix porte parallèlement ses effets sur certains actes commis durant la guerre et sur les actes d’hostilités toujours en cours. Nous examinerons en conséquence plus particulièrement l’amnistie et le droit de postliminie.

A/ Les effets du pacte de paix

156N° 351 – Effets généraux sur les biens, les personnes et les traités antérieurs – La doctrine pose des principes relativement simples. Pour les années 1700-1760, les biens immeubles, sauf stipulations conventionnelles contraires ou en cas d’exercice du droit de conquête, retournent à ceux qui en étaient propriétaires au moment de l’ouverture des hostilités. Les biens meubles, par principe également, sont conservés par le capteur, sauf exception. Dans ce cas, les « fruits des biens meubles » sont également dus. Il faut ici faire remarquer que c’est essentiellement la doctrine jusnaturaliste qui travaille sur ces questions. Dès de Real, la doctrine abandonne cette étude et laisse le champ à la volonté contractuelle qui n’est autre que le rapport de forces tel qu’établi à la conclusion du traité de paix. Dans cette évolution doctrinale, se tiennent en forme de pensées d’étapes, les travaux de Vattel et Klüber.

  • 1371 Textor, oc, idem, chap. XXI, « De la ratification, exécution et garantie de la paix », p. 232. Voir (...)

157C’est Textor après Gentili et Grotius, qui aborde et ouvre le sujet d’une façon originale. Il distingue sur le thème de l’exécution des traités de paix, la personne obligée, la chose ou l’acte à accomplir, et enfin le mode d’exécution1371.

  • 1372 Wolff, oc, idem, § 10, p. 325.
  • 1373 Wolff, oc, idem, § 12, p. 325. p. 325-326. « Lorsqu’il est porté par le traité, que les choses sero (...)

158Si Burlamaqui ne dit rien sur ce point, il appartient à Wolff et Vattel de faire entendre la voix de l’école jusnaturaliste. Wolff déclare : « Dans la restitution des choses prises, on ne comprend pas ordinairement les effets ou meubles, à moins que cela ne soit stipulé à l’égard de quelques unes, d’une façon particulière »1372 ; et précise : « On restitue les choses avec leurs fruits, à compter du jour de la conclusion de la paix à moins que quelque autre terme n’ait été positivement déterminé. En rendant les choses on rend aussi les droits qui y étaient attachés. Il n’est pas permis de détruire les fortifications d’une place avant que de les rendre »1373.

  • 1374 Vattel, oc, idem, Liv IV, chap. Il, p. 351 et chap. III, p. 363.
  • 1375 Vattel, oc, idem, Liv IV, chap. II, § 22 : « Des choses qui ne sont pas comprises dans la transacti (...)
  • 1376 Vattel, oc, idem, Liv IV, chap. II, § 21, « Des choses dont le traité ne dit rien », p. 361.
  • 1377 Vattel, oc, idem, Liv IV, chap. II, § 22 : « Des choses qui ne sont pas comprises dans la transacti (...)

159Vattel est moins affirmatif dans ses chapitres titrés « traités de paix » et « de l’exécution des traités de paix »1374. S’il envisage et reprend à son compte les solutions classiques, c’est avant tout sur la question des biens immeubles et le domaine public comme les provinces et les royaumes qu’il porte l’essentiel de sa réflexion1375. Aussi examine t’il divers sujets portant successivement sur : « des fruits de la chose restituée » ; « en quel état les choses doivent être rendues » ; « du nom des pays cédés » ; « des choses dont le traité ne dit rien » ; « des choses qui ne sont pas comprises dans la transaction ou l’amnistie » ; « la restitution ne s’entend pas de ceux qui se sont donnés volontairement ». Pour Vattel, le traité de paix doit mentionner avec précision les choses qu’il vise : « L’état où les choses se trouvent au moment du traité doit passer pour légitime, et si l’on veut y apporter quelque changement, il faut que le traité en fasse une mention expresse. Par conséquent toutes les choses dont le traité ne dit rien, doivent demeurer dans l’état où elles se trouvaient au moment de sa conclusion »1376. Vattel ici se range du côté de la règle de l’Uti possidetis. Au demeurant dit-il, l’exécution des stipulations conventionnelles portant sur les biens ne peuvent porter que sur des biens en rapport avec la guerre présentement achevée1377. Cette proposition est audacieuse et vise à exclure des effets de l’exécution les biens ou les droits incorporels sans lien direct avec la guerre et la paix.

  • 1378 Voir notre paragraphe précédent, B, sur les bases de négociation.
  • 1379 Vattel, oc, idem, Liv IV, chap. III, § 31, « En quel état les choses doivent être rendues », p. 367 (...)

160Concernant l’état à prendre en compte pour envisager les effets sur les biens – et cette question rejoint nous l’avons vu les « bases de négociation »1378 –, Vattel s’exprime d’une manière nette et privilégie là, le statu quo ante belli : « Les choses dont la restitution est simplement stipulée dans le traité de paix, sans autre explication, doivent être rendues dans l’état où elles ont été prises, car le terme de restitution signifie naturellement le rétablissement de toute chose dans le premier état ». « Les droits qui y sont rattachés sont compris ». Cette règle s’entend par principe sauf exception due notamment à la nature de certains biens et à certains effets directs de la guerre.1379

  • 1380 Vattel, oc, idem, chap. III, § 33 et 34, p. 369. Sur la question du nom, Vattel en appelle ici aux (...)

161Avant que d’achever ici son étude, Vattel évoque quelques pittoresques mais intéressantes questions sur le nom des pays cédés et les provinces qui se seraient rendues « volontairement » à un nouveau souverain1380. Il faut ici envisager cette opposition d’apparence entre uti possidetis et statu quo ante belli. Les positions de Vattel ne sont pas selon nous contradictoires. Le statu quo ante belli concerne en fait les biens qui n’ont pas subi de variations juridiques, n’ont pas changé de propriétaire ou de possesseurs par faits de guerre. Pour ces objets, le traité de paix maintient la situation juridique préelliqueuse. En revanche, pour les biens passés entre les mains de nouveaux propriétaires consécutivement à des actes de guerre, c’est l’état factuel de possession à la fin des hostilités qui déterminent par principe le propriétaire, selon l’uti possidetis et l’adage, « la possession vaut titre ». Ces règles valent par principe mais les stipulations du traité de paix peuvent venir modifier leur application. Ainsi par principe, le statu quo ante belli vaut donc en cas de non changement des propriétés et l’uti possidetis, en cas de restitution des biens pris à la guerre. Selon Vattel, le droit international tend donc au maintien des droits de propriété acquis consécutivement ou non à des faits de guerre. Cette solution théorique et doctrinale évoluera considérablement au point de perdre toute validité de principe et cédera devant la volonté des parties au traité international qui règle in specie, pour chaque traité de paix, le sort des biens meubles et immeubles.

  • 1381 Vicat, oc, idem, chap. XXI, « Du traité de paix et des effets de droit tant par rapport à la guerre (...)

162Vicat, sans trop de pertinence, distingue le sort des biens, qu’ils aient été acquis avant ou après la conclusion de la paix. Sauf disposition contraire, les biens acquis avant le traité de paix, seront conservés. Il en va des immeubles comme du domaine public et Vicat envisage ici l’hypothèse originale où seule une partie d’une province aurait été prise par droit de guerre, mais sans que cette zone territoriale ne comprenne la capitale de la dite province. Pour éviter un éventuel démembrement, il préconise que tout conquête partielle de province doit suivre le sort de sa ville capitale1381.

163A partir de Martens, et nous ferons remarquer ici le silence de de Real, la doctrine n’entend plus poser de principes généraux relatifs aux effets des traités sur les biens. L’accord est la loi des parties, et chaque traité règle au cas par cas cette matière d’une manière toute variable suivant qu’il retienne le principe du statu quo ante belli (partiel ou total) ou l’uti possidetis (partiel ou total).

  • 1382 Klüber, oc, idem, § 325, « Validité des traités de paix », p. 412. Le § 143, inclus dans le « droit (...)

164Klüber met un terme à cette double approche en formulant et en tranchant d’une manière définitive la question de l’exécution des clauses conventionnelles. Les parties doivent exécuter tout et rien d’autre que ce à quoi le traité oblige : « Il faut donc faire absolument abstraction du passé et régler les points de discussion de manière à ce que la convention seule tienne lieu de droit entre les parties. Or chaque partie pouvant renoncer à ses droits, et cette renonciation, si elle est acceptée par l’autre partie ayant force de traité, les traités enfin obligeant en tout les États qui les ont conclu, la paix doit être obligatoire pour la partie même qui a sacrifié des droits incontestables ; elle est obligatoire jusqu’aux dispositions purement arrachées par la force, si ces dispositions assurent à l’une des parties, une réparation qui lui est duc ; d’après le principe que nous avons posé au § 143, portant que la contrainte employée pour la bonne cause, ne vicie point les traités »1382. Ici aucune référence à la nature du bien, à l’état de droit ou au repère temporel à prendre en compte, seul le rapport de force consacré par le traité de paix vaut obligations réciproques pour les parties. La page jusnaturaliste, certes toute théorique, est bien passée d’époque.

  • 1383 Grotius, oc, idem, chap. XX, XXIV, p. 792 : « [...] toutes les fois qu’on se rapporte à quelque tra (...)
  • 1384 Wolff, oc, idem, § 12, p. 326 : « Un traité de paix peut aussi se référer à d’autres qui ont précéd (...)

165La doctrine s’interroge également sur l’effet du traité de paix sur les traités conclus antérieurement à la guerre par les nations signataires. Evoquant à la suite de Grotius1383 ce point dans leurs droits des traités de paix, Wolff et Vattel considèrent unanimement que la mention dans le traité de paix de traités antérieurs, rend ceux-ci expressément obligatoires entre les parties1384. Mais Vattel propose dans son « droit des traités » général et dans sa partie consacrée à leur interprétation, que nous étudierons en détail plus avant, une construction intellectuelle audacieuse et novatrice. Il envisage des solutions précises à l’hypothèse de « collision » entre des lois et des traités qui fournissent quelques clés à notre sujet.

166Nous indiquerons ici les 10 règles qu’il exprime dans cette fort intéressante théorie de collision entre normes supérieures :

  1. « Dans tous les cas où ce qui est seulement permis se trouve incompatible avec ce qui est prescrit, ce dernier l’emporte »,

  2. « La loi ou le traité qui permet doit céder à la loi ou au traité qui défend »,

  3. « La loi ou le traité qui ordonne, cède à la loi ou au traité qui défend »,

  4. « Si le conflit se trouve entre deux lois affirmatives, ou deux traités affirmatifs aussi et conclus entre les mêmes personnes ou les mêmes États, le dernier en date l’emporte sur le plus ancien »,

  5. « De deux lois ou conventions, toute chose d’ailleurs égale, on doit préférer celle qui est la moins générale et qui approche le plus de l’affaire dont il s’agit »,

  6. « Ce qui ne souffre pas de délai doit être préféré à ce qui peut se faire en un autre temps ».

  7. « Quand deux devoirs se trouvent en concurrence, le plus considérable, celui qui comprend un plus haut degré d’honneur et d’utilité doit mérité la préférence »,

  8. « Si nous ne pouvons nous acquitter en même temps de deux choses promises à la même personne, c’est à elle de choisir celle que nous devons accomplir »,

  9. « S’il arrive qu’un traité confirmé par serment se trouve avec un conflit non juré, toutes choses d’ailleurs égales, le premier l’emporte, parce que le serment ajoute une nouvelle force à l’obligation »,

    • 1385 Vattel, oc, idem, liv II, chap. XVII, § 31 là 321, p. 91 à 98. Cicéron cité pour la règle 10. Le ti (...)

    « Toutes choses d’ailleurs étant égales, ce qui est imposé sous une peine, l’emporte sur ce qui n’en est point accompagné, et ce qui porte une plus grande peine sur ce qui en porte une moindre »1385.

167Ces règles applicables généralement aux traités internationaux doivent l’être également et en particulier aux traités de paix. Cette somme n’est pas rien, elle constitue un effort doctrinal de première importance comparable par ailleurs à l’ensemble du travail fourni par Vattel sur la question de l’interprétation des traités. Vattel laisse clairement entendre ici quelles sont ses options, ses principes et même sa philosophie du droit conventionnel. En cas de conflit, il fait d’abord le choix de la liberté contre l’interdit. Il donne ensuite sa préférence aux normes nouvelles sur les normes anciennes. Enfin les devoirs sanctionnés ou formalisés l’emportent toujours sur les devoirs simples. Certaines de ces règles dénotent nettement le caractère idéaliste et philosophique de la pensée de notre auteur et dans la règle 7, il établit même une hiérarchie d’ordre éthique et morale des devoirs internationaux.

168Les positions des positivistes se situent dans la veine de Wolff et Vattel. Mais c’est par une sorte de négative au principe jusnaturaliste que Martens et Schmaltz procèdent. A la règle du : « les traités expressément mentionnés dans le traité sont obligatoires entre parties » ; ils préfèrent celle du : « toute convention internationale non expressément incluse dans le traité de paix, est abolie ».

  • 1386 Martens, oc, idem, § 333 : « Traité définitif de paix », p. 298.
  • 1387 Schmaltz, oc, idem, Liv VII, chap. II, p. 266-267.

169Martens prend nettement le contre-pied de Wolff et Vattel. Il est moins affirmatif que nos auteurs et transforme les principes jusnaturalistes en exceptions. Pour lui, les normes les plus récentes ne s’imposent pas systématiquement aux dispositions plus anciennes. Il en vient pour régler ces conflits de dispositions, à la notion d’« article forts », notion qui doit être à notre sens rapprochée de celle de « base du traité ». Martens laisse entendre qu’existe une exception par laquelle l’article le plus « fort » portant sur les conditions de paix, peut même venir contredire des traités antérieurs même expressément compris dans le traité de paix. Décrivant les instruments ce paix, il indique qu’après les articles généraux, se trouvent les articles renfermant les « conditions de la paix » et que pour ceux-ci « Il était d’usage, à peu d’exceptions près, d’asseoir ces articles sur la base générale de ceux des traités antérieurs qu’on avait encore dessein de conserver et il semble que le plus fort est le seul qui gagne à s’écarter de cette voie »1386. Schmaltz est plus précis, et sa position, par une démonstration a contrario, se situe plus clairement dans le droit fil de la pensée de Vattel et Wolff. Les traités explicitement mentionnés dans le traité de paix perdurent : « La guerre ayant détruit les rapports de droit résultant des conventions antérieures et amené un ordre de choses tel que l’on ne reconnaît plus les droits de son adversaire, il paraît naturel que ces traités ne soient pas considérés comme tacitement renouvelés par une paix subséquente » ; « L’usage des puissances européennes de confirmer implicitement, dans le nouveau traité, ceux qui l’ont précédé, démontre la vérité du principe : « que des traités de paix non renouvelés sont et demeurent abolis »1387.

170N° 352 – Effets particuliers sur les actes de guerre : l’armistice, la fin des hostilités et les contributions – La conclusion du traité de paix et il faut l’indiquer ici, l’ouverture même des négociations entraînent par elles-mêmes des effets sur les opérations de guerre en cours. La première est la suspension des hostilités. Ainsi, toute négociation de paix parvenue à un stade officiel constitue en soi une trêve, une trêve qui doit durer au moins le temps des pourparlers et qui au mieux se terminera par la fin de la guerre et de toutes hostilités en tout lieux et de tout temps entre les parties signataires, et dans le moins favorable des cas par un armistice, en général incluse dans le traité de paix. Mais la paix ne limite pas ses effets à ce seul objet certes capital mais influe également sur un certain nombre d’opérations purement militaires relatives au matériel ou aux moyens de guerre.

171Wolff et Burlamaqui ne traiteront pas de ces points et c’est à Vattel qu’il appartient de borner ici notre sujet.

  • 1388 Vattel, oc, idem, Liv IV, chap. III, § 25 : « Publication du traité », p. 364. Passage déjà cité.
  • 1389 Vattel, oc, idem, Liv IV, chap. III, § 19 : « Effet général du traité de paix », p. 360.
  • 1390 Vattel, oc, idem, Liv IV, chap. III, § 19 : « Cessation des contributions », p. 366. « Lever des co (...)

172Pour Vattel, la « publication » du traité de paix emporte cessation d’hostilités et celle-ci peut même lui être préalable. Nous reprendrons ici sa position : « On doit publier la paix sans délai au moins pour les gens de guerre. Mais aujourd’hui que les peuples ne peuvent entreprendre aucun acte d’hostilités et qu’ils ne se mêlent pas de la guerre, la publication solennelle de la paix peut se différer pourvu que l’on mettre ordre à la cessation d’hostilités ; ce qui se fait par le moyen des généraux ou par un armistice publié à la tête des armées »1388 . Mais c’est dans l’examen de « l’effet général du traité de paix » qu’il expose plus définitivement ses positions. L’effet général du traité « ne laisse aux parties aucun droit de commettre des actes d’hostilités »1389. La formule est large et comme nous le verrons, étend sa portée aussi bien pour le présent que pour l’avenir. Vattel ajoutera explicitement un second effet aux traités de paix qui est celui d’interdire toute nouvelle « contribution de guerre »1390.

  • 1391 Vicat, oc, idem, chap. XXI, « Du traité de paix et des effets de droit tant par rapport à la guerre (...)
  • 1392 Vicat, oc, idem, § 240 et 241, p. 128 ; § 242, p. 128, § 242, p. 129 ; §275, p. 130, § 249, p. 133, (...)

173Vicat portera ses efforts sur certains actes de guerre. Le professeur de droit à l’université de Lausanne rappelle d’abord qu’avant même la ratification du traité, il y a une suspension générale des hostilités1391. Au surplus, le traite de paix implique par nature que certains actes soient accomplis communément par les deux parties : les troupes doivent être retirées et éloignées des frontières de chacune des nations anciennement en guerre ; les prisonniers doivent être rendus et cette obligation doit être considérée comme réciproque, le refus de l’une légitime la non exécution du cocontractant. Enfin les choses prises après la conclusion de la paix doivent être rendues ce qui implique que l’artillerie apportée dans une place forte par un belligérant puisse être rapportée par elle dans la mesure où elle occupe encore la forteresse au moment de la paix. L’artillerie de siège, ou « gros canon » déjà présente au moment de la prise d’une place forte, doit en revanche être rendue à l’ennemi. Vicat – reprenant ici certaines des solutions de Moser en matière de capitulation de places fortes – propose des solutions non envisagées par le reste de la doctrine comme celle autorisant la possibilité de démolir ou de raser les places fortes détenues au moment de la conclusion de la paix et qu’on sait devoir évacuer. Vicat, enfin, précise de la même manière que pour les prisonniers, que les otages une fois le retour de la paix, doivent être libérés1392.

  • 1393 De Rayneval, oc, idem, chap. XXI, § 5 : « Cessation des hostilités », p. 282 : « La cessation des h (...)

174De Rayneval rappelle ici que la paix implique la cessation d’hostilités et insiste essentiellement sur la difficulté d’y parvenir lorsque les théâtres d’opérations militaires sont particulièrement éloignés du lieu des négociations. L’exemple de la guerre franco britannique au Canada et en Acadie, la campagne d’Egypte des années 1798-1800 expliquent ici ce positionnement1393.

  • 1394 Martens évoque parmi les articles généraux ceux qui concernent la fin des hostilités et les contrib (...)

175La doctrine après Martens1394, et à l’exception mentionnée de de Rayneval n’évoquera plus ces effets particuliers de la paix sur certains actes ou objets de guerre. Les dispositions conventionnelles prennent ici encore la place des solutions de principe doctrinales.

176N° 353 – L’amnistie ou le « parfait oubli du passé » – Le contrat de paix n’est pas un acte de justice. Il ne tend pas à établir les torts, à fixer des responsabilités et des peines. Tout ce qui a été commis en tant qu’actes de guerre – qu’il s’agisse d’actes bornés ou d’actes du belium infinitumne pourra être appréhendé par le traité de paix et ne pourra faire l’objet de réparation. Leur nombre en est trop élevé, la poursuite en détermination des infractions au droit de la guerre trop complexe et les nations qui par le traite de paix n’établissent entre eux qu’une « transaction » générale, déclarent par principe et sauf exception, que les nations n’entendent pas poursuivre et réparer les griefs nés des actes d’hostilités contraire au droit de la guerre commis durant le conflit.

  • 1395 Grotius, oc, idem, chap. XX, XVII, p. 790.

177Cette règle est ancienne. Grotius déclarait : « Il n’en est pas de même du droit d’infliger des châtiments, car ce droit en tant qu’il s’applique entre les rois eux-mêmes ou les peuples, doit être censé abandonné, de peur que la paix ne soit pas assez la paix, si elles laissent subsister d’anciennes causes de guerre »1395 La vertu du traité de paix consiste en quelque sorte à s’entendre sur l’essentiel, c’est à dire ce sur quoi les nations contendantes sont prêtes à céder ou à obtenir pour arrêter le conflit, le reste devant être strictement considéré comme n’ayant jamais existé ou du moins ne pouvant être l’objet d’aucune réclamation de droit. Pour partie donc, le traité de paix est un déni de justice. L’objectif visé par cet oubli et ce déni est d’éteindre tout nouveau prétexte qui pourrait constituer un sujet de guerre basé sur une cause ancienne.

  • 1396 Wolff, oc, idem, § 8, p. 324. Voir également dans l’édition princeps, le § 989, p. 790 : « amnestia (...)
  • 1397 Wolff, oc, idem, § § 11, p. 325 : « L’amnistie par elle même ne s’étend point à des choses qui se s (...)
  • 1398 Vattel, oc, idem, Liv IV, chap. II, § 20, p. 361. Burlamaqui traite de l’amnistie parmi ces six règ (...)

178C’est Wolff qui semble introduire explicitement le premier l’ « amnistie ». Il la définie : « L’amnistie est l’abolition et l’oubli de tout ce qui s’est passé dans la guerre. Toute paix après avoir réglé les articles auxquels on doit satisfaire de part et d’autre emporte naturellement l’amnistie à l’égard du reste »1396. La « lex oblivionis » ou le « silence immortel » ne portent cependant qu’à l’égard des faits accomplis durant la guerre elle-même et jamais pour des actes qui lui seraient antérieurs1397. Pour Vattel, l’amnistie est une règle tacite comprise dans tout traité de paix. Ce qui n’est donc pas expressément envisagé dans le pacte, est donc censé être oublié. « L’amnistie est un parfait oubli du passé et comme la paix est destinée à mettre à néant tous les sujets de discorde, ce doit être le premier article du traité » ; « Mais quand le traité n’en dirait pas un mot, l’amnistie y est nécessairement comprise, par la nature même de la paix »1398.

  • 1399 Martens, oc, idem, § 333, p. 297 : « Après l’invocation de la divinité et l’introduction qui renfer (...)

179Martens n’en fera pas plus cas au moment où il étudie les effets particuliers et généraux des traités de paix. Il mentionne simplement « l’amnistie générale » comme pouvant constituer un des articles généraux compris dans les traités de paix. Il n’en fera aucun commentaire particulier1399.

  • 1400 Klüber. oc, idem, § 324, « Amnistie », p. 412.

180Tout autre est l’attitude de Klüber. L’influence de Vattel sur son travail est grande. Klüber y voit une clause « essentielle » et une règle visant non seulement les actes passés mais aussi un engagement pour l’avenir. L’amnistie est en ce sens une forme de déclaration de principe tacite, énoncée par les deux parties, abolissant leur inimitiés anciennes et contenant la promesse de ne pas trouver sujet pris dans la guerre venant d’être pacifiée, pour conduire une guerre nouvelle. « Une clause essentielle dans tout traité de paix et qui y est tacitement supposée lorsqu’elle n’est point exprimée et que le traité n’en dispose autrement, c’est l’amnistie (lex oblivionis). On entend par là, la déclaration des deux parties de regarder leurs inimitiés comme entièrement terminées et abolies et la promesse qu’elles se font réciproquement de ne plus s’en servir jamais comme cause ou prétexte d’une nouvelle guerre ». « Ce qui n’a point été cause ni objet de la guerre n’est point compris dans l’amnistie »1400.

181N° 354 – Le postliminie (vi juris postlimini) et la notion de retour au premier état – Les solutions du droit romain font ici un retour en force. Le postliminie est une fiction juridique selon laquelle tout combattant tombé aux mains de l’ennemi par fait de guerre conserve jusqu’à son retour l’intégralité de ses droits personnels et réels déterminés au jour où il est tombé en la possession de l’ennemi.

182Cette problématique ne concerne donc pas directement le traité de paix. Mais le retour à l’état de paix est l’une des conditions permettant le retour des prisonniers de guerre et partant, leur ouvre le droit à exercer le jus postlminium. Il faut ici faire également valoir l’évolution de la doctrine primitive. Originairement ce droit concerne les personnes et essentiellement les prisonniers de guerre. Mais peu à peu les auteurs appliqueront cette fiction du droit, non seulement aux personnes mais également aux biens immobiliers de sorte que pour ceux-ci, seul le rétablissement de l’ancien ordre de souveraineté établi par la paix ou la reconquête, autorise l’exercice du jus postliminium. Ces deux séries d’éléments nous semblent plaider en faveur de l’examen de cette notion plutôt au moment où l’état de paix est effectif.

  • 1401 Gentili, oc, idem, Liv III, chap. XVII, p. 623 à 627.

183Gentili avant Grotius, et tout deux dans leur livre III, évoquent largement la question. Gentili en examine l’application aux territoires, avant d’examiner ses effets sur les prisonniers en rappelant que les déserteurs ne peuvent en bénéficier et qu’il n’est point par ailleurs applicable aux biens meubles1401.

  • 1402 Grotius, oc, idem, chap. IX, I, p. 682. De « post » et « linieri » : retour aux limes, aux frontièr (...)
  • 1403 Grotius, oc, idem, II, 1, p. 682 : « Le postliminium est donc un droit du retour sur le seuil, c’es (...)
  • 1404 Grotius, oc, idem, VII, p. 686.
  • 1405 Grotius, oc, idem, VIII, p. 686-687 : Selon Paul, « [...] les conventions faites avec un ennemi son (...)

184Grotius développe bien plus largement le postliminie. Il recherche d’abord l’étymologie du terme1402 pour exposer ensuite une définition. Applicable selon Grotius aux personnes et aux choses, en temps de paix comme en temps de guerre, le droit de postliminie permet à celui qui se trouvait empêcher de regagner sa patrie pour fait de guerre, d’être réintégré dans ses droits de propriété et dans son état comme s’il n’eut été jamais absent1403. Pour Grotius, « les droits qu’on avait contre lui-même [« celui qui revient par le postliminium »] sont restitués et considérés [...] comme s’il n’avait jamais été au pouvoir des ennemis »1404. Il indique enfin que les biens meubles ne peuvent soumis au droit de postliminie mais que seuls, les « terres » mais également les « peuples » et les « États » le sont. De plus, le droit de postliminie ne peut s’appliquer pour des biens dont le changement de propriété est intervenu pendant la durée d’une trêve. S’appliquent ici les mêmes règles que celles encadrant le butin et comme pour ces prises de guerre, certains objets peuvent, à titre d’exception, être revendiqués et retomber en la propriété de leur premier possesseur1405.

  • 1406 Wolff, oc, idem, Liv IX, chap. VIII « Du droit des gens dans la guerre », § XXXVI, p. 319 sur le po (...)
  • 1407 Wolff, oc, idem : « On a donné le nom de postliminium au rétablissement des choses et des personnes (...)

185Wolff traite du postliminium dans son droit des gens « dans la guerre », mais il demeure que l’édition latine l’intégrait dans le droit conventionnel de paix et qu’il revient à Formey d’avoir subrepticement repositionné le « jus postliminum »1406. Pour Wolff, le postliminium signifie le retour à l’état juridique précédant la prise volontaire et par la force d’une chose ou d’un combattant1407.

186En n’envisageant l’application du jus postliminum aux seules choses publiques immobilières, il paraît évident qu’un parallèle peut être fait entre cette fiction et le principe jusnaturaliste du retour au statu quo ante belli défini comme base de négociation possible pour les traités de paix.

  • 1408 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. XIV, § 204, « Définition du droit de postliminie », p. 290.
  • 1409 Vattel, oc, idem, § 205, « Fondement de ce droit », p. 290 : « Lors donc qu’un heureux évènement le (...)
  • 1410 Vattel, oc, idem, § 209, « Quelles choses se recouvrent par ce droit », p. 292 : « Il n’y a aucune (...)
  • 1411 Vattel, oc, idem, § 210, p. 293 : « Les prisonniers de guerre qui ont donné leur parole, les peuple (...)

187Vattel portera plus loin et plus précisément encore que Wolff, la théorie du postliminium. Comme Grotius, il le définit tout d’abord : « Le droit de postliminie est ce droit en vertu duquel les personnes et les choses prises par l’ennemi, sont rendues dans leur premier état, quand elles reviennent sous la puissance de la nation à laquelle elles appartenaient »1408. Ce droit est sans rapport avec la justice de la guerre. Il est au demeurant un devoir pour les souverains de le faire appliquer à la faveur de leurs sujets. Enfin s’il ne peut avoir lieu en cas de retour dans les « limes » d’un pays tiers ou neutre, il est en revanche de droit si ce retour se fait dans les pays amis ou alliés1409. Pour Vattel enfin, et même si aucune raison de fond ne peut expliquer que les choses mobilières en soient exclus, l’usage international et la difficulté pratique d’assurer le retour de ces objets dans leur état juridique d’avant le conflit, font qu’en pratique et par principe, ils en sont exclus1410. Ce droit de postliminie est enfin exclu dans le cas où les personnes et les biens ont été remises volontairement à l’ennemi1411.

  • 1412 Vattel, oc, idem, § 212, « Si ce droit s’étend à leurs biens aliénés par l’ennemi », p. 294 : « Il (...)

188L’influence du travail de Grotius est patente chez le maître suisse de Neufchâtel et cette influence se ressent sur les points sur lesquels Vattel achève son étude. Distinguant à nouveau biens meubles et immeubles, il établit alors un lien direct entre le retour à l’état de paix et le sort à réserver aux biens immeubles par effet de postliminium. Ce n’est que l’état de paix ou plus précisément les clauses du traité de paix qui permettront de savoir si tel ou tel bien immeuble pourra ou non bénéficier du jus postliminum. En effet, il paraît suffisamment probant de dire que si par stipulations, un bien, des terres, des provinces conquises par le droit de guerre, sont conservés par le conquérant selon le traité de paix, l’ensemble de ces biens ne pourront pas se voir appliquer le postliminium1412.

  • 1413 Vattel, oc, idem, § § 213, p. 296 : « Si une nation entière qui a été entièrement été conquise peut (...)

189Vattel, toujours soucieux d’évoquer et d’étudier les situations internationales extrêmes comme les guerres civiles et le cas des pays entièrement conquis, se demande enfin « si une nation entière qui a été entièrement été conquise peut jouir du droit de postliminie ». Argumentant sur le fond en distinguant le transfert de souveraineté volontairement accepté par le peuple, et le cas de « résistance », le premier cas rend impossible toute application du jus postliminum, alors que le second le justifie entièrement1413. Vattel reproduit en quelque sorte ici les solutions de Grotius portant sur le prisonnier de guerre s’étant rendu volontairement à l’ennemi ou pris les armes à la main.

190Parvenu à ce point, nous remarquerons la confusion que l’école jusnaturaliste opère entre les biens et les choses, les effets des traités sur les biens, les bases de négociations et l’application du jus postlimini. Nous dirons simplement ici que la théorie romaine est essentiellement une théorie du droit civil. Elle vise les droits d’un absent d’un genre particulier, le prisonnier de guerre, qui, soit se libérant tout seul, soit les nations étant en paix – la pax romana en tant que « traité international » est une fiction ; elle n’est que la combinaison d’alliances nées de la supériorité de Rome acquise par les armes ; elle n’est pas en soi un traité de paix d’ailleurs relativement rare à Rome, dont l’usage de guerre est par ailleurs caractérisé par la consécration juridique de la conquête et de la soumission -, rentre à son domicile et doit pouvoir voir son état civil et patrimonial, juridiquement encadré et rétabli. La doctrine internationaliste pétrie du jus civile, tente d’en faire l’application au droit international et cette logique du transfert, portée à son terme, mène à l’impasse. Les auteurs l’appliquent aux biens immobiliers, au domaine public, en clair aux conquêtes, et cela a pour conséquence de revenir à l’état antérieur la guerre, comme si la guerre, juste ou non, n’avait pas eu lieu, et cela au moment où le droit des traités et la volonté des parties deviennent peu à peu « la loi des nations » et au moment où également la solution du statu quo ante belli perd peu à peu elle aussi, du terrain. Les solutions jusnaturalistes sur le postliminium semblent donc à plus d’un titre dépassées. La solution abstraite, idéale et par ailleurs inspirée du droit civil et difficilement transposable dans les relations entre nations, ne peut plus avoir cours et être considérée comme opportune dans ce dernier tiers du xviiième siècle. Sur ce point, Vattel, comme Grotius du reste, sont à classer parmi les « anciens », même si comme nous le verrons une large part de la doctrine, positivistes compris, reste attachée à la fiction postliminaire.

  • 1414 De Rayneval, oc, idem, chap. XX, « Du droit postliminaire ou de postliminie », p. 274. § I, « Expli (...)

191De Rayneval reste encore en 1803 sur la ligne jusnaturaliste, mais ramènera le sujet là où il aurait du demeurer, c’est à dire sur les seules questions de la propriété privée des biens immeubles et de l’état des personnes. Il n’évoquera plus les nations entières rendues ou prises par l’ennemi et les droits des premiers souverains à se voir appliquer à eux et leurs nations, le jus postliminii1414. Nous noterons que de Rayneval étudie le droit postliminaire, non plus dans le droit de la guerre, mais immédiatement avant le droit des traités de paix et juste après les conventions de trêves.

  • 1415 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. IV, § 283, p. 205. Il considère qu’il convient d’adopter la même (...)
  • 1416 Martens est encore plus affirmatif concernant les biens meubles. Il n’emploie pas une fois le terme (...)

192Martens tranche ici dans le vif et rompt le fil de la tradition. Ce qu’il convient de noter d’emblée chez Martens, c’est qu’il n’envisage à aucun moment l’application du jus postlimini aux personnes, en l’occurrence aux prisonniers élargis. Il porte son étude que sur les choses retournant à leur état premier. Martens part d’une idée simple : la possession n’est pas la propriété. Des lors, la reprise des biens par leur premier propriétaire, placent à l’évidence celui-ci et de fait, en situation d’exercer leurs droits et il n’est point besoin pour cela, selon Martens, de postliminium. Il déclare : « Supposé qu’une puissance reprenne sur l’ennemi les biens dont celui ci avait fait la conquête ou la prise, il semblerait que sans distinction entre les biens meubles et immeubles, cette reprise devrait à la rigueur toujours être restituée au propriétaire et qu’on a pas besoin de recourir à la fiction d’un droit de postliminie dès qu’on se persuade que la seule perte de possession n’éteint pas la propriété »1415. N’évoquant plus l’état des personnes, et considérant comme inutile l’application du jus postliminium aux biens immeubles1416, Martens signe l’abandon de la théorie romaine et de son application dans la doctrine du droit des gens.

  • 1417 Klüber, oc, idem, Seconde partie, titre II, sect II, chap. II. § 257, « Des conquêtes recouvrées pa (...)
  • 1418 Klüber, oc, idem. Seconde partie, titre II, sect II, chap. III, « Droit de la paix », § 328, « Exéc (...)

193Cette solution qui n’est pas celle retenue par de Rayneval, ne le sera pas non plus par Klüber. Ce dernier expose les vues classiques relatives au droit de postliminie, même s’il n’envisage aucunement leur application aux personnes prisonnières de guerre. Klüber l’étudié dans son droit de la guerre. C’est la notion de « droit de recousse », déjà présente chez Martens et de Rayneval qui semble prendre le pas sur celui de jus postliminii1417. Les enjeux pesant sur l’Europe monarchique à la chute de l’Empire napoléonien redonne une actualité toute opportune à la théorie de jus poslliminium, et Klüber, juriste de l’Empire, ne manque pas de lui redonner une vigueur qu’elle semblait avoir perdu avec Martens. Klüber envisage enfin explicitement l’application du jus post limini au moment où il étudie le retour à « l’état de paix »1418.

  • 1419 Nous évoquerons ici l’œuvre de Balzac et la figure immortelle du Colonel Chabert, recueilli sur le (...)
  • 1420 Voir Wheaton, oc, idem, TII, IVème partie, chap. II, §17 p. 58 : « Le propriétaire de cette espèce (...)

194Le champ du postliminium paraît extrêmement sujet à variation et la doctrine évolue sûrement vers un abandon de son application aux prisonniers de guerre et notamment du point de vue de leur état civil. Cette évolution s’explique aisément du reste par l’évolution des armées mais aussi de la communication et des échanges au sein de la société européenne qui, à la différence de la Rome antique, tient moins à encadrer les absents pour cause de guerre1419. Au xixème, la doctrine retiendra encore cette notion qui sera essentiellement appliquée en matière de droit de propriété. Pour les uns, elle reste de droit international et permet de mieux protéger la propriété privée, pour d’autres, elle n’ajoute rien aux règles par ailleurs existantes et ne font que rendre plus complexe le sujet, le postliminium ne constituant alors, selon le mot de Bonfils, qu’une « tentative malencontreuse »1420.

B/ Les hypothèses de non exécution des traités de paix

195N° 355 – La question de l’interprétation des traités – Résultat d’un rapport de force en un temps donné, compromis conjoncturel n’exprimant que les volontés formelles et déclarées, le pacte de paix peut souffrir de difficultés d’exécution. L’origine de ces faiblesses dans la mise en œuvre des stipulations contractuelles, peut être de fait ou de droit. Une nation vaincue mais encore persuadée de sa capacité à renverser une situation militaire ou de la nécessité de mener d’ultimes manœuvres diplomatiques dilatoires ou de pure duplicité, peut éviter d’exécuter ses obligations. Le prétexte de droit, fondé ou factice peut également intervenir pour justifier le refus de s’exécuter. Dès lors et à côté de la construction doctrinale portant sur la rupture ou la violation de la paix, la question de l’interprétation des traités de paix devient fondamentale et apparaît pour la doctrine jusnaturaliste comme l’instrument le plus capable de palier ces difficultés.

196Nous ferons remarquer une nouvelle fois ici que le droit conventionnel « basculant » du droit de la guerre au droit international strict entre le xviième et le xviiième siècle, cette question de l’interprétation, d’abord rangée dans le jus belli, avec Grotius notamment, s’extraira de cette matière pour être replacée dans le droit des gens général. Vattel accomplira le premier le terme de cette révolution, même s’il consacre quelques paragraphes aux règles d’interprétation spécifiquement applicables aux traités de paix.

  • 1421 Grotius, oc, idem, Liv II, chap. XVI, « De l’interprétation », p. 395.
  • 1422 Grotius, oc, idem, Liv II, chap. XVI, IX et X, p. 399 et 400. Sur l’ensemble de ce chapitre sont ci (...)

197Grotius ouvre une nouvelle fois la voie. Déjà dans son livre II, il consacrait un chapitre entier à cette question1421, et dans les conventions terminant la guerre, il revient sur ce point. Cette double approche aura une influence considérable sur le travail à venir de Vattel. Il impose une nouvelle fois ses vues sur l’interprétation. Grotius distingue dans son droit de la paix, les significations « étendues » et les significations « étroites », les clauses « favorables, odieuses et mixtes »1422. Dans son livre III d’une manière plus synthétique, il exposera en quelques formules les règles essentielles d’interprétation des traités de paix :

  1. Le « favorable » doit l’emporter sur « l’odieux » ;

  2. La recherche de l’interprétation favorisant l’égalité entre parties ;

    • 1423 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. XX, XI, 1, p. 788 : Pour l’interprétation des « clauses de la pai (...)

    La préférence pour l’interprétation en la défaveur de celui oui stipule1423.

  • 1424 Zouche, oc, idem, voir notamment, Sect IX, 45, p. 175 : « Si lorsqu’il est agréé dans une paix que (...)

198A sa suite, Zouche, Pufendorf et Textor évoqueront l’interprétation des traités de paix1424.

  • 1425 Bonfils, oc, idem. T I, IIIème partie, Liv III, chap. I, sect V, n° 835 à 837, p. 460 et 461. Sorel (...)

199Au xviiième, Wolff, de Real, Vicat, Schmaltz et Klüber n’en diront rien. Ce n’est pas dire que la doctrine ne s’intéressera plus à ces questions, car au xixème siècle nombre d’auteurs dont Bonfils et Oppenheim, les étudient encore dans leur partie consacrée au droit conventionnel international1425.

200L’œuvre de Vattel sur cette question est d’une telle ampleur et d’une telle importance que nous croyons bon de l’étudier à part, même si elle s’inscrit précisément dans l’évolution doctrinale. A bien des égards, elle constitue le point d’aboutissement da la pensée grotienne.

  • 1426 Burlamaqui. oc, idem, chap. XIV, § 7, p. 193 : « Pour bien interpréter les clauses d’un traité de p (...)

201C’est Burlamaqui qui pour le xviiième siècle ouvre notre débat. Au sens strict, ses développements ne sont pas des règles d’interprétation mais bel et bien des principes portant sur l’exécution des traités de paix. Les six règles qu’il nous livre, constituent des instruments permettant de déterminer la volonté des parties ou trouver le « sens » du traité. Pour Burlamaqui, en cas de difficultés d’interprétation, il faut mettre en œuvre ces principes en veillant toujours à prendre en compte la volonté des parties. Pour le reste, Burlamaqui traite ici du sens à donner en cas de doutes sur l’interprétation des notions suivantes : l’amnistie, les dettes des particuliers contractées avant la guerre, la remise des choses prises depuis la conclusion de la paix, le terme d’exécution des stipulations de paix, et, enfin, le caractère perpétuel de la paix1426.

  • 1427 Martens, oc, idem, T 1, Liv II, chap. II, § 69, p. 170.

202La logique et l’approche de Martens sont toutes autres. D’abord, il se situe d’emblée hors de la tradition grotienne. Ses vues sur l’interprétation ne se situent pas dans son droit des traités mettant un terme à la guerre, mais dans son droit des traités. Il n’indique pas au surplus qu’il entend préciser d’éventuelles règles d’interprétation, mais traitant de l’usage des nations en matière de traités internationaux, il en vient à l’« analogie » et à l’« induction ». Il affirme : « Enfin l’analogie offre encore une source féconde dans les affaires des nations. C’est l’application de ce qui a été réglé pour de certains cas à l’égard d’autres cas semblables et qui n’ont pas encore été déterminés. On sent que toute la force et la justesse de l’analogie reposent sur la ressemblance effective des cas que l’on compare et sur lesquelles on fonde l’induction »1427. La forme est d’une remarquable modernité et sans qu’il le dise, il s’agit bel et bien là d’une règle permettant d’interpréter de manière extensive.

203Avec de Rayneval, nous nous retrouvons en terres connues, à la fois jusnaturalistes et soumises à l’influence grotienne. Il en appelle d’abord à la rigueur dans la rédaction et le choix des termes et des locutions insérées dans le traité de paix. Plus le sens est clair et moins il risque de porter à difficultés.

204De Rayneval demande que les « stipulations vagues, amphibologiques, équivoques, obscures » soient bannies du texte des traités. Ensuite, il précise que pour interpréter, il faut suivre ce qui est d’usage pour « les lois et les transactions particulières ». Enfin, il pose comme Burlamaqui six règles d’interprétation :

  1. La préférence doit être donnée au sens « ordinaire et commun » ;

  2. La « présomption » ne doit être employée qu’en cas de sens obscur ;

  3. « Lorsqu’on veut la fin, on doit vouloir aussi les moyens » ;

  4. La préférence doit être donnée au sens « favorable » contre le sens « odieux » ;

  5. L’interprétation doit être faite contre celui qui donne ;

    • 1428 De Rayneval, oc, idem, chap. XXV : « De l’interprétation des traités », p. 290. §1, idem : « Inconv (...)

    L’interprétation trop subtile, « trop éloignée du probable » et trop extensive doit être évitée1428.

205Si l’influence de la pensée de Grotius est particulièrement nette, on se rendra compte à quel point celle de Vattel pèse également sur notre internationaliste français de la Révolution et de l’Empire.

206N° 356 – L’œuvre doctrinale de Vattel : « Répandre la lumière sur ce qui est obscur » – Le travail de Vattel est ici proprement colossal. Il dépasse celui de Grotius et on comprend très vite que cette question est pour le maître de Neufchâtel capitale. De la bonne exécution des traités dépend la qualité des relations entre nations et la paix elle-même. De la sorte, il place les pactes internationaux au cœur de sa pensée et en ce sens prépare et ouvre la voix au courant positiviste par la place et l’importance qu’il accorde finalement au droit des gens volontaire.

207Vattel comme nous l’avons indiqué, étudie en deux temps le problème de l’interprétation des traités : dans le droit général des traités internationaux et au moment où il examine les traités strictement de paix.

  • 1429 Vattel, oc, idem, Liv II, chap. XVII, « De l’interprétation des traités », § 262, p. 48.

208La part que consacre Vattel à l’interprétation des traités est éminemment conséquente et s’ouvre sur une substantielle considération générale portant sur la sémantique et le droit soutenu par la raison et le droit naturel : « Si les idées des hommes étaient toujours distinctes et parfaitement déterminées, s’ils avaient pu énoncer que des termes propres, que des expressions également claires et précises, susceptibles d’un sens unique, il n’y aurait jamais de difficulté à découvrir leur volonté dans les paroles par lesquelles ils ont voulu l’exprimer. Mais l’art de l’interprétation ne serait point encore pour cela un art inutile. Dans les concessions, les conventions, les traités, dans tous les contrats, non plus que dans les lois, il n’est pas possible de prévoir et de marquer tous les cas particuliers [...] et quand toutes les expressions d’un acte seraient parfaitement claires, nettes et précises, le droit interprétation consisterait encore à faire, dans tous les cas particuliers qui se présentent, une juste application de ce qui a été arrêté d’une manière générale. [...] Il est donc nécessaire d’établir des règles fondées sur la raison et autorisée par la loi naturelle capables de répandre la lumière sur ce qui est obscur, de déterminer ce qui est incertain, et de frustrer l’attente d’un contractant de mauvaise foi »1429. Vattel évoque l’infini variabilité des choses et des conjonctures qui rendant la matière des traités ductile et polysémique, oblige à recourir à l’« induction » pour rechercher les volontés des cocontractants.

209Il pose alors cinq règles générales :

  1. « 1ère maxime générale : Il n’est pas besoin d’interpréter ce qui n’a pas besoin d’interprétation » ;

  2. « IIème maxime générale : si celui qui pouvait et devait s’expliquer, ne l’a pas fait, c’est à son dam » ;

  3. « IIIème maxime générale : ni l’un ni l’autre des cocontractants n’est en droit d’interpréter l’acte à son gré » ;

    • 1430 Vattel, oc, idem, Liv II, chap. XVII, § 263, p. 49 ; § 264, p. 50 : Maxime du droit romain cité par (...)

    « IVème maxime générale : on prend pour vrai ce qui est suffisamment déclaré »1430.

  • 1431 Vattel, oc, idem, § 268, p. 52 : « Vème maxime générale : l’interprétation doit se faire suivant ce (...)

210La cinquième règle n’en est pas tout à fait une et ouvre la voie à une nouvelle série de règles d’interprétation : « Vème maxime générale : l’interprétation doit se faire suivant certaines règles ». Vattel se perd alors un peu et va ramifier la règle 5 en une vingtaine de sous règles. Les principales clés de l’interprétation de Vattel portent alors sur la préférence à donner à l’usage commun des mots employés ; l’exclusion des « réserves mentales », sorte de mensonge par omission ; l’interprétation des termes techniques par les « hommes de l’art » ; la possibilité d’accorder des sens différents à des mêmes mots ; le rejet de l’interprétation par recours à l’absurde ; la « recherche de la raison de l’acte » ou le motif ayant déterminé la volonté ; la possibilité d’interprétation extensive et restrictive ; l’admission de la clause rebus sie stantibus ou « conventio omnis intelligelur rebus sic stantibus » et l’admission du changement du contexte contractuel comme exception à l’exécution ; le rejet des interprétations « odieuses » et la préférence à accorder aux interprétations favorables, selon l’idée de Grotius ; la recherche de l’interprétation qui va dans le sens de « l’utilité commune » des parties ; et enfin les règles relatives à l’« odieux » et au « favorable » qu’il définie par aillleurs1431.

211Toutes ces règles et maximes sont applicables à tous les traites internationaux et donc aux traités de paix. Nous noterons ici le soin pris par Vattel et par la doctrine en général pour éclairer les volontés écrites des parties et en extraire le juste et l’équitable, alors que quelques pages plus tôt, ils s’évertuaient à défendre le mensonge et la ruse de guerre.

212Vattel évoquera une nouvelle fois l’interprétation au moment où il étudiera les traités de paix. Il précise qu’il a déjà développé ailleurs ces règles, « et nous nous jetterons point ici dans des répétitions ennuyeuses ». Désireux de rappeler ici les règles d’interprétation plus spécialement applicables au jure belli, il déclare : « Bornons-nous à quelques règles qui conviennent plus particulièrement à l’espèce, aux traités de paix » :

  1. « en cas de doute, l’interprétation se fait contre celui qui a donné la loi dans le traité ». La clarté dépend d’abord de celui qui impose les termes du traité ;

  2. « le nom des pays cédés par le traité de paix doit s’entendre suivant l’usage reçu par les personnes habiles et intelligentes » ;

    • 1432 Vattel, oc, idem, Liv IV, chap. III, § 32, 33, 34, p. 368 à 369.

    « le traité de paix se rapporte naturellement et de lui-même qu’à la guerre à laquelle il met fin ». « Ainsi la stipulation du rétablissement des choses dans leur état, ne se rapporte point à des changements qui n’ont pas été opérés par la guerre même »1432

213Ainsi détaillées, nous dirons que de l’ensemble de ces règles d’interprétation émergent quelques formules fondamentales. En cas de difficulté et seulement en cas de difficultés d’interprétation du sens des traités de paix ou de ses clauses, l’esprit prévaut sur la lettre ce qui autorise les interprétations extensives et restrictives ; la solution à privilégier doit toujours se faire contre celui qui stipule ou celui qui doit céder quelque chose ; le changement de l’état de fait et des circonstances prévalant au moment de la signature du traité autorise la non exécution du traité ; l’utilité commune doit être privilégier sur l’intérêt unilatéral ; le retour à l’état antérieur à la guerre ne peut concerner que des changements intervenus par faits de guerre.

214L’ensemble de ces recommandations dans l’interprétation des traités peuvent bénéfiquement résoudre les conflits d’appréciation. Il demeure que la rupture de la paix reste une hypothèse non théorique que la doctrine tente tout autant que possible à encadrer.

215N° 357 – Les hypothèses de rupture légitime du traité de paix – La doctrine s’intéresse plus largement à la problématique de rupture de la paix qui est une question cardinale du droit de la guerre. Seuls Martens et Schmaltz négligeront ce point. Vattel reste soumis à l’influence magistrale de Grotius qui va encore irriguer toute la pensée internationaliste. Vattel demeure pour le xviiième l’auteur de référence, même si sa pensée ne constitue ici finalement qu’une compilation assez confuse et sans peu d’idées fortes, des propositions antérieures.

  • 1433 Gentili a également apporté un soin particulier à l’étude de cette question. Voir Liv III, chap. XX (...)
  • 1434 Grotius, oc, idem, chap. XX, XXVII, p. 793. Il précise une à une ces trois causes de rupture. I/ Co (...)

216Grotius a donc préparé ici le sujet de manière fondamentale1433. Toute la doctrine lui en sera redevable directement ou indirectement. Personne n’égalera en richesse et en largeur de vue, son esprit de synthèse et sa réflexion. Grotius ouvre le champ du débat en posant les trois grandes causes de rupture du traité de paix. « La paix se rompt de trois manières : en agissant, ou contre ce qui est essentiel à la paix, ou contre ce qui a été clairement exprimé dans la paix, ou contre ce que l’on doit présumer être de la nature d’une certaine espèce de paix »1434. Ainsi la « vis bellica » ou « acte d’hostilité » selon la traduction de Barbeyrac, le non-respect des stipulations, hors le cas de nécessité, et enfin le comportement non amical c’est à dire la menace, l’« injuriis non armatis », sont les trois faits constituant une rupture non légitime de la paix et autorisant le contractant à ne pas exécuter ses propres obligations.

  • 1435 Wolff, oc, idem, § 18 et 21, p. 327 et 328. § 18 : « La paix est dite rompue lorsqu’on en viole les (...)
  • 1436 Grotius, oc, idem, chap. XX, XXXV, p. 796.
  • 1437 Wolff, oc, idem, § 20, p. 328. Voir également F.P, idem, § 1022 et 102.3, p. 812 et 813.

217Wolff, dont le travail se borne ici à la synthèse, reprendra les solutions grotiennes en proposant quelques nouveautés. La violation des stipulations contractuelles, mais également l’« attaque » constituent, comme cela était le cas pour Grotius, des causes de rupture de la paix. En revanche le fait de particuliers ne rompt pas la paix. Cette solution est la même que celle usitée pour les trêves, sous réserve cependant que le fait privé ait été commis sans l’accord du souverain. Cet assentiment contribuerait à faire du fait privé un acte à caractère « public » constituant en conséquence une « attaque armée » publique1435. Puis Wolff examine de façon originale une proposition déjà étudiée par Grotius qui distinguait les effets de la violation des articles de « grande importance » et ceux de « peu d’importance »1436. Il ne reprend pas la solution de Grotius qui rejetait, avec quelques nuances, cette distinction comme cause de rupture de la paix. Wolff propose une distinction nouvelle et en soi intéressante. Il se demande si la violation d’une seule stipulation conventionnelle peut entraîner la violation d’autres articles du traité, et de la sorte, par un effet de propagation de non-exécution d’une clause à une autre, amener à une violation de l’ensemble du traité. Wolff distingue pour répondre à cette problématique, les « articles liés » ou « articuli singulae », des « articles différents » ou » articuli connexi » qui sont ceux « qui roulent sur plusieurs affaires ». La paix est rompue en cas de violation de ces derniers. La violation et le non-respect des articles liés ne sont pas considérés comme une rupture du traité dans sa globalité1437. Cette solution toute théorique emporte des conséquences pratiques de mise en œuvre fort délicates dans le sens où à la différence de Grotius, Wolff ne distingue pas les clauses en fonction de leur importance objective au regard de la paix.

  • 1438 Burlamaqui développe ici une idée déjà exprimée par Grotius au moment où il va développer ses vues (...)
  • 1439 Burlamaqui, oc, idem. § 8, p. 194-195 : « Quand la guerre peut Celle être regardée comme rompue ». (...)

218L’amorce de la réflexion de Burlamaqui est parfaitement comparable à celle de Grotius. Le Maître de Genève différencie le fait de « rompre la paix » et le fait « fournir un nouveau sujet de guerre »1438. On peut tout à la fois exécuter un traité de paix et – sauf réserve de mentions relatives à l’amitié entre nations – engager la guerre pour un nouveau sujet. Ce conflit entraîne indirectement la rupture du premier traité sans qu’il y ait eu théoriquement violation du traité. Là est l’idée essentielle de Burlamaqui. Pour le reste, les solutions sont identiques à celles de Wolff et de Grotius. L’attaque, la violation des « articles clairs et formels » sont des causes de rupture illégitime de la paix, tandis que le fait des particuliers et l’état de nécessité – la « nécessité invincible » – ne sont pas assimilés à une violation. Burlamaqui, comme Wolff, indique que si un cocontractant viole le traite, l’autre partie est libre ou non de continuer à exécuter les stipulations et les obligations qui sont les siennes. Enfin Burlamaqui condamne le distinguo entre articles de « grande importance » et articles « de peu d’impertance »1439.

219Grotius exerce ici encore une influence majeure sur la pensée de Vattel dont l’œuvre est essentiellement ici de synthèse entre les travaux de Wolff, Burlamaqui et Grotius. On lui doit cependant quelques innovations.

  • 1440 Vattel, oc, idem, § 38 à 50, p. 372 à 381. § 38 : « En combien de manières un traité de paix peut s (...)

220Si Vattel reprend la présentation en trois causes de Grotius, il substitue à la troisième la distinction faite par Wolff entre articles divers et liés, tout en reprenant ailleurs la distinction de Grotius et de Burlamaqui entre articles de grande et de peu d’importance. Concernant le distinguo de Wolff entre articles « qui sont liés ensemble (connexï) et les articles divers (diversi) », il déclare : « si le traité est violé dans les articles divers, la paix subsiste à l’égard des autres », alors que « la violation d’un seul article [lié] rompt le traité entier ». S’interrogeant ensuite sur la question de savoir « si l’on peut distinguer à cet égard entre les articles plus ou moins importants », il suit ici Grotius et affirme qu’« il n’en est pas moins inutile de vouloir distinguer ici entre articles de grande importance et ceux qui sont de peu d’importance ». Vattel évoque également les articles « exprès » dont la violation annule le traité de paix. A l’attaque considérée comme cause illégitime de rupture de la paix, il ajoute que la « juste défense ne rompt pas la paix ». Comme Burlamaqui enfin, il distingue la « guerre nouvelle » et la « rupture de la paix ». L’intervention des alliés comme cause éventuelle de rupture de la paix est aussi envisagée et Vattel fait ici montre de nouveautés : « S’allier dans la suite avec un ennemi, ce n’est pas non plus rompre la paix ». Vattel indique par ailleurs et sans originalité que les « atteintes au traité portées par les sujets », ne peuvent rompre le traité « qu’autant qu’on peut les imputer au souverain » et de la même manière « les actions de nos alliés peuvent encore moins nous être imputées que celles de nos sujets ». De plus, « quand le traité de paix est violé par l’un des cocontractants, l’autre est maître de déclarer rompu ou de le laisser subsister ». Dans ce dernier cas le traité demeure valide et obligatoire et « la partie lésée peut alors pardonner l’atteinte ou exiger une dédommagement, ou se libérer elle-même des engagements qui répondent à l’article violé ». Enfin Vattel indique que « les délais affectés sont équivalents à un refus exprès[...] »1440.

  • 1441 Vattel, oc, idem, Liv IV, chap. III, § 27 « Une excuse légitime doit être admise », et § 28 « La pr (...)

221L’originalité de Vattel sur ces questions, concerne la notion d’empêchement insurmontable. Vattel qui n’emploie pas le terme d’état de nécessité, en fait une « excuse légitime » à la non-exécution de ses obligations. L’empêchement ne constitue pas au sens strict une violation de la paix. Vattel en précise les caractères : L’empêchement doit être réel, insurmontable, actuel et définitif et ouvre de plus droit à dédommagement1441.

  • 1442 De Real, oc, idem, chap. III, sect V, § 7 : « La contravention, l’infraction et la rupture de la pa (...)

222La pensée de de Real est personnelle. Il se situe en marge de la tradition doctrinale. De Real distingue en matière de non-exécution des traités de paix, la « contravention », l’« infraction » et la « rupture de paix ». Cette échelle des violations qui lie gravité de la violation et effets sur le traité de paix, lui permet de distinguer, assez sommairement du reste, celles qui constituent de véritable rupture de paix de celles qui ne rompent pas. Le principe de dédommagement est également repris et de Real indique que certains traités entre nations européennes ont repris positivement le principe par lui énonce ici1442.

  • 1443 Vicat, oc, idem, chap. XXI, « Du traité de paix et des effets de droit tant par rapport à la guerre (...)
  • 1444 De Rayneval, oc, idem, chap. XXVII, « de la non exécution des traités », p. 295. §1, « De quelle ma (...)
  • 1445 Klüber, oc, idem, § 328, « exécution et interprétation des traités de paix. Jus postliminii. Violat (...)

223Vicat1443 n’apportera guère de compléments utile à cette étude et Martens bien singulièrement ne traite pas cette question. De Rayneval s’en tient aux positions grotiennes1444. Il faut dire que les positivistes à la suite de Martens ne s’étendront guère sur cette problématique. Schmaltz se tient dans une position de mutisme complet et Klüber déclare timidement : « Une violation de la paix en général, ou dans ses dispositions particulières, affranchit la partie adverse de l’obligation de l’accomplir de son côté, ou lui donne le droit de demander dédommagement et réparation, ainsi que des garanties pour l’avenir »1445.

224Nous noterons ici l’évolution de l’exposé même de ces solutions. A la construction théorique de Grotius, succède peu à peu la multiplication des cas d’espèces. Les trois causes grotiennes se diluent avec le temps, se ramifient en autant de cas de figure et in fine, notamment chez Vattel, la lecture des causes de violation de la paix manque cruellement de cohérence et d’unité.

225Sur la base de la théorie de Grotius dont la portée est ici capitale, nous synthétiserons la position de la doctrine sur les causes de violation du traité de paix, retenues comme légitimes et celles retenues comme illégitimes. Parmi les faits constituant une rupture de la paix figurent :

  1. L’attaque armée contre une nation ou ses sujets et d’une manière générale le comportement non amical, y compris la menace ;

    • 1446 Wheaton s’opposera à la doctrine du xviiième. Lire, oc, idem, T II, chap. V, § 7, p. 215 : « La vio (...)

    Le non-respect des stipulations et leur non-exécution au terme indiqué, et plus particulièrement la violation d’articles dit liés1446 ;

  2. Une nouvelle guerre suscitée par un motif distinct de celui qui avait entraîné le précédent conflit.

226Parmi les faits ne constituant pas une violation de la paix doivent être comptés :

  1. Le fait de repousser la force par la force et la légitime défense à l’attaque ;

  2. Le cas de nécessité, l’empêchement, la nécessité invincible ;

  3. Les faits d’hostilités accomplis par des personnes privées sans le consentement de la puissance publique, et ceux des alliés.

227La doctrine s’oriente vers l’idée qu’il appartient à la partie souffrant de la non-exécution des articles de paix par son cocontractant, d’estimer si la violation constitue en droit une violation du traité et de se comporter en fait en conséquence. C’est enfin par forme de principe, et selon le mot de de Rayneval, « l’esprit et l’essence » du traité de paix qui doivent guider les cocontractants et permettre de distinguer ce qui peut constituer une violation de la paix de ce qui ne peut l’être.

228Nous ferons ici remarquer que la doctrine positiviste pourtant si attachée à l’utilité et à l’importance du droit conventionnel, ne développe bien peu l’appareil technique qui viendrait limiter ou encadrer les violations des stipulations conventionnelles. Le traité ou loi des parties ne légitime pas, selon les positivistes, le recours à des moyens de contrainte en cas de non exécution des traités de paix. La seule (bonne) volonté des États signataires devrait selon eux pallier ces défauts d’exécution. C’est en fait et tacitement en droit, admettre la primauté du sujet national sur l’ordre conventionnel international.

229N° 358 – Perpétuité de la guerre et le principe du « non bis in idem causa belli » – La guerre a été menée et conduite pour un sujet légitime. Le traité-transaction de paix en règle la cause tandis que l’amnistie met un voile sur tous les faits de guerre que la justice et le droit purs ne peuvent réparer. Dès lors, la « chose » cause de la guerre est jugée-transigée et il n’est plus possible pour les nations de déclarer et conduire un nouveau conflit basé sur cette cause. Telle est la position doctrinale. La plasticité des comportements et des justifications politico-diplomatiques permettent aux nations de contourner bien aisément un tel principe, mais en théorie la guerre est soumise au principe du non bis in idem causa belli. Cette formule nous est propre et on doit en rechercher l’origine chez Grotius et Wolff.

  • 1447 Grotius, oc, idem, Liv III. chap. XX, XXVIII, p. 793.
  • 1448 Wolff, oc, idem, Liv IX, chap. IX, p. 321 : « De la paix et des traités qui la concernent », § 18. (...)

230Grotius au moment où il évoquait ce qui « est essentiel à la paix » et qui, non respecté, constitue une violation du traité, déclarait qu’il y rupture de la paix, « si l’on commet quelque acte d’hostilité à main armée, lorsque, bien entendu, il n’y a aucune cause nouvelle d’agir ainsi »1447. A contrario si la cause est identique à celle qui avait conduit à déclarer la guerre précédente, il y a non seulement rupture de la paix actuelle, mais les actes d’hostilités commis constituent aussi, sans que Grotius ne l’exprime explicitement, une cause non légitime de guerre. Wolff se range derrière cette approche et indique en deux temps : « C’est rompre la paix que de recommencer la guerre pour le même sujet qui avait excité la précédente, ou d’attaquer les alliés qui y avaient eu part ». Il ajoute : « La conclusion de la paix termine la guerre qui ne peut plus être renouvelée pour le même sujet »1448.

231Pour l’heure, personne encore déclare explicitement que faire une guerre pour une cause ayant déjà été l’objet d’un conflit et d’un traité de paix, est contraire au droit international. Wolff qui développe les vues de Grotius prépare l’œuvre de Vattel. Il appartiendra à ce dernier d’asseoir définitivement la règle du « non bis in idem causa belli ».

  • 1449 Vattel, oc, idem, Liv IV, Liv IV chap. II, § 19 : « Effet général du traité de paix », p. 360. Pass (...)
  • 1450 Vattel, oc, idem. Sur la perpétuite de la paix, Vattel déclare : « La paix se rapporte à la guerre (...)

232Le maître de Neufchâtel précise : « L’effet du traité est de mettre fin à la guerre et d’en abolir le sujet. Il ne laisse aux parties contractantes aucun droit de commettre des hostilités [...] pour le sujet même qui avait allumé la guerre, [...] »1449. C’est d’ailleurs en raison de cette extinction et disparition définitive du sujet-cause de la guerre réglée par traité, que la paix par lui fondée, est déclarée « perpétuelle ». Mais Vattel se veut plus précis encore et envisage le sujet de guerre comme un « moyen » de droit tel qu’il peut en exister dans les procès. Par une assimilation un peu rapide entre traité de paix et jugement, Vattel dépasse le moyen-cause de la guerre pour évoquer le moyen-objet de la guerre. Si donc il convient de régler définitivement et perpétuellement « cette » guerre, Vattel propose que le traité règle aussi bien le sujet que l’objet sur lequel porte la cause de la guerre. La proposition est hardie. Il indique qu’il s’agit là d’un usage dont les nations ont « communément soin » : « Au reste la transaction spéciale n’éteint que le moyen seul auquel elle se rapporte et n’empêcherait point qu’on ne put dans la suite, sur d’autres fondements, former de nouvelles prétentions à la même chose. C’est pourquoi on a communément soin d’exiger une transaction générale qui se rapporte à la chose même controversée et non pas seulement à la controverse présente ; on stipule une renonciation générale à toute prétention quelconque sur la chose dont il s’agit 1450.

  • 1451 Vicat, oc, idem, chap. XXI, § 235, p. 124 : « Les actes de prétendue rétorsion et encore moins la g (...)

233Vicat alimente la réflexion de Vattel. Pour lui, le traité doit faire expressément mention de l’extinction du sujet-cause et sujet-objet de la guerre. Ainsi le non bis in idem de la chose jugée au civil, reconnu, tacitement, comme principe de droit, n’est pas le non bis in idem in causa belli du droit international dans le sens où pour ce dernier, le traité de paix doit expressément déclarer que les prétentions des nations sur le sujet de la guerre ici terminée, sont désormais et définitivement éteintes1451.

  • 1452 Martens, oc, idem, § 333 : « Traité définitif de paix », p. 29X. Moser est cité.
  • 1453 Klüber, oc, idem, § § 324, « amnistie », p. 412.
  • 1454 Bon fils oc, idem, Vème partie, Liv V, sect II, n° 1699, p. 887 : « 2° Abandon des prétentions anté (...)

234Martens suivra Vattel, tandis que Klüber s’opposera à l’idée que le traité de paix doit expressément mentionner la fin de toute réclamation, sous entendant l’emploi éventuelle de la force armée, sur le même sujet qui faisait l’objet du dit traité de paix. Martens déclare : « A proprement parler, tout ce qui a donné lieu à la guerre devrait être décidé par la paix, ainsi que ce qui a été discuté dans le cours de la guerre, pourrait laisser un germe de mésintelligence, que la paix doit couper, si on ne veut pas qu’elle soit plâtrée » [sic]1452. Pour Klüber, selon les principes du droit civil et appuyant sa position sur le principe d’amnistie, le fait de ne pouvoir recommencer une guerre sur le sujet de la guerre passée est toujours « tacitement » compris dans le traité de paix : « Une clause essentielle dans tout traité de paix et qui y est tacitement supposée lorsqu’elle n’est point exprimée et que le traité n’en dispose autrement, c’est l’amnistie (lex oblivionis). On entend par là, la déclaration des deux parties de regarder leurs inimitiés comme entièrement terminées et abolies et la promesse qu’elles se font réciproquement de ne plus s’en servir jamais comme cause ou prétexte d’une nouvelle guerre »1453. Opposition de fond, opposition radicale entre pères du positivisme allemand que la doctrine postérieure semble trancher en la faveur de Klüber1454.

235Il reste que l’état de paix peut être obtenu sans qu’aucun traité de paix ne soit conclu par les puissances belligérantes. Le fait de la conquête et la victoire absolue sur l’ennemi créent artificiellement par la force un état entre nations pacifié. Mais cet état de paix peut aussi être imaginé et conçu en suivant d’autres voies. La philosophie politique en appelle idéalement à des préceptes abstraits qui pourraient dicter et conduire l’action des nations. Dans le même sens, la philosophie du droit recherche clic aussi, à la fois selon un mode éthique et juridique, les solutions techniques et théoriques qui pourraient venir réguler, organiser et harmoniser le débat entre nations pour éviter dans la mesure du possible humain et international, la guerre.

SECTION 2. L’ÉTAT DE PAIX

236N° 359 – L’arrière plan politico-philosophique dans l’école du droit naturel chez Wolff, Burlamaqui et Vattel – Pour les tenants du droit naturel, l’étude de la notion de paix ne peut se limiter au seul examen de la technique juridique, du droit conventionnel et à la « simple » observation ou analyse des comportements des nations lorsqu’elles en viennent à « transiger » la fin de la guerre. L’état de relations non hostiles entre nations validé par contrat est une chose, la volonté de considérer cet état comme « naturel », en soi désirable, durable et voulu idéalement comme définitif, en est une autre. Mais cet autre est pour les jusnaturalistes l’essentiel, au sens propre du terme. Il existe une éthique des nations comme il existe une éthique entre les hommes. Des devoirs s’imposent aux unes comme à tous les hommes et ils trouvent leur origine et leur force dans la conscience d’une identité et de finalités communes qu’ils partagent tous à des échelles différentes.

237Cette vision philosophique d’un « étant » et d’un « devenir » des nations naît d’une tradition de pensée. Les pères de l’Eglise, la pensée médiévale chrétienne, les scolastiques ont alimenté sur des siècles, ce courant interprétatif à la fois du croyant et de l’homme en société. Et par un jeu rationnel de transposition, il a été adapté aux nations. Comme pour l’Homme, les nations ont leur âge d’or dans l’avenir. La parousie mystique trouve son identique dans une fin pacifique et une « paix éternelle » des nations. Cette affirmation perd cependant de sa force avec les siècles, et aux premiers coups de boutoirs de la Renaissance et du « grand siècle », le xviiième est le moment des derniers feux de ce premier âge et des premières lueurs des temps nouveaux. Les idéalistes y croisent les positivistes pour que l’histoire s’engage dans un nouveau cycle. Dans ces décennies à l’intersection des pensées, les auteurs du droit naturel n’ont plus après Grotius, la même vigueur ni la même intransigeance que leurs aînés catholiques romains. La Renaissance et les années de scepticisme et de doute sont passées par là. L’idée de fin idéale des nations, laïcisée, épurée, – dénaturée ? – a perdu de sa vigueur. La fin à venir est remplacée chez eux par les devoirs à accomplir au présent. Et l’application de ces devoirs dans l’instant n’est rien d’autre que la volonté d’obtention d’un état de paix le plus long possible, et chez les idéalistes purs, encore éternelle et perpétuelle.

238Les juristes, même ceux de l’école du droit naturel, ne croiront plus au xviiième siècle à la paix perpétuelle. Le principe de finalité absolue n’existe que chez les philosophes et il faut trouver chez nos juristes que des outils techniques permettant d’espérer seulement de l’atteindre.

239L’état de paix revêts donc ici un aspect fondamental. Il est cette version sécularisée de la paix éternelle – on serait presque tenter de dire de la « vie internationale éternelle » – que seuls les juristes jusnaturalistes – à l’exception remarquable de Klüber dont les positions se teintent une fois encore de jusnaturalisme – traiteront avec soin.

  • 1455 Burlamaqui, oc, idem, T II, IVème partie, chap. I, § 8, 9, 10, p. 5 et 6. Voir également Zouche, (...)

240Les maîtres du droit naturel du siècle des Lumières que sont Wolff, Burlamaqui et Vattel n’abordent pas similairement cette notion d’état de paix. Burlamaqui doit d’emblée être classé à part. Il n’évoque « l’état de paix » qu’en introduction de son droit des gens1455. Wolff et Vattel marcheront dans les mêmes pas mais en traitant l’état de paix au moment de leur étude sur les conventions mettant fin à la guerre. L’approche est sensiblement différente. Pour l’un, cet état est l’état premier des nations, pour les autres, il en est en quelque sorte le stade terminal, pour ne pas dire le but et la finalité du droit international. L’inversion des champs et du temps n’est pas sans significations.

  • 1456 Wolff, oc, idem, Liv IX, chap. IX, § 1 : « La paix est un état dans lequel on jouit tranquillement (...)
  • 1457 Wolff, oc, idem, §1 : « La paix est un état dans lequel on jouit tranquillement de ses droits, sans (...)
  • 1458 Wolff, oc, idem, chap. I, § 5, p. 25X et 259.
  • 1459 Vattel, oc, idem, § 2, p. 347.

241Mais cet état de paix, Wolff et Vattel ne le considèrent pas non plus exactement sous le même angle. Vattel ne l’envisage que d’un point de vue individuel. Wolff ne l’entend que collectivement, sociétalement. Certes tous deux indiquent que l’état de paix est cet état où chacun « jouit tranquillement de ses droits »1456, mais c’est pour signifier tout de suite que cet état de paix est pour Wolff, naturel, en raison de la « société commune » que forment les nations, et pour Vattel, le résultat des devoirs individuels que « chacune » de ces nations a de « cultiver des sentiments d’humanité » et « leur propre bonheur »1457 . D’un côté donc, la « civitas gentium maximum », la « grande République » des nations qui forme un « lien de société » que la nature a établi entre elles pour parvenir à une fin, la perfection dans la paix1458 ; de l’autre et pour chaque nation, le sens du devoir et de l’humanité, certes mêlé à leur intérêt particulier mais qui saura toujours « s’allier avec celui des autres et avec la justice et l’équité »1459.

242L’« individualisme » national et pratique de Vattel tranche avec l’« internationalisme » collectiviste de Wolff.

243N° 360 – La conquête ou l’éternel retour au droit de nécessité – La conquête pure est la victoire de la force. Elle se suffit à elle-même et correspond au droit de la guerre des sociétés antiques qui ne connaissent qu’un droit international primitif. Parmi les nations européennes, la fréquence des guerres et la connaissance du cobelligérant au terme de siècles de conflits et de guerres impitoyables, changent peu à peu la nature même de la conquête. Au surplus, la juridisation des rapports internationaux et l’émergence des usages auxquels doit être ajouter le développement continu des techniques et des savoir-faire administratifs et politiques, amènent le conquérant – selon un mode similaire à celui employé par l’Empire romain -qui souhaite durablement conquérir, occuper et coloniser, à organiser les territoires, les hommes comme les biens dont il s’est approprié par droit de conquête. Cette notion de la gestion administrative des vaincus et de leurs territoires, est déjà perçue par Grotius. Elle n’échappera pas à Textor, mais la doctrine du xviiième et le contexte exceptionnel des années de guerres de l’Empire Napoléonien, en feront une matière nouvelle du droit de la guerre et du droit international.

  • 1460 Il est à noter ici que le temps de la colonisation des aires orientales, extrême orientales et afri (...)

244La conquête et bien plus précisément donc l’occupation militaire et administrative, se théorisent donc. Cette extension du champ du droit international ne perdurera pas et la tendance de la doctrine dixneuvièmiste l’exclura peu à peu définitivement de notre matière1460.

245N° 361 – La littérature de l’idéal de paix universelle – Devant l’échec perpétuel du droit face à la force, les juristes et diplomates professionnels, certains philosophes également, vont mener une sorte de contre offensive intégrale. Il s’agira pour eux de contrer la guerre par des solutions tirées du droit volontaire, mais d’un droit volontaire d’une nature particulière puisqu’il a pour conséquence directe de porter atteinte et de diminuer la souveraineté et l’indépendance des nations. L’idée d’un contrat social international n’est pas expressément évoquée mais constitue bel et bien l’idée sous jacente et constante de la doctrine.

246Les nations sont entre elles en état de nature et concèdent qu’un droit minimal d’ordre conventionnel et coutumier puisse venir limiter leur totale liberté naturelle. Ce état naturel international doit céder la place à un état civil international. Les Nations s’agrégeant juridiquement dans le cadre d’une société générale, d’une fédération européenne perdent leur souveraineté tout en conservent entre elles une stricte égalité de droits. En contrepartie de cet abandon et de cette perte de puissance naturelle, elles gagnent la paix et au surplus la paix perpétuelle. La France est à la pointe du développement de ces idées. Sully et Saint Pierre en sont les théoriciens utopistes mais il convient mieux – au regard des accents péjoratifs que traîne le substantif d’utopie – de les nommer progressistes. L’Europe entrevue par ceux-ci en 1617 et 1714, diffère peu de celle qui devrait naître en ce xxième siècle. Six conflits continentaux et mondiaux plus tard – guerre de trente ans, guerre de succession d’Espagne, guerre de succession de Pologne, guerre de succession d’Autriche, guerre de sept ans, guerre de la Révolution et de l’Empire, guerre de 1870, guerre de 1914-1918, guerre de 1939-1945 – l’Europe tente de se doter d’une constitution. Acquerra-t-elle la paix universelle ou plus modestement la paix européenne ? Souhaitons le pour dire aussitôt que celui de nos idéalistes qui aura vu le plus juste dans la dynamique de l’histoire est peut être Kant, qui faisait valoir, dans son dessein suprême de la nature, que la paix ne s’obtiendra qu’au terme de cycles de guerre.

247Reste que le xviiième demeure le siècle de la profusion littéraire de ce que les allemands qualifieront de chimère de la paix universelle. La production de travaux intellectuels pacifistes, qu’ils soient philosophiques ou juridiques, abonde et la question de l’organisation européenne doit être considérée comme l’un des très grands débats internationaux du siècle des Lumières.

§ I. L’état de paix par droit de conquête

248N° 362 – Sources doctrinales et l’office de Textor en matière de droit d’acquisition par conquête – Le droit de conquête ne constitue pas au sens strict un droit, mais la force qui domine et vainc donne au conquérant le pouvoir factuel de fixer à son profit des droits. La guerre qui se termine, peut l’être matériellement et juridiquement. Elle peut donc l’être aussi exclusivement matériellement. Dans le premier cas, la victoire précède le traité de paix. Dans le second, la victoire, la conquête et la soumission totale d’une nation à une autre, suffisent. C’est le droit de guerre porté à son effet absolu : la victoire sur l’ennemi par l’exclusive force.

  • 1461 Aristote, Politique, 1, 8, 1256 b. « C’est pourquoi en un sens l’art de la guerre est un art nature (...)

249C’est chez Aristote qu’il faut rechercher la première l’analogie faite entre guerre-conquête et mode naturel d’acquisition d’une nation1461.Cette idée d’une aristocratie par la force, exprimée avec les accents rudes de la Grèce antique, connaîtra une véritable fortune. Autant la théorie de la guerre juste rattache strictement la juste cause à la juste conquête de sorte que ne peuvent exister un injuste conquérant en juste cause ou un juste conquérant en injuste cause, autant la crise que connaît la théorie augustino-thomiste au xviième siècle, va peu à peu conduire la doctrine à envisager la conquête indépendamment de la juste cause. La guerre n’étant ni juste, ni injuste dans ses effets, l’injuste conquête dans la cause sera dès lors admise.

  • 1462 Gentili, oc, idem, Liv III, chap. V, p. 499. Il s’agit là du titre même du chapitre. Hotman, le Dig (...)
  • 1463 Grotius. oc, idem. Liv III, chap. VI, II, 1, p. 645.
  • 1464 Grotius, oc, idem, IV, 1, p. 648. Voir dans cette partie, 1ère sous partie, chap. II. sect II, intr (...)

250Aux temps modernes, c’est Gentili qui ouvre le premier la brèche. « Victoris adquisitio universalis », « l’acquisition par le vainqueur est universelle », déclare le maître de san Ginesio1462. Grotius aborde le droit de prise par droit de guerre et fait valoir en se référant directement à la justice de la cause et à la solennité de la guerre que : « [...] selon le droit des gens, non seulement celui qui fait la guerre en vertu d’une cause légitime, mais encore tout individu dans une guerre solennelle, devient, sans limites, ni mesure, propriétaire des choses qu’il a enlevé à son ennemi. »1463. Entendu à l’égard des choses mobilières, ce droit d’acquisition est étendu également par Grotius et comme nous l’avons vu, aux « terres »1464.

251A ce terme de l’étude sur la conquête, la doctrine si elle rompt avec la tradition, n’admet cependant pas encore expressément la conquête comme un moyen de terminer la guerre sans recours au droit, et sans conclure un traité de paix. Le seul droit de la force n’est pas encore juridiquement admis comme tel.

  • 1465 Grotius, oc, idem, Liv II, chap. VIII, « Les acquisitions qui sont dites vulgairement par le droit (...)
  • 1466 Textor, oc, idem, chap. VIII, p. 63.
  • 1467 Textor, oc, idem, chap. VIII, 16, p. 67. « ea etenim species non ad originariam acquisitionem perti (...)
  • 1468 Textor, oc, idem, chap. XXVIII, 1, p. 300. Voir nos paragraphes numérotés dans la section prélimina (...)

252Textor rompt un peu plus les liens retenant la doctrine à la pensée chrétienne. Le professeur de l’Université Palatine avance sur cette question, en deux temps au moment où dans son « Synopsis juris gentium », il en vient au droit du vainqueur « d’acquérir » sur le vaincu. Au chapitre VIII, il va d’abord dépasser Grotius1465 en traitant « de la variété de la propriété, de sa classification et comment elles sont acquises »1466. Il distingue alors l’acquisition originelle de l’occupation, et considère que cette dernière « n’est pas une variété de l’acquisition originelle mais doit être rangée parmi le droit des gens secondaire d’où provient tout le droit de la guerre »1467 Puis, dans son chapitre XVIII, il revient plus amplement sur cette question en étudiant « les droits du vainqueur sur les vaincus et sur leurs propriétés »1468. Il déclare ici : « nous arrivons maintenant aux droits du vainqueur sur le vaincu. Car quelques fois, la guerre se termine, non pas dans la paix ou un traité, mais dans la victoire. Cela est le cas quand les armes décident entre ceux qui n’ont pas des chances égales, mais [aussi] quand l’un deux surpasse de beaucoup [du point de vue militaire] l’autre. Présentement, bien qu’il y ait différents degrés en cela, comme nous nous en rendrons compte plus loin, nous pouvons néanmoins définir la victoire de manière générale, comme une prévalence par les armes sur un ennemi – non pas qu’il y ait une absolue nécessité pour un ennemi d’être vaincu en bataille de sorte qu’une partie puisse réussir à devenir le conquérant, mais il est suffisant pour obtenir un tel résultat d’y parvenir par n’importe quel moyen ».

  • 1469 Textor, oc, idem, 7, p. 302. « Plane in ipsa victoria, gradus discernendi sunt, ut victor in victos (...)
  • 1470 Textor cite ici Tite Live, Tacite et Guichardin.
  • 1471 Textor, oc, idem, 9, p. 300. « Est igitur ut ad rem ipsam revertamui. victoria praelii non absolute (...)
  • 1472 Textor, oc, idem, 11, p. 303. « Hahet tamen praelii victor exercitium juris belli in victos [...] »
  • 1473 Textor, oc, idem, 15, p. 303 : « victoria belli plena ut in se major et absoluta est. sic majus et (...)
  • 1474 Textor, oc, idem, 13, p. 303 : « Les effets de la victoire dans la guerre sont plus amples, encore (...)
  • 1475 Textor, oc, idem, 23 à 33, p. 306-308.

253Textor entend ici soutenir l’idée que la conquête – praevalentiam armorum in hostes, la « prévalence armée sur l’ennemi » – crée une situation de fait nouvelle, en rupture avec l’enchaînement des faits de guerre qui jusqu’à cette « victoire-conquête » étaient encadrés juridiquement par le droit de la guerre – notamment par le principe de légitimité de la cause et par celui de soumission aux lois de la guerre – mais qui désormais ouvre un temps particulier né de la seule force des armes et qu’il convient à nouveau de soumettre au droit. Textor précise : « maintenant, il est manifeste que les degrés de la victoire doivent être distingués afin que le vainqueur ait de manière correspondante des degrés divers de droits sur le vaincu et sur sa propriété. Dans cette liaison, la différence entre la victoire dans la guerre et la victoire sur le champ de bataille ne doit pas être oubliée »1469. S’appuyant sur des exemples de l’histoire antique et contemporaine1470, le Professeur de l’Université palatine déclare : « [...] La victoire sur le champ de bataille ne doit donc pas être mesurée dans et par elle-même, mais par référence aux effets que le vainqueur peut produire dans cette occurrence par la supériorité des armes en ce qui concerne, par exemple, la capture de prisonniers et le pillage et l’occupation des villes et des choses comparables »1471. Et de conclure : « [...] le vainqueur en la bataille a l’exercice de ses droits de belligérant sur le vaincu »1472. Textor considère qu’il n’y a pas de commune mesure entre les droits acquis sur le champ de bataille vis à vis de l’ennemi et ceux acquis par la guerre-conquête et la prise de possession de l’intégralité de la propriété ennemie. Le nouvel état de paix, s’il peut être fondé sur un traité, peut tout aussi bien avoir été obtenu de manière intégralement inconditionnelle et non conventionnelle. Le vainqueur, dans une telle hypothèse dispose alors d’un pouvoir absolu sur le vaincu, s’assimilant à un droit de souveraineté : « maintenant, considérant que la victoire dans la guerre est en elle-même plus décisive et absolue, elle confère en conséquence des droits plus amples et plus décisifs au conquérant »1473. il demeure que l’exercice de ce droit né de la conquête reste par principe soumis au droit des gens, même s’il est parfois bafoué, selon Textor, par la « vanité » et « l’orgueil » de l’homme1474. Tous les actes relevant de l’« orgueil de l’homme » ne sont pas a priori condamnables, telle la mise à mort d’ennemis, légitime par ailleurs selon le droit des gens, mais certains sont à proscrire absolument. Parmi eux, Textor évoque les actes « déshonorants », et relativement au domaine religieux, les actes « de profanation ». De la même manière, les droits du vainqueur sur la propriété ne sont pas absolus1475.

  • 1476 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. VIII, p. 677.
  • 1477 Grotius, oc, idem, III, p. 679.

254Il faut ici admettre que les « droits du vainqueur dans la bataille » correspondent pratiquement aux lois de la guerre, mais cette notion nouvelle de « droits du vainqueur dans la guerre » détermine un état de droit et de fait nouveau dans la doctrine du droit des gens qui correspond au temps d’après la victoire. Grotius évoquait bien « la souveraineté sur les vaincus »1476, mais non sous cette angle de la victoire par la guerre, non conventionnelle et non encadrée par un traité de paix. Cette souveraineté d’un type nouveau, que Grotius nomme « mixte », « mélangée de civil et de despotique », est ni littéralement, ni expressément liée sous la plume du maître de Hollande au droit de conquête1477.

255Textor fait donc ici franchir un pas de plus à la doctrine en intégrant dans le droit des gens la notion de conquête, la praevalentiam armorum in hostes qui sera à l’origine des théories sur le droit d’occupation.

256Il faut ici faire remarquer que l’état de paix découlant du seul droit de conquête doit être considéré comme étant d’une nature particulière constituant une variété de la paix elle-même, entendue au sens large. La paix par conquête n’est qu’une paix « forcée », une paix obtenue par le pur droit de guerre et ne peut être confondue strictement avec l’état de paix qui pouvait précéder le conflit lui-même ou qui peut naître de la conclusion de traités de paix. L’état de paix par droit de conquête établit la soumission d’une souveraineté à une autre par la force, voire même substituant une souveraineté à une autre. Elle porte en germe les motifs de nouveaux conflits liés au droit naturel des peuples à se libérer.

257Ces postulats indiquent que l’état de paix recouvre en fait une échelle de situations allant de l’état pacifique « naturel » à l’état de paix préconflictuel quasi permanent dans la société internationale, à l’état de paix par droit de conquête, et enfin, à l’état de paix conventionnel.

258N° 363 – Examen comparé des constructions doctrinales jusnaturalistes et positivistes – L’école jusnaturaliste comme l’école positiviste évoquent communément la conquête. Au xviiième, celle-ci est de droit international, admise juridiquement et considérée comme légitime. Les approches diffèrent essentiellement sur deux aspects : la cause et l’objet-étude de la conquête. La lignée jusnaturaliste examine et encadre la conquête selon le philtre de la justice de la guerre et donc de sa cause. Seule la juste guerre peut rendre juste la conquête. Burlamaqui représentera sur ce point l’orthodoxie jusnaturaliste et dès vattel, la pensée internationaliste, suivant ici les évolutions qu’elle accomplit par ailleurs en direction de l’abandon de la théorie de la guerre juste, va désolidariser les notions de juste guerre et de juste conquête martens en sera le héraut même si l’on note avec Klüber un certain retour à la prise en cause de la justice comme critère d’évaluation de la légitimité de la conquête.

259L’objet sur lequel porte l’examen de cette question par chaque courant de pensée est également différent. L’école du droit naturel des Lumières se concentre plus particulièrement à l’exercice du droit de conquête jusqu’à la victoire et à la domination du peuple vaincu, tandis que l’école positiviste envisage les droits obtenus par la conquête après la victoire elle-même, et ce qu’elle autorise pour le conquérant en terme de droits de souveraineté et de pouvoirs d’administration sur le peuple vaincu.

260Wolff est celui des jusnaturalistes qui annonce le mieux, l’évolution à venir entre la vision classique de la conquête et l’extension qui lui en sera donné par les maîtres allemands.

261Les « allemands » vont donc plus loin, à la fois dans le temps et dans l’exercice du droit de conquête que les jusnaturalistes. Ils étendent temporellement et matériellement, l’étude du champ du droit de conquête. Il est difficile de dire ici, si cette différence d’approche constitue une simple continuité de la réflexion portant sur le droit international de la conquête ou si elle détermine une fracture, la pensée positiviste consacrant de la sorte une vision extensive, absolutiste de la guerre-conquête. nous pencherons en faveur de l’idée de la continuité au regard du positionnement de la pensée « tardive » des auteurs jusnaturalistes qui tel rayneval, examine à la fois le droit de conquête en soi – et en sa « justice » – et dans ses effets quant aux droits de souveraineté ainsi acquis sur les vaincus. A ce titre, Klüber représente l’archétype de cette pensée construite à la fois sur cette volonté de continuité mais aussi de synthèse. Chez lui, les questions relatives à la « justice » comme le souci de recherche d’un état de paix « pacifiée », « non forcé » et volontairement reconnu par le « vaincu » coexistent.

A/ Du droit de conquête

262 364 – De la juste conquête tirée de la juste guerre ou la légitimité de la conquête selon le droit naturel (1700-1764) – La doctrine internationaliste admet le droit de conquête. Avant que d’aborder particulièrement les positions de vattel sur cette question, nous rappellerons que la marque de l’école jusnaturaliste est de relier la légitimité de la conquête à la justice de la guerre. Wolff à bien des égards comme nous venons de l’indiquer, annonce les évolutions à venir s’en tient à cette position. Burlamaqui conclut de même, même s’il rattache de manière encore plus stricte, droit de conquête, justice de la guerre, justices des actes de souveraineté du conquérant et droit de résistance.

  • 1478 Wolff, oc, idem, chap. VIII, § 14, p. 314.

263Parlant de droit « d’occupation » d’une façon moderne comme synonyme de « conquête », Wolff indique : « L’occupation consiste à la guerre à s’emparer par la force des armes, des biens de l’ennemi, et surtout des immeubles, villes et provinces, pour les réduire en sa puissance. Elle est permise dans une guerre juste et par son moyen, on acquiert le domaine de ce qui appartenait précédemment à l’ennemi »1478.

  • 1479 Grotius a étudié à deux reprises ces questions avec un intérêt marqué. voir Liv III, chap. VIII, p. (...)

264Burlamaqui se révèle plus affirmatif encore. Il se montre ici audacieux et absolument cohérent avec sa théorie sur la guerre juste. Mais ses réflexions relèvent ici beaucoup plus de la philosophie politique que du droit1479. La conquête ne vaut que si elle est juste et que si sa mise en œuvre se fait également avec justice. Dans le cas contraire, les nations vaincues ont un droit d’opposition et de résistance absolu. La pensée de Burlamaqui n’est pas exprimée de manière linéaire et rationnelle. il argumente et construit sa position – qui de tout nos auteurs est celle qui encadre le plus rigoureusement le droit de conquête – par des détours et une formulation souple. il prend soin de ne pas s’exprimer trop directement et trop explicitement en faveur de la non légitimité d’une conquête fondée sur une guerre injuste, mais surtout sur le droit de résistance comme droit des peuples à s’opposer aux conquérants-occupants injustes dans l’exercice de ses actes d’administration et de souveraineté.

265Pour lui, la guerre et la conquête, si elles sont un moyen d’acquérir la souveraineté sur une nation, obligent en cas de victoire à ce que le nouveau pouvoir soit fondé sur une véritable et non contestable légitimité. Pour Burlamaqui, la conquête n’est jamais la cause de la « souveraineté » nouvelle, elle n’est que l’instrument de son acquisition. Seule la volonté des peuples de reconnaître et d’accepter « librement » le conquérant fait de lui le nouveau souverain « légitime » et reconnu comme tel. Pour Burlamaqui, cette reconnaissance du vainqueur doit donc être fondée sur une acceptation, un accord. Burlamaqui parle même de traité, « exprès ou tacite ». Dans son esprit, le conquérant a des obligations qui s’il les remplie, – non pas oblige le vaincu – mais l’autorise à le reconnaître comme légitime. Parmi les devoirs du conquérant, Burlamaqui place, son « humanité », son « équité » et sa « générosité ». Sans eux, et en cas d’excessives rigueurs, d’actes de violence, d’oppression ou de « tyrannie », le « traité tacite » ne peut exister, « l’état de guerre demeure » et autorise les vaincus à ne pas reconnaître le conquérant et à s’opposer à lui.

266Burlamaqui, particulièrement brillant ici, déclare en trois temps :

    • 1480 Burlamaqui, oc, idem, chap. VIII « du droit de souveraineté que l’on acquiert sur les vaincus », § (...)

    « nous avons déjà fait remarquer ci-devant, en expliquant les différentes manières dont on peut acquérir la souveraineté, c’est qu’en général on peut l’acquérir soit d’une manière violente et par droit de conquête, etc »1480.

    • 1481 Burlamaqui. oc, idem. chap. VIII, § 2, p. 123-124.

    « mais il faut bien prendre garde que la guerre ou la conquête, considérée en elle-même, n’est pas proprement la cause de cette acquisition, elle n’est pas la source ou l’origine immédiate de la souveraineté, c’est toujours le consentement du peuple, ou exprès, ou tacite ; sans ce consentement l’état de guerre demeure toujours, et on ne saurait concevoir comment on pourrait être dans l’obligation d’obéir à celui à qui on a rien promis : la guerre n’est à proprement parler que l’occasion de l’acquisition de la souveraineté et les vaincus aiment mieux se soumettre au vainqueur que s’exposer à une entière destruction »1481.

    • 1482 Burlamaqui, oc, idem, chap. VIII, § 3, p. 124.

    « L’acquisition de la souveraineté par droit de conquête, ne peut [...] passer pour légitime, à moins que la guerre elle-même ne soit juste en elle-même, et que le but légitime que l’on se propose, n’autorise le vainqueur à pousser les actes d’hostilités jusqu’à acquérir la souveraineté sur les vaincus »1482.

  • 1483 Burlamaqui, oc, idem, chap. VIII, § 4 et 5, p. 125.
  • 1484 Burlamaqui. oc, idem, chap. VIII, § 7, p. 127.

267Pour Burlamaqui, il convient de relativiser ces vues théoriques car « si l’on jugeait sur ces fondements des différentes acquisitions de cette nature, la plupart ne se trouveraient pas trop bien établies » mais « l’intérêt et la tranquillité des peuples exigent que l’on s’éloigne un peu de la rigueur des principes que nous venons d’établir »1483. Et indépendamment de la générosité et de l’humanité qui doivent former les devoirs du conquérant-occupant, la « longue possession accompagnée d’un gouvernement équitable peut légitimer la conquête dans ses commencements et dans son principe »1484.

  • 1485 Voir Burlamaqui, oc, idem, chap. VIII, § 10 et 12, p. 128 et 129. « mais le but d’une guerre juste (...)

268En forme de conclusion, nous dirons que Burlamaqui en vient à relativiser le droit de conquête considéré comme absolu. Il n’est absolu que si la conquête et l’occupation durent longtemps, que si elles sont exercées pacifiquement à l’égard des peuples vaincus. Elles sont surtout absolues et définitives que si elles rencontrent le consentement et l’acceptation des peuples1485. L’œuvre de Burlamaqui tient ici le point d’orgue de la pensée jusnaturaliste. Elle borne le droit de conquête par les principes du droit naturel et le droit des peuples prévaut toujours sur le droit de guerre et la force victorieuse du conquérant.

269Vattel justifie bien plus la conquête qu’il ne tente de prime abord à la circonscrire. Sa pensée dense s’inscrira dans la lignée de Burlamaqui.

  • 1486 De Real, oc, idem, chap. II, sect V, VIII, p. 429. Pour le sénéchal de Forcalquier, la légitimité d (...)
  • 1487 De Real, oc, idem, chap. Il, sect V, VIII, p. 430-431.

270De real procède de même. Il ouvre son chapitre par cette affirmation de principe : « le vainqueur acquière par les armes le droit de commander aux vaincus »1486. Mais de Real à la façon de Burlamaqui, va venir limiter ce droit de conquête par un certain nombre de conditions toutes assez similaires à celles de Burlamaqui. La légitimité de la conquête est de droit après seulement une « longue possession » et un gouvernement pacifique, non oppressif du conquérant sur les pays et les peuples conquis : « Mais pour rendre le droit de conquête incontestable, il faut qu’il soit accompagné d’une longue possession. Ce droit [...] qui commence par la force, se réduit, pour ainsi dire au droit commun et naturel, du consentement des peuples et de la possession paisible ». Il ajoute : « Le peuple qu’on a opprimé est en droit pour recouvrer sa liberté et ses biens, d’employer la même voie dont on s’est servi pour les lui ravir, tant qu’il n’a pas contracté aucun engagement exprès ni tacite, qu’il n’a prêté aucun serment de fidélité et qu’il n’y a eu aucun acquiescement formel ni présumé de sa part, ni aucun sorte de convention écrite ou verbale entre le conquérant et le peuple subjugué »1487. Nous noterons ici que de Real n’évoque à aucun moment la justice de la guerre de conquête pour venir étayer et appuyer ses solutions de droit. De Real comme nous l’avons déjà observé, se place dans une situation particulière. Il s’écarte des positions classiques de la doctrine et annonce à bien des égards l’évolution positiviste. Mais c’est essentiellement la « conquête de la conquête » ou pour être plus exact la libération d’un peuple soumis au joug et à l’oppression d’un conquérant qui intéressera plus spécialement le Sénéchal de Provence. Cette question se trouve en lien direct avec le droit de résistance et sera examinée plus avant.

  • 1488 Vattel comme nous l’avons vu, demeure cependant le grand penseur du droit de la guerre civile et de (...)

271N° 365 – Vattel et la conquête légitimée selon le « droit volontaire » – L’approche de Vattel est également une approche de transition. Il encadre théoriquement le droit de conquête, mais à la différence de Burlamaqui ou même de de Real, la question de la légitimité de la conquête et surtout le droit de résistance qu’il suppose, ne sont pas ici abordés par lui1488

272Vattel offre ici une vision en deux temps du droit de conquête. Il l’envisage successivement sous l’angle double du « droit naturel » et du « droit volontaire ».

  • 1489 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. XIII, « De l’acquisition par guerre et principalement de la conquê (...)

273Selon le droit naturel, la conquête est l’effet premier de la guerre juste. C’est en raison du droit primitif lésé qui a obligé une nation à prendre justement les armes, que la conquête est en soi légitime. « S’il est permis d’enlever les choses qui appartiennent à l’ennemi dans la vue de l’affaiblir et quelques fois de le punir, il ne l’est pas moins dans une guerre juste de s’approprier ces choses par une espèce de compensation que les juristes appellent expletio juris : on les retient en équivalent de ce qui est du par l’ennemi, les dépenses et les dommages qu’il a causé et même lorsqu’il y sujet de le punir, pour tenir lieu de la peine qu’il a mérité »1489. C’est là la vision classique sinon scolastique du droit de conquête et du droit de la guerre.

  • 1490 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. XIII, § 195 « Dispositions du droit des gens volontaire », p. 178.

274Mais Vattel ajoute immédiatement que ce droit de conquête envisagé selon l’éthique du droit naturel, n’est pas strictement praticable entre nations. Le critère de la justice de la conquête ne vaut plus et celle-ci se trouve de la sorte admise et fondée par principe. A ce point de sa réflexion, Vattel n’aura plus qu’à l’encadrer du seul point de vue normatif et de l’exercice du droit de conquête. Il y a ici une stricte application de la théorie de la justice de la guerre toujours valable en soi dans sa cause, mais non dans son exercice. Vattel déclare ici : « Mais les nations ne peuvent insister entre elle sur cette rigueur de la justice ». « Toute acquisition faite dans une guerre en forme est donc valide suivant le droit des gens volontaire indépendamment de la justice de la cause et des raisons que lesquelles le vainqueur a pu se fonder pour s’attribuer la propriété de ce qu’il a pris. Ainsi la conquête a-t-elle été constamment regardée comme un titre légitime entre les nations »1490.

  • 1491 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. XIII, § 196, p. 178. Les règles relatives au butin sont précisées.

275Vattel consacre ici le droit de conquête indépendamment de la justice de la cause et en fait même un « titre ». Il en examinera avec soin ses effets sur les biens mobiliers1491 avant que d’aborder ses effets sur les immeubles entendues comme propriétés du domaine public, tels les « provinces », les « villes », pour finir par « l’État entier ».

  • 1492 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. XIII, § 198 « Comment on peut en disposer validement », p. 281 : « (...)

276Sur cette question, Vattel se prononce en édictant deux séries de règles : la conquête ne confère pas plus de pouvoirs sur le peuple vaincu que son ancien souverain pouvait en avoir, et deuxièmement, l’exercice des pouvoirs de souveraineté nés du droit de conquête, suppose, comme Burlamaqui en convenait du reste, à la fois « l’humanité » et la recherche du « bien de l’Etat ». Ce gouvernement par la tempérance, n’exclue pas pour le conquérant, la poursuite de ses droits, notamment ceux relatifs au dédommagement des frais de guerre1492.

277Vattel met donc fin à la légitimité du droit de conquête fondée sur la justice de la guerre. La conquête n’étant que la guerre menée jusqu’à la victoire, Vattel – le jusnaturaliste éclectique selon le qualificatif de Pradier Fodéré – met ici lui-même, comme il l’avait fait pour la théorie de la guerre juste, un terme à la théorie de la juste conquête.

278N° 366 – Du droit de conquête et la doctrine des révolutions (1789-1819) – La doctrine internationaliste va suivre définitivement cette voie, sous réserve de quelques auteurs qui exceptionnellement, nous offrent des réminiscences de la théorie de la guerre juste.

  • 1493 De Rayneval, oc, idem, chap. VI, « des conquêtes », p. 223. Il ajoute ici au § 2, p. 224 : « On doi (...)

279De Rayneval en fait partie qui déclare selon une approche à situer dans la lignée de Burlamaqui : « Il est constant qu’une guerre injuste ne peut procurer que des conquêtes injustes, des usurpations, mais personne n’ayant le droit de les juger, elles sont traitées comme légitimes aussi bien que celles faites dans une guerre justement entreprise : tel est l’effet de la force lorsqu’elle triomphe »1493. C’est là se ranger derrière la position vattelienne de la justice et de la légitimité de la conquête dans ses effets.

  • 1494 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. IV, § 280. p. 195 : « Dans les guerres antérieures à celles de l (...)

280Martens va rompre les derniers fils existant encore entre la justice de la guerre et la légitimité de droit de conquête en ne recourant à aucun instant à cette notion de justice. Bannie de la question de l’examen juridique de la conquête, celle-ci ne devient que la légitime occupation des biens immeubles d’un État, et de l’État dans sa totalité. Sur le droit de conquête lui-même, le maître allemand fait valoir : « On appelle conquête l’occupation des biens immeubles de l’ennemi [...] », [...] « D’ailleurs le droit de conquête et de butin a été assujetti à des lois de la guerre qui malgré les fréquents reproches de violations que même dans les guerre précédentes, l’ennemi a fait à l’ennemi, et malgré les fréquentes infractions qui y ont été faites dans les guerres de 1793 à 1814, sont reconnues à ce jour ». Martens assimile un peu vite, conquête et droit de butin. Cette proposition offre des perspectives très étendues qui confèrent au conquérant des droits quasi absolus. Les guerres de la Révolution et de l’Empire sont passées par-là. Et Martens se montre ici très critique à l’endroit de la Révolution et de Napoléon 1er. Se contredisant lui-même, il considère que les conquêtes faites par la France ne pouvaient légitimement porter atteinte aux ordres constitutionnels des États conquis1494.

  • 1495 Schmaltz, oc, idem, Liv VII, chap. II, « Des traités de paix », p. 267.

281Schmaltz fait une œuvre plus rigoureuse, plus adaptée aussi aux années 1815-1819, et fait véritablement innovant, réintroduit ici le droit conventionnel. Schmaltz bien évidemment n’évoque plus la justice de la guerre et de la conquête, mais pour borner le droit du vainqueur-occupant déclare que les conquêtes ne peuvent être légitimes et non revendiquables que si un traité est venu formalisé la « cession » de souveraineté et l’occupation. L’existence d’un traité suppose deux signataires souverains et on peut se demander ici, à moins que l’ancien souverain « conquis » conserve quelques parcelles de puissance publique, qui pourrait pour les vaincus signer un tel traité en cas de vacances de l’autorité légitime pour cause de défaite. Schmaltz ne nous le dit pas au moment où il affirme : « Il n’y a qu’une cession effective, formellement consentie par un traité, qui rende la conquête légitime. Toute disposition antérieure du vainqueur, à l’égard d’une province conquise ou de ses annexes et domaines, ne peuvent avoir d’effet lors de la paix. Quand même d’autres puissances auraient précédemment reconnu la possession, comme elles ne sauraient transmettre ce qu’elles n’ont pas en propre, leur reconnaissance n’a point de valeur quant au droit »1495. C’est donc le droit, et en l’occurrence le droit volontaire qui légitime la conquête, et de ce point de vue les positions de Schmaltz consacre la victoire du droit volontaire sur les préceptes tirés du droit naturel, fussent ils de la force.

  • 1496 Schmaltz, oc, idem, p. 267-268.

282Il faut faire ici remarquer que Napoléon 1er, conquérant parmi les conquérants, changeait non seulement et selon sa seule volonté, l’ordre public et les lois fondamentales régissant les territoires par lui occupés, mais qu’au surplus, il en changeait les souverainetés, les couronnes, faisait et défaisait les rois et les princes. Dès lors, les théories de Schmaltz permettent de fonder en droit les solutions négociées par les nations de la sainte Alliance renouant avec l’ordre d’avant 1789, par la voie du traité. Sur ce point, le juriste prussien déclare : « Il résulte de ce principe que tout ce que l’ennemi, pendant la guerre, aurait ainsi aliéné des provinces ou des domaines conquis, peut être revendiqué par l’ancien possesseur sur le tiers acquéreur, soit souverain, soit particulier, du moment que les chances de la guerre font retomber, ce pays au pouvoir du gouvernement légitime. Il importe, avant tout que leurs droits soient consacrés, non par la violence mais par des traités »1496. Schmaltz évoque ici expressément les conquêtes en lui appliquant les règles valant pour la cession de biens immeubles par droit de guerre qui peuvent ici être revendiques et pouvoir revenir à leur premier possesseur par traité. Le caractère patrimonial de ce droit international de la « restauration » des années 1814-1819, validé par traités internationaux est patent, et constitue politiquement un retour à l’état de droit international antérieur à la grande guerre des années 1793-1815. Schmaltz omet de préciser que bien des conquêtes de l’ogre corse avaient été elles-mêmes validées par des traités internationaux et qu’ici, comme pour le droit de la guerre pur, le droit des traites cède toujours le pas au droit de la force, celui fût il scellé par un nouveau traité international.

  • 1497 De Rayneval, oc, idem, chap. VI, « Des conquêtes », § 4, p. 225 : « La propriété incommutable ne pe (...)

283Cette idée selon laquelle seul le traité peut rendre in fine légitime la conquête et que de Rayneval1497 avait exprimé en son temps est également présente chez Klüber. Distinguant le droit de propriété de la possession matérielle par la force et sa validation par traité, Klüber considère que le droit de « propriété » – la dimension « patrimoniale » est ici aussi présente – ne s’éteint pas avec la seule conquête et la possession, mais que seul le traité de paix peut venir, comme titre, faire du conquérant le légitime propriétaire. Mais Klüber réalise ici une sorte de synthèse des vues jusnaturalistes et positivistes, car si la possession ne devient propriété qu’avec un traité de paix, la conquête elle-même ne peut être juste sans juste cause, de sorte que, premièrement, le droit conventionnel ne peut, en théorie, rendre légitime les possessions faites exclusivement par « injuste conquête » ; et que secondement, la juste conquête donne un droit légitime à la possession des biens conquis, tant bien même l’injuste ennemi ne viendrait pas par traité de paix transformer cette possession en propriété. Les formules de Klüber sont particulièrement abouties et constituent le point d’orgue de la doctrine internationaliste qui comme nous venons de le dire, s’achève avec Klüber sur une solution de synthèse et de cohérence entre théorie du droit naturel et droit conventionnel.

284Klüber affirme donc ici et en trois temps :

    • 1498 Klüber, oc, idem, Seconde partie, titre II, sect II, chap. II, § 255, « conquêtes », p. 326. Bynker (...)

    « On peut se mettre en possession aussi par voie de guerre ou biens des immeubles de l’ennemi, ainsi que la souveraineté des provinces qui lui sont soumises : c’est ce qu’ont appelle la conquête (pecupatio belli) »1498.

    • 1499 Küber, oc, idem, p. 327.

    « Cependant ce n’est point le fait de la conquête qui donne le droit de s’attribuer la propriété des choses occupées ou la souveraineté du pays. Ce droit n’appartient selon le droit des gens naturel, qu’au belligérant dont la cause est juste et seulement en tant que le but de la guerre l’exige ». « La conquête n’est pour lui qu’un moyen de réaliser son droit, ou de ce procurer ce qu’un juge commun, s’il y en avait un, aurait adjugé à la juste cause »1499.

    • 1500 Klüber, oc, idem, p. 328.

    « Si l’ennemi injuste persiste à refuser de reconnaître par un traité de paix la cession des objets conquis, la conquête n’en est pas moins légitime [...] ». « La légitimité incontestable de la contrainte tient alors lieu du consentement du vaincu que celui n’a pas le droit de refuser. Le fait de la conquête, même quand il s’y joint le droit, trouve sa limite naturelle dans la prise de possession effective par voie de guerre ; on ne peut donc considérer comme conquise la propriété mobilière ou immobilière de l’ennemi qui se trouve en pays neutre ou sur le territoire non conquis de l’ennemi lui-même »1500.

    • 1501 Klüber, oc, idem, § 256, « continuation », p. 328.

    « Selon les principes aujourd’hui suivis en Europe, la seule perte de possession par le sort des armes ne peut éteindre la propriété. Il s’ensuit que le conquérant, quoique exerçant les droits de souveraineté et jouissant des propriétés de son ennemi, ne peut pas se les approprier, à moins qu’un traité de paix ne lui en ait conférer le droit »1501.

285On le voit, ici les solutions de la doctrine sont, sous réserve des positions orthodoxes et « ultra positivistes » de Martens et Schmaltz, des solutions de moyen terme et d’équilibres entre principes éthiques et recours aux formes conventionnelles.

  • 1502 Bonfils, oc, idem, Liv II, chap. I, Sect I, n° 534, p. 290. Bonfils se livre ici à une étude histor (...)
  • 1503 Oppenheim en 1906, admet la légitimité de la possession par droit de conquête. Il distingue l’occup (...)

286Les grands auteurs de la doctrine du xixème n’abandonneront pas complètement l’étude du droit de la conquête. Certains d’entre eux ne l’évoquent pas tandis que d’autres hésitent à se prononcer, quand d’autres enfin l’admettent. La confirmation de la possession faisant suite à une conquête, par traité international, semble tout de même demeurer un principe du droit international du xixème et Oppenheim l’admet encore en 1906. Le droit international s’orientant vers l’examen des droits de propriétés des sujets internationaux que sont les États, est hésitant sur ce sujet et contourne bien souvent l’étude de ce mode d’acquisition par droit de guerre. Ni Wheaton, ni Heffter ne l’évoquent, et Bonfils ne l’examine qu’au moment où il traite de l’usucapion entendue comme prescription acquisitive, pour sembler finalement admettre la conquête1502. D’une manière générale et à l’heure de la colonisation, la doctrine hésite grandement sur la question de l’admission en droit international de la conquête1503.

287N° 367 – La question de la « résistance au conquérant » ou la « reconquête de la conquête » et les actes de gouvernement intermédiaires – Cette question découle directement du droit de résistance dont Burlamaqui posait les fondements. Pour le maître de Genève, comme nous l’avons vu, trois conditions doivent être réunies pour que la conquête soit légitime et ne fasse pas naître un droit à la résistance : la juste cause originaire, la longue possession et l’exercice modéré et non oppressif des pouvoirs souverains par le conquérant. La présence de ces trois éléments et l’absence de volonté de recouvrir sa souveraineté qui serait matérialisée par des « actes de résistance », forment un accord tacite, qui s’il n’est pas déjà formel, consacre la légitimité de la conquête.

288Ce sont sur ces bases que de Real et de Rayneval vont d’abord œuvrer. Mais il appartient à Klüber de développer ces questions et d’amener la doctrine à des solutions d’une remarquable modernité.

  • 1504 De Real, oc, idem, chap. III, sect V, § 5, « Toute cession volontaire privent à jamais, et les souv (...)

289Nous avons vu que la justice de la cause n’intervenait pas dans l’étude de la conquête par de Real. Elle surgit cependant ici au moment où il se demande dans quelles conditions, non pas un peuple, mais « un prince dépouillé » peut légitimement reconquérir sa souveraineté perdue. Pour de Real, la longue possession, l’abandon des droits par convention expresse ou tacite, ne permet plus à celui qui semble encore être souverain en droit, de pouvoir juridiquement et matériellement exercer le droit de vouloir reconquérir sa souveraineté perdue : « A ne consulter que l’équité, tout ce qui a été pris dans une guerre injuste doit être rendu. Le prince qui en a été dépouillé, peut prendre les armes pour s’en remettre en possession, pourvu qu’il n’est pas abandonné son droit par un acte exprès ou tacite. Mais s’il a laissé passer un très long espace de temps, sans avoir d’aucune manière, en aucune manière, réclamé ce qu’on lui a pris, ou si, par un traité exprès, il a cédé les pays conquis, il ne peut raisonnablement employer les voies de la force, pour se rendre ce qui a été possédé à ce titre là. Le possesseur est toujours obligé à la restitution, dans le for intérieur, dès que l’acquisition a été injuste, mais devant les hommes, le possession est juridique. La cession volontaire prive à jamais celui qui l’a faite du droit qu’il avait à la choses »1504.

  • 1505 De Rayneval, oc, idem, § 5, p. 225-226
  • 1506 De Rayneval, oc, idem, § 7, p. 226.

290De Rayneval fondera ce droit à la résistance et à la guerre de libération, sur le droit naturel des peuples, non pas à disposer d’eux-mêmes, mais à faire valoir leur consentement à la conquête. A défaut de ce consentement qui est un « complément du traité », toute nation soumise est en droit de chercher et d’user des moyens de sa libération. De Rayneval déclare tout d’abord : « Il se présente ici une question bien importante : c’est de savoir si la conquête est par elle-même un titre suffisant pour acquérir la souveraineté du pays conquis. Les auteurs répondent en général par l’affirmative [...]. Mais je dois avouer que je la trouve contraire à l’indépendance que la nature a imprimée à l’homme. Cette indépendance est tellement sacrée que l’homme seul peut y renoncer à son gré et qu’aucun autre homme ne peut l’y contraindre sans user de violence, sans usurper un droit que ni la nature ni aucun pacte légitime ne lui ont accordé. Le souverain peut bien se démettre de la domination d’un pays ; il peut renoncer au droit de représenter un pays, mais il ne peut point le soumettre à une domination étrangère. La doctrine contraire détruit la base fondamentale du droit naturel et imprescriptible de l’homme »1505. De Rayneval ajoute en reprenant l’idée du consentement tacite qui sous sa plume devient la prestation de « serment » que « c’est dans ce consentement [des « hommes »] que consiste essentiellement la légitimité d’une conquête, le complément du traité, et cette vérité, sans être avouée ouvertement est tellement sentie, qu’on exige un nouveau serment de fidélité des habitants d’un pays conquis et cédé, et que souvent même on leur laisse un temps déterminé pour se retirer et pour vendre leurs propriétés. La prestation de serment de fidélité est l’expression du consentement quoiqu’il soit souvent l’effet de la contrainte ; et la continuation du domicile, si le serment n’est pas exigé, peut être considéré comme consentement tacite ; la tranquillité publique le veut ainsi »1506.

291Nous trouvons chez cet auteur des vues complémentaires à celle de Burlamaqui et il faut admettre qu’une partie de la doctrine du droit international reconnaît majoritairement le droit des peuples à résister à l’injuste conquérant, à prendre les armes et user de la force pour recouvrer sa liberté et sa souveraineté. La situation de la France révolutionnaire et de la guerre idéologique qu’elle a pu mener à partir de 1793 donne une couleur particulière aux conceptions du juristes français. La guerre de conquête idéologique pour autant qu’elle soit victorieuse et acceptée par les populations des « monarques vaincus » est légitime.

292Avec Klüber, la doctrine va franchir un pas immense. Ce n’est pas la question de la légitimité de la conquête et de la résistance qui est par lui étudiée, mais celle fondamentale de la valeur des actes de gouvernement que dans « l’interrègne » le conquérant a pu prendre. Le contexte historique pèse ici encore de tout son poids.

293Klüber pose ici consécutivement deux règles générales, un principe et trois exceptions portant sur la validité des actes de l’interrègne au retour du souverain légitime. Il théorise très précisément cette question :

  1. Les actes pris par le conquérant lui sont sauf exception, inopposables ;

  2. Les exceptions sont de trois ordres :

  1. L’existence d’un acte de reconnaissance du souverain légitime des actes pris par le « gouvernement intermédiaire » ;

  2. Le caractère d’utilité des actes ou leur nature à rendre « persistant le lien social » ;

    • 1507 Klüber, oc, idem. Seconde partie, titre II, sect II, chap. II, § 258, « De la validité des actes de (...)

    La conformité des actes intermédiaires avec les principes de droit de l’ordre ancien ; si l’effet de l’acte pris l’a été à l’avantage de l’État avec possibilités de dédommagement des particuliers lésés1507.

294On le voit ici, Klüber avance des idées à la fois novatrices répondant parfaitement aux circonstances de temps, du retour des Bourbons sur le trône de France et du congrès de Vienne. Klüber tente de trouver des solutions conciliatrices des exigences du moment. Il veut distinguer les actes devant être considérés comme nuls par les dirigeants légitimes et ceux qui pris par le gouvernement intermédiaire – pour être, clair Napoléon ou les gouvernements qu’il a établi dans les pays européens, comme Naples, l’Espagne, la Hollande, le Wurtemberg, les principautés italiennes – peuvent être réputés valides. Les exceptions recouvrent un champ de cas pratiques très large et il en revient par elles à faire du principe lui-même, une exception.

B/ De l’occupation par droit de conquête (occupatio belli) et des dommages de guerre

295N° 368 – Les droits du conquérant sont originairement entendus comme illimités – Nous avons signalé que la marque du courant positiviste sur cette problématique de la conquête, consiste en la place importante accordée à l’étude de l’exercice du droit de conquête. Cette exercice suppose en soi l’occupation, c’est à dire la possession durable et l’administration de l’État vaincu. La conquête doublée de l’occupation est caractérisée par l’exercice qu’assure la vainqueur de droits de souveraineté sur les pays soumis par la force.

296C’est Wolff qui le premier entrevoit cet espace-temps juridique nouveau qui détermine les effets de droit de la conquête sur les biens et les personnes, mais également sur la chose publique. Il désigne ce temps par « l’occupation » qui est le temps où le conquérant possède tous les droits de l’« empire ». L’effet de droit premier de cette conquête qui, nous le rappelons ici, s’établit sans traité de paix, est de suspendre tout acte d’hostilités à l’égard des personnes qui juridiquement ne peuvent plus être considérées comme « ennemies » mais désormais comme « sujets ».

297Pour Wolff, la substitution de souveraineté place le conquérant en lieu et place du « peuple ». Les droits publics de ce dernier sont conférés au vainqueur et sauf convention spéciale convenue entre le peuple subjugué et le conquérant qui devient la nouvelle « loi fondamentale » de la nation conquise, celui détient l’« empire originel et primitif ». Cet « empire » sous réserve de convention, est donc absolu et il autorise l’exercice des pouvoirs publics sans limite aucune, et Wolff indique expressément ici que les droits du conquérant comprennent ceux de modifier l’ordre public fondamental, dont les règles de succession. Seule la mise en servage est exclue, sauf hypothèse où celle-ci pourrait être considérée comme une « peine ».

  • 1508 Wolff. oc. idem, § 19, p. 314.
  • 1509 Wolff, oc, idem, § 20, p. 314-315. Dans l’édition princeps, voir chap. VII, § 862 à 874, p. 700 à 7 (...)

298Nous citerons ici les passages essentiels de Wolff : « [« l’occupation » et la conquête] est permise dans une guerre juste et par son moyen on acquiert le domaine de ce qui appartenait précédemment à l’ennemi. A ce domaine se rattache l’empire, en sorte que les habitants des lieux occupés ou conquis, deviennent sujets de la puissance conquérante ; et alors, perdant la qualité d’ennemis, on ne doit plus exercer d’hostilités contre eux. En général, tout ce qui appartenait à une nation conquise est dévolu à la nation conquérante, avec le domaine ou pouvoir éminent d’en disposer à son gré »1508. Il ajoute ici : « L’empire appartenant originairement au peuple, lorsqu’on assujettit quelque nation à son domaine, on est censé acquérir cet empire originaire et primitif, à moins qu’il n’y ait quelque convention stipulée par la nation qui s’est soumise ; et cette convention devient alors une espèce de loi fondamentale. Au défaut de semblables conventions, le vainqueur peut changer à son gré la forme du gouvernement, et d’en régler la succession comme il lui plait. Seulement il ne saurait réduire ses nouveaux sujets à la servitude, à moins que ce ne soit à titre de peine justement justifiée »1509.

299Le droit d’occupation et de conquête tel que conçu par Wolff est donc quasiment illimité. Il est l’« imperium plénum et summum ». Il peut aller jusqu’à la mise en servitude. Nous verrons que la doctrine postérieure n’aura de cesse que d’encadrer et de limiter les pouvoirs du conquérant.

300N° 369 – Les dommages et indemnités de guerre – Nous nous situons ici dans le cas de victoire et de conquête faites sur l’ennemi. Le rapport de forces peut être à ce point disproportionné que le vainqueur peut être en situation où il transige son droit de conquête et d’occupation, en imposant par traité formel le paiement de dommages, ou plus fréquemment selon les termes des actes du droit international, d’« indemnités ». Ces indemnités viennent ici en quelque sorte servir de contreparties au non-exercice du droit absolu de conquête. Autant les contributions venaient au moment des hostilités racheter comme nous l’avons vu, le pillage, autant nous pourrions ici avancer l’idée que les dommages de guerre, constituent une sorte de contribution généralisée pour occupation.

  • 1510 Gentili, oc, idem, Liv III, chap. III, « De sumplibus et damnis belli », p. 485. Sont cités ici Jus (...)

301Gentili avait traité cette question1510 bien plus soigneusement que Grotius qui ne consacre aucune étude particulière à la question des dommages de guerre.

302Wolff, Burlamaqui, Vattel, de Real, Vicat agiront de même. De sorte que les dommages ou indemnités de guerre ne constituent pas pour la première moitié du xviiième siècle un principe de droit international. Les situations de fait expliquent aisément cela, dans le sens où le conquérant, faisant l’acquisition du domaine éminent et des revenus de l’état vaincu, dispose suffisamment des pays vaincus pour ne pas au surplus exiger le paiement de dommages supplémentaires.

303La Révolution et surtout les guerres de l’Empire vont radicalement modifier les modalités d’exercice du droit de conquête. La Révolution et ses bras armés, Bonaparte et Napoléon 1er, exportent un modèle. Les droits « naturels » de l’homme ont une vocation universelle. Les pays et les peuples européens se trouvant sous le joug de l’ordre ancien et des préjugés, doivent être libérés. Cette libération suppose l’adoption volontaire des dogmes révolutionnaires, en même temps qu’elle suppose l’instauration d’un nouveau cadre gouvernemental et administratif, impliquant soit le renversement des pouvoirs (anciens) existant, soit le ralliement de ces pouvoirs à de nouveaux modèles. Cette situation nouvelle est rendue possible par les guerres de libération dont l’objectif n’est pas l’acquisition et l’intégration au sens strict – comme cela avait été le cas pour la Pologne lors des trois démembrements où elle fut purement et simplement dépecée et intégrée aux empires russe et autrichien ainsi qu’à la Prusse – mais bel et bien la création de « nouvelles » souverainetés.

  • 1511 Parmi les premiers actes de guerre faisant suite à des victoires et des conquêtes de la France, et (...)
  • 1512 Sous l’Empire, les indemnités et dommages de guerre seront moins systématiques que durant les derni (...)

304Dès lors, le conquérant exportant ses motifs idéaux et le vaincu rallié à son conquérant par adhésion à l’idéal importé, forment deux nations, deux sujets de droit international distincts. La France, mais il faut le dire surtout l’Empire, n’exporte pas le bien en échange de rien – « la guerre nourrit la guerre », selon la formule célèbre de Bonaparte – et dès les campagnes d’Italie, la république française systématise les dommages de guerres et les contributions à grande échelle. L’histoire a retenu qu’il fallait y voir le résultat et la volonté propre de Napoléon qui dans son effort de guerre continentale ne pouvait imaginer que la France seule est la charge d’un dessein qu’elle concevait comme idéologique. Cette vision doit être grandement relativisée et l’on peut se rendre compte à l’étude des actes du droit de la guerre des années 1795-1797 que l’armée du Rhin et de Moselle lève des contributions et dommages de guerre avant celle de l’armée d’Italie1511. Il faut donc voir dans la République, le Directoire et son ministère de la guerre dirigé par Carnot, les initiateurs de cette politique menée à grande échelle, de levées de dommages et indemnités de guerre. L’état financier de la France, le poids de l’effort de guerre expliquent matériellement les raisons de la mise en œuvre planifiée des dommages et contributions de guerre1512.

  • 1513 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. VIII, § 327, p. 291.
  • 1514 Schmaltz, oc, idem, Liv VII, chap. II, « Des traités de paix », p. 259.

305C’est avec Martens que la notion d’indemnités apparaît. Il la fonde d’ailleurs, paradoxalement, compte tenu du contexte de l’époque, sur la « loi naturelle » : « La loi naturelle prescrit à toute puissance belligérante de faire au moins la paix dès qu’on lui offre une satisfaction convenable, une indemnité pour les frais de guerre et une sûreté pour l’avenir, s’il y a lieu de l’exiger »1513. Certes, il ne lie pas cette possibilité strictement au cas de conquête, mais en se situant dans une hypothèse de victoires suivies d’une conquête se terminant par traité, il est clair qu’une telle indemnité peut être réclamée. Schmaltz pour sa part se positionnera de même : « Le vainqueur demande en outre des indemnités pour les frais qu’elle lui a occasionnée »1514.

306Mais si le conquérant souhaite pleinement exercer ses droits, il ne transigera pas, ne conclura pas de traité de paix par lequel il peut exiger des indemnités de guerre, et dès lors occupera et administrera directement la nation conquise.

307N° 370 – Les actes de gouvernements – Comme nous l’avons signalé, l’occupation par droit de conquête est un sujet d’étude plus particulièrement propre à l’école positiviste. Martens l’aborde le premier et considère que le conquérant-occupant est titulaire de trois types de pouvoirs de puissance publique :

  1. Le pouvoir constituant, législatif et réglementaire ;

  2. Les prérogatives de puissance publique (la force militaire, l’émission monétaire et le pouvoir fiscal) ;

  3. La possession des biens matériels et immatériels publics.

308Pour Martens, « l’ennemi en se rendant maître d’une province ennemie acquiert les droits suivants :

  1. Il est autorisé à se mettre en possession des domaines, revenus de l’état, des forteresses et des vaisseaux de guerre et de tout ce qui sert à la guerre.

    • 1515 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. IV, § 280 p. 194-195.

    Il peut aussi changer la constitution, se faire prêter hommage par les habitants, exercer sur eux différents droits de souveraineté en donnant des lois, en percevant des impôts, frappant des monnaies, levant des recrues, etc., et en punissant comme rebelles ceux qui voudraient user de force pour se soustraire à son obéissance »1515.

309Aucune prérogative de la souveraineté n’échappe au conquérant et Martens se range ici sur la pratique de la conquête, en faveur d’une vision extensive des droits de l’occupant.

  • 1516 De Rayneval, oc, idem, chap. VI, « des conquêtes », § 3, p. 224.

310Cette position ne sera pas partagée par de Rayneval. Le juriste français considère que les droits de l’occupant ne sont pas absolus. Certes la propriété privée doit être respectée – c’est la solution classique du droit de la guerre dans l’hypothèse de retour à l’état de paix –, mais la constitution, la forme du gouvernement et de l’administration, ne peuvent être modifiées, sous réserve cependant que les sujets ne commettent à l’égard de l’occupant aucun acte d’insoumission. De Rayneval déclare ici : « [...] Il [celui qui fait une conquête] peut la régir en son nom et en percevoir le revenu public, mais il ne doit rien changer à la forme de l’administration, ni priver les habitants de leurs propriétés, de leur liberté, de leurs droits et de leurs privilèges. Au reste cela s’entend seulement d’un pays dont les habitants n’ont commis de leur chef aucun acte hostile, car dans ce cas, ils peuvent être regardés comme les associés de leurs souverains, tandis que dans le premier, c’est au souverain seul que l’ennemi a affaire ; le vainqueur ne peut point avoir des droits que n’a pas le souverain dont il prend la place ; c’est de lui seul qu’il cherche satisfaction ; en un mot c’est lui seul qu’il a droit et intérêt à punir »1516. Cette solution de de Rayneval est étonnante pour un juriste de la Révolution et du Consulat au regard de la pratique française de l’époque. Mais si le modèle administratif et politique français a été appliqué dans de nombreux États européens, il l’a été essentiellement sous l’Empire et de Rayneval ne rédige son ouvrage qu’à l’époque du Consulat. De Rayneval déjà diplomate sous l’Ancien Régime, est rigoureux sur la question du principe de souveraineté des nations, et peut être faut il voir là un reste d’attachement pour l’ordre européen pré-révolutionnaire.

311Si Schmaltz ne dira rien sur cette question de l’occupant, Klüber en revanche achèvera le travail de Martens en confirmant les pouvoirs absolus de l’occupant. C’est sous sa plume qu’apparaît la notion d’« actes de gouvernement ». Pour Klüber la conquête et l’occupation doivent du point de vue des effets être assimilées à une simple substitution de souveraineté ; la nouvelle exerçant également et exactement les mêmes prérogatives que l’ancienne.

  • 1517 Klüber, oc. idem. Seconde partie, titre II, sect II, chap. II, § 255, « conquêtes », p. 326. Vattel (...)
  • 1518 Voir dans le A de ce paragraphe, le paragraphe numéroté 367.

312Pour Klüber, « Dans les provinces ainsi conquises, le conquérant prend la place de l’ancien gouvernement en tout ce qui concerne l’exercice des droits de souveraineté et la jouissance des propriétés de l’ennemi »1517. Nous renvoyons ici à notre étude sur la validité des actes d’un gouvernement intermédiaire après le retour du souverain légitime1518

  • 1519 Irénée Lameire, Les occupations militaires en Espagne pendant les guerres de l’ancien droit, Paris, (...)
  • 1520 Irénée Lameire, oc, idem, IIIème partie, p. 647.

313Avant que d’achever ici notre propos, nous signalerons l’étude de lrénée Lameire portant sur « les occupations militaires en Espagne pendant les guerres de l’ancien droit »1519 Les effets pratiques et juridiques de l’occupation de troupes ennemies sont étudiés avec soin sur des zones géographiques limitées. Elles concernent les régions et villes de Puycerda, de la Vallée d’Aran, Guipuzcoa, de Fontarabie, d’Irun, d’Hernani, de Tolosa, des « Fueros basques » et de san Sébastien1520. Parmi les usages portant sur l’administration d’occupation étudiés, nous signalerons notamment la prestation de serment de fidélité, l’usage de la levée de troupes parmi les populations civiles, la prise en charge de fonctions civiles telle celle de viguerie par les troupes françaises, le maintien de privilèges locaux, le maintien de la langue et d’une manière générale du cours de la monnaie locale, le rachat des cloches – qui selon l’usage sont généralement prises par butin au moment de la conquête et affectées à l’artillerie –, enfin la restitution des armes aux milices accordée par le Maréchal de Berwick.

314N° 371 – Du traité de Paris au traité d’Aix-la-Chapelle : La France occupée et les dommages de guerre dus aux alliés – Nous débordons ici du cadre de la seule étude de la doctrine internationaliste pour envisager au travers des actes de la pratique internationale, la situation de la France entre les années 1814 et 1819.

  • 1521 Traité d’alliance entre l’Autriche, la Russie, la Grande Bretagne, et la Prusse, conclu à Chaumont (...)
  • 1522 Préambule du traité de chaumont.
  • 1523 Article 5 du traité.

315L’Europe, après la campagne de Russie, la campagne d’Allemagne et la défaite de Leipzig, se rue sur la France que l’Autriche, la Prusse et la Russie coalisées envahissent par l’Est. Durant cette campagne de France, ces trois nations auxquelles s’ajoute la Grande Bretagne, s’engagent solennellement par le traité de Chaumont1521 à « resserrer les liens qui les unissent pour la poursuite vigoureuse d’une guerre entreprise dans le but salutaire de mettre fin aux malheurs de l’Europe et d’assurer le repos par le rétablissement d’un juste équilibre des puissances »1522. Elles stipulent qu’elles agiront de concert « au moment de la conclusion de la paix, avec la France sur les moyens les plus propres à garantir à l’Europe et à se garantir réciproquement, le maintien de cette paix ». Enfin, elles conviennent « d’entrer sans délai dans des engagements défensifs pour la protection de leurs États respectifs en Europe contre toute atteinte que la France voudrait porter à l’ordre des choses résultant de cette pacification »1523.

  • 1524 Déclaration du 25 mars 1814 des puissances alliées lors de la rupture des négociations de Chatillon (...)

316Cette alliance défensive qui amenait déjà ses troupes aux environs de Troyes, Montmirail, Montereau et Arcis sur Aube, se transforma à Chatillon le 25 mars suivant en – littéralement – une « guerre d’invasion » pour aller « conquérir en France même cette paix »1524.

  • 1525 Traité de paix entre la France et l’Autriche et ses alliés signé à Paris le 30 mai 1814. Les princi (...)

317Le 30 mai 1814, le traité de Paris pose les bases de cette pax europaea, post napoléonienne, « restaurant » l’ordre ancien et qui malgré le retour des Bourbons, place la France en situation de vaincu et de débiteur de l’Europe entière. Les alliés imposent au surplus à la France le retour à ses frontières de 17921525.

  • 1526 Sainte Alliance entre les Empereurs de Russie, d’Autriche et le Roi de Prusse, signée par les souve (...)

318La chute de Napoléon, les Cent Jours et la défaite du 18 juin à Waterloo, placent en 1815 les alliés face à une situation nouvelle. Les actes du congres de Vienne du 9 juin 1815 pris en conformité aux dispositions du traité de Paris, avaient certes fixé définitivement la carte politique du continent en réglant parfois honteusement le sort de nations telle que la Pologne, mais le retour de l’usurpateur obligea la pentarchie européenne, à consacrer pour le temps de paix qui s’ouvrait désormais, une nouvelle forme d’organisation politique et diplomatique de l’Europe. Cette organisation nouvelle fut celle de la sainte Alliance conclue le 26 septembre 1815 dont l’objet visait à « manifester à la face de l’univers leur détermination inébranlable de ne prendre pour règle de leur conduite [...] que les préceptes de cette religion sainte [...] qui doivent au contraire influer directement sur les résolutions des princes et guider toutes leurs démarches »1526. Ce traité fondateur de l’Europe post révolutionnaire pose le principe du « légitimisme » dont Talleyrand se servit habilement pour accélérer le retour sur la scène internationale des Bourbons. Ce retour sera effectif avec l’« Acte d’accession de la France à la Triple Alliance » en date du 19 novembre 1815.

319A ce cadre géopolitique correspond un certain nombre d’actes internationaux pris par les alliés et concernant directement soit l’occupation de la France par des troupes militaires, soit les dommages et indemnités dus par la France aux différentes puissances alliées.

  • 1527 Etablis à Bâle.

320Dès leur entrée sur le sol national, les puissances alliées s’étaient inquiétées des questions d’organisation des provinces occupées et avaient par une déclaration unilatérale commune du 12 janvier 1814, établi les « Principes généraux sur l’organisation des autorités administratives des provinces françaises occupées par les troupes alliées » auxquels était joint un projet de convention sur les moyens de faire contribuer tous les pays occupés en date 21 octobre 18131527. Cette dernière convention concernaient essentiellement les pays de la confédération germanique alors occupés en raison des opérations militaires consécutives à la campagne d’Allemagne. Plus intéressants sont ces « principes généraux d’organisation des provinces françaises occupées ».

321Ce document règle un certain nombre de questions administratives importantes et constitue en soi une innovation du droit international positif. La nation ennemie n’étant que partiellement occupée, les principes ne visent en rien les formes constitutionnelles de l’État conquis mais organise plus simplement l’administration des territoires occupés. L’essentiel de ses dispositions concernent :

  1. L’établissement d’autorités administratives locales à l’échelle de provinces, départements, cantons et districts, relevant d’un « département central ».

  2. La désignation d’un gouverneur par province, de son siège et des départements qui la compose.

  3. Les attributions des gouverneurs comprenant « la perception et l’emploi des revenus », « la fourniture des objets nécessaires aux armées », « la police ».

  4. L’organisation des pouvoirs locaux des gouverneurs composés d’un « conseil de gouvernement », d’un « secrétaire général », d’un « conseil de préfecture » pour chaque département formant le « gouvernement général », d’un « militaire », de « commissaires du gouvernement » désignés par le gouverneur charge de la surveillance des autorités locales d’occupation, d’un « commissaire de l’armée ».

  5. La mise en place d’une « haute police secrète ».

  • 1528 Traité de Paris entre la France d’une part, et la Grande Bretagne, la Russie, la Prusse de l’autre (...)

322On remarquera à quel point ces formes administratives de l’occupation prennent les formes et le vocabulaire de l’administration française révolutionnaire et impériale. Ces mesures qui concernaient notamment les départements du haut Rhin et du bas Rhin, n’ont été que provisoires et dès le second traité de Paris1528, la France se verra contrainte de devoir en plus d’un temps d’occupation militaire, des dommages de guerre. L’établissement de cette dette est fixé par le « Protocole des conférences de Paris sur la répartition des 700 millions payables par la France aux puissances alliées » du 6 novembre 1815 (intégrant le coût de la fortification de Sarrelouis à l’avantage des alliés, pour un montant de 50 millions), et par le second « Traité de Paris entre la France d’une part, et la Grande Bretagne, la Russie, la Prusse de l’autre » en date du 20 novembre de la même année.

  • 1529 Convention conclue en conformité à l’article 4 du traité précédent relative au paiement de l’indemn (...)

323Juridiquement, cette somme était censée correspondre à l’entretien des armées d’occupation placées sur le territoire national et rendues nécessaires pour « garantir la tranquillité des pays limitrophes à la France par la fortification de quelques points qui en sont les plus menacés ». Selon les termes du protocole, les 700 millions devaient être versés de la manière suivante : 137 millions à répartir entre chaque pays limitrophe ; 25 millions à l’Angleterre et à la Prusse dont les armées ont pris Paris ; 12 millions à répartir entre l’Espagne, le Portugal, la Suisse et le Danemark ; les 500 millions restant sont partagées à égalité entre la Prusse, l’Autriche, la Russie et l’Angleterre ; le reste du cinquième des 500 millions aux nations qui ont accédé au traité du 25 mars 1815 ; don de la Russie et de l’Angleterre de 10 millions chacune à la Prusse et à l’Autriche, au regard de leur « besoin urgent » ; répartition des 50 millions prévus par le traité du 20 novembre pour la solde et les besoins de « l’armée qui occupera la France ». Il apparaît évident que cette somme doit s’analyser comme une indemnité de guerre et non un dédommagement pour les frais d’occupation au regard du fait que seuls 50 millions sont affectés à l’entretien des troupes étrangères stationnées en France, et c’est bien ce que les conventions complémentaires déclarent quand celles-ci précisent leur modalité de paiement1529.

  • 1530 Convention conclue à Paris en conformité de l’article 5 du traité principal du même jour et relativ (...)

324Les dommages de guerres sont donc ici des « indemnités pécuniaires » et la seconde « convention conclue à Paris en conformité de l’article 5 du traité principal du même jour » relative à l’occupation militaire de la France relative aux troupes d’occupation indique bien au demeurant que seule une somme de 50 millions est affectée à leur entretien1530.

325Cette seconde convention prise en application du second traité de Paris établit en complément du second traité de Paris un certain nombre de règles relatives à :

  1. Une occupation d’une durée de 5 ans.

  2. La fixation d’une ligne militaire distinguant les zones sous occupation, des zones libres (le traité de Paris prévoit la remise de places fortes de la frontière Nord).

  3. L’administration civile, de la justice et la perception des impôts placées entre les mains de l’autorité française.

  4. Le commandement militaire des zones occupées confié au général en chef des troupes alliées.

  5. Le service de gendarmerie dans les zones occupées confié aux autorités alliées.

  6. L’évacuation des zones devant être considérées comme libres, dans les 21 jours de la signature du traité de Paris.

  • 1531 Convention du 25 avril 1818 signée à Paris entre la France, l’Autriche, la Grande Bretagne, la Prus (...)

326L’occupation devant durer le temps du paiement des indemnités des 700 millions fixé au terme de 5 ans, la France – grâce à l’activisme diplomatique du Duc de Richelieu – se hâte d’en régler le montant et par trois conventions en date du 25 avril 1818, du 9 octobre 1818 dite d’« Aix la Chapelle » et du 9 février 1819, les sommes restant dues sont définitivement liquidées par anticipation et les territoires de l’Est libérés des troupes alliées d’occupation1531.

327Nous observerons ici que la pratique internationale offre sur le cas présent qui constitue l’un des grands traites de l’Europe et le terme temporel de notre étude, des solutions largement en retrait par rapport à celles que pouvait énoncée la doctrine. La conquête suivie d’un traité de paix n’a pas eu à modifier l’ordre constitutionnel – les alliés ayant eu soin de rétablir naturellement les Bourbons – et l’occupation n’a été que militaire, l’organisation administrative des territoires occupés ayant été laissée à la charge de l’autorité souveraine.

328Avant que de conclure, nous aborderons la question des solutions de droit proposées tendant à éviter aussi définitivement, aussi « perpétuellement » que possible le recours à la guerre comme moyen de règlement des différends entre nations. Si nous en venons à des œuvres classées traditionnellement dans la matière de la philosophie politique, telle celle de l’Abbé de saint Pierre, notre approche voudra toujours privilégier l’étude et l’examen des solutions purement juridiques qu’elles peuvent contenir. La doctrine n’y est pas rétive et Klüber lui-même intégrera et défendra dans son traité les notions de « paix éternelle » et de « confédération générale », en même temps que Schmaltz et Martens qui les évoquent également, les condamneront absolument.

§ II. L’état de paix et l’intervention des nations comme instrument de maintien de la paix

329N° 372 – La recherche de la paix inspirée par la philosophie politique – L’ensemble des auteurs de la doctrine, les États eux-mêmes réalisent l’impossibilité absolue d’atteindre techniquement pour les uns, matériellement pour les autres, l’état de paix. L’inorganisation de la société européenne, l’ambition, le désir pour les nations qui la compose de se réaliser historiquement, économiquement pour les Anglais, idéalement pour la France révolutionnaire, les empêchent de se passer de la guerre pour parvenir à être.

330L’aporie consubstantielle à la guerre, ne laissera cependant pas inerte la pensée européenne. Des voix et des plumes se mettent à l’œuvre pour indiquer que par delà le réalisme, la raison d’Etat ou les nécessités du court terme, des pistes existent pour tenter de ramener le concert et la collectivité internationale, sinon à l’ordre, du moins à un minimum d’entente, de communication et d’échanges organisés qui pourraient conduire à une normalisation pacifique des relations inter-européennes.

  • 1532 Avant d’évoquer le projet de Sully et de la fausse contribution d’Henri IV, qui constituent la base (...)
  • 1533 Nous n’aborderons pas ici le courant philosophique de l’utopisme intégral. Cette école antihistoriq (...)
  • 1534 La portée des ouvrages de ces auteurs varie infiniment. 4 siècles séparent Dubois, de Sully. Pierre (...)

331Ces voix et ces plumes se font entendre dès avant le xviiième1532. Elles n’auront que peu d’échos à l’exception des essais de William Penn et de Leibnitz qui sur notre sujet présent ouvrent véritablement ce débat aux confins de la philosophie et du droit1533. Les prédécesseurs immédiats de Leibnitz et Penn proposant des solutions d’ordre juridique et philosophique sont l’avocat de Coutances, Pierre Dubois, l’ingénieur français Antoine Marini, Emeric de Crucé, et enfin Sully1534.

  • 1535 Leibnitz, oc, idem. Le philosophe et infatiguable polygraphe allemand ne voit que dans le rapproche (...)
  • 1536 Jean Graven, Le difficile progrès du règne de la justice et de la paix internationale par le droit, (...)
  • 1537 Jean Graven, oc, idem, p. 134 à 136. Sur l’ensemble de la littérature philosophico juridique de pro (...)

332Si le projet de Leibnitz souffre d’approximations et n’a pas une consistance juridique suffisante pour être considéré comme une véritable proposition d’organisation institutionnelle internationale1535, le projet de William Penn de 1682 est d’une tout autre importance. Plus technique que le projet de Sully, il est selon Jean Graven « beaucoup plus profond et se rapproche bien plus par l’étendue, la précision et la valeur de celui de Crucé »1536. Le Lycurgue Moderne selon le qualificatif donné par Montesquieu, prend exemple sur le modèle hollandais. L’Essay toward the présent and the future peace of Europe propose à la fois des vues d’ensemble sur le cadre géopolitique et les bases en termes de valeurs, nécessaires à la pacification du continent et insiste sur l’instauration d’une véritable « fédération européenne ». Intégrant l’Empire russe et ottoman, la Diète générale européenne composée de 90 délégués, est compétente pour tout différend survenant entre l’une ou l’autre des nations souveraines membres. La nation jugée en infraction serait condamnée par « sentence ». Le refus de se soumettre aux décisions entraînerait une intervention militaire générale de l’ensemble des nations européennes contre l’infracteur. Penn envisage une sorte de règlement intérieur de la Diète portant sur la préséance, le protocole, la désignation de la présidence. Les votes auraient lieu à scrutins secrets selon le mode « prudent et recommandable des vénitiens » de boules, et pris à la majorité des trois quart. Penn insiste enfin très méthodiquement sur les règles de procédure relatives aux litiges internationaux, prévoyant précisément la forme des mémoires, les procès verbaux, les communications entre parties, l’emploi des langues officielles, l’obligation de présence et l’interdiction de l’abstention aux séances. Penn avance également des vues sur les limites à l’accroissement des armements nationaux envisagées comme moyen préventif de lutte contre la guerre1537.

333D’une manière générale si le projet-Penn se situe au niveau de celui de Crucé, il n’a également rien à envier aux ambitions du projet Saint Pierre. La mise à plat de l’ensemble des dispositifs conçus par le trio Crucé, Penn, Saint Pierre donne une idée exceptionnelle des développements que va connaître sur 200 ans l’ensemble du droit international. La marche des utopies juridiques est rapide et l’idéal de droit se réalise toujours à grands pas, à défaut d’avancer à l’échelle du temps humain.

334Au xviiième, outre les œuvres de l’abbé de Saint Pierre, de Gentz et de Paoli-Chagny que nous examinerons plus en détail, il convient de signaler la double orientation prise par la pensée philosophico-politique qui produit durant le xviiième siècle et sous l’Empire, un nombre sans cesse croissant d’essais sur ce thème.

  • 1538 Chevrier, François Antoine, Voix de la paix ou considérations sur l’invitation à la tenue d’un cong (...)

335Une première série d’ouvrages d’ordre diplomatique et politique, de valeur fort diverse, s’offre comme autant de solutions de circonstances aux conflits qui émaillent le continent européen. Le plus connu d’entre eux est sûrement celui de Chevrier qui propose ses solutions pour régler le conflit de la guerre de sept ans1538

  • 1539 Nous n’évoquerons pas les articles guerre du chevalier de Jaucourt, déjà abordé par ailleurs, ni ce (...)

336A leurs côtés, se trouvent des ouvrages d’ordre philosophique, politique ou juridique de haute tenue, parmi lesquels ceux de Bentham, Condorcet, de l’Abbé Grégoire, Kant et aussi malgré tout Hegel, occupent une place de premier rang dans la pensée occidentale1539. Il ne forme pas au sens strict des ouvrages de droit international mais ont eu à plus d’un titre, une influence très importante sur la pensée théorique internationaliste et sur la philosophie du droit.

337Le mérite principal de cette littérature s’explique par le fait qu’elle émane de manière générale des plus grands penseurs philosophiques du temps des Lumières et des révolutions. Cet élément établit un lien objectif entre la technique juridique et la philosophie, sans lequel la matière du jus gentium s’appauvrirait sans aucun doute à force de rechercher exclusivement dans le seul comportement des nations des principes et des règles. La seule utilité, la seule nécessité alimentées des seules passions et du désir d’immortalité nationale sont bien peu de matériaux pour établir un vrai droit international. Cette littérature donne donc un opportun coup de fouet intellectuel à la pensée internationaliste bien au-delà du cadre temporel étroit des jurisconsultes étudiés par nous. Le regain d’intérêt porté aujourd’hui à certains de ces auteurs oblige à nous y arrêter un instant.

  • 1540 Condorcet, lire notamment De l’influence de la révolution d’Amérique sur l’Europe, 1786 et surtout (...)
  • 1541 Zouche est le propriétaire du terme « jus inter gentes » ; D’Aguesseau (1668-1751, voir Œuvres, si, (...)
  • 1542 Bentham Jeremy, Introduction to the Principles of morals and législation, Londres, Payne, 1789, cha (...)
  • 1543 Wheaton, History of the law nations, T II, IIIème partie. p. 328 et 329.
  • 1544 Ces termes sont ceux de Wheaton. Idem. n. 339.
  • 1545 Bentham évoque expressément deux compétences : l. « In reporting its decisions »; 2. « In causing t (...)

338Condorcet évoque très succinctement l’idée d’un tribunal des nations et la mise en œuvre d’un droit public international pour réguler la vie des nations1540. Les idées de Bentham, inventeur contestable du terme « international law », sont plus profondes1541. Dans son ouvrage qui porte le titre exact de Introduction to the Principles of morals and législation, imprimé en 1780 et publié en 1789, Bentham use litteralement du terme « international jurisprudence » pour distinguer le droit public interne et international : « In the first case, the law may be refered to the head of internal, in the second case to that international jurisprudence »1542. Cela étant précisé, Wheaton étudiera avec soin son projet de paix perpétuelle, dans son tome II de son History of the law of nations. Wheaton évoque des fragments de Bentham sur « An essay on international law » dont le point 4 concernerait « A plan for an universal and perpetual peace »1543. Cet appel à l’ordre juridique – a universal international code selon le terme de Wheaton – se fonde sur des règles morales vivaces et nécessaires telle l’« equal utility ». Le système de la neutralité armée mis en place par la Grande Catherine en 1780, est l’initiative de droit international positif et conventionnel qui obtient sa préférence. Il en arrive alors comme solution technique devant établir la paix entre nations, à la création d’une « common court of judicature for the décision of international différences »1544 et propose que soient créés une diète ou un congrès composés de députés au nombre de deux par nations européennes dont il ne semble pas fixer le nombre. Les débats et la procédure devant cette assemblée seraient publics et prévoiraient à la fois des compte rendus et une publicité dans le pays responsable d’une violation du droit et chez les autres nations1545.

  • 1546 Kant, Vers la paix perpétuelle, 1795, Doctrine du droit in Métaphysique des Mœurs, 1796.
  • 1547 Hegel, Principes de la philosophie du droit, 3ème section. A, II, « La souveraineté envers l’extéri (...)

339Kant dont nous avons déjà évoque la pensée contenue dans « Sur la paix perpétuelle » qu’il convient de compléter par sa « Métaphysique des mœurs » où il développe également sa « Doctrine du droit », offre une pensée rationnellement paradoxale. Sa vision de la société est « cosmopolitique » et ne prévoit pas au sens strict l’emploi d’instruments juridiques pour parvenir à la « paix perpétuelle », ce « dessein suprême de la nature ». Pour Kant, la guerre qui amène toujours la guerre débouche à force de guerres, sur la paix perpétuelle. Il y voit là une fin incontournable de la société internationale. Cette fin naturelle et rationnelle n’a donc pas besoin d’outils issus du droit volontaire humain. La nature – concrètement la guerre qui en est le moteur dynamique – est l’instrument de cette téléologie, et c’est elle qui en construit le dessein et aidera à parvenir à cette finalité en quelque sorte prédestinée1546. Il est impossible de ne pas mettre ici en vis à vis, les positions infirmatives de Hegel. Hegel niera cette conclusion kantienne toute violemment idéaliste. Pour le maître allemand qui s’exprime sur ce point dans ses « Principes de la philosophie du droit », rien ne pourra dans le temps venir limiter les pouvoirs de l’individualité nationale souveraine. La paix universelle placée entre les mains d’un tribunal compétent en matière de différends entre nations suppose pour Hegel un abandon de leur « volonté particulière » et conséquemment leur adhésion. Hegel qui n’envisage à aucun moment une fin pacifique à l’Histoire des nations, considère que les contingences toujours permanentes ainsi que la valeur et l’honneur qu’il accorde à ses propres « unités individuelles » tendent pour celles-ci à rechercher une « activité » à l’extérieur entendue comme d’essence conflictuelle. « L’esprit universel », « l’esprit du monde » résident dans les individualités nationales, dans leur diversité comme dans leur réalité et dans « leur conscience de soi », et cet esprit, pour Etre, ne peut échapper au conflit armé qui en tant que dialectique apparaît comme le moyen et l’expression de leur être national extrême1547.

340Nous achèverons ici avec l’Abbé Grégoire. Ses propositions contenues dans sa Déclaration du droit des gens, première et sommaire tentative de l’histoire de codification du droit international, sont imprégnées des accents d’un jusnaturaliste à la française, tout révolutionnaire. La paix universelle n’est pas envisagée du point de vue externe. C’est par la bonne conduite des nations, chacune soumise au devoir, que l’ordre et la paix pourront s’établir. C’est le droit public interne, le respect de la morale universelle, l’état de nature existant entre nations, le principe de non intervention et d’indépendance nationale qui forment les bases de cette déclaration rejetant toute effectivité et utilité au droit conventionnel. Nous sommes ici situées à un positionnement symétriquement opposé à la technicité de l’Abbé de Saint Pierre. Les prises de position toutes théoriques, abstraites et absolument objectives, ne peuvent en rien permettre d’aider à l’organisation de la société internationale. Elles n’ont ici qu’une valeur historique et politique.

  • 1548 Martens cite Saint Pierre, Rousseau, Frédéric II dont il dit qu’il se « rit de la chimère ». Sont é (...)
  • 1549 Klüber et Ott évoque quant à lui, J-Th Roth, Archiv fürt das volkerecht, Hef. 1794 ; Kamptz, Gunthe (...)

341La doctrine étudiera l’histoire des grands traités internationaux et comme nous l’avons vu la technique et les usages observés lors des congres internationaux. Ceux-ci sont cette fois envisagés comme instruments concrets d’organisation de l’ordre international par le droit. Il reste que Martens1548 et Klüber1549 ne négligent pas cette littérature spéculative et utopiste qui figure également en bonne place dans les annotations qu’ils consacrent à ces entreprises de l’esprit.

342N° 373 – La recherche de la paix fondée sur la technique juridique — Il convient ici d’évoquer les limites de l’influence des systèmes théoriques doctrinaux sur la formation du droit international pratique. La pensée internationaliste ne peut se passer de l’observation et de la prise en compte des comportements des nations pour élaborer une théorie du droit international à la fois systématique et positif. Du seul point de vue du caractère opérationnel, pratique et fonctionnel du droit international et non sur celui de la détermination des grands principes où les auteurs peuvent être omnipotents – la doctrine ne vient qu’en appui et œuvre en tant qu’assistant technique pour préciser, fixer, parfois améliorer, les règles observées par les nations au moment où elles contractent. La doctrine agit alors ici pro pacta pour valider et qualifier les usages des nations, mais aussi praeter pacta en cas de carences ou d’insuffisances du droit international conventionnel. C’est en raison du caractère du droit conventionnel considéré comme matière réelle et concrète que la doctrine accorde dès Vattel un soin de premier ordre au droit des traités. La doctrine ne prétend pas fonder, ni créer ce qui relève par essence de l’action des nations dans leurs échanges, mais entend cependant théoriser et organiser ce droit.

343Il demeure que le droit théorique et doctrinal tout comme le droit positif et conventionnel sont incapables de produire de la paix. L’approche intellectuelle comme les données factuelles n’y parviennent pas. Les jurisconsultes se trouvent ici confrontés aux limites de leur matière tandis que les nations bien moins inquiètes d’une telle incapacité – sont également dans l’impossibilité matérielle et historique de parvenir à créer un droit pacifiant, un droit positif établissant de manière durable l’état de paix.

344Face à cette double faillite théorique et pratique –, les philosophes, les idéalistes, les chiméristes, les utopistes prennent le pas et la relève en tentant d’imaginer et de concevoir de nouvelles solutions. Les juristes et notamment les diplomates internationaux ne seront pas inactifs ici et certains comme Saint Pierre, Gentz ou Klüber tenteront de concevoir des modèles d’institutions internationales fonctionnant selon des règles et des modalités de droit précises qui selon eux permettront de pallier les insuffisances du droit théorique et du droit positif, et contribueront peut être à obtenir une paix sinon perpétuelle, du moins durable. L’échelle du temps est ici subjective. Le droit international est un animal juridique indomptable qui ne s’apprivoise qu’à la mesure des siècles.

345Nous engagerons ici une étude en trois volets :

  1. L’action des nations pour parvenir à la paix par la voie des congrès qui nous amènera à préciser la portée des congrès d’Utrecht et de Vienne,

  2. La pensée philosophique et juridique purement spéculative pour parvenir à la paix,

  3. Le positionnement des internationalistes sur ces deux voies conçues en faveur d’une pacification générale et durable de l’Europe.

A/ La paix des nations et le rôle des congrès

  • 1550 On se rappelera l’envoi par Charles Quint de ses juristes au Concile de Trente tels que Covarruvias (...)

346N° 374 – Le Traité d’UtrechtLe traité d’Utrecht est le second grand congrès européen après celui de Westphalie. Ce dernier constitue un fait juridique de toute première importance pour l’histoire de l’Europe et des relations internationales. Il est unanimement considéré comme la conférence internationale fondatrice du droit international moderne. Historiquement, l’interventionnisme pontifical et la réunion des conciles œcuméniques avaient précédemment formé les premières tentatives de recherche d’un droit positif voulu à la fois comme général et régulateur des relations inter européennes. Le système catholique romain présentait évidemment des lacunes, même si la collégialité était un principe avéré. Le Saint Père réunissait en ces occasions les représentants des États et leurs juristes1550, mais la Russie et l’empire Ottoman étaient encore formellement absents de ces sommets des nations chrétiennes.

  • 1551 Wheaton, oc, idem, T II, Ière partie, p. 80.
  • 1552 Lire Bely, oc, p. 160. Et également Sorel, l’Europe et la Révolution, 9éme éd, 1905, p. 41 qui évoq (...)

347Pour Wheaton, « The peace of Westphalia, 1648, may be chosen as the epoch front which to deduce the history of modem science of international law »1551. Le congrès de Westphalie est en effet généralement considéré comme la date d’origine et le point de départ du droit international moderne. Le français y fût désigné langue diplomatique de l’Europe. Le concept de l’équilibre européen et celui du pluralisme religieux, de la liberté confessionnelle et en conséquence de laïcisation de l’aire européenne y furent admis et curent pour conséquence de porter les premiers coups à la règle cujus regio, ejus religio1552. Le principe de souveraineté et de compétences régaliennes, du jus armorum et du jus joederum reconnus pour les nouveaux États de l’Empire, doit également être mis au compte des acquis du jus gentium nés des traités d’Osnabruck et de Munster. Il faut ici ajouter l’admission internationale de l’idée et du concept de « république » en tant que principe effectif de gouvernement. Les républiques de Venise et des Pays Bas sont ainsi reconnues par la société internationale. De la sorte, « la qualité de membre de la communauté internationale est pour un Etat, indépendante de la forme de son gouvernement ». Politiquement, le traité de Westphalie met de fait fin au saint Empire – ce monstre selon le terme de Pufendorf – en reconnaissant une autonomie et une indépendance de droit, par la médiatisation de centaines d’États, de principautés, d’évêchés et d’abbayes.

348Le Traité de Westphalie forme de la sorte le nouveau code et la Grande Charte fondamentale de l’Europe. Basé sur l’uti possidetis, il fonde l’idée d’une communauté et d’une société internationale admettant l’égalité de droit entre les deux églises protestantes et l’église catholique. La liberté de confessions et l’égalité des nations ressortent de la lutte entre la France et les Espagnols hasbourgeois, comme de la môme manière, est relativisée, au temps des monarchies absolues, l’absolue prééminence du modèle politique européen, la monarchie d’ordre divin, désormais ouvert au modèle Républicain. En 1648, se hissent donc au rang des valeurs juridiques et politiques de l’Europe, d’un côté la liberté de conscience religieuse, et de l’autre l’équilibre. Les Habsbourg n’ont pas de légitimes ambitions à acquérir l’imperium mundi et rechercher l’hégémonie continentale.

349Avec le traité d’Utrecht, c’est désormais d’équilibre patrimonial et politique dont il s’agit. La France, malgré ses lois successorales qui devaient lui donner la couronne d’Espagne, ne peut plus prétendre à l’hégémonie continentale. Nous ajouterons ici que le Congrès de Vienne en replaçant au cœur de la question des valeurs, la chrétienté par l’établissement de la sainte Alliance, constitue d’évidence un recul dans l’histoire de la modernisation européenne comprise dans le sens d’une sécularisation des rapports internationaux.

350Géopolitiquement, les traités d’Onasbruck et de Munster passent la main du héraut européen de l’Autriche à la France et le traité d’Utrecht la lui ravit pour la confier à l’Angleterre. Napoléon dynamisé par les idéaux révolutionnaires tentera en vain de la rendre à la France. Mais la défaite de Waterloo et les traités de Vienne et d’Aix la Chapelle confirmeront ce leadership britannique qui atteindra son apogée avec l’ère victorienne. La victoire de l’Empire autrichien en tant que simple allié en 1814-1818 ne durera qu’un temps, ou plutôt qu’un siècle, avant qu’il ne s’effondre définitivement en 1918. L’Allemagne désireuse elle aussi du flambeau et organisée à cette fin depuis Frédéric Guillaume, le Roi sergent, Frédéric II le Grand, puis au xixème par Bismarck et Guillaume Ier, ne résistera qu’à moitié au premier conflit mondial et son objectif de domination s’écroulera définitivement à Berlin en avril 1945.

351Le traité d’Utrecht à la différence de l’acte final de Vienne est formé d’une série de conventions bilatérales dont les stipulations, hors celles communes à l’ensemble de ces traités, n’ont donc pas une application générale. Au sens strict, le droit né d’Utrecht est un droit particulier et européen.

  • 1553 La Pragmatique Sanction de 1713 assure la succession au trône d’Autriche par les femmes.
  • 1554 Voir l’article 5 du traité d’Utrecht qui interdit également à la France « de ne jamais troubler, ni (...)
  • 1555 Il faut ici ajouter pour évoquer les exceptions au statu quo ante belli et l’application de l’uti p (...)

352La guerre de succession d’Espagne est fondée sur le statu quo ante belli. La couronne espagnole ne peut fusionner avec celles de l’Autriche ou de France. Les légitimités successorales et politiques sont confirmées pour autant qu’elles ne viennent pas rompre l’équilibre européen1553 : la branche espagnole des Bourbons est reconnue et ne peut prétendre à la couronne de France ; la France reconnaît l’Electeur de Brandebourg comme Roi de Prusse, comme elle reconnaît la maison du Hanovre comme légitime souverain d’Angleterre, et son droit de succession dans la lignée protestante excluant à jamais les Stuarts de la possibilité de recouvrer leur trône1554 ; les frontières sur le Rhin sont maintenues telles qu’avant 17021555.

353Indépendamment de l’uti possidetis et du principe de reconnaissance mutuelle des ordres successoraux, le traité d’Utrecht – constitué pour la France d’un ensemble de 9 traités bilatéraux – pose également le principe de non intervention qu’il faut envisager comme une prolongation juridique du principe de souveraineté des nations.

  • 1556 Traité de navigation et de commerce des 31 mars et 11 avril 1713 entre la France et la Grande Breta (...)
  • 1557 La date d’intégration de l’empire ottoman considéré comme parti au concert européen et internationa (...)
  • 1558 La guerre austro-turque des années 1715-1723 ouvre la voie à une multiplication de contacts diploma (...)

354Sans évoquer ici plus précisément les conséquences fondamentales du traité de commerce et de navigation conclu entre la France et l’Angleterre, ces mêmes jours des 31 mars et 11 avril 1713 qui attribua à cette dernière le Dominion of the Seas jusqu’en 19411556, nous dirons que la paix subséquente de Passarowitz signée le 21 juillet 1718 entre l’Autriche et l’empire Ottoman – avec médiation britannique – ouvre l’Europe diplomatique et des relations internationales, aux infidèles1557. La multiplication des traités d’amitié ou de paix avec les beys du Maghreb et l’empire Ottoman durant tout le xviiième siècle confirme l’intégration de cette autre Europe dans le concert international1558.

355N° 375 – Les solutions du congrès de Vienne et de la sainte Alliance – Le congrès de Vienne est un enterrement. Un enterrement en grande pompe, sans larmes et avec même un soulagement que l’on entend presque encore chez les Metternicht, les Castlereagh, les Hardenberg et les Nesselrode. Le Congrès de Vienne apparaît comme un double office funéraire. L’« Idée » est morte, comme le « moteur de l’Idée » est bel et bien tombé à Waterloo. Politiquement et militairement, la France révolutionnaire est achevée. L’ordre règne enfin sur le continent Europe. L’idéal révolutionnaire est juridiquement considéré comme ayant vécu, et Napoléon, malgré l’ultime soubresaut des Cent-jours, est définitivement et physiquement relégué à l’autre pôle, entre Equateur et tropique du Capricorne. Les Bourbons sont là et malgré ce retour symbolique à « l’état d’avant » qu’incarne Louis XVIII, les vainqueurs n’hésiteront pas à faire payer la France et à l’occuper militairement jusqu’en 1819. Reste aussi que pour les Autrichiens, les Britanniques, les Prussiens et les Russes, il s’agit désormais entre ces mois d’octobre 1814 à juin 1815, de redéfinir ensemble cet « avant 1789 ». La tâche ne sera pas facile.

  • 1559 Alors que Metternich pour amuser les centaines de diplomates européens installés dans la capitale a (...)

356En faisant plier Bonaparte, la quadruple alliance doit passer du « Général » au particulier, et les intérêts particuliers ne manquent pas. Ils seront férocement – très férocement – disputés. Il faut dire – pour ne point l’oublier – que ces 4 nations étaient en 1789 comme dans les années qui précédaient immédiatement la Révolution française, lancées dans une compétition hégémonique à la fois économique, militaire et de conquêtes territoriales. Forcer la France à revenir à ses frontières de 1792 tel que le prévoyait le 1er traité de Paris du 30 mai 1814, était sûrement plus facile pour les vainqueurs de 1815, qu’il ne l’était pour eux-mêmes de revenir à leurs frontières nationales de 1792. De 1792 à 1815 en effet, l’Angleterre est devenue maîtresse de Malte (septembre 1800, confirmé par le traité de Paris de 1814) ; l’Autriche qui avait acquis la Galicie polonaise lors du premier démembrement de 1772, obtint les palatinats de Sandomir et de Lublin, et surtout la ville de Cracovie lors du troisième démembrement de 1795 ; la Prusse obtenait des second et troisième partages polonais, le port de Dantzig, la ville de Thorn et la Grande Pologne comprenant Posen (1793-1795) ; enfin la Russie – jamais en reste pour mordre sur son ouest – se servait sur la Pologne moribonde en obtenant lors des second et troisième démembrements, Polotsk, Minsk, la Lithuanie, la Volhynie, la Polodic (1793-1795). Elle acquerra également en 1809 sur la Suède, la Finlande. Durant la Révolution et durant les seules années 1792-1795, les vainqueurs de la France rayaient de la carte une nation séculaire et « dénationalisaient » 7,2 millions de polonais. Le retour à 1792 ne valait donc que pour la France. « Vae victis », et pendant que selon le mot du prince de Ligne, « le congrès danse »1559, la Commission statistique mise ne place à Vienne s’attèle à mesurer la valeur des territoires revendiqués et les populations concernées, les âmes mortes dirait Gogol. Par une série d’actes successifs, les premières répartitions géographiques furent établies pour être consignées dans l’acte final du Congrès du 9 juin 1815.

  • 1560 Sans entrée dans le détail des transactions territoriales nombreuses, nous en synthétiserons néamoi (...)

357L’esprit du Congrès, dont il faut noter la remarquable longévité de près d’un demi-siècle des solutions qu’elle arrêta, constitue un subtil mélange de la règle de l’uti possidetis, de celle du statu quo ante belli et de transactions pures et simples – pour ne pas dire de marchandages – pour quelques situations particulières qui entraînèrent parfois des créations ad hoc de nouvelles entités politiques. A quelques exceptions près, les 4 vainqueurs conservèrent les conquêtes acquises entre 1792 et 1795 qu’elles aient été perdues suite à des défaites face à Napoléon ou conservées durant ce laps de temps. Le statu quo ante belli prévalut là. Pour toutes les acquisitions opérées non pas sur la France, mais sur d’autres nations européennes durant 1792-1815, la règle de l’uti possidetis fût de principe et les 4 grandes nations -toujours à quelques exceptions près – les conservèrent en 18151560.

  • 1561 Traité de Confédération des États du Rhin, signé à Paris et ratifié à Saint-Cloud du 12 juillet 180 (...)
  • 1562 La nouvelle confédération est composée de 4 royaumes, (Prusse comptant 10 millions d’habitants, Bav (...)

358Restent les conséquences du Congrès de Vienne sur le Saint Empire Germanique. L’œuvre et la volonté réformatrice de Napoléon y ont porté là plus que dans toute autre pays dominé par l’Empire français – à l’exception de l’Italie – des bouleversements fondamentaux. Par le traité de saint Cloud du 12 juillet 1806, Napoléon avait dissous le saint Empire et créer la « Confédération des États du Rhin » placée « sous la protection de l’Empereur des Français ». Le 6 août 1806, Napoléon oblige l’Empereur d’Autriche à abandonner la couronne impériale d’Allemagne et cela en est désormais terminé du saint Empire Germanique né avec Charlemagne1561. Le Congrès de Vienne n’entend pas ici rétablir l’Empire allemand. Et les alliés vont préférer à cette restauration, et au statu quo ante belli, une novation juridique dont la forme reste redevable au précédent napoléonien. La « Confédération des États du Rhin » devient la « Confédération germanique ». Les objectifs nationalistes allemands exaltés après Iéna, par les Discours de Fichte, et par l’action de la jeunesse allemande regroupée au sein des Tugendbund, sont déçus. L’Autriche tient à satisfaire la Prusse déjà agrandie au nord et sur le Rhin, et ne souhaite pas à créer un État fort entre la France et la Prusse, comme elle n’est évidemment plus en mesure du reste, de recréer l’Empire germanique à son avantage, comme cela était le cas avant le traité de Westphalie. Reste que la carte politique de ce centre mou européen est particulièrement réorganisée et simplifiée administrativement, dans un sens que lui donnait déjà Napoléon en 1806. Des 300 États existant avant 1789, le congrès n’en maintient que 391562. La marche vers l’unité allemande amorcée par Napoléon marque le pas et se trouve pour un temps infirmée par Mettermeli et Frédéric Guillaume II de Prusse qui préfèrent encore la confédération à la nation.

359Le Congrès de Vienne réaffirme également le principe de l’équilibre européen. Mais il le réaffirme entre vainqueurs. Les dernières victoires de Louis XIV et du Maréchal de Villars à la fin de la guerre de succession d’Espagne, avaient obligé à Utrecht de rechercher les voies d’un équilibre ouvert. A Vienne, 102 ans après, la ligne diplomatique européenne est à l’ équilibre fermé. En 1713, l’Espagne, les Provinces Unies, le Portugal, la Savoie participent encore sur le pied de l’égalité à construire l’ordre européen du xviiième. En 1815, celles-ci ne sont pas acteurs de l’ordre nouveau. L’équilibre est donc la chose d’un nombre réduit de nations européennes. D’une petite dizaine en 1713, il n’est plus l’affaire que de quatre puissances. Le congrès de Vienne pousse l’Europe à l’hégémonie selon un numerus clausus. Il représentera la phase avant terminale d’un nouvel affrontement direct pour l’hégémonie continentale qui aura lieu entre les années 1870 et 1945.

  • 1563 Le terme de nationalité exprimée en allemand « nationalilät » et « Volkstum » – chez Schlegel, dans (...)

360La France vaincue a gagné les Bourbons selon le principe de Légitimité du à Talleyrand. Vaincue, clic n’est qu’observatrice du partage européen. Mais la légitimité dont il s’agit là n’est que la légitimité dynastique qui permet à la France de rentrer dans le concert. Le Congrès de Vienne – et l’erreur sera consacrée par la sainte Alliance – oublie et range de côté la question idéologique. La légitimité idéale, nationale et populaire, se trouve écartée. De la Grèce à l’Espagne – il faut ici songer à l’intervention française au nom de la sainte Alliance en 1823 en faveur du rétrograde Ferdinand VII menée contre le mouvement libéral, mais aussi aux aspirations d’émancipation et de libération en Amérique du sud, directement lié à l’exil du roi du Portugal en 1808 et à l’intervention napoléonienne en Espagne – de la Belgique à l’Italie, l’Europe fait bien là, en 1815, preuve d’un défaut de clairvoyance et manque un tournant historique en négligeant le mouvement inéluctable de la montée des nationalités1563.

361Le congrès de Vienne tourne donc l’Europe vers son passé, et c’est cette solution qu’entérine le second traité de Paris du 26 septembre 1815 en instaurant la sainte Alliance entre la Russie, l’Autriche et la Prusse, et que rejoindra l’Angleterre et la France pour former la « quintuple alliance », base du « concert européen » du xixème siècle.

  • 1564 Truyol y Serra, oc, chap. X, p. 100.
  • 1565 Si le traité invoque la sainte alliance et « l’indivisible trinité », cette christianicité est d’es (...)

362« Le concert européen a ainsi constitué une sorte de gouvernement international exercé par la réunion de fréquents congrès. Ce gouvernement [...] préfigure celui qu’on prévu par la suite le Pacte de la Société des Nations et la Charte des Nations Unies respectivement pour le Conseil et le Conseil de sécurité »1564. Les principes d’action de ce directoire ou pentarchie européenne furent celui de l’équilibre – dynastique s’entend -celui d’intervention, absolument novateur bien que non explicitement formulé, et enfin celui, tacitement rappelé, de laïcité ou bien plutôt de non-catholicité, de l’ordre européen1565.

  • 1566 Article 1 : « Conformément aux paroles des Saintes écritures, qui ordonnent à tous les hommes de se (...)
  • 1567 Protocole de la conférence d’Aix la Chapelle du 15 novembre 1818 : « Après avoir mûrement approfond (...)

363Le principe d’intervention n’est pas un principe positif né de Vienne et du traité d’Aix-la-chapelle et de ses protocoles additionnels. Il résulte d’avantage de l’esprit de la sainte Alliance et de l’attachement au statu quo établi par le congrès de Vienne faisant suite à la défaite de Napoléon. C’est par l’effet combiné de l’article 1 du second traité de Paris1566 et du protocole de la conférence d’Aix la Chapelle du 15 novembre 18181567 qu’est établi principe tacite de l’intervention des nations. Les stipulations forment ainsi un système d’union politique, ayant pour but le maintien de la paix en Europe, et dont les moyens seraient, sur la base d’une alliance offensive et défensive commune, mais à vocation plus particulièrement orientée vers la pacification intérieure et la lutte contre les menées de déstabilisation libérale, « l’aide et le secours » mutuels. Ce système suppose l’intervention parce qu’il fait du maintien de l’ordre européen le casus foederi de principe.

  • 1568 Sur le congrès de Vienne et ses suites lire notamment : Albert Sorci, Le traité de Paris du 20 nove (...)

364Nous dirons que le principe des peuples à disposer d’eux mêmes auront finalement raison à la fois du principe d’intervention et de celui de légitimité. La création de nouvelles entités politiques, républiques ou monarchies, faisant suite à la diffusion des idées nées lors de la révolution française, comme en Grèce (1821-1830), en Belgique en 1833, en France en 1848, en Italie avec la proclamation de l’indépendance italienne en 1848 et 1861, fera s’effondrer le principe du statu quo et de l’ordre européen chrétien, monarchique et « légitime »1568.

365Klüber intègre parfaitement cette donnée nouvelle du droit international né en 1818 qui assure pour la première fois, même si cela l’est encore de manière imparfaite et antihistorique, une régulation par les nations elles-mêmes, dans le cadre d’une sainte Alliance universelle, un ensemble international donné.

366De nombreux internationalistes évoquent le rôle fondamental des traités et congrès internationaux dans la formation du droit international positif. Sans réduire leur portée, il faut ici considérer que peu de normes générales, indépendamment des grandes principes évoqués nés avec les traités de Westphalie, d’Utrecht, de Vienne et d’Aix la Chapelle – que les nations européennes du reste tenteront continuellement de contredire et de contester – sont issues de ces grandes conventions. Le droit doctrinal concoure autant, sinon plus au xviiième, que les traités internationaux à l’émergence d’un droit positif réel. Cette solution perd évidemment de sa pertinence pour le xixème siècle où les conventions internationales multilatérales, à dessein normatif incontestable, fondent véritablement, et bien au delà des maigres acquis des xviième et xviiième siècles, le droit international moderne, qualifiés selon nous à tort, de « classique ».

  • 1569 Klüber, oc, idem, § 329, p. 416.

367N° 376 – La confédération générale des États de l’Europe, le tribunal des nations et l’intervention armée selon Klüber – Klüber ferme son « Droit des gens moderne de l’Europe » par le paragraphe 329 titré « Paix éternelle. Tribunal des nations ». S’il y intègre les données positives nées du congrès de Vienne, il y ajoute cependant. Il use tout d’abord du vocabulaire utopiste, même si son réalisme lui fait considéré « la paix universelle » comme une « chose impossible dans ce bas monde »1569. Il considère ensuite que les solutions de Vienne et d’Aix-la-Chapelle sont insuffisantes pour parvenir à atteindre ce but impossible.

  • 1570 Klüber a rédigé en 1817 son Droit public de la confédération germanique.

368Le conseiller de légation du ministère des affaires étrangères prussien croit devoir s’inspirer des solutions juridiques des utopistes et reproche finalement aux solutions de la Sainte Alliance de ne pas construire un ordre européen suffisamment intégré. En spécialiste du droit public de la confédération germanique, et s’inspirant de ce modèle1570, il en appelle à une « confédération générale » et à un « tribunal des nations ».

369Cette solution avant-gardiste serait pour Klüber un complément de la Sainte Alliance pour laquelle elle formerait in fine « la clé de voûte ». Partisan d’un droit d’intervention élargi, Klüber propose sans entrer dans les détails de l’organisation juridique de la confédération et du tribunal, que toute violation faite au droit et toute injustice commise par l’un des membres de la confédération soient sanctionnées par l’intervention des autres qui engageraient leurs armées contre l’Etat, auteur de l’infraction au droit international européen. Ce droit européen dont Klüber nous dit qu’il viserait à la fois la paix intérieure et extérieure de l’Union, serait établi sur la base du principe du compromis général et de l’abandon de « tous moyens violents de poursuivre ses droits ».

  • 1571 Voir en ce sens, Manning, oc, idem, chap. XIV, « On the observance of an improved observance of int (...)

370Les propositions de Klüber sont sommairement développées mais ont le mérite d’intégrer dans un manuel du droit international, l’idée et le concept de paix universelle autant que les moyens juridiques à même d’y parvenir. En ce sens, il ouvre la voie doctrinale à des auteurs qui soit évoquent les solutions juridiques envisageables pour parvenir à la paix générale, soit font état d’une histoire des concepts relatifs à la paix universelle1571.

B/ Examen juridique des projets de paix perpétuelle aux temps des Lumières et des Révolutions

  • 1572 Rousseau, Jean Jacques, Jugement sur la paix perpétuelle. Extrait du projet de paix perpétuelle de (...)
  • 1573 Sully, Economies Royales, tome VII et tome VIII. Ce projet empêché selon Sully par l’assassinat du (...)

371N° 377 – L’Abbé de Saint Pierre et son Projet et la paix perpétuelle (1713-1717) – L’ouvrage de l’abbé de Saint Pierre est une somme. En trois tomes et près de 1500 pages, cette œuvre des Lumières, fondatrice des systèmes utopistes internationaux, est devenu aujourd’hui un classique de la pensée politique. Réédité sous forme abrégée en 1729, étudié par Rousseau dans son « jugement sur la paix perpétuelle » de 17681572, cet ouvrage prend pour point de départ les « Economies royales » de Sully qui révèle le projet d’Henri IV de créer une Grande République Chrétienne entre nations européennes1573.

372Saint Pierre, membre de la mission diplomatique française au congrès d’Utrecht en tant que secrétaire de l’Abbé de Polignac ministre plénipotentiaire de Louis XIV, fait paraître l’année même de ces négociations, son « Projet pour rendre la paix perpétuelle en Europe », titre auquel est ajouté au tome III « [idem...] pour rendre la paix perpétuelle entre les souverains chrétiens, pour maintenir toujours le commerce libre entre nations ; pour affermir beaucoup davantage les maisons souveraines sur le trône, proposé autrefois par le Roi Henri le Grand, Roi de France, agréé par la Reine Elizabeth, par Jacques 1er ».

373Le projet, tout méritant qu’il soit au regard et de ses objectifs pacifistes, se ressent du contexte des négociations d’Utrecht et de l’ambition de notre auteur de flatter l’opinion publique et de se faire connaître auprès des décideurs politiques de son temps.

  • 1574 Saint Pierre, oc, TI. Le 1erdiscours traite des difficultés empêchant en Europe la paix. Sont ici é (...)

374Le Projet se divise en 7 « Discours ». L’architecture de ce « système de la société permanente de l’Europe » est assez complexe et son ordonnancement, un peu confus. Dans les trois premiers discours, l’Abbé de Saint Pierre expose des considérations générales devant conduire les nations de l’Europe à s’organiser. Il en examine l’état ainsi que les avantages à tirer d’une paix générale dans une Europe non plus dominée mais où le nombre de souverains doit être aussi « multiple que possible »1574. Le Vème discours expose un certain nombre de réflexions relatives à l’intérêt et à l’opportunité pour les souverains européens d’adopter immédiatement ce plan. Dans le VIème discours contenu au tome II, Saint Pierre tente de prévenir les objections que susciterait son plan et avance un certain nombre de propositions portant sur des échanges de territoires et de conquêtes où les accents moralistes et théologiques ne sont pas absents. Le VIIème discours qui compose le IIIème tome en son entier – paru qu’en 1717 et qui forme une sorte de supplément aux deux premiers tomes – prend acte de la mort de Louis XIV, et réoriente les réflexions de son auteur qui prennent en compte les changements politiques internes survenus et notamment la régence de Philippe d’Orléans. L’essentiel de ces ultimes vues porte principalement sur l’arbitrage européen. Pour mieux recadrer son propos, il présente alors en XII articles, comme dans son IVème discours, l’ensemble des avantages à tirer de l’arbitrage mais Saint Pierre néglige désormais les instruments techniques et institutionnels présentés dans son IVème discours. Ses visées portent désormais sur la politique intérieure et la diplomatie française.

  • 1575 Saint Pierre, oc, Tl, p. 279 et ss.
  • 1576 Saint Pierre, oc, Tl, p. 281-282.

375C’est dans le IVème discours et ses « XII articles fondamentaux » qui le composent que se trouve donc l’essentiel des vues juridiques de l’Abbé1575. Son objectif ne vise rien de moins que d’organiser la « société européenne ». « Laissant au Tzar la liberté d’entrer dans l’union » et proposant aux pays méditerranéens un traité général avec l’Union1576, le projet stipule ou propose :

    • 1577 Saint Pierre, oc, Tl, p. 333 à 335. Les membres représentés de l’Union sont : « La France ; l’Espag (...)

    L’établissement d’une union permanente des pays européens avec représentation égalitaire et permanente des 14 nations membres « dans un Congrès ou Diète perpétuelle dans une ville libre ». Le nombre de représentants des 14 nations est fixé à 24, chacune d’entre elles disposant d’une voix. (Art I, VIII et IX)1577.

  1. La « société européenne » garantit les lois fondamentales des États membres et la validité des accords internationaux – « pacta conventa » – passés par les nations avant la date de création de l’union. (Art II).

  2. L’affirmation du principe de statu quo territorial. (Art III, IV, V et VI).

  3. Que le droit commercial de l’Union doit être fondé sur l’équité. (Art VII).

  4. L’interdiction du recours à la guerre pour les nations membres et la mise en place de procédures de médiation et de type judiciaire avec jugement pris à la pluralité des voix « pour la provision » et « aux trois quart pour la définitive ». Le projet prévoit qu’en cas de guerre déclarée par un État, l’union sera en droit de déclarer elle-même la guerre « jusqu’à exécution des règlements et jugements de l’Union ». (Art VIII).

  5. Un principe de participation, d’égalité et de la solidarité fiscale. (Art X).

  6. Un principe de vote à la pluralité des voix en cas d’urgence, de troubles internes, de « séditions » et de risques « pour la sûreté de la société ». (Art XI).

  7. Enfin, également, un principe de vote à l’unanimité pour modifier les 11 premiers articles « fondamentaux ». (Art XII).

  • 1578 Saint Pierre, oc, Tl, p. 351 et ss.

376Suivent alors, les 8 « articles importants » fixant respectivement la ville d’Utrecht comme ville siège du Sénat ou de la Diète européenne, le droit d’ambassade de l’union dans les pays membres, la participation quantitativement égalitaire des troupes nationales dans l’armée européenne, la délimitation précise des territoires détenus par les nations européennes sur le continent américain, la désignation du souverain en cas de vacances des pouvoirs ou d’extinction héréditaire1578.

  • 1579 Saint Pierre, oc, Tl, p. 375. L’article prévoit la prise en charge du général en chef de la nation (...)

377L’« article important » IV concerne plus particulièrement la guerre civile européenne et prévoit le principe de rattachement direct à l’union d’une province qui ferait le choix de l’union contre celui de la nation dont elle relève en cas de conflit entre cette dernière et l’Union elle-même. L’article important IV stipule que « après que les princes unis auront déclaré la guerre à un souverain, si une des provinces se révolte en faveur de l’Union, celte province demeurera démembrée et elle sera gouvernée en forme de république ou donnée en souveraineté à celui des princes de sang que cette province aura choisi ou au général de l’Union »1579.

378L’ensemble de ce plan pour la « commune patrie » que deviendrait l’Europe, est intellectuellement audacieux. Il dénote de facultés remarquables d’élaboration de schémas constitutionnels théoriques et doit être considéré comme une spéculation novatrice qui n’échappe cependant pas à son temps. Le régime et le mode d’organisation des pouvoirs n’est pas précisé, pas plus que ne sont bien sûr affirmés les modes de séparation des pouvoirs et l’articulation entre les droits souverains des nations et les droits souverains de l’Union. L’abbé de Saint Pierre a du mal à se couper d’une partialité à l’avantage de la France et se heurte aux écueils classiques du droit de la guerre. Les règles de commandement militaire de l’Union ne sont pas précisées et la formule de l’« article important » IV présente des faiblesses consubstantielles tenant à la difficulté de réguler et encadrer la problématique de la guerre civile européenne.

379Il demeure que cette œuvre est d’une facture juridique exceptionnelle. La modernité de la sémantique, la mécanique constitutionnelle avec un parlement permanent, l’examen des modes de suffrages et de répartition des voix, l’établissement du principe de l’impôt communautaire, l’arbitrage, un mode de révision du traité constitutionnel, l’établissement d’un ordre judiciaire et la fixation de sanctions sont la preuve d’une prescience de l’ordre à venir remarquable. Reste aussi que le projet de paix perpétuelle prévoit et encadre le recours à la force armée. Sur le droit de déclarer la guerre de l’Union, Saint Pierre propose bien le vote à la pluralité des voix en cas d’urgence, mais s’il a conscience de cette difficulté juridique, ses solutions sont bien approximatives et techniquement faibles.

  • 1580 Cité par Bonfils oc, VIème partie, § 1730, p. 898-899. Voltaire s’amusera des vues utopistes couran (...)

380La paix perpétuelle de l’Abbé n’échappe donc pas à la guerre. En un sens, la guerre n’est plus de l’ordre international mais est simplement ramenée au plan interne, celui de l’union. La guerre publique est certes théoriquement impossible, mais un type nouveau de conflit, proche de la guerre civile, prend sa place et devient l’hypothèse de belligérance entre les membres associés dans le cas où droit public européen ne permet pas de solutions amiables ou judiciaires. Cette guerre ne peut être strictement assimilée à une guerre civile. Elle est une guerre d’intervention, une guerre d’« exécution judiciaire », proche d’une « opération de police ». Les modalités mêmes de sa mise en œuvre – l’existence d’une infraction ou d’un manquement à l’ordre européen qui conduit les armées coalisées à les réparer militairement et ce par la violence armée légitime – ramènent finalement ses solutions à un point proche de celles adoptées par les Nations Unies. Le propos de l’Abbé consiste à défendre l’idée que c’est par le rapprochement politique et juridique préalable que l’union pourra donc se faire. Il faudra attendre 150 ans, deux conflits mondiaux, des millions de morts et des décennies de guerre. Saint Pierre présentant au Cardinal Fleury son projet, se vit répondre : « Vous avez oublié un article essentiel, celui d’envoyer des missionnaires pour toucher les cœurs des princes [...] »1580.

  • 1581 Frédéric Gentz : Né en 1764 à Breslau. Père fonctionnaire du ministère des finances du roi de Pruss (...)
  • 1582 Frédéric Gentz, De la paix perpétuelle, 1800, traduction par Aoun, Thésaurus de philosophie du droi (...)
  • 1583 Gentz, oc, idem, p. 73.

381N° 378 – Frédéric de Gentz et ses propositions « Sur la paix perpétuelle » (1800) – Gentz1581, l’ultra monarchiste et ultra conservateur autrichien, traducteur de Burke et de ses « Reflections on the revolution in France » se situe dans la filiation idéaliste et rationaliste kantienne. Son ouvrage « De la paix perpétuelle » parue en 18001582 prend sa distance par rapport au substrat philosophique soutenu par l’Homme de Koenigsberg. Il n’aborde aucunement les concepts d’état de nature, d’insociabilité primitive ou de « dessein caché de la nature ». La dimension historique et dynamique, d’ordre parousique que Kant attribue à la guerre, n’est que très indirectement reprise ici. Gentz inscrit bien plus sa pensée dans le présent, dans cette Europe à peine rétablie des premières guerres révolutionnaires et dans l’état de répit que lui accorde la paix d’Amiens et le Consulat. Gentz considérant que « dans la nature physique, le principe de conservation est lié indissociablement à un principe de destruction »1583, entend exprimer des vues certes assez générales mais pratiques et juridiques pour amener l’Europe à la paix.

382La forme démonstrative de sa pensée est originale. Il fonde ses solutions sur quatre postulats fondamentaux :

  1. La paix européenne perpétuelle ne peut être considérée comme une « chimère ».

  2. La paix européenne perpétuelle ne peut être fondée sur le concept de Monarchie universelle.

  3. La paix européenne ne peut être trouvée par recours à l’instrument juridique du traité.

  4. La paix européenne ne peut s’établir que sur une « constitution du droit des gens », « die völkerrechtsliche Verfassung ».

  • 1584 Gentz, oc, p. 44 : « « La paix perpétuelle ou plutôt la constitution du droit des gens [die völkerr (...)

383Pour Gentz tout d’abord, le but de paix n’est pas d’ordre « poétique », il relève de « la raison ». Gentz considère que le perfectionnement des « concepts de droit », mais aussi la volonté de rechercher l’ordre et la moralité, doivent permettre aux corps des nations européennes de se réaliser et de former ce à quoi, il est appelé, id est « le Grand Tout de la communauté humaine » : « dem ganzen des Menschenverbindung »1584.

  • 1585 Gentz, oc, p. 44 : » Les traités [...] ne sont d’aucune manière un équivalent suffisant à une const (...)

384Ensuite, il n’entend accorder aucune efficacité particulière au traité entendu comme fondement juridique organisationnel d’un quelconque ensemble international. A contre courant de l’école positiviste et du sens de l’histoire du droit international, l’accord entre deux nations ne peut aider en quoi que ce soit l’établissement de la famille européenne du point de vue du droit. « Les traités [...] ne sont d’aucune manière un équivalent suffisant à une constitution sociale [gesellschaftliche verfassung] tout à fait précise ». Ils ne règlent que des situations de nations à nations, au surplus actuelles et conjoncturelles et ne projette pas l’Europe vers son avenir. Le futur « secrétaire du conseil de direction du Congrès de Vienne » considère que l’outil contractuel est par essence « défectueux »1585.

385Gentz en arrive alors à proposer en bloc quelques solutions pour considérer que certaines doivent être rejetées et retient finalement le concept d’« organisation de l’ensemble social » européen. Ainsi, au point où se trouve l’Europe, il est envisageable pour parvenir à la paix d’employer deux moyens que Gentz considèrera comme « inauthentiques » :

  1. « Le premier est l’unification totale des nations dans un seul et même État ».

    • 1586 Gentz, oc, p. 48.

    « Le second est la séparation totale de ces mêmes nations ou une constitution des États [...] »1586.

  • 1587 Gentz, oc, idem.

386Seul le troisième lui semble pertinent et viable. Il faut pour Gentz selon ce « troisième moyen » : « une organisation de l’ensemble social formé par ces nations en vertu de laquelle leurs conflits devraient être résolus par la voie pacifique et ne pourraient jamais l’être autrement »1587 Puis d’une manière un peu hésitante, Gentz considère que cette organisation de l’ensemble social peut se réaliser soit par l’établissement d’un juge – solution qui ne retiendra pas son suffrage -, soit par l’établissement d’une « constitution formelle ». Cette « constitution » est l’argument capital et terminal du juriste et essayiste autrichien. Il entend là dépasser le stade de l’addition de simples traités bilatéraux qu’il n’agrée pas, pour envisager une véritable convention internationale seule à même d’organiser l’Europe. En un sens, il anticipe sur l’avenir et annonce la solution du traité de Vienne, 15 ans avant l’heure.

  • 1588 Gentz, oc, idem, p. 70 : « Si enfin dans un Etat fédératif aussi colossal, même tel que seule encor (...)

387Gentz ne développera pas de vues juridiques précises, à la façon de l’Abbé de Saint Pierre, sur cet édifice international européen. Il fait reposer la paix européenne, sans finalement y croire vraiment, sur la seule « cour suprême » européenne. Gentz conclut en pessimiste et rejoignant là l’Abbé, et fait valoir que comme toute décision judiciaire a besoin de la force exécutoire pour garantir l’effectivité de ses sentences, les décisions de la cour suprême européenne auront besoin d’un instrument de contrainte matérielle et que seule in fine la guerre, pourra jouer ce rôle1588.

388L’Europe, ce monstre politique « colossal » ne peut en conclusion échapper à la guerre. Et pour « l’homme le plus important du congres » de Vienne, il y a la une sorte de fatalité inéluctable à laquelle l’Europe sera toujours confrontée. A la veille d’Austerlitz, d’Iéna, de Friedland, de Wagram et de Waterloo, le pressentiment et le réalisme de Gentz ne seront pas pris en défaut. Et comme il le dit lui-même, il faut y voir là « un résultat accablant ».

389N° 379 – Le Comte de Paoli-Chagny et le projet d’une organisation politique pour l’Europe de paix générale et perpétuelle (1818) – L’Abbé de Saint Pierre œuvre à la Française. Parmi les nations, la France doit pour lui occuper selon la préséance, le premier rang. Gentz plus impartial, propose en autro-prussien. Paoli Chagny sera la voix de Rome.

390L’ouvrage paraît en 1818, mais il déclare dans son introduction l’avoir rédigé en 1813 et même transmis à cette époque à plusieurs ministres dont il n’indique pas les noms.

  • 1589 Comte de Paoli-Chagny, Projet d’une organisation politique pour l’Europe ayant pour objet de procur (...)
  • 1590 Klüber, oc, idem. Même partie. Titre II, sect II, chap. III « droit de la paix », § 329 p. 416. 159 (...)
  • 1591 Paoli-Chagny, oc, idem, préface, p.

391Son Projet d’une organisation politique pour l’Europe ayant pour objet de procurer aux souverains et aux peuples une paix générale et perpétuelle1589, que cite d’ailleurs Klüber1590, est particulièrement marqué politiquement et apparaît comme un ouvrage de circonstances, mêmes si les vues juridiques et constitutionnelles sont bel et bien présentes dans cet ouvrage à considérer comme « mineur ». Paoli-Chagny fait ainsi valoir dans sa préface : « J’ai cherché à démontrer que les systèmes de monarchies universelles et de balance politique sont défectueux et même contraires à l’établissement d’une paix durable et générale [...] »1591 et propose comme alternative un « système de fédération générale ».

  • 1592 Paoli-Chagny, oc, idem. Troisième partie, p. 221. Notre auteur développe ici certaines propositions (...)

392Son livre se présente en trois parties. Les deux premières sont consacrées à « la guerre et une théorie générale des pouvoirs et des régimes politiques », et à un « plan de l’établissement ou constitution européenne ». La troisième partie est dévolue à des « Considérations géopolitiques »1592.

  • 1593 Paoli-Chagny, oc, idem, Ière partie et chap. X, p. 118 : « Idée du système de fédération générale » (...)
  • 1594 Paoli-Chagny, oc, idem, IIème partie, Art VII, p. 165 : les lieux des assemblées se tiennent « alte (...)
  • 1595 Paoli-Chagny, oc, idem, IIème partie, art 2, p. 155.

393Paoli-Chagny développe son système européen au livre 1. Son objectif est simple, il s’agit tout en revenant sur les conquêtes illégitimes de Bonaparte à instituer un nouvel ordre européen. Il entend également vouloir se démarquer des précédents de l’histoire antique grecque et du projet de Henri IV repris par l’Abbé de Saint Pierre1593. Il demeure que comme l’Abbé français, Paoli-Chagny reprend dans la forme le « projet de Paix perpétuelle », et offre à son lecteur 28 articles qui doivent venir fonder son « système de fédération générale » européenne. Du point de vue technique, l’architecture de notre auteur est faible et bien en deçà de celle de l’Abbé de Saint Pierre. Il néglige d’abord la France qu’il n’intègre pas dans son système. Ensuite, la constitution européenne ne prévoit, ni les règles de répartition des voix, ni au sens strict d’instances spéciales d’arbitrage ou de régulation. Tous les pouvoirs, au demeurant fort réduits sont confiés à l’assemblée européenne. Le système en est réduit à sa plus simple expression et seuls le lieu ou se tient les assemblées – alternativement en Italie et en Allemagne —, la langue diplomatique, le français, et l’idée difficile applicable d’armées d’exécution européenne composée des armées nationales mais conservées sous l’autorité des pouvoirs nationaux, sont rapidement évoquées par le politologue italien1594. Le 1er rang des nations européennes est tenue enfin par l’autorité pontificale1595.

  • 1596 Paoli-Chagny, oc, idem, IIème partie, art I, p. 152.

394Deux seules particularités ressortent de ce projet. Paoli-Chagny soutient l’idée d’une Europe en tant que fédération de fédérations. Paoli Chagny propose en effet que l’assemblée européenne soit composée de trois fédérations, une « supérieure » et deux « secondaires » formées par le Pape, l’Autriche, la Russie, la Turquie, l’Angleterre, l’Espagne, le Portugal, la Suède, le Danemark, le royaume des deux Siciles, la Sardaigne, la Prusse, la Saxe, la Bavière, le Wurtemberg, Gênes, la Suisse et la Hollande. A cette première fédération supérieure s’ajoute la fédération germanique et la fédération italique1596.

  • 1597 Paoli-Chagny, oc, idem, IIème partie, art XVI, p181 -182. P 183 : « Elles rendraient des décrets d’ (...)

395Enfin est confiée à l’« assemblée générale » ou « Diète fédérale » une large et imprécise compétence pour arbitrer et juger des infractions « aux lois de la fédération » et des différends que Paoli-Chagny considère ne pouvoir être que d’ordre successoraux. Des décisions prises par « décret d’admonition » accompagnées de sanctions d’ordre pécuniaire et éventuellement l’intervention de l’armée d’exécution sont également prévues : « Les assemblées ou diètes fédérales auraient à instruire et juger les contestations qui pourraient s’élever à l’avenir entre les différents souverains pour raison de droits prétendus et non encore réglés et par ces droits, j’entends des droits de l’espèce de ceux qui ont été réclamés pour la succession d’Espagne... ». Paoli Chagny ajoute ici : « Elles auraient [les assemblées ou diètes fédérales] à se prononcer sur les infractions faites par les princes aux lois de la fédération, sur les obligations dont ils seraient tenus les uns envers les autres, et à décerner des décrets pour l’acquittement des sommes qui seraient dues par chacun d’eux soit pour la conduite de la guerre, soit pour les frais d’exécution [...]. Elles auraient à empêcher les troubles occasionnées par les prétentions du sacerdoce [...] »1597

  • 1598 Paoli-Chagny, oc, idem, IIème partie, art XVI, p. 182. Suite du passage précédent : « Elles [Les as (...)

396Edifice à la technicité juridique modeste et à l’omniprésence des vues politiques, l’œuvre de Chagny est à l’extrême marge de notre sujet. Mais cet essai de circonstances démontre aussi la politisation et la nationalisation des débats internationaux au tournant des années 1814-1819. Aucun jurisconsulte internationaliste n’y échappent et Paoli-Chagny qui exclue encore en 1818 la France du concert européen, succombe aux travers du temps en soutenant une Europe politique recentrée sur la Russie et l’Autriche, religieusement axée sur Rome et conservant encore une animosité à peine dépolie à l’égard de l’épisode revolutionnaire1598.

397Reste que pour épargner les maux de la guerre à l’Europe, l’idée d’une constitution et d’une fédération européenne, d’un droit commun et de sanctions, fait son chemin. La constitution européenne reste en 1818 un débat d’actualité politique et juridique dans « l’Europe restaurée ». Elle y demeure une idée encore vivace et assurément réelle que ni Martens ni Schmaltz, en leur temps ne partageront.

398N° 380 – La condamnation de la monarchie universelle et des projets spéculatifs d’organisation internationale par Martens et Schmaltz – Klüber avait placé ses propositions sur la paix universelle et la confédération générale au moment où il étudiait les traités de paix et la fin de la guerre. Schmaltz et Martens déplacent cette question dans le corps de leur traites et l’envisagent quand ils décrivent l’état actuel de l’Europe en ouverture de leur droit des gens de l’Europe.

399Martens, fonctionnaire supérieur du Royaume de Westphalie sous le règne de Jérôme Bonaparte et Schmaltz, recteur de l’université de Berlin, se livrent à un examen à la fois comparable et critique de l’histoire des traites d’Utrecht et de Vienne ainsi que de l’évolution des relations entre les nations européennes. L’Europe est un corps naturel d’une originalité particulière et les usages pratiqués entre les nations qui la composent, lui ont conféré une cohérence et une unité juridique certaine, mais qui ne peut du point de vue du droit positif, être considéré comme une union formelle. Au surplus, toute tentative d’application à son égard d’un modèle spéculatif, « philanthropique », « philosophique », « métaphorique », « cosmopolite », « idéal », ne peut être, pour l’Europe, viable aussi bien actuellement que dans l’avenir. Pour Schmaltz, cette idée est une « erreur » et sa mise en œuvre serait « dangereuse ».

  • 1599 Martens, oc, idem, T I, Liv 1, chap. I, § 17 « De la liaison qui subsiste entre les états de l’Euro (...)
  • 1600 Martens, oc, idem, p. 84.

400Plutôt critique à l’égard de l’influence des traités de Vienne et d’Aix la Chapelle1599, Martens considère que la spécificité européenne fait d’elle « un tout séparé du reste de l’univers [...et forme comme] un assemblage particulier d’États qui sans jamais avoir expressément contracté une société générale et positive, a ses lois, ses mœurs, ses usages et dont la situation ressemble à quelques égards, à celle d’un peuple qui ne s’est point encore donné de constitution »1600.

  • 1601 Schmaltz., oc, idem, Liv II, chap. I, « Des puissances de l’Europe », p. 30.

401Schmaltz par empathie confessionnelle, reprend cette idée de cohérence et d’unité sociale, historique, politique et sociologie de l’Europe : « Toutes les nations chrétiennes de l’Europe forment par les liens d’un droit des gens commun, une communauté juridique que l’on a même parfois appelée république des nations »1601.

  • 1602 Martens, oc, idem, V, p. 83. Sur le rejet du caractère praticable du système de monarchie universel (...)

402Tous deux vont alors condamner les systèmes spéculatifs de paix éternelle, de confédération ou de société générale, comme ils vont condamner du reste, l’idée même que l’Europe puisse s’orienter vers la monarchie universelle que parviendrait à acquérir l’une ou l’autre de ses grandes nations1602

403Martens qui est le premier à envisager tout en l’excluant, la possibilité d’établir un pouvoir exécutif, législatif et judiciaire européen – ce en quoi il est le premier à employer ce vocabulaire et à en exprimer l’idée – déclare : « Ils [les États européens] sont assez généralement convenus de quelques points de droit : ne pourraient ils pas en régler d’autres ? ne pourraient ils pas, soit tous, soit la plupart d’entre eux, se fédéraliser pour se garantir la paisible jouissance de leurs droits ? [...] ne pourraient ils pas, en reconnaissant un pouvoir suprême législatif, exécutif et judiciaire, passer à l’état civil et sous une constitution (république universelle), jouir des bienfaits d’une paix perpétuelle ? Tels sont les projets philanthropiques dont sous diverses formes on a souvent bercé l’Humanité souffrante. Si les passions de l’homme empêchent de se flatter de les voir réalisés, ces mêmes passions nous offrent la triste consolation que jamais une paix perpétuelle ne pourrait être le fruit de diètes ou de tribunaux qui, pour exécuter leurs arrêts, auraient besoin de nombreuses armées ».

  • 1603 Schmaltz, oc, idem, p. 30 à 32.

404Schmaltz décrit moins précisément ce que pourrait être ce nouvel ordre européen, mais le condamne tout autant sévèrement en se référant à la Révolution française, sa bête noire. L’approche est moins juridique que chez son compatriote. Schmaltz argumente à la fois en philosophe et en chrétien contre-révolutionnaire et anti-bonapartiste. Il met aussi en évidence les dangers que courre de l’extérieur notre continent, notamment de la part des « barbares ». La référence à l’histoire est constante. Schmaltz est un partisan farouche de la souveraineté de type monarchiste et voit dans toute idée de fédération et d’intégration politique et juridique, un danger des peuples contre les rois qui amènerait l’anarchie et une sorte de chaos à la fois interne et externe. « Le nom [république des nations] convenait à ceux qui voulaient établir un droit cosmopolite, élevé au-dessus du droit des gens [sic], propre à maintenir une paix perpétuelle, au moyen d’un tribunal suprême des nations ; mais l’histoire de la philosophie abonde en exemples qui prouvent combien il est dangereux, lorsqu’on traite scientifiquement un sujet quelconque, d’employer des expressions impropres, auxquelles un long usage n’a point encore fait perdre le caractère métaphorique. En établissant des principes par le développement des idées primitives, le mot rappelle souvent l’image au lieu de l’objet, et nous jette dans des erreurs d’autant plus difficile à détruire qu’elles se sont plus facilement accréditées. C’est ainsi que dans la bouche de Bonaparte, le république des nations devint cette grande famille qui devait présenter en lui, un père au lieu d’un dominateur. [...] Comment pourrait on désirer une pareille démocratie de peuples ? Nous verrions tôt ou tard, à l’aide de l’anarchie, la redoutable monarchie universelle. Renonçons plutôt à vouloir, par ce moyen idéal, faire de la terre où nous vivons le siège d’une paix perpétuelle et d’une commune félicité ; songeons toujours que l’espérance et la destination de l’homme s’entendent au-delà de ce monde. Serait il possible d’atteindre à ce but par un tribunal des nations ? Si les peuples qui formeraient cette association conserveraient séparément le droit des armes, le droit du plus fort se perpétuerait sous le masque d’une république [...]. Si au contraire ce droit leur ait ôté, l’Europe énervée court le risque de redevenir la proie des barbares. L’histoire de la migration des peuples a fait voir que toute nation qui veut conserver son indépendance et les bienfaits de la civilisation, ne doit pas négliger l’exercice et la discipline militaires »1603.

405Klüber, Schmaltz et Martens sont des positivistes. Tous trois relèvent du courant internationaliste historique et pourtant ne partagent pas les mêmes points de vue sur une question aussi fondamentale que celle du recours au droit volontaire intégral pour réguler l’union européenne.

406Parmi les positivistes, l’unité de pensée n’est donc pas acquise et ces divergences dénotent une fois encore des oppositions de fond. Les différences d’approches politiques peuvent expliquer cela, mais ces disputes concernent surtout la place à laisser à l’éthique – naturelle ou pas – et aux valeurs. D’une certaine manière, elles prouvent que le débat porte encore et toujours sur la justice naturelle. L’absence de droit réel, pratique et efficace, doit laissé un rôle effectif à la conscience et aux sentiments de devoir des nations. Ce débat, encore d’actualité dans ces années 1780-1819, est essentiellement le même, quoique de moindre qualité, que celui qui parcourre toute la pensée chrétienne et jusnaturaliste sur les siècles qui ont précédé.

CONCLUSIONS AU CHAPITRE

407En achevant à la fois cette sous partie, notre seconde partie et notre étude, nous stigmatiserons de chaque côté de cette ligne académique qui sépare ce que nous avons qualifié de droit de la guerre général et de droit de la guerre spécial – droit théorique et droit pratique, droit doctrinal et droit positif, jus belli et jus in bello – des couples juridiques qui forment les questions cardinales du droit international de la guerre. Du côté du jus belli, se tiennent les deux problématiques du juste prince et de la juste cause ; du côté du jus in bello, celles des coutumes de guerre d’une part, du droit conventionnel et de paix, de l’autre.

408Au sein du droit conventionnel de guerre, les traités de paix constituent sans aucun doute pour la période étudiée, le point le plus élevé d’un savoir-faire juridique de haute technicité. C’est là que se concentrent tous les efforts de la doctrine sur un domaine qui par ailleurs est aussi le plus abouti du droit positif entre nations. Mais cette maîtrise technique se justifie aussi par l’importance que représente l’outil juridique qu’est le traité de paix. La juste guerre en la cause se trouvant en crise à l’avantage de la juste guerre dans ses effets, le traité de paix se situe au cœur d’un véritable enjeu, celui de la justice par les fins. Les maîtres de la doctrine qui ont sacrifié la justice unilatérale sur l’autel de la souveraineté des nations, se trouvent obligés de concentrer leurs efforts sur la technique du droit conventionnel.

409De ce point de vue, les chefs de file de la doctrine des Lumières procèdent sur la base des travaux de Grotius à un effort de théorisation exceptionnel. Les techniques de règlement amiable des conflits s’ancrent dans la modernité. Le duel et le sort ne sont plus considérés que comme des témoignages de l’histoire du droit international. La voie est ouverte à la gestion préventive des conflits par la consécration de la médiation et de l’arbitrage. La procédure de négociation fait l’objet de tous les soins de la part de la doctrine. Chaque étape de la construction des traités de paix est identifiée et étudiée. Des négociations et conventions préliminaires au traité définitif, de l’accession des tiers aux conférences et aux bases des négociations, l’ensemble du processus d’élaboration du traité de paix est détaillé à un point qui ne se retrouvera plus dans des manuels du droit international. Martens et la doctrine positiviste allemande font ici franchir les pas les plus décisifs au droit international. Le contenu des traités de paix en tant qu’instruments et objets de droit est également analysé et la doctrine distingue les articles généraux et particuliers. Seuls ces derniers constituent les bases particulières de la paix et conditionnent la bonne exécution du traité. C’est par leur examen rapproché des faits environnant la mise en œuvre des stipulations du traité que s’estime l’exécution même du traité. La doctrine théorise également ce qui constitue l’essence du traité qui en est l’engagement fondamental et distingue les traités basés sur l’uti possidetis et ceux fondés sur le statu quo ante bello. Les traités de paix fixent d’une manière générale le sort des biens et l’état de droit entre les parties, soit en fonction de la situation juridique précédant immédiatement les hostilités, soit de celle existante au moment de l’arrêt des hostilités.

410L’autre domaine où s’exprime cette voie de la technicité et du réalisme juridique concerne la question de l’interprétation des traités et des règles permettant de mieux déterminer la volonté expresse ou tacite des parties. Vattel systématise ici dans la lignée de Grotius cet aspect fondamental de l’interprétation des clauses conventionnelles de paix. Les questions lexicales et sémantiques côtoient les principes juridiques d’interprétation portant sur les conditions de recours à l’interprétation extensive ou restrictive, favorable ou défavorable. Martens exposera ses vues sur l’analogie comme règle utile à l’interprétation. De Rayneval imposera un principe selon lequel en cas de doute, l’interprétation doit se faire à l’avantage du débiteur.

411Parmi les autres principes du droit conventionnel de paix, l’amnistie et l’interdiction de recourir à une guerre pour une cause identique à celle que règle le traité de paix sont réaffirmés par la doctrine.

412Mais indépendamment de l’effet premier du traité de paix qui signifie le retour à l’état pacifique, ces conventions amènent avec elles des avantages directs concernant les combats eux-mêmes. Les hostilités cessent immédiatement à l’ouverture des négociations. Elles ont en droit le même effet que la trêve.

413Mais la doctrine laisse apparaître des faiblesses dans l’architecture qu’elle nous lègue. Celles-ci concernent essentiellement les hypothèses juridiques de non exécution légitime des obligations conventionnelles de paix. La force majeure ou plutôt selon le terme de Vattel, l’empêchement insurmontable qui doit être réel, actuel et définitif, mais aussi l’attaque armée, c’est à dire la guerre, et la violation ou le non respect des termes du traité, entraînent une rupture de l’état de paix. Ces circonstances déchargent la partie qui en est la victime, de s’exécuter elle-même. La clause rebus sic stantibus ou le changement réel et substantiel dans l’environnement d’une des parties, légitimait par ailleurs cette exonération, mais la doctrine ne la rappelle pas ici explicitement. Ces causes légitimes d’inexécution de ses obligations constituent des exceptions aux règles générales du droit conventionnel de guerre. Mais alors que ces règles constituaient de véritables principes pour les conventions de guerre mineures comme les capitulations, trêves et armistices, elles sont ici relativisées et une place plus grande est donnée à ces exceptions. Le droit pactice des conventions suspendant les hostilités semble plus rigide que celui du droit conventionnel de paix. Les parties signataires ne sont évidemment pas les mêmes. Le général en chef qui est le souverain sur le champ de bataille, n’est pas la puissance publique d’un État qui signe un traité de paix. Cela pour signifier que le droit de la guerre, ici conventionnel, est non seulement variable en fonction des circonstances et des intérêts, mais aussi en regard de la qualité du sujet de droit signataire. Plus la partie contractante se trouve être une autorité publique élevée dans la hiérarchie du droit public interne et plus le caractère obligatoire des actes qu’elle conclut est relatif. Cette nuance, la doctrine l’exprime très clairement. Par ailleurs, la tendance à la domination du national sur l’international joue pleinement sur cette matière. Car au fil des décennies et dès l’orientation doctrinale positiviste prise, la place laissée aux principes théoriques généraux cède devant la règle de la loi des parties. Martens, Schmaltz ou même Klüber le plus jusnaturaliste des positivistes réduisent quantitativement la part de leurs études consacrées aux principes. Les règles du postliminium ne valent que si aucune disposition conventionnelle de paix ne les contredise et les bases des négociations, variant entre uti possidetis et statu quo ante belli, n’ont plus de sens véritables depuis que les traités – et celui de Vienne en est l’exemple achevé – décident quelle base prévaut au cas par cas.

414Ainsi si la technicité juridique du droit des traités de paix se renforce, elle va de pair avec une affirmation doctrinale selon laquelle les conventions – c’est à dire les seules volontés des parties exprimant un rapport de force pour une situation donnée – sont la loi des parties. Ce constat explique enfin la part croissante accordée également par la doctrine au fait de conquête et aux questions portant sur l’occupation des pays envahis. Ceux-ci à peine traités au xviième sont en revanche sous les feux de l’analyse juridique au xviiième. Ils sont d’abord juridiquement admis. Les positivistes iront là beaucoup plus loin que les auteurs relevant de l’école du droit naturel. L’occupation administrative, les droits de l’occupant, la validité des actes de gouvernements intermédiaires, la reconquête de la conquête – c’est à dire la guerre succédant à la guerre et signifiant la fin de l’occupation -, sont définis et étudiés.

415Le droit de la guerre se révèle être à la fois absolu et tout à fait relatif. Un temps considéré comme intangible au regard de circonstances données, il est le moment d’après considéré comme inutile ou inefficace. Le traité de paix est obligatoire mais le droit de conquête et d’occupation est légitime. A quoi peut donc servir le droit conventionnel, si le fait domine ? Et cette permanente contradiction caractérise tout notre sujet en même temps qu’elle le clôt. Les traités et congrès internationaux, non bilatéraux mais multilatéraux, sont pour la première fois, dès Martens, exposés dans les ouvrages du droit des gens en même temps qu’y sont introduits les idées et systèmes utopistes relatifs à la paix perpétuelle. Cette conjonction entre l’expression la plus moderne du droit positif pour l’époque avec les idées philosophiques les moins réalistes, démontrent aussi la confusion et l’impasse dans laquelle se trouve le droit international. Pour la première fois aussi, indirectement, la doctrine s’en fait elle même l’écho.

Notes

1183 Antonio Truvol y Serra, La conception de la paix chez Vitoria, Recueil de la Société Jean Bodin pour l’histoire comparative des Institutions, TXV, la Paix, Bruxelles, 1961, p. 241. Lire notamment p. 267, extrait du De potestate civili, 13 : « Comme un état est une partie de l’Univers entier et surtout, comme une province chrétienne est une partie de la république [chrétienne] entière, si une guerre était utile à telle province ou à tel État, mais qu’elle doive causer un dommage à l’univers ou à la chrétienté, je pense que pour cette raison elle serait injuste ».

1184 Vitoria, Secundae relectionnes, 17.

1185 Vitoria, Secundae relectionnes, 18.

1186 Vitoria, Secundae relectionnes, 19.

1187 Vitoria, oc, 57. Vitoria considère cependant que la punition n’est pas sans borne et « ne peut excéder le degrés et la nature de l’offense », voir idem, 58.

1188 La paix de Westphalie du 28 octobre 1648 et les traités de Munster et d’Osnabruck, jouent un rôle connu et déterminant dans la genèse de la modernité européenne. 194 « souverainetés » y étaient représentées et 40 % des négociateurs avaient une formation universitaire. La règle « cujus regio ejus religio » perdaient définitivement de son autorité. Le droit de négocier, de conclure, des alliances le jus « armorum et foederis » fut conféré aux États de l’Empire désormais dans une situation de moindre dépendance vis à vis de l’empire. Selon Lavisse, l’Empereur devient avec le traité de Westphalie, « un monarque préposé à une anarchie ». Lire L Bely. oc, p. 160. Pour Georges Scelle, oc, idem, p. 36-37 : « Innocent X, fulmina t-il, vainement d’ailleurs contre les traités : l’éthique romaine était la première victime de la raison d’Etat ».

1189 Gentili, oc, idem, Liv III, chap. XIV, p. 589.

1190 Ayala, oc, idem, Liv I, chap. VII, déjà cité, § 1, p. 75. « Alterum foederu genus fuit, cum pares bello, aequo foedere in pace atque amiticia veniret ».

1191 Gentili, oc, idem, chap. I, p. 472-473 : « Sic et Victoria finis artis imperatore Aristoteli, quum ea honestatem habet et justifiant, quae pax est ». Aristote, Cicéron, de officiis, et saint Augustin, Balde, Homère, Plutarque sont cités. Gentili ajoute : « Mais la paix est définie dans un sens général par Augustin comme « une harmonie ordonnée » ; [« Verum déftnitur ab Augustino pax generaliter, ut sit concordia ordinata »]. « Balde la nomme une complète cessation de discorde [« plenam sedationem discordiarum »] déclarant que la paix ne peut exister pendant que la guerre subsiste. Cela est vrai, et nous devons entretenir cette vue plus large et plus loin. Car notre définition contient aussi ce point et en outre contient des dispositions sur la Justice, qui est ce que nous recherchons dans la cessation de la guerre et de conserve avec elle, l’ordre et l’attribution de son du à chaque homme. Et quant à cet ordre et ce droit d’attribution, nous dirons maintenant disant ce qui doit être provoquer par le vainqueur seul ou par les deux parties ensemble ; [et nous dirons maintenant] ce que les deux parties doivent considérer ensemble, non seulement le passé, mais aussi le futur, et véritablement faire en sorte de le faire » ; [« Sed et hoc habet definitio nostra : et hos amplius explicat de justitia : quant quarerimus in ista hic sedatione, et ordinem, et tributionem cuique sut. Atque de hoc ordine, sive recta distributione nunc dicimus, quod eam aut unus facit victor, aut pars utramque simul et quod utrobique cum praeteria, tum etiam futura considerari soient et quidem debent »].

1192 Gentili, oc, idem, chap. II, p. 473 : « Nam quida respondet simpliciter quod vis armorum in impotentiores agit »[...]. « Si iustum in armis est et in voluntate victoris ». « Nam victoriae natura ipsus est insatiabile », [...] « Et itaq ; internecinum* foret bellum et contra naturam : si voluntas regeret victoris omnia et victi omnia perdi possent »].
*La guerre qui aboutit au carnage. Pour Wolff, et selon la traduction de Formey, « la guerre des bêtes féroces », meurtrière, sans merci, à mort, jusqu’à la mort de tous les êtres et à l’entière destruction des choses.

1193 Gentili, oc, idem, p. 483 : « La nature ne veut pas de monstres, mais les monstres sont créés par de telles cruautés. C’est le désir de faire le mal, de [faire] la cruauté dans l’exercice de la vengeance, un esprit obstiné et implacable, et la convoitise du pouvoir qui sont en faute ici, et celles-ci sont contraires aux règles qui régulent les peines. C’est une telle conduite qui maintient la guerre qui s’est [pourtant] terminée et l’empêche d’être complètement achevée, et cette conduite est condamnée par saint Augustin de manière large. Le lion saisit et fait tourbillonné l’homme qui lui a lancé le jet mais [le lion] ne le blesse pas et le précipite au sol, et il ne lui fera aucun mal. C’est l’habitude des bêtes féroces, mais non pas des bêtes nobles [le roi des animaux], de mordre et de lacérer ceux qui sont prostrés ; Les éléphants et les lions passent leur chemin devant ceux qu’ils ont mis à terre. Il ne deviendra pas Roi celui qui succombe à la haine inexorable, dit Sénèque ». En 2004, certains ironiseraient si de tels propos, en certains lieux, devaient à être prononcés.

1194 Gentili, oc, idem, Liv III, chap. V : « victoris adquisitio universalis » ; « des acquisitions universelles du vainqueur », p. 499. Gentili comme les penseurs de la scolastique aborde aussi le recouvrement des dépenses et des pertes dues par le vaincu. Gentili n’évoque pas « l’injuste vaincu ». Voir, oc, idem, chap. III : « de sumptibus et damnis belli » ; « des dépenses et des pertes dues par la guerre », p. 485.

1195 Gentili, oc, idem, Liv II, chap. X, 286-287, p. 176. « In toto autem bella quidé armis, sed & pacis, atq ; conventionibus, non pauca peragunlur. Pub[l]icas has conventiones dicit jurisconsultus, quae siunt per pacem quotiens inter se duces belli pacis secuntur. Et pacem ego interpretor pactionem, et antiquum verbum, pacionem », « De nombreuses choses sont accomplies par les armes dans toutes les guerres, mais pas peu [le sont] également par les pactes et les conventions. Le jurisconsulte [Alciat] dit que les conventions sont publiques celles qui sont conclues en temps de paix toutes les fois que les chefs de guerre concluent entre eux des pactes. Et j’interprète la paix comme étant un pacte du terme ancien pacionem ».

1196 Gentili, oc, idem, Liv III, chap. XV, 600-601, p. 367 : « De quibus cauetur in foederibus et de duello » ; chap. XVII, 623, p. 381 : « De agris et postliminio » ; chap. XXIII, 690, p. 421 : « De ratihabitione, [...] » ; chap. XXIV, 702, p. 427 : « Quando Foedus violetur ».

1197 Gentili, oc, idem, Liv III, chap. XIV, 589-590, p. 360. La clause rébus sic stantibus est évoquée au 599, p. 365 : « Etiam et addicto jure jurando sub intelligi, clausula Rebus sic stantibus [...] ». Gentili mentionne dans ce chapitre XIV les auteurs suivants : Ciceron, Tacite, Balde, Comes, Historiae sui temporis, Dionysios d’Halicarnasse, Isocrate, Le Digeste, Hotman, Alciat, Guiccardin, Olradus, Chassaneus, Decio, Pie II, Duaren, Bodin. Pontanus. Cephalus, Bartole, Bucchanan, History of Scotland, Saliceto, Polydorus, Angelus, Alexandre d’Imola.

1198 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. XX, II, p. 785. Les hypothèses de démence, de minorité, de force majeure causée par la capture du souverain sont évoquées par Grotius.

1199 Grotius, oc, idem, IV, p. 785 : « Dans le gouvernement des principaux citoyens ou du peuple, le droit de traiter appartient à la majorité, ici du conseil public, là des citoyens ayant le droit de suffrage selon la coutume[...] »

1200 Grotius, idem, VII, p. 787 : « Nous avons dit ailleurs que les biens des sujets sont placés sous le domaine éminent de l’État ; de telle sorte que l’État ou celui qui représente l’État, peut user de ces biens, et même les détruire et les aliéner, non seulement dans un cas de nécessité extrême [...] mais aussi pour l’utilité publique, à laquelle ceux qui se sont réunis en société civile doivent être censés avoir voulu sacrifier les intérêts privés ». Les termes d’« utilitatem publicam » et de « damnum de publico » sont tirés de l’éditions princeps, p. 755. Vasquez et Sylvestre sont cités. Grotius déclare s’opposer à Vasquez qui avance que « l’État ne doit pas prendre à sa charge le dommage causé pendant la guerre, parce que le droit de la guerre permet d’en causer de semblables. Car ce droit de la guerre regarde [...] les autres peuples, [...] mais non pas les citoyens entre eux puisque étant associés ensemble, il est équitable qu’ils partagent entre eux les pertes qui surviennent à cause de leur association [...] ».

1201 Grotius, idem, chap. XX, XI, 1, p. 788. Pour l’interprétation des « clauses de la paix », « Il faut prendre ce qui est le plus favorable dans le sens le plus étendu et donner ce à ce qui est le plus défavorable une plus étroite signification. Si nous regardons le pur droit de nature [« ius naturae merum », dans l’édition princeps, p. 736], il semble que cette maxime « que chacun ait le sien » formulée ainsi par les Grecs [...], soit au rang des choses les plus favorables et par conséquent l’interprétation des clauses ambiguës doit avoir pour résultat que celui qui a pris justement les armes, obtienne ce pour quoi il les a prises et recouvre les frais et dommage, mais non qu’il gagne quelque chose par droit de punition, car cela est odieux. »

1202 Grotius, oc, idem, chap. XX, XI, 2, p. 788-789 et XII, 1, p. 789. Il ajoute : « De là, l’observation qui a été faite par Trophynius, que la paix ne donne le droit de postliminie qu’aux prisonniers dont on aurait fait mention dans le traité [...] » C’est ainsi également que les transfuges ne seront pas rendus, à moins qu’on n’en soit convenu. Car nous accueillons les transfuges par le droit de la guerre ; c’est à dire qu’il nous est permis par le droit de la guerre d’admettre et de compter parmi les nôtres celui qui change de parti ». Mennipus est ici cité.

1203 Grotius, oc, idem, XII, 2, p. 789. Le nom de Décius est cité.

1204 Grotius, oc, idem, XXI, 2, p. 789. Alciat est évoqué.

1205 Grotius, oc, idem, XXIV, p. 792 : « [...] toutes les fois qu’on se rapporte à quelque traité antérieur ou ancien, toutes les clauses et conditions exprimées dans le premier traité doivent être tenues pour répétées » ; XXVI, p. 792 : « Lorsqu’un sens est ambiguë, il est préférable que l’interprétation ait lieu contre celui qui a dicté les conditions, ce qui d’ordinaire est du côté du plus puissant [...] ».

1206 Grotius, oc, idem, XXVII, p. 793 à 798. idem, XXVII, p. 793 : « La paix se rompt de trois manière : en agissant, ou contre ce qui est essentiel à la paix [« omni pacet inest », in EP, p. 741], ou contre ce qui a été clairement exprimé dans la paix, ou contre ce que l’on doit présumer être de la nature d’une certaine espèce de paix ». I / contre ce qui est essentiel à la paix [« omni pacet inest », EP, p. 741], idem, XXVIII, p. 793 : « commettre un acte d’hostilité à main armée [« vis bellica », EP, p. 741] », sans qu’il y ait une nouvelle cause pour agir ainsi » ; XXIX, p. 793 : Le fait de guerre d’un ancien allié ; XXX, p. 794 : les attaques à main armée de sujets sans ordre de l’autorité publique « il faudra voir qu’il peut être dit que l’action de ces particuliers est approuvée par l’Etat ». Ici trois conditions pour juger de l’approbation de l’Etat : la connaissance le pouvoir d’agir et de punir, la négligence de ne pas l’avoir fait ; XXXIII, p. 795 : « une attaque à main armée contre des alliés rompt aussi la paix ». De Thou est ici cité. II / en faisant « quelque chose de contraire à ce qui a été dit dans la paix » ; XXXIV : « Or, sous le mot faire, on comprend le non faire ce qu’il faut et dans le temps qu’il faut » ; XXXVII, p. 796 : en cas d’état de nécessité c’est à dire de perte de la chose ou d’impossibilité de faire, « la paix ne sera point rompue » ; XXXVIII, p. 797 : « même après que la foi ait été violé, il est libre à la partie innocente de conserver la paix [...] » ; III / « en faisant ce que la nature particulière de la guerre rejette » : XL, 1, p. 797 : « [...] les choses qui sont contre l’amitié rompent la paix contractée sous la condition d’amitié [...] ». Parmi les exemples donnés par Grotius nous indiquerons : l’injure, l’adultère, le viol, les places fortes dressées aux frontières, les « menaces violentes ». Le fait d’accueillir des villes entières, une grande masse d’hommes rompt l’amitié, mais non pas l’accueil de « sujets isolés » et d’« exilés » (idem, XLI, I, p. 798).

1207 Textor, oc, idem, chap. XX, p. 216.

1208 Textor, oc, idem, chap. XXI, p. 232.

1209 Textor, oc, idem, chap. XXII, p. 241.

1210 Textor, oc, idem, chap. XXVIII, p. 300.

1211 Textor, oc, idem, chap. XXVII, p. 284 et chap. XXX, « des manières avec lesquelles la Souveraineté s’éteint ou devient vacantes et des droits des États dans ce dernier cas », p. 314.

1212 Textor cite dans son chapitre XX : Grotius ; Florentinus (inconnu) ; Salluste ; le Digeste ; Tite Live, Corsetti, de privilégio pacis, si, sn, sd (inconnu) ; Gabriellis, de Jure quaetionnes, sl, sn, sd (inconnu), Molina, Gutticrez, Ciceron, Alexander Raudensis, Petrus di Ancharano, Moronus, Cardinal Tuschus, Signorolus, Tryphoninus, Balde, Guieehardin, Pufendorf, Maecianius. Ni Rachel, ni Zouche, ni Vitoria, ni Ayala, ni Alciat, ni Gentili ne sont mentionnés.

1213 Textor, oc, idem, chap. XX, 3, p. 217. « Pro vinculo naturalis cognationis inter hommes, cujus intuitu homo homini et gens genti obstringitur ad communia humanistas officia et imprimis ad abstinencia violentoru actuum, hos sensu pax ex simplici dictamine rectae rationis provenit ». Et « Pacis vocabulum proprie sumitur pro pacto publico bellum finiente seu potius pro statu securitatis tale pactum sequente, [...] »

1214 Textor, oc, idem, chap. XX, 16, 36 et 37, p. 220 et 225. Pour ce qui concerne la date à partir de laquelle le traité de paix oblige, la solution de droit est la même que les trêves et Textor précise que « l’abandon des hostilités est perpétuel » et qu’il ne peut exister pour les traités de paix de « terminus ad quem ». Textor cite l’exemple original de la paix entre Henri VIII d’Angleterre et Louis XII de France, dont la durée était fixée à la vie des souverains et une année au delà. Durant ce temps les Anglais conservait Tournai, le traité prévoyait également une alliance mutuelle. Le traité ajoutait enfin qu’aucune guerre ne pourrait survenir après la signature du traité, de sorte que l’alliance établissait une sorte de sauvegarde à la guerre empêchant toute survenance d’une cause nouvelle de guerre après le traité de paix.

1215 Textor, oc, idem, chap. XX, 39, 40, p. 226.

1216 Textor, oc, idem, 44, p. 227. Cette règle est pour Textor d’interprétation stricte car elle concerne la « sécurité publique ».

1217 Textor, oc, idem, 50, p. 228.

1218 Textor, oc, idem, chap. XXI, 1-3, p. 232-233.

1219 Textor, oc, idem, chap. XXI, 7-23, p. 234-238.

1220 Textor, oc, idem, chap. XXI, 25-30 et 32-3.3, p. 238-240.

1221 Textor, oc, idem, chap. XXVIII, I, p. 300. Gentili et Grotius abordent cette question ce « l’acquisition de la propriété » par le vainqueur. Voir plus loin notre seconde section, § I, n° 380.

1222 Ayala, oc, idem, Liv I, chap. VII, § 1, p. 75, déjà cité.

1223 Zouche, voir partie I, sect° I à V. On notera, par rapport au titre même de l’ouvrage de Grotius, l’inversion des termes « belli » et « pacis » dans le titre très long du traité de Zouche : « iuris et iudicii fécialis iuros inter gentes et quaestionum eodem explication qua quae ad Pacem et hélium inter diversos principes, aut populos spectant, ex praeciputis Historico-jure-peritis, exhibentur ».

1224 Zouche, voir partie II, scct° IV, p. 87.

1225 Zouche, voir partie II, Sect IX, I : « est ce que les controverses entre princes peuvent être décidées par le combat singulier ? », p. 146.

1226 Zouche, oc, idem, sect IX, 45, p. 175 : « Si lorsqu’il est agréé dans une paix que ce que chacun possédait avant la guerre doit lui être restauré, les mots doivent être compris en référence au début de la guerre ou à ses renouveaux [faits nouveaux survenus depuis le début de la guerre] ? ». Zouche évoque ici le cas pratique de la guerre entre le Prince de Trente et les vénitiens. Une place forte est prise par le prince, une trêve survient, puis à l’issue de la trêve, les vénitiens reprennent la place forte. Quel état de droit prendre en compte pour définir les droit au moment de la paix ? celui avant la guerre ou celui au moment de la fin de la trêve ? Zouche suit Gentili ; c’est l’état de droit au moment d’un déclenchement de la guerre qui fixe les droits « avant la dernière existante ». Le traité de paix disait qu’il fallait que chacun reprenne ce qu’il avait « avant la dernière guerre ». Gentili II, 12 (examen de la trêve) ; Grotius, Feschius, on treaties ; Anazio cités. Lire également : Sect IX, 46, p. 175 :« Si lorsque il a été convenu que les places qui étaient tenues pendant la guerre devraient tenues dans la paix et si les villages, les hameaux autour des villes y sont compris ? » ; Sect IX, 47, p. 176 : « Si lorsque il est agréé dans la paix de rendre les places prises, la remise des villes qui appartenaient anciennement au royaume du capteur peuvent être refusée ? » ; Sect IX, 48, p. 177 : « Si lorsque il est agréé de rendre les biens ou leurs valeurs, il est suffisant quand les biens existent, d’offrir [en contrepartie que] leur valeur ? » ; Sect IX, 49, p. 178 : « Si des compensations peuvent être payées pour des biens qui ont péris par accident précédé d’une négligence ? » ; Sect IX, 51, p. 180 : « Si un accord de paix peut être rompu par provocation ? ».

1227 Pufendorf, oc, idem, Liv VIII, chap. VIII, p. 480.

1228 Pufendorf, oc, idem, § 1.

1229 Pufendorf, oc, idem.

1230 Pufendorf, oc, idem.

1231 Pufendorf, voir notre chapitre précédent et le chap. VII « des conventions que l’on fait avec l’ennemi, pendant le cours de la guerre », p. 475. On rappellera que dans ce chapitre, Pufendorf déclarait « [...] les conventions que l’on fait avec un ennemi doivent être gardées avec une fidélité inviolable. La chose est évidente à l’égard des conventions qui tendent à rétablir la paix [sic] ; mais il y a quelque difficulté par apport à celle qui laissent subsister l’état de guerre ». Pufendorf ne craint pas de se contredire à cinq pages de distance.

1232 Pufendorf examine succinctement par ailleurs, chap. VIII, III, p. 481, la validité des cessions par traité de paix de biens appartenant à des particuliers (idée de domaine éminent du souverain) ; chap. VIII, IV, p. 482 : l’interprétation des conditions suspensives au traité de paix ; chap. VIII, V, p. 482 : les combats et duels comme moyen de règlement des conflits ; et enfin, chap. VIII, VI, p. 483 : les otages et (chap. VIII, VII, p. 483) : « les médiateurs de la paix ».

1233 Rachel, oc, idem, LV, p. 189 pour les otages et LXXXVII, p. 200, pour les conventions de paix.

1234 Bynkershoek traite notamment, Liv I, chap. 25, X, p. 186, de la question plus politique que juridique portant sur l’injustice de contraindre un souverain à la paix : « Comme il est injuste de contraindre un souverain à faire la guerre contre sa volonté, il est aussi injuste de le forcer à la paix ». Bynkershoek cite le cas de la guerre franco-espagnole des années 1650 1670, où la triple alliance Angleterre. Suède, Hollande exigea de l’Espagne qu’elle signa la paix avec la France si certaines conditions n’étaient pas remplies. Dans le cas contraire, les trois nations décidaient de faire, la guerre pour contraindre les rois de France et d’Espagne à faire la paix. Il évoque dans un chapitre particulier, Liv II, chap. 20, p. 332, « la signification de la section 4 de la paix de Munster datée du 30 janvier 1648 ».

1235 Manning (1839) n’aborde pas l’examen des traités de paix. Heffter (1844) s’en tient à une position comparable à celle de Martens et ignore le droit de conquête et semble lui préférer celle mal venue d’« usurpation », (voir Liv II, chap. IV, p. 429). Pour Wheaton (1848) dont les positions sont également proches de celle de Martens et Heffter, le droit des négociations est traité dans le droit des relations pacifiques entre États (Liv I, IIIème partie, chap. II), tandis que le droit des « traités de paix » ferme l’étude des relations hostiles entre Etats. Ignorant la question de la conquête et de l’occupation, il y intègre la question de la capacité, des effets, de l’uti possidetis, de la date d’effet obligatoire des traités, de l’exécution et la violation des traités de paix. L’exposé du droit international de Bluntschli (1868) est d’une remarquable modernité annonçant celle de la première moitié du xxème siècle. Concernant le droit des traités de paix, il propose également une étude proche de celle de Wheaton et Heffter, négligeant la question de la conquête (voir, oc, idem, Liv 111, 8, 9, et 10, p. 344 à 368). Funck Brentano et Albert Sorel (1877) adoptent quant à eux une forme très proche des positivistes et évoquent dans « la fin de la guerre » (oc, idem, Liv II, sect I. chap. V, p. .308), le droit des négociations et le droit des traités. Ils étudient également le droit de conquête et « de la sanction de la guerre » (idem, chap. VI, p. 333). Calvo ignore quant à lui les traités de paix et évoque simplement les conventions de suspensions des hostilités incluant les armistices. En revanche, il consacre un livre entier à la « conquête » (oc, idem, Liv VIII, p. 385), dans lequel il étudie les questions portant sur l’occupation. Bonfils (1894) envisage l’occupation dans son droit de la guerre. La conquête ne figure pas dans sa partie consacrée aux traités de paix. Les négociations et les congrès sont étudiés dans le cadre des relations pacifiques entre États. Dans la forme et la composition, le traité de Bonfils est comparable aux ouvrages anglo-saxons. Oppenheim (1906) dans sa « fin de la guerre et postliminium » (oc, part II, chap. VII, p. 274) offre une approche comparable à celle de Martens ou Klüber. Les négociations de paix et ses effets sont étudiés en même temps que la question de la « compétence de conclure la paix ». En revanche, Oppenheim ne traite pas de la conquête. Nous dirons ici que les années 1910-1940 constituent un tournant dans l’histoire de la doctrine du droit international dans le sens où l’architecture des manuels va complètement se bouleverser. Georges Scelle (1943) illustre cette tendance. La guerre n’est que la voie de « coercition » (oc, IIème partie, chap. V, sect IV, p. 635) et ne comprend plus l’étude des traités de paix. Les traités sont examinés en soi en tant que « fonction législative du droit des gens ».

1236 Homère, Iliade, Chant III et Chant VII. L’origine religieuse du duel comme judicium belli peut être recherchée dans le combat de David et Goliath.

1237 Grégoire de Tours en cite un exemple dans la guerre opposant Alamans et Vandales, Histoire des Francs, Latouche, Paris, II, 109.

1238 Gentili, oc, idem, chap. XV, 600-601, p. 367.

1239 Grotius, oc, idem, chap. XX, XLII, p. 798 : « L’issue de la guerre ne peut pas toujours licitement être soumise à la chance du sort [« sortis aleae subjici belli », littéralement « soumettre la guerre à l’aléa du sort », édition princeps, p. 746] ; mais seulement toutes les fois qu’il s’agit d’une chose sur laquelle nous avons plein droit de propriété ». Si le plus faible n’a aucune chance de vaincre à la guerre, « il semble qu’il puisse s’offrir la voie du sort [...] » et concernant le combat, oc, idem, XLIII, 1, p. 799 : « Suit la question fort agitée de combat convenu pour mettre fin à la guerre entre un nombre déterminé d’hommes [...] » et, idem encore, 2, p. 799 : « Si nous regardons que le droit des gens externe, il n’y a pas à douter que de tels combats ne soient permis par ce droit même [...] ». « Mais nous avons démontré ailleurs et par raison et par l’autorité des oracles sacrés que celui là pêche contre l’amour du prochain, qui tue un homme pour conserver des biens dont nous pouvons nous passer ». Grotius pose une exception, idem, 4, p. 799, qui vise l’hypothèse où celui qui soutient une cause injuste risque de gagner la guerre au prix « d’un grand carnage d’innocents ». Saint Thomas et Cajetan sont cités. Zouche traite encore de cette question mais n’étudie que le combat. Oc, idem, Sect IX, I, p. 146 : « Est ce que les controverses entre princes peuvent être décidées par le combat singulier ? ». Pour Zouche qui appui sa position sur les règles du droit civil, le recours à cet usage est interdit selon le droit civil et canon. Il évoque le cas historique, (idem, II) du défi lancé par René duc d’Anjou contre le Roi Alphonse de Sicile pour l’obtention des droits au trône. Cette interdiction touche aussi les duels entre généraux et entre soldat de rang distinct. Zouche étudie également le cas du duel privé demandé dans le cadre d’une guerre publique (5, p. 141). Pufendorf examine aussi la question des combats, voir, idem, chap. VIII, V, p. 482. Textor ne traite pas de ce point même s’il évoque l’interdiction d’un point de vue du droit naturel et privé du recours au duel. Voir chap. 5, § 27, p. 38.

1240 Wolff, oc, idem, chap. VI, « Moyens de terminer les démêlés qui s’élèvent entre nations », § 4, p. 294.

1241 Burlamaqui, oc, idem, chap. IV, des choses qui doivent précéder la guerre », § 7 à 14, p. 67 à 71, et notamment les § 10 et 11.

1242 Vattel, oc, idem, Liv II, chap. XVIII, p. 99.

1243 Klüber, oc, idem, § 319, « Conciliation », p. 407. « Les différends entre les États peuvent être conciliés que de l’aveu des deux parties, mais alors elles sont maîtres des conditions et rien ne les empêche par exemple de faire décider même le sort, cependant on a eu recours que très rarement dans les temps modernes et bien plus rarement encore à celui dont l’histoire ancienne nous donne quelques exemples et qui consiste à s’en remettre au résultat d’un combat entre des représentants choisis parmi les deux parties ». Klüber renvoie ici à son § 234, p. 303 sur les moyens de défendre pour une nation ses droits lésés par voie de contrainte et indique que le sort et le duel « ne sont plus en usage ». Sont cités au § 234, Grotius, Jo. Joach. Zentgrav, Dissertations « de duellis principum », Viterbe, 1668, Jo. Jac Müller, sans titre, 1702, J. C. Scherz, sans titre, 1707, J. C. Dittmar, sans titre, 1719.

1244 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. XX, XLVI à XLVIII, p. 801 à 803. Grotius évoque en fait ici le compromis et l’arbitrage. Proculus nous enseigne qu’il y a deux sortes d’arbitrage : l’une quand nous sommes obligés d’obéir, que la décision soit juste ou injuste ; ce qui s’observe, dit-il, lorsque l’on a recours à l’arbitre en vertu d’un compromis ; l’autre quand on s’en remet au sentiment d’un homme de bien ». Les seules références données par Grotius sont tirées de l’histoire ou du droit antique. Grotius fait valoir que les nations ne sont pas liées par la décision de l’arbitre qui n’étant pas juge doit prononcer en « équité » qu’il définit comme « tout ce qu’il est mieux de faire que de ne pas faire, même en dehors des règles de la justice proprement dite », XLVII, 1 et 2, p. 802.

1245 Pufendorf, idem, chap. VIII, VII, p. 483.

1246 Textor, oc, idem, chap. XX, 50 à 61, p. 228 à 231. Pour Textor, évoquant les médiateurs, « rares sont les paix qui sont faites sans leur aide ». Le médiateur doit être choisi du consentement des deux parties et ne rend pas ses décisions selon les règles strictes de la justice. Celles-ci ne peuvent être considérées comme des décisions de justice. Impartial et ne devant pas influencé par l’une ou l’autre des parties, il se doit d’agir « en ami commun, anxieux pour la restauration de la paix publique ». S’interrogeant sur le point de savoir si le refus à une offre de médiation est conforme au droit des gens, il répond par l’affirmative en indiquant qu’il est toujours possible et de refuser le principe de la médiation et la personne du médiateur, et notamment en raison de l’existence d’une juste cause. Il demeure que par principe, le médiateur fera tout ce qui lui est possible pour parvenir à un « arrangement amiable » convenu entre les deux parties.

1247 Wolff, oc, idem, chap. VI, « Moyens de terminer les démêlés qui s’élèvent entre nations », § 4, p. 294.

1248 Burlamaqui, oc, idem, chap. IV, § 5 et 6, p. 66 et 67.

1249 Vattel, oc, idem, Liv II, chap. XVIII, § 326, 327, 328, 329, 333, p. 101 à 104.

1250 De Real, oc, idem, chap. III, sect VIII, p. 656.

1251 Martens, oc, idem, Liv VI, § 176, p. 20. ici, Martens ne se situe pas expressément dans un contexte de guerre déclarée.

1252 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. I, § 176, p. 20. Cette solution se rapporte plus particulièrement chez de Martens à l’Empire allemand.

1253 De Rayneval, oc, idem, chap. XXII, p. 28 et chap. XXIII, p. 287.

1254 Schmaltz, oc, idem, Liv VII, chap. II, p. 260.

1255 Klüber, oc, idem, § 318 et 319, p. 405 à 407.

1256 Martens, oc, idem, Liv VI, § 176, p. 20. Pour Martens, « [la tierce puissance] interpose simplement ses bons offices pour amener un accommodement ou [...] est choisie par les deux parties pour servir de médiateur ». Pour Schmaltz un peu imprécis ici, oc, idem : « Dans le cas de médiation, les plénipotentiaires des puissances belligérantes ne négocient pas directement l’une avec l’autre ; les propositions réciproques se font par l’entremise des délégués de la puissance médiatrice. Si l’on se borne aux bons offices de celle-ci les négociations ont lieu entre les plénipotentiaires eux-mêmes, sous l’influence conciliatrice des ministres du médiateur ». Klüber (idem) qui évoque ces « voies de justice », est influencé par la pensée de Martens et confond l’arbitrage et la médiation qui l’un comme l’autre peuvent être assurés par des puissances tierces.

1257 Martens, idem. Il indique ici que cette voie « très usitée au Moyen Âge n’a pas été entièrement abandonnée jusqu’à ce jour » et s’ils sont « rares » à l’âge contemporain, c’est par « défaut d’un pouvoir exécutif ».

1258 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. I, § 252.

1259 Klüber, oc, idem, § 318, p. 405.

1260 Klüber oc idem, § 319, p. 407.

1261 Acte de médiation par le 1er Consul de la République française pour accorder les parties qui divisent la Suisse, fait à Paris le 19 février 1803. La médiation intègre les points suivants : la Conférence entre les sénateurs Barthélemy, Roederer, Fouché et Desmeunier et les 56 députés du Sénat Helvétique ; les buts de la médiation : « déterminer si la Suisse, constituée fédérale par la nature pouvait être retenue sous un gouvernement central », « reconnaître le genre de constitution qui était le plus conforme au vœu de chaque canton », « employer tous les moyens de connaître les intérêts et la volonté des suisses », « sans entendre nuire à l’intérêt de la Suisse » ; suit pour chaque canton, les dispositions électorales et libertés constitutionnelles ainsi que le mode de participation au gouvernement fédéral, la composition du Grand Conseil ; le chapitre 20 est « l’acte fédéral » précisant les règles relatives à la convocation de la Diète ; au Landamman ; à la limitation des troupes par canton (l’article 20 de ce chapitre prévoit les modalités d’intervention militaire en cas de troubles dans un canton). Suivent l’acte relatif à l’acquittement des dettes helvétiques du 19 février 1803 et le décret du Sénat Helvétique du 5 mars 1803 acceptant le citoyen Affry « qui a obtenu la confiance du premier Consul » Bonaparte, comme Landamman de la Suisse.

1262 Burlamaqui, oc, idem, § 6, p. 67.

1263 Vattel, oc, idem, Liv II, chap. XVIII, p. 99. Y sont inclus, le talion, la rétorsion, les représailles.

1264 Vattel, oc, idem, § 326 et 327, p. 101. Les nations recourent à laccommodement amiable lorsque « [...] aucune des nations en différend ne trouve à propos d’abandonner son droit ou ses prétentions, la loi naturelle qui leur recommande la paix, la concorde, la charité, les oblige à tenter les voies les plus douces pour terminer leurs contestations. [...] Que chacun examine tranquillement et de bonne foi le sujet du différend, et qu’il rende justice, ou que celui dont le droit est trop incertain y renonce volontairement. Il est même des occasions où il peut convenir à celui dont le droit est le plus clair de l’abandonner pour conserver la paix [...] ». La transaction est « [...] un accord dans lequel sans décider de la justice des prétentions opposées, on se relâche de part et d’autre, et l’on convient de la part que chacun doit avoir à la chose contestée ; ou l’on arrête de la donner toute entière à l’une des parties, au moyen de certains dédommagements qu’elle accorde à l’autre ». La transaction est un contrat entre les deux nations comprenant d’une part une renonciation et de l’autre un dédommagement. L’accommodement amiable semble n’être finalement qu’un acte unilatéral, une décision prise par une nation selon le « Que chacun examine... » qui constitue une sorte de jugement de sa propre prétention de droit qui conduit par la conscience du but de paix et la bonne foi à renoncer unilatéralement au droit qu’il jugeait juste de réclamer ou de faire valoir.

1265 Vattel, oc, idem, § 328, p. 101. « Le médiateur doit garder une exacte impartialité. [...] Calmer les ressentiments, rapprocher les parties. Son devoir est de bien favoriser le bon droit, de faire rendre à chacun ce qui lui appartient ; mais il de doit pas insister scrupuleusement sur une justice rigoureuse. Il est conciliateur, et non pas juge [...] » « Le médiateur n’est pas garant du traité, s’il n’en a pris expressément la garantie ». Vattel traitera également de la médiation d’une manière beaucoup, plus synthétique dans son livre IV sur la paix, voir chap. II, § 359.

1266 Vattel, oc, idem, § 329, p. 104. Nous indiquerons ici que Vattel place parmi les moyens de règlement amiable des conflits, les « congrès et conférences ». Voir sur ce point Liv II, chap. XVIII, § 330 « des conférences et des congrès », p. 104 et nos développements dans notre paragraphe B.

1267 De Real, oc, idem, chap. III, sect VIII, p. 656. Nous exposerons ici les extraits essentiels des positions de de Real. Voir, § 1, « Des arbitres, des médiateurs, des pacificateurs des interpositeurs », p. 656 : « De même que pour terminer leurs procès les particuliers ont souvent des juges de leurs choix, les souverains s’en rapportent quelques fois à d’autres souverains pour terminer leurs différends avec autorité. C’est ce qu’on appelle les arbitres ». « On nomme médiateurs les princes qui du consentement exprès des puissances intéressées, interposent leurs soins pour prévenir la rupture ou pour rétablir la bonne intelligence ». De Real évoque expressément la possibilité de médiation pour la paix, même si il y est fait recours en cas de préventions des conflits. « Si le médiateur se tient puissamment armé et comme pour être en état de prendre part s’il le faut à la querelle, la médiation est appelée une médiation armée ». « Il est des occasions où des ministres publics interposent leurs bons offices et assistent à des conférences, sans que la médiation de leurs maîtres ait été acceptée, sans même qu’elle ait été offerte. Pour lors, cela ne s’appelle pas faire office de médiateur, mais celui de pacificateur. C’est de ce nom que dans les pays étrangers, on appelle les médiateurs, tant qu’ils n’ont pas été reconnus expressément par toutes les parties intéressées au conflit ». Les « interpositeurs » relèvent plus du droit des négociations et sont les puissances par lesquelles les propositions de paix où les négociations transitent avant d’être transmises à l’autre parties belligérantes. (Exemple historique cité par de Real : paix de Westphalie où la Hollande remplit une mission d’interposition entre la France et l’Espagne). De Real cite également le rôle joué par Rome en matière de médiation. Il en donne de nombreux exemples historiques où la papauté a rempli des missions de médiation pour les couronnes européennes en guerre : Vervins, Westphalie, et de Real ajoute même parfois pour des « querelles entre princes protestants ». De Real précise p. 659 : « L’honneur des médiateurs exige que la foi de la négociation soit gardée et ils doivent s’offenser de toutes les atteintes qu’on y donne » et p. 660 : « La médiation a un principe fort louable puisqu’elle tend ou à entretenir ou à ramener la paix, elle est de droit naturel puisqu’elle a la même origine que l’arbitrage ».

1268 De Rayneval, oc, idem, chap. XXI, « des arbitres », p. 286-287. De Rayneval indique ici que ces arbitres sont des « puissances neutres » qui agissent dans un cadre de « bons offices » : « Les arbitres doivent recevoir un pouvoir qui les autorise à prononcer définitivement sur les différends qui divisent les deux parties ; ainsi dans ce cas ils remplissent les fonctions de juges ; le compromis en vertu duquel cette autorité est déléguée est la loi commune des parties, et elles sont obligées d’exécuter le prononcé des arbitres, quel qu’il puise être ». Idem, chap. XXIII, « des médiations », p. 287 et idem §1, p. 287 : « les médiateurs sont des intermédiaires sans pouvoir, leur but est de rapprocher et de concilier », et idem, §2, p. 388 : « La différence entre le médiateur et l’arbitre consiste en ceci, que l’arbitre prononce un véritable jugement obligatoire et que le médiateur ne peut donner que des avis et des conseils, que les parties peuvent suivrent ou ne pas suivre, souvent même la médiation n’est qu’une simple formalité, que l’on adopte pour se rapprocher ; et que l’on continue uniquement par égard au médiateur ». Au § 4, p. 288-289, de Rayneval indique que « [...] sans stipulation expresse, ni le médiateur ni l’arbitre ne sont garants ».

1269 Voir les préliminaires de notre section II de ce chapitre sur « l’état de paix », n° 390 et 391.

1270 Burlamaqui, oc, idem, chap. XIV, § 1, p. 188.

1271 Vattel, oc, idem, Liv IV, chap. II, § 9, p. 351.

1272 Vicat, oc, idem, chap. XXI, § 231, p. 123.

1273 Klüber, oc, idem, § 322, p. 440.

1274 Wolff, oc, idem, Liv IX, chap. IX, § 17, p. 327. Vattel, oc, idem, chap. IV : « De l’observation des traités et de la rupture du traité de paix », § 35 : « Le traité de paix oblige la nation et ses successeurs », p. 370. Le traité de paix est un traité réel, à la différence de la trêve qui est un traité personnel.

1275 L’édition due à Formey de l’ouvrage de Wolff, pose ici problème. Voir dans l’édition princeps, chap. VIII, §9X6, p. 787, sur la notion de « transaction ».

1276 Nous citerons ici Gentili, bien en avance sur ces fondamentaux du droit international. Oc, idem, Liv III. chap. XXIV, p. 707-708 : « En fait, la guerre et la paix sont correlativement opposées, et ce qui est dit affirmativement pour l’un est dit négativement pour l’autre. L’offense [portée au traité] doit être similaire [« offensio retro similis esse debet »] à la première qui a occasionné la guerre par exemple le ravage, l’occupation, les hostilités. Autrement dit, la paix n’est pas rompue, puisque la paix est une sorte de transaction [« sit pax transactio quaedam »] et doit être par conséquent comparée avec les litiges [« listes »] de même nature. D’où le fait qu’il [le traité] ne sera pas considéré comme violé parce qu’une forteresse a été construite ».

1277 Ayala, oc, idem, Liv I, chap. VII. § V, p. 74. Grotius, Liv, III, chap. XX, II, p. 7X5. Textor, oc, idem, chap. XX, 16, p. 218.

1278 Wolff, oc, idem, Liv IX, chap. IX, § 4 et 6, p. 322.

1279 Burlamaqui, oc, idem, T II, IVème partie, chap. XIV, § 5, p. 191.

1280 Vattel, oc, idem, Liv IV, chap. II, § 10 et § 13 « Si un roi prisonnier peut faire la paix », p. 351, p. 354. Vattel cite l’exemple de François Ier et l’assemblée de Cognac qui déclara que le roi prisonnier ne pouvait aliéner aucun partie du royaume.

1281 Wolff, oc, idem, § 6, p. 323 : « Dans un État patrimonial le roi peut disposer de l’État à son gré, et quand même, il serait prisonnier, il est en droit de faire la paix » et § 14, p. 326 : « Si le droit de faire des traités à été conféré au souverain sans aucune restriction, il peut conclure la paix sans le consentement du peuple ». « Il est aussi le maître [...] de disposer des biens et des personnes des citoyens en vertu du domaine éminent qui lui appartient ». Lire également, idem, « Le souverain d’un état patrimonial peut disposer de tout l’état, ou d’une partie quelconque, sans le consentement du peuple ». Burlamaqui, oc, idem, §6, p. 192 : « Dans les royaumes patrimoniaux, à les considérer eux mêmes, rien n’empêche que le roi n’aliène la souveraineté ou une partie ».

1282 Vattel, oc, idem, § 13, p. 355. Vattel renvoie ici au Liv I, § 61, p. 95 et § 68, p. 105 : « Des États appelés patrimoniaux ». Dans ce paragraphe, Vattel déclare : « nous avons fait voir que l’État ne peut être un patrimoine ».

1283 Wolff, oc, idem, § 14, p. 326.

1284 Burlamaqui, oc, idem, §6, p. 192. Pour Burlamaqui, le roi ne dispose même pas du « domaine de la couronne ».

1285 Sur ce point lire chez Vattel, oc, Liv I « des Nations et États souverains » et son § I « de l’État et de la souveraineté ».

1286 Wolff, oc, idem, § 5, p. 323. « Lorsqu’un usurpateur a reçu le serment de fidélité des peuples qu’il s’est assujetti, l’empire avec tous ses droits lui est dévolu ; et les autres nations ne peuvent refuser de traiter avec lui et de conclure la paix si ce cas échoit ».

1287 Burlamaqui, oc, idem, § 4, p. 190. Sur les limites du pouvoir du souverain légitime à traiter avec des rebelles : « 1 : Lorsqu’un souverain a réduit par les armes les sujets rebelles, c’est à lui de voir comment il les traitera » ; « 2 : Mais s’il est entré avec eux dans quelque accommodement, il est censé par cela seul leur avoir pardonné tout le passé, de sorte que l’on ne saurait légitimement se dispenser de tenir parole, sous prétexte qu’il l’avait donnée à des sujets rebelles. Cette obligation est d’autant plus inviolable, que les souverains sont sujets à traiter de rébellion une désobéissance ou une résistance, par laquelle on ne fait que maintenir ses justes droits et s’opposer à la violation des engagements les plus solennels ». Pufendorf, après Grotius, avait examiné cette question (oc, idem, chap. VIII, § 2, p. 481). Burlamaqui reprend à l’identique ses vues. Quant à Grotius (voir, oc, idem, Liv III, chap. XIX, VI, p. 776), il indique que tout promesse faite, selon le principe de validité de la « foi entre ennemis », oblige au respect des conventions conclues. Même l’exception de violence ici ne peut, comme dans le cas d’une guerre de nation à nation, être admise.

1288 Vattel, oc, idem, § 14, p. 357. Vattel nuance son propos en indiquant que les nations « qui n’ont aucun droit de s’ingérer dans les affaires domestiques de celle-ci [celle où se tient une guerre civile], de se mêler de son gouvernement, doivent s’en tenir à son jugement et suivre la possession. Elles peuvent donc traiter de la paix avec l’usurpateur et conclure avec lui ». Il demeure que « cette règle n’empêche pas qu’elles ne puissent épouser la question du roi dépouillé si elles la trouvent juste, et lui donner du secours. » Cette position ambiguë, conciliant toutes les positions visent ici la France qui sous les règnes de Louis XIV et Louis XV, soutint les Stuarts, et les « Grands Prétendants » contre la monarchie Hanovrienne Britannique.

1289 Burlamaqui, oc, idem. § 6, p. 192 : « 4° Pour ce qui est des biens des particuliers, le souverain a comme tel, un droit éminent sur les biens des sujets et par conséquent il peut en disposer et les aliéner par un traité toutes les fois que l’utilité publique ou la nécessité le demandent ; bien entendu que l’État doit dans ces cas là dédommager les particuliers du dommage qu’ils souffrent au delà de cette cotte part ». Vattel, oc, idem, 12 » comment le souverain peut disposer dans le traité de ce qui intéresse les particuliers », p. 355 : « la nécessité de faire la paix autorise le souverain à disposer dans le traité de paix des choses mêmes qui appartient aux particuliers, et le domaine éminent lui en donne droit ». « Il peut même jusqu’à un certain point disposer de leur personne. Mais l’État doit dédommager les citoyens qui souffrent de ces dispositions faites pour l’avantage commun ». De Real, oc, idem, § 4, « la cession par un État des biens de ses sujets est valable indépendamment du consentement de ses propriétaires ». p. 619. Il y a cependant obligation de dédommagement à la charge de l’État eu égard au fait que cette atteinte à la propriété est à « l’avantage même du public ».

1290 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. XX, VII, p. 787. Grotius évoque l’« utilitatem publicum », passage déjà mentionné. Pufendorf, oc, idem, § 3, p. 481. Pufendorf évoque quant à lui la « nécessité » et « l’avantage ».

1291 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. VIII, § 333, p. 296.

1292 Martens, oc, idem. p. 297. Pour l’invocation, Martens précise « Cette formule d’usage, jusqu’ici observée même dans les traités avec les Turcs, se trouvaient omise dans les traités de la République française ; elle fût rétablie dans le traité de Paris du 30 mai 1814 ». Pour le terme d’amitié, il indique : « S’il n’y a point eu encore d’armistice, on convient souvent d’exécuter cet article avant même la ratification ». Pour les guerres maritimes avec des théâtres d’opération très éloignés, « on convient d’armistices à des dates très postérieures à la signature des traités ». Moser est cité.

1293 Martens, oc, idem, § 335, « des articles séparés », p. 300.

1294 Schmaltz, oc, idem, Liv VII, chap. II, p. 266.

1295 Klüber, oc, idem, § 326, « Instruments de la paix », p. 413. Sur la forme écrite des traités, Klüber indique : « Quelques simples et peu compliquées que soient les dispositions d’une paix, on n’a guère d’exemple dans l’histoire moderne qu’elle n’ait été conclue dans la forme d’un traité solennel, rédigé par écrit (instrument de la paix) ». Il cite le traité de 1729 entre la Suède et la Pologne constituée par deux lettres échangées entre les souverains. Les hostilités avaient en l’espèce cessé dix ans plus tôt.

1296 Sur ce point, nous indiquerons que si le droit général des garanties aux conventions internationales est particulièrement abouti chez Klüber et Vattel, il est en revanche chez Martens quasi inexistant, sauf dans la matière du droit des traités de paix.

1297 Vattel, oc, idem, Liv II. chap. XVI, « Des sûretés données pour l’observation des traités », p. 35 : point déjà examiné pour les conventions de guerres et la protection des personnes. § 235, p. 35 : « Quand ceux qui font un traité de paix, ou tout autre traité, ne sont point absolument tranquilles de son observation, ils recherchent la garantie d’un puissant souverain. Le garant promet de maintenir les conditions du traité, d’en procurer l’observation ». Lire également, § 236, p. .36 : « La garantie étant donnée en faveur des contractants, ou de l’un d’eux, elle n’autorise point le garant à intervenir dans l’exécution du traité, à en presser l’observation de lui-même et sans en être requis ». « Cette observation est importante. Il faut prendre garde que sous le prétexte de garantie, un souverain puissant ne s’érige en arbitre des affaires des voisins, et ne prétende leur donner des lois ». Pour les autres types de garantie, voir les § 240 à 261, p. 36 à 47.

1298 De Real, oc. idem, chap. III, sect. VIII, § II : « C’étaient anciennement les sujets qui se rendaient les conservateurs des traités de leurs princes. Aujourd’hui se sont les souverains, qui se rendent quelques fois garants des traités des souverains », p. 660. Il rappelle ensuite l’usage du serment et du recours à la religion (parfois sur évocation des reliques, du « corps de Jésus Christ » et par « censures ecclésiastiques »). Le traité de Madrid entre François Ier et Charles Quint, du 3 août 1529 est donné par de Real en exemple : « En cas de contraventions, [les deux souverains] se soumettent aux juridictions, coercitions et censures ecclésiastiques jusqu’à l’invocation du bras séculier inclusivement et constituent leurs procureurs, pour comparaître en leurs noms, en cours de Rome, par devant N. S. P le Pape, ou les auditeurs de la Rote, et subir volontairement la condamnation et fulmination des dites censures ». De Real indique qu’alors, la « crainte du ciel étant devenu impuissante », d’autres instruments furent utilisés. Voir p. 661 : « Jamais les princes ne faisaient un traité sans y nommer quelques personnes qui étaient spécialement chargées de veiller à son exécution auxquelles on donnait le nom de conservateurs ». C’étaient des « ministres », « gouverneurs », « grands seigneurs de l’État, « principales villes ». Sont ici cités les traités de Senlis de 1493, les villes de Paris, Rouen, Lyon, Poitiers, Tours, Angers, Orléans, Amiens pour la France et Louvain, Bruxelles, Bois le Duc, Bruges, Lille, Douai, Arras, Saint Orner, Mons, Valenciennes, Utrecht, Middlebourg et Namur pour l’Empereur Maximilien. Dans le traité de Blois de 1505 entre Louis XII et Ferdinand d’Aragon, c’est le roi d’Angleterre qui prend la « qualité de conservateur de leur traité ». Puis, de Real, p. 663, indique : « Il y a longtemps que tous ces usages injurieux aux princes sans être utiles à personne ont été abolis ».

1299 De Real, oc, idem, § 3, p. 664 : « De l’usage moderne des princes qui se garantissent mutuellement leurs États et jugements qu’il faut porter de cette sorte de garantie ». « Cette garantie se trouve communément dans les traités conclus par les bons offices d’une puissance médiatrice. Elle tient lieu en quelque sorte, parmi les souverains du cautionnement qui se fait entre particuliers. C’est en effet une espèce de cautionnement qui emporte alliance, une sorte de ligue défensive d’autant plus forte qu’elle a un objet particulier et déterminé ». De Real termine sur les otages, voir, § 4 « De l’usage des otages ou des cautions pour la sûreté des traités », p. 666 où de Real se déclare opposé à la mise à mort des otages. Il précise, comme nous l’avons déjà vu, § 5, p. 669 : « Les otages pris par force pour assurer des conventions peuvent se sauver. Les otages donnés volontairement ne le peuvent » ; § 6, p. 670 : « on est obligé de tenir ce qu’on a promis quand même les otages cesseraient de faire la sûreté de l’engagement ». Il termine en traitant (§ VIII, p. 670) « Du droit qu’a sur les otages l’État à qui ils ont été donnés ; comment ce droit cesse et quand les otages doivent être rendus ».

1300 Burlamaqui, oc, idem, § 9 à 16 p. 197 à 201. Voir nos précisions dans cette seconde sous partie, sect I, § II, B.

1301 Martens, oc, idem, § 338 : « de la garantie des traités », p. 304. Il ajoute : « Elle [la garantie] n’autorise pas non plus à s’opposer aux changements que les parties contractantes voudraient faire aux traités, mais dès lors elle cesse d’être obligatoire, au moins par rapport à ces changements ». Martens donne ici en exemple la Paix de Teschen, la paix de Westphalie de 1648 et d’Aix la Chapelle de 1748.

1302 Klüber, oc, idem, § 327, « Participation, adhésion, garantie, protestation de tierces puissances ; elles peuvent être comprises dans la paix, publication des traités », p. 414. Klüber renvoie ici, à son § 157 (Seconde partie. Titre II, chap. 11, « droit des traités »), p. 203. Klüber évoque ici explicitement la possibilité par « garantie » à ce qu’une nation en vienne à « prêter secours ». Il indique ici : « elle est le plus usitée cependant dans les traites de paix ». Les noms de H de Coccejii et Moser sont mentionnés. Voir dans ce chapitre, sect II, § II, « Le tribunal des nations et l’intervention armée selon Klüber ». Wheaton, oc, idem, T I, IIIème partie, chap. II, § 12, p. 257, évoque ces garanties mais sans envisager explicitement l’intervention armée. Bonfils ne les étudiera pas mais insistera en revanche longuement sur le principe de non intervention en droit des gens. Oppenheim n’évoque pas l’intervention armée au moment où il traite des traités de garantie. Pour le maître britannique, le traité de garantie opère une sorte d’accession des tiers (les garants) au traité principal. Ceux-ci doivent faire tout ce qui est en leur pouvoir pour assurer la bonne exécution du traité principal. Voir T I, IVème partie, chap. I, sect VII, § 528, p. 544.

1303 Sans aborder proprement la description du déroulement des négociations, Vattel pressent l’importance de cette question. Voir Liv II, chap. XVIII « De la manière de terminer les différents entre nations », § 330 « des conférences et des congrès », p. 104. Il déclare notamment : « Les conférences et les congrès sont donc encore une voie de conciliation que la loi naturelle recommande aux nations comme propre à finir leurs différends. Les congrès sont des assemblées de plénipotentiaires destinées à trouver des moyens de conciliation, à discuter et à ajuster les prétentions réciproques ». Il cite pour le xviiième siècle, les congrès de Cambrai de 1724 et de Soissons de 1728. Pinheiro Ferreira, selon Pradier Fodéré, reprochera à Vattel d’avoir traité ce sujet de manière trop brève. Le commentateur de Vattel critiquera l’utilité de ces congrès censés pacifier les relations entre États. Pradier Fodéré considère que les critiques de Pinheiro Ferreira valaient sans doute pour le xviiième mais que dans son siècle (le xixème) « la diplomatie s’est imposée la noble tâche d’amortir les conflits prêts à naître entre les différents États et de conjurer le fléau déplorable de la guerre. La diplomatie tend donc à devenir pour l’Europe comme un conseil suprême destiné à conjurer les orages [...] ». Ces commentaires de Pradier Fodéré figurent dans l’édition de 1863 de Vattel, T II, p. 309.

1 305b De Real, oc, idem, chap. III, sect V, § 2, p. 616.

1304 De Real, oc, idem, § 3, p. 612. Il donne en exemple le cas en 1673 de Léopold l’Empereur d’Allemagne qui viola ce principe d’immunité du négociateur de paix et « plénipotentiaire » en la personne du Prince de Furstemberg, Guillaume, premier ministre de l’Electeur de Cologne. De plus Léopold « fît arrêter dans Cologne même des chariots couverts des livrées des Plénipotentiaires de France et enlever 150 000 livres d’argent qui y étaient ». Ces faits précédèrent la négociation de la paix de Nimègue.

1305 Martens, oc, idem, § 327, p. 291. « La loi naturelle prescrit à toute puissance belligérante de faire au moins la paix dès qu’on lui offre une satisfaction convenable, une indemnité pour les frais de guerre et une sûreté pour l’avenir, s’il y a lieu de l’exiger ». « [...] Mais on sent bien qu’entre puissances souveraines [...] ce sont moins les principes d’une théorie abstraite que les circonstances qui décident de l’époque où on mettra un terme aux hasards de la guerre ».

1306 Martens, oc, idem, § 330 : « Manière de négocier à un congrès », p. 293. « Les circonstances seules décident laquelle de plusieurs puissances aura l’initiative. Mais il semble essentiel, en distinguant une simple ouverture de la première proposition, que celle-ci se fasse par écrit, comme d’un autre côté, la nature et le but du tout congrès semblent indiquer que ce n’est pas aux seuls mémoires qu’on doit se borner ». « C’est ainsi qu’on doit négocier de bouche et par écrit jusqu’à ce qu’on puisse en venir à la rédaction et à la signature d’un traité ou que l’espoir de s’arranger étant disparu, [...] les ministres soient rappelés ou invités à quitter les lieux ». Ici sont cités les congrès d’Abo en 1743 ; d’Aix la Chapelle de 1748, de Huberstbourg en 1762, de Luneville en 1800, ceux de Cambrai en 1725, Soissons en 1729, Bréda en 1747, Focsani en 1772, Bucarest en 1773, Lille en 1797, de Rastadt en 1799, Gand et Châtillon en 1814 qui se sont soldés par un échec et une rupture des négociations. Lire également le § 331 : « Manière de négocier de cour à cour », p. 294 : « La difficulté de négocier par courrier, a conduit les nations à user de l’emploi de ministres envoyés soit d’une part, soit des deux côtés, soit dans un lieu tiers soit aux cours réciproques ». Ces ministres sont « munis d’avance de passeports, ne sont pas ordinairement admis à l’audience du souverain, mais ils présentent leurs pleins pouvoirs au secrétaire d’F.tat avec lequel ils entrent en négociation ; ils jouissent au reste de toutes les prérogatives essentielles de ministres, surtout celui de l’inviolabilité ».
De Rayneval, oc, idem, chap. XXI, § 6, p. 282 sur les « Immunités des négociateurs ».

1307 Schmaltz, oc, idem, p. 261 : « Les négociations se passent rarement dans la résidence de l’un des souverains ennemis » par « crainte de paraître annoncer un trop besoin de la paix ». Il est indiqué qu’il est d’« usage de déclarer neutre l’endroit [des négociations] qui a été choisi et les courriers des plénipotentiaires voyagent sous la protection du droit des gens et de la foi publique ». Il ajoute : « il est difficile de négocier et de conclure la paix au moyen de simple correspondance entre les cours respectives ; la diversité des matières qui doivent être réglées et la multitude des incidents qui peuvent survenir, nécessiteront toujours à cet effet une réunion de plénipotentiaires ». Cette réunion de plénipotentiaires forme stricto sensu le congrès.

1308 Schmaltz, oc, idem, p. 262-263.

1309 Klüber. oc, idem, § 321, « Forme et lieu des négociations », p. 408 : « Il se présente deux modes de négocier la paix ; celui des conférences où les négociateurs s’assemblent en séances réglées et celui des négociations par écrit. Les négociations se font très rarement entre les souverains eux mêmes et il n’arrive pas souvent non plus, ni avec beaucoup, de succès qu’elles aient lieu sous une forme d’une simple correspondance entre les ministres d’État, de gouvernement à gouvernement ». « On envoie plutôt ordinairement aujourd’hui des plénipotentiaires qui jouissent des prérogatives des ambassadeurs ou des ministres en mission en temps de paix. Ces plénipotentiaires communiquent entre eux directement ou par des médiateurs. Si dans le premier cas il y a des conférences, il y assiste quelques fois des envoyés des puissances médiatrices, auxquels on accorde alors les premières places et les honneurs convenables. Si les négociations par écrit se font entendre par l’entremise d’un médiateur, comme au congrès de Teschen, chacune des cours belligérantes adresse ses projets et ses propositions en forme de notes, au plénipotentiaires de la puissance médiatrice qui les communique à la partie adverse, et transmet même, et dans la même forme, la réponse à ces projets et propositions ». Et p. 339-340 : « Le choix du lieu de congrès, la question que l’on y admettra des tierces puissances et lesquelles, le cérémonial dans les conférences, la manière dont les affaires y seront traitées, et le local où elles auront lieu, la neutralité du lieu du congrès, s’il n’y a point d’armistice général, la sûreté et l’inviolabilité personnelles des plénipotentiaires, des personnes attachées aux légations et aux courriers, ainsi que d’autres dispositions de cette espèce, t’ont quelque fois l’objet d’une convention préliminaire séparée ».

1310 De Real, oc, idem, chap. III, sect V, § 2, p. 616. Il y affirme notamment : « Les préliminaires d’un traité de paix ont souvent coûté plus de temps que le traité lui-même ».

1311 Vicat, oc, idem, chap. XX « des préliminaires de paix ou des conventions faites pour acheminer à la paix », § 226, p. 121.

1312 Vicat, oc, idem, chap. XX, § 227 et 228, p. 121.

1313 Vicat, oc, idem, chap. XX § 230, p. 122. Le professeur de droit de Lausanne confirme ici le caractère d’inviolabilité des ambassadeurs.

1314 Vicat, oc, idem, chap. XX § 229, p. 122.

1315 Martens, oc, idem, § 328, p. 291. Martens ajoute l’exemple de l’Assiento.

1316 Martens, oc, idem, § 329, p. 292. Moser est ici cité.

1317 Martens, oc, idem, § 332, p. 295. Martens cite ici les traités de Vienne en 1735, de Breslauw en 1742, et d’Abo en 1743.

1318 Martens, oc, idem, p. 296.

1319 Martens, oc, idem, § 333, p. 298.

1320 De Rayneval, oc, idem, chap, XXI, « Des traités de paix », § 2 : « Des démarches préliminaires », p. 280. Pour de Rayneval, celles-ci relèvent strictement de la « prudence politique ». Il en appelle ici à « l’humanité », à la recherche de voies de conciliation. Il ajoute : « Mais disons le franchement, une pareille conduite [pacifique, conciliatrice, etc] n’appartient qu’aux grandes âmes, à ces êtres privilégiés qui ont le courage de penser que la magnanimité n’est point une chimère, ni un acte de faiblesse ». Puis il étudie, § 3, les « Traités préliminaires et définitifs ». p. 281 ; § 4, les « cas où les premiers [Traités préliminaires] ont lieu, leur exécution », p. 281. De Rayneval indique que l’on y recoure quand les « objets à régler sont nombreux », ou que le nombre des puissances qui ont été en guerre élevé, ou lorsque le « désir de mettre promptement un terme aux hostilités » ; « On y règle ordinairement les points principaux, c’est à dire ceux qui ont donné directement lieu à la guerre « , de même que les dédommagements ; on renvoie le surplus au traité définitif » ; il ajoute : « les traites préliminaires font ordinairement cesser les hostilités : on désarme de part et d’autre, l’état de paix et les communications sont rétablis » ; p. 282 : « Ces traités ne sont obligatoires que du moment de leur ratification, jusqu’à ce que cette formalité nécessaire soit remplie, toute exécution demeure suspendue ». Puis il évoque, § 5, la « cessation des hostilités », p. 282 et indique que « La cessation des hostilités dans les différentes parties du monde donnent lieu à des difficultés [...] ». Il aborde enfin sans de grandes originalités : § 6 : « Immunités des négociateurs » dans lequel il rappelle le principe d’inviolabilité des ministres et d’immunité » ; § 7 : « du cérémonial ». p. 283 où il traite de la « production des pleins pouvoirs » tout en minimisant l’importance de « l’étiquette » ; § 8 : « des conditions de la paix », p. 283 ; § 9 : « Clauses relatives aux alliés » qui doivent être expresses, p. 284 et enfin, § 10, la « Rédaction des traités », p. 284-286 où il insiste sur le style et la nécessité de la clarté des traités de paix.

1321 Schmaltz, oc, idem, p. 261-262.

1322 Schmaltz, oc, idem, p. 262.

1323 Schmaltz, oc, idem, p. 262.

1324 Schmaltz oc, idem, p. 264 et 265. Il ajoute : « Ils dresseront des protocoles sur les conférences verbales, ou demanderont des notes par écrit, afin de pouvoir dresser à leurs souverains des rapports exacts sur la marche des négociations. Elles doivent être continuées tant que les ministres ne sont pas tombés d’accord sur les points litigieux, à moins qu’une invincible résistance de part ou d’autre ne vienne les rompre ».

1325 Schmaltz, oc, idem, p. 265 : « Lorsqu’on est parvenu à s’entendre, on procède à la rédaction d’un projet d’acte, contenant les divers articles qui doivent former le traité (instruments de paix) ».

1326 Klüber, oc, idem, § 320, « Négociations préparatoires de la paix », p. 408.

1327 Klüber, oc, idem, § 323, « Paix préliminaire et définitive et paix séparée », p. 411. Moser, Kamptz et Ompteda sont ici cités. Klüber mentionne comme négociations préliminaires : Vienne en 1735 ; Breslau en 1742 ; Abo en 1743 ; Füssen en 1745 ; Aix la Chapelle en 1748 ; Fontainebleau en 1762 ; Paris en 1783 ; Jassy en 1791 ; Léoben en 1797 ; Paris en 1800 « non ratifiées » ; Londres en 1801.

1328 Schmaltz ne traitera cette question encore que de façon limitée et sans évoquer l’accession, dans sa partie consacrée aux puissances alliées. Il n’évoque que le cas de la négociation d’une « paix séparée ». Voir oc, idem, Liv VIII, chap. I, p. 277.

1329 Wolff, Liv IX, chap. IX, § 16, p. 327.

1330 Vattel, oc, idem, Liv IV, § 15 : « Alliés compris dans un traité de paix », p. 357.

1331 Vattel, oc, idem, Liv IV, § 16 : les « Associés doivent traiter chacun pour soi », p. 358. Vattel cite ici les traités de Ryswick, de Nimègue et d’Utrecht.

1332 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. VIII, § 336 : « De plusieurs instruments de paix, de l’accession et l’insertion dans les traités », p. .301 : « Lorsque deux puissances ont pris une part directe à la guerre, et par conséquent doivent concourir à la paix comme parties principales contractantes, il se peut : 1 Que chacune d’entre elles signe un traité particulier avec son ennemi duquel alors il ne résulte ni droit ni obligation pour les autres puissances [...] ; 2 Ou qu’on dresse un instrument commun pour ces diverses puissances, de sorte que chacune en deviennent partie contractante principale ; 3 Ou qu’une puissance accède comme partie principale en obtenant par là tous les droits et se chargeant de toutes les obligations qu’elle aurait eues si elle eut signé immédiatement le document principal ». Sur les points 2 et 3, le traité de Teschen de 1779 est cité par Martens et notamment son article 15.

1333 Martens, oc, idem, p. .302. Sur la notion de « comprehensi », Martens précise qu’en 1795, la République hollandaise, « battave », stipula « qu’elle serait comprise dans tous les traités de paix que signerait la France ».

1334 Martens, oc, idem, § 337 : « de la forme de l’accession », p. 303.

1335 De Rayneval, oc, idem, chap. XXI, § 9 : « Clauses relatives aux alliés », p. 284, Il évoque ici les effets des traités de paix sur les alliances postérieures à la conclusion des traités de paix, dans le cas où certaines parties à l’alliance, n’étaient pas parties au traité de paix. Pour de Rayneval les stipulations du traité de paix ne s’appliquent pas aux alliés postérieurs non compris dans le traité de paix, sauf existence d’une clause expresse.

1336 Schmaltz, oc, idem, Liv, VIII, chap. I, p. 277. Le refus d’un allié d’accepter des conditions de paix « équitables » ; l’impossibilité « manifeste » d’atteindre le « but de l’alliance » autorise à conclure une paix séparée. Dans un tel cas, l’allié concluant seul cette paix séparée doit « stipuler en faveur de son allié des conditions aussi avantageuses qu’il est possible et de lui alléger les charges de la guerre que dorénavant il doit seul supporter ».

1337 Klüber, oc, idem, § 323, « Paix préliminaire et définitive et paix séparée », p. 412. Klüber renvoie ici à son § 270 sur les alliances de guerre. Il déclare là : « Aucun d’eux [les alliés], à moins qu’il ne se trouve dans la dernière nécessité, et que l’impossibilité d’atteindre le but commun de la guerre ne soit devenu évidente, ne peut conclure un armistice ou une paix séparée sans le consentement de son allié ».

1338 Klüber, oc, idem, § 327, p. 414. « Lorsque plus de deux puissances se font la guerre et qu’elles concluent la paix toutes en même temps et comme parties principales, il peut être fait pour elles toutes un seul et même instrument, ou bien il en est passé séparément un pour et par chacune d’elles ; cependant dans l’un et dans l’autre cas, il doit en être expédié un nombre suffisant d’exemplaires ». « Une des puissances peut même [...] adhérer seulement en qualité de partie principale à la paix conclue entre un des ses alliés et l’ennemi commun ». « Les puissances qui n’ont été qu’auxiliaires et celles qui ont quelque autre intérêt à la paix, y adhérent comme parties secondaires. Souvent aussi elles sont comprises dans la paix sans leur consentement préalable ».

1339 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. XX, XI, 2, p. 788-789. Pour Grotius, il existe pour « prendre l’interprétation qui rende le plus possible égale la condition des parties, eu égard à la justice de la guerre », deux manières de procéder : « L’une en convenant que les choses dont la possession aurait été troublé par la guerre, se vident selon la formule de l’ancien droit que chacun y avait [...] » (Mennipus est ici cité) ; « L’autre en convenant que les choses demeurent en l’état où elles sont ce que les grecs expriment ainsi « qu’ils aient ce qu’ils ont ». Il ajoute (chap. XX, XII, 1, p. 789) : « De ces deux moyens il vaut mieux dans un doute présumer le second, parce qu’il est plus facile et qu’il n’apporte aucun changement ». I1 ajoutera ici pour conclure (chap. XX, XIII, p. 789) : « Pour l’autre moyen d’accommodement, celui qui rétablit la possession troublée par la guerre, « il faut remarquer que l’on prend en considération la dernière possession qui a existé avant la guerre, en sorte toutefois qu’il soit permis aux particuliers dépossédés d’agir en justice par action possessoire ou par revendication ». Passage déjà cité, n° 353, p. 790.

1340 Zouche, oc, idem, Part II, sect IX, 45, p. 175. Traitant de l’interprétation des traités et de l’état juridique et réel à considérer au moment de la paix, Zouche interroge ici : « Si lorsqu’il est agréé dans une paix que ce que chacun possédait avant la guerre doit lui être restauré, les mots doivent être compris en référence au début de la guerre ou à ses renouveaux [faits nouveaux survenus depuis le début de la guerre] ? ». II évoque la guerre entre le Prince de Trente et les vénitiens. Une place forte de Venise avait été prise par le Prince de Trente avant que ne survienne une trêve. A l’issue de celle-ci, les vénitiens reprennent la place forte. Quel état de droit prendre en compte pour définir les droits réciproques sur les biens au moment de la paix : celui avant la guerre où celui au moment de la fin de la trêve ? Zouche suit Gentili : c’est l’état de droit au moment du déclenchement de la guerre qui fixe les droits « avant la dernière existente ». Le traité de paix disait qu'il fallait que chacun reprenne ce qu'il avait « avant la dernière guerre ». Dès lors, la place forte devait revenir à Venise. Gentili (II, 12), Grotius, Feschius, on treaties, si, sd, Anazio sont cités. Passage déjà cité, n° 354, p. 795.
Textor, oc, idem, chap. XX, § 44 à 49, p. 227-228. Textor déclare que le retour à l'état antérieur à la guerre pour déterminer l'état de droit devant être pris en compte pour fixer la propriété des biens, ne peut être admis qu'en cas de clause expresse (§ 44).

1341 Vattel, oc, idem, Liv IV, chap. III, « De l'exécution des traités de paix », § 31 « En quel état les choses doivent être rendues », p. 367. Vicat, oc, idem, chap. XXI, « Du traité de paix et des effets de droit tant par rapport à la guerre, que par rapport aux conquêtes et aux prises des choses et de personnes faites sur l'ennemi, et touchant les choses exprimées ou non dans les traités ». De Rayneval, oc, idem, chap. XXIV, « de l'exécution des traités » , p. 289, §1, « Elle est déterminée par les traités mêmes », p. 289. Ces points seront traités lors de l'examen des effets des traités de paix dans notre second paragraphe.

1342 Wolff, oc, idem, Liv IX, chap. IX, § 9, p. 324-325.

1343 Martens, oc, idem, §333, p. 298-299.

1344 Schmaltz, oc, idem, p. 263-264 : « Pour faciliter les négociations on commence souvent par établir ce qu’on appelle une base, c’est à dire une idée fondamentale de paix que l’on modifie ensuite. On prend pour base soit l’état de possession actuelle, qui conserve à chacun ce que la victoire a fait tomber en son pouvoir, uti possidetis, soit le rétablissement des choses dans l’état où elles se trouvaient avant la guerre, statu quo ante belli en distinguant dans ce dernier cas, l’ordre des choses tel qu’il était en vertu de la possession effective, status quo de fait, d’avec l’ordre tel qu’il aurait du être légitimement, statu quo de droit ; ou bien l’on adopte les compensations qui consiste dans la restitution, soit entière, soit partielle, des conquêtes réciproques en proportion de valeur ». Klüber, oc, idem, § 322, « Conclusion de la paix », p. 440. Il précise qu’en cas d’échec des tentatives, les négociations sont abandonnées et les hostilités reprennent. En revanche, « si au contraire les affaires vont bien, on en vient à la conclusion d’un traité, c’est à dire à former un traité qui termine la guerre. La paix diffère de l’armistice principalement en ce qu’elle est stipulée pour toujours, et c’est dans ce sens qu’on l’appelle un traité éternel (pucictum aeternum). Ordinairement on fixe comme base, tant des négociations que de la paix même, une disposition fondamentale ou un principe général. C’est tantôt l’état de possession tel qu’il était avant la guerre (statu quo strict) ou à tout autre époque déterminée (elles, mensis, vel annus decretorim, normalis, criticus) ; tantôt ce sont quelques compensations ou de concessions que fait l’une des parties au profit de l’autre, ou qu’elles se font réciproquement, sans égard à l’état de possession ou à la question de droit ». Passage en partie déjà cité.

1345 De Clercq, Recueil des traités de la France, Paris, Durand, Pedone-Lauriel, 1880, T II, p. 284. L’entrevue d’Erfurt entre Napoléon et Alexandre II devait fixer les termes de l’alliance franco-russe. Napoléon laissait à Alexandre quelques provinces roumaines en échange de son appui ou du moins de sa promesse de non intervention au moment où l’Empereur des Français s’apprêtait à lancer en Espagne une nouvelle offensive contre les troupes britanniques débarquées au Portugal. Wheaton, oc, idem, IV ème partie, chap. IV, § 4, p. 21 I, l’évoque encore. Bonfils ignore l’illi possidetis, tandis que Oppenheim, T II, Part II. chap. VII, § 273, p. 287 l’étudie à nouveau. La doctrine considère que cette règle est de droit commun sauf clause contraire expresse. Nous ferons ici remarquer que cette maxime se trouve être toujours à l’avantage de la nation qui a de son côté le rapport de force. Elle est la maxime du plus fort sur le plus faible.

1346 Voir dans également pour le droit général des conventions de guerre, le chapitre I, section I, § I, n° 318.

1347 Vattel, oc, idem, chap. IV, § 37 : « L’exception prise de la crainte ou de la force ne peut en dégager », p. 371.

1348 Burlamaqui, oc, idem, chap. X, § VII, p. 162-163 et chap. XIV, § III, p. 189.

1349 De Real, oc, idem, chap. III, sect° I, X, p. 570 et sect ° V, « Des traités de paix », § 6 « L’exception de la crainte n’invalide pas les traités », p. 621.

1350 Vicat, oc, idem, chap. XXII, « Examen de cette objection que la promesse est extorquée par la violence », p. 135.

1351 De Rayneval, oc, idem, chap. XXVI, « De l’observation des traités », §1 « Maxime qu’il n’y aucune lésion dans un traité de paix » et § 2 « Exceptions », p. 293.

1352 Schmaltz, oc, idem, Liv II, chap. III, p. 55 et 56. Aucun auteur de la doctrine du xixème ne traitera de la violence comme justification à la non exécution de ses obligations conventionnelles.

1353 Pufendorf, oc, idem, Liv VIII, chap. VIII, I, p. 480.

1354 Burlamaqui, oc, idem, § 3, p. 189. Passage déjà cité.

1355 Vattel, oc, idem, § 37 : « L’exception prise de la crainte ou de la force ne peut en dégager », p. 371. Il refuse donc l’exception de violence ou de crainte, « car elle saperait toute la sûreté des traités de paix ». Cependant « Qu’un avide et injuste conquérant subjugue une nation, qu’il la force à accepter des conditions dures, honteuses, insupportables ; la nécessité contraint à se soumettre. Mais ce repos n’est pas une paix ; c’est une oppression que l’on souffre tandis qu’on manque de moyens et contre laquelle les gens de cœur se soulèvent à la première occasion ». Est cité ici Ferdinand Cortez. Et Vattel critique en réformé helvétique l’Espagne et les Espagnols, « usurpateurs violents, insolents et cruels » et recoure à des imprécations et des appels à la raison et à l’humanité.

1356 De Real, oc, idem, § 6 « L’exception de la crainte n’invalide pas les traités », p. 621. « Dans la négociation de paix qui suit cette guerre, les puissances commencent ordinairement par supposer qu’elle a été juste des deux côtés. Elles se tiennent réciproquement quittes, à certaines conditions, des pertes qu’elles se sont causées de part et d’autre comme ayant été autorisées par la résolution prise de faire dépendre de l’événement le sort des parties. Le moment où le traité de paix est signe, est le moment décisif qui règle le sort des vainqueurs ; jusque là les conquêtes des uns et les pertes des autres, sont indécises ; c’est le traité de paix qui les fixe, qui assurent aux princes le fruit de leurs victoires, ou qui le dépouille pour toujours ». et, p. 622 : « Si l’exception tirée de la crainte pouvait être écoutée contre les dispositions d’un traité, le victorieux ne ferait jamais de paix et achèverait peut être de dépouiller le vaincu, mais la crainte ne saurait jamais invalider un traité. La violence suivie du consentement de celui qui la souffre, change de nom comme de nature, c’est un acte légitime et aussi invalide que la volonté du contrat est positive ». Il ajoute : « La cession que le vaincu fait est absolument volontaire de sa part il voudrait continuer la guerre, mais il en craint les évènements ». Montesquieu est cité par de Real.

1357 Vicat, oc, idem, chap. XXII, « Examen de cette objection que la promesse est extorquée par la violence », § 253, p. 135 : « C’est quelque fois à des conditions peu avantageuses que l’on achète la paix du vainqueur, mais l’on ne peut sous le prétexte que la guerre du côté de celui ci était injuste, qu’il se prévalait de sa victoire pour nous menacer de maux qu’il n’avait pas droit de nous faire souffrir ; l’on ne peut dis-je, sous ce prétexte là, regarder comme nul le traité de paix fait avec lui et refuser d’en remplir les conditions ». Vicat précise, § 254, p. 136 : « Ce sera autre chose si le mal par la menace duquel l’on extorque un traité, est tel que l’on ne soit mis en état de le faire souffrir à l’autre partie qu’à la faveur d’une convention qui portait soit expressément soit tacitement, qu’on ne lui ferait point souffrir ce mal là, qu’on ne l’en menacerait point ». Vicat donne ici l’hypothèse de menaces exercées sur des plénipotentiaires lors des congrès. § 255, p. 136-137 : La « menace de recommencer la hostilités et de pousser la guerre à l’extrême rigueur » n’emporte pas la nullité de la convention qui serait conclue.

1358 De Rayneval, oc, idem, chap. XXVI, « De l’observation des traités », §1, « Maxime qu’il n’y aucune lésion dans un traité de paix », p. 293 (déjà cités) et § 2, p. 293 : « Exceptions », « si le vainqueur abusant de ses succès impose au vaincu des conditions tellement humiliantes, ou tellement rigoureuses qu’elles détruisent en quelque sorte son existence politique [...] s’il exige des choses qui blessent son honneur, ou qui soient contraires à l’humanité, rien ne peut obliger ce dernier à remplir ses engagements, rien ne peut l’empêcher pour s’en délivrer ».

1359 Textor, oc, idem, chap. XXI, « De la ratification, exécution et garantie de la paix », I, p. 232, et 4, 5, p. 233. « Ante omnia videndum est, quo sensu ratificationem in pacis negotìo requiramus, nam si verum est, quod mandatimi speciale intervenire debeat ad confìdentiam pacem per legatos ut voluit Rom. cons 115 n. 2 et eum secutus Card. Tusch. tom 6. conc. Practic. 171. n. 34. non videtur necessaria ulla ratificatio propter sufficientam mandali specialis anterioris ; nihilo secuis tamen constat posito etiam speciali mandalo in negotio tanto subsequi ratihabitionem ».

1360 Wolff, oc, idem, § 22, p. 328.

1361 Vattel, oc, idem, Liv IV, chap. III, § 24, « Quand le traité commence à obliger », p. 363. « Le traité de paix oblige les parties contractantes du moment qu’il est conclu, aussitôt qu’il a reçu toute sa forme et elles doivent en procurer incessamment l’exécution ». « Mais ce traité n’oblige les sujets que du moment qu’il leur est notifié. Il en est ici comme de la trêve ». Il ajoute, § 25. « Publication du traité », p. .364 : « On doit publier la paix sans délai au moins pour les gens de guerre. Mais aujourd’hui que les peuples ne peuvent entreprendre aucun acte d’hostilités et qu’ils ne se mêlent pas de la guerre, la publication solennelle de la guerre peut se différer pourvu que l’on mettre ordre à la cessation d’hostilités ; ce qui se fait par le moyen des généraux ou par un armistice publié à la tète des armées » ; et précise enfin : « La publication de la paix remet les deux nations dans l’état où elles se trouvaient avant la guerre ; elles rouvrent entre elles un libre commerce et permet de nouveau aux sujets de part et d’autre ce qui leur était interdit par l’état de guerre ». Il ajoute, § 26 : « Du temps de l’exécution », p. 365 que lorsque aucun terme n’a été fixé pour l’exécution du traité, « le bon sens dit que chaque point doit être exécuté le plus tôt possible ».

1362 Vattel, oc, idem, Liv IV, chap. III, § 25, p. 364.

1363 De Real, oc, idem, chap. III, sect ° VII, « De le ratification des traités », V, p. 645. De Real cite deux exemples « récents » de négociateurs tombés dans la disgrâce de leurs souverains après des traités conclus, ratifiés et exécutés. Il évoque d’abord les négociations de paix entre Charles XII et Auguste roi de Pologne et Electeur de Saxe en 1706. Les plénipotentiaires Inhoff pour la Suède et Psingsten pour la Saxe conclurent la paix qui fût ratifiée. Ce traité transférait la couronne de Pologne sur Stanislas. Trois ans après au moment de la défaite de Charles XII à Pultava, le Roi Auguste remis en cause les termes du traité de 1706 et publia un manifeste où il accusa les « malheureux, imprudents, pernicieux auteurs de la paix » et indiqua qu’il avait été contraint de signer le traité. Le second exemple concerne, p. 647, le siège de Belgrade par les Turcs et la négociation de paix de 1739, et les préliminaires de paix négociés par le Baron Neupperg dépêché par Wallis, commandant l’armée de l’empereur à Belgrade, et adressés à l’Empereur. En même temps les Russes battent les Turcs en Moldavie ce qui change indirectement les rapports de force entre Autrichiens et Turcs : l’Empereur désavoue alors les préliminaires signés par Neuperg malgré ses pleins pouvoirs : le comte est accusé d’avoir « outrepasser les bornes des pleins pouvoirs ». 4 jours après, Neuperg (qui n’est pas informé de la position de l’empereur à Vienne) signe un traité de paix de Belgrade avec les Turcs et l’exécute en libérant la place de Belgrade. L’empereur ouvre un procès contre Neuperg et adresse un « rescrit » à toutes les cours d’Europe. Voir la Déclaration d’alliance du 28 décembre 1739 : entre la Russie et l’Autriche consignée par l’ambassadeur de France à la Sublime Porte lors de l’échange des ratifications. De Real ajoute ici, idem, 6, p. 650 : « Aucune considération n’oblige le prince d’exécuter un traité qui n’a pas été ratifié par son prédécesseur au nom duquel il avait été fait ».

1364 De Real, oc, idem, chap. III, sect ° VII, I. p. 641.

1365 De Real, oc, idem, chap. III, sect ° VII, I, p. 640.

1366 Vicat, oc, idem, chap. XXI, « du traité de paix et des effets de droit tant par rapport à la guerre, que par rapport aux conquêtes et aux prises des choses et de personnes faites sur l’ennemi, et touchant les choses exprimées ou non dans les traités », § 238, p. 127 : « Quand la paix a été conclue par les ministres des puissances belligérantes à forme de leurs pouvoirs apparents, plein ou modifiés, alors sans qu’il soit besoin de la ratification des constituants, le traité oblige au moins les puissances respectives à une suspension générale pendant le temps nécessaire pour avoir les ratifications ou le refus de les donner. [...] Mais si la ratification est venue à temps, la paix est arrêtée à temps irrévocablement avec ses clauses et oblige toujours de part et d’autre ».

1367 Martens, oc, idem, § 334 : « De la signature des traités », p. 299. De Real est ici cité part Martens.

1368 Martens, oc, idem, § 339 : « De l’exécution des traités », p. 307.

1369 De Rayneval, oc, idem, chap. XXIV, « De l’exécution des traités », §1, « Elle est déterminée par les traités mêmes », p. 289 : « Au surplus les engagements datent communément du jour de l’échange des ratifications. Ainsi tout ce qui aura été fait postérieurement à cette date, devra être réparé, par conséquent une ville prise, une province conquise, des contributions imposées postérieurement à cette même date, doivent être restitués sans aucun équivalent ».

1370 Schmaltz, oc, idem, p. 268 « Il est essentiel que des transactions d’un si grand intérêt ne deviennent pas obligatoires par la simple signature des plénipotentiaires, et que ce soit la confirmation expresse des souverains qui leur donne une validité réelle. C’est par cette raison que dans les traités de paix on désigne ordinairement un terme pour l’échange des ratifications. Elles ont un effet rétroactif jusqu’au jour de la signature [...] ». Klüber, oc, idem, § 326, « instruments de la paix », p. 413 : « Les différentes dispositions sont séparées par article qui se divisent en généraux et préliminaires, principaux, additionnels, accessoires et séparés et quelquefois aussi en patents et secrets, tellement que le traité comprend souvent deux parties, dont l’une forme le traité principal et l’autre une convention additionnelle et accessoire ». « Ordinairement on place à la fin la clause de ratification portant que les plénipotentiaires, rechercheront et échangeront, à une époque et dans un lieu déterminé, l’approbation de leurs souverains respectifs ». » Les expéditions sont rédigées dans la forme solennelle et en nombre suffisants. Les signatures et les sceaux et cachets y sont apposés avec plus ou moins de solennité, et il en est de même de l’échange des ratifications ». Voir également, § 327, p. 415 : « Chaque partie fait publier les résultats de la paix, dans son pays et pour son armée de la manière qui lui convient le mieux ».

1371 Textor, oc, idem, chap. XXI, « De la ratification, exécution et garantie de la paix », p. 232. Voir, 10, p. 234 : « Il y a trois choses à considérer : la personne tenue à l’exécution, la chose ou l’acte qui doit être exécuté, et le mode d’exécution [de ces choses ou actes]. Si les personnes sont désignées, Textor les qualifie d"« exécuteurs conventionnels ». S’ils ne le sont pas, il appartient aux parties de se charger de l’exécution des traités de paix. La pensée de Textor est ici encore profonde. Voir le § 15 sur les « choses », le § 16 sur les « actes ». Parmi les choses, il envisage essentiellement les « provinces », les « forteresses », et les « royaumes ». Textor suit ici Grotius qui dans son liv III, chap. XX, VII. p. 787, évoque explicitement les biens immeubles et directement le « domaine éminent » ou public.

1372 Wolff, oc, idem, § 10, p. 325.

1373 Wolff, oc, idem, § 12, p. 325. p. 325-326. « Lorsqu’il est porté par le traité, que les choses seront remises dans l’état où elles étaient avant la guerre, cela s’entend de l’état qui a précédé immédiatement les hostilités, et non un autre état antérieur*, à moins que qu’on ne l’exprime et qu’on en indique formellement la date. »
* « omnia restituantur in rum locum qui fuerant ante bellum », F,P, idem, § 991, p. 791.

1374 Vattel, oc, idem, Liv IV, chap. Il, p. 351 et chap. III, p. 363.

1375 Vattel, oc, idem, Liv IV, chap. II, § 22 : « Des choses qui ne sont pas comprises dans la transaction ou l’amnistie ». p. .363 : « Enfin si le traité porte que toutes choses seront rétablies dans l’état où elles étaient avant la guerre, cette clause ne s’entend que des immeubles, et elle ne peut s’étendre aux choses mobiliaires, au butin dont la propriété passe d’abord à ceux qui s’en emparent et qui est censé abandonné par l’ancien maître[...] ».

1376 Vattel, oc, idem, Liv IV, chap. II, § 21, « Des choses dont le traité ne dit rien », p. 361.

1377 Vattel, oc, idem, Liv IV, chap. II, § 22 : « Des choses qui ne sont pas comprises dans la transaction ou l’amnistie », p. 362 : « Mais on ne peut étendre l’effet de la transaction ou de l’amnistie à des choses qui n’ont aucun rapport à la guerre terminée par le traité de paix ». L’exemple donné par Vattel vise une dette ou une injure antérieure à la guerre.

1378 Voir notre paragraphe précédent, B, sur les bases de négociation.

1379 Vattel, oc, idem, Liv IV, chap. III, § 31, « En quel état les choses doivent être rendues », p. 367. « Mais il ne faut pas comprendre sous cette règle les changements qui peuvent avoir été une suite naturelle, un effet de la guerre même et de ses opérations ». Vattel évoque l’hypothèse d’une place rasée ou bombardée et dont on ne peut exiger la remise en état.

1380 Vattel, oc, idem, chap. III, § 33 et 34, p. 369. Sur la question du nom, Vattel en appelle ici aux « personnes habiles et intelligentes » et rejette qu’on recoure « à des ignorants et des sots ». Dans l’édition de 1863 (T III, p. 198), Chambrier d’Oleires est cité par Pradier Fodéré. La question du nom des pays cédés s’était posée au xviiième au moment de l’exécution du Traité d’Aix la Chapelle de 1748. Les Français et les Anglais s’étaient à cette occasion opposés à propos des noms devant servir de limites aux zones circonscrites par le fleuve saint Laurent et l’Acadie. « La balance politique septentrionale » se jouait là en fonction du sens des termes retenus.
Quant au point relatif à « la restitution ne s’entend pas de ceux qui se sont donnés volontairement », Vattel indique que dans le cas d’un conflit dans lequel un souverain « abandonnerait » son « peuple », celui-ci se retrouverait libre et pourrait selon sa volonté choisir l’ennemi de son prince comme nouveau souverain. Cette souveraineté nouvelle entraînerait que « la promesse générale de rendre les conquêtes ne s’étendra pas jusqu’à lui [ce peuple] ». Chambrier d’Oleires s’oppose ici à Vattel et considère qu’« il dépend de l’adversaire [le souverain qui a abandonné son peuple] de s’opposer à cette soumission faite pendant la guerre et il faut que le traité de paix y pourvoie en stipulant qu’elle sera reconnue par la puissance qui en avait contesté jusqu’alors la légitimité ».
Il faut indiquer ici que la solution de Vattel s’inspire directement des solutions de Grotius. Lire, idem, chap. XX, XIV, p. 790 : « Mais si quelque peuple libre s’est volontairement soumis à l’un des belligérants, la restitution ne s’étendra pas à lui, car elle ne regarde que les choses faites par un effet de violence, de la crainte ou autrement d’une ruse qui ne soit permise que contre un ennemi ».

1381 Vicat, oc, idem, chap. XXI, « Du traité de paix et des effets de droit tant par rapport à la guerre, que par rapport aux conquêtes et aux prises des choses et de personnes faites sur l’ennemi, et touchant les choses exprimées ou non dans les traités » ; § 245, p. 130 et § 246, p. 131, pour les choses acquises avant la conclusion de la paix, « elles demeureront à nous par le droit de la guerre, en vertu du traité de paix qui aura terminé la guerre ». § 247, p. 132 : « Par conséquent aussi les places et pays de la souveraineté desquels nous nous serons emparés avant la conclusion de la paix et dont les sujets nous auront reconnu pour leur souverain à l’époque susdite, ces places et ces pays dis-je, demeureront dépendants de notre souveraineté, si quelque clause décisive du traité n’en a réservé la restitution ». Pour les provinces occupées par droit ce guerre partiellement, il déclare, § 248, p. 132 : « Toute la province en ce cas suivra le sort de la capitale où nous aurons fait acte de souveraineté de la manière qui vient d’être dite, y comprises même les parties de la province où nos troupes n’auraient pas même encore pris pied [...] ».

1382 Klüber, oc, idem, § 325, « Validité des traités de paix », p. 412. Le § 143, inclus dans le « droit des traités » concerne le « consentement réciproque et libre », considéré comme « condition essentielle pour la validité des traités publics ». « La violence exercée seulement pour la défense d’un droit attaque [hypothèse de cause légitime de guerre], pourvu qu’elle n’ait pas été poussée plus loin que l’exercice de ce droit ne l’exige, ne vicie point le consentement ».

1383 Grotius, oc, idem, chap. XX, XXIV, p. 792 : « [...] toutes les fois qu’on se rapporte à quelque traité antérieur ou ancien, toutes les clauses et conditions exprimées dans le premier traité doivent être tenues pour répétées ».

1384 Wolff, oc, idem, § 12, p. 326 : « Un traité de paix peut aussi se référer à d’autres qui ont précédé, et alors c’est à la teneur des anciens traités qu’on doit s’en tenir ». Vattel, oc, idem, chap. III, § 23 : « Les traités anciens, rappelés et confirmés dans le nouveau en font partie », p. 363.

1385 Vattel, oc, idem, liv II, chap. XVII, § 31 là 321, p. 91 à 98. Cicéron cité pour la règle 10. Le titre du § 311, p. 91, est : « De la collision des lois ou des traités ». Vattel use du terme « conflit de lois ».

1386 Martens, oc, idem, § 333 : « Traité définitif de paix », p. 298.

1387 Schmaltz, oc, idem, Liv VII, chap. II, p. 266-267.

1388 Vattel, oc, idem, Liv IV, chap. III, § 25 : « Publication du traité », p. 364. Passage déjà cité.

1389 Vattel, oc, idem, Liv IV, chap. III, § 19 : « Effet général du traité de paix », p. 360.

1390 Vattel, oc, idem, Liv IV, chap. III, § 19 : « Cessation des contributions », p. 366. « Lever des contributions est un acte d’hostilités qui doit cesser lorsque la paix est conclue. Celles qui sont déjà promises et non encore payées, sont dues et se peuvent exiger à titre de choses du ». Compte tenu de l’importance de ces questions Vattel préconise que les clauses des traités doivent précisément encadrer leurs modalités de règlement et d’extinction.

1391 Vicat, oc, idem, chap. XXI, « Du traité de paix et des effets de droit tant par rapport à la guerre, que par rapport aux conquêtes et aux prises des choses et de personnes faites sur l’ennemi, et touchant les choses exprimées ou non dans les traités », § 238, p. 127 « Quand la paix a été conclue par les ministres des puissances belligérantes à forme de leurs pouvoirs apparents, pleins ou modifiés, alors sans qu’il soit besoin de la ratification des constituants, le traité oblige au moins les puissances respectives à une suspension générale pendant le temps nécessaire pour avoir les ratifications ou le refus de les donner ».

1392 Vicat, oc, idem, § 240 et 241, p. 128 ; § 242, p. 128, § 242, p. 129 ; §275, p. 130, § 249, p. 133, § 250, p. 133, §251, p. 133.

1393 De Rayneval, oc, idem, chap. XXI, § 5 : « Cessation des hostilités », p. 282 : « La cessation des hostilités dans les différentes parties du monde donnent lieu à des difficultés [...] ».

1394 Martens évoque parmi les articles généraux ceux qui concernent la fin des hostilités et les contributions. Il ne fait aucun développement sur ces points ni de propose de solution ayant une valeur et une portée générale, et pour lui, seul le contenu des clauses conventionnelles détermine la solution retenue cas par cas. Lire § 333 : « Traité définitif de paix », p. 297 : » Après l’invocation de la divinité et l’introduction qui renferme les motifs du traité et les noms des plénipotentiaires, on fait suivre d’abord l’article qui porte le rétablissement de la paix et de l’amitié et souvent les autres articles généraux touchant la cessation des hostilités, des contributions de guerre, l’échange ou la restitution des prisonniers [...] ».

1395 Grotius, oc, idem, chap. XX, XVII, p. 790.

1396 Wolff, oc, idem, § 8, p. 324. Voir également dans l’édition princeps, le § 989, p. 790 : « amnestia quid sit ». Wolff évoque la « perpetuam oblivionem et immortale silentium ».

1397 Wolff, oc, idem, § § 11, p. 325 : « L’amnistie par elle même ne s’étend point à des choses qui se sont passés avant la guerre ». Wolff comprend ici en tant que « choses », les injures faites aux biens et aux personnes. Voir aussi § 16, p. 327 : les alliés sont compris dans l’amnistie.

1398 Vattel, oc, idem, Liv IV, chap. II, § 20, p. 361. Burlamaqui traite de l’amnistie parmi ces six règles d’interprétation des traités de paix. Voir oc, idem, chap. XIV, § 7, p. 193. Lire nos développements dans le B à venir.

1399 Martens, oc, idem, § 333, p. 297 : « Après l’invocation de la divinité et l’introduction qui renferme les motifs du traité et les noms des plénipotentiaires, on fait suivre d’abord l’article qui porte le rétablissement de la paix et de l’amitié et souvent les autres articles généraux touchant la cessation des hostilités, des contributions de guerre, amnistie générale [...], le rétablissement du commerce, de la correspondance ». Martens cite ici deux auteurs : Van Steck, De amnistia, dans ses Obser. Subveciae, n° 13, sl, sn, sd et Westphal, Abhandlung vonder amnistie in teutsche staatrecht, Halle, sn, 1748.

1400 Klüber. oc, idem, § 324, « Amnistie », p. 412.

1401 Gentili, oc, idem, Liv III, chap. XVII, p. 623 à 627.

1402 Grotius, oc, idem, chap. IX, I, p. 682. De « post » et « linieri » : retour aux limes, aux frontières. Cicéron est cité.

1403 Grotius, oc, idem, II, 1, p. 682 : « Le postliminium est donc un droit du retour sur le seuil, c’est à dire sur les frontières publiques ». Selon Pomponius, « Celui là est de retour dans le postliminium, qui a commencé à se retrouver en dedans de nos postes militaires ». Paul est également cité. « Par la conformité de raison, les nations ont d’un commun consentement étendu ce droit et sont convenues que le postliminium aurait lieu si un individu, ou si une chose du genre de celles auxquelles il avait plus de rendre le postliminium applicable, étaient parvenus vers nos amis [...] ». « Dans ces passages [de Pomponius et de Paul], on doit entendre par amis ou alliés, non ceux avec lesquels on est simplement en paix, mais ceux qui dans la guerre, suivent le même parti. Ceux qui sont venus vers ceux là, comme parle Paul, commencent à être sous la protection publique ». Grotius ajoute, idem, IV, p. 683 : « Le droit de postliminie a lieu dans la guerre ou dans la paix [...]. Dans la paix, le postliminium, à moins qu’on n’en soit convenu autrement, existe pour ceux qui n’ont pas été pris les armes à la main, niais qui par leur mauvaise fortune, ont été surpris [...]. Le postliminium n’a pas lieu dans la paix pour les autres prisonniers à moins que cela fût compris dans les conventions, suivant l’excellente correction que le très savant Pierre Du Faur fait subir à ce passage de Tryphonius, sans être désapprouvé par Cujas, [...] ». Cette règle du droit romain était voulue pour inciter les prisonniers à vouloir se battre et regagner les leurs et non à attendre la paix. Il ajoute enfin, VI, 1, p. 686 : « Or dès qu’un homme libre est de retour parmi les siens, non seulement il s’acquiert à lui-même, mais encore il rentre dans toutes les choses qu’il avait possédées chez les peuples neutres, soit corporelles, soit incorporelles. La raison en est que comme les peuples neutres avaient pris le fait pour le droit, à l’égard du prisonnier, ils font la même chose à l’égard de celui qui est délivré, afin de se montrer équitable à l’un et l’autre partis. Le droit de propriété qu’avait eu sur ses biens celui qui le possédait par le droit de guerre, n’était donc pas absolument sans condition ; il pouvait en effet, cesser malgré le propriétaire, si celui qui avait été prisonnier était revenu vers les siens ». Il évoque la situation ou les biens ont été aliénés durant l’absence du prisonnier. Voir, idem, VI, 2, p. 686 : « Que faire s’il les avait aliénés ? [...] Il semble qu’il faut distinguer entre les choses qui sont de nature à retourner par le postliminium, et celles qui ne sont pas de cette nature distinction que nous expliquerons bientôt [...] ».

1404 Grotius, oc, idem, VII, p. 686.

1405 Grotius, oc, idem, VIII, p. 686-687 : Selon Paul, « [...] les conventions faites avec un ennemi sont valables selon le droit des gens [...] et qu’il n’y a point contre elles de postliminium ». « De là vient aussi qu’il n’y a point de postliminium pendant le temps d’une trêve [...] ». Grotius évoque le postliminium pour les peuples et les filais. Voir également : XIII, 1, p. 690 : les « terres » reviennent par postliminium ; XIV, I, p. 691 : « Pour les choses mobilières, la règle générale est, au contraire, qu’elles ne retournent pas par le postliminium, mais qu’elles font partie du butin [...] » (Labéon est ici cité) ; « C’est pourquoi aussi les choses qu’on s’est procurées par le commerce, en quelque endroit quelles se trouvent, demeurent à celui qui les achète ; et si elles sont retrouvées chez les neutres, ou conduites dans nos limites, le droit de les revendiquer n’appartient pas à leur ancien propriétaire ». Grotius envisage comme exception à cette règle : « les choses qui servent à la guerre », telles que les vaisseaux, les vaisseaux de transport (sauf les bateaux « d’agrément »,), les mulets, chevaux, les armes, l’habillement. Il envisage comme exception à l’exception, les navires pris par les pirates et repris par une nation ne font pas l’objet de postliminium (XVII, p. 693).

1406 Wolff, oc, idem, Liv IX, chap. VIII « Du droit des gens dans la guerre », § XXXVI, p. 319 sur le postliminium. L’édition latine de Wolff intègre le postliminium dans la paix, voir chap. VIII, § 1019, p. 812.

1407 Wolff, oc, idem : « On a donné le nom de postliminium au rétablissement des choses et des personnes en leur état précédant qui sert à réparer le dommage ou l’injure qu’elles avaient souffert pendant la guerre ». « Le souverain dans une guerre juste est obligé d’exiger, de l’ennemi ce rétablissement en faveur de ses sujets ; et la puissance dont la cause était injuste, n’est pas naturellement en droit de la refuser ». Il évoque une exception au droit de postliminie, idem, § XXXVII, p. 320 : « [...] Ceux qui se sont soumis [volontairement] eux et leurs biens à une puissance ennemi, lui ont conféré un droit acquis qu’on ne peut plus leur ôter et en vertu duquel le postliminium ne saurait désormais avoir lieu [...] ».

1408 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. XIV, § 204, « Définition du droit de postliminie », p. 290.

1409 Vattel, oc, idem, § 205, « Fondement de ce droit », p. 290 : « Lors donc qu’un heureux évènement les remet en la puissance du souverain, il n’y a aucun doute qu’il doive les rendre à leur premier état, rétablir les personnes dans tous les droits et dans toutes les obligations, rendre les biens aux propriétaires en un mot remettre toutes choses comme elles étaient avant que l’ennemi s’en fût rendu maître ». « La justice ou l’injustice de la guerre n’apporte ici aucune différence ; non seulement parce que suivant le droit des gens volontaire, la guerre quant à ses effets extérieurs est réputée juste de part et d’autre, mais encore parce que la guerre, juste ou non, est la cause de la lésion et si les sujets qui combattent et qui souffrent pour elle, après être tombés eux ou leurs biens, entre les mains de l’ennemi, se retrouvent par un heureux accident sous la puissance de leur nation, il n’y a aucune raison de ne pas les rétablir dans leur premier état : c’est comme s’ils n’eussent été point pris ». Voir également idem, § 206, « Comment il à lieu », p. 291 : « Ce droit a donc lieu aussitôt que ces personnes ou ces choses prises par l’ennemi tombent entre les mains des soldats de la même nation, ou se retrouvent dans l’armée, dans le camp, dans les terres à leur souverain, dans les lieux qu’il commande »et idem, § 207, « S’il y a lieu chez les alliés », p. 291 : « Le droit de posliminie a donc lieu dans les mains de ceux qui font la guerre avec nous, les personnes et les choses qu’ils délivrent des mains l’ennemi, doivent être remises dans leur premier état » ; idem, § 208, p. 292 « Il n’a pas lieu chez les peuples neutres ».

1410 Vattel, oc, idem, § 209, « Quelles choses se recouvrent par ce droit », p. 292 : « Il n’y a aucune raison intrinsèque d’en excepter les choses [nobiliaires », cependant « le peu d’espérance qui reste de recouvrer des effets pris par l’ennemi », « la difficulté de reconnaître les biens de cette nature », « les différends sans nombre qui naîtraient de leur revendication, ont fait établir un usage contraire ». « C’est donc avec raison que l’on excepte du droit de postliminie les choses mobiliaires, ou le butin, à moins qu’il ne soit repris tout de suite à l’ennemi qu’il venait de s’en saisir ».

1411 Vattel, oc, idem, § 210, p. 293 : « Les prisonniers de guerre qui ont donné leur parole, les peuples et les villes qui se sont soumis à l’ennemi, qui lui ont promis ou jurer fidélité, ne peuvent retourner à leur premier état par droit de postliminie, car la foi doit être gardée, même aux ennemis ». Vattel ajoute, idem, § 21 1, p. 293-294 : « Mais si le souverain reprend ces villes, ces pays et ces prisonniers, qui s’étaient rendus à l’ennemi, il recouvre tous les droits qu’il avait sur eux, et il doit les rétablir dans leur premier état ».

1412 Vattel, oc, idem, § 212, « Si ce droit s’étend à leurs biens aliénés par l’ennemi », p. 294 : « Il faut d’abord distinguer entre les biens mobiliaires qui ne se recouvrent point par droit de postliminie et les immeubles. Les premiers appartiennent à l’ennemi qui s’en empare, et il peut les aliéner sans retour. Quant aux immeubles, il faut se souvenir que l’acquisition d’une ville, prise dans la guerre, n’est pleine et consommée que par traité de paix, ou par la soumission entière, par la destruction de l’État auquel elle appartenait. Jusque là il reste au souverain de cette ville l’espérance de la reprendre ou de la recouvrer par la paix ; et du moment qu’elle retourne en sa puissance, il la rétablit dans tous ses droits, par conséquent elle recouvre tous ses biens, autant que par de leur nature ils peuvent être recouvrés ». Il ajoute : « Les mêmes décisions ont lieu pour les immeubles des particuliers, prisonniers ou non, aliénés par l’ennemi pendant qu’il était maître du pays ». Grotius est cité. Voir également, § 214, « Du droit de postliminie pour ce qui a été rendu à la paix », p. 298 et § 215. Si les biens sont rendus à leur premier propriétaire par la paix, le droit de postliminie joue ; pour les biens cédés par traité de paix à l’ennemi (215) « ils sont véritablement et pleinement aliéné ». Vattel indique enfin, idem, § 216, p. 298 : « Le droit de postliminie n’a plus lieu après la paix ». Cependant il y a l’exception de principe pour les prisonniers pour lequels il a toujours lieu, voir § 217, p. 298.

1413 Vattel, oc, idem, § § 213, p. 296 : « Si une nation entière qui a été entièrement été conquise peut jouir du droit de postliminie ». La distinction faite ici par Vattel s’établit entre le cas où la nation « n’a point encore donné la main à sa nouvelle sujétion et s’il a seulement cesser de résister [...] ce peuple n’est pas véritablement soumis, il est seulement vaincu et opprimé et lorsque les armes d’un allié le délivrent, il retourne sans doute à son premier état » ; et le point suivant : « La question change d’un État qui s’est rendu volontairement au vainqueur. Si les peuples traités non plus en ennemis, mais en vrais sujets, se sont soumis à un gouvernement légitime, ils relèvent désormais d’un nouveau souverain où ils sont incorporés à l’État conquérant ; ils ne font partie, ils suivent sa destinée : leur ancien État est absolument détruit, toutes ses relations, toutes les alliances expirent ». Enfin, idem, p. 297 : « Si ce peuple secoue le joug lui-même et se remet en liberté, il rentre dans tous ses droits, il retourne à son premier état et les nations étrangères ne sont en droit de juger s’il s’est soustrait à une autorité légitime, ou s’il a rompu ses fers ».

1414 De Rayneval, oc, idem, chap. XX, « Du droit postliminaire ou de postliminie », p. 274. § I, « Explication de ce droit », p. 274 : » Le droit postliminaire ou de postiliminie a pour objet de conserver l’état et les propriétés des absents, ou bien c’est le droit en vertu duquel les personnes et les choses prises par l’ennemi sont ou remises ou rendues dans leur premier état ; quand elles reviennent sous la puissance de la nation à laquelle elle appartenaient ». Idem, § 2 : « Ses effets », p. 274 : « En vertu de ce droit les personnes et les immeubles sortant des mains de l’ennemi, recouvrent leur premier état. Quant aux choses mobiliaires, comme le butin t’ait par les soldats, elles ne jouissent plus aujourd’hui de ce droit par la difficulté de les reconnaître [...] ». De Rayneval pose ici l’exception tenant à la règle des 24 heures et au droit de recousse en droit de guerre maritime. Idem, § 3 : « Effets sur les immeubles vendus par l’ennemi durant la guerre », p. 274 : « On se demande si des immeubles vendus à l’ennemi durant la guerre, jouissent du droit de postiliminie. On répond que si les conquêtes dans lesquelles étaient compris ces immeubles sont restituées à la paix, le droit de postliminie a lieu ; mais qu’il n’en est pas question si les conquêtes sont conservées, quand même, par une autre révolution, elles retourneraient à leur ancien souverain ». Idem, § 4 : « A t’il lieu en faveur d’une province ou d’une ville qui s’est soumise volontairement à l’ennemi ? », p. 275. De Rayneval évoque ici le cas où une ville ou une province se sont rendus volontairement au vainqueur. Le droit de postliminie ne s’applique pas « parce qu’elles ont elles mêmes détruit leur ancienne existence politique [...] », sauf cas de « contrainte » ou de « force ». De Rayneval étudie également le « droit d’un prisonnier de disposer de ses immeubles », § 5, p. 275. Pour lui, le prisonnier peut disposer par testament de ces propriétés qu’il a dans son pays ou dans un F.tat neutre, « car le droit du vainqueur ne porte que sur la personne et sur les effets qu’il a sur lui ».

1415 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. IV, § 283, p. 205. Il considère qu’il convient d’adopter la même solution pour les biens immeubles, idem, p. 206 : « Ce principe est aussi reconnu quant aux biens immeubles ; de sorte que, sans égard à l’époque où la reconquête a lieu, l’ancien souverain du pays reconquis non seulement rentre dans ses droits précédents, mais il doit rétablir l’ancienne coutume et les anciens privilèges à moins de supposer que les sujets en aient encouru la perte par une conduite criminelle [...] ».

1416 Martens est encore plus affirmatif concernant les biens meubles. Il n’emploie pas une fois le terme de droit de postliminie. Voir idem, p. 206-207 : « Quant aux biens meubles du citoyen ou sujet repris sur l’ennemi, ils ne sont restitués dans les guerres du continent qu’en tant que la reprise a eu lieu dans l’espace de 24 heures ; dans les guerres maritimes, on les restitue en lieu de sûreté, ou, d’après le système qu’on adopte, avant d’avoir été 24 heures entres les mains de l’ennemi légitime, moyennant une quote-part que retient le recapteur pour les frais de recousse [...]. Mais si la reprise a été faite par un ennemi illégitime ou contre les lois de la guerre, toutes les nations, l’Espagne exceptée, sont d’accord que dans ce cas la reprise doit être en tout temps restituée moyennant une quote-part pour les frais de sauvement ».

1417 Klüber, oc, idem, Seconde partie, titre II, sect II, chap. II. § 257, « Des conquêtes recouvrées par l’ennemi. De ce qu’on appelle le jus postliminii », p. 329. « Les droits du conquérant sur les immeubles conquis de toute espèce cesse non seulement lorsque ces immeubles sont abandonnés ou restitués à la paix, mais aussi lorsqu’ils sont reconquis par l’ennemi ou par ses alliés (droit de recousse, jus recuperationis) ». « Ordinairement, ils rentrent alors, vi juris postliminii, si ce droit est invoque dans la propriété ou possession du possesseur antérieur, la seule perte de la possession, occasionnée par les évènements de la guerre ne pouvant éteindre la propriété ». « Cette règle est d’une application générale quelque soit l’époque de la conquête, que l’objet, après être reconquis, soit conquis une seconde fois par l’ennemi, que la guerre soit juste ou injuste du côté de celui qui a recouvré sa propriété, que le particulier propriétaire enfin jouisse lui même de sa liberté, ou qu’« il soit prisonnier de guerre chez m’ennemi[...] ». Et p. 330 : « Il n’y a qu’une seule exception lorsque le propriétaire a trahi sa patrie ». L’auteur Biener est ici cité. Klüber ajoute : « Les effets du jus postilimni peuvent être suspendus tant qu’on est incertain si ce droit est fondé ou non dans la circonstance. En ce qui concerne la souveraineté et la constitution de l’Etat, ainsi que les privilèges, les anciens droits rentrent pleinement en vigueur ».

1418 Klüber, oc, idem. Seconde partie, titre II, sect II, chap. III, « Droit de la paix », § 328, « Exécution et interprétation des traités de paix. Jus postliminii. Violation de la paix », p. 415 : « L’état de paix est rétabli, il y a lieu à l’exercice du jus postliminii, s’il est d’ailleurs fondé ». Voir également les § 254, 257 et 270 qui successivement traitent du butin, des conquêtes que nous venons d’étudier, des alliances générales et de la reconquête par un des alliés de « provinces » appartenant à une autre nation de l’alliance de guerre.

1419 Nous évoquerons ici l’œuvre de Balzac et la figure immortelle du Colonel Chabert, recueilli sur le champ de bataille d’Eylau, vagabond en territoire ennemi avant d’être enfermé comme dément à Stuttgart.

1420 Voir Wheaton, oc, idem, TII, IVème partie, chap. II, §17 p. 58 : « Le propriétaire de cette espèce de propriété [la propriété privée d’immeubles] a droit à ce qu’on appelle le bénéfice de postliminii, et le titre acquis pendant la guerre doit être confirmé par un traité de paix avant d’être considéré comme pleinement valide ». Wheaton indique que la confirmation du titre par traité de paix vaut essentiellement pour la propriété publique. Bonfils déclare (oc, idem, VIème partie « le droit international dans l’avenir », sect V, n° 1710, p. 890) : « Plusieurs juristes empruntant au droit romain la notion de jus postliminii, ont voulu la transporter et l’appliquer en matière de traité de paix et de relations internationales. [Bonfils cite ici Heffter, Calvo] Nous estimons la tentative malencontreuse et ne servant qu’à obscurcir en elles-mêmes des règles forts simples ». Oppenheim l’évoque aussi. Voir, T II, part II, chap. VII, « fin de la guerre et postliminium », sect VII, p. 292. Il s’en tient à une position très classique largement influencée par les travaux de Grotius et admet le jus postliminii de manière très large. Pour le maître britannique, il y a « no postliminium after interregnum ».

1421 Grotius, oc, idem, Liv II, chap. XVI, « De l’interprétation », p. 395.

1422 Grotius, oc, idem, Liv II, chap. XVI, IX et X, p. 399 et 400. Sur l’ensemble de ce chapitre sont cités : Cicéron, le Digeste, Everhard, Loc. a subjecta, hoc. a absurdo, Loc. a conjunt. duarum legum. In loco a rations legis ad restritionem, In loco a ratione legis ad restritionem, Bartole, Covarruvias, Tiraquell., Polybe, Thucydide, Démosthène, Pedius, Decius, Ulpien, Tite Live, Aulu-Gelle, Paschal., Molina, Lessius, Sylvestre, Vasquez. Ang., Sénèque, Plutarque et Alciat.

1423 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. XX, XI, 1, p. 788 : Pour l’interprétation des « clauses de la paix », « il faut prendre ce qui est le plus favorable dans le sens le plus étendu et donner ce à ce qui est le plus défavorable une plus étroite signification. Si nous regardons le pur droit de nature [« ius naturae merum », dans l’édition princeps, p. 736], il semble que cette maxime « que chacun ait le sien » formulée ainsi par les Grecs [...], soit au rang des choses les plus favorables et par conséquent l’interprétation des clauses ambiguës doit avoir pour résultat que celui qui a pris justement les armes, obtienne ce pour quoi il les a prises et recouvre les frais et dommage, mais non qu’il gagne quelque chose par droit de punition, car cela est odieux ». Voir également, chap. XX, XI, 2, p. 788-789 : Pour Grotius au surplus, il existe pour « prendre l’interprétation qui rende le plus possible égale la condition des parties, eu égard à la justice de la guerre » », deux manières : « l’une en convenant que les choses dont la possession aurait été troublée par la guerre, se vident selon la formule de l’ancien droit que chacun y avait [...] » [Mennipus cité] ; « l’autre en convenant que les choses demeurent en l’état où elles sont ce que les Grecs expriment ainsi « qu’ils aient ce qu’ils ont ». Passages déjà cités. Voir aussi, idem, chap. XXI, p. 791 : « Dans les traités qui sont relatifs à la restitution des choses prises à la guerre, il faut en premier lieu donner un sens plus étendu aux clauses qui sont réciproques qu’à celles qui ne favorisent qu’une des parties ». Alciat cité. « [...] en second lieu, celles qui traitent des hommes ont plus de faveur que celles qui traitent des choses, celles qui ont trait aux terres en ont plus que celles qui ont trait aux choses mobilières ; les articles qui traitent des choses appartenant aux publics sont plus favorables que ceux relatifs aux choses appartenant aux particuliers, ceux cui ordonnent de rendre les choses qu’on possède à titre lucratif, souffrent plus d’étendue que ceux qui font rendre ce qu’on possède à titre onéreux, telles que les choses prises par achat, par dots ». Enfin, idem, XXIII, p. 792 : « Les noms des pays doivent être entendus selon l’usage du temps présent, non tant d’après l’usage du vulgaire que d’après celui des personnes éclairées » ; et idem, XXVI, p. 792 : « Lorsqu’un sens est ambiguë, il est préférable que l’interprétation ait lieu contre celui qui a dicté les conditions, ce qui d’ordinaire est du côté du plus puissant [...] ».

1424 Zouche, oc, idem, voir notamment, Sect IX, 45, p. 175 : « Si lorsqu’il est agréé dans une paix que ce que chacun possédait avant la guerre doit lui être restauré, les mots doivent être compris en référence au début de la guerre ou à ses renouveaux [faits nouveaux survenus depuis le début de la guerre] ? » ; Sect IX, 46, p. 175 : « Si lorsque il a été convenu que les places qui étaient tenues pendant la guerre devraient tenues dans la paix et si les villages, les hameaux autour des villes y sont compris ? » ; Sect IX, 47, p. 176 : « Si lorsque il est agréé dans la paix de rendre les places prises, la remise des villes qui appartenaient anciennement au royaume du capteur peuvent être refusée ? » ; Sect IX, 48, p. 177 : « Si lorsque il est agréé de rendre les biens ou leurs valeurs, il est suffisant quand les biens existent, d’offrir [en contrepartie que] leur valeur ? » ; Sect IX, 49, p. 178 : « Si des compensations peuvent être payées pour des biens qui ont péris par accident précédé d’une négligence ? ». Pufendorf, oc, idem, chap. VIII, IV, p. 482. Textor, oc. idem, chap. XX, 39, 40, p. 226. Textor indique que selon la doctrine – Signorolus et Balde – la paix et ses articles sont « stricti juris », de sorte que toute omission doit être considérée comme intentionnelle et donne comme situation pratique le cas d’alliés non mentionnés dans le traité de paix, et s’interroge sur les stipulations doivent leur être appliquées.

1425 Bonfils, oc, idem. T I, IIIème partie, Liv III, chap. I, sect V, n° 835 à 837, p. 460 et 461. Sorel et Funck-Brentano l’évoqueront également, oc, idem, Liv I. chap. VII, IX. p. 123. Heffter, oc, idem, Liv I, chap. III, sect I, § 95, p. 214, évoque l’interprétation par analogie que Martens proposait déjà. Oppenheim étudiera avec soin la question de l’interprétation des traités. Voir T I, part IV, chap. II, XIII. § 553 et 554. p. 559-560. Il décline 6 règles d’interprétation. Bluntschli n’en dit rien.

1426 Burlamaqui. oc, idem, chap. XIV, § 7, p. 193 : « Pour bien interpréter les clauses d’un traité de paix et pour bien en déterminer les effets, il ne faut que faire attention aux règles générales de l’interprétation et de l’intention des parties » ; « 1° [...] s’il n’y a point de clause au contraire, on présume que l’on se tient réciproquement quitte de tous les dommages causés à la guerre ; ainsi les clauses d’amnistie générale ne sont que pour une plus grande précaution » ; « 2° Mais les dettes de particulier à particulier déjà contractées avant la guerre et dont on n’avait pas pu pendant la guerre exiger le paiement, ne sont point censées éteintes par le traité de paix » ; « 3° les choses mêmes que l’on ignore avoir été commises soit qu’elles l’ayant été avant ou pendant la guerre, sont censées comprises dans les ternies généraux, par lesquelles on tient quitte l’ennemi de tout le mal qu’il nous a fait » ; p. 194 : « 4° Il faut rendre tout ce qui ne peut avoir été pris depuis la paix conclue, cela n’a point de difficulté » ; 5° Si un terme est fixé pour « l’accomplissement des conditions dont on est convenu, « ce terme doit s’entendre avec la dernière rigueur » sauf cas de « force majeure » ou que l’intention n’est pas été « mauvaise » ; « 6° [...] Il faut remarquer que tout traité de paix est par lui même perpétuel et pour parler ainsi, éternel de sa nature, c’est à dire que l’on est censé de part et d’autre être convenu de ne prendre jamais plus les armes au sujet des démêlés qui avaient allumées la guerre et de les tenir pour entièrement terminer ».

1427 Martens, oc, idem, T 1, Liv II, chap. II, § 69, p. 170.

1428 De Rayneval, oc, idem, chap. XXV : « De l’interprétation des traités », p. 290. §1, idem : « Inconvénients du recours à l’interprétation » : « Quand des négociateurs mal habiles ou de mauvaise foi. ou peu au t’ait de la matière, insèrent dans des traités des stipulations vagues, amphibologiques, équivoques, obscures, il en peut résulter les inconvénients les plus graves ; sans doute on a recours à l’interprétation ; mais chaque partie prétend interpréter à sa manière, et selon son intérêt et par là la matière au lieu de s’éclaircir, ne fait que s’embrouiller d’avantage ; et elle peut aisément conduire les parties à la rupture ». § 2. « Règles pour l’interprétation », p. 291 : « on a donné beaucoup de règles d’interprétation : mais comment y assujettir une puissance obstinée qui peut avoir une arrière pensée ? [...] ». § 3, p. 291 : « Ces règles [d’interprétation] sont à peu près les mêmes que celles que l’on suit pour les lois et les transactions particulières. Nous allons indiquer les principales : première règle : Lorsqu’il y a amphibologie ou équivoque, il faut prendre les phrases dans leur signification commune et ordinaire et non dans le sens que peut leurs donner, les savants ou des grammairiens. 2ème règle : au défaut de sens clair et déterminé, il faut avoir recours à la présomption ; il faut chercher quelle a pu être raisonnablement l’intention de celui qui concède une chose, ou contracte une obligation. Troisième règle : lorsque l’on veut la fin, il faut toujours les moyens. 4ème règle : les choses favorables doivent être étendues, les choses odieuses être restreintes. 5ème règle : à défaut de tout autre moyen, l’interprétation doit toujours être faite contre celui qui donne parce qu’il est censé avoir donné, sans restriction, tout ce que la nature de la chose donnée comporte. 6ème règle : toute interprétation trop subtile doit être évitée, parce qu’elle s’écarte de la considération des choses et s’éloigne du probable ».

1429 Vattel, oc, idem, Liv II, chap. XVII, « De l’interprétation des traités », § 262, p. 48.

1430 Vattel, oc, idem, Liv II, chap. XVII, § 263, p. 49 ; § 264, p. 50 : Maxime du droit romain cité par Vattel : « Pactionem obscuram iis nocere, in quorum fuit potestate legem apartitus conscribere », Digeste, Lib II, tit, XIV, de pactis, leg 39 ; § 265, p. 50 ; § 266, p. 50, ici Vattel précise (§ 267, p. 51) : « On doit se régler plutôt sur les paroles du promettant que sur celles de celui qui stipule ».

1431 Vattel, oc, idem, § 268, p. 52 : « Vème maxime générale : l’interprétation doit se faire suivant certaines règles ». 1/ Règle générale d’interprétation (§ 270, p. 53) : « [...] dès qu’on y rencontre quelque obscurité, il faut chercher quelle a été vraisemblablement la pensée de ceux qui l’ont dressé et l’interpréter en conséquence » ; 2/ « On doit expliquer les termes conformément à l’usage commun » ( § 271, p. 56) ; Pour les traités anciens (§ 272, p. 56) « il faut donc connaître l’usage commun du temps où il a été écrit » ; 3/ sur la « chicane des mots » (§ 273, p. 56) : « Les paroles ne sont destinées qu’à exprimer les pensées, ainsi la vraie signification d’une expression, dans l’usage ordinaire, c’est l’idée que l’on a coutume d’attacher à cette expression », (exemples donnés par Vattel : Mahomet promet lors de la prise de Nègrepont d’« épargner la tète d’un homme », et ordonne de le faire couper dans le sens de la longueur. Tamerlan à la prise de Sébaste promet de « ne pas répandre le sang », et fait enterrer « tous vifs les soldats de la garnison »). Cicéron est ici cité. ; 4/ « Des réserves mentales » (§ 275, p. 57) : « Les réserves mentales ne peuvent être admises dans les traités [...] puisque par la nature même du traité, les parties doivent s’énoncer de manière qu’elles puissent s’entendre réciproquement ». Pour Vattel c’est une « friponnerie ». 5/ « De l’interprétation des termes techniques » [« ou aux arts »] (§ 276, p. 57) : « [Ils] doivent ordinairement s’interpréter suivant la définition qu’en donnent les maîtres de l’art, les personnes versées dans la connaissance de l’art ou de la science à laquelle le terme appartient ». Puis Vattel évoque les « termes dont la signification admet des degrés » (§ 277, p. 58) ; les « expressions équivoques » qui sont à éviter (§ 279, p. 59) ; Pour Vattel, dans ces deux derniers cas (§ 280, p. 59) « on doit toujours donner aux expressions le sens le plus convenable au sujet ou à la matière dont il s’agit ». 6 / « Ce n’est point une obligation de ne donner à un terme que le même sens, dans un même acte » (§ 281, p. 61 ) : ainsi d’un article à un autre, le mot jour peut avoir un sens différent tels le jour naturel et le jour civil. 7 / « On doit toujours rejeter toute interprétation qui mène à l’absurde » (§ 282, p. 61 ). 8 / L’interprétation qui « rendrait l’acte nul et sans effet » « ne peut donc être admise ». 9 / « Interprétation fondée sur la raison de l’acte » (§ 287, 67) : « la raison de la loi ou du traité, c’est à dire le motif qui a porté à la faire, la vue qu’on s’y est proposé, est un des plus sûr moyen d’en établir le véritable sens ». « Dès que l’on connaît la raison qui seule a déterminé la volonté de celui qui parle, il faut interpréter ses paroles et les appliquer d’une manière convenable à celte raison unique ». Puis Vattel évoque le cas de l’existence de plusieurs raisons qui ont « concouru à déterminer la volonté » (§ 288, p. 68) « L’interprétation et l’application doivent se faire d’une manière convenable à toutes ces raisons réunies ». 10 / « Interprétation extensive prise de la raison de l’acte » (§ 290, p. 70) : « Lorsque la raison suffisante [qui est celle « qui produit l’acte », « qui a déterminé la volonté » (289, p. 69)] et unique d’une disposition, soit d’une loi, soit d’une promesse, est bien certaine et bien connue, on étend cette disposition aux cas où la même raison est applicable, quoiqu’ils ne soient pas compris dans la signification des termes ». 11/ « De l’interprétation restrictive » (§ 292, p. 72) : « [...] s’il se présente un cas auquel on ne puisse absolument point appliquer la raison bien connue d’une loi ou d’une promesse, ce cas doit être excepté, quoique, à ne considérer que la signification des termes, ils paraissent tomber sous la disposition d’une loi ». 12 / « Clause rébus sic stantibus » : « Comment le changement survenu dans l’état des choses peut former une exception » (§ 296, 75) : « S’il est certain et manifeste que la considération de l’état présent des choses est entrée dans la raison qui a donné lieu à la promesse, que la promesse a été faite en considération, en conséquence de cet état des choses, elle dépend de la conservation des choses dans le même état ». « Lors donc que l’état des choses essentiel à la promesse, et sans lequel elle n’eut certainement pas été faite, vient à changer, le promesse tombe avec son fondement ». ; « conventio omnis intelligetur rebus sic stantibus ». 13 / « Des choses favorables et des choses odieuses ». Barbeyrac est cité sur cette « fameuse distinction » ; Vattel renvoie à Pufendorf et Grotius (§ 300, p. 79). Il y a l’idée de recherche du point exprimant la juste volonté par recours à la raison et à « l’équité ». Ce point peut être déterminé soit à l’aide de la règle d’interprétation visant à l’extension soit de la restriction. Mais ce « point » peut aboutir à des solutions et interprétations excessives : « Dans les choses favorables, il vaut mieux passer ce point que de ne pas l’atteindre, dans les choses odieuses, il vaut mieux ne pas l’atteindre que le passer ». Puis Vattel tente de définir et déterminer de manière générale ce qui peut être classé parmi le « favorable » et parmi « l’utile ». § 301, p. 80 : « Tout ce qui va à l’utilité commune des nations dans les conventions, tout ce qui tend à mettre l’égalité entre les contractants est favorable » ; « Tout ce qui n’est point à l’avantage commun, tout ce qui tend à ôter l’égalité d’un contrat, tout ce qui charge seulement l’une des parties ou ce qui la charge plus que l’autre est odieux ». §302, p. 81 : « Tout ce qui est utile à la société humaine est favorable ; le contraire est odieux ». §303, p. 82 : « Tout ce qui contient une peine est odieux ». § 304, p. 83 : « Ce qui rend un acte nul est odieux ». § 305, p. 83 : « Ce qui va à changer l’état présent des choses est odieux ; le contraire est favorable ». Puis, § 306, p. 84 : « Des choses mixtes » : « pour peu que l’odieux et le favorable se balancent dans une de ces choses, elle est mise au rang des choses odieuses [...] ». § 307, p. 86 : « interprétation des choses favorables » : si une chose favorable est soumise à plusieurs interprétations, la « plus étendue » doit être préférée. Idem en cas de chose favorable en matière technique ou d’art. Cependant il y a pour Vattel une impossibilité d’aller par l’extension, jusqu’à une signification impropre ou à « l’absurdité ». Néanmoins, si une « équité manifeste ou une grande utilité commune » demande une interprétation restrictive, il faut la préférer à l’extensive, même s’il s’agit de choses favorables. § 308, p. 88 : l’« interprétation des choses odieuses » se fait exclusivement par la restrictive.

1432 Vattel, oc, idem, Liv IV, chap. III, § 32, 33, 34, p. 368 à 369.

1433 Gentili a également apporté un soin particulier à l’étude de cette question. Voir Liv III, chap. XXIV, 702, p. 427. Gentili avance des propositions pertinentes sur la violation d’une partie du traité et l’examen de ses effets sur la totalité du traité. Il déclare, oc, idem : « La totalité du traité est invalidé par l’échec de l’observation d’une partie de lui parce que tous les chapitres du contrat sont regardés comme connectés [« juncta censetur capila omnia contractus »] et chacun [d’eux] est fait en référence des autres. Tous les traités sont indivisibles [et contractus omnes individui sunt »] ». Gentili évoque également la clause rebus sic stantibus, idem, p. 704. Le fait des particuliers n’est pas considéré comme une cause de rupture de la paix, idem, 707, p. 429. Gentili renvoit ici au Digeste, Hotman, Rubeus, Baldus, Cagnolus, Roland de Valle, Cephalus. Alciat, Cicéron. Dumoulin. Alexandre d’Imola. Corneus, Decio, Cotta, Guiccardin, de Castro, Cujas.

1434 Grotius, oc, idem, chap. XX, XXVII, p. 793. Il précise une à une ces trois causes de rupture. I/ Contre ce qui est essentiel à la paix [« omni pacet inest »,dans l’EP, p. 741] : cette condition vise : « commettre un acte d’hostilité à main armée [« vis bellica », EP, p. 741] », sans qu’il y ait une nouvelle cause pour agir ainsi (Idem, XXVIII, p. 793) ; Le fait de guerre d’un ancien allié (XXIX. p. 793) ; les attaques à main armée de sujets sans ordre de l’autorité publique : « il faudra voir qu’il peut être dit que l’action de ces particuliers est approuvée par l’État ». Ici trois conditions pour juger de l’approbation de l’État : la connaissance, le pouvoir d’agir et de punir, la négligence de ne pas l’avoir fait (XXX, p. 794) ; « une attaque à main armée contre des allies rompt aussi la paix » (XXXIII, p. 795), De Thou est cité.
II/ En faisant « quelque chose de contraire à ce qui a été dit dans la paix ». Grotius précise ici : « Or, sous le mot faire, on comprend le non faire ce qu’il faut et dans le temps qu’il faut » (XXXIV) ; En cas d’état de nécessité [necessitas], telle la perte de la chose ou l’impossibilité de faire, « la paix ne sera point rompue », (XXXVII, p. 796) ; « même après que la foi ait été violée, il est libre à la partie innocente de conserver la paix[...] » (XXXVIII, p. 797).
III/ « En faisant ce que la nature particulière de la guerre rejette » ; « contra id quod omni paci inest fiet ». Il argumente et développe ici encore ses vues : « [...] les choses qui sont contre l’amitié rompent la paix contractée sous la condition d’amitié [...] ». Sont donnés les exemples suivants, l’injure, l’adultère, le viol, le fait d’établir des places fortes dressées aux frontières, les « menaces violentes » [« injuriis non armatis »], le fait d’accueillir des villes entières ou une grande masse d’hommes (idem, XL, 1, p. 797 et XLI, 2, p. 798) ; ne constituent pas des comportements rompant l’amitié conclue, le fait d’accueillir des sujets isolés (XLI, I, p. 798). Passage déjà cité.

1435 Wolff, oc, idem, § 18 et 21, p. 327 et 328. § 18 : « La paix est dite rompue lorsqu’on en viole les conditions, en ne faisant pas ce qu’on devait faire, ou en faisant ce qu’on ne devait pas faire. Il en est de même de tout traité ». § 21 : « Quand les sujets d’une puissance commettent des contraventions au traité de paix, sans le consentement du souverain, la paix n’est pas rompue pour cela ; mais elle l’est si les sujets d’une puissance sont traités par l’autre d’une manière contraire aux articles de paix ».

1436 Grotius, oc, idem, chap. XX, XXXV, p. 796.

1437 Wolff, oc, idem, § 20, p. 328. Voir également F.P, idem, § 1022 et 102.3, p. 812 et 813.

1438 Burlamaqui développe ici une idée déjà exprimée par Grotius au moment où il va développer ses vues sur les trois causes de rupture. Voir chez le Hollandais : oc, idem, chap. XX, XXVII, p. 793.

1439 Burlamaqui, oc, idem. § 8, p. 194-195 : « Quand la guerre peut Celle être regardée comme rompue ». « 1° Quelques personnes distinguent ici entre rompre la paix et fournir un nouveau sujet de guerre. Rompre la paix, c’est contrevenir à quelques articles du traité ; fournir un nouveau sujet de guerre, c’est prendre les armes pour quelque nouvelle raison, dont il n’est point mentionner dans le traité ». « 2° Mais lorsque l’on donne ainsi un nouveau sujet de guerre, le traité se rompt par là indirectement [...] » ; « [...] il faut sans contredit se dispenser de tenir les conditions de la paix, quoique le traité n’ait point été rompu formellement par rapport à sa teneur ; d’ailleurs la distinction dont il s’agit ne peut être d’usage aujourd’hui, parce que les traités de paix sont conçus de telle façon qu’il emportent un engagement de vivre désormais en bonne amitié à tous égards ; il faut donc dire que tout nouvel acte d’hostilités rompt la paix ». « 3° Pour ceux qui ne font que repousser la force à la force, ils ne rompent en aucun manière la paix ». « 4° si la paix est conclue avec plusieurs alliés de celui avec qui le traité a été fait, la paix n’est pas rompue, si quelque uns des alliés vient à reprendre les armes ; à moins qu’elle eut été conclue sur ce pied là, mais c’est ce qu’on ne présume point, et sans doute le seul infracteur peut être regardé comme ennemi ». (p. 196) : « 5° En cas d’actes d’hostilités ou de violences commises par des particuliers, la paix n’est pas rompue, sauf dans le cas ou le souverain les approuve qui se présume de la « connaissance du fait », « du pouvoir de punir » et de ne pas exercer la justice. « 6° La paix est censée rompue lorsque sans sujet légitime on exerce quelques actes d’hostilités, non seulement contre tout le corps de l’État mais même contre des particuliers ou des sujets de l’Etat [...] »*. « 7° Un traité est rompu quand sans contredit, si l’on contrevient aux articles clairs et formels qu’il renferme [...] « Burlamaqui indique que certains auteurs distinguent entre « articles de grand importance » et « ceux qui sont de peu d’importance »**. « 9° En cas de « perfidie d’un côté », « il est libre certainement à la partie innocente de laisser subsister la paix [...] ».
*Grotius exprime ce principe. Voir chap. XX, XXXII, p. 793 : « Car la paix est conclue pour que tous les sujets soient en surêté ; la paix est en effet, un acte de l’État pour le tout et pour les parties ».
** Cette distinction est « peu sûre » pour qui « tous les articles doivent être regardés comme assez importants ». (p. 197) « si l’une des parties est réduite par quelques nécessités invincibles, à l’impossibilité d’effecteur ses engagements, on ne doit pas tenir la paix pour rompue ». L’autre partie doit donner du temps ou demander un « équivalent raisonnable ».

1440 Vattel, oc, idem, § 38 à 50, p. 372 à 381. § 38 : « En combien de manières un traité de paix peut se rompre », p. 372 : « Or on peut manquer aux traité de paix de trois manière différentes ». § 39 : « 1° Par une conduite contraire à la nature du traité de paix : », p. 373. § 40 : « Prendre les armes pur un sujet nouveau, ce n’est pas rompre la paix », p. 373. § 41 : « S’allier dans la suite avec un ennemi, ce n’est pas non plus rompre la paix », p. 374. § 42 : « Pourquoi il faut distinguer une guerre nouvelle et la rupture du traité », p. 375 : « Il est très important de bien distinguer entre une guerre nouvelle et la rupture de la paix parce que les droits acquis par ce traité subsistent malgré la guerre nouvelle ; au lieu qu’ils sont éteints par la rupture du traité sur lequel ils étaient fondés ». Grotius est cité. § 43 : « La juste défense ne rompt point le traité de paix », p. 376. § 44 : « Des sujets de rupture qui ont pour objet des alliés », p. 377. § 45 : 2 ° « Le traité se rompt par ce qui est opposé à sa nature particulière », p. 377 : « La seconde manière de rompre un traité de paix est de faire quelque chose de contraire à ce que demande la nature particulière du traité. Ainsi tout procédé contraire à l’amitié rompt un traité de paix fait avec la condition expresse de vivre désormais en bons amis ». Autre exemple donné par Vattel : gêner le commerce, refuser des secours ou des vivres, protéger les sujets factieux, leur donner retraite, construire des forteresses à la frontière, faire des levées de troupes, qui sont autant de « procédés contraires à l’amitié ». § 46 : 3° « Par la violation de quelques articles », p. 378. § 47 : « La violation d’un seul article rompt le traité entier », p. 378. Il y a là la reprise de la distinction de Wolff entre articles « qui sont liés ensemble (connexi) et les articles divers (diversi) » : « Si le traité est violé dans les articles divers, la paix subsiste à l’égard des autres ». Vattel évoque Grotius (Liv III, chap. XIX, 14) : « Tous les traités d’un seul et même traité sont renfermés l’un dans l’autre, en forme de condition, comme si on l’avait dit formellement : telle ou telle chose, pourvu que de votre côté vous fassiez ceci ou cela. Et il [Grotius] ajoute avec raison que quand on veut empêcher que l’engagement ne demeure par là sans effet, on ajoute cette clause expresse : qu’encore qu’on vienne à enfreindre quelqu’un des articles d’un traité, les autres ne laisseront pas de subsister dans toutes leur force ». « On peut sans doute convenir de cette manière ; on peut encore convenir que la violation d’un article ne pourra opérer que la nullité de ceux qui y répondent et qui en font comme l’équivalent. Mais cette clause ne se trouve pas expressément dans le traité de paix, un seul article violé donne atteinte au traité entier ; comme nous l’avons prouvé ci-dessus en parlant des traités généraux ». § 48 : « Si l’on peut distinguer à cet égard entre les articles plus ou moins importants », p. 379 : « Il n’en est pas moins inutile de vouloir distinguer ici entre articles de grande importance et ceux qui sont de peu d’importance ». § 50 : « Des délais affectés », p. 381 : « Les délais affectés sont équivalents à un refus exprès [...] ». § 52 : « Des atteintes au traité portées par les sujets », p. 381. § 53 : « Ou par des alliés », p. .381. § 54 : « Droits de la partie lésée contre celle qui a violée le traité », p. 382 : « Quand le traité de paix est violé par l’un des cocontractants, l’autre est maître de déclarer rompu ou de le laisser subsister ». Dans ce dernier cas le traité demeure valide et obligatoire : « La partie lésée peut alors pardonner l’atteinte ou exiger un dédommagement, ou se libérer elle-même des engagements qui répondent à l’article violé ».

1441 Vattel, oc, idem, Liv IV, chap. III, § 27 « Une excuse légitime doit être admise », et § 28 « La promesse tombe quand l’occupant en a lui même empêché l’exécution », p. 365-366 et Liv IV, chap. IV, § 51 : « Des empêchements insurmontables ». p. 380.

1442 De Real, oc, idem, chap. III, sect V, § 7 : « La contravention, l’infraction et la rupture de la paix sont des choses distinctes », p. 624. « La contravention reste un abus ou une inobservation de quelque article particulier du traité et cet abus qui se trouve dans le fait, ou dans l’omission, n’empêche pas que le traité n’en demeure dans son entier ; il donne simplement le droit d’en demander réparation ou le dédommagement ». De Real cite l’article 41 du traité de commerce entre la France et la Hollande du 21 décembre 1739 qui reprend textuellement ce principe. Il ajoute : « L’infraction est opposée à l’essence de la paix, en blesse la substance, en trouble l’harmonie et en renverse le fondement. Fille donne droit de poursuivre la satisfaction par les armes, si l’on ne peut en obtenir par une autre voie, le redressement des griefs ». « La rupture est une infraction plus marquée encore, car elle est accompagnée de la prise d’armes et consiste dans des actes d’hostilités qui ne peuvent jamais subsister avec la paix.

1443 Vicat, oc, idem, chap. XXI, « Du traité de paix et des effets de droit tant par rapport à la guerre, que par rapport aux conquêtes et aux prises des choses et de personnes faites sur l’ennemi, et touchant les choses exprimées ou non dans les traités », § 236, p. 126 : « Mais si l’une des puissances qui ont conclu la paix vient ensuite à attaquer les droits laissés ou attribués à l’autre par ce traité, et fait contre ces droits là ce que nous avons dit d’une personne qui peut être regardée comme agresseuse ; comme alors cette puissance viole la paix, l’autre est dans le cas de pouvoir, nonobstant le pouvoir antérieur, user envers elle du droit de rétorsion ou lui faire la guerre ».

1444 De Rayneval, oc, idem, chap. XXVII, « de la non exécution des traités », p. 295. §1, « De quelle manière on la rompt », p. 295. « On rompt un traité de paix récemment conclu : l. en n’en exécutant pas les stipulations soit en tout ou en partie lorsque aucun empêchement ne s’y oppose. 2. en réclamant contre ces mêmes stipulations après les avoir exécutées et en prenant les armes pour s’en dégager. 3. en agissant directement contre l’esprit et l’essence du traité. Dans ces trois cas, le traité est considéré comme non avenu ». Il ajoute, idem, §2, « Hors les cas indiqués, il survient une nouvelle guerre et les principes sont différents », p. 295 : « [...] lorsque un traité est rompu de la manière indiquée au § précédent, les parties contractantes se retrouvent dans le même état où elles étaient avant le traité et les droits qui en avaient résultés sont regardés comme non existants ». « Il n’en est pas de même s’il survient une nouvelle guerre, car le traité de paix qui l’a précédé demeure intact quant à ses effets : il continue à servir de titre pour les objets qui ont été cédés [...] ». Si les actions sont contraires à un traité de paix elle ne rompt point, mais elles autorisent à demander la punition des coupables et la réparation des dommages causés ». « Un refus injuste serait un indice manifeste que le souverain approuve leur conduite, et qu’il épouse leur cause ; dans ce cas il se rend personnellement responsable et se constitue l’auteur, soit des représailles, soit de la rupture que peut entraîner son refus »

1445 Klüber, oc, idem, § 328, « exécution et interprétation des traités de paix. Jus postliminii. Violation de la paix », p. 415.

1446 Wheaton s’opposera à la doctrine du xviiième. Lire, oc, idem, T II, chap. V, § 7, p. 215 : « La violation d’un article du traité est une violation de tout le traité car tous les articles dépendent les uns des autres et l’un doit être considéré comme la condition de l’autre. La violation d’un seul article rompt le traité entier, si la partie offensée veut le considérer ainsi ».

1447 Grotius, oc, idem, Liv III. chap. XX, XXVIII, p. 793.

1448 Wolff, oc, idem, Liv IX, chap. IX, p. 321 : « De la paix et des traités qui la concernent », § 18. p. 327 et § 15, p. 326. L’édition princeps indique : Idem, chap. VIII, § 1025, p. 815 : « Pax non rompitur, si ob novum causam bellum inferantur ».

1449 Vattel, oc, idem, Liv IV, Liv IV chap. II, § 19 : « Effet général du traité de paix », p. 360. Passage déjà partiellement cité.

1450 Vattel, oc, idem. Sur la perpétuite de la paix, Vattel déclare : « La paix se rapporte à la guerre qu’elle termine et cette paix est réellement perpétuelle [...] ». Nous indiquerons ici que Vattel suit par ailleurs strictement les positions de Grotius et Wolff, voir, oc, idem, chap. IV, § 40, « prendre les armes pour un sujet nouveau, ce n’est pas rompre la paix », p. 370.

1451 Vicat, oc, idem, chap. XXI, § 235, p. 124 : « Les actes de prétendue rétorsion et encore moins la guerre entre puissances qui ont fait un traité de paix, ne sauraient trouver de fondement sur les causes de griefs existantes et qui ont pu être connues lors de la guerre ; si même il y en avait de ces causes dont il n’eut été fait aucun mention ni dans la déclaration de guerre ni dans le traité de paix : il faut bien qu’un état aussi funeste aux nations qu’est celui de la guerre, prenne tin de cette manière ». « Il n’est donc pas à cet égard de la guerre et de la paix comme du procès civil et de la sentence qui la termine, laquelle, si elle ne dit pas que c’est en règlement de toute prétentions réciproques actuellement existante, ne porte que sur celle dont il a été fait mention au procès ». Et idem, § 237, p. 126 : « Sans cela, il n’y a lieu ni à nouvelle rétorsion ni à nouvelle guerre [...]. Voilà aussi pourquoi et en quel sens on dit que le traité de paix oblige à perpétuité et met fin toujours à la guerre ».

1452 Martens, oc, idem, § 333 : « Traité définitif de paix », p. 29X. Moser est cité.

1453 Klüber, oc, idem, § § 324, « amnistie », p. 412.

1454 Bon fils oc, idem, Vème partie, Liv V, sect II, n° 1699, p. 887 : « 2° Abandon des prétentions antérieures qui ont amené la guerre. Cet abandon a lieu dans les limites et conditions fixées par le traité lui-même. Si le traité est muet, l’abandon est présumé intégral et absolu, sinon le traité n’atteindrait jamais son but, la disparition de la cause de la guerre ». Heffter traite également de cette question. Sorel et Funck Brentano se rangent à cette position, oc, idem, Liv II, chap, v, IV, p. 314, 315.

1455 Burlamaqui, oc, idem, T II, IVème partie, chap. I, § 8, 9, 10, p. 5 et 6. Voir également Zouche, n° 354, p. 794, qui opte pour cette même option de renversement des temps de guerre et de paix.

1456 Wolff, oc, idem, Liv IX, chap. IX, § 1 : « La paix est un état dans lequel on jouit tranquillement de ses droits [...] », p. 321. Vattel, oc, idem, Liv IV, chap. I, § 1 : « ce que c’est que la paix », p. 346 : « la paix est opposée à la guerre, c’est cet état dans lequel chacun jouit tranquillement de ses droits, on les discute amiablement et par raison, s’ils sont controversés ».

1457 Wolff, oc, idem, §1 : « La paix est un état dans lequel on jouit tranquillement de ses droits, sans être réduit à la force pour les maintenir et les recouvrer. Toutes les nations sont naturellement obligées de vivre en paix les unes avec les autres. Les chefs de l’État sont dans l’obligation de procurer de précieux avantage à leurs sujets et même en tant que la nature a réuni toutes les nations dans une société commune, chaque souverain est tenu envers les autres nations, comme envers la sienne, autant que la chose dépend de lui. C’est ce qu’il fait en évitant d’exciter lui-même des guerres et en détournant par ses conseils celles qui pourraient s’allumer ailleurs ». Vattel, oc, idem, § 2 : « Obligation générale de la cultiver et notamment par les souverains », p. 347 : « Les nations pénétrées des sentiments de l’humanité, sérieusement occupées de leurs devoirs, éclairées sur leurs véritables et solides intérêts ne chercheront jamais leur avantage au préjudice d’autrui, soigneuses de leur propre bonheur, elles sauront s’allier avec celui des autres et avec la justice et l’équité ». Vattel (§3, « obligation du souverain à cet égard », p. 347) ajoute en faisant un parallèle entre Homme et Nation : « Ainsi la loi naturelle les oblige de toute manière à rechercher et à cultiver la paix. Cette loi n’a pour fin que la bonheur du genre humain, c’est là que tendent toutes ses règles, tout ses préceptes ; on peut les déduire tous de ce principe, que les hommes doivent chercher leur propre félicité et la morale n’est pas autre chose que l’art de se rendre heureux ».

1458 Wolff, oc, idem, chap. I, § 5, p. 25X et 259.

1459 Vattel, oc, idem, § 2, p. 347.

1460 Il est à noter ici que le temps de la colonisation des aires orientales, extrême orientales et africaines qui caractérise le xixème siècle, amènera les grandes puissances européennes à élaborer un droit spécial, un droit public interne qui servira de cadre juridique aux rapports entre puissances colonisatrices, ces conquérants permanents, et les territoires et les populations soumises. Cette nationalisation du droit de conquête explique son éviction du champ du droit international.

1461 Aristote, Politique, 1, 8, 1256 b. « C’est pourquoi en un sens l’art de la guerre est un art naturel d’acquisition, car l’art de la chasse est une partie de cet art : nous devons y avoir recours à l’égard des bêtes et de ceux des hommes qui étant nés pour être commandés, n’y consentent pas, parce que cette guerre là est juste par nature ». Aristote voit dans cet art naturel d’acquisition par la guerre, envisagée comme une « chasse », une qualité se rapportant à la bonne « administration familiale ». Il ajoute : « Pour la richesse, aucun terme n’a été donné aux hommes ».

1462 Gentili, oc, idem, Liv III, chap. V, p. 499. Il s’agit là du titre même du chapitre. Hotman, le Digeste, Balde, Cicéron, Bodin, Connan, Plutarque. Alexandre d’Imola, Angelus, Xénophon, Dion Cassius, Paponius. Petru, Aerodius, Panorminatus. Curtius. Tite Live, Thucydide. Dion d’Halicarnasse. Ancharano et Alciat sont cités dans ce chapitre.
Gentili évoque la position d’Hotman, dans ses Quaestionnes illustres. Gentili déclare : « La question survient maintenant si la loi de la victoire est universelle ou si elle affecte seulement les choses que le vainqueur foule avec son pied ou tient entre ses mains. Et Hotman [...] discute de ce point et conclue qu’elle n’est pas universelle mais particulière [« non universale sed particulare esse »] comme l’est le droit de celui qui fait l’acquisition [l’acheteur, « emploris »] ou n’importe lequel de ses successeurs particuliers ». La position de Gentili n’est pas abolument claire : il tend à indiquer que si le conquérant détient toute la propriété ennemie, il est à la fois le conquérant particulier et universel.

1463 Grotius. oc, idem. Liv III, chap. VI, II, 1, p. 645.

1464 Grotius, oc, idem, IV, 1, p. 648. Voir dans cette partie, 1ère sous partie, chap. II. sect II, introduction au § I.

1465 Grotius, oc, idem, Liv II, chap. VIII, « Les acquisitions qui sont dites vulgairement par le droit des gens », p. 284. Grotius erre ici au sens propre et n’évoque jamais explicitement le droit de conquête.

1466 Textor, oc, idem, chap. VIII, p. 63.

1467 Textor, oc, idem, chap. VIII, 16, p. 67. « ea etenim species non ad originariam acquisitionem pertinet sed juri gentium secundaria quo belli jura nata sunt ». Textor conclue ici : « debetur adeoque occupationis nomen, quatenus praedae hosti attribuitur, latius erit originariae acquisitionis vocabulo » : « le terme d’occupation couvrant la prise de biens ennemis, est plus large que le terme d’acquisition originale ». Pour le droit des gens secondaire, voir, chap. II, 15, p. 12. Il est le droit des gens volontaire ou positif et comprend les modes d’acquisition de la souveraineté, la guerre, la paix, les trêves, les traités, les ambassades, captivité, postlimini, droit de la neutralité, la « victoire » et « autres conventions et traités publics ».

1468 Textor, oc, idem, chap. XXVIII, 1, p. 300. Voir nos paragraphes numérotés dans la section préliminaire en introduction de ce chapitre. « Venimus ad jura victoris in victos, quandoque enim non pace aut foedere, sed victoria bellum accipit finem quod tunc accidit, si non aequo marte armis disceditur, sed pars altera admodum praevalet ; cujus rei etsi gradus sint ex infra dicendis ingenere tamen definire possumus victoriam, praevalentiam armorum in hostes, non quod praecesi oporteat acte superatos esse, ut pars altera censeatur vilrix, sed quacunque ratione id contingat satis erit ».

1469 Textor, oc, idem, 7, p. 302. « Plane in ipsa victoria, gradus discernendi sunt, ut victor in victos, eorumque bona pro modo victoriae jus m gis habeat aut minus, quà in re non in super habenda est dictincto in victoriam belli et praellii ».

1470 Textor cite ici Tite Live, Tacite et Guichardin.

1471 Textor, oc, idem, 9, p. 300. « Est igitur ut ad rem ipsam revertamui. victoria praelii non absolute considerenda, sed quoad illos effectusn quos victor in eo statu ex praevalentia armorum consequi potest, veluti quoad captiviatem hostium aut direptionem rernm host ilium, occupationcm urbium et quodsimilia sunt [...] »

1472 Textor, oc, idem, 11, p. 303. « Hahet tamen praelii victor exercitium juris belli in victos [...] ».

1473 Textor, oc, idem, 15, p. 303 : « victoria belli plena ut in se major et absoluta est. sic majus et plénius jus tribuit victori [...] ». Et de citer Tite Live et la guerre de Scipion l’Africain contre massinissa au cours de laquelle Scipion lui rappella que « Sypphax fut soumis et capturé sous les auspices du peuple romain et qu’en conséquence lui-même [Sypphax], sa femme, son royaume, ses territoires, ses villes et la population, en résumé toutes les choses qui lui appartenait, furent le butin du peuple romain ».

1474 Textor, oc, idem, 13, p. 303 : « Les effets de la victoire dans la guerre sont plus amples, encore qu’ils ne soient pas toujours les mêmes ; car la victoire peut être soit limitée par les termes d’une convention ou inconditionnelle. Dans ce dernier cas, le vainqueur n’acquière pas plus de droits que ceux qui lui auraient été assurés par une convention ». Textor veut indiquer ici que la force sans traité, ne peut donner plus de droits que ce que la force peut en conférer au vainqueur qui désire traiter. La soumission sans condition n’équivaut donc pas à une soumission illimitée et les droits du vainqueur se trouvent limites et ce, même si la défaite a eu lieu sans condition. Textor indique ici (18, p. 304) qu’une « distinction doit être faite entre ce qui est autorisé par le droit des gens et ce qui est plutôt du domaine de la vanité et de l’orgueil de l’homme ». « Certe haec et id genus alia exempla, uti ostendunt jure gentium permissam esse aedem hostis capti, unquam enim querella fuit, in hujusmodi catibus, jus gentium violatum, ita et jervore et cupidine ultioniis, partim eliam cura ac sollitudine futurorum eventuum quibus victor sibi prospicere voluit, processisse satis constat ».

1475 Textor, oc, idem, 23 à 33, p. 306-308.

1476 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. VIII, p. 677.

1477 Grotius, oc, idem, III, p. 679.

1478 Wolff, oc, idem, chap. VIII, § 14, p. 314.

1479 Grotius a étudié à deux reprises ces questions avec un intérêt marqué. voir Liv III, chap. VIII, p. 677 : « De la souveraineté sur les vaincus », et au chap. XV, p. 750 : « Tempérament par rapport à l’acquisition de la souveraineté ». Grotius n’emploie jamais le ternie de conquête mais celui de victoire. voir chap. viii, i, 2, p. 678 : « Or la souveraineté peut être acquise par la victoire [...] ». il évoque les types de « souveraineté » née de la victoire, qui sont « civile », « mixte » ou « despotique ». Dans le chap. XV, citant Vitoria, Grotius en appelle à « l’équité », à « l’humanité », la « bienfaisance » et à la « justice » dans l’exercice de la « victoire » : « L’équité qui est exigée, ou l’humanité qui est louée envers les particuliers, le sont d’autant plus à l’égard des peuples ou des portions de peuples que l’injustice et la bienfaisance exercées vis çà vis d’un grand nombre de personnes se font plus remarquer ». Saint Thomas, Sénèque, matthaeus, Tacite, Ulpien, Tite Live, Quinte Curce, Xenophon, Pline sont cités.

1480 Burlamaqui, oc, idem, chap. VIII « du droit de souveraineté que l’on acquiert sur les vaincus », § 1, p. 123.

1481 Burlamaqui. oc, idem. chap. VIII, § 2, p. 123-124.

1482 Burlamaqui, oc, idem, chap. VIII, § 3, p. 124.

1483 Burlamaqui, oc, idem, chap. VIII, § 4 et 5, p. 125.

1484 Burlamaqui. oc, idem, chap. VIII, § 7, p. 127.

1485 Voir Burlamaqui, oc, idem, chap. VIII, § 10 et 12, p. 128 et 129. « mais le but d’une guerre juste ne demande pas toujours par lui-même qu’on acquière sur les vaincus et en vertu de la victoire, un droit de souveraineté absolue et perpétuelle ; c’est seulement une occasion favorable de l’acquérir et il faut toujours pour cela un consentement, ou exprès ou tacite des vaincus : Autrement, l’état de guerre subsistant encore, la souveraineté du vainqueur n’a d’autre titre que la force, et ne dure aussi longtemps que les peuples sont dans l’impuissance de secouer leur joug ». « La souveraineté ainsi acquise par droit de guerre ou de conquête est pour l’ordinaire une souveraineté absolue ; mais quelquefois aussi les vaincus stipulent du vainqueur, des conditions qui mettent quelques limites à la souveraineté qu’il acquiert sur eux. Quoiqu’il en soit, il est certain que la conquête n’autorise jamais à gouverner tyranniquement les peuples conquis, puisque [...] la souveraineté absolue ne donne aucun droit de maltraiter ceux qui se sont rendus ; et la nature même de la chose et les lois naturelles conspirent également à mettre le vainqueur dans l’obligation de gouverner ceux qu’il a subjuguer, avec modération et d’une manière équitable ».

1486 De Real, oc, idem, chap. II, sect V, VIII, p. 429. Pour le sénéchal de Forcalquier, la légitimité de ce droit doit se rechercher « dans l’Ecriture même » et il cite l’Ancien Testament. Sa réflexion prend par moment des aspects dépassés quand il s’interroge sur les effets de la conquête d’une souveraineté placée sous la « suzeraineté » d’un seigneur. De Real pose comme condition de la légitimité de la conquête, « la longue possession ».

1487 De Real, oc, idem, chap. Il, sect V, VIII, p. 430-431.

1488 Vattel comme nous l’avons vu, demeure cependant le grand penseur du droit de la guerre civile et de résistance interne au xviiième (Voir Liv III, chap. XVIII, p. .336 à 345), niais il n’aborde pas cet aspect dans son droit de la conquête. Voir également notre paragraphe numéroté plus haut ou Vattel aborde la question de savoir si un pays tiers peut libérer un peuple « injustement conquis par l’ennemi ».

1489 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. XIII, « De l’acquisition par guerre et principalement de la conquête », § 193 : « Comment la guerre est un moyen d’acquérir », p. 277. Vattel renvoit au Liv III, § 161, p. 245 pour la notion d’expletio juris, notion fondamentale de la pensée grotienne et déjà examinée par ailleurs. Vattel subordonnne exactement le droit à la justice : « Mais cette loi sacrée n’autorise l’acquisition faite par de justes armes que dans les termes de la justice, jusqu’au point d’une satisfaction complète, dans la mesure nécessaire pour remplir les fins légitimes dont nous venons de parler ». idem,§ 194 : « Mesure du droit qu’elle donne », p. 277.

1490 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. XIII, § 195 « Dispositions du droit des gens volontaire », p. 178.

1491 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. XIII, § 196, p. 178. Les règles relatives au butin sont précisées.

1492 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. XIII, § 198 « Comment on peut en disposer validement », p. 281 : « Un tiers peut donc acquérir avec sûreté une place ou une province conquise jusqu’à ce que le souverain qui l’a perdue, ait renoncé par traité de paix ou que soumis sans retour, il ait perdu la souveraineté ». En revanche, le traité de paix donne un droit définitif sur les villes conquises. § 199, « Des conditions auxquelles on acquiert une ville conquise », p. 282 : « Le conquérant qui enlève une ville ou une province, ne peut y acquérir justement que les mêmes droits qu’y possédait le souverain contre lequel il a pris les armes ». § 201 « De la conquête de l’État entier ». p. 283 : « Mais si l’État entier est conquis, si la nation est subjuguée, quel traitement pourra lui faire le vainqueur sans sortir des bornes de la justice ? Quels seront ses droits sur la conquête ? Quelques uns ont avancé un principe monstrueux que le conquérant est maître absolu de sa conquête [...] et de là ils tirent l’une des sources du gouvernement despotique ». « [...] Raisonnons sur des principes avoués de la raison et convenables à l’humanité. Tout le droit du conquérant vient de la juste défense de soi-même laquelle comprend le maintien et la poursuite de ses droits. Lors donc qu’il a entièrement vaincu une nation ennemie, il peut : [...] se faire justice [...] se payer ses dépenses et des dommages [...], lui imposer des peines [...], le mettre hors d’état de nuire [...]. Mais pour remplir toutes ces vues, il doit préférer les moyens les plus doux et se souvenir que la loi naturelle ne permet les maux que l’on fait à son ennemi que précisément dans la mesure nécessaire à une juste défense et à une sûreté raisonnable pour l’avenir ». § 202 « A qui appartient la conquête », p. 288 : « C’est une-question qui n’aurait jamais du être. Le souverain peut il agir en cette qualité pour quelque autre-fin que le bien de l’Etat.[...] ». « Mais si le souverain fait la guerre pour un sujet qui est personnel, pour faire valoir par exemple un droit à succession à une souveraineté étrangère, la question change. Cette affaire n’est plus celle de l’Etat ».

1493 De Rayneval, oc, idem, chap. VI, « des conquêtes », p. 223. Il ajoute ici au § 2, p. 224 : « On doit entendre par conquêtes les provinces prises sur l’ennemi » ; et au § 3 : « Tant que la guerre dure, celui qui fait une conquête n’est que détenteur et non propriétaire ; elle n’est qu’un gage entre ses mains pour s’assurer de la satisfaction qu’il a droit de réclamer de son ennemi ».

1494 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. IV, § 280. p. 195 : « Dans les guerres antérieures à celles de la révolution française on ne touchait pas à la constitution d’un pays qu’on avait pas dessein de garder à la paix future. D’ailleurs souvent la propre déclaration du vainqueur, ou les capitulations accordées peuvent mettre des bornes à l’exercice de ce droit rigoureux. Le projet des révolutionnaires français de bouleverser toutes les constitutions qui ne ressemblaient pas à celles dont ils accablèrent la France dans les premières années de la révolution, et depuis la soif démesurée de conquêtes et d’agrandissements sans bornes au delà de tout ce qui peut être le but légitime de la guerre, expliquent pourquoi, dans le cours de cette longue lutte, tant de constitutions ont été renversées même dans les pays qu’on annonçait ouvertement ne pas vouloir réunir sous le sceptre de la France ». Voir sur les contradictions de Martens. Notre paragraphe numéroté portant sur les actes de gouvernement, n° 388.

1495 Schmaltz, oc, idem, Liv VII, chap. II, « Des traités de paix », p. 267.

1496 Schmaltz, oc, idem, p. 267-268.

1497 De Rayneval, oc, idem, chap. VI, « Des conquêtes », § 4, p. 225 : « La propriété incommutable ne peut être établie que par un traité de paix. Alors seulement tous les droits de l’ancien possesseur sont transmis au nouveau ; ainsi toutes les créances passent à celui-ci et il est chargé de toutes les dettes ».

1498 Klüber, oc, idem, Seconde partie, titre II, sect II, chap. II, § 255, « conquêtes », p. 326. Bynkershoek, Vattel, Moser et Meerman sont cités.

1499 Küber, oc, idem, p. 327.

1500 Klüber, oc, idem, p. 328.

1501 Klüber, oc, idem, § 256, « continuation », p. 328.

1502 Bonfils, oc, idem, Liv II, chap. I, Sect I, n° 534, p. 290. Bonfils se livre ici à une étude historique de l’usucapion et du droit de conquête. L’usucapion « non violente » n’est pas admise entre nations par Martens, tandis que Vattel la considère « nécessaire ». Klüber et Heffter sont selon Bonfils imprécis sur ce point. Pour l’usucapion violente, Bonfils admet que « la très longue possession non contestée et non interrompue » laisse suppose l’abandon de l’exercice de ses droits par l’ancien propriétaire. Bonfils déclare : « La conquête. Elle n’est pas un mode d’acquisition » ; « La prise de possession doit être sanctionnée par un traité, convention expresse, ou par l’usucapion qui implique une reconnaissance tacite ».
Nous indiquerons par ailleurs que Heffter évoque la conquête que relativement à ses effets sur la propriété immobilière privée (oc, idem, Liv II, chap. II, § 183, p. 304). Sorel et Funck Brentano admettent la conquête et en font même un des modes de sanction du droit de la guerre. Oc. iden, Liv II, chap. VI, p. 344. Calvo enfin l’examine avec soin. Pour le maître sud américain (oc, idem, Liv VIII, « de la conquête », p. 385), l’occupation doit être distinguée de la conquête. Celle-ci doit être considérée comme l’occupation définitive de territoires gagnés par droit de guerre. La conquête est censée légitime si la possession rejoint le droit sur la chose jurée : « le jus ab re et jus in rem sont indispensables pour conférer au cessionnaire un titre complet ».

1503 Oppenheim en 1906, admet la légitimité de la possession par droit de conquête. Il distingue l’occupation, de la conquête et de la « subjugation », cette dernière constituant la formalisation nécessaire par voie de traité, qui rend légitime la conquête. Voir, oc, idem, TI, part II, chap. I, sect XVII, § 236 et ss, p. 287. A l’heure de l’âge d’or de l’empire colonial britannique, la « subjugation » d’Oppenheim, est un joyau de la sémantique juridique.

1504 De Real, oc, idem, chap. III, sect V, § 5, « Toute cession volontaire privent à jamais, et les souverains et ses successeurs de tous droits aux biens cédés », p. 619-625. Voir également chap. II, sect V, X, p. 434 et 435 : « Trois règles peuvent servir à connaître sous la domination de qui doivent passer les pays reconquis : 1/ Lorsque un peuple tout entier, par ses seules forces, ou avec le secours d’un allié, secoue le joug de l’ennemi, il recouvre sa liberté et son premier état. 2/ Si un tiers agissant en son propre nom, délivre par ses armes un peuple que l’ennemi avait soumis, le peuple délivré ne fait alors que de changer de maître, il passe sous les lois du libérateur. 3/ Si une province est reconquise par le peuple à qui on l’avait enlevée, ou par quelqu’un de ses alliés, elle doit être réunie à son ancien corps ; à moins qu’on ne soit convenu avec les alliés de leur laisser ce pays, s’ils le reprenaient eux mêmes sur l’ennemi commun. [...] »

1505 De Rayneval, oc, idem, § 5, p. 225-226

1506 De Rayneval, oc, idem, § 7, p. 226.

1507 Klüber, oc, idem. Seconde partie, titre II, sect II, chap. II, § 258, « De la validité des actes de gouvernement dans un pays conquis, lorsque ce pays est entré sous la domination de son ancien gouvernement dans un pays conquis, lorsque ce pays est entre sous la domination de son ancien souverain », p. 330 : « Nous posons en principe que le souverain légitime rentré par le sort des armes ou d’une manière indépendante de la volonté du conquérant, dans la possession d’un pays qui lui avait été enlevé dans une guerre, n’est point obligé de reconnaître comme valables les actes de gouvernement du conquérant ou de son successeur, le simple fait de la conquête ne pouvant servir de titre, à moins qui ne s’agisse d’actes de nature à obliger un successeur quelconque, c’est à dire de ceux qui malgré l’occupation ennemie, se fondent sur la persistance du lien social et du gouvernement ainsi que du droit privé ». Il ajoute, p. .331 : « Par leur séparation inévitable de leur souverain légitime, les citoyens se trouvent obligés de continuer la société politique avec le conquérant ou son successeur, sans que cela puisse préjudicier au droit du souverain légitime de rentrer dans l’exercice de son autorité ». « A cause de cette persistance nécessaire et effective de l’union sociale, le souverain empêché doit être considéré, à l’égard des actes de gouvernements accomplis pendant la durée de son empêchement, comme le successeur du gouvernement intermédiaire ou extraordinaire qui a subsisté dans l’intervalle ». Klüber conclue alors, § 259, « suite », p. 332* : « Les actes de gouvernement intermédiaires seront donc valables pour le souverain légitime après son retour :
1. Si le souverain légitime a reconnu le gouvernement intermédiaire, par une paix antérieure ou postérieure, ou bien s’il a accédé à quelque acte spécial du conquérant, soit par une simple déclaration explicite ou implicite de sa volonté, soit par un traité conclu avec lui ou avec une puissance tierce.
2. Si un pareil acte est conforme aux principes de la constitution et de l’administration anciennes et légitimes.
3. Si sans être conforme à cette constitution ou à cette administration, un pareil acte a été d’ailleurs nécessaire ou éminemment utile.
4. Si le conquérant a usé de son pouvoir pour exiger d’un individu, sujet de l’État ou étranger, le paiement d’une dette due à l’État, ou une prestation quelconque en l’obligeant par exemple à une obligation conventionnelle. La prestation sera alors censée avoir tournée au profit de l’État et notamment le souverain légitime ne pourra annuler les engagements formés dans ces circonstance qu’en indemnisant la partie contractantes [...] il en sera de même,
5. Lorsque le prix ou l’objet d’échange, fournis par le gouvernement intermédiaire ont effectivement tourné au profit de l’État (versio rem). Du reste, si l’acquéreur a fait des améliorations réelles dans la chose qu’on veut lui faire rendre, il ne peut exiger d’en être indemnisé ». Paulus est ici cité.
* La note en renvoi évoque ici les situations nées de la conquête de l’Espagne, de la Sardaigne et de Naples par Napoléon.

1508 Wolff. oc. idem, § 19, p. 314.

1509 Wolff, oc, idem, § 20, p. 314-315. Dans l’édition princeps, voir chap. VII, § 862 à 874, p. 700 à 707. Wolff déclare : « Cum imperio simul occupatur dominium et potestas eminens et ominium gentis », § 866 « De occupatione dominii eminentis el dominio gentis », p. 702 et § 871, p. 705 : « Cum victor in viclos acqulrat Imperium plenum et summum quoad propriotatem ».

1510 Gentili, oc, idem, Liv III, chap. III, « De sumplibus et damnis belli », p. 485. Sont cités ici Justin, Bartole, Balde. Cicéron, Bodin, Alexandre d’Imola, Dumoulin, Alciat, Oddus, Pie II.

1511 Parmi les premiers actes de guerre faisant suite à des victoires et des conquêtes de la France, et dans lesquels figurent des stipulations relatives au paiment de frais de guerre, nous citerons : traite de paix et d’alliance entre la France et les Provinces Unis des Pays Bas du 16 mai 1795, prévoyant une somme de 100 millions dues « à titre d’indemnités et de dédommagement pour frais de guerre » à verser à la France (art 20), il est à noter que l’article 12, prévoyait qu’à titre de justes indemnités un certains nombre de « villes et de pays » étaient conservées par la France ; Suspension d’armes entre le Général en Chef de l’armée française d’Italie, Buonaparte, et le Député du Pape, A. Gnudi, conclue à Bologne du 23 juin 1796 : L’article 7 et 8 stipulent la livraison de cent tableaux, bustes, vases ou statues à la France ainsi que 25 millions dont la nature n’est pas spécifiée ; Suspension d’armes conclue à Bade entre le Général en Chef de l’Armée française de Rhin et de Moselle, Moreau. et les députés du Duc de Wurtemberg du 17 juillet 1796 : l’article 4 prévoit le versement dans les « caisses du payeur de l’armée d’une somme de 4 millions ; Traité de suspension d’armes entre la France et les Etats et les Cantons de la noblesse immédiate du cercle de Souabe du 27 juillet 1796 : l’article 5 prévoir le versement d’une somme de 12 millions de « livres de France » ; Traité de suspension d’armes entre la France et le cercle de Franconie du 7 août 1796 : l’article 4 stipule une contribution de 8 millions de Francs dont sont exemptés les margraviats d’Anspach et Schmalkalden ; Suspension d’armes conclue à Psassenhoffen entre le Général en Chef de l’armée française de Rhin et de Moselle. Moreau, et les commissaires de l’Electeur Bavaro Palatino du 7 septembre 1796 : l’article 5 prévoit le paiement d’une somme de 10 millions de livres ; Convention entre la France et la République de Gènes du 9 octobre 1796 : deux millions prévus à l’article 11 pour « l’amitié et l’intérêt que lui témoigne la république française » ; Traité de paix signé entre la République Française et le Pape, signé à Tolentino du 19 février 1797 : l’article 10 confirmant les termes de la suspension d’armes du 23 juin 1796, rappelle la somme due par Rome de 15 millions.

1512 Sous l’Empire, les indemnités et dommages de guerre seront moins systématiques que durant les dernières années du Directoire. Nous citerons ici : Traité conclu à Fontainebleau entre la France et la Hollande pour la cession de l’Ost Frise, de Jever. Flessingue et autres territoires du 11 novembre 1807 intégrant par articles séparés la mise à disposition de l’Empereur des revenus de territoires d’un montant de 500 000 Fr ; Traité entre S.M. l’Empereur des français et S.M. le Roi de Westphalie sur les arriérés des contributions de guerre et des revenus, signé à Berlin du 29 avril 1808 stipulant sur les domaines réservés à l’Empereur pour un revenu de 7 millions ; Convention du 8 novembre 1808 entre la France et la Prusse sur le paiement des contributions de guerre et sur l’évacuation du pays, signée à Berlin, prévoyant la remise de 120 millions de francs par la Prusse.

1513 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. VIII, § 327, p. 291.

1514 Schmaltz, oc, idem, Liv VII, chap. II, « Des traités de paix », p. 259.

1515 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. IV, § 280 p. 194-195.

1516 De Rayneval, oc, idem, chap. VI, « des conquêtes », § 3, p. 224.

1517 Klüber, oc. idem. Seconde partie, titre II, sect II, chap. II, § 255, « conquêtes », p. 326. Vattel, Grotius, Schmaltz sont cités. Ott annote de la façon suivante ce passage : « il y a donc une différence essentielle entre le fait de conquête et le droit de conquête ».

1518 Voir dans le A de ce paragraphe, le paragraphe numéroté 367.

1519 Irénée Lameire, Les occupations militaires en Espagne pendant les guerres de l’ancien droit, Paris, Rousseau, 1905. Seule la troisième partie consacrée aux occupations des années 1719 interesse notre étude. Elle concerne l’occupation du pays basque par les troupes du Maréchal de Berwick. Ce sont essentiellement les archives communales qui constituent la source première et quasi exclusive des travaux de Lameire.

1520 Irénée Lameire, oc, idem, IIIème partie, p. 647.

1521 Traité d’alliance entre l’Autriche, la Russie, la Grande Bretagne, et la Prusse, conclu à Chaumont le 1er mars 1814, en 6 documents signés séparément mais de la même teneur*. Les stipulations essentielles de ce traité sont les suivantes : poursuite de la guerre contre la France ; négociations et traités (« trêve ») conclues en commun, subsides de la Grande Bretagne de 5 millions de Livres pour l’année 1814, et à nouveau chaque 1er janvier si il y a poursuite de la guerre ; officiers accrédités auprès des généraux, avec liberté de correspondre avec leur cour ; protection de leurs États au moment de la conclusion de la paix ; alliance défensive future contre la France si reprise des hostilités ; secours de 60 000 hommes ; composition du corps auxiliaire ; choix réservé de la Grande Bretagne de fournir un corps en troupes étrangères ; commandement du corps auxiliaire ; ordre et économie militaire dépendront de leur propre chef, trophées et butin appartiendront aux troupes qui les auront faits ; secours additionnel ; paix commune ; liberté de traiter réservé, accession d’autres puissances ; durée du traité ; ratification.
* : savoir entre l’Autriche et la Russie, l’Autriche et la Grande-Bretagne, l’Autriche et la Prusse, la Russie et la Grande-Bretagne, la Russie et la Prusse, la Grande-Bretagne et la Prusse.

1522 Préambule du traité de chaumont.

1523 Article 5 du traité.

1524 Déclaration du 25 mars 1814 des puissances alliées lors de la rupture des négociations de Chatillon portant confirmation solennelle de leurs traités, en date de Vitry. « Des évènements militaires tels que l’histoire aura peine à en recueillir dans d’autres temps renversèrent au mois d’octobre dernier l’édifice monstrueux compris sous la dénomination d’Empire français, édifice politique fondé sur la ruine des États jadis indépendants et heureux, agrandi par des provinces arrachées à d’anciennes monarchies, soutenu au prix du sang, de la fortune et du bien être d’une génération entière »

1525 Traité de paix entre la France et l’Autriche et ses alliés signé à Paris le 30 mai 1814. Les principales stipulations du traité concernent : la paix et l’amitié ; la France conserve l’intégrité de son territoire sur la base des frontières du 1er janvier 1792 ; la rectification des frontières ; le libre usage des routes entre la France et la Suisse ; la navigation sur le Rhin ; l’accroissement des territoires de la Hollande ; île de Malte rendue à la Grande Bretagne ; la restitution de la Grande Bretagne à la France des pêcheries possédées par elle au 1er janvier 1792 ; la restitution de la Guadeloupe par la Suède à la France ; la Guyane ; remises des forts et places des colonies ; le commerce entre la France et la Grande Bretagne dans les Indes ; les droits de pêche à Terre Neuve ; la date de remise des colonies à la France par la Grande Bretagne ; le sort des arsenaux et des vaisseaux de guerre ; l’amnestie ; la libre disposition des biens pendant 6 ans pour tous les étrangers et « naturels » des pays ayant changé de maître ; la renonciation des puissances alliées des sommes dues par la France ; la liquidation par la France des sommes dues hors de son territoire ; les commissaires nommés pour la liquidation ; les dettes hypothéquées sur les pays cessant d’appartenir à la France ; le remboursement par le gouvernement français des sommes versées par les sujets des pays dans les caisses françaises à titre de cautionnements, dépôts ou consignations ; le remboursement des intérêts dus pour ces sommes ; dépôts judiciaires et consignations ; les fonds déposés par les communes et établissements publics dans les caisses de service et d’amortissement ; à dater du 1er janvier la France cesse d’être chargée des pensions civiles, militaires et ecclésiastiques des personnes non sujet français ; les domaines nationaux acquis à titre onéreux en Belgique, sur la rive gauche du Rhin et des Alpes sont et demeurent garantis aux acquéreurs ; le maintien de l’abolition du droit d’aubaine et de détractation ; la restitution par la France des obligations et autres titres saisis dans les provinces occupées ; les sommes dues pour les travaux d’utilité publique non encore terminés ou terminés après le 31 décembre 1812 sont à la charge des nouveaux acquéreurs ; archives, cartes et plans des pays cédés seront restitués ; l’envoi de plénipotentiaires à Vienne pour régler dans un congrès général les arrangements complémentaires ; ratification ; avec article additionnel annulant les effets des traités de 1805 et 1809, et force et valeur de cet article ; des articles séparés et secrets portant sur : les territoires auxquels S.M.T.C renonce seront réglés au futur congrès ; les possessions de S.M.I. et Royale et Apostolique en Italie ; le territoire en Hollande et navigation sur la Meuse ; les territoires sur la rive gauche du Rhin servant à l’agrandissement de la Hollande ; la renonciation des sommes dues par la France ; la recherche des fonds de la Banque de Hambourg ; autres articles additionnels et secrets portant sur : le paiement de la rente par , la France dite de Lorraine ; la remise par la France de tous les actes en rapport avec l’ancien Empire Germanique ; la force et la valeur des articles de ces articles. A ce traité sont associés des traités séparés de paix reprenant les articles du traité de Paris avec ajouts particuliers d’articles secrets avec 1, la Grande Bretagne, 2, le Portugal et, 3, la Prusse, 4, la Russie, 5, la Suède, 6, la Norvège.

1526 Sainte Alliance entre les Empereurs de Russie, d’Autriche et le Roi de Prusse, signée par les souverains en personne, à Paris avec accession de divers autres Princes et États souverains du 26 septembre 1815, prise au nom de la « très sainte et indivisible trinité » et établissant une « fraternité » entre les trois contractants qui doivent se considérer « comme membres d’une même nation chrétienne ».

1527 Etablis à Bâle.

1528 Traité de Paris entre la France d’une part, et la Grande Bretagne, la Russie, la Prusse de l’autre du 20 novembre 1815. Les principales stipulations du traité de Paris concernent : les frontières de la France fixées à celles de 1790 ; la ligne de démarcation sur les frontières du nord ; les places fortes ne faisant plus partie du territoire français ; la neutralité suisse ; les 700 millions dus par la France ; l’occupation « des positions militaires le long de la frontière de la France » par une armée ne devant pas dépasser 150 000 hommes ; l’occupation par cette armée des places de Condé, Buchain, Valenciennes, Cambrai, Le Quesnoy, Maubeuge, Landrecies, Avesnes, Rocroy, Givet et Charlemont, Mèzières, Sedan, Montmédy, Thionville, Longwy, Birche, Tête de Fort Louis ; la durée de l’occupation fixée à 5 ans ; le sort des prisonniers et « otages » rendus ; la continuation des traités de Paris et de l’acte final du Congrès de Vienne ; les articles additionnels sur promesse d’abolition complète et universelle de la traite « des nègres d’Afrique » ; et l’article séparé contracté avec la Russie relatif à l’abandon des prétentions françaises sur le Duché de Varsovie.

1529 Convention conclue en conformité à l’article 4 du traité précédent relative au paiement de l’indemnité pécuniaire à fournir par la France. Cette convention concerne : le « paiement jour par jour, par portions égales, dans le courant de 5 années par bons au porteur » ; les 15 engagements à fournir au 31 mars 1816 de 46, 66 millions, et ainsi de suite tous les 4 mois ; les bons au porteur divisés en coupures de mille, 2000, 5000, 10 000 et 20 000 ; aucun intérêt du par la France ; au paiement des premiers 600 millions, paiement possible des 100 millions restant « pour accélérer la libération entière de la France ».

1530 Convention conclue à Paris en conformité de l’article 5 du traité principal du même jour et relative à l’occupation militaire de la France. Ces articles concernent : la composition du contingent des 150 000 hommes de l’armée d’occupation ; l’entretien par la France de cette armée ; y est compris : « le logement, le chauffage, l’éclairage, les vivres et le fourrage » ; le total des rations inférieur à 200 000 pour les hommes et 50 000 pour les chevaux ; la solde, l’équipement et l’habillement du par la France pour un montant annuel de 50 millions ; enfin l’entretien des fortifications est du par la France.

1531 Convention du 25 avril 1818 signée à Paris entre la France, l’Autriche, la Grande Bretagne, la Prusse et la Russie pour la liquidation des réclamations particulières. L’essentiel du dispositif juridique visait l’extinction totale des dettes de la France ; l’inscription par la France d’une rente de 12,4 millions représentant un capital de 240 millions de francs ; l’annulation des dettes de la France libérée, prévues par les traités du 30 mai 1814 et du 20 novembre 1815. Convention du 9 octobre 1818 conclue à Aix la Chapelle entre la France, la Grande Bretagne, l’Autriche, la Prusse et la Russie pour l’évacuation du territoire Français. Nous citerons ici ses dispositions principales : « Au nom de la très sainte Trinité » ; eu égard à la demande de la France, de l’exécution fidèle par la France des indemnités dues en vertu du traité du 20 novembre 1815, les Alliés déclare admettre le « principe de l’évacuation » ; le retrait des troupes du territoire de la France au 30 novembre 1818 ; le paiement de la solde ; la somme définitivement due par la France est fixée à 265 millions de Francs dont 100 millions en inscription sur rentes, 165 millions payables en 9 mensualités à partir d’octobre 1818 à juin 1819. Cette convention fût ratifiée par la France les 18 et 20 octobre 1818. Elle s’accompagne des protocoles des 7. 11, 14, 15, 16, 19, 21 novembre. Y est jointe la convention entre la France et les alliés, annexée au protocole du 16 novembre.
Arrangement définitif du 9 février 1819 entre les ministres d’Autriche, de France, de Grande Bretagne, de Prusse et de Russie, pour régler le mode et les périodes de paiement des 100 millions d’indemnité dues par la France.

1532 Avant d’évoquer le projet de Sully et de la fausse contribution d’Henri IV, qui constituent la base du projet de saint Pierre, nous citerons ici, les textes suivants. Commenius ou Komenski Jean Amos, La voix de la paix, Cesta pokoje, 1617 et Panegersia, Réveil universel, Elbing, 1645 ; Anonyme, Les pressantes exortations de l’Europe, aux quatres monarchies chrestiennes, et autres états de son empire, pour la paix universelle, et l'union de leurs armes, pour la destruction de l'Empire ottoman, Paris, sn, 1649. 22 p. Leti, Gregorio, Lode della guerra e il biasimo della pace, sl, S.fagete, 1664, dedicace a Giovani Rodolfo Willardin, citoyen et premier conseiller de la republique et du canton de Berne ; Penn, William, Essay toward the présent and the future peace of Europe, sl, sn 1693 ; Leibnitz, Von der securität des deutschen reiches, 1670, dedie a Louis XIV.

1533 Nous n’aborderons pas ici le courant philosophique de l’utopisme intégral. Cette école antihistorique, critique et essentiellement antimilitariste nous semble trop éloignée des solutions a minima applicables par les auteurs que nous étudions ici. Nous citerons Thomas More et l’Utopie, Liberus verus [..] de optimo republicae de quo nova Insula utopla[...], Louvain, 1516 [dont les vues sur la guerre sont contradictoires : La guerre est « une chose absolument bestiale, alors qu’aucune espèce de fauve ne s’y livre d’une façon aussi permanente que l’homme [...] » et dans le même temps More enjoint les hommes comme les femmes à « la discipline militaire », et ce « afin d’être en état de faire la guerre si c’est indispensable ». Oc, Flammarion, coll. GF, présentation et notes de Simone Goyard Fabre, p. 201.] Voir également Erasme, Querella pacis, 1518. Josse van Clichtoven ou Clichtoveus, Iodicus, de bello et pace opusculum, 1523. Thomaso Campanella, La cité du Soleil, 1623, proche des conceptions aristotéliciennes, valide le recours à la guerre comme art comparable à la chasse. Lire les réponses du Génois aux questions de l’Hospitalier : « Mais maintenant parle moi de la guerre [...] » et « Contre qui peuvent ils être en guerre et pourquoi, puisqu’ils sont si heureux ? ». Campanella admet également la guerre civile, l’armement préventif, la mixité militaire et offre même de manière surprenante des vues tactiques.

1534 La portée des ouvrages de ces auteurs varie infiniment. 4 siècles séparent Dubois, de Sully. Pierre Dubois, De recuperatione terrae sanctae, 1306 [Dubois rejetant autant l’intervention impériale que pontificale, évoque un système de régulation basé sur un concile garantissant la souveraineté des États membres, l’arbitrage et l’établissement de sanctions punitives] ; Antoine Marini, (attribué à). Confédération Chrétienne de Georges Podiebrad, 1458 [Ce projet offert au roi de Bohème a une origine discutée. Il est plus ambitieux que celui de Dubois et prévoit dans le cadre d’une présentation par articles, un pacte de fédération, l’affirmation d’un principe de solidarité entre nations, des sanctions judiciaires en cas d’agression décidées par le « consistoire général », l’instauration du « délit de violateurs de la paix »] ; Emeric de Crucé, Le nouveau Cinée ou discours d’État représentant les occasions et moyens d’établir une paix générale et la liberté du commerce par tout le monde, 1623, [Ce projet vise l’intégration de l’empire turc à la haute assemblée ou tribunal des puissances, haute assemblée dotée de compétences en matière d’arbitrage et à qui se trouve confiée une mission générale de surveillance et de pacification. Elle est à même d’ordonner des sanctions] ; Sully, Mémoires, 1617 et 1638-1662 pour la seconde version, [délimitation de l’aire européenne formée par 15 républiques, « dominations » ou « souverainetés » à l’exclusion de la Porte ; principe d’équilibre politique entre les trois réligions chrétiennes ; établissement de sept conseils dont un universel et six particuliers ; création d’un Conseil Général ou Diète européenne composée de 40 membres dont 4 désignés par chacune des 5 grandes puissances (Pape, Empire, France, Espagne, Grande Bretagne) ; six conseils particuliers établis dans six villes européennes ; principe de fiscalité européenne ; règlement des différends soumis à une assemblée générale des 15 membres ; pas de sanctions prévues ni de modalités de règlement des conflits par la force militaire].

1535 Leibnitz, oc, idem. Le philosophe et infatiguable polygraphe allemand ne voit que dans le rapprochement confessionnel les solutions pour la paix européenne. Ses vues sont ici limitées et ses solutions conciliatrices sont largement abstraites et exclusivement d’ordre éthique. Leibnitz œuvre tel qu’il est, en philosophe. « Du point de vue du droit international, ce grand esprit n’a pas apporte ce qu’on aurait pu attendre de lui », Lange-Schou, Histoire de l’internationalisme, II, p. 142 à 159.

1536 Jean Graven, Le difficile progrès du règne de la justice et de la paix internationale par le droit, Pédone, 1970, p. 134.

1537 Jean Graven, oc, idem, p. 134 à 136. Sur l’ensemble de la littérature philosophico juridique de projets pacifistes internationaux lire, Jean Graven, oc, idem, p. I à 174. Ch Ruyssen, Les sources doctrinales de l’internationalisme, 3 vol, PUF, 1954, 1958, 1961 ; Chr Lange, Histoire de l’internationalisme, 2 vol, 1919, et vol II achevé par Aug Schou en 1950, et vol III par ce dernier, 1963.

1538 Chevrier, François Antoine, Voix de la paix ou considérations sur l’invitation à la tenue d’un congrès faite par les rois de France et de Prusse, avec un projet de pacification en VI lettres par une plume impartiale, Amsterdam, Chez Albert Von Kroe, 1760. Peuvent être eités ici toute une longue série d’opuscules anonymes : Essai sur les moyens de procurer à l’Europe une pacification générale, par le citoyen D******, Moulins, J. C. Maine, an V, In-8, 72 p, sd, (Directoire) ; La paix de l’Europe ne peut s’établir qu’à la suite d’une longue trève, ou projet de pacification générale... par le Chevalier G***, sl, sn, sd. (18ème, par Goudar, Ange, fonction indéterminée). Voir dans ce chapitre Goudar Ange ; Les pressantes exortations de l’Europe, aux quatre monarchies chrestiennes, et autres états de son empire, pour la paix universelle, et l’union de leurs armes, pour la destruction de l’Empire ottoman, Paris, sn, 1649. 22 p. ; Lettre d’un seigneur anglais à M. W. *** Th** chevalier baronet, contenant des réflexions critiques sur le plan impartial et raisonné de pacification générale et perpétuelle, publié a Londres, le 11 novembre 1746, Cambridge, 1747 ; Neues staatsgebäude, Leipzig, sn, 1767 ; Nouvel essai du projet sur la paix perpétuelle, Lausanne, sn, 1789 ; Ouvertures de paix universelle, ouvrage divisé par cahiers dont la suite formera un plan de pacification universelle, Clermont-Ferrand, P. Viallanes, 1758, par F-G. Quériau, d’après Barbier ; Paix universelle et perpétuelle entre toutes les nations chrétiennes par un cosmopolite né à Paris, Paris, Delaunay, 1814 ; Pensées philosophiques et politiques sur les malheurs qu‘entrainent les guerres, et sur le moyen de les faire cesser : adressées à tous les souverains du monde ; suivies d’un Projet de paix perpétuelle, différent de celui de l’abbé de Saint-Pierre par un philosophe des montagnes de l’Aveiron, Paris, sn, 1806. 160 p. ; Plan impartial et raisonné de pacification générale et perpétuelle du 8 novembre 1746, Londres, sn, 1746 ; Plan impartial et raisonné de pacification générale et perpétuelle. vie édition, si, sn, 1748 ; Projet de pacification générale combiné par une suspension d’armes de vingt ans entre toutes les puissances politiques, Amsterdam, Châtelain, 1760, in-12 ; Projet d’un nouveau système de l’Europe, si, sn, 1745 ; Remarques sur la pacification générale, Liège, sn, 1736, in 12.

1539 Nous n’évoquerons pas les articles guerre du chevalier de Jaucourt, déjà abordé par ailleurs, ni celui de paix de Diderot lui-même, ni celui de droit des gens rédigé par Boucher d’Argis, de l’Encyclopédie. Une place doit être ici accordée également à l’Abbé de Raynal qui dans son Histoire des Indes, parue en 1770, évoque un gouvernement de l’Europe et au Droit public de l’Europe de Gabriel de Mably paru en 1740 qui use du vocable « société générale ».

1540 Condorcet, lire notamment De l’influence de la révolution d’Amérique sur l’Europe, 1786 et surtout son rapport sur la constitution girondine, de 1791, et son Esquisse d’un tableau historique du progrès humain de 1793 où il évoque dans sa « dixième époque », les « confédérations perpétuelles ».

1541 Zouche est le propriétaire du terme « jus inter gentes » ; D’Aguesseau (1668-1751, voir Œuvres, si, 1773, T II, p. 337) selon Bentham lui-même, avait créé la formule de « droit entre les gens » ; Nous rappelerons ici que De la Maillardière, dans son Précis du droit des gens et de la guerre, de la paix et des ambassades, Paris, chez Quillau, 1775, use expréssement à la page 1 de cet ouvrage du terme « droits entre nations » : « Le droit des gens est l’assemblage des loix qui déterminent les droits entre nations et les obligations qui y répondent » ; C’est le juriste génevois et ami de Bentham, Dumont Etienne (1759-1829) qui traduit le premier international law par droit international.

1542 Bentham Jeremy, Introduction to the Principles of morals and législation, Londres, Payne, 1789, chap. XVII, XXV, p. 324. Il est vrai que les indications et réflexions sur lesquelles porte Bentham visen essentiellement the « law ». Nous indiquerons par ailleurs que Bentham use du tenne « international » et non pas de la locution composée « international law » en note ce bas de page au § XXV évoqué. Dans le corps des paragraphes XXIV, il use des termes « local, universal jurisprudence » et de « law of all the nations ». S’il assimile assurément les termes de law of nations et international law, il n’emploie jamais ce terme explicitement et expressément. Il semble que ce soit Wheaton, dans son Elements of International law parue en anglais en 1836, qui consacre la formule. Nous noterons que l’autre grand ouvrage de Wheaton, History of law of nations, para en 1845, n’emploie pas le tenne dInternational Law.

1543 Wheaton, History of the law nations, T II, IIIème partie. p. 328 et 329.

1544 Ces termes sont ceux de Wheaton. Idem. n. 339.

1545 Bentham évoque expressément deux compétences : l. « In reporting its decisions »; 2. « In causing that opinions to be circulated in the dominions of each states ». Voir Wheaton, oc, idem, p. 342.

1546 Kant, Vers la paix perpétuelle, 1795, Doctrine du droit in Métaphysique des Mœurs, 1796.

1547 Hegel, Principes de la philosophie du droit, 3ème section. A, II, « La souveraineté envers l’extérieur », p. 352 et B, « le droit international, p. 358, 1821, coli idées flammarion. Voir notamment § 340. p. 364.

1548 Martens cite Saint Pierre, Rousseau, Frédéric II dont il dit qu’il se « rit de la chimère ». Sont également mentionnés Embser, Abgotlerey unseres philosophischen Jahrhunderts, Manheim, 1779 ; Lilienfels, Neues Staatgehaude, Leipsick, 1767 ; Anonyme, Nouvel essai de paix perpétuelle, Lausanne 1789 ; Kant, Zum ewigen Frieden, Koenigberg, 1795.

1549 Klüber et Ott évoque quant à lui, J-Th Roth, Archiv fürt das volkerecht, Hef. 1794 ; Kamptz, Gunther ; C. G-G Glave dit aussi Kobjelski, Sendschreiben des alten Weltburgers syrach an Frankreichs national convent, sn, 1798 ; Kant, Metaphysiche anfangsründe des rechtslehre, sn 1797 ; Schelling, System des transcendentalem Idealismus, sn, sd ; Fichte, Grundlage des Naturechts, sn, 1797 ; J.H Berg, Untersuchungen aus dem natur Staats und volkerechts, sn, sd ; Saint Pierre. Rousseau, Kant, zum ewigen Frieden, K, 1795 ; Just Sincerus Védericus. Von der europaischen republik. Plan zu einem ewigen frieden, Altona, 1796 ; Gondon d’Assoni ; Friedrich Guther, was ist das wichtigste für die meinscheit ? Kosmopolis, 1796 ; Anonyme, De jure généris humani vel divisi in gentes, etc, Stuttgart, 1811, Sarrazin.

1550 On se rappelera l’envoi par Charles Quint de ses juristes au Concile de Trente tels que Covarruvias, Soto, Vasquez de Menchaca.

1551 Wheaton, oc, idem, T II, Ière partie, p. 80.

1552 Lire Bely, oc, p. 160. Et également Sorel, l’Europe et la Révolution, 9éme éd, 1905, p. 41 qui évoque le système copartageant et la dynamique et la force historique qui animent le continent depuis cette date. A titre d’exemple sur la fin de la règle « d’un roi, une religion », nous citerons le cas de l’électeur de Saxe, catholique quand il fut roi de Pologne et protecteur des Luthériens en tant que directeur du Corpus evangilicarum opposé au sein de l’Empire au corpus catholicarum de Mayence.

1553 La Pragmatique Sanction de 1713 assure la succession au trône d’Autriche par les femmes.

1554 Voir l’article 5 du traité d’Utrecht qui interdit également à la France « de ne jamais troubler, ni molester la reine d’Angleterre, ses héritiers et successeurs, issus de la ligne protestante qui possèderont la couronne de la Grande Bretagne et les États qui en dépendent, et de ne donner ni lui, ni aucun de ses successeurs, directement ou indirectement, par terre ou par mer, par argent, armes, munitions, appareils de guerre, vaisseaux, soldats, matelots, et en aucune manière ou en quelque temps que ce soit, aucun assistance, secours, faveur, ni conseil à aucune personne ni personnes quelles qu’elles puissent être, qui sous quelque prétexte ou cause que ce soit, voudraient s’opposer à l’avenir de la dite succession soit ouvertement, ou en fomentant des séditions et formant des conjurations contre tel prince ou tels princes, qui en vertu des dits actes du Parlement occuperont le trône de la Grande Bretagne ou contre le prince ou la princesse en faveur de qui la dite succession à la couronne de la Grande Bretagne sera ouverte par les dits actes du Parlement ». Une telle stipulation dont on imagine ce qu’elle représente de concession pour la France et les douleurs qu’elle du causer à Louis XIV au moment de sa ratification obligeait également la France à expulser de ses terres, Jacques III.

1555 Il faut ici ajouter pour évoquer les exceptions au statu quo ante belli et l’application de l’uti possidetis : l’abandon des prétentions espagnoles en Italie ; l’acquisition définitive au profit de l’Angleterre de Gibraltar, de Minorque, de la Baie d’Hudson et de Terre Neuve ; le rétablissement dans leurs droits des électeurs de Cologne et de Bavière ; la restitution de Nice à la Savoie. On notera comme solution exceptionnelle du droit, l’obligation pour la France de détruire les fortifications de Dunkerque et le comblement de ses bassins.

1556 Traité de navigation et de commerce des 31 mars et 11 avril 1713 entre la France et la Grande Bretagne. L’article I que Napoléon évoquera sans cesse et en vain, affirme « une liberté réciproque et en toutes manières absolues de navigation et de commerce dans tous et chacun des royaumes ». Voir Les grands traités du règne de Louis XIV, publiés par Henri Vast, Paris, Picard. 1899, p. 87.

1557 La date d’intégration de l’empire ottoman considéré comme parti au concert européen et international, est difficile à déterminer assurément. L’abbé de saint Pierre dans son projet insiste pour qu’il en soit ainsi. Le premier traité européen impliquant l’empire ottoman semble être le Traité d’alliance contre le turc signé entre Louis XII de France et Vlanislav empereur d’Autriche et de Bohème et Jean Albert roi de Pologne du 14 juillet 1500. Voir Léonard, oc, T I, p. 436. Il faut évidemment citer l’alliance franco turque conclue entre François Ier et Soliman de 1526 et l’accord de commerce de 1604 entre Henri IV et la Sublime Porte. Voir Wheaton, oc, t II, p. 119. Le projet de paix perpétuelle de Sully-Henri IV intègre également l’empire Ottoman dans l’aire internationale.

1558 La guerre austro-turque des années 1715-1723 ouvre la voie à une multiplication de contacts diplomatiques avec l’Empire Ottoman et ses satellites. Un traité d’alliance entre le Tsar et le « roi de Perse » est conclu en septembre 1723. Rappelons que jusqu’aux années 1815-1820, la coutume orientale interdit à tout chef musulman de conclure des traités de paix avec les « infidèles ». Les traités d’amitié et de commerce avec le royaume de Tunis, d’Alger, du Maroc se multiplient durant tout le xviiième siècle.

1559 Alors que Metternich pour amuser les centaines de diplomates européens installés dans la capitale autrichienne, organisait à qui mieux-mieux, bals, concerts, pièces de théâtre, revues militaires et soirées galantes, le vieux Prince de Ligne interrogé sur l’avancée des négociations, avait répondu : « Le Congrès ne marche pas, il danse. »

1560 Sans entrée dans le détail des transactions territoriales nombreuses, nous en synthétiserons néamoins l’essentiel.
- Conservation des acquisitions sur la bases du statu quo ante belli (1792) : C’est surtout la Russie qui en eut l’avantage notamment sur la Pologne qui devint un royaume autonome uni à elle en la personne du Tzar.
- Acquisitions nouvelles sur la base de l’uti possidetis (1815) : la Venitie pour l’Autriche dans le cadre du nouveau royaume lombardo vénitien au sein duquel l’Empereur d’Autriche était représenté par un vice-roi ; La Russie conservait la Finlande et la Bessarabie prise à l’Empire ottoman. L’Angleterre conserve Malte, le Cap et C’eylan conquis en 1800, 1806 et 1795. « Elle est le grand vainqueur » de 1815.
- Remaniements territoriaux et créations de nouveaux États : est donné au royaume de Piémont Sardaigne comprenant Nice et la Savoie, l’ancienne république de Gênes ; La confédération helvétique est reconstituée avec l’ajout de 4 nouveaux cantons (Genève, Neufchatel, Bâle et Le Valais) et une confirmation de sa neutralité ; Les Pays Bas deviennent un royaume auquel est joint la Belgique relevant anciennement de l’Autriche. Il est confié à un Prince d’Orange ; Le royaume de Hanovre est rattaché directement au Roi d’Angleterre ; Le roi de Suède Bernadotte reçoit le droit d’annexer la Norvège ; L’Autriche acquière la Dalmatie et le Tyrol anciennement rattaché à la Bavière ; La Prusse reçoit la Poméranie suédoise et les États du Rhin.

1561 Traité de Confédération des États du Rhin, signé à Paris et ratifié à Saint-Cloud du 12 juillet 1806. Napoléon avait déjà en 1806 démembré 45 villes et « médiatisé » (c’est à dire soustrait à la dépendance politique immédiate de l’empereur d’Autiche) 350 terres d’Empire.

1562 La nouvelle confédération est composée de 4 royaumes, (Prusse comptant 10 millions d’habitants, Bavière comptant 3.5 millions d’habitants, Saxe et Wurtemberg comptant 1.4 millions d’habitants), de 4 villes libres (Francfort. Hambourg, Brème, et Lübeck)

1563 Le terme de nationalité exprimée en allemand « nationalilät » et « Volkstum » – chez Schlegel, dans les Discours de Fichte et chez Jahn, ne passe dans le vocabulaire français qu’au milieu des années 1820-1830 un traducteur de Jahn le traduit en français par « nationalité » en 1825 et s’excuse du néologisme qui « choquera peut être des oreilles et des puristes ». Il rentre au Dictionnaire de l’Académie qu’en 1835. Voir André Latreille, L’ère napoléonienne, bilan, la sainte Alliance et Metternich, p. 349, Armand Collin, coli U, 1974.

1564 Truyol y Serra, oc, chap. X, p. 100.

1565 Si le traité invoque la sainte alliance et « l’indivisible trinité », cette christianicité est d’essence paradoxale. Le Pape n’est pas invité à Vienne, ni n’est partie à l’Alliance. L’église orthodoxe en la personne du tzar, la Réforme en la personne du roi de Prusse et le Catholicisme avec l’Autriche forment les bases spirituelles du concert. Le rappel aux principes chrétiens ne constitue qu’une condamnation voilée et un rejet des principes athéistes de la Révolution française.

1566 Article 1 : « Conformément aux paroles des Saintes écritures, qui ordonnent à tous les hommes de se regarder comme frères, les trois monarques contractant resteront unis par les liens d’une fraternité véritable et indissoluble, et se considérant comme compatriotes, ils se prèteront en toute occasion et en tout lieu assistance, aide et secours, se regardant envers leurs sujets et armées, comme pères de famille, ils les dirigeront dans le même esprit de fraternité dont ils sont animés pour protéger la religion, la paix et la justice ». Le ton et le vocabulaire revêtent des accents d’un jusnaturalisme à la française et sont en totale rupture avec la solennité des invocations d’avant 1789.

1567 Protocole de la conférence d’Aix la Chapelle du 15 novembre 1818 : « Après avoir mûrement approfondi les principes conservateurs des grands intérêts qui constituent l’ordre de choses rétabli en Europe [...] les cours signataires [...] déclarent : [...] » suivent le principe d’union et d’amitié ; le but de maintien de la paix générale en Europe ; l’engagement de la France de concourir à ses buts ; le principe de tenues de réunions régulières et particulières avec obligation d’information et d’invitation préalable et commune.

1568 Sur le congrès de Vienne et ses suites lire notamment : Albert Sorci, Le traité de Paris du 20 novembre 1815, sn, 1872 ; Guglielmo Ferrero, Reconstruction, Talleyrand à Vienne 1814-1815, Plon, 1940 ; Bourquin, M, La sainte Alliance. Un essai d’organisation euroépenne. Recueil des Cours, T 83, (195.3, II), p. 377-463 ; Nicholson, H, Le congrès de Vienne, Paris, 1957.

1569 Klüber, oc, idem, § 329, p. 416.

1570 Klüber a rédigé en 1817 son Droit public de la confédération germanique.

1571 Voir en ce sens, Manning, oc, idem, chap. XIV, « On the observance of an improved observance of international justice », p. 484 et ss. Manning évoque Leibnitz et son plan de rapprochement entre le Pape et l'Empereur, l'Abbé de saint Pierre, l'Abbé Grégoire, Kant, J. Stuart Mill et la Sainte Alliance et « les mouvements récents en faveur de l'arbitrage ». Sorel Brentano, oc, idem, conclusion, chap. I « des projets de paix perpétuelle », p. 435, et ss. Bonfils, oc, idem, VIème partie, n° 1730 et ss, p. 898 et ss. Redslob, oc, troisième livre chap. I, « Le droit à la paix générale », p. 423 et ss.

1572 Rousseau, Jean Jacques, Jugement sur la paix perpétuelle. Extrait du projet de paix perpétuelle de Monsieur l'Abbé de saint Pierre, 1768. La date de 1769 est parfois avancée.

1573 Sully, Economies Royales, tome VII et tome VIII. Ce projet empêché selon Sully par l’assassinat du Roi prévoyait une Union européenne de 15 nations, dont l’exécutif aurait été confié à un Conseil Général compose de 60 représentants et assisté de conseils spéciaux représentant les nations hors union. Il semble que ce projet ne fut jamais celui de Henri IV, mais que bien plus, Sully en ait été le concepteur. Peut être fût il présenté au roi de France ? Mais il demeure que ces propositions sont à classer parmi les purs projets utopistes.

1574 Saint Pierre, oc, TI. Le 1erdiscours traite des difficultés empêchant en Europe la paix. Sont ici évoqués : l’absence de suretés dans les traités ; les différends ne se terminent que par la guerre, les limites du système de l’équilibre européen [voir p. 35 : « Il semble même que je devrais attendre la fin de l’ouvrage à comparer le système de l’équilibre au système de la société permanente de l’Europe ».]. Sur Saint Pierre, nous indiquerons l’étude de Joseph Drouet, L‘Abbé de Saint Pierre, l’homme et l’œuvre, Paris, 1912.

1575 Saint Pierre, oc, Tl, p. 279 et ss.

1576 Saint Pierre, oc, Tl, p. 281-282.

1577 Saint Pierre, oc, Tl, p. 333 à 335. Les membres représentés de l’Union sont : « La France ; l’Espagne ; l’Angleterre ; la Hollande ; la Savoie ; le Portugal ; la Bavière et associés ; Venise ; Gènes et associés ; Florence et associés ; Suisse et associés ; Lorraine et associés ; Suède ; Danemark ; Pologne ; Moscovie ; Autriche ; Curland et associés comme Dantzig, Hambourg, Lubeck, Rostocq ; Prusse ; Saxe ; Palatin et associés ; Hanovre et associés ; Archevêques, Electeurs et associés ».

1578 Saint Pierre, oc, Tl, p. 351 et ss.

1579 Saint Pierre, oc, Tl, p. 375. L’article prévoit la prise en charge du général en chef de la nation en guerre contre l’Union qui refuserait d’assurer sa mission militaire. Le remboursement intégral des frais de guerre engagés par l’Union est prévu ainsi qu’également, et de manière assez surprenante, la mise à mort ou la prison perpétuelle pour les « 200 principaux ministres et officiers de la nation qui ne se seront par retirés en pays étrangers », coupables selon Saint Pierre du crime de « perturbateurs de la paix de la commune patrie ».

1580 Cité par Bonfils oc, VIème partie, § 1730, p. 898-899. Voltaire s’amusera des vues utopistes courant à travers tout le xviiième siècle et notamment de celles de Rousseau. Il fît publier dans le journal de l’Encyclopédie du 1er mai 1761, un « rescrit de l’Empereur de Chine » sur les projets de pacification universelle préparés par les Européens. Nous en citerons les principaux extraits d’une désarmante ironie : « Nous l’empereur de la Chine, nous sommes fait représenter dans notre conseil d’Etat, les mille et une brochures qu’on débite journellement dans le renommé village de Paris, pour l’instruction de l’univers » ; « Nous avons lu attentivement la brochure de notre amé Jean-Jacques, citoyen de Genève, lequel Jean-Jacques a extrait un Projet de paix perpétuelle du bonze Saint-Pierre, lequel bonze Saint-Pierre l’avait extrait d’un clerc du mandarin marquis de Rosny, duc de Sully excellent économe, lequel l’avait extrait du creux de son cerveau » ; « Nous avons été sensiblement affligé de voir que dans ledit extrait rédigé par notre amé Jean-Jacques, où l’on expose les moyens faciles de donner à l’Europe une paix perpétuelle, on avait oublié le reste de l’univers, qu’il faut toujours avoir en vue dans toutes ses brochures. Nous avons connu que la monarchie de France, qui est la première des monarchies ; l’anarchie d’Allemagne, qui est la première des anarchies ; l’Espagne, l’Angleterre, la Pologne, la Suède, qui sont, suivant leurs historiens, chacune en son genre, la première puissance de l’univers, sont toutes requises d’accéder au traité de Jean-Jacques. Nous avons été édifié de voir que notre chère cousine l’impératrice de toute Russie était pareillement requise de fournir son contingent. Mais grande a été notre surprise impériale quand nous avons en vain cherché notre nom dans la liste. » ; « Notre accession étant donc d’une nécessité absolue, nous avons résolu de coopérer de toutes nos forces au bien général, qui est évidemment le but de tout empereur, comme de tout faiseur de brochures. » ; « A cet effet, ayant remarqué qu’on avait oublié de nommer la ville dans laquelle les plénipotentiaires de l’univers doivent s’assembler, nous avons résolu d’en bâtir une sans délai. Nous nous sommes fait représenter le plan d’un ingénieur de Sa Majesté le roi de Narsingue lequel proposa, il y a quelques années, de creuser un trou jusqu’au centre de la terre pour y faire des expériences de physique ; notre intention étant de perfectionner cette idée, nous ferons percer le globe de part en part. Et comme les philosophes les plus éminents du village de Paris sur le ruisseau dit la Seine croient que le noyau du globe est de verre, qu’ils l’ont écrit et qu’ils ne l’auraient jamais écrit s’ils n’en avaient été sûrs, notre ville de la diète de l’univers sera toute de cristal, et recevra continuellement le jour par un bout ou par un autre ; de sorte que la conduite des plénipotentiaires sera toujours éclairée » ; « Nous prions la république de Genève et celle de Saint-Marin de nommer, conjointement avec nous, le sieur Jean-Jacques pour premier président de la diète, attendu que ledit sieur ayant déjà jugé les rois et les républiques sans en être prié, il les jugera tout aussi bien quand il sera à la tête de la chambre. ».

1581 Frédéric Gentz : Né en 1764 à Breslau. Père fonctionnaire du ministère des finances du roi de Prusse, formé à l’université de Frankfort, et d’une mère Ancillon fortement implantée dans la communauté protestante et huguenote de Berlin. Gentz sera comme Schmaltz formé à Koenigsberg et subira l’influence de la pensée de Kant. Fonctionnaire à la Direction générale de l’État à Brandebourg, il traduira les Reflections on the revolution in France de Burke. Ce travail le fait remarquer du roi de Prusse qui le nomme « kriegsrat » ou conseiller de guerre. Il est lecteur de Mallet du Pan et d’Ivernois. Il fonde en 1799 une revue politique, l’Historiches Journal. C’est également à cette date qu’il commence à dénoncer la position de neutralité de la Prusse. En 1802, il entreprend un voyage en Angleterre. Selon Aoun, introduction, p. 6, il est alors abandonné par ses amis et accusé de fomenter des troubles. C’est à cette époque qu’il rencontre l’ambassadeur Stadion qui l’aide alors à se rallier « aux cercles politiques qui notamment à Vienne œuvraient à la chute de Napoléon ». Il commence à théoriser sa pensée politique qui vise à mettre fin à la neutralité prussienne et à soutenir les modèles monarchiques et l’Angleterre. Il rencontre alors Mettermeli et en devient le secrétaire. Il sera par la suite Secrétaire du conseil de direction du Congrès de Vienne et « à juste titre, il fut considéré connue l’homme le plus important du congrès ». Pour Aoun, oc, idem, il est le « mercenaire dont le scepticisme accepta toutes les besognes », et un « carriériste politique hors pair » au « réalisme aigu » « apologiste de l’équilibre ». Gentz est le grand penseur du conservatisme autrichien. Pour sa biographie, lire P. Sweet, Frederick von Gentz, defender of the old order. The university of Wisconsin presse, 1941.

1582 Frédéric Gentz, De la paix perpétuelle, 1800, traduction par Aoun, Thésaurus de philosophie du droit, centre de philosophie du droit de Paris, Paris II, enrs-ura. Librairie Duchemin, 1999.

1583 Gentz, oc, idem, p. 73.

1584 Gentz, oc, p. 44 : « « La paix perpétuelle ou plutôt la constitution du droit des gens [die völkerrechtsliche Verfassung] entre les États qu’on a coutume de considérer comme la base de la paix perpétuelle, n’est pas une chimère arbitraire, issue d’une imagination, poétique et rêveuse, mais une idée sérieuse, profonde, grandiose, une tâche précise, voire une exigence de la raison, un résultat nécessaire du développement progressif de nos concepts de droit, d’ordre et de moralité dans le Grand Tout de la communauté humaine [« in dem ganzen des Menschenverbindung »].

1585 Gentz, oc, p. 44 : » Les traités [...] ne sont d’aucune manière un équivalent suffisant à une constitution sociale [gesellschaftliche verfassung] tout à fait précise. Des traités de ce genre ne peuvent que répondre à la nécessité du moment et jamais à des conjonctures plus lointaines de l’avenir, jamais dans tous les litiges cachés dans les profondeurs de cet avenir » et p. 45 : « Tout notre droit des gens actuel n’est rien d’autre qu’une suite incohérente de tels traités défectueux qui ne sont qu’une simple introduction au droit des gens véritable. Le règlement de chaque question épineuse doit être cherché dans une sphère qui ait absolument quelque chose de commun avec la sphère juridique ».

1586 Gentz, oc, p. 48.

1587 Gentz, oc, idem.

1588 Gentz, oc, idem, p. 70 : « Si enfin dans un Etat fédératif aussi colossal, même tel que seule encore l’Europe le construirait, l’on pouvait imaginer un pouvoir suffisamment grand pour substituer sa sentence judiciaire aux satisfactions particulières des divers Etats, même alors (et cette considération concerne aussi la valeur simplement idéale du projet), il n’y aurait aucune paix perpétuelle entre les peuples. Car il est impossible de supposer que chaque État particulier se soumette volontairement aux sentences d’une cour suprême. De même que à l’intérieur des États on use souvent de la force pour faire exécuter le droit, de même dans les procès entre les États membres, s’imposerait encore plus fréquemment que dans les rapports privés, la nécessité d’accorder à la sentence judiciaire la garantie de son exécution grâce à des mesures coercitives. Or les mesures coercitives contre un État ne sont rien d’autre que la guerre ; par conséquent, la guerre serait même dans cette constitution inévitable ».

1589 Comte de Paoli-Chagny, Projet d’une organisation politique pour l’Europe ayant pour objet de procurer aux souverains et aux peuples une paix générale et perpétuelle, Paris, 1818. Cet ouvrage paraît également à Hambourg la même année.

1590 Klüber, oc, idem. Même partie. Titre II, sect II, chap. III « droit de la paix », § 329 p. 416. 1594 Paoli-Chagny, oc, idem, préface, p. 5.

1591 Paoli-Chagny, oc, idem, préface, p.

1592 Paoli-Chagny, oc, idem. Troisième partie, p. 221. Notre auteur développe ici certaines propositions : « Le système de la balance est un serment de guerre » chap. XXXII, p. 261 ; « Le génie militaire peut détruire la balance », chap. XXXII, p. 262 (exemple donné Frédéric le Grand) ; « Idée du système politique de Bonaparte », chap. XXXIII, p. 264.

1593 Paoli-Chagny, oc, idem, Ière partie et chap. X, p. 118 : « Idée du système de fédération générale » : « Le système de fédération générale que je soumets à la considération des puissants a pour objet de resserrer la France dans ses anciennes limites, de mettre Bonaparte face à face avec le peuple français et de faire jouir l’Europe d’une tranquillité et d’un bonheur inaltérable » ; chap. XIX, p. 140 : « Différence remarquable entre l’établissement proposé et le tribunal des Grecs connu sous le nom des amphictyons et le projet de Henri IV, roi de France... »

1594 Paoli-Chagny, oc, idem, IIème partie, Art VII, p. 165 : les lieux des assemblées se tiennent « alternativement en Allemagne et Italie » ; Art XIV, p. 175 : le français est « langue générale pour les assemblées » ; Art XV, p. 176 sur les « armées d’exécution » : « Les souverains étant indépendants, auraient le droit d’organiser leurs armées selon leur bon plaisir ».

1595 Paoli-Chagny, oc, idem, IIème partie, art 2, p. 155.

1596 Paoli-Chagny, oc, idem, IIème partie, art I, p. 152.

1597 Paoli-Chagny, oc, idem, IIème partie, art XVI, p181 -182. P 183 : « Elles rendraient des décrets d’admonition » en cas de troubles internes.

1598 Paoli-Chagny, oc, idem, IIème partie, art XVI, p. 182. Suite du passage précédent : « Elles [Les assemblées ou diètes fédérales] auraient à empêcher de se renouveler ces factions impies et dénaturées, ces révoltes scandaleuses des enfants contre leur pères, des femmes contre leurs maris, des mères contre leurs enfants pour que l’Europe ne soit plus témoin de ces abominables usurpations [...] ».

1599 Martens, oc, idem, T I, Liv 1, chap. I, § 17 « De la liaison qui subsiste entre les états de l’Europe », p. 83 : « Le système politique et colonial un peu plus raffermi depuis la paix d’Utrecht semblait même devoir bannir le plus cruel ennemi de son repos, l’esprit de conquête, et faciliter et multiplier les moyens de se concerter pour établir une paix plus durable dans l’Europe fraternisée. Et, bien que depuis, et notamment après la paix d’Aix La Chapelle, on semble s’être plutôt éloigné que rapproché d’un semblable concert [...] ».

1600 Martens, oc, idem, p. 84.

1601 Schmaltz., oc, idem, Liv II, chap. I, « Des puissances de l’Europe », p. 30.

1602 Martens, oc, idem, V, p. 83. Sur le rejet du caractère praticable du système de monarchie universelle, il déclare : « Les progrès rapides, mais passagers du moderne dominateur de la France et de l’Italie [Napoléon], vers l’établissement sinon nominal, du moins réel, d’une monarchie universelle, n’ont été qu’à faire voir le danger général qui résulterait de là, pour toutes les nations habitables de cette partie du globe ».

1603 Schmaltz, oc, idem, p. 30 à 32.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2006

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