Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

Histoire du droit de la guerre (1700-1819)

 | 
Jean-Mathieu Mattéi

Seconde sous-partie. Les voies de la paix

Chapitre I. La reprise du commerce conventionnel de guerre

Texte intégral

Section préliminaire.Le mode conventionnel au secours de la paix

1N° 295 – Histoire du droit conventionnel de guerre : de la trêve comme unique convention de guerre selon la doctrine classique à un droit conventionnel de guerre complexe soumis au droit général des conventions internationales – La question que nous abordons maintenant est cruciale. Jusqu'au xviième siècle, le droit international doctrinal n'a pas parfaitement intégré l'échange formel de volontés entre nations. L'étude que les auteurs lui accordent est encore toute théorique, limitée quantitativement et enfin, fondée sur des postulats encore largement abstraits. La pensée médiévale et celle encore balbutiante du droit naturel, n'accordent qu'une place minime au droit des gens conventionnel. Le xviième est à ce titre un siècle de transition vers un xviiième qui sera celui de la consécration des actes de volonté des nations considérées comme acteurs internationaux. Le xviiième marque le temps d'une véritable révolution du jus gentium, dans le sens où le droit international pactice, quasi inexistant à l'âge classique, va dès le milieu du xviiième et cette tendance est commune aux écoles jusnaturalistes et positivistes – devenir une matière en soi, une matière à part entière du droit des gens.

2Il convient ici d'ajouter le point suivant, tout aussi fondamental. Aux xvième et xviième siècles, le droit international, et par voie de conséquence le droit international conventionnel, n'existent pas encore en tant que tel. Il n'est pas identifié et ne présente pas de caractère autonome. Il n'est que le iure belli de Vitoria ou de Gentili, le de re militari de Belli, le de jure et officiis bellicis et disciplina militari d'Ayala. Le droit international n'est en sorte que le droit de la guerre et il faut attendre Grotius pour qu' à défaut d'un contenu qui demeure essentiellement orienté vers la guerre, le iure belli par adjonction du « ac pacis », devienne le jus inter gentes de Zouche – qui au demeurant titre encore son ouvrage jus feciali –, et enfin le jus naturae et jus gentium de Rachel ou de Textor. Ce n'est finalement que dans les toutes dernières décennies du xviième que le droit de la guerre devient dans la forme du moins, le droit des gens, le droit des nations, bientôt le droit international, un droit applicable aussi bien en temps de guerre qu'en temps de paix.

3Mais le virage vers l'irréversible modernisation est pris : le droit de la guerre conventionnel, le « commercium belli », que tout appelle désormais à devenir le droit conventionnel international, opère sa mutation dans le sillage du droit international lui-même. Mais cette mutation ne se fait que de manière très lente. D'abord, comme nous venons de l'indiquer, le jus belli pactice est dès l'origine pauvre et nécessite d'abord pour lui-même, d'être largement développé. Ensuite, il convient de créer quasi ex nihilo le droit conventionnel « de la paix ». Cette double émancipation va s'opérer essentiellement entre les années 1680 et 1790 grâce aux travaux conjoints de Textor, Vattel et Martens. Aux temps de Gentili et Grotius, nous n'avons encore qu'un embryon de droit conventionnel de guerre que Textor développera d'une manière remarquable. Aux temps de Vattel, mais aussi de Martens, termes de notre évolution « fondamentale » du droit international conventionnel, nous avons présents dans les ouvrages du droit des gens, premièrement une étude théorique achevée des « traités publics » entre nations qui ne constitue rien d'autre que le droit international conventionnel, et secondement un droit conventionnel de la guerre plus parfaitement délimité.

4Ce temps de fixation des grands champs modernes du droit international est capital. Il est peut être le chef d'oeuvre de la doctrine des Lumières qui ici, à sa manière, fait aussi rentrer le contrat international comme principe et instrument de « sociabilité » naturelle des nations. De manière plus précise, nous dirons qu'à l'aube du xviième, le droit international – c'est à dire le droit de la guerre – comprend deux conventions générales de guerre : la trêve ou inducii – et de manière marginale, il faut le signaler, les sauf-conduits – qui est la convention ne suspendant que temporairement les hostilités ; et le traité de paix qui met un terme sensément définitif à la guerre. En 1819, nous avons parmi les pacta bellica selon la formule de Klüber, les trêves, les cessations et suspensions d'hostilités, les armistices, les capitulations rangées sous la catégorie générale des cartels de Klüber, des « arrangements de guerre ». Et alors que rien ne concernait les conventions publiques internationales en temps de paix au tournant des xvième et xviième siècles, la doctrine a achevé entre les années 1780-1820, de théoriser son « droit des traités » à la fois de guerre comme de paix. Le chemin parcouru ici par le droit est immense.

5N° 296 – L'oeuvre doctrinale du xviiième dans l'élargissement du champ des conventions en temps de guerre – Ce qu'il convient donc de mettre au compte et au bénéfice de la lignée qui va de Bynkershoek, à Wolff, Burlamaqui, Moser, Vattel, de Real, Vicat, Martcns, de Rayneval, Schmaltz et Klüber, n'est rien moins que d'avoir fait du contrat entre nations, une des lois des nations. Cette évolution doit être replacée dans une autre évolution, déjà observée par ailleurs, de la consécration doctrinale du droit des gens volontaire et du développement des études sur de grandes classes de traités internationaux, comme ceux des alliances, de la neutralité et du commerce.

6A la suite des travaux de Gentili, de Grotius et de Textor, cette filiation internationale va construire le droit de la guerre et le droit international pactice. Celui-ci ne rentre pas directement dans notre étude, mais il faut bien ici faire remarquer qu'il découle directement du jus belli pactionibus et ce sont les règles fondamentales de ce dernier qui vont lui servir de fondements pour dans un second temps, se les voir appliquer au travers des grands principes du droit international conventionnel. Le jus belli conventionnel aide donc à la construction du droit international conventionnel jusqu'à ce que ce dernier parvenant au stade de son émancipation, devienne le cadre théorique de ce jus belli pactionibus. Dans ce mouvement d'alimentations mutuelles, construit autour d'un aller-retour, les caractères du contrat, le principe de bonne foi, de caractère sacré, obligatoire et d'inviolabilité, passent ainsi du droit des contrats civils, au droit de la guerre pour former à leur tour les bases du droit international conventionnel qui se verront appliquer in fine au droit de la guerre.

7Ainsi aussi, notre matière, celle des conventions de guerre, n'est pas présentée de la même façon que nous lisions une œuvre datée d'avant la première moitié du xviiième ou que nous lisions les ouvrages de Vattel, Martens ou Klüber. Là, pas ou peu de droit conventionnel de paix, pas de règles générales s'appliquant aussi bien aux traités internationaux qu'aux pacta bellica ou aux traités de paix. Ici, chez les Suisses et les Allemands, existent des règles générales du droit international conventionnel, applicables aussi bien aux traités conclus en temps de paix qu'en temps de guerre, mais aussi des règles particulières et spécifiques aux conventions qui suspendent ou mettent définitivement un terme à la guerre. Un droit conventionnel spécial de guerre se place ainsi dans le temps, aux côtés du droit général et théorique des traités internationaux.

8Notre présentation se ressentira de cette évolution-distorsion du droit dans le temps. Et suivant l'auteur étudié, nous nous trouverons à un stade précis de cette évolution où chacun aura soit essentiellement avancé sur la matière du droit conventionnel général, soit sur les conventions de guerre, soit enfin, communément sur l'un et l'autre. Dans ce dernier cas, figurent incontestablement Vattel, Martens et Klüber.

9La question sémantique prend dans ce contexte de fixation et de détermination dans le temps de catégories de conventions de guerre, une place considérable. De la trêve initiale, à l'armistice et aux suspensions ou cessation d'armes, toutes constituant des interruptions temporaires des actes de guerre, les nuances sont dès l'origine ténues et seront longues à s'imposer. En un peu moins de deux cent ans, ce travail s'accomplit péniblement et on remarquera que la pratique devance de belles longueurs la doctrine. Il y a donc pas, hors la trêve, de correspondance temporelle exacte entre le moment où la doctrine se penche sur une convention donnée et celui de la pratique conventionnelle des nations en armes.

  • 871 Les articles de la suspension d'armes pour la ville de Lyon, pays de Lyonnois, Forest et Baujolais, (...)
  • 872 Wolff, Liv IX, chap. VIII, § XXVIII, p. 317. Wolff parle de « suspe (...)
  • 873 Prise de la ville de Oldenzeel en Flandres par Henri de Nassau assiégée le (...)
  • 874 Vattel, oc, idem, § 261, p. 323.

10Nous citerons ici à titre d'exemple « Les articles de la suspension d'armes pour la ville de Lyon, pays de Lyonnois, Forest et Baujolais », du 14 octobre871. Vattel sera le premier a employé ce terme de « suspension » d'une manière générique, même si Wolff, en 1750, en usait déjà comme synonyme de trêve872. De la même manière, la prise de la ville de Oldenzeel, fait l'objet d'une « capitulation » en 1626873. Le terme de capitulation n'apparaît dans un ouvrage du droit des gens dans ce sens là, encore une fois sous la plume de Vattel, qu'en 1751874.

11La doctrine tarde donc à rejoindre la pratique des nations, et il faut peut être voir dans la formidable œuvre de compilation des traités internationaux qu'amorcent dès la fin du xviième siècle, Léonard, Leibnitz, Bernard, Schmauss, Lamberty, Dumont, Wenck et Martens, une des causes de l'étude de ces conventions de guerre assurée par les grands auteurs du droit des gens au tournant des années 1750.

SECTION 1. LES CARTELS DE GUERRE ET LE DROIT DES CONVENTIONS DE GUERRE

  • 875 Le terme de « cartel » a pour origine les mots latin « charta », livre, et « chartula », petit papi (...)
  • 876 Le mot « capitulation » du latin capitulum, tête, désigne ce qui est placé dans un texte, en tête. (...)

12N° 297 – La notion de « cartel » comme synonyme de convention de toute nature conclue pendant le temps de la guerre – Au terme de deux cent ans de labeurs doctrinaux, les grands internationalistes conviennent de qualifier toutes les conventions conclues durant le temps de la guerre de « cartel »875. Nous avons vu que ce terme est très fréquemment utilisé, parfois dans son sens initial et non pas générique. Le cartel est encore employé dans la pratique à la fin du xviiième, pour désigner une convention d'échange de prisonniers. De la même façon, le terme capitulation876 désigne encore au siècle des Lumières, les traités de subsides en troupes, qu'une nation peut conclure avec une autre à l'exemple des troupes mercenaires suisses, mises conventionnellement à disposition de la France sous l'Ancien Régime.

13Il y a donc une extrême variabilité du vocabulaire du jus gentium de guerre au xviiième siècle. La pratique devançant généralement la doctrine qui parfois à son tour fixe le sens et les définitions de terme que la pratique n'entend pas exactement de la même manière.

  • 877 Manning, oc, B IV, « cartels », p. 218, y voit la convention spéciale d'échange de prisonni (...)

14Cette confusion, si elle ne cesse pas absolument après la période que nous étudions, tend à prendre fin définitivement au xixème et nous devons voir là encore un résultat de la doctrine des lumières et notamment allemande877. Nous désignerons plus volontiers ces cartels de guerre – qui de manière générale mais non systématique indique une convention suspendant les hostilités – de pacta bellica, ou arrangements militaires selon la formule de Kluber ou, enfin, conventions de guerre.

  • 878 Vattel intitule bien « De diverses conventions qui se font durant le cours de la guerre » ( (...)
  • 879 Vicat, oc, idem, chap. XIV, p. 92. La formule citée est le titre même du chapitre. Nous fer (...)

15N° 298 – L'œuvre doctrinale des auteurs positivistes Vicat, Martens, Sehmaltz et Kluber – Avant les pères allemands du positivisme, la doctrine à l'image de Vattel, traite spécialement de telle ou telle convention de guerre, trêves, suspensions ou capitulations, sans les ranger dans une catégorie d'ensemble, spécialement qualifiée878. C'est Vicat qui le premier, parlera « De certains actes qui ont force de conventions dans la guerre », sans indiquer en revanche ce que ces actes concernent. Il est le premier à entrevoir génériquement la catégorie des conventions de guerre879.

  • 880 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. V, § 290, « des conventions générales », p. 216, où il t (...)
  • 881 Schmaltz, oc, idem, Liv VII, chap. I, p. 254 : « des traités avec l'ennemi » et notamment p (...)

16Martens fait un pas de plus et indique que ces « conventions générales » conclues dans la guerre sont « ces cartels ». Il n ' a pas encore complètement ordonné cette matière puisqu'il classe les capitulations dans les « conventions particulières » de guerre »880. Sehmaltz, évoquant à nouveau les « cartels » qui sont parties aux « traités fait avec l'ennemi », puis Kluber mentionnant « les arrangements militaires » constitués essentiellement par les « cartels », achèveront complètement ce travail doctrinal : trêve, suspension et cessation d'armes et enfin capitulation forment la catégorie conventionnelle des « cartels » de guerre suspendant les hostilités dans le temps ou l'espace881. Il demeure que seul l'armistice considéré à la fin de la période étudiée, comme un pacte de guerre précédant immédiatement la paix, n'est pas expressément inclus dans les cartels de guerre. L'armistice dont la valeur juridique dépend totalement de conditions de fait et de temps, ne peut en être l'objet, ni être assimilé au sens strict à un « cartel de guerre ».

17Nous dirons ici que les pacta bellica sont les conventions de guerre comprenant à la fois toutes les conventions conclues durant le temps des hostilités et celles préparant la paix comme les traités de paix et armistices. Nous réserverons le terme de « cartel » aux seules conventions conclues strictement durant le temps de guerre.

§ I. Le droit conventionnel applicable au temps de la guerre

  • 882 Voir Ayala et nos développements sur ses positions relatives aux alliances de guerre. IIème partie, (...)
  • 883 Ayala, oc, Liv 1, chap. 7, § 1, p. 73 et 74.
  • 884 Ayala, oc, § 3, p. 75 : « De la coutume romaine de ne pas traiter avec un ennemi armé » : (...)

18N° 299 – La question du commerce de guerre chez Balthazar de Ayala et Gentili et l'influence du droit romain – Chez Ayala, le droit conventionnel qui n'est que de guerre, se résume aux « foederibus » et aux « indutiis », aux traités généraux et à la trêve. Nous avons v u882 que pour « l'auditeur militaire » des Pays Bas espagnols et conseiller de Philippe II d'Espagne et du Prince de Parme, existaient « trois sortes de traités publics », « celui où le vainqueur dicte la paix au vaincu » ; celui où des « parties d'égales forces font la paix » et enfin les alliances883. Dans la guerre elle-même, Ayala évoque exclusivement la trêve comme convention de guerre. Mais point plus important, Ayala ajoute une précision historique. La pratique romaine interdisait en effet de traiter avec l'ennemi : « Fuit tamen Romani constitutu, ut numquam cum hostes armato conditionem foederis acciperent [...]884. Il faut certes voir là, l'interdiction fréquente lors d'opérations de guerre de rentrer en contact avec l'ennemi pour « concerter », mais il faut également convenir que le droit et la guerre romaine, particulièrement rigide et formaliste dans ses principes et son application, limitaient strictement toute conclusion de convention pendant les combats eux-mêmes, en général assez brefs, et ce avant la victoire complète qui permettait d'imposer une paix sans limite. Il y a là peut être une explication à ce que la doctrine primitive, allant puiser essentiellement ses sources dans l'histoire romaine, ait eu une vision réductrice de ces conventions conclues en temps de guerre. On notera que tous les recueils des traités du xviième et notamment celui de Léonard, n'indiquent que très peu de conventions de suspensions d'hostilités.

  • 885 Gentili, oc, idem, Liv II, chap. X à XV, 286 à 337, p. 176 à 208. La paix sera examinée au (...)

19Gentili offre une vision plus ample de la matière. Comme Ayala, il se place exclusivement dans le champ de la guerre et distingue d'une part les conventions conclues entre généraux et entre militaires et d'autre part, la trêve, les sauf-conduits et l'échange des prisonniers885. Mais Gentili – qui envisage par ailleurs les traités de paix dans son livre trois – ne présente pas de vues générales et ces conventions du temps de la guerre ne sont étudiées que de façon partielle et fragmentaire. Il s'en tient à faire état des positions doctrinales ayant cours et à apporter des réponses ponctuelles à des questions précises. Certes, son œuvre est comparable par le champ de la matière étudiée à celle de Grotius qui traite également de la trêve, du laisser passer et de l'échange des prisonniers, mais sur certains points, comme la trêve – mais aussi celui des traités de paix stricto sensu et de la question de son interprétation – Grotius offre des propositions plus systématiques, mais aussi plus techniques et plus abouties.

  • 886 Gentili, oc, idem, Liv II, chap. X, 287, p. 176 : « Utique mandati fines egressi nihil egi (...)
  • 887 Gentili, oc, idem, Liv II, chap. XI, 295-296, p. 181. Est également cité du côté de Alciat(...)
  • 888 Gentili, oc, idem, Liv 11, chap. XIV et XV, 316, p. 195 et 327, p. 202. « Species autem in (...)

20Le maître de san Ginesio distingue donc les pactis ducum et les pactis militum – pacte des chefs et pactes des soldats – qui posent la question du titulaire du droit à conclure des pactes de guerre. Gentili propose des solutions claires. Le général en chef a un pouvoir établi par un mandat qui borne sa capacité juridique. Le droit de conclure les trêves en fonction notamment de leur durée, est établi par ce mandat. Gentili évoque longuement ici les divergences doctrinales sur les limites de ce pouvoir contractuel des généraux en chef886. De la même manière, la doctrine se dispute sur le question de savoir si les soldats doivent se considérer liés par un accord conclu avec l'ennemi sans l'aval de leur chefs militaires. C'est le cas du prisonnier de guerre qui est discuté ici. D'un côté se rangent, favorables à la non validité de ces conventions, Bartole, Balde, Angelus, Corneus et Zasius, tandis que de l'autre, considérant selon la pratique que ces engagements sont obligatoires, Alciat et Duaren, dont Gentili indique avoir trouvé les noms chez Covarruvias887. Grotius citera quelques uns de ces auteurs, mais sans apporter de précisions sur leur positionnement et souvent avec une pointe d'ironie quant à la valeur de leur jugement. Il y là une différence d'approche fondamentale avec Gentili. Quant aux sauf-conduits, ce dernier n ' y voit qu'une variété de la trêve et considère dans le même sens que ces deux conventions servent très directement à l'échange des prisonniers888.

  • 889 Voir plus loin, sect II, § I, n° 336, p. 750.

21Nous examinerons plus avant et de manière particulière les positions de Gentili sur la trêve889.

  • 890 Grotius, Liv III, titres des chap. XX et XXI, p. 783 et 809. Il est à noter ici que Pradie (...)
  • 891 Grotius, oc, idem, chap. XIX, p. 772, chap. XXIII, p. 827 et chap. XXIV, p. 832.

22N° 300 – Le droit conventionnel de guerre selon Grotius et la question de l'exception pour cause de violence – Ramenant encore le droit conventionnel international au seul droit conventionnel de guerre, Grotius s'inscrit dans cette lignée courant d'Ayala à Gentili. La guerre ne connaît que deux conventions. Il n'y a que la paix d'un cote et de l'autre, la trêve. Mais sa présentation est plus systématique. De manière générique, il distingue les « conventions pendant la durée de la guerre » et les « conventions par lesquelles se terminent la guerre »890. Le pas franchi est important et dénote une première étape dans la construction théorique du droit conventionnel de guerre. Cette approche prend une consistance particulière si l'on examine les chapitres que Grotius consacre par ailleurs à la place et au rôle de la « foi » entre ennemis. Le grand hollandais lui consacre trois chapitres, trois chapitres qui selon nous posent les bases de ce droit conventionnel théorique dont nous venons de donner les deux piliers, les conventions faites en temps de guerre et les conventions achevant la guerre891.

23Grotius qui examine successivement la foi entre ennemis, la foi privée dans la guerre, et la foi tacite, va poser quelques règles simples.

  • 892 Grotius, oc, idem, chap. XIX, « de la foi entre ennemis », I, I et 2, p. 772-773.
  • 893 Grotius, oc, idem, chap. XIX, I, 3, p. 773. « C'est de cette co (...)

24La guerre qui est une situation de non droit ou de suspension de l'état de droit international entre nations, oblige cependant que la parole donnée soit respectée. La « foi jurée » est sacrée. « La foi publique, comme il est dit dans Quintilien le père, fait les trêves entre les ennemis armés, garde intacts les droits des villes qui se sont rendues »892. Ce respect du à la parole donnée provient selon Grotius, de « cette communauté de raison et de langage » qu'unit les hommes893.

  • 894 Grotius, oc, idem, chap. XIX, XI, « Que l'exception de violence ne s'applique point à la g (...)

25Secondement, la violence qui impose de fait la conclusion de conventions ne peut être regardée comme une cause autorisant à se dégager des obligations nées des conventions militaires. La violence ne constitue pas une exception au caractère obligatoire et rigoureux de l'application de stipulations des pactes de guerre894.

  • 895 Grotius, oc, idem, chap. XXIII, II, p. 828. Cicéron, Bartole, Zazius, Covarruvias sont évo (...)

26Troisièmement, la promesse faite par des particuliers revêts indirectement un caractère public et s'impose aux souverains et autorités qui leur ont préalablement délégué leur pouvoir de conduire et réaliser des opérations de guerre et tout acte pris en conséquence. Le simple soldat de par sa mission de service public militaire est revêtu d'une parcelle de puissance publique qui l'autorise, dans des conditions de temps, de lieu et de faits, à conclure légitimement avec l'ennemi. Cela est particulièrement le cas pour les prisonniers de guerre, qui peuvent être libérés sur leur parole, s'engager à ne pas se rendre dans tel ou tel territoire, ou enfin à ne pas porter les armes. Grotius déclare : « [...] la parole donnée par des particuliers oblige non seulement envers cet ennemi que le droit des gens reconnaît, mais encore envers un brigand et un pirate, ainsi que nous l'avons dit plus haut à propose de la foi publique »895.

  • 896 Grotius, oc, idem, chap. chap. XXIV, V, p. 833. Grotius indique ici, chap. XXIV, I, p. 832 (...)

27Quatrièmement, Grotius évoque la foi tacite. Celle-ci qui renvoie directement aux conventions tacites qui permettent aux armées et troupes ennemies de convenir entre elles d'un certain nombre de choses sans convention expresse, et notamment d'amorcer le dialogue conventionnel. Le drapeau blanc signifie par une sorte d'usage formant convention tacite que l'on est disposé à négocier. C'est à ce point ci que Grotius, par l'une de ses formules, toute de concision, déclare : « Il y a aussi certains signes muets, significatifs d'après la coutume, comme autrefois les bandelettes et les rameaux d'olivier, chez les macédoniens, l'action d'élever des piques, chez les romains le bouclier mis sur la tête : tous signes employés pour indiquer qu'on se rend en suppliant et qui par conséquent obligent, à déposer les armes ». « [...] De nos jours, des drapeaux blancs sont le signe tacite d'une entrevue demandée, ils obligeront donc non moins que si elle était demandée de vive voix »896.

28Avec diverses nuances et qualité de travaux, les internationalistes qui succèdent à Grotius, reprendront ce schéma de la distinction convention en temps de guerre ou trêve, et convention de paix. Il ne procèderont pas, en parvenant à s'extraire du contexte de guerre, à bâtir un début de théorie générale des traités publics, voire même des conventions de guerre.

  • 897 Pufendorf, oc, idem, Liv VIII, chap. VII et chap. VIII, p. 475 et 480.
  • 898 Pufendorf, oc, idem, Liv VIII, chap. VII, § II, p. 475 et ss. Voir également nos développe (...)

29Pufendorf constitue ici une exception au regard de ses positions originales déjà évoquées, par lesquelles il dénie tout force juridique et toute effectivité au droit conventionnel. Seul le droit naturel prévaut dans les relations entre États. Mais cette position théorique, se trouve contredite par son droit dans la guerre où le jusnaluraliste intégral évoque les « conventions que l'on fait avec l'ennemi pendant le cours de la guerre » et les « conventions qui tendent à rétablir la paix »897. Parmi les premières, Pufendorf évoque les trêves et les sauf-conduits sans grande originalité, si ce n'est que sur la question du caractère obligatoire des trêves, Pufendorf s'opposera violemment à Grotius898.

  • 899 Textor, voir ses chapitres XIX, XX, XXI, XXII, XXVIII, et XXIX. Voir également son chapitr (...)

30Seul Textor annonce avec une maîtrise consommée de l'art juridique, le saut fondamental que s'apprête à franchir la doctrine internationaliste. Textor balise la matière magistralement, mais il fait mieux encore, en structurant le temps de l'après traité de paix. En ce sens, il annonce l'orientation générale de la doctrine des années séparant Vattel à Klüber. Dans un premier temps donc, il étudie non seulement les « trêves et des lois de l'armistice », mais aussi « la paix et les médiateurs de paix », « la ratification, l'exécution et la garantie de la paix », puis « la rupture de la paix [..] ». Pour parachever ses vues, il aborde des questions fondamentales du temps de paix succédant immédiatement à la conclusion de la paix par traité ou de fait, en abordant les « Droits du vainqueur sur le vaincu et sur sa propriété », la « rébellion des peuples conquis » et enfin « des voies par lesquels la souveraineté est éteinte ou devient vacante et des droits des États dans ce dernier cas »899.

  • 900 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. VIII et Liv X.

31Par bien des aspects, cette approche diffère bien peu du travail que Martens consacre au « rétablissement de la paix » et à « l'extinction des droits acquis »900.

A/ L'émergence d'un droit spécial des conventions de guerre rattaché à une théorie générale des traités internationaux

32N° 301 – Wolff à la source de la théorisation du droit des conventions internationales – Le travail de Wolff sur l'autonomisation d'une théorie générale des conventions internationales distincte des conventions de guerre et à elle soumises, est remarquable. En ce sens Wolff, souvent négligé dans les introductions historiques des manuels du droit international, s'affirme ici comme un fondateur du droit international moderne. Son œuvre de théorisation de cette partie du droit des gens « volontaire » – domaine de prédilection par essence de l'école dite positiviste – s'avère être capital.

33Le Maître à Penser des Allemagnes ajoute deux choses à l'approche de Grotius. Alors que ce dernier avait en deux temps traité des conventions conclues pendant les hostilités et des conventions terminant la guerre, Wolff fait franchir deux pas fondamentaux au droit international : premièrement, il évoque de manière totalement distincte les traités publics c'est à dire internationaux et deuxièmement, il fait sortir ce droit conventionnel du champ du jus belli pour le placer définitivement dans le jus pacis.

  • 901 Wolff, oc, idem, Liv VIII, chap. V, « des traités », § (...)

34« On appelle traité, un accord fait entre puissances [souveraines] dans la vue de procurer le bien public, et cela à perpétuité, ou du moins pour un espace de temps considérable. Quand il ne s'agit que d'affaires passagères, ce sont que de simple pactes, ou conventions »901.

  • 902 Bynkershoek tient une position particulière. La forme de son ouvrage y est pour beaucoup. (...)

35Wolff marque donc l'ultime étape du droit international conventionnel. Avant lui902, il n'est que de guerre ; avec lui, il s'émancipe et devient la matière « simple » des traités publics située définitivement hors du jus belli gentium ; après lui et avec Vattel, le droit des conventions internationales sera traité, définitivement, exclusivement et spécialement hors du champ d'étude du droit de la guerre. Dès lors, le droit conventionnel des nations est un droit conventionnel en soi applicable aux relations pacifiques entre nations. Avec Wolf, nous assistons donc au premier mouvement qu'accomplira la doctrine durant le xviiième. Le droit des traités internationaux se détache du droit de la guerre pour former en soi une théorie générale. Il appartiendra à la doctrine positiviste de créer, au cœur même du droit de la guerre, une théorie spéciale des conventions de guerre dont les principes et les règles relèvent directement de la théorie des conventions internationales.

  • 903 Burlamaqui, oc, 4ème partie, T II, chap. IX, « des traités publics », p. 136.
  • 904 Burlamaqui, oc, idem, § 1, p. 136.
  • 905 Burlamaqui, oc, idem, § 9, p. 140-141.

36Il demeure pour l'heure que quelque auteurs, comme Burlamaqui, de Real, Vicat, de Rayneval resteront à contretemps de cette évolution du droit international. Burlamaqui se situe doctrinalement entre Grotius et Wolff. Les conventions internationales ne sont plus seulement les conventions de guerre ou les conventions de paix, mais forment, comme l'indiquait Wolff « les traités publics en général ». Reste que Burlamaqui place encore ces derniers dans sa partie consacrée aux rapports entre nations en temps de guerre903. Le professeur de l'Université de Genève qui pressent ici l'évolution en cours sans en franchir cependant le pas, déclare : « La matière des traités publics fait une partie considérable du droit des gens et mérite que l'on en développe les principes et les règles avec quelques exactitudes. Nous entendons ici par traités publics, les conventions qui ne peuvent être faites qu'en vertu d'une autorité publique ou que les souverains considérés comme tel font les uns avec les autres sur des choses qui intéressent directement le bien de l'État [...] »904. On notera que Burlamaqui à la différence de Wolff évoque expressément les traités de guerre dans sa partie consacrée aux « traités publics ». Il considère en effet que les traités classés en « égaux » et inégaux, concernent aussi bien les traites qui « se font encore, ou pendant la guerre ou en pleine paix »905.

  • 906 De Real, oc, idem, T V, chap. III, « Des traités », p. 541. Le chapitre II traite « de la (...)
  • 907 De Rayneval, oc, idem, Liv II, « Des rapports de nation à nation », chap. V « Des allianc (...)

37Ce positionnement du droit des traités internationaux placé dans le droit de la guerre est aussi celui de de Real906 et de Vicat. De Rayneval étudie seulement les alliances hors du champ du droit de la guerre et évoque aucunement dans le cadre des relations non belliqueuses des nations, les traités internationaux entendus de manière large907.

38N° 302 – L'œuvre de Vattel, acmé doctrinal du droit des traités internationaux du siècle des lumières – La théorisation du droit des traités internationaux, autonomisé, émancipé du champ et de ses liens avec la guerre, atteint chez Vattel le plus haut point intellectuel de la période 1700- 1819. Personne avant ni après lui ne poussera la perfection d'exposition, qualitativement et quantitativement aussi loin. En ce sens, elle mérite une attention toute particulière.

  • 908 Vattel, oc, Liv II, chap. XII. p. 375 ; chap. XIII, p. 1 ; chap. XV, p. 24 ; chap. XVI, p (...)

39Vattel traite dans son livre II intitulé « de la nation considérée dans ses relations avec les autres », des « traités d'alliance et autres traités publics », ainsi que « de la dissolution et du renouvellement des traités », « de la foi des traites », des « sûretés » et « de l'interprétation des traités »908. Si la matière est détachée du droit de la guerre, elle se présente cependant un peu en ordre dispersé et ne forme pas encore une partie en soi, déclinant en elle-même les questions secondaires du droit des traités internationaux. Ce travail doctrinal n'en demeure pas moins un sommet de la doctrine classique et peu d'auteurs consacreront dans l'histoire du droit international une place aussi considérable aux traités internationaux.

  • 909 Vattel, oc, Liv III, Liv III, chap. XVI, p. 308. On notera que les conventions secondaire (...)

40En revanche, Vattel classe sous une seule et même catégorie les conventions particulières de guerre intégrées au livre III de la guerre. Il anticipe et annonce de manière indiscutable l'école positiviste. Vattel traite en effet tour à tour parmi les « diverses conventions qui se font dans le cours de la guerre », les trêves et les capitulations909. Avec lui s'achève donc le double mouvement d'une construction doctrinale portant sur le droit des conventions internationales ayant coupé tout lien avec un contexte d'hostilités ou de guerre, et d'une classification des diverses catégories de conventions de guerre, dans une seule et même catégorie. Reste la question majeure de savoir si pour Vattel, les principes du droit général des traités publics s'appliquent expressément à ces conventions de guerre.

  • 910 Vattel, voir par exemple, oc, idem, § 172, p. 384 et § 175, p. 388.
  • 911 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. XIX, p. 772.
  • 912 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. X, § 174 « que la foi entre ennemis doit être sacrée », (...)

41Nous indiquerons simplement ici que Vattel mentionne explicitement des hypothèses de guerre au moment où il développe ses positions sur les « traités publics ». Les traités militaires de subsides, de secours dans le cadre d'alliance sont expressément mentionnés910. Mais c'est dans son livre III sur la guerre qu'il faut aller rechercher l'affirmation selon laquelle les règles et principes du droit des traités internationaux sont applicables aux conventions de guerre. Suivant ici les approches de Grotius sur la « foi entre ennemis »911, Vattel déclare912 : « La foi des promesses et des traités est la base naturelle de la tranquillité des nations, comme nous l'avons fait voir dans un chapitre exprès (Liv II, chap XV). Elle est sacrée parmi les hommes et absolument essentielle à leur salut commun. En sera t-on dispensé envers un ennemi ? Ce serait une erreur funeste et grossière de s'imaginer que tout devoir cesse, que tout lien d'humanité est rompu entre deux nations qui se font la guerre. Réduits à la nécessité de prendre les armes pour leur défense et le maintien de leurs droits, les hommes ne cessent pour cela d'être hommes. Les mêmes lois de la nature règnent entre eux.[...] Or tant s'en faut que l'obligation de garder la foi puisse cesser pendant la guerre ; en vertu de la préférence que méritent les devoirs envers soi même, elle devient plus nécessaire que jamais. 11 est mille occasion dans le cours même de la guerre, où pour mettre des bornes à ses fureurs, aux calamités qu'elle traîne à sa suite, l'intérêt commun, le salut des deux ennemis exige qu'ils puissent convenir ensemble de certaines choses.[...] Et comment pourrait on rétablir la paix ? S'il n'y a plus de foi entre ennemis, la guerre ne finira avec quelque sûreté qu'avec la destruction entière de l'un des partis. [...] Il demeure donc constant que la foi des promesses et des traités doit être sacrée, en guerre comme en paix, entre ennemies aussi bien qu'entre nations amies ».

42La formulation est claire. Le caractère « sacré » de la foi donnée vaut aussi bien pour les traités en temps de paix qu'en temps de guerre, et sans lui accorder un tel degrés d'inviolabilité, il serait impossible de « borner » les hostilités. Sans le dire, Vattel laisse à entendre même que c'est dans la guerre que les principes d'inviolabilité et d'exécution obligatoire, emportent le plus de conséquence sur la vie des hommes et que cela justifie à lui seul que les traités et conventions de guerre soient scrupuleusement respectés.

43N° 303 – La position doctrinale définitive chez Martens, Schmaltz et Klüber soumettant le droit des conventions de guerre au droit des traités internationaux – L'œuvre de Vattel marque comme nous venons de le voir un tournant, et sauf exceptions déjà par nous indiquées, les maîtres de la doctrine internationale se rangeront derrière ses positions.

  • 913 Martens, oc. T I, Liv II, « des traités », p. 132. Schmaltz, oc, idem, Liv II, chap. III (...)

44Martens, comme Schmaltz et Kliiber exposent le droit des traités internationaux hors de leur étude sur le droit de la guerre913. Dans le même temps comme nous l'avons déjà signalé, les conventions de guerre, dont le contenu a été largement développé, sont placées, avec quelques nuances, dans une même catégorie et traitées bien évidemment lors de l'examen du jus belli : « conventions générales » et « conventions particulières » de guerre et « cartels » pour Martens ; « cartels » pour Schmaltz ; « arrangements militaires » constitués essentiellement par les « cartels » pour Kliiber.

45Comme Vattel enfin, tous ces auteurs considèrent que les principes des « traités publics » sont applicables à ces conventions de guerre, à ces cartels.

  • 914 Martens, oc, idem, Liv II, « des traités », § 48, p. 134. Martens annote ce point de la m (...)
  • 915 Martens, oc, idem, Liv II, « Des traités », § 50, p. 141. De la même manière, Martens (id (...)

46Martens s'exprime qu'indirectement sur ce point. Evoquant les conditions requises pour la validité d'un « traité », il indique : « les capitulations et autres arrangements militaires des commandants d'une armée ou d'un corps de troupes, sont obligatoires indépendamment d'une ratification particulière [...] »914. Et traitant de la liberté de consentement des parties, il indique, à la suite de Grotius, q u ' à titre dérogatoire les nations « considèrent la force employée de nation à nation comme non injuste quant aux effets externes et que conformément à ce principe, elles ne fassent point servir de raison justificative, pour se dédire d'un traité, l'argument que la supériorité des forces de la partie adverse les a forcées de le signer [...] »915. Ces indications portées par Martens, de manière complémentaire et particulière aux conventions de guerre, ne contredit pas expressément le principe d'application du droit des traités publics aux conventions de guerre.

  • 916 Schmaltz, oc, idem, p. 49 et ss. C'est essentiellement sur la condition de validité tirée (...)

47Schmaltz qui rappelle l'obligation de bonne foi devant présider à la négociation et à la conclusion des traités, fait état de nombreux exemples qu'il met en exergue, d'obligation à ce que les règles du droit des traités soient aussi celles du droit des conventions de guerre. Pour lui aussi, il ne fait aucun doute que le droit général des traités s'applique aux conventions de guerres916.

  • 917 Klüber, oc, idem, § 142, p. 181.
  • 918 Klüber, oc, idem, § 152, p. 197.
  • 919 Klüber, oc, idem, § 156, p. 202-203. Le traité d'Aix la Chapelle est cité. Wenck, oc, T I (...)

48Pour Klüber, les « pactum gentium publicum » supposent pour être valides et obligatoires, non seulement qu'ils aient été conclus par consentement libre, mais que le pouvoir des personnes signataires soit également reconnu par le droit public interne et « conforme aux lois constitutionnelles de l'État »917. Mais par delà l'énoncé de ces règles communes à tous les traités internationaux, Klüber détaillant « l'objet des traités publics et de leur différentes espèces », en vient textuellement à affirmer qu'en font partie « ceux conclus pour le temps de guerre »918. Ceux-ci concernent la situation des étrangers ennemis sur le territoire national, la neutralité et le commerce. Il ne cite pas explicitement les arrangements militaires, mais évoque comme Martens l'idée que la garantie à l'exécution des traités publics peut se faire par otage et notamment pour les « arrangements militaires et les traités de paix »919.

  • 920 Voir Wheaton, oc, idem, T II, 4ème partie, chap. II, § 22, p. 61 : « Outre les maximes générales ap (...)

49Nous conclurons en faveur de l'application du droit général des traités publics aux conventions militaires. Si ce principe n'est pas expressément posé, il demeure que sa négation n'est également pas littéralement exprimée par la doctrine positiviste920. D'autre part, le recours à des cas pratiques tirés de situations de guerre, est fréquemment employé par Martens, Schmaltz et Klüber dans leurs théories générales des traités publics. Au demeurant, enfin, un certain nombre de règles de la théorie générale sont réemployées et considérées comme parfaitement valides pour les conventions de guerres. Il en va de la bonne foi, comme du caractère sacré et inviolable de la convention. Il en va également des solutions concernant l'autorité compétente pour conclure et des principes concernant la ratification.

50Les traités internationaux n'ont pas le même contenu, ni la même solennité qu'une trêve ou une capitulation. Ceux-ci sont par nature plus des conventions, des pactes d'importance mineure que des traités au sens plein du terme. Et c'est sans doute pour cette raison, que la doctrine ne les place par au même rang que les traités internationaux, leur réservant tacitement une place de second ordre, même si tacitement elle convient que les grands principes du droit conventionnel international leur soient applicables. Ces réserves tombent d'elles mêmes en ce qui concernent les traités de paix.

B/ Principes généraux des traités internationaux applicables aux conventions de guerre

51N° 304 – La bonne foi ou le principe « fides etiam hosti servanda »

52- Nous avons observé la place cardinale que Grotius accordait à la foi. L'empreinte de cette étude marquera toute la doctrine postérieure. De Bynkershoek à Klüber, elle est une notion présente de manière permanente au moment de l'examen des conventions internationales comme des conventions de guerre.

  • 921 Bynkershoek, oc, idem, Liv I, chap. I, p. 4. « Sed quod fid (...)
  • 922 Wolff, oc, idem, chap. V, § XXX, p. 291.
  • 923 Burlamaqui, oc, idem, chap. IX, § III, p. 138. Lire également chap. X, § II, III, p. 152, (...)

53Bynkershoek dans sa définition de la guerre admettait que soit légitime le recours dans le cours des hostilités, à toutes sortes de tromperie, « avec la seule exception de la perfidie », car « lorsque une convention a été faite, l'ennemi cesse d'être ennemi aussi loin que cela concerne la convention »921. Pour Wolff, traitant des « traités », « quand on convient de quelque affaire que ce soit, tout ce qui est nécessaire pour l'accomplissement de la convention, quand bien même il ne serait pas stipulé, passe pour être tacitement compris dans la convention. C'est ce qu'on appelle la foi tacite et elle ne doit pas moins être sainte, moins inviolable que la foi expresse »922. Burlamaqui déclare : « [...] rien n'est plus honteux pour les souverains, qui punissent sévèrement ceux de leurs sujets qui manquent à leurs engagements, que de se jouer eux mêmes des traités et de la bonne foi et de les regarder que comme un moyen de se duper les uns les autres »923.

  • 924 Vattel, oc, idem. Liv III, chap. XVI, § 238, p. 311. Voir également Liv II, chap. XV, § 2 (...)

54Jusqu'à présent et à l'exception de Bynkershoek, la règle posée de bonne foi n'était exprimée que pour les « traités publics » et non pas expressément pour les conventions de guerre. Vattel va le premier indiquer que la bonne foi vaut aussi bien pour les traités publics que pour les conventions de guerre et notamment la trêve. Concernant celle-ci, il déclare : « Toutes ces trêves et suspensions d'armes se concluent par autorité du souverain, qui consent aux unes immédiatement et aux autres par le ministère de ses généraux et officiers, elles engagent sa foi, et ils doivent veiller à leur observation »924. La foi est la « bonne foi », non la perfidie ou comme l'indiquait Burlamaqui la foi carthaginoise.

  • 925 De Real, oc, idem, chap. III, sect I, V, p. 555.
  • 926 De Real, oc, idem, chap. III, sect II, X, p. 585-586.

55Pour de Réal, étudiant les « traités », « [...] les souverains énoncent dans les ratifications des traités, qu'ils engagent leur foi et leur parole [...] »925 et il indique que « conclues au milieu des armes et entre ennemis, les trêves doivent être exécutées aussi fidèlement que les autres conventions qui se font à la guerre. Les princes ne doivent recevoir qu'avec circonspection la foi d'un ennemi, mais dès qu'ils l'ont acceptée, ils doivent lui garder inviolablement la leur »926.

  • 927 Vicat, oc, idem, chap. XIII, § 165, p. 89.
  • 928 Martens, oc, idem, T I, Liv II, chap. Il, § 51, p. 143. Vattel est ici mentionné.
  • 929 De Rayneval, oc, idem, Liv II, chap. VI, § 11, 151.

56Vicat qui évoque les « traités publics » dans le cadre de son examen des « conventions entre puissances qui sont en guerre entre elles »927, ne cite pas expressément les termes de bonne foi. Et Martens, dans son étude des traités publics qui fait allusion sur certains points à des conventions de guerre telles les capitulations, déclare : « la bonne foi qui doit présider à tous les traités des nations, défend de prendre les mots dans un sens inusité, à moins d'en avertir »928. Tacitement, de Rayneval en fait également un des principes du droit conventionnel929.

  • 930 Schmaltz, oc, idem, Liv II, chap. III, p. 49. « Ce furent la duplicité et la mauvaise foi (...)
  • 931 Klüber, oc, idem, seconde partie, titre II, sect I, chap. II, « Droit des traités », § 14 (...)

57Enfin, Schmaltz et Klüber l'affirmeront clairement à la manière de Vattel. Pour Schmaltz qui y voit un « devoir éthique », « rien ne serait plus contraire à leur [les puissances souveraines] dignité que le manque de foi »930. Klüber, dans son chapitre sur le « droit des traités », confirmant par ailleurs la tendance doctrinale à remplacer la notion de bonne foi par celle de consentement libre et exempt de vice, s'exprime de la manière suivante : « un acte de violence provenant d'un tiers ne saurait être une cause de nullité du traité, qu'autant que l'Etat envers lequel l'engagement aurait été pris, y aurait coopéré de mauvaise foi »931.

  • 932 Wheaton qui de manière exemplaire évoque les « cartel, trêves et capitulations », dans sa (...)

58Malgré l'évolution de la présentation de la question du droit des traités internationaux au xixème, ce principe de bonne foi reste un principe du droit conventionnel pactice932.

59N° 305 – Le caractère « saint », sacré et inviolable des conventions de guerre – Le vocabulaire juridique théorisant le droit conventionnel international en temps de paix ou en temps de guerre, connaît en même temps que l'évolution de son contenu, des variations notables. La « bonne foi » et la « perfidie » correspondent plutôt aux ouvrages qui vont du xviième jusqu'aux années précédant la Révolution française, et se trouvent remplacées par les notions de libre consentement et d'absence de vice avec Vattel mais surtout à partir de Martens. De la même manière, les termes de « saint », « sacré », et d ' « inviolable » sont ceux de la doctrine classique et des années 1700-1760, et sont remplacés par le terme général d'obligatoire. La sémantique juridique se modernise en même temps qu'elle devient plus technique et plus précise, moins empreinte d'un substrat que nous qualifierons de « confessionnel ».

  • 933 Bynkershoek, oc, idem. Liv II, chap. X, p. 251. Passage déj (...)

60Bynkershoek se situe d'emblée hors de cette veine inspirée de la tradition classique. C'est une marque supplémentaire d'une modernité certaine de sa pensée, si influente sur l'école anglo-saxonne. La « raison » et l'« usage » expliquent le caractère obligatoire des conventions. Cette position qui sous la plume de Bynkershoek souffre d'exceptions et doit en conséquence être par principe relativisée, est exprimée de la façon suivante : « Si vous détruisez la bonne foi, vous détruisez toute relation entre les princes, car les relations dépendent expressément des traités ; vous détruisez donc le droit des gens qui a son origine dans les conventions tacitement acceptées et présupposées, fondées sur la raison et l'usage »933.

  • 934 Wolff, oc, idem, chap. V, § 6, p. 283 et § 29, p. 290-291.
  • 935 Wolff, oc, idem, chap. VIII, § 26, p. 316.
  • 936 Burlamaqui, oc, idem, chap. IX, § III, p. 138-139.
  • 937 Burlamaqui, oc, idem, chap. X, § Il et III, IV, p. 153-158. Burlamaqui évoque expliciteme (...)
  • 938 Vattel, oc, idem, Liv II, chap. XV, § 219, p. 25. « Mais les traités ne sont que de vaine (...)
  • 939 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. XVI, § 239, p. 312. Sur la capitulation, Vattel impose é (...)

61Pour Wolff, « il naît un droit parfait des traités, et leur violation est une injure » et « on appelle saint dans le droit des gens ce que le bien public, le salut commun des nations a exigé et qui ne saurait être violé sans porter atteinte à ce salut » ; il ajoute non sans ironie, « Cette sainteté au reste n'a aucun rapport avec la religion des États qui s'unissent par traités »934. Au demeurant, « on doit observer les conventions qui la [la trêve et d'une manière générale les suspensions d'hostilités] regardent, aussi religieusement que celles d'un autre traité »935. Burlamaqui déclare que « la sainteté du serment, qui accompagne d'ordinaire les traités publics, est encore une nouvelle raison pour engager les princes à les observer avec la dernière fidélité ». Pour le maître suisse, « la parole royale doit donc être inviolable et sacrée »936. Cette règle vaut aussi bien sous la plume du professeur à l'Université de Genève, pour les conventions internationales conclues aussi bien en temps de paix qu'en temps de guerre qui elles aussi sont déclarées « inviolables »937. Vattel titre un de ses paragraphes « les traités sont sacrés entre nations »938, il déclare sur une convention de guerre : « la trêve oblige les parties contractantes dès le moment qu'elle est conclue »939.

  • 940 De Real, oc, idem, chap. III, sect ° I, II, p. 543. L'Ancien Testament et quelques auteur (...)
  • 941 De Real, oc, idem, III et IV, p. 546-547.
  • 942 Vattel, oc, idem, Liv II, chap. XV, § 229, p. 31. Pradier Fodéré indique que « l'affermis (...)
  • 943 De Real, oc, idem, V, p. 552. De Real conclut cette section en indiquant que les « clause (...)

62Tout en se tenant sur le fond à une position de principe classique du caractère obligatoire des conventions internationales, de Real a une approche sensiblement différente. Il fait une place inusuelle au « serment » comme clément formel venant fonder la force et le respect du aux traités. De plus, expressément encore une fois, il vise ici les conventions de guerre. Son approche est à l'évidence marquée par une vision morale intégrant les faiblesses de l'homme, la faute et l'appel au divin, le rachat et la « foi » retrouvée par le serment fait à Dieu. Son rattachement à une vision antique du traité entre les hommes et scellé par Dieu à la manière de ce qui peut se lire dans Homère, en même temps que dans la littérature chrétienne, est ici patent, et de Real doit être considéré à ce titre comme l'un des derniers penseurs de la veine catholique romaine. « C'est pour tâcher d'assurer la foi des engagements que tous les peuples ont voulu soumettre par l'autorité divine, un sceau inviolable à leur traité. Si les hommes avaient pu avoir une confiance réciproque, leur parole aurait été considérée comme le gage assuré de leurs promesses, mais l'infidélité ayant été la suite de l'avarice, de l'ambition, et des autres passions ces mêmes hommes, dans une défiance mutuelle furent obligés de chercher jusque dans le ciel la cause de leurs paroles ou la vengeance du parjure »940. Pour de Réal, « le serment [et non pas littéralement le « traité »] doit être religieusement observé », et c'est ce à quoi s'appliquaient, dit de Réal les peuples antiques941. Pour de Real, la foi dans le serment a au travers des temps, connu une dégénérescence continue. Proposant ici une description du serment dans l'histoire des religions et des civilisations, il a existé pour de Réal un age d'or du serment – chez les Grecs notamment – auquel a succédé une crise et un effondrement de la valeur du pacte fait avec Dieu. Dans les temps « modernes », le caractère sacré de la parole donnée a disparu et seul, s'est maintenu l'usage de ce que Vattel appelle les « assévérations »942qui sont les formules déclaratoires et invocatoires en introduction des traités et notamment ceux de paix943.

  • 944 Vicat, oc, idem, chap. XIV, § 170, p. 92

63Vicat déclare les conventions « faites avec l'ennemi comme tel, [...] doivent être inviolablement observées », et l'être au demeurant « religieusement »944.

  • 945 Martens, oc, idem, T I. Liv II, chap. II, § 49, 50, 51, p. 139 à 143.

64Martens, qui soumet le caractère obligatoire des traités à la qualité du consentement devant être à la fois « déclaré », « libre » et « mutuel », tranche avec la tradition du serment et de la nature « sainte » ou « sacrée » des conventions. Leur autorité ne provient ni de la forme, ni même d'« en haut » scellée par un ordre supérieur et divin, mais bel et bien d'ici, des hommes et de leur seule volonté et accord945. Posant cette règle pour les traités internationaux et non expressément pour les conventions de guerre, Martens poursuit dans la lignée de Vattel, le travail de théorisation du droit conventionnel international dont les règles, et notamment le principe d'exécution obligatoire, s'appliquent directement mais secondairement aux conventions de guerre considérées comme des conventions d'un type particulier.

  • 946 De Rayneval, oc, idem, Liv II, chap. VI, § 1, p. 147.
  • 947 De Rayneval, oc, idem, Liv III, chap. XIX, § 1, p. 271. Ici (note 32, p. cxxvij et cxxvii (...)

65Pour de Rayneval, qui inscrit sa pensée dans la lignée jusnaturaliste, les obligations internationales, créent des « droits parfaits », obligatoires en eux mêmes946. Cette règle vaut pour les traites publics mais de Rayneval indique expressément, à la différence de Martens, qu'elle oblige les parties également en matière de conventions de guerre947.

  • 948 Schmaltz, oc, idem, Liv II, chap. III, p. 49 et 50, et également 55. Evoquant la guerre, (...)

66Schmaltz pointe du doigt la distinction qu'il convient selon lui de faire entre obligation extérieure – la foi comme valeur éthique et morale – et la « force obligatoire », d'essence toute juridique. En ce sens, il poursuit le travail qu'avait tacitement engagé Martens. Seule la conclusion formelle du contrat établi sur le consentement « libre » donne la force obligatoire aux traités. La construction juridique concise de Schmaltz, quoi qu'inspirée d'une vision très nationale, est de très haute tenue, supérieure à celle de Martens, voire même à celle de Klüber. En plein accord avec le retour à l'ordre monarchique que consacrent le traité de Paris et le congrès de Vienne, il déclare que les droits fondamentaux des nations – c'est à dire internes et constitutionnels – prévalent sur le droit international né des conventions de guerres pour autant que la victoire – pour Schmaltz à la fois « procès » et « tribunal du sort » – permette de revenir à l'état fondamental antérieur qui a été fixé par les victoires de la Révolution et de l'Empire français, contredisant le droit fondamental, pour ne pas dire originel948. L'allusion aux traités imposés par les victoires de Bonaparte, ce « conquérant injuste », sur toutes les monarchies de l'Europe entre 1799 et 1809 est d'évidence. Pour Schmaltz, ce qui prime finalement entre nations ce n'est pas le droit conventionnel, mais le droit naturel de l'ordre européen, entendu comme historique et monarchique. Le juriste prussien considère plus simplement que la violence est une exception légitime au caractère obligatoire des traités. Cette cause de violence comme exception au caractère obligatoire des conventions – considérées comme antihistoriques – n'est rien d'autre, en droit international, que la guerre.

  • 949 Klüber, oc, idem, chap. II, « droit des traités », § 141, p. 179. Voir également § 143, d (...)
  • 950 Klüber, oc, idem, seconde partie, titre II, sect 11, chap. I, « droit de la guerre », § 2 (...)

67Klüber moins soumis aux considérations politiques et aux circonstances de temps et d'enjeux dynastiques, s'en tient à des formulations plus impartiales. Le traité international crée par le consentement réciproque une « obligation conventionnelle » qui établit entre chaque partie un « contrat » et pour Klüber, un « traité public des nations » ou « pactum gentium publicum »949. Dans sa partie consacrée aux « arrangements militaires » et aux capitulations, ce caractère obligatoire est également et explicitement rappellé950.

68Ainsi les conventions de guerre, formes particulières des « traités publics », formule synonyme aux xviiième et au début du xixème des conventions internationales sont soumises à un principe d'exécution obligatoire. La nature générale comme particulière de ces conventions, tenant essentiellement au contexte de conflits et d'opérations armés, amène la doctrine à envisager des problématiques particulières liées à l'influence de la violence sur le caractère obligatoire de ces pactes de guerre. Nous examinerons ainsi l'exception de violence dans notre paragraphe sur les cartels de guerre.

  • 951 Bynkershoek, oc, idem, Liv II, chap. X, p. 251. Voir égalem (...)

69N° 306 – Les exceptions au caractère obligatoire des conventions de guerre et de l'exception pour cause de violence – L'approche de Bynkershoek sur cette question est toute personnelle. Nous l'avons déjà examinée et nous l'évoquerons ici encore une fois seulement pour en rappeler sa singularité qui doit être entièrement rattachée à la clause « rebus sic stantibus » et à la notion de raison d'État951. Il ne développe pas une théorie juridique construite et achevée, mais expose une série de justifications et d'explications d'ordre essentiellement pragmatiques et politiques. Les circonstances décident de tout, de la parole donnée, de la foi jurée et des conditions d'exécution des traités. Par là, la guerre qui déjà par sa nature impose au juste comme à l'injuste belligérant, la loi de la force, s'impose aussi au Droit entendu comme un ensemble de règles et de principes ayant par essence et objectivement des vertus conciliatrices. Le pacte entre nations, le consentement et l'échange de volontés qu'il suppose, n'ont pas a priori et par principe selon Bynkershoek, à être respectés. Le droit des conventions internationales ne devient dès lors que l'instrument des seules nations capables de gagner les guerres.

  • 952 Wolff, oc, idem, § 7, p. 284 et § 9, p. 284-285.
  • 953 Wolff, oc, idem, § 5, p. 283.

70Pour Wolff qui rappelle que « l'égalité règne dans les traités », même si existent des traités inégaux952, « toutes les clauses et conditions des traités tant égaux qu'inégaux sont une dépendance de l'équité naturelle et doivent être déterminées par les devoirs généraux des nations les unes envers les autres ». 11 déclare que ces conventions sont des « pactes » et « promesses » soumises aux règles du droit naturel953. On notera que Wolff ne traite de ces questions que dans sa partie « des traités ». Wolff ne s'étendra pas d'avantage et n'admet donc pas d'exception au caractère obligatoire des traités hormis celles relevant directement d'un devoir tiré du droit naturel.

  • 954 Burlamaqui, oc, idem, § XVIII, 5°, p. 149. Voir également, chap. X, §, IX, p. 165.
  • 955 Burlamaqui, oc, idem, chap. X, § V, p. 160-161.
  • 956 Burlamaqui, oc, idem, chap. X, § VII, p. 162-163.
  • 957 Burlamaqui, oc, idem, chap. X, § VI, p. 161-162. Sont citées ici les guerres d'Alexandre (...)

71Burlamaqui ne suit pas Wolff dans cette voie. Se plaçant du seul point de vue des traités publics, il considère « que c'est une suite de la nature de toutes les conventions en général, que si l'une des parties viole les engagements dans lesquelles elle était entrée par le traité, l'autre est dispensée des siens [...] »954. Et dans un second temps, il évoquera un point spécialement applicable aux conventions de guerre, celle de l'exception de violence déjà abordée par Grotius. Ici, rappelant tout d'abord la position de Pufendorf qu'il ne soutiendra pas, selon laquelle les conventions conclues avec l'ennemi ne sont pas obligatoires par elles-mêmes, il entend poser une question simple : comment le droit des gens peut il considéré comme obligatoire, c'est à dire à la fois comme sacré et inviolable un accord obtenu par la force entre nations ? Cette question se pose aussi bien pour les traités de paix que pour les conventions suspendant temporairement la guerre. Burlamaqui distingue alors entre le droit naturel applicable aux hommes et le droit naturel applicable aux nations. « Le droit des gens fait ici une exception à la règle générale du droit naturel, qui annule les conventions par l'exception d'une crainte injuste [...] »955. A ce postulat, Burlamaqui apporte des nuances. Si la guerre a été engagée pour une raison déterminée, fût elle « spécieuse », « apparente », « injuste », voire « insuffisante », la violence et la victoire du vainqueur injuste feront quand même du traité obtenu sur ces motifs, un traité obligatoire pour le vaincu, sous réserve, précise Burlamaqui que les dispositions du dit traité n'aillent pas jusqu'à « la barbarie » ou soient « tout à fait contraires à l'Humanité »956. Seule la guerre menée « sans aucun sujet » – supposition strictement théorique – rendrait le traité de paix conclu non exécutoire et non obligatoire957. Les positions de Burlamaqui montrent d'elles mêmes leur limites. Elles rappellent certes son attachement aux valeurs morales et au principe d'humanité, mais démontrent également la difficulté de régler un cas d'espèce de la plus haute complexité. Reste que d'une manière très générale, la violence n'entache pas pour Burlamaqui, la validité des traités faits entre ennemis.

72Vattel étudiera avec soin et beaucoup plus longuement cet écueil du droits des gens sur lequel Burlamaqui vient de se heurter. Le professeur de Neufchâtel affirme ici des positions qui doivent le faire ranger, malgré leur technicité, dans la stricte lignée de l'école du droit naturel. La notion de juste cause fait ici également, un retour remarqué.

  • 958 Vattel, oc, idem, Liv 11, chap. XII, § 161, p. 379.
  • 959 Vattel, oc, idem, § 173, p. 386.
  • 960 Vattel, oc, idem, T II, Liv II, chap. XIII, § 200, p. 3. Vattel étudie à la suite les con (...)

73Avant que d'examiner la validité des traités pour cause de violence, nous rappellerons que Vattel distingue parfaitement la question des « traités publics » et celle des conventions de guerre. Pour l'une et l'autre, il va poser des règles complémentaires relatives aux conditions légitimes de non exécution des obligations pactices. D'une manière générale, « un traité fait pour une cause injuste et malhonnête est absolument nul, personne ne pouvant s'engager à faire des choses contraires au droit naturel »958. Cette injustice et cette malhonnêteté constituent le vice de fond invalidant les traités internationaux. Reprenant la distinction entre traités égaux et inégaux émises par Wolff et Burlamaqui, il réaffirme que l'égalité et l'équité forment des principes du droit conventionnel international959. Classiquement, le non respect des stipulations par une partie, libère l'autre de ses engagements960.

  • 961 Vattel, oc, idem, T II, Liv IV, chap. IV, § 37, p. 371
  • 962 Vattel oc, idem, Liv III, chap. XVI, § 258, p. 321.

74A la différence de Burlamaqui, Vattel traite de l'exception de violence dans sa seule partie consacrée aux traités de paix. Il suit là la position grotienne. Pour Vattel, « on ne peut se dégager d'un traité de paix en alléguant qu'il a été arraché par la crainte ou arraché par la force »961. Première remarque en forme de question : l'exception de violence vaut elle pour les autres conventions internationales et notamment pour celles suspendant les hostilités ? Vattel qui admet comme nous le verrons le cas de force majeure962 comme cause légitime de non exécution des termes d'une « trêve », ne dit rien de la violence au moment où il étudie les trêves et les capitulations. En fait pour lui, le cas d'espèce ne peut exister de manière pratique : la trêve suppose un intérêt commun des parties et il est difficile d'imaginer des hypothèses où un ennemi arguerait de la violence pour refuser d'appliquer les stipulations conclues par une trêve qui n'est que la formalisation en droit d'un rapport de force inégal supposant la contrainte. Quant aux capitulations, une telle prétention signifierait la reprise immédiate des hostilités et le droit conventionnel souffrirait d'un manque de volonté et de l'absence de consentement d'une des parties. Il faut dire ici que la ligne de partage entre le temps des solutions juridiques et le temps des actes de guerre est à ce point mince en cas de capitulation ou de trêves, que le droit conventionnel de guerre ne peut s'imposer véritablement que si les volontés des parties sont effectivement réelles, pérennes et se matérialisent de façon tangible. Deuxièmement, Vattel ajoute à la violence, la crainte. La menace est un des éléments de la guerre et cet ajout n'est pas sans de lourdes conséquences juridiques. Car un traité de paix contesté par un fait de menace qui aurait présider à sa conclusion, n ' a pour conséquence rien d'autre que le déclenchement d'une nouvelle guerre ou la soumission définitive de la partie contrainte. Vattel indique que dans un tel cas, le traité de paix n'est pas un traité de paix, mais une « oppression ». Par là, il définit la paix par la recherche d'un état d'équilibre où ne peuvent exister des requêtes en exception de contrainte ou de violence. Une telle éventualité rendrait impossible tout état de paix effectif, et la guerre resterait alors la seule issue possible pour la partie « forcée » ou « menacée » pour peu qu'elle en est les moyens matériels et humains. Cette idée complexifie à l'extrême les limites et les notions d'état de guerre et d'état de paix.

  • 963 De Real, oc, idem, chap. III, sect° I, X, p. 570.
  • 964 De Real, oc, idem, XI, p. 572.

75De Real reprend à son tour l'obligation réciproque des parties à exécuter strictement les stipulations des traités. La non exécution par l'un autorise son cocontractant à se libérer de ses engagements. Pour de Réal, « c'est une règle du droit des gens aussi bien que du droit civil »963. Mais de Real innove et contourne la question de l'exception pour cause de violence. Il lui substitue la clause tacite incluse dans tout traité international « sauf la conservation de l'État ». Cette clause autorise les nations à se dégager de leurs obligations nées du droit international conventionnel à discrétion : « Les princes ne sont jamais réputés s'obliger qu'à ce qu'ils peuvent faire, sans violer le serment qu'ils ont fait de veiller au salut de leurs nations et sans trahir l'amour qu'ils doivent à leurs sujets et qui doit prévaloir à tout autre sentiment »964. De Real fait mouche. Indéniablement, il pressent l'argument sur lequel vient se heurter la discussion sur l'exception de violence. Le vaincu, de fait et par traité, reste, à moins de perdre l'entière souveraineté sur l'Etat dont il avait la charge, l'autorité désignée par le droit public interne, pour conduire et présider aux intérêts d'une nation. Si ceux-ci se trouvent être en contradiction avec l'intérêt supérieur de l'État, il est en droit de ne pas exécuter les traités internationaux et notamment de paix. Il y a là, à la différence de Wolff, Burlamaqui et Vattel, un retour en force sous jacente de l'état de nécessité, de considérations strictement politiques et de la raison d'État. De Real clôt son paragraphe par déclamation : « Puissent tous les vainqueurs n'imposer que des conditions tolérables aux vaincus ! ».

  • 965 Vicat, oc, idem, chap. XXII, p. 135.
  • 966 Vicat, oc, idem, chap. XXII, § 253, p. 135.
  • 967 Vicat, oc, idem, chap. XXII, § 254, p. 136. Vicat évoque les menaces (...)
  • 968 Vicat, oc, idem, chap. XIV, § 173, p. 94. En revanche, la non exécution d'un traité antér (...)

76Vicat traitera également à la manière de Vattel cette question de la violence comme vice aux traités. Comme Vattel, Vicat étudie cette question seulement au moment où il expose son droit des traités de paix965. Le professeur de droit de Lausanne déclare « l'on ne peut sous ce prétexte là [la contrainte par la violence armée], regarder comme nul le traité de paix fait avec lui, et refuser d'en remplir les conditions »966. Il demeure cependant que si « la menace de maux » par nature extraordinaire a conditionné la conclusion du traité de paix, « alors la promesse extorquée par la menace d'un tel mal est nulle par les vœux communs et par la raison même par laquelle on vient de prouver que les traités de paix doivent avoir leur solidité »967. Vicat admet la nullité des traités pour non exécution par une partie de ses obligations968.

  • 969 De Rayneval, oc, idem, chap. XXVI, p. 294 et 295 sur l'exception de violence et chap. XXV (...)

77Les positions de de Rayneval sont dans la lignée de la doctrine jusnaturaliste des années 1750-1770. Le principe d'exécution réciproque, exclusivement examiné dans la partie relative aux traités de paix et la solution de de Rayneval en matière d'exception pour cause de violence, est proche de celle de Vattel969.

  • 970 Martens, oc, idem, T I, Liv II, chap. II, § 52, p. 144. Et Vattel, oc, idem, Liv II, chap (...)
  • 971 Martens, oc, idem, § 53, p. 144
  • 972 Martens oc, idem, T II, Liv VIII, chap. V, § 295, p. 223.

78Avec Martens s'ouvre le temps des ruptures et de la modernité juridique. Reprenant chez Vattel l'idée que la lésion comme raison justificative avancée pour se dégager de ses obligations, ne peut valoir en droit international970, il développe une théorie du caractère obligatoire des traités internationaux. L'impossibilité matérielle de remplir ses obligations libère les nations de leurs obligations contractuelles mais ouvre droit, en cas de faute, à indemnité971. Par ailleurs si une nation ne remplit pas ses obligations sans excuse tenant à une impossibilité matérielle, le cocontractant peut exiger l'accomplissement des stipulations du traité. Martens considère par principe que les nations engagées conventionnellement doivent s'exécuter. Il n'affirme pas par un a priori que la non exécution des engagements par l'une des parties, libère ipso facto l'autre. Le droit conventionnel est par principe strictement, rigoureusement et absolument obligatoire. Il n'est pas un droit à discrétion où chacun peut, au seul risque que l'autre en fasse autant, se dégager de ce à quoi il s'est formellement engagé. S'en tenant là pour les traités internationaux que Martens qualifie encore de « publics », il aborde la question du caractère obligatoire des conventions de guerre à l'économie. Il nous offre peu de longs développements. Certes ces conventions obligent les parties, plus que les traités conclus en temps de paix précise-t–il972, mais il n'en dira pas d'avantage. Il n'emploiera pas à la façon des jusnaturalistes, les termes de sacré, d'inviolable, de foi et de fidélité. Ses paragraphes font quelques lignes et Martens mise tout sur le caractère simplement obligatoires des traités internationaux en temps de guerre comme en temps de paix. Le droit conventionnel de guerre se trouve strictement soumis au droit international général des conventions. Martens entend trouver les meilleurs moyens de leur exécution et la question de l'exception pour cause de violence n'est donc pas traitée par notre maître qui aux côtés de Moser et Bynkershoek fondent l'école positiviste.

  • 973 Schmaltz, oc, idem, Liv II, chap. III, p. 55 et 56.
  • 974 Schmaltz, oc, idem, p. 57. « Des traités ou seulement quelques articles qui s'y trouverai (...)
  • 975 Schmaltz, oc, idem, p. 66 à 68. Schmaltz ajoute que dans une hypothèse de lésion excessiv (...)
  • 976 Schmaltz, oc, idem, p. 70.

79Qu'en est il des deux derniers auteurs, Schmaltz et Kluber ? Nous avons vu que Schmaltz traite de l'exception de violence973 et évoque aussi l'erreur974. Il se tient dans une position plus proche du courant jusnaturaliste et admet l'impossibilité matérielle et morale d'exécuter les traités comme cause d'invalidation des traités, comme il tend à admettre du reste, en contradiction d'avec les positions de Vattel et Martens, la « lésion excessive » qui naîtrait de l'exécution d'un traité international975. Schmaltz rappelle le principe de l'exécution réciproque : « De même la non exécution du traité par l'un des contractants donne incontestablement à l'autre le droit de s'en désister de son côté »976. Ces positions sont placées dans le droit international général des traités internationaux et non dans le droit des conventions de guerre. Elles leur sont bien évidemment applicables. Schmaltz n'évoque donc pas de manière particulière la non exécution des traités de paix ou des conventions suspendant les hostilités, rappelant simplement leur caractère obligatoire et, tacitement, leur soumission au droit général des conventions internationales.

  • 977 Klüber, oc idem, chap. II, « droit des traités », § 144, p. 185.
  • 978 Klüber, oc, idem, § 155, p. 200. Moser est mentionne sur le point du serment et l'exemple (...)
  • 979 Klüber, oc, idem, § 155, p. 200-201. Klüber définit les warrand comme des « citoyens atta (...)
  • 980 Klüber, oc, idem, § 165, p. 214 et voir également le § 164 qui font la liste des causes d (...)
  • 981 Wheaton ne traitera pas de l'exception pour cause de violence dans son manuel. En revanch (...)

80Klüber se situe ici finalement bien plus dans la lignée de Schmaltz, son strict contemporain, plutôt que dans celle de Martens. L'impossibilité morale et matérielle d'exécuter ses obligations libère le signataire d'un traité international, sous réserve cependant que des « dommages et intérêts » puissent êtres dus977. Klüber insiste cependant largement sur les moyens de garantir l'exécution des traités et se rapproche sur ce point de Martens. Il évoque tour à tour, indépendamment des garanties usitées dans les conventions de guerres – comme les otages que nous évoquerons plus avant – le « nantissement », d'une manière dépassée le « serment », et de manière plus moderne, l'« amende conventionnelle » et le « cautionnement »978. Il cite pour mémoire les « anciens conservateurs (Warrand, guarrandi) », l'« excommunication majeure », l'« obstagium », « espèce de contrainte par corps », l'« invective », les « peintures ignominieuses » qui ne sont plus admis selon Klüber979. Le refus d'exécution du traité par une partie libère l'autre980. Concernant le droit spécial de guerre conventionnel, Klüber affirme simplement que la non exécution autorise le recours à des rétorsions. Il n'étudie d'aucune manière l'exception pour cause de violence qui apparaît en ce début de siècle abandonnée et qui doit être considérée comme une notion de la période historique intermédiaire du droit des gens, une notion clef des années 1625-1760, plus particulièrement étudiée par l'école du jusnaturalisme, et préalable à la théorisation moderne du droit des traités internationaux981.

§ II. Les conventions suspendant les hostilités

81N° 307 –L'existence d'un droit conventionnel spécifique aux conventions de guerre et l'oeuvre des maîtres de la doctrine internationaliste – Un droit conventionnel spécial de guerre existe bel et bien. Mais il marque l'achèvement d'un processus d'autonomisation que nous avons décrit qui se cristallise essentiellement à partir de Vattel. Martens et Kluber en seront les ultimes maîtres d'oeuvre. 11 demeure que ce droit est le résultat de la participation de l'entière doctrine et chaque auteur, à sa mesure, en fonction du moment où il écrit, aide à son accomplissement. Sa forme achevée doit donc être recherchée dans la pensée du triumvirat Vattel- Martens-Klüber.

  • 982 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. XVI, p. 308.
  • 983 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. V, p. 216
  • 984 Martens, oc, idem, § 294 et 295, p. 222 et 223..
  • 985 Klüber, oc, idem, Seconde partie, titre II, sect II, chap. I, § 273, p. 347, « des arrange (...)

82Vattel s'en tient largement encore à une approche analytique. C'est dans un même chapitre de son livre III qu'il traite communément des trêves et des capitulations sous le titre « des conventions qui se font durant le cours de la guerre »982. Mais les règles générales et communes aux conventions sont encore très peu nombreuses et à ce titre le travail opéré par le professeur de Neufchâtel prépare seulement la doctrine postérieure et notamment celle de Vicat. Martens en revanche élabore des principes communs aux capitulations, aux trêves et, élément nouveau, aux « armistices », même s'il place parmi ses « conventions militaires entre puissances belligérantes », les contributions et les sauvegardes983. Martens étudie ainsi le caractère obligatoire de ces conventions et de « la manière de traiter avec l'ennemi »984. Klüber amènera un pas plus loin la doctrine internationaliste sur cette question. Comme ces prédécesseurs, les conventions sont rangées dans une seule et unique classe, les « arrangements militaires » que nous avons déjà cités. C'est là, comme Martens, qu'il place à la fois, les sauvegardes, les conventions d'échange de prisonniers mais aussi les capitulations et les armistices dans lesquels il traite des trêves985.

  • 986 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. XX, p. 783. Grotius étudie ici, les otages pris en garan (...)

83Un autre point essentiel est celui des garanties à ces conventions de guerre. Cette matière est une des plus anciennes du droit de guerre conventionnel et nos trois auteurs ne font ici que de reprendre et d'achever les travaux d'une tradition doctrinale et notamment ceux de Grotius. Nous ferons remarquer que ces modes de garantie s'appliquent ici généralement à tous les conventions conclues durant le temps de guerre et non exclusivement à celles qui suspendent le cours des hostilités986.

  • 987 Burlamaqui, oc, idem, chap. X, « Des conventions que l'on fait avec un ennemi », p. 152 ; (...)

84N° 308 – L'apport des auteurs secondaires – La part à l'édification du droit conventionnel de guerre qu'assurent nos autres auteurs, est variable. Wolff développe simplement les questions des garanties aux conventions. Burlamaqui va plus loin et prépare utilement le travail de théorisation que consacrera la doctrine à partir de Vattel. Le professeur de Genève expose en deux temps, dans les chapitres X, XI XII et XIII, les « conventions que l'on fait avec un ennemi » ; celles « que l'on fait avec l'ennemi dans le cours de la guerre », celles, enfin « faites pendant la guerre par des puissances subalternes comme par des généraux d'armée ou d'autres officiers », et celles, enfin « faites avec l'ennemi par de simples particuliers »987. La méthode n'est pas d'une extrême rigueur et notre sujet se trouve ainsi inopportunément éclaté, mais il demeure que le rappel des principes généraux des traités internationaux – bonne foi et caractère obligatoire – sont dans le premier de ces quatre chapitres réaffirmés et que la question de l'autorité compétente et celle de la délégation du pouvoir de conclure des conventions de guerre sont spécialement et précisément étudiées. Les trêves et les capitulations sont en revanche traitées à part.

  • 988 De Real, oc, idem, chap. III, sect I « Des traités en général », p. 541 ; chap. III, sect (...)
  • 989 Vicat, oc, idem, chap. XIII, « Des conventions entre puissances qui se font la guerre entr (...)
  • 990 Vicat, oc, idem, chap. XV, « De la capitulation d'une place assiégée », p. 94 ; chap. XVII (...)
  • 991 Vicat, oc, idem, chap. XIV, « De certains actes qui ont force de convention dans la guerre (...)

85De Réal place toutes ces règles générales du droit des traités dans un chapitre particulier et n'évoque pas spécialement les dispositions particulières aux conventions de guerre. Il traite analytiquement et de façon fort détaillée des trêves et capitulations988. Vicat a une approche d'une toute autre portée et ses positions naissent d'une lecture croisée de Burlamaqui et Vattzl. Il traite dans un chapitre particulier « Des conventions entre puissances qui se font la guerre entre elles »989. Vicat offre une vision très générale des règles des conventions de guerre. Il est celui de nos auteurs celui qui porte le mieux le travail de transition entre la fin de l'école du droit naturel et l'école positiviste. Il traite cependant, comme Burlamaqui, dans deux chapitres distincts des trêves et des capitulations990. Il demeure qu'il étudie à part les conventions tacites de guerre qui auraient plus naturellement eues leurs places dans le chapitre sur les conventions entre puissances991.

86On le voit, la doctrine tâtonne sur le chemin qui devra la conduire à évoquer les principes des conventions de guerre d'un côté et les conventions spéciales, capitulations et trêves de l'autre.

  • 992 De Rayneval, oc, idem, liv III, chap. X, « Des sièges, des blocus, des capitulations », p. (...)

87De Rayneval se situe sur cette voie de la synthèse, consacrant un chapitre plein aux « conventions entre ennemis, nommément des trêves, armistices, suspensions d'armes », et un autre spécial, aux capitulations, suivant par là une logique chronologique des opérations de guerre qui n'offre pas l'avantage de l'unité d'exposition992.

88Les solutions de Schmaltz enfin – dont nous avons déjà indiqué la faiblesse de l'architecture de son ouvrage – offre cependant deux intérêts essentiels :

  1. Une vue d'ensemble mal structurée, mais ramassée dans laquelle les formules générales et souvent pertinentes côtoient les règles particulières à telle ou telle convention ;

    • 993 Schmaltz, oc, idem, Liv VII, chap. I, p. 254 à 258.

    La qualité de la description des usages relatifs aux pourparlers de guerre993.

89Nous traiterons ici en deux temps les questions de formes des pactes de guerre, et celles relatives à leurs validité et leurs effets.

A/ Formes et formation des pacta bellica

  • 994 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. XXIV, IV, p. 833.

90N° 309 – Les usages présidant à l'ouverture des pourparlers – La notion de foi tacite est au cœur de cette question. Grotius en avait déjà traité et indiquait que certains « signes muets » comme le « drapeau blanc » expriment la volonté tacite de discuter d'ennemi à ennemi994. Cette foi tacite apparaît comme fondamentale dans le droit de la guerre conventionnel. Sans elle, la conclusion de conventions expresses et écrites serait impossible. L'usage conventionnel est un fondement du droit de la guerre qui permet toujours au cœur même des combats de solliciter sous une forme communément reconnue, la volonté de reprise du dialogue entre ennemis. La foi tacite prépare et ouvre le temps et la possibilité du commerce conventionnel de guerre.

  • 995 Vattel, oc, idem, Liv II, chap. XV, § 234, p. 33. Nous rappellerons ici que de Real trait (...)
  • 996 Vicat, oc, idem, chap. XIX, « Des conventions qui se font tacitement d'ennemi à ennemi », (...)

91Vattel après Grotius est le premier à l'évoquer. « C'est ainsi aujourd'hui qu'en arborant le drapeau blanc, on demande à parlementer, tout aussi expressément qu'on pourrait le faire de vive voix. La sûreté de l'ennemi qui s'avance sur cette invitation, est tacitement promise »995. Vicat suivra dans cette voix, en indiquant qu'« [...] il en est d'autres [de conventions tacites qui se déduisent des conventions expresses faites avec l'ennemi] qui se font par des signes en usage dans la guerre et auxquels il est connu que l'usage a attaché une certaine force ; à raison de quoi l'on s'oblige par ces signes à titre de convention [...] ». Pour Vicat, cette demande de pourparlers s'applique particulièrement aux « capitulations », mais nous croyons pourvoir dire qu'elle sont également en usage pour les trêves : « Si nous avons battu la chamade, arboré pavillon blanc, c'est un signe de demande à capituler, à laquelle [...] nous sommes obligés de suspendre tout acte d'hostilité, comme d'autre part l'on doit les suspendre aussi jusqu'à ce qu'on ait la réponse donnée de nous entendre et recevoir capitulation et les personnes par le ministère desquelles on fait la négociation, les offres et les réponses, doivent rester inviolables jusqu'à ce qu'elles soient de retour chez les leurs »996.

  • 997 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. V, § 294, p. 222. Schmaltz, oc, idem, Liv VI, chap. IV (...)

92Martens les évoquera à son tour en distinguant le « drapeau blanc » qui exprime la volonté de capituler et la « chamade » qui signifie « cessation d'hostilités momentanée » et trêve997. Martens rappelle l'inviolabilité de ces « trompettes aujourd'hui substitués aux hérauts ».

93Ces signes, tambours battant la chamade ou drapeau blanc, ont pour effet juridique, sous réserve d'acceptation – dont les formes sont d'ailleurs variables – de garantir l'immunité et la sécurité de l'émissaire. L'acceptation à la demande formulée par signes muets ou sonores, ouvre le temps des négociations des conventions de guerre.

94Il est un principe militaire selon lequel les armées et les soldats en campagne ne peuvent d'eux mêmes se mettre en contact. Cette règle est particulièrement vraie pour les opérations de siège. L'habitude prise de multiplier les occasions de se voir, de converser et d'échanger, constitue, par l'amorce de « sociabilité » qu'elles supposent, un danger pour les généraux qui voient là une cause d'affaiblissement du moral et d'émoussement de la combativité de leurs troupes.

  • 998 Schmaltz, oc, idem, Liv VII, chap. I, p. 254-255.

95Schmaltz accorde une grande attention à cette question et décrit avec une grande précision la manière dont s'ouvrent les pourparlers. Il n'évoquera pas la foi tacite, mais la « coutume ». « Mais l'on s'adresse aussi par voie directe à l'ennemi. La coutume a introduit à cet effet divers signaux qui servent à s'approcher réciproquement avec sécurité, pour se faire des communications et des ouvertures quelconques. De simples lettres sont apportées soit par un trompette, soit par un tambour, qui après avoir annoncé leur message par le signal usité, les remettent aux avant-postes qu'ils peuvent dépasser. Lorsqu'il s'agit de quelques négociations, on fait accompagner l'un ou l'autre par un officier, ou par un employé civil, comme parlementaire ; il est sans doute permis de ne pas les recevoir, cependant on ne doit jamais tirer sur lui, à moins que sommé de s'éloigner, il s'y refuse obstinément. S'il est admis, on le conduit les yeux bandés et sans armes, dans le camp ou dans la ville, devant le commandant ou celui qu'il a délégué, et on le ramène de la même manière aux avant-postes, où après lui avoir ôté le bandeau, on lui rend ses armes. Si l'affaire est de nature à prolonger la négociation, on délivre à ceux qui sont sommés pour la suivre, des saufs-conduits ou des passeports pour se rendre en sûreté à l'endroit désigné. Dans ces circonstances, ils jouissent de l'inviolabilité comme les envoyés »998.

96N° 310 – Des conventions ou cartels qui impliquent une renonciation du droit de nuire à l'ennemi selon la formule de Vicat – La définition générale des conventions de guerre n'est pas spontanément donnée par la doctrine. Celle-ci prendra un soin marqué à distinguer les conventions dités générales conclues lors d'opérations de guerre et en temps de guerre, et celles suspendant les hostilités.

  • 999 Martens, oc, idem, § 290, « des conventions generales », p. 216. Martens cite ici le cart (...)

97Martens qualifie ces premières de « générales ». Parmi les conventions « auxquelles la guerre peut donner lieu entre les puissances belligérantes, il y en a qui concernent, en général, la manière dont on se conduira réciproquement pendant la guerre. Ces cartels renferment quelquefois des stipulations sur l'usage de certaines armes, [...], sur les sauvegardes, trompette, et le plus souvent des conventions touchant l'échange ou la rançon des prisonniers » et qui « se font quelquefois pour toute la durée de la guerre, quelque fois pour un nombre d'années, mais dans ce cas même, la paix les fait expirer »999. Martens traitera à part les « capitulations » et les « armistices » en lesquelles il voit des conventions de guerres spéciales dans le sens où elles mettent, temporairement ou définitivement, fin à la guerre, voire à certaines opérations de guerre.

  • 1000 Schmaltz, oc, idem, Liv VII, chap. I, « des traites avec l'ennemi », Ρ 255-256.

98De la même manière, Schmaltz s'en tient à une formule qui ne comprend pas expressément les suspensions d'armes au sens générique. Pour le conseiller du roi de Prusse, les « cartels » règlent « au commencement ou même dans le cours des hostilités, la manière de faire la guerre en général : ces conventions ont pour objet l'entretien des prisonniers de part et d'autre, le genre d'hostilités dont on doit s'abstenir, le traitement des sauvegardes, la répression des maraudeurs, le cours des postes, la marche à suivre relativement au commerce et à l'industrie et à différents autres points »1000.

  • 1001 Klüber, oc, idem, § 273 « des arrangements militaires »,, p. 347 et § 273 « des contribut (...)

99Klüber s'en tiendra finalement à une formule ambiguë en distinguant un peu artificieusement, d'une part les « arrangements militaires » désignant les conventions de guerre dans le sens le plus large, et d'autre part, les « cartels ». Le professeur de droit d'Heidelberg déclare : « les arrangements militaires (pacta bellica) sont des conventions formées entre des puissances en guerre entre elles, à l'effet de déterminer quelques conditions relatives à la guerre, pendant la durée même de celle-ci ». Les « cartels » sont en revanche « les conventions passées en temps de guerre par les puissances belligérantes, dont l'objet est de déterminer et de régler les rapports que l'on veut laisser subsister, p.e la forme des communications verbales ou par écrit transmises par le moyen des paquebots, courriers, trompettes, tambours parlementaires, la délivrance des passeports et des sauf-conduits, les signaux, la manière dont se fera le commerce, les contributions qui seront imposées, de quelles armes ou de quelles autres sortes d'hostilités il sera défendu de servir, des affaires concernant les prisonniers, les postes, les sauvegardes, les maraudeurs, enfin nombre de choses qui font l'objet de la guerre qui lui servent de moyens et pour lesquelles il est indispensable de se mettre en relation avec l'ennemi »1001.

  • 1002 Vicat, oc, idem, chap. XIV, « De certains actes qui ont force de conventions dans la guer (...)

100Vicat est celui de nos auteurs qui en donnera la définition la plus générale et à notre sens la meilleure des conventions conclues dans le temps de guerre. « Les conventions faites avec l'ennemi comme tel, et depuis que l'on est en guerre avec lui, lesquelles ont pour but de part et d'autre de renoncer à une partie du droit que l'on a de nuire, et de réduire ce droit là, à certains temps et à certains lieux, doivent être inviolablement observées »1002. La convention de guerre se révèle donc être le pacte par lequel on renonce pour partie et pour un temps aux droits que les ennemis ont de se nuire mutuellement par hostilités. Elles ont pour effet premier de limiter et d'encadrer l'usage, l'intensité et la puissance des moyens armés.

101Que faut il donc voir derrière la formule de Vicat en tant que « convention de guerre » ? Pour Vicat, les trêves, suspensions d'armes et armistices, et capitulations en font indéniablement partie, malgré qu'ils ne constituent pas au sens strict des « cartels ». En font secondement partie les « cartels » qui forment, si l'on reprend les positions communes de Martens, Schmaltz et Klüber, les conventions relatives à l'usage de certaines armes, aux sauvegardes, trompettes, la forme des communications verbales ou par écrit transmises par le moyen des paquebots, courriers, trompettes, tambours parlementaires, la délivrance des passeports et des saufs conduits, les signaux, l'échange ou la rançon des prisonniers, voire l'entretien des prisonniers, la répression des maraudeurs, la marche à suivre relativement au commerce et à l'industrie, les contributions et enfin nombre de choses qui font l'objet de la guerre qui lui servent de moyens et pour lesquelles il est indispensable de se mettre en relation avec l'ennemi.

  • 1004bis Nous citerons ici quelques exemples de conventions dans leurs formulations originelles. Pour les «  (...)

102Reste à déterminer ce que la pratique entend quant à elle derrière le terme de convention de guerre ? Le terme de « convention » apparaît fréquemment dans les collections des traités internationaux, relatifs à la guerre notamment pour la période 1799-1815. Le terme de « cartel » est quant à lui très rarement employé et désigne le plus souvent, un accord sur l'échange des déserteurs. Restent les « suspensions d'armes », les « armistices », les « capitulations » qui constituent dans ces recueils les principales conventions de guerre. Le terme de convention concerne et vise en fait tous types de pacte1004bis.

103Nous remarquons enfin, comme nous l'avons fait valoir ailleurs, que le vocabulaire de la pratique est extrêmement variable et leur contenu évolutif. Parfois les termes des conventions, armistices, suspension d'armes, voire capitulations sont précédés de « traité de... » ou de « convention de... » et suivent la catégorie de pacte. C'est dire que rien n'est absolument fixe, si ce n'est que l'on peut noter que cette variabilité des locutions employées tend à s'accroître plus particulièrement vers la fin du xviiième et particulièrement encore sous les guerres du premier Empire.

104N° 311 – Le caractère exécutoire des conventions de guerre – Parce qu'une convention de guerre est un accord international, les règles générales du droit international des traités leur sont applicables. La bonne foi, l'inviolabilité, le libre, mutuel et exprès consentement sont requis pour donner au traité, la force obligatoire. Tout cela est établi par la doctrine internationaliste à la suite d'un travail multiséculaire, parsemé d'approximations et d'hésitations. Seule la doctrine tardive représentée par Martens, Schmaltz et Klüber fera valoir explicitement que le caractère obligatoire vise aussi les conventions de guerre entendues d'une manière générale.

  • 1003 Burlamaqui, oc, idem, chap. X, « Des conventions que l'on fait avec un ennemi », § II et (...)

105Le professeur à l'Université de Genève, Burlamaqui avait ouvert la voie : les conventions internationales conclues en temps de guerre sont déclarées « inviolables » Vattel, disciple de Wolff, le suit. Rappelant que la foi est sacrée entre les hommes comme entre les nations, il s'exprime sur le ton de la philosophie des Lumières, de la façon suivante : « En sera t'on [de la foi] dispensée entre ennemis ? [...] Or tant s'en faut que l'obligation de garder la foi puisse cesser pendant la guerre ; en vertu de la préférence que méritent les devoirs envers soi-même, clic devient plus nécessaire que jamais »1003.

  • 1004 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. X, § 176, p. 257 et ss.
  • 1005 Martens, oc, idem, chap. V, § 295, « que les conventions de guerre avec l'ennemi sont obl (...)
  • 1006 Schmaltz, oc, idem, Liv Vil, chap. I, p. 254 : « Des traités avec l'ennemi ».
  • 1007 Schmaltz, oc, idem, p. 256.

106Martens également les déclare « sacrées »1004. Schmaltz énonce que « les traités même entre les puissances belligérantes doivent être sacrés, puisque dans les rapports que ces actes établissent ou stipulent, elles ne se considèrent pas comme ennemies. Le droit des gens européen, a toujours reconnu ce principe »1005 Il précise : « Ce sont de véritables traités quoique souvent arrachés par la force [...] »1006 Klüber nuance et rattache, de manière complexe, la force du traité de guerre, aux notions de guerre juste et de but de guerre : « L'ennemi dont la cause est évidemment juste est obligé par de pareils conditions, tout aussi bien que son adversaire, puisque en les formant, non seulement il s'est tacitement désisté de son droit quant à l'objet convenu, mais qu'il a même accordé par là à son ennemi un droit d'acceptation que même un ennemi injuste peut exercer »1007.

B/ Validité et effets généraux des conventions de guerre

107N° 312 – Conditions générales de validité des conventions de guerre – Le droit international est par principe applicable aux conventions de guerre. Indépendamment des conditions touchant au consentement applicable de manière générale à toutes les conventions internationales que nous avons examinées, rares sont les dispositions générales que rappelle la doctrine tardive au moment où elle aborde les conventions de guerre. C'est au moment où seront respectivement étudiées les trêves et les capitulations que la doctrine développera plus en détail, mais par type et pour chacun de ces conventions, certaines conditions spéciales de validité.

  • 1008 Klüber, oc, idem, § 273, « Des arrangements militaires », p. 347-348.

108Nous indiquerons d'abord et d'une manière généralement admise par la doctrine que toutes les conventions de guerre cessent de produire des effets de droit au moment de la paix définitive. Martens et Klüber l'affirmeront expressément1008

109La première condition vise la compétence de l'autorité ayant conclu la convention. D'une façon générale, l'autorité militaire ayant reçu délégation du pouvoir de guerre, y est seule habilitée. Le pouvoir de faire la guerre est le pouvoir non seulement de conclure la paix, mais aussi de conclure tout type de convention de guerre. Pour les conventions emportant des conséquences importantes, soit du point de vue militaire, politique, économique, ou en termes de possessions territoriales, la ratification de la convention par la puissance souveraine peut être requise.

110La seconde condition touche à la publicité et à l'information des tiers. Cette obligation particulièrement vraie pour les suspensions temporaires des hostilités, est rendue nécessaire pour toute convention de guerre au regard des risques de violation des conventions qui pourraient survenir par le fait de tiers, alliés, troupes dispersées, particuliers, à qui la non communication des conventions conclues laisserait la faculté et le droit de commettre des actes considérés comme contraires aux termes ou à la bonne exécution des dites conventions.

111N° 313 – De l'effet de la non exécution de conventions antérieures sur les conventions de guerre en cours – Nous avons vu que le non respect par une des parties, des stipulations d'une convention de guerre, comme de tout accord international, exonère l'autre cocontractant de l'obligation d'exécuter les siennes. Cette solution s'entend en principe pour la non exécution des clauses d'un seul et même accord. Reste qu'un ennemi, hypothèse théorique et pratique, pourrait refuser d'appliquer une convention de guerre donnée, au motif que le cosignataire, chef d'armée, ou autre général en chef, ou l'état qu'il représente, n'a pas rempli ses obligations nées d'une autre convention. Cette circonstance constitue t-elle un motif légitime de non exécution d'une convention de guerre ?

  • 1009 Martens, oc, idem, § 290, p. 217. Klüber, oc, idem, p. 348. Vattel est ici cité, Liv III, (...)

112Vattel y répond le premier. Il y répond par l'affirmative en posant comme principe que les conventions sont liées entre elles et que la foi donnée vaut d'État à État, pour l'ensemble des stipulations de guerre qu'elles ont conclues. « Et même, quand il s'agit de deux conventions séparées, qui n'ont point de liaisons entre elles, bien qu'il ne soit jamais permis d'être perfide par la raison qu'on a affaire à un ennemi qui, dans une autre occasion a manqué à sa parole, on peut du moins suspendre à l'effet d'une promesse pour l'obliger à réparer son manque de foi, et retenir ce qu'on lui a promis, par forme de gage, jusqu'à ce qu'il ait réparé sa perfidie »1009.

  • 1010 Vattel, oc, idem, Liv 111, chap. X, § 176. p. 257. Vattel évoque le cas du Maréchal de Ro (...)

113Vicat fait siennes ses positions en y ajoutant quelques précisions. Cette règle vaut en effet pour les conventions entre ennemis conclues dans la même guerre. Le retour à l'état de paix entre deux conflits armés, suspendant tous les effets de droit de la guerre achevée, fait que les « liaisons » d'ordre contractuel, sont rompues d'une guerre à l'autre, et ne peuvent être source d'un droit de non exécution des conventions de guerre. Le professeur de droit de Lausanne déclare en deux temps : « Par conséquent l'on ne peut sous le prétexte que dans une guerre précédente une convention n'a pas été observée de la part de la puissance ennemie, refuser de tenir la convention faite dans la guerre actuelle, si même cette convention était de la même nature que celle qui a été violée » ; et ajoute : « Ce serait autre chose si après avoir fait avec l'ennemi une convention, nous apprenions que dans la même guerre, il en a violé une précédente ; nous serions alors en droit de ne point mettre en effet la convention postérieure et à plus forte raison, nous aurions ce droit, si l'ennemi de son côté manquait à cette même convention ou à une autre faite après »1010

114Cette question ne sera point étudiée par la suite.

  • 1011 Vicat, oc, idem, chap. XIV, « De certains actes qui ont force de conventions dans la guer (...)

115Evoquant expressément les conventions de guerre, Klüber indique que la non exécution d'une stipulation contractuelle de guerre, autorise la partie adverse à user de son droit de rétorsion1011.

  • 1012 Klüber, oc, idem, p. 348. Voir sur les rétorsions, notre II ème partie, 1ère sous partie, (...)

116N° 314 – Des garanties à la bonne exécution des conventions de guerre – La doctrine aborde très tôt les moyens de garantir la bonne exécution des contrats internationaux. Grotius évoque, nous l'avons mentionné, les « gages » et « otages »1012. Après lui, l'ensemble de la doctrine envisagera ces outils juridiques de stricte et de bonne application des conventions. Ces questions seront de manière générale abordées par les auteurs du xviiième dans la partie traitant des « traités publics », avec de manière générale un rappel de ces garanties données au moment où ils développent le droit de guerre conventionnel.

  • 1013 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. XX, LII, à LX, p. 806
  • 1014 Wolff, oc, idem, chap. V, p. 282. Son approche qui integre les « otages » (idem, § 24, p. (...)
  • 1015 Burlamaqui, oc, idem, chap. XIV, § IX, p. 197.
  • 1016 Vicat, oc, idem, chap. XVII, « Des otages », § 193, p. 105 et § 194, p. 105.

117Wolff, plus moderne dans la forme que Grotius, les étudie dans le cadre de son étude générale sur les « traités »1013. Burlamaqui plus proche des circonstances et des faits de la guerre, étudie comme Grotius, cette question au moment où il traite de la paix, en usant des termes de sûretés données aux traités de paix par « gages », « otages » et « garants »1014. Vattel reviendra à la position novatrice de Wolff. Il traite des « sûretés données pour l'observation des traitées » dans son livre 11 parmi les chapitres consacrés de manière générale, aux traités conclues entre nations. A l'exception de Vicat1015, de Real, Martens, de Rayneval, Klüber et Schmaltz feront de même. Les questions des garanties nécessaires à la bonne exécution des conventions publiques quelles soient de guerre, de paix, ou de commerce et d'amitié, basculent définitivement dans le droit international public et non plus dans le seul cadre de l'un ou l'autre de ces champs particuliers. Ce « basculement » est une des marques de l'autonomisation du droit de la guerre d'une part, et de l'émancipation du droit international d'autre part. De Réal étudie tour à tour, « des arbitres, pacificateurs, interpositeurs, conservateurs, garans, otage et cautions des traités » dans sa partie consacrée aux « traités » entendus comme traités internationaux. Il a mieux intégré l'idée selon laquelle ces trois garanties – « garans, otage et cautions » – rentraient dans le cadre générique du droit des gens et ne pouvaient être plus considérées comme de simples instruments de droit applicables aux seules conventions de guerre, voir aux seuls traités de paix1016.

  • 1017 De Real, oc, idem, chap. III, sect VIII, p. 656.
  • 1018 Vattel, oc, idem, liv II, chap. XVI, p. 35 et notamment les paragraphes 235, 240, 241, et (...)

118Vattel étudie la « garantie » d'une manière générale pour développer plus soigneusement le « cautionnement », les « gages », les « engagements », les « hypothèques » et aborde enfin les « otages », instrument classique de garantie des conventions de guerre1017. Cette question a été étudiée par nous ailleurs sous l'angle de la protection des personnes1018.

  • 1019 Voir dans cette partie, 1ere sous partie, chap. II, sect I, § II, A, n° 284.
  • 1020 Martens, oc, idem, Liv II, chap. II, § 63, p. 157 et 159 pour les otages.

119Martens qui lors de son examen des « moyens d'affermir les traités » à exposer ses vues sur le « serment », la « communion », le « baiser », la « censure ecclésiastique », le « gage », l'« hypothèque », étudie les otages qui « ont été souvent pris pour mieux garantir l'observation de toutes sortes d'obligations imposées à celui qui les fournit : on s'en sert aujourd'hui [...] surtout en temps de guerre, pour assurer la négociation ou l'accomplissement des capitulations ; rarement aujourd'hui pour un traité entier conclu en temps de paix »1019. Cette technique est expressément évoquée dans le cadre des conventions de guerre par Martens qui déclare que « lorsque le but pour lequel on a pris des otages est accompli, on doit les renvoyer munis de passeports, à moins que l'on ne soit autorisé à les retenir par un nouveau motif »1020

  • 1021 Martens, oc, idem, Livv III, chap. V, § 296 p. 226-227. Grotius est cité. Martens mention (...)
  • 1022 De Rayneval, oc, idem, liv II, chap. XI, p. 170.
  • 1023 Schmaltz, oc, idem, Liv II, chap. III, p. 65. Sur l'antichrèse, voir Wolff, oc, idem, § 2 (...)

120De Rayneval traite aussi des garanties dans le droit des traités publics1021. Schmaltz agit de même qui étudie comme garantie, à la manière de Wolff, l'« antichrèse », et les otages dont il dit qu'ils « ne sont guère remis et acceptés, actuellement, qu'en temps de guerre »1022. Klüber traite des garanties aussi bien dans sa partie consacrée au droit des traités1023 qu'aux conventions de guerre.

SECTION 2 LA SUSPENSION DES HOSTILITÉS DANS LE TEMPS ET L'ESPACE

121N° 315 – Approches historiques et sémantiques – A l'exception du sauf-conduit, la trêve est la seule convention de guerre considérée et intégrée comme telle par la doctrine au xviième siècle. Pour une opération militaire donnée, la trêve n'est qu'une suspension temporaire des hostilités. Elle est à des actes et opérations ponctuels de guerre, ce que l'armistice est à la guerre elle-même. Dans cette correspondance entre fait micro-matériel de guerre et la guerre envisagée globalement, macro-matériellement, la capitulation et la paix se trouvent dans un même rapport. La capitulation est originairement la paix par la victoire pour un espace-temps et pour une opération de guerre donnés. La paix est la cessation définitive des hostilités dans tous les espaces et pour toutes opérations de guerre conduites par les belligérants signataires.

122Cette notion de capitulation comme cessation définitive des hostilités sur un espace particulier, n'est pas une création de la doctrine du xviième siècle. C'est Vattel qui fera le premier, état des capitulations ou pacta deditionis.

123De la sorte, une fois encore, le droit conventionnel occupe un peu plus la matière du jus in bello. Encadrant les suspensions temporaires des hostilités, il en vient désormais à réguler la fin des actes de guerre sur un théâtre d'opération donné. Les coutumes laissent ici un peu plus la place aussi aux stipulations conventionnelles, à la loi des parties, et cet effort de juridicisation initié par la pratique des nations et pris en compte par la doctrine, constitue une avancée objective en termes d'amélioration des droits des personnes et des biens. Il reste que ces conventions n'interviennent par nature qu'après le temps d'hostilités, et que les coutumes demeurent le seul droit agissant et contraignant durant le temps des combats.

124N° 316 – La question de l'armistice – En matière de droit de la guerre conventionnel, nous l'avons déjà observé, les variations lexicales et sémantiques sont nombreuses. La trêve, la suspension ou la cessation d'armes, la capitulation et l'armistice sont ici les termes communément employés. Mais de l'un à l'autre, une certaine confusion règne que la doctrine aura bien du mal à trancher durablement. De façon générale, la suspension des hostilités est une trêve et s'entend d'une cessation des hostilités pendant un temps considéré comme limité. Cette question de la durée des trêves sera largement débattue par la doctrine.

  • 1024 Klüber, oc, idem, Seconde partie, titre II, sect I, chap. Il, § 157 à 159, p. 203 et ss. Ht (...)

125La capitulation vise généralement la défaite et la soumission d'un corps d'armée. Elle s'entend plus particulièrement des villes assiégées qui se soumettent par accord écrit à l'assiégeant, et dans ce cas la capitulation peut comprendre des populations civiles et des troupes1024. Plus rarement, elle vise des troupes battues en rase campagne dans un combat en lignes et qui se sont rendues. Pour les troupes concernées, cette convention signifie une cessation définitive des combats, soit par qu'elles deviennent prisonnières de guerre, soit parce qu'une manière générale elles sont libérées sur parole avec interdiction de combattre dans la même guerre.

126La trêve ou la suspension d'armes n'est qu'un sursis momentané des opérations de guerre pour des raisons particulières. Elle ne constitue pas durant son office un état de paix et est en général limitée dans le temps et pour des troupes déterminées. A mesure que le temps de suspension des hostilités s'allonge et que le nombre de troupes soumis aux stipulations de la trêve augmente, la suspension change à la fois factuellement et juridiquement de nature. Elle est de moins en moins une suspension d'armes pour devenir de plus en plus quelque chose qui ressemble à la paix. Parfois, de telles suspensions d'armes, sont des préalables aux négociations de paix. La doctrine considère que ce type de trêve d'une nature exceptionnellement longue, voire indéterminée, et concernant de grandes quantités de soldats, s'assimile à un armistice. Il est en général considéré comme le préliminaire conventionnel au traité de paix lui-même. Cette évolution n'accomplira son plein effet que sous les guerres de la Révolution et de l'Empire.

127Les variations de degrés et de nuances sont ténues et la doctrine, surtout celle antérieure aux années 1780, tend bien souvent à employer confusément un terme pour l'autre.

128N° 317 – Les œuvres maîtresses de Vattel, Vicat et Martens – Après l'indutii ou trêve, la doctrine intègre donc dans le droit international théorique la deditio conventionnelle ou rédition-capitulation. Cette fixation doctrinale sur les deux grandes conventions de guerre est duc conjointement à Vattel et Martens. De Real, Vicat, de Rayneval, Schmaltz et Klüber les évoqueront systématiquement.

129D'une manière générale, la doctrine ne classe pas dans une catégorie spécifique toutes les conventions de guerre. Elle traite comme nous l'avons observé, des cartels ou pacta bellica de façon générale et étudie secondement de manière spéciale les trêves puis les capitulations. Au début du xviiième siècle, le droit conventionnel de guerre n'est pas encore parfaitement ordonné et exposé. Klüber, lui-même, en reste encore à ce mode de description en deux temps d'un droit des pacta bellica général et des pacta bellica spécial, intégrant trêve, capitulation et armistice.

130Entre Vattel et les positivistes allemands, il y a peu de différence des formes de présentation. Vattel, Vicat et Martens proposeront les vues les plus développées sur ces conventions particulières de guerre. Nous remarquerons enfin que quantitativement la doctrine à tendance dès Martens à accorder ce mois en moins d'attention à ces conventions.

131Trois aspects fondamentaux seront étudiés par ces auteurs : le pouvoir de conclure de telles conventions et ses limites ; le contenu des conventions intégrant les droits et devoirs des signataires ; et enfin aspect nouveau, l'interprétation des conventions de guerre.

§ I. La trêve ou suspension des hostilités pour un temps déterminé

  • 1025 Lors de la guerre de succession d'Espagne, les villes barrières du nord de la France prises et repr (...)
  • 1026 Ayala, oc, idem, Liv I, chap. 7 : « De foederibus et indutiis », p. 74.

132N° 318 – Genèse et examen des propositions gentiliennes – La question des conventions de guerre suspendant temporairement les hostilités, n'est pas étudiée avant le xvième siècle. Les Secundae Relectionnes de Vitoria les ignorent et c'est une nouvelle fois chez Ayala1025 que la trêve -l'« indutii » latine – semble faire sa première apparition dans un manuel du droit des gens et militaire. L'Auditeur de Camp du prince Farnèse nous offre une approche globale des conventions de guerre et étudie en même temps, les « alliances » au sens de pacte, de convention et les « trêves ». Ayala ne traite donc pas spécialement des trêves et porte l'essentiel de sa réflexion sur la question de savoir si celles-ci peuvent, comme les autres conventions publiques, être conclues sans l'autorisation du prince1026.

  • 1027 La question de l'étymologie du terme « indutii » sera constamment abordée par la doctrine primitive (...)
  • 1028 Ayala, oc, idem, Liv 1, chap. 7, § 6, « Cette prohibition est elle applicable aux trêves ? (...)
  • 1029 Gentili, oc, Liv II, chap. XII, des trêves, « de induciis », 301, p. 186 et idem, chap. XI (...)
  • 1030 Gentili, oc, idem, 301-302, p186 : « Inducie sunt, cum in breve et in praesens tempus conv (...)
  • 1031 Gentili, oc, 302, p. 186. Sont cites dans le chapitre XII le Digeste, Gellius, Is (...)
  • 1032 Gentili, oc, 302-303, p. 186. « Et quae tamen in longu (...)

133C'est Gentili1027 qui assoit la matière. Comme Ayala, c'est la question de la compétence à conclure de telles conventions qui d'abord l'intéresse. Déclinant le plan de son ouvrage suivant l'ordre chronologique des intentions et des faits de guerre, tout en déconnectant cette convention suspendant les hostilités, des autres traités de guerre et notamment des traités de paix qu'il examinera dans son livre III, il nous offre en deux temps ses vues sur la trêve. Il définit tout d'abord, et examine ensuite les conditions et conséquences de la violation de ce pacte de guerre. « Nous avons des trêves quand les hommes s'entendent pour un temps court et immédiat de ne pas s'attaquer l'un l'autre, selon la définition du juriste »1028. Gentili qui comme à son habitude s'appuie sur les spécialistes du droit romain qu'il cite, va alors développer chacune des propositions contenues dans cette définition. L'immédiateté s'explique par la nécessité « actuelle » de suspendre les hostilités et la courte durée est l'élément qui distinguer la trêve de la paix. Cette dernière indication sera l'un des points les plus discutés par la doctrine1029. Gentili considère lui-même que les trêves peuvent parfois être considérées comme la paix. Citant Alciat à l'appui de ses affirmations, la durée d'une trêve peut être extrêmement variable. Pour Gentili, « Et celles de ces trêves qui sont faites pour un temps long sont une sorte de paix »1030. Mais il reconnaît qu'il ne peut y avoir entre ces deux conventions une identité complète. D'abord, la trêve ne rompt pas la guerre, seule la paix peut le faire. La trêve suspend et arrêtent seulement le cours des hostilités1031. Gentili évoquera également les termes temporels de la trêve, date de début et date de fin. 11 terminera avant que d'évoquer les cas de violations de la trêve par le caractère absolument obligatoire de cette convention1032

134Ainsi, pour ce premier pas doctrinal concernant la trêve, nous retiendrons que la trêve ne signifie pas le retour à l'état de paix et ne constitue qu'une suspension des hostilités. Sa durée demeure cependant extrêmement variable au point que dans les faits, elle peut être comparable à la paix, sans qu'elle ne puisse juridiquement lui être assimilée. Nous retiendrons également l'influence déterminante qu'aura le travail préparatoire de Gentili sur Grotius. Toute l'architecture problématique est en place et en bien des façons, Grotius marche fidèlement dans les pas de la merveille anglo-italienne.

  • 1033 Gentili, oc, idem: « Sed tamen inducieae nunquam pax s (...)
  • 1034 Gentili, oc, 306, p. 188 et 307 à 309, p. 188 à 190. Et chapitre XIII, 309-310, p. 191 et (...)
  • 1035 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. XXI, IV, p. 812. Laudensis fait partie des auteurs cités (...)

135N° 319 – Les propositions grotiennes sur la trêve, « sommeil de la guerre » – Le maître hollandais nous livre sur la trêve une surprenante mécanique juridique. Il ne cite que très peu de juristes qui lui seraient contemporains et appuie quasi exclusivement ses démonstrations sur les historiens et philosophes de l'antiquité. Seuls les juristes Martinus Laudensis, Balde et « Angel. » – que Gentili cite également sous le patronyme d'Angelus – sont évoqués1033. Grotius prend sa distance avec Gentili et lui sait peu gré de tout ce dont il lui est redevable. Comme Gentili, Grotius, définit et fixe les contours juridiques de la trêve. L'approche et la maîtrise technique est indéniable et une fois encore, ici, Grotius s'essaie à l'étude Sémantique1034. Rattachant état de guerre et temps dans les hostilités ouvert par la trêve, Grotius considère que celle-ci doit se définir comme « une convention par laquelle, la guerre durant, on doit pour un temps s'abstenir d'hostilités »1035.

  • 1036 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. XXI, II, p. 811. Augu Gelle et Donat sont cites.
  • 1037 Grotius, oc, idem, chap. XXI, I, 1, p. 809-810. Grotius précise ici que (...)

136Pour Grotius, la trêve maintient l'état de guerre. Si elle est une sorte de « sommeil de la guerre », les obligations et devoirs nés du droit de la guerre conservent juridiquement durant leur durée, toute leur force1036. Ainsi l'état de guerre distinct du temps des hostilités, n'étant pas suspendu, la reprise des hostilités n'est pas juridiquement conditionnée à une déclaration de guerre, mais simplement à la réalisation du fait-condition de la convention de trêve. De la sorte, si une trêve est conclue pour simplement enterrer les morts aux combats, les hostilités peuvent par principe reprendre sans sommation, déclaration formelle ou déclaration de guerre, à partir du moment où un temps convenable, contractuellement défini ou non, a été effectivement accordé entre les parties1037.

  • 1038 Grotius, oc, idem, chap. XXI, I, 2, p. 810 : « La trêve n'est pas la paix ; la guerre subs (...)

137Grotius va s'attacher à répondre à trois problématiques particulières : la détermination de la durée de la trêve, ses effets vis à vis des tiers et enfin son contenu juridique. Il fixe d'abord ses vues sur le terme des trêves en indiquant que si celles-ci sont fixées en jours, il s'agit alors de déterminer la date de fin de trêve par le calcul des jours « civils » ; et qu'en cas de détermination de la trêve pour une durée donnée, d'un jour, d'un mois, ou d'un an, etc., il ne faut point tenir compte de la première mesure du temps, si celle-ci a été entamée, mais qu'en revanche la dernière doit être intégralement achevée pour que se termine officiellement le temps de la trêve1038. C'est là, la règle du « terminus a quo » et du « terminus ad quem » qu'exposera à son tour Textor.

  • 1039 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. XXI, 111, p. 811-812 : « C'est pourquoi, il ne sera pas (...)

138Grotius étend les effets de la trêve aux « sujets » des parties contractantes lorsque cette dernière a « reçu forme de loi » ce qui implique pour lui une « sorte de publication extérieure ». Un parallélisme doit être ici établi entre traité de paix et trêve, d'un point de vue formel. Leur connaissance pour pouvoir étendre ses effets aux tiers est nécessaire, et là où il convient de ratifier les traités internationaux, Grotius soumet la trêve à l'obligation de recourir pour les autorités souveraines, à une « publication »1039.

  • 1040 Grotius, oc, idem, IV, p. 812.
  • 1041 Grotius, oc, idem, V, p. 813 : « J'ajouterai ici en passant que la trêve et tout ce qui lu (...)

139Grotius déclare enfin que « sont en effet interdits pendant la trêve tous les actes d'hostilités, soit contre les personnes soit contre les choses [...] ». La liberté de circulation selon les dispositions indutielles peut être accordée aux troupes armées : « Il est permis d'aller et de revenir de part et d'autre, mais avec des apprêts qui ne donnent à craindre aucun péril ». De plus la suspension des hostilités n'ouvrant pas l'état de paix, le droit de postliminium ne peut s'appliquer et les choses tombées « par hasard » durant la trêve au pouvoir de l'ennemi, doivent être rendues à l'autre, car « c'est là ce que dit le jurisconsulte Paul, qu'en temps de trêve il n'y a pas de postliminium, parce que le postliminium exige un droit antérieur à la guerre [...] »1040. Grotius traite pour conclure du cas de force majeure rendant impossible l'exécution des termes et des conditions de la trêve, et des effets particuliers nés de certains types de trêves à caractère « spécial »1041.

  • 1042 Grotius, oc, idem, VI, I, 2, 3, p. 813. Servius et Vir (...)

140Il convient ici, comme nous venons de le voir, d'indiquer que la trêve ne constituant qu'une convention de guerre, le droit de guerre conventionnel lui est applicable et notamment les principes de bonne foi, de respect de la parole donnée, de non validité de l'exception de violence. Ces questions auxquelles il faut ajouter les notions d'« erreur » et de « foi tacite », sont chez Grotius forts importantes et traitées par ailleurs1042.

  • 1043 Grotius, oc, idem, VIII, p. 814. : « Se saisir des places que tenaient les ennemis, après (...)

141N° 320 – L'opposition des maîtres du jusnaturalisme, Pufendorf contre Grotius – Pufendorf, s'opposant par principe à la validité du droit volontaire et des conventions entre nations, accorde cependant d'assez longs développements à la question de la trêve. S'accordant avec les solutions classiques, cette suspension des combats ne peut être assimilée à la paix et n'oblige pas à la déclaration de guerre en cas de reprise des combats. L'historiographe de la Cour de Berlin insiste sur l'idée qu'une suspension des hostilités peut être particulièrement longue. Dans ses effets, et non en droit, elle est ainsi comparable à la paix. Pufendorf dessine en fait ici une nuance reprise systématiquement par la doctrine ultérieure, établissant la distinction entre trêve générale et trêve partielle1043.

  • 1044 Grotius, oc, idem, XI, p. 815 : « Si la foi de la trêve est rompue par l'une des parties, (...)

142Puis, Pufendorf définit la trêve qui « ne se fait jamais que par une convention expresse ou du moins par des actes de paix et d'amitié si formels et si significatifs [...] ». Il indique que la suspension factuelle et non conventionnelle, ne peut en pratique valoir et avoir des effets de droit : « Ainsi de cela seul qu'on s'est abstenu pour quelque temps d'exercer des actes d'hostilités, l'ennemi aurait tort d'en conclure que l'on consent une trêve »1044

  • 1045 Pufendorf, oc, idem, Liv VIII, chap. VII, § III, p. 476 : « Entre les conventions qui lais (...)
  • 1046 Pufendorf, oc, idem, § VII, p. 478.
  • 1047 Pufendorf, oc, idem, § VIII, p. 478 : « Pour ce qui est du temps due la treve dure, je ne (...)
  • 1048 Pufendorf, oc. idem, § IX, p. 478. Pufendorf donne ici l'exemple d'une t (...)
  • 1049 Grotius, oc, idem, chap. XXI, X, p. 815.

143Mais le point le plus remarquable de la pensée de Pufendorf, sera de s'opposer avec véhémence quoique que de manière très ponctuelle à Grotius. Prenant d'abord au mot Grotius, il déclare, « au contraire, il est ridicule de faire une trêve pour cent ans », et se pose en contradicteur de Grotius sur deux points. Le premier vise le calcul de la durée de la trêve. Pufendorf considère qu'il faut prendre en compte dans cette estimation le premier terme de la durée1045. La seconde opposition vise les effets de droit de la suspension d'hostilités et précise le contenu des actes permis ou prohibés pendant le temps de cessation des combats. Si « pendant la durée de la trêve, tous les actes doivent cesser à l'égard des personnes et des biens », il demeure en revanche que « les actes purement défensifs n'ont rien d'illicites quand même on aurait obtenu la trêve sur un autre prétexte »1046. Grotius ne suivait pas cette proposition dans le sens où il faisait valoir que « de telles trêves, étant au profit de l'une des parties ne doivent point pendant ce temps là, rendre plus défavorable la position de celui qui les accordées ». Grotius livrait ici l'exemple d'une suspension accordée pour surseoir à l'assaut, et pendant laquelle les assiégés profitent pour renforcer leur position, faire rentrer des armes dans la place forte1047. Pufendorf tient donc ici à contredire Grotius et déclare : « Mais personne ne prétendant pour l'ordinaire renoncer lui-même au droit de se défendre, celui qui a consenti à une telle trêve, ne doit s'en prendre qu'à lui même qu'il a eue d'accorder si facilement une chose qui donne lieu à son ennemi de prendre de nouvelles forces »1048. Pufendorf se montre ici favorable à un droit de guerre non limité. Théoriquement, la suspension de guerre doit être d'abord être comprise comme un instrument de droit visant à encadrer les hostilités et non de fournir les moyens à ceux qui la demande, par une sorte de duplicité, de se trouver en meilleure posture au terme de cet arrêt du temps des combats. Pufendorf ne l'entend pas de cette manière, et sa position, exposée mal à propos dans un traité de droit international a quelque chose d'outrancier. Sur ce point, le ton et la solution pufendorfienne prennent les accents et les orientations permissives d'un Bynkershoek, même si celui-ci, sur ce point, se range derrière Grotius1049.

  • 1050 Pufendorf, oc, idem. Barbeyrac qui donne l'exemple de Tissapherne accuse de parjure par Ar (...)

144Pour le reste, Pufendorf reprend l'hypothèse de la force majeure théorisée par Grotius. Il précise enfin, de manière classique, que la rupture par une partie de l'obligation de suspendre les hostilités, libère l'autre partie1050

  • 1051 Bynkershoek assez peu loquace sur les questions d'usages de guerre évoque cependant les tr (...)

145Nous signalerons également ici que Zouche et Rachel traiteront ponctuellement de questions relatives à la convention de trêve1051.

146N° 321 – La synthèse de Johan Wolgang Textor et l'apparition de la notion d'armistice – Textor marche plus fidèlement dans les pas de Grotius. Plus méthodique, offrant une pensée plus rigoureusement organisée, il finalise brillamment la pensée classique sur les convention de trêves. A bien des égards, il annonce dans la forme Vattel. Par la forme et le fond, la pensée de Textor sur ce point, reste, sans doute aucun, l'un des summum de la technicité juridique du xviième siècle.

147C'est avec un soin exceptionnel qu'il expose les problématiques de la trêve. 11 aborde successivement les questions tenant à la variété des trêves à leur validité au regard de l'autorité militaire qui l'a conclue, aux prohibitions matérielles qu'elles supposent durant leurs accomplissements, aux termes de leur durée, à leurs effets juridiques vis à vis des tiers, avant sa publication, à sa date d'effet obligatoire, aux hypothèses qui conditionnent leur fin.

  • 1052 Pufendorf, oc, idem, § X et XI, p. 479.

148Textor est d'abord le premier des internationalistes à évoquer la notion d'armistice. En cela, il fait œuvre de pionnier. « Et ainsi, pour augmenter les chances de calmer la guerre en paix, des accords intérimaires sont conclus pour une suspension temporaire des hostilités, par le moyen de trêves. Cette sorte de convention est communément dénommée, pour ses résultats propres, un Armistice, « ein Stillsland der Waffen »1052.

  • 1053 Zouche, oc, idem, Part II, sect IX, 23, p. 160 : « Si la période de la trêve doit être cal (...)

149S'en tenant à cette distinction entre armistice et trêve, Textor indique que l'armistice vise la suspension des hostilités entre toutes les troupes armées et pour la guerre entière en elle-même. Elle est une sorte de convention préalable à la paix1053.

  • 1054 Textor, oc, idem, chap. XIX, I, p. 207. Le « Stillsland der waf (...)
  • 1055 Textor, oc, idem, III, X et XXVII, p. 208, 209, 213-214.

150La trêve concerne spécialement la simple suspension de certaines opérations de guerre – telle l'assaut d'une place assiégée – devant permettre soit l'échange de prisonniers, soit la mise en terre des morts1054. Textor précise au surplus qu'une trêve étendue dans ses effets à la guerre entière ne peut être valide du seul commandement du général en chef. Il appartient aux souverains et aux « peuples » de ratifier de telles conventions1055.

  • 1056 Textor, oc, idem, III et X, p. 208 et 209.
  • 1057 Textor, oc, idem, IV, p. 208.

151Durant la trêve, les actes défensifs et offensifs du type travaux de siège – c'est à dire liés à la poliorcétique et à la castramétation – sont légitimes pour autant qu'ils ne constituent pas des actes de guerre au sens propre visant directement à atteindre physiquement l'ennemi, qu'il s'agissent dans ce cas d'opérations offensives ou de défense. Selon cette distinction, Textor autorise les actes préparatifs à la guerre, tels que l'enrôlement des soldats, le transport de ces contingents sur le théâtre d'opération, sans bien sûr qu'ils ne commettent d'aucun façon des hostilités, l'extension des fossés de protection ou d'enceintes, la construction de remparts ou leur réparation. En revanche sont prohibés, tous les actes « blessant » tels que le bombardement des assiégés ou des assiégeants, des deux camps respectifs dans une bataille en campagne, ou l'escalade des murs de fortifications, et le fait de faire exploser les tours1056. Au surplus, les personnes prises durant une trêve générale ou illimitée, ne peuvent être mises en « esclavage », ni sujettes au droit de postliminie, ni soumises à rançon. Les biens eux-mêmes pris en temps de trêve illimitée ne peuvent faire l'objet du droit de postliminie. Si la trêve est limitée, il n'est pas autorisé de se saisir ni des biens, ni des personnes1057

  • 1058 Textor, oc, idem, XI et XII, p. 210.

152Concernant les bornes temporelles de la trêve, Textor indique que le terminus a quo – la date de départ – est le jour de la signature pour les signataires et pour les tiers, le jour de la publication. Grotius ne l'intégrait pas dans le temps de la trêve. Textor comme Pufendorf s'opposent au maître de Hollande en l'intégrant dans ce temps de suspension. Pour les trêves qui s'expriment en durée, par jours, mois ou année, Textor fait valoir que le terminus ad quem étant déterminé par le terminus a quo, il est préférable eu égard aux hésitations doctrinales portant sur ce dernier, de parfaitement stipuler par convention la date exacte où cesse la trêve. Il précise enfin que les armistices ne précisant pas généralement le terminus ad quem – ce qui est le cas lorsque la convention de trêve ouvre des négociations de paix et que son terme se trouve donc conditionné à leurs résultats – le terminus ad quem est donc dans ce cas, implicitement fixé au jour où les négociations se trouvent rompues1058.

  • 1059 Textor, oc, idem, XIV a XVI, p. 210 et 211.

153Textor expose enfin les trois manières par lesquelles il est mis fin aux trêves : son terme temporel ; une nouvelle convention contraire ; une violation par une des deux parties1059.

154Textor abordera de nombreuses autres problématiques relatives aux trêves : les prohibitions qu'elles imposent aux belligérants durant son accomplissement ; l'autorité habilitée à les conclure ; les limites de leurs capacités conventionnelles ; leurs publications et leurs ratifications ; les causes et les cas de violation à l'origine de la fin de la convention de suspension des hostilités. Textor, professeur de droit à Strasbourg et Iéna fixe ainsi définitivement le champ juridique de la trêve.

155Il reste que l'autre grande convention de suspension des actes de guerre qu'est la capitulation, n'est pas encore traitée au xviième et qu'il appartiendra à la doctrine des Lumières de la consacrer comme l'autre grand pacte de la guerre.

A/ Des trêves, des suspensions et cessations d'armes, et des armistices

156N° 322 –Définitions, diversité et durée des conventions suspendant les hostilités – Dès les travaux de Wolff, la doctrine des Lumières entend faire valoir combien ces conventions diffèrent selon leur durée et l'importance des troupes armées qu'elles impliquent. D'une manière générale, les conventions peuvent être soit « générales » et « indéterminées » dans le temps, soit « spéciales », « particulières » et « limitées ».

157A partir de ces distinctions qualitatives, les auteurs classifient ces conventions de la manière suivante :

  1. Les « suspensions ou cessation d'armes » ne sont que des conventions concernant un nombre limité de troupes, valables pour un temps réduit et ayant de manière générale un objet spécial ;

  2. Les trêves sont généralement d'une durée temporelle plus longue ;

  3. Enfin les armistices désignent une « trêve » générale et habituellement préalable à l'ouverture des négociations de paix. Ce sont Martens et Klüber qui lui donnent un sens générique, devenant synonyme de toute convention de suspension des hostilités, supplantant de la sorte le vocable « trêve » qui était un xviiième le vocable commun à toutes ces conventions.

158La doctrine fluctue donc grandement pour fixer le champ et les définitions de chacune de ces conventions et ce sont essentiellement Vattel et Martens qui assurent ici les plus grandes avancées terminologiques.

  • 1060 Textor, oc, idem, XVII a XVII, p. 211 a 214. Textor indique (...)
  • 1061 Textor, oc, idem, 31 a 35, p. 214-215.
  • 1062 Wolff, oc, idem, chap. VIII, § 28, 317 : « Quand la suspension d'hostilités s'étend a tou (...)

159Wolff distingue parmi les « suspensions d'hostilités », les trêves « générales » et les trêves « particulières », les premières étant conclues par les souverains, les secondes par les généraux en chef des troupes1060. Burlamaqui influencé par Pufendorf, distingue également les trêves « générales » et « particulières » en fonction de leur durée et de leur objet, les trêves « absolues », « indéterminées » et « générales » et enfin les trêves « limitées » et « déterminées »1061. Pour Burlamaqui, et c'est là un point que n'évoquera pas systématiquement la doctrine par la suite, les suspensions d'hostilités sont des conventions expresses1062. L'influence de Pufendorf est ici nette.

  • 1063 Burlamaqui, oc, idem, chap. XI, § 5, p. 167-168 : « 1° Quelque fois pendant la trêve, les (...)
  • 1064 Burlamaqui, oc, idem, chap. XI, § 6, p. 168.
  • 1065 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. XVI, § 233, p. 308. Vattel indique que celles-ci ont en (...)

160Vattel opère de même et précise plus définitivement les contours de chacune de ces conventions. Celles qui arrêtent les hostilités pour « un temps fort court et pour quelque lieu particulier », sont des « suspensions d'armes » ou des « cessations d'hostilités »1063 « Si l'accord est pour un temps plus considérable, et surtout s'il est général, on l'appelle plus particulièrement trêve ou armistice » Vattel ajoute : « Plusieurs se servent indifféremment de l'une ou de l'autre de ces expressions »1064. Puis il différencie les trêves, « particulières » ou « générales » qui se distinguent par l'importance des zones militaires où elles s'imposent, des « trêves générales à longues années » qui pour le maître de Neufchâtel « ne diffèrent guère de la paix, sinon qu'elles laissent indécise la question qui fait le sujet de la guerre »1065.

  • 1066 Vattel, oc, idem.
  • 1067 Vattel, oc, idem, § 235 et 236, 309.

161Sur cette question des contenus sémantiques, de Real fait quelque peu marche arrière : « Le terme de suspensions d'armes et celui d'armistice que les étrangers ont fabriqué et que tous les négociateurs emploient, sont synonymes, et répondent dans l'usage, au mot trêve. A distinguer entre ces différents mots, il faudrait dire que suspension d'armes est le terme générique ; qu'une suspension d'armes pour peu de temps, retient le nom de suspension ; qu'une suspension d'armes pour plus de temps s'appelle armistice, et qu'une suspension d'armes pour encore plus de temps, s'appelle trêve. Je suivrai l'usage et je me servirai de ces mots indistinctement »1066. Vicat ignore l'armistice et confirme les solutions de Vattel : « Mais entre la trêve et la suspension d'armes, soit générale ou faite entre toutes les forces des deux parties belligérantes ; soit spéciale et bornée entre des corps particuliers des deux partis respectifs, il y a des différences : c'est que la trêve [...] se fait pour un terme assez long et au moins pour toute une campagne de manière que les troupes de part et d'autre quittent le territoire où l'ennemi a la souveraineté et rentrent chez elles ; au lieu que la suspension d'armes, outre qu'elle ne se fait quelque fois qu'entre une partie des forces d'un parti et une partie de celles du contraire, se borne à un terme plus court que celui qu'on vient d'assigner à la trêve [...] »1067.

162Martens assure quant à lui un renversement complet des perspectives. Les armistices qualifient toutes les conventions de suspension d'hostilités. Inspiré du travail de Vattcl, Martens classe d'un coté :

  1. Les suspensions d'armes et les cessations d'armes, « convenues pour un court espace de temps entre des corps de troupes individuels[...] »,

  2. Et les trêves « générales » ou « particulières conclues pour un temps déterminé ou indéterminé ».

  • 1068 De Real, oc, idem, chap. III, sect II, I, p. 574. De Real cite le cas (...)

163Toutes ces formes conventionnelles d'arrêt temporaire des hostilités forment, selon lui, la classe des « armistices ». Il fait savoir que « lorsqu'une trêve générale est conclue pour nombre d'années, elle ne diffère presque plus d'un traite de paix [...] »1068.

  • 1069 Vicat, oc, idem, chap. XVII, § 203, p. 129. Il indique par ailleurs pour distinguer paix, (...)

164Schmaltz conclura de manière identique, tout comme, enfin, Klüber qui précise « Par les traités d'armistice (pacta induciarum), les hostilités sont suspendues pour un certain temps. Ils sont généraux ou partiels ». Les armistices généraux concernent « toutes sortes d'hostilités », tandis que les « partiels « ne font cesser qu'une partie des hostilités, p.e, en déclarant neutre un certain district ». Puis il évoque les suspensions et cessations d'armes dont la durée est de quelques heures : « Après une bataille ou lors d'un siège, on convient quelque fois d'une suspension ou cessation d'armes de quelques heures seulement » ; « Un armistice stipulé pour des années entières ne diffère guère d'une paix que par le droit des deux parties de recommencer les hostilités pour les anciennes causes quand il est expiré »1069.

  • 1070 Martens, oc, idem, chap. V, § 293, p. 220.
  • 1071 Schmaltz, oc, idem, Liv VII, chap. I, p. 257. Klü (...)
  • 1072 Wolff, oc, idem, § 26, p. 316.

165D'une manière générale, les définitions des conventions de suspensions d'hostilités sont rares. Nous citerons ici celle de la trêve donnée par Wolff qui indique que « la suspension d'hostilités pendant un certain espace de temps, dont les parties conviennent, porte le nom de trêve »1070. Burlamaqui considère que « la trêve est une convention par laquelle on s'engage à suspendre pour quelques temps les actes d'hostilités, sans que pour cela la guerre finisse, mais l'état de guerre subsistant toujours »1071. De Real qui marque ici sa filiation grotienne, indique : « La trêve est une convention faite par écrit ou verbalement qui laissant subsister le sujet de la guerre, suspend les actes d'hostilités, pour un certain temps, dans tous les lieux dans lesquels les puissances belligérantes ont des forces militaires ou seulement quelques unes. C'est à proprement parler un repos pendant la guerre »1072.

  • 1073 Burlamaqui, oc, idem, § 1, p. 166.

166Nous avons vu que la question du calcul de la durée de la suspension d'hostilités avait agité la doctrine classique. Elle n'agitera au xviiième que Vattel et de Real qui à contre-courant de la doctrine qui majoritairement abandonne cette étude, développent assez longuement leurs positions sur ce point. Vattel conseille par ailleurs d'employer le français pour éviter tout problème d'interprétation sur les dates limites de la trêve. Pour lui, la langue française est « extrêmement claire et précise pour qui sait la parler et [elle] offre des expressions à l'épreuve de la chicane la plus raffinée » et notamment en ce qui concerne l'emploi des termes, « inclusivement » et « exclusivement » qui permette de lever toute discussion sur les limites temporelles de la trêve1073.

  • 1074 De Real, oc, idem.
  • 1075 Vattel, oc, idem, § 244, p. 314 et ss. Vattel distingue au surplus concernant la notion d (...)
  • 1076 Vattel, oc, idem, § 236, p. 309.
  • 1077 De Real, oc, idem, chap. III, sect° I, VI,

167Nous signalerons enfin qu'à partir de Vattel, un cas particulier des relations internationales est systématiquement évoqué. Les nations européennes ne peuvent conclure de conventions de paix avec l'empire ottoman. Le Coran prohibant la conclusion d'alliances perpétuelles avec les « infidèles », seules les trêves ou armistices sont possibles entre nations catholiques européennes et la Porte1074. Pour de Réal, « les turcs ne regardent aucun traité comme obligatoire de leur part, s'il n'est pas écrit dans la langue de l'Alcoran »1075. Vicat précise : « Il y a des puissances qui ne sont jamais en paix avec d'autres et qui font profession de volonté de nuire à perpétuité à celles ci, d'être en guerre perpétuelle, jusqu'à elles les aient réduites sous leur obéissance ». Pour le professeur de Lausanne, la pratique veut qu'on renouvelle sans cesse les trêves avec l'empire ottoman : « On peut obtenir des trêves de trente ans de la part des turcs qui par leurs lois fondamentales, n'en peuvent faire de plus longues avec les puissances qu'il leur plait d'appeler infidèles »1076. Martens, Schmaltz et Kluber réaffirmeront ce point de vue1077

  • 1078 Vicat, oc, idem, § 219, p. 115-116.

168Il reste qu'un élément n'est pas perçu par la doctrine, à l'exception notable de Wolff, qui tend selon le critère de l'autorité signataire, à distinguer les conventions temporaires des conventions suspendant pour une très longue durée les hostilités. Plus la suspension est longue, en même temps qu'elle concerne un nombre important de troupes voire l'ensemble des armées, et plus l'autorité signataire doit en pratique tenir un rang élevé. En ce sens l'armistice, tel celui de Pleiswitz du 4 juin 1813 signé entre la France et les puissances alliées et valable pour l'ensemble des troupes en présence, est conclu au nom des nations souveraines et avec l'accord des souverains. Il s'agit là des conventions les plus proches des traités de paix et qui bien souvent, comme nous l'avons vu, en forment le préalable1078.

  • 1079 Martens, oc, idem, § 293, p. 220. Martens cite ici Van Steck, Von den friedenschlüssen de (...)
  • 1080 Voir Martens, Nouveau Recueil des principaux traités..., Gottingue, 1817.
  • 1081 De Real, oc, idem, IX, p. 583. Il ajoute : « Entre la paix et la guerre, il n'y a point d (...)
  • 1082 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. XXI, II et III, p. 811-912.

169N° 323 –L'obligation de publication de la convention de suspension des hostilités – La convention de suspension des hostilités est à distinguer de la paix elle-même. La suspension d'hostilités ne met pas fin à la guerre. Pour de Réal, « le temps de trêve est censé être un temps de guerre »1079. La trêve ne crée pas juridiquement l'état de paix et maintient donc l'état de guerre. Par là, point d'obligation de déclarer la guerre au moment de la reprise des hostilités. C'est là une règle classique que réexpriment à la suite de Grotius1080, Wolff, Burlamaqui, Vattel, Vicat1081.Il demeure que pour la doctrine finissante, les suspensions illimitées dans le temps, obligent à ce que soit notifiée à l'adversaire la volonté de reprendre les hostilités et la date à laquelle il y procèdera1082.

  • 1083 Wolff, oc, idem, § XXVI, p. 316, Burlamaqui, oc, idem, § 3, p. 166-167. Vattel, oc, idem (...)
  • 1084 Voir de Rayneval, oc, idem, § 2, p. 271 qui impose cette obligation spécialement pour les trêves il (...)

170Mais pour faire savoir aux tiers, que les hostilités ont cessé et qu'il est désormais interdit aux parties d'en venir aux armes, encore faut-il qu'ils en aient été informés. Cette publicité faite aux tiers passe par une information formelle. Cette obligation est plus particulièrement exigée par la doctrine jusnaturaliste et sera passée sous silence par la doctrine après Vattel. C'est par elle que naissent vis à vis des sujets des nations belligérantes, les effets de droit établis par la convention1083. Burlamaqui précise : « Toute trêve oblige les parties contractantes du moment que l'accord est fait et conclu, mais à l'égard des sujets de part et d'autre, ils ne sont dans quelque obligation à cet égard que quand la trêve leur a été solennellement notifiée ». Pour Vattel, « la trêve oblige les parties contractantes, dès le moment où elle est conclue ; mais elle ne peut avoir force de loi, à l'égard des sujets de part et d'autre, que quand elle a été solennellement publiée » et « puisque la trêve ne peut obliger les sujets si elle ne leur est connue, elle doit être solennellement publiée dans tous les lieux où l'on veut qu'elle soit observée »1084.

171Ainsi la règle s'établit dans la pure continuité des solutions de droit du xviième selon laquelle la trêve oblige dès sa conclusion les forces armées signataires, mais aussi les sujets des nations en guerre dès sa publication.

  • 1085 Wolff, oc, idem, § XXVII, p. 316 : « La trêve doit être publiée aussitôt qu'elle est conc (...)

172N° 324 – De l'autorité compétente pour conclure les conventions de suspensions d'hostilités et de la ratification – Nous avons vu que le droit de guerre, supposant à la fois le droit de décider, de déclarer, de conduire les opérations militaires et de signer les traités de paix appartient au souverain. Ce droit de guerre peut cependant et sous certaines conditions être délégué1085. Nous situant dans le temps des opérations matérielles de guerre, ce droit de conclure des conventions de guerre ne s'exerce pour des raisons pratiques, que par délégation. C'est au général en chef pour les conventions les plus importantes et aux commandants de troupes pour les conventions mineures de suspensions des hostilités, qu'il appartient de pactiser avec l'ennemi. Un simple soldat peut même de manière exceptionnelle être autoriser à contracter une trêve simple. Il demeure que les termes de ces actes peuvent en soi avoir des conséquences importantes pour les intérêts de la puissance belligérante, et que se pose alors l'examen a posteriori des limites de l'exercice d'un tel pouvoir conventionnel.

  • 1086 Burlamaqui, oc, idem, § 10, p. 173. Vattel, oc, idem, § 239 et 240, p. 312.

173Cette question est une question classique du droit des conventions de guerre. Il appartient à Burlamaqui dans la lignée de Grotius, de l'évoquer à nouveau dans le cadre « des conventions faites pendant la guerre par des puissances subalternes comme par des généraux d'armée ou d'autres officiers ». Pour le Professeur de Genève, la délégation est de principe. Celui qui délègue ses pouvoirs, lui délègue également les suites « nécessaires », de sorte que dans un tel cas le souverain se trouve obligé par les actes de l'autorité militaire subordonnée. Les conventions de suspension d'hostilités lui sont donc opposables par principe. Burlamaqui très précis sur cette question, réserve deux hypothèses où le souverain n'est point tenu par ces conventions : lorsque qu'il s'agit de « transiger sur ce qui regarde le sujet de la guerre et ses suites » et lorsque le général en chef s'est engagé à « accorder des trêves pour un espace de temps considérable »1086. Le délégataire ne dispose donc pas de toute faculté, et ses pouvoirs se limitent aux lieux, aux opérations et aux temps qui concernent directement les troupes placées sous ses ordres. Elles ne peuvent en aucun cas concerner l'objet, les causes, la fin de la guerre elle-même, ni des biens ne se trouvant pas sous l'empire de son autorité civile et militaire directe.

  • 1087 Voir Iere partie, 1ere sous partie, Sect ° III, § I, B, n° 63 a 69.

174Pour Vattel, ces pactes de guerre valent convention publique et sont soumises par conséquent au principe de bonne foi, de parole donnée et sont strictement obligatoires : « Toutes ces trêves et suspensions d'armes se concluent par l'autorité du souverain, qui consent les unes immédiatement et aux autres par le ministère de ses généraux et officiers ; elles engagent sa foi et il doit veiller à leur observation »1087.

175Mais cette position va être quelque peu amendée par la doctrine postérieure. Elle impose en effet deux conditions supplémentaires pour rendre valides de telles conventions. La délégation aux autorités militaires subordonnées, doit être expresse et prendre la forme des « pleins pouvoirs ». Secondement la ratification de ces conventions par le souverain peut être au cas par cas, exigée. Nous nous orientons ici vers une distinction entre trêves particulières et limitées dans le temps, où la délégation reste de principe, et les trêves ou armistices, générales et illimités, où le caractère indéfini dans le temps et l'objet de la suspension des armes, oblige le souverain à intervenir et à déclarer sa volonté de reconnaître la convention signée par ratification.

  • 1088 Burlamaqui, oc, idem, chap. XII, § 2, p. 179-180 : « Pour savoir si ces conventions oblig (...)
  • 1089 Vattel, oc, idem, § 238, p. 311.
  • 1090 De Rayneval, oc, idem, § 3, p271-272

176En ce sens, de Rayneval déclare que « les généraux en chef sont communément autorisés à faire de telles conventions et dans ce cas, elles ont le même effet que si elles avaient été faites par les gouvernant eux-mêmes. Si le général, n'ayant aucune autorisation, a jugé convenable d'agir de son chef, la ratification doit précéder l'exécution. Mais ceci ne peut s'entendre que des armistices, ou trêves indéfinies ou à long terme, car les généraux ont, en vertu de leur commandement, le droit de faire des suspensions d'armes à court terme [...] »1088. Pour Martens, « bien que tout chef de corps de troupes puisse validement convenir d'une simple cessation d'armes pour quelque heures ou de jours, les trêves particulières conclues pour un temps plus considérable supposent le plein pouvoir ou le consentement du général en chef, et les trêves générales, quelques fois le consentement particulier des gouvernements. C'est pourquoi on en voit quelques une assujetties à ratification, bien que d'ailleurs les arrangements militaires n'en aient pas besoin »1089. Schmaltz est encore plus explicite : « chaque général peut conclure un armistice pour les troupes qu'il commande, quand cette transaction ne nuit pas aux opérations des autres corps. » ; « Mais l'armistice dont les suites pourraient influer sur le sort de l'armée entière, ne saurait être valablement conclu sans le consentement du général en chef et ce dernier, pour un armistice général, peut se réserver la ratification de son souverain, qui sans aucun doute a le droit de refuser et d'ordonner la reprise des hostilités »1090.

B/ Effets de la suspension temporaires des hostilités

177N° 325 –Les actes prohibés et la question de la violation des suspensions d'hostilités – Ce sont les stipulations propres à chaque convention de suspension des hostilités qui décident au cas par cas, ce qu'il convient de faire ou de ne pas faire pour chacune des parties opposées. Par delà ces interdits d'espèces, la doctrine s'entend dans la lignée de la réflexion juridique classique, pour fixer en terme généraux les prohibitions de guerre durant le temps des trêves. Si les hostilités doivent par principe être suspendues et tout acte militaire interdit, il demeure que la doctrine doit ici préciser ce qu'il convient de s'entendre par hostilités et acte militaire.

178Grotius, Pufendorf et Textor avaient particulièrement développé ces questions. Il demeurait que si chez ces auteurs, les actes offensifs étaient généralement prohibés, les actes défensifs étaient par principe en revanche largement admis par Pufendorf et Textor.

  • 1091 Martens, oc, idem, § 293, p. 220. Il cite ici les cas de la capitulation, et non de trêve (...)
  • 1092 Schmaltz, oc, idem, p. 258.
  • 1093 Burlamaqui, oc, idem, § 7, p. 169-170.

179Si Wolff ne traite pas de ces questions, Burlamaqui reprendra les solutions du xviième siècle, sous réserve de stipulations conventionnelles contraires. La trêve oblige à la suspension impérative de tout acte d'hostilités positifs « tant à l'égard des personnes qu'à l'égard des choses » ; et précise-t-il, « mais cela n'empêche pas que l'on puisse pendant la trêve lever de nouvelles troupes, faire des magasins, réparer des fortifications ; à moins qu'il n'y ait quelque convention formelle ou contraire, car ces actes ne sont pas en eux-mêmes des actes d'hostilités, mais des précautions défensives et que l'on peut en prendre même en pleine paix »1091.Comme Grotius, Burlamaqui rappelle le principe de libre circulation qu'implique la trêve. De plus, le fait des particuliers ne peuvent être une juste cause de violation de la suspension des hostilités1092. Enfin, le Professeur de Genève considère que « pour ce qui est d'une trêve particulière ou déterminée à certaines choses, ses effets sont proportionnés à la convention et limités par la nature particulière de l'accord »1093.

180Les stipulations conventionnelles, l'interdiction des actes de force positifs, et la légitimité des actes de nature défensive forment ainsi le cadre des effets légitimes de la trêve.

181Vattel va tenter de construire théoriquement des règles du légitime dans la trêve. Il pose trois règles qu'il considère comme suffisamment générales pour permettre de distinguer le prohibé, de l'autorisé durant ce temps de non-hostilités :

  1. « Premier principe : Chacun peut faire chez soi ce qu'il a droit de faire en pleine paix » ;

  2. « Deuxième règle : on ne peut profiter de la trêve pour faire ce que les hostilités ne laissaient pas le pouvoir d'exécuter » ;

    • 1094 Burlamaqui, oc, idem, et § 11, p. 173. Il précise que si une peine a été prévue a l'enc (...)

    « Troisième règle : ne rien entreprendre dans les lieux disputés mais y laisser toutes choses en état »1094.

182La première règle légitime selon Vattel, la levée de troupes, leurs déplacements et la fortification des places. La seconde pose un interdit général, dont Vattel indique « qu'elle servira à résoudre divers cas particuliers », et qui lui permet de déclarer illicites les travaux de sièges, les travaux de réparation de brèches, l'intégration de troupes nouvelles parmi celles originairement concernées par la trêve. Cette seconde règle interdit au surplus d'agir d'une manière inconciliable avec l'objet essentiel de la trêve et notamment pour les trêves particulières. Ainsi, Vattel considère comme un défaut d'exécution de bonne foi, le fait de profiter d'une trêve consentie pour enterrer les morts, pour évacuer une armée.

  • 1095 Burlamaqui, oc, idem, § 9, p. 171-172.
  • 1096 Vattel, oc, idem, § 245, p. 316 ; § 246, p. 316 ; § 251, p. 319.
  • 1097 Vattel, oc, idem, § 251, p. 319.
  • 1098 Vattel, oc, idem, § 252, p. 319. Voir Grotius, oc, idem, Liv III, chap. XXI, VIII, p. 814

183La troisième règle est d'une tout autre portée autre. 11 s'agit ici – point que nous évoquerons plus avant – de connaître l'état de fait devant être considéré comme conforme aux intérêts des partis au moment de la reprise des hostilités. Cet intérêt oblige qu'un strict statu quo existe durant la trêve et que l'on ne puisse en rien modifier l'état juridique et matériel des biens et des personnes se trouvant dans le périmètre concerné par la trêve. Cette position rigide et progrotienne interdit en conséquence les actes de nature offensives et défensives : « Or puisque la trêve suspend les hostilités sans mettre fin à la guerre, pendant sa durée il faut laisser toutes choses en l'état, comme elles se trouvent, dans les lieux dont la possession est disputée ; et il n'est pas permis d'y rien entreprendre au préjudice de l'ennemi »1095 Vattel admet une seule exception à l'obligation générale de statu quo qui se trouve dans les postes ou lieux complètement abandonnés par un ennemi, et dont l'adversaire peut dans ce cas seul, s'emparer1096. Rappelant la liberté d'aller et venir sur le théâtre d'opération compris par la trêve1097, Vattel indique ici, que l'état de guerre subsistant, le droit de postliminie ne peut s'appliquer pour des faits survenus en temps de trêve1098. Enfin, les actes des particuliers ne peuvent constituer une cause légitime de violation de la trêve.

184Vattel se situe dans la veine grotienne et prend ses distances par rapports aux solutions d'un Pufendorf et d'un Textor. Les actes de défense que le maintien de l'état d'hostilités n'aurait pas permis de réaliser, sont interdits pour Vattel en temps de trêve.

185Ces questions susciteront par la suite encore quelques débats et spécialement chez les jusnaturalistes.

  • 1099 Vattel, oc, idem, § 257, p. 321. Voir Grotius, oc, idem,, VI, 1, 2, 3, p. 813.
  • 1100 Vattel, oc, idem, § 256, p. 320. Cette solution est conforme à celle de Grotius, oc, idem

186De Real s'y attache. 11 se démarque de Vattel et exprime des positions beaucoup plus proches de celle d'un Pufendorf, d'un Textor ou d'un Burlamaqui. Les actes défensifs suivants sont admis : « changer de camp », se retrancher, réparer les brèches, construire ou fortifier les places, lever des troupes, les faire entrer dans une place avec si besoin, les munitions de guerre et de bouche, plus généralement « faire chez soi tout ce qu'on aurait pu faire pendant la guerre », à moins de convention contraire. Il est en revanche non admis de corrompre l'ennemi – Vattel adoptait la même solution – ; recevoir les transfuges – Vattel refuse que les sujets révoltés soient reçus par l'ennemi durant les trêves – ; occuper les lieux en possession de l'ennemi ; y faire passer des troupes et ce même si ces lieux ne sont pas gardés1099. De Real précise enfin que la liberté d'aller et venir doit s'entendre « sans appareil » et qu'en conséquence on ne peut s'éloigner avec tout le train de l'armée, ni même a fortiori autoriser une armée à quitter le théâtre d'opération militaire durant une trêve1100.

  • 1101 De Real, oc, idem, VI, p. 580. Voir Vattel, oc, idem, § 253 et § 254, p. 319 et 320.
  • 1102 De Real, oc, idem, VIII, p. 583.
  • 1103 Vicat, oc, idem, § 208, 209, 210, 211, p. 111 à 113.

187Vicat étudiera aussi ces questions de manière détaillée. Il indique en forme de précepte général que les actes autorisés sont ceux qui tiennent plus à la défense qu'à l'attaque. De sorte que les « batteries de camp à camp » peuvent être dressées ; que les brèches peuvent être réparées ; que « le canon ne peut être pointé contre la place » ; qu'il est possible « de se pourvoir en armes et en munitions nouvelles », de faire porter des fascines ou d'amener la grosse artillerie servant aux sièges – toutes ces opérations étant des opérations d'assiégeants – ; qu'il y a violation de la trêve si la tranchée est ouverte, si l'on comble les fossés, si l'on tarie les fontaines, si l'on « mine enfin les ouvrages »1101. D'une manière générale, précise Vicat « une telle suspension d'armes oblige à s'abstenir de tout acte qui a plus rapport de rapport à l'attaque qu'à la défense [...] mais elle n'oblige pas à s'abstenir des actes qui par les circonstances ont plus de rapport à la défense qu'à l'attaque [...] »1102. Vicat distingue au surplus des règles propres aux conventions de suspension générales ou particulières : « Quand la suspension d'armes est générale, aussi longtemps qu'elle dure elle oblige à ne point s'avancer plus avant dans le territoire de l'ennemi, ni à faire rentrer de nouvelles troupes, ni même de nouvelles artilleries, de nouvelles provisions de guerre propres à l'attaque », mais « [...] quand la suspension d'armes est particulière entre deux corps des deux partis opposés, elle se réduit à suspendre les actes d'hostilités de ces deux corps entre eux ; elle n'a point effet d'empêcher qu'un troisième corps ne puisse agir hostilement contre l'un deux »1103.

  • 1104 Vicat, oc, idem, § 206, p. 111.

188Après les travaux du professeur de droit à Lausanne, la doctrine à l'exception de de Rayneval ne traiteront plus des prohibitions en temps de trêves. De Rayneval, placé ici sous l'influence de Vattel, indique : « les principaux effets d'une trêve ou d'une armistice (à moins de stipulations contraires) sont 1° d'arrêter tout acte hostile, 2° de maintenir la position des armées in statu quo. En général, les conventions expliquent la manière dont les trêves doivent être exécutées et ce qui est permis et défendu de part et d'autre. Si elles sont muettes à cet égard, on peut faire tout ce qu'on aurait été autorisé à faire en temps de paix : les seuls actes hostiles sont interdits »1104.

  • 1105 Vicat, oc, idem, § 204 et 205, p. 110 et 111.
  • 1106 De Rayneval, oc, idem, § 4, p. 272.

189Le travail et les principes doctrinaux s'effacent devant les stipulations conventionnelles considérées comme loi des parties. Les silences relatifs de Martens, de Schmaltz s'expliquent en cela. Ces « armistices » pour Martens, obligent à s'abstenir de « toutes sortes d'hostilités » et de « toutes ces entreprises militaires auxquelles l'ennemi aurait pu s'opposer si la trêve n'eût pas été conclue »1105. Klüber indique simplement : « Durant la trêve, les hostilités doivent cesser, mis il ne doit rien être entrepris qui soit contraire au but pour lequel l'armistice a été conclu »1106.

190Les actes prohibés définis en fonction de ce qu'il aurait été possible de faire si la trêve n'avait pas eu lieu, relève de la méthode de Vattel et notamment de sa deuxième règle. Son influence si elle perdure, s'en tient cependant à l'énoncé du principe, et la matière réflexive perd considérablement de son contenu sur les quelques décennies qui sépare le maître du jusnaturalisme suisse au père du positivisme allemand. La doctrine s'efface donc peu à peu devant le droit conventionnel et la loi des parties qui désormais fixent dans le détail les limites et le contenu des obligations réciproques en temps de trêves.

191N° 326 – Le débat sur le cas de « force majeure » et l'exclusion tacite de l'impossibilité matérielle comme cause légitime de non exécution des obligations nées de la trêve – Ce point est à la suite de Grotius exclusivement abordé par Burlamaqui. La doctrine jusnaturaliste et positiviste rejette tacitement l'exception tirée dc l'impossibilité matérielle et absolue pour l'un des belligérants, d'exécuter ses obligations nées de la suspension conventionnelle des hostilités. Elle considère implicitement que la volonté contractuelle peut défaire ce qu'elle a scellé, et qu'une nouvelle convention peut venir régler le cas d'espèce d'une situation de fait qui viendrait empêcher une des parties à exécuter ses obligations.

  • 1107 Martens, oc, idem, § 293, p. 220. L'armistice de Pleischwitz du 5 juin 1813 est évoqué ic (...)

192Cette non admission du motif dc la force majeure par la doctrine s'explique par ailleurs aisément. Burlamaqui envisageait pour étudier cette hypothèse, la situation d'une troupe armée se trouvant à l'expiration de la trêve, surprise en territoire ennemi. Cette situation vise directement le cas d'une armée qui tente dc retourner sur ses terres pendant le temps de répit des hostilités que lui permet la trêve. Grotius avait été le premier à examiner ce point. Il faisait valoir que des troupes empêchées « par une force majeure de se retirer », devaient être considérées comme tout particulier qui « se trouve dans la même situation que celui qui étant arrivé en temps de paix, est par sa mauvaise fortune surpris au milieu des ennemis, la guerre étant subitement déclarée »1107. Il peut donc être fait prisonnier. La merveille de Hollande ne retenait donc pas le cas de force majeure.

193Il faut ici rappeler que la trêve accorde aux belligérants un droit général d'aller et venir. Ce droit est cependant limité, et interdit, comme nous l'avons vu, à une armée dc se retirer du champ d'opération militaire en profitant de la suspension d'armes. Ainsi l'hypothèse de Grotius reprise par Burlamaqui est toute théorique. Dans les conventions de trêves tant générales que spéciales, la doctrine postérieure à Burlamaqui refuse pendant leur durée, une telle possibilité d'évacuation militaire. Seule la capitulation s'analysant comme une soumission de l'ennemi sous conditions, autorise parfois ce retrait. Mais Grotius comme Burlamaqui ne connaissent pas la capitulation.

  • 1108 Klüber, oc, idem, § 278, p. 352.

194Burlamaqui souhaite que l'on s'éloigne ici de la rigueur du droit de la guerre. Il fait preuve dc tolérance et d'humanité. Rappelant que Grotius et Pufendorf admettaient que l'on puisse faire prisonnier une troupe surprise à l'issue de la trêve en territoire ennemi, il indique : « Il est sans doute plus humain et plus généreux de se relâcher d'un tel droit ; pour moi, il me semble que c'est une suite du traité dc trêve que l'on puisse aller ces gens en liberté, car puisqu'on vertu de la trêve on était obligé de laisser aller et venir en liberté pendant tout le temps dc la trêve, on doit aussi leur accorder la même permission après la trêve même, s'il paraît manifestement, qu'une force majeure ou un cas imprévu les a empêchés d'en profiter pendant l'espace réglé [...] »1108.

195La position de Burlamaqui est une solution de droit qui ne correspond pas à l'évolution doctrinale postérieure. Il demeure que pour cette hypothèse qu'admettait Grotius, Burlamaqui démontre une fois encore et de façon atypique, toute sa mansuétude et le soin qu'il apporte à adoucir aussi souvent que possible le droit de la guerre.

196Nous conclurons ici en indiquant que le silence de la doctrine postérieure à Burlamaqui sur ce point ne peut s'entendre que par la non admission de la force majeure comme motif légitime de non exécution des obligations nées de la trêve. C'est le droit général des conventions de guerre qui impose cette solution.

197A la différence de la trêve qui fait cesser pour un temps et un motif donné les hostilités qui reprendront éventuellement, la capitulation est la cessation définitive des hostilités non pas généralement et pour l'ensemble des troupes des deux adversaires, mais localement. Elle est habituellement la convention par laquelle se termine un siège emporté par l'assiégeant et par lequel se soumet avec conditions, l'ennemi sur un théâtre d'opération particulier de guerre, la capitulation est factuellement la soumission d'une troupe à une autre.

§ II. Les capitulations ou suspension des hostilités sur un théâtre d'opération militaire

  • 1109 Grotius, oc, idem, chap. XXI, IX, p. 814-815. Pufendorf admet la même solution.
  • 1110 Burlamaqui, oc, chap. XI, idem, § 8, p. 170.
  • 1111 Gentili, voir le Liv II, chap. 18 : « in deditos et captos saeviri », p. 376. Deditos de « (...)
  • 1112 Gentili, oc, idem, Liv II, vahp. XVII, 351 et ss, p. 216.

198N° 327 – De la « deditione » de Gentili à la « capitulation » de Vattel – Gentili a t'il entrevu expressément la soumission sous condition ? Il est bien difficile d'affirmer catagoriquement1109 si on considère la deditione conventionnelle. Pour ce qui concerne la déditione factuelle, Gentili l'étudié expressément. Il consacre même un chapitre entier « à ceux qui se rendent à l'ennemi » : « De his qui se hosti dedunt »1110. Au sens strict donc, Gentili n'évoque pas la capitulation, mais l'exposé qu'il fait de la « deditio », confère à cette notion un caractère éminemment conditionnelle. Les circonstances de fait qui y président, sont étudiées sous un angle juridique et il apparaît clairement que la soumission se « négocie » à l'occasion et qu'elle est un objet appelé à devenir d'essence conventionnel. Gentili pressent parfaitement la nature d'ordre conventionnel que recèle la deditione. Et c'est au travers de l'exemple historique de la prise d'Ambracia par Marcus Fulvius qu'il nous le laisse entendre. Le siège d'Ambracia relaté par Tite Live1111 avait duré des semaines. Un soir, l'assaut est donné et la ville prise par Fulvius. Le Sénat romain considère que la ville n'a pas été prise d'assaut, mais que Fulvius avait négocié sa soumission et que les portes lui avaient été ouvertes. De cette question dépendaient les droits des habitants d'Ambracia. Une ville prise d'assaut selon le droit romain ne peut prétendre à récupérer la propriété de ses biens, une ville rendue conventionnellement le peut en revanche. Gentili au travers de cet exemple et d'autres réflexions complémentaires, envisage bien effectivement la soumission comment pouvant être conditionnelle1112. Cette amorce de contractualisation de la soumission va, il faut le noter, dans le sens d'un adoucissement du droit de la guerre et du sort de ceux qui se rendent à discrétion.

  • 1113 Tite Live, Histoire romaine, 38, 39.
  • 1114 Gentili, oc, idem, 351, p. 216. Gentili évoque la possibilité de refuser de recevoir quelq (...)

199Grotius poursuit le travail de son prédécesseur britannique. Mais là où Gentili consacre 25 pages à la soumission des vaincus, Grotius n'en accorde qu'une seule. Grotius usera du même terme de « deditione »1113littéralement « capitulation », « soumission », ou « reddition ». Barbeyrac traduira la locution latine par « ceux qui se sont rendus »1114. Pradier Fodéré nous l'avons vu, propose le terme de « capitulation », qui employé ici, 133 ans avant Vattel, sème le doute.

  • 1115 Grotius, oc, idem, chap. XX, p. 729, édition princeps latine, Paris, Nicolaum Buon, 1625.

200Il demeure que Grotius n'envisage ici rien d'autre que de se « rendre à discrétion » et n'entend pas évoquer de quelconques conditions conventionnelles1115 encadrant la situation « où l'on se donne à l'ennemi ». Pour Grotius, la « deditione » n'est donc pas la « capitulation », elle est la simple soumission sans condition, et n'offre rien de comparable à la capitulation-soumission sous condition évoquée par Gentili et qui avec Vattel fera en 1758 son introduction dans le droit international. Zouche, Pufendorf, Rachel, Textor Bynkershock, Wolff, Burlamaqui ne mentionnent pas la « capitulation ». Superbe silence qui oblige à rechercher ailleurs les origines possibles de la « capitulation » mais qui souligne aussi le temps pris par la doctrine pour « rattraper » et assimiler la pratique internationale de la guerre.

  • 1116 Grotius, oc, idem, chap. XX, p. 942, édition de 1714.

201Il faut ici sans doute considérer l'évolution des comportements de guerre. Au premier âge d'une soumission à discrétion de ceux qui vaincus ou ayant perdu tout espoir de vaincre, se rendent comme prisonniers et dont les droits, faut il le rappeler, sont originellement, particulièrement réduits, sinon nuls, la pratique de guerre se modifie peu à peu. Celui qui est fait prisonnier se voit titulaire d'un certain nombre de garanties de protection accordées par un vainqueur anticipant par humanité ou intérêt commun, sur le sort qui pourrait à l'avenir lui être réservé. Puis, en fonction du rapport de force existant au moment de la reddition, le vaincu peut secondement, s'entendre avec le vainqueur pour établir les conditions de la soumission. A la « discrétion » succèdent donc la composition et la négociation1116.

  • 1117 Grotius, édition de 1714, traduction de Barbeyrac, chap. XX, XLIX, 1 et 3, p. 965. (...)

202La date de survenance du recours à l'usage des capitulations est bien difficile à déterminer. Nous avons vu qu'en 1626, la ville d'Oldenzeel, fait déjà l'objet d'une « capitulation ». Le titre de cet ouvrage imprimé fait mention du terme, mais il faut indiquer que le texte lui-même de la convention l'utilise. Le préambule aux articles de la convention, précise : « Les principaux points de la capitulatio deubs à de braves défenseurs furent : [...] »1117.

  • 1118 Pradier Fodéré, idem, p. 803 propose a la place de « a discretion », la formule « soumissi (...)
  • 1119 Prise de la ville de Oldenzeel en Flandres par Henri de Nassau assiégée (...)
  • 1120 De Lamberty, Mémoires pour servir à l'histoire du xviiième siècle, La Ha (...)

203Au xviiième, la première « capitulation » conclue est celle de Landau du 10 septembre 1702 mentionnée par de Lamberty dans ses « Mémoires pour servir à l'histoire du xviiième siècle » éditées en 17251118. La convention mentionne en son article XII : « Tous les bourgeois et habitants de la ville tant chrétiens que juifs, jouiront du bénéfice de cette capitulation et ils auront la liberté d'acheter ou de négocier les meubles que la garnison ne voudra point emporter ». Le terme est de nouveau utilisé dans l'article XXV. Le périodique hollandais « La clef du cabinet des Princes »1119 fait mention en 1705 de la « capitulation » de Vercueil, avec « demandes » et « réponses ». Le supplément au Corps Universel de Dumont de 1739, reproduit la capitulation de la ville de Dantzig du 7 juillet 1734, en langue allemande et est présentée en « Puncla capitulationis »1120. Barbeyrac dans l'introduction à cet ouvrage donne comme synonyme de capitulation, le terme que nous avons employé de « composition ».

  • 1121 La clef du cabinet des Princes, imprime en Hollande, « par Jacques le Sincere » [sic], 170 (...)

204Tel est l'état du droit avant le « Droit des gens ou principes de la Loi naturelle appliquées à la conduite et aux affaires des nations et des souverains » de Vattel1121. Rien n'y est définitivement fixé, le terme de capitulation servant par ailleurs généralement de locution désignant par ailleurs de nombreux types de conventions de guerre.

  • 1122 Supplément au Corps Universel du droit des gens de J. Dumont, Amsterdam, (...)

205La capitulation ou reddition sous conditions qui comprend à la fois l'acte de se rendre et l'arrangement – deditio et pacta deditionis – par lequel on précise et stipule les conditions de cette reddition, connaît une fortune pratique sans précédent au xviiième siècle. A l'examen des plus grandes collections des traités concernant cette période, elle apparaît comme l'un des pactes de guerre les plus fréquemment cités et ce plus particulièrement pour les périodes 1702-1715 et 1794-1814. La pratique y recoure pour toute convention concernant la reddition de places fortes notamment pendant la période de la guerre de succession d'Espagne, mais elle s'appliquera également après 1794, à la reddition de troupe en campagne, notamment lors de la célèbre capitulation de Baylen des troupes napoléoniennes du général Dupont1122.

  • 1123 Il nous faut signaler le travail exemplaire de Moser sur ce point. Le chapitre 14 de son livre II d (...)

206Vattel déclare : « Les capitulations des places qui se rendent, tiennent un des premiers rangs parmi les conventions qui se font entre ennemis dans le cours de la guerre »1123. A sa suite, de Réal, Vicat, Martens, de Rayneval, Schmaltz et Kluber étudieront systématiquement les pacta deditionis.

  • 1124 Du 22 juillet 1808, signée à Baylen entre les troupes commandées par le général Dupont et les troup (...)
  • 1125 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. XVI, § 161, p. 323.

207N° 328 – L'étude factuelle et historique des capitulations par Moser et Gaspard de Real – Si Vattel a le premier, le privilège de placer les capitulations parmi les grandes conventions conclues en temps de guerre, il faut considérer Moser et de Real comme de véritables pionnier de l'introduction de la notion de capitulation-rédition dans le droit international de guerre. Dès 1748 et avant Vattel, Moser accorde une place importante aux questions de « l'occupation et de la prise des places fortes ». Il y procède selon son mode habituel et en offrant à ses lecteurs une approche matérialiste du siège. Les questions juridiques sont traitées mais presque de façon secondaire1124. De Real privilégiera quant à lui l'angle de l'histoire1125.

  • 1126 Moser, oc, Liv II, chap. XIV, p. 1.37 et ss. « Von belager und eroberungen der be (...)
  • 1127 De Real, oc, idem, sect III, II, p. 586 et ss.
  • 1128 Moser, oc, idem, § 1 à 4, p. 137 et 138. C'est l'encerclement militaire et matériel qui ca (...)

208Moser considère l'état de siège et les opérations militaires qui caractérisent le siège d'une ville ou d'une place forte. Il traite en effet de cette opération militaire en mêlant les questions conventionnelles de la reddition à celles touchant à l'ensemble des coutumes de guerres relatives à la protection des personnes et des biens. Dans une formulation simple, il évoque d'abord un certain nombre d'usages soit communément acceptés, soit dépendant du commandant militaire assiégeant1126. C'est là tout le jus in bello1127qui est une nouvelle fois exposé par Moser et parmi cette longue description des usages de guerre, il est vient de manière éparse à traiter de la reddition et de la capitulation. La « uber gleich » ou reddition et la « capitulation » font en général suite à une sommation faite à la place de se rendre. Elle est précédée de négociations menées entre le commandant assiégeant et le gouverneur de la place, assurées par la médiation d'envoyés. Ces négociations sont destinées à préciser les stipulations finales de la convention. Des otages peuvent garantir le bon déroulement de ses discussions et ils seront relâchés dès que l'acte final sera conclu. Parfois, l'assiégeant peut demander une double ratification par le souverain. Enfin Moser cite le contenu de quelques articles communément présents dans les capitulations au xviiième siècle. Elles concernent les modalités d'ouverture des portes de la ville ou de la forteresse, le temps imparti pour la sortie et l'évacuation, le port et le type d'armes admis à l'évacuation1128.

209Le droit des capitulations de Moser est encore mal identifié. Son exposé est imparfait. Moser ne singularise pas complètement la convention de capitulation. Il considère les sièges comme une opération militaire globale qu'il décrit avec précision et il évoque superficiellement la capitulation parmi de très nombreuses questions de droit. De Real présente une approche comparable au juriste allemand.

  • 1129 Moser, oc, idem, § 7 a 60, p. 138 a 146. Moser considère comme prohibée la menace de passe (...)
  • 1130 Moser, oc, idem, § 5 p. 19 et § 60 a 87, p. 146 a 87.

210L'étude de Real sur cette question se caractérise par sa volonté de décrire du point de vue de l'histoire, la dimension formelle qui entourait les sièges et la remise des places attaquées. Les parallèles avec la déclaration de guerre sont importants lorsqu'il évoque l'« évocation » des Romains. La formule « Soient qui liberare locum religione volunt, sacra indè evocari » d'Ulpien est citée par de Real qui voit là l'origine du dialogue de guerre des capitulations1129. Prenant en exemple l'exhortation de Scipion devant Carthage1130, de Real indique que les Romains avant toute prise d'assaut des villes demandaient aux Dieux de quitter la ville assiégée, avec promesse de construire dans Rome des temples à leur culte en dédommagement de ceux qui pouvaient être détruits lors de la prise de la ville. Cette évocation a pour finalité d'exempter du crime de profanation des choses sacrées, les armées.

  • 1131 De Real, oc, idem, sect ΠΙ, II, p. 586-587.

211De Réal va par la suite, aborder les âges contemporains. Et toujours en recourant à l'histoire et notamment à Froissart, il indique qu'à l'usage antique succède celui de parlementer. Le gouverneur de la place assiégée pouvait ainsi de lui-même traiter avec les assiégeants en venant « aux créneaux de la place », ou en leur envoyer un Héraut d'armes muni de sauf-conduits, voire des otages pour garantir les stipulations arrêtées1131. De Real en vient alors aux modalités modernes présidant aux capitulations.

212Ces descriptions historiques laissent entrevoir la place prise peu à peu par la notion de « débat ». C'est le fait de parlementer qui vient en écran s'interposer entre l'usage du droit de guerre illimité incluant la possibilité de mettre à mort ou de faire prisonniers les assiégés vaincus, et celui d'établir des conventions formelles et abouties. Celles-ci viennent alors à la fois prohiber la faculté de tuer les vaincus mais également préciser les conditions de la reddition tant du point de vue de ses effets sur les soldats et sur leurs biens, que sur celui des civils et de la propriété publique ou privée.

  • 1132 De Real, oc, idem : « Dieux et Déesses ; s'il en est quelqu'un à qui le conservation de ce (...)

213Nous observerons que la place que la doctrine accordera aux capitulations ne cessera au fil du temps de se réduire. Le droit positif supplante ici la réflexion doctrinale et Martens, Schmaltz et Klüber ne lui consacreront que quelques lignes1132.

A/ Définitions et conclusion des capitulations

214N° 329 – Définitions et formes des capitulations – La capitulation est la convention par laquelle les troupes – auxquelles s'ajoutent parfois les populations civiles assiégées – se soumettent à l'ennemi vainqueur. Cette convention détermine au cas par cas les conditions de cette soumission en envisageant le sort des biens et des personnes, tant civiles que militaires, leur évacuation et les garanties qui leur sont accordées.

  • 1133 De Real, oc, idem, III, p. 588-589. « L'usage était que ces (...)
  • 1134 Wheaton traite brièvement de la « capitulation pour la reddition des troupes et des forte (...)

215Vattel ne donne pas de définition générale. De Real nous fait savoir que « les actes qui contiennent les conditions de l'évacuation des places assiégées, lesquelles se rendent à l'ennemi, s'appellent capitulations »1133. Vicat, sans définir la capitulation, rappelle cependant que le droit pour le vainqueur de conclure une capitulation constitue toujours une simple faculté : « Si nous prenons à l'ennemi son camp, son pays ou une place sans capitulation, nous continuons à avoir sur ces lieux, sur les personnes de nos ennemis et sur les choses qui leur appartiennent, le droit d'en user à leur égard à notre discrétion ; ce qui a lieu aussi lorsqu'il est dit que l'on se rend à discrétion et que l'on attend rien que de la clémence du vainqueur » ; « [...] En ce cas, l'humanité et la prudence veulent en effet que l'on use avec toute la modération possible du droit du vainqueur »1134.

  • 1135 De Real, oc, idem, I, p. 586.

216Martens rattache cette convention aux autres pactes militaires et indique que « d'autres conventions sont particulières, et les circonstances où se trouve l'ennemi les font naître. De ce genre sont les capitulations par lesquelles une forteresse, une province un corps de troupes, se rendent conditionnellement à l'ennemi »1135.

  • 1136 Vicat, oc, idem, chap. XV, § 175, p. 94-95.
  • 1137 Martens, oc, idem, § 291, p. 217. Maitens cite ici les ouvrages et les auteurs suivants : (...)
  • 1138 De Rayneval, liv III, chap. X, § 5, p. 246. De Rayneval précise que l'« honneur » et la « (...)

217De Rayneval évoque les faits à l'origine des capitulations et de ses effets. Il ne propose pas de définition1136. Pour Schmaltz, « on appelle capitulation, la composition que fait une ville ou une forteresse qui se rend. Des corps d'armée cernés et des pays entiers peuvent également capituler »1137. Klüber enfin, la capitulation est « [...] l'arrangement militaire », « par lequel l'une des parties belligérantes promet d'abandonner à l'autre certaines personnes à garder, ou la possession de certaines choses, particulièrement des places fortes »1138.

  • 1139 Schmaltz, oc, idem, Liv VII, chap. I, p. 256.
  • 1140 Klüber, oc, idem, § 274, p. 350. Est ici cité Cornelius Van (...)

218Sur la question de la forme des conventions, tant du point de vue de leur formation que de leur contenu, la doctrine est plus disserte et de Réal fait ici encore preuve de pertinence. Il décrit précisément les modalités d'ouverture des négociations de capitulations en cas de siège : « Par l'ordre du commandant de la place, on arbore sur la muraille un drapeau blanc, ou ce qui est plus ordinaire, un tambour vient sur le rempart, bat la chamade et crie à haute voix que ceux de la place demande à traiter. Dans le moment le commandant fait cesser la réparation des brèches et les travaux et défend de tirer sous peine de la vie. Dès que la chamade a été battue, le général assiégeant fait aussitôt sortir de la tranchée l'officier qui y commande. Cet officier va seul, il ne porte aucune arme que son épée, et ne passe point le lieu que le tambour lui marque. Le Général de l'armée assemble dans le moment son conseil de guerre et pour ne pas laisser aux assiégeants le temps de reprendre haleine ou recevoir du secours, il lui envoie au plus tôt des députés »1139. Les négociations peuvent alors débuter. De Real indique que les commandants en chefs ne négocient point personnellement : « Le commandant de la place n'est jamais du nombre de ceux qui viennent traiter. C'est une règle établie qu'il ne doit jamais sortir de sa place quand elle est assiégée, soit pour capituler, soit pour se mettre à la tête des sorties ». De Real continue avec soin sa description et précise : « Les députés de la part du commandant sortent par le guichet d'une des portes, ou quelque fois par la brèche, lorsque le fossé est sec. On les a même, dans certaines occasions, descendus par le rempart par des cordes. Le général envoie en même temps un ou plusieurs officiers en otage dans la ville pour la sûreté des députés. Ceux ci font leurs propositions par écrit. Le général les examine, accorde les unes et refusent les autres, selon qu'il le juge à propos. On dispute de part et d'autre, et enfin on conclue, ou bien les députés étant renvoyés et les otages rendus, on recommence à attaquer et à se défendre »1140

219N° 330 – La question de la capacité à conclure des capitulations -

220Les capitulations ne forment en soi qu'un des types de convention de guerre. Le droit des traités leur est donc directement applicable. La convention de capitulation se trouve ainsi soumise aux principes de bonne foi et de capacité des autorités signataires. Il demeure que la doctrine tient ici à réaffirmer spécialement que les pacta deditionnis sont soumises à ces règles. D'une manière générale, il est admis que le commandant en chef soit doté du pouvoir conventionnel de guerre et que les capitulations, sauf exception, engagent les souverains et les nations pour lesquelles l'autorité militaire s'est obligée. Validité de la délégation du droit de guerre et du pouvoir de conclure des conventions de guerre, caractère obligatoire des capitulations, sont ici expressément rappelés par tous les auteurs de la doctrine.

  • 1141 De Real, oc, idem, III, p. 589..
  • 1142 De Real, idem.
  • 1143 Vattel, oc, idem, §263, p. 324.
  • 1144 De Real, oc, idem, V, p. 591.
  • 1145 Vicat, oc, idem, p. 175, p. 95.
  • 1146 Martens, oc, idem, p. 218. Est citée la convention de Sulhi (...)
  • 1147 De Rayneval, oc, idem, p. 247.

221« Nous nous dispenserons de prouver ici – rappelle ici Vattel – que toutes ces conventions faites pendant le cours doivent être observées avec fidélité »1141 De Réal évoque également la fidélité qu'on leur doit1142. Vicat affirme que les parties doivent les observer « inviolablement »1143 ; pour Martens, « elles sont des traités solennels, tant par la forme qu'en ce qu'elles sont obligatoires sans une ratification expresse des souverains [...] »1144 ; De Rayneval parle de leur caractère « sacré »1145 ; pour Schmaltz, « on peut l'assimiler à un traité »1146 ; Klüber déclare « obligatoires » les capitulations »1147

  • 1148 Schmaltz, oc, idem, p. 256.

222Quant à la capacité à pouvoir conclure des capitulations, la doctrine s'entend sur la base du droit international commun, à déclarer a priori valides ces conventions et ce sans l'accord préalable du souverain et en vertu du droit de délégation. Seul le dépassement du mandat confié, est constitué ici par le fait d'établir des stipulations n'entrant pas dans le champ habituel des capitulations, peut a posteriori constituer une cause légitime de non exécution de la convention qui théoriquement, oblige les parties à revenir au « statu quo ante pacta deditionis ». Parfois, en cas de doute sur la capacité juridique d'un des contractants à s'engager sur un point particulier, des demandes d'instruction ou de pouvoir peuvent être exigées par l'une ou l'autre des parties signataires. Dans cet intervalle de temps, la négociation de la capitulation est momentanément arrêtée et laisse la place à une simple suspension d'armes1148.

  • 1149 Klüber, oc, idem.
  • 1150 Vattel, oc, idem, § 262, p. 323 et de Rayneval, idem, adoptent cette solution.
  • 1151 Vattel, oc, idem, § 261, p. 323. Voir les positions de Vattel dans le paragraphe numéroté (...)

223Sur cette question, Vattel rappelle comme Moser et de manière classique : « Elles [les capitulations] sont arrêtées d'ordinaire entre le général assiégeant et le gouverneur de la place, agissant l'un et l'autre par l'autorité qui est attribuée à leur charge ou à leur commission ». Il indique que les règles relatives à la délégation du droit de pactiser aux officiers subalternes sont ici parfaitement applicables et ajoute : « Le traité qu'ils auront fait à ce sujet sera donc valide, et il obligera le souverain, au nom et en l'autorité desquels les commandants respectifs ont agi »1149. Pour de Real, « on entend que le général assiégeant a seul autorité d'accorder une capitulation au commandant assiégé. Quiconque donne un pouvoir, donne en même temps, autant qu'il est en lui, tout ce qui est nécessaire pour l'exercer »1150. Vicat n'aborde pas ce point et pour Martens qui admet la même solution, seul le dépassement de pouvoir peut constituer une cause légitime dc non exécution de la capitulation. Il fait en effet valoir : » [...] à moins que celui qui les a signées n'ait outre passé les bornes du pouvoir qui lui a été confié »1151

  • 1152 De Real, oc, idem, IV, p. 590.
  • 1153 Martens, oc, idem, p. 218.
  • 1154 De Rayneval, oc, idem.

224De Rayneval considère quant à lui que les commandants ont évidemment le pouvoir de conclure des capitulations, mais si et seulement si, « ils se renferment strictement dans leur objet qui est la possession de la place ainsi que le sort des assiégés, tant soldats qu'habitants. Tout ce qui va au delà n'est pas de leur compétence et quand des commandants ignorants en font la proposition, elle est communément renvoyée aux gouvernements respectifs : souvent dc pareils incidents donnent lieu à des suspensions d'armes pour se procurer le temps de recevoir les instructions »1152. Schmaltz déclare quant à lui : « La ratification du souverain n'est pas nécessaire, à moins que les chefs n'aient excédé les bornes de leur attributions ; il peut la refuser lorsque le général, tout en se renfermant dans les bornes dc ses fonctions, à cependant outrepasser l'ordre express qu'il avait reçu. Il ajoute que dans un tel cas, l'« équité » oblige ici de « réhabiliter le corps qui a capitulé dans le premier état, de lui restituer les postes, les armes et les avantages qu'il possédait avant la capitulation »1153. Klüber déclare enfin que les capitulations « sont obligatoires sans être acceptées par leurs souverains respectifs, pourvu que les commandants qui les ont signé aient été de bonne foi et qu'ils n'aient point passé les limites dc leur attribution ou agi hors de leur pouvoir »1154.

225N° 331 – Les clauses des pacta deditionis – La capitulation établit les droits et les obligations conventionnelles entre parties. Si elle est librement discutée, il demeure que le rapport dc force variable entre l'assiégé et l'assiégeant, mais toujours à l'avantage de ce dernier, détermine cependant son contenu. Les termes de la deditio sont donc fonction du temps, du lieu et dc la situation militaire entre les deux parties au moment où la perte d'espérance en la victoire, oblige le plus faible à se soumettre, avec ou sans conditions. La doctrine considère cependant que si les parties sont libres d'en fixer le contenu, la capitulation, par sa nature, offre généralement des stipulations communes. Nos auteurs s'attachent généralement à les décrire, et d'un auteur à l'autre, le soin qui y est portée est variable.

  • 1155 Schmaltz, oc, idem, p. 257.

226Pour Vattel qui intitule un des trois paragraphes consacrés aux capitulations, « des clauses qu'elle peuvent contenir », pose une règle générale d'importance. Les stipulations ne peuvent concerner que les questions de « possession » et en aucune manière, la « propriété » ou le « droit ». Il indique que les capitulations ont deux objet, les personnes, la « garnison » et les « choses ». Puis décrivant les points sur lesquels porte généralement la capitulation, il liste les grandes catégories de stipulations qui peuvent donc concerner, premièrement les modalités de prise de possession de la ville qui capitule qui comprennent les questions relatives à la sûreté des personnes, à la religion, aux franchises et aux privilèges ; secondement les clauses relatives à la garnison, c'est à dire aux troupes années, portent sur le statut de ces hommes qui peuvent être ou non considérés comme prisonniers de guerre, avec ou sans obligation assortie de porter à nouveau les armes contre la nation qui vient de les soumettre jusqu'à une date qui peut ou ne pas être fixée. Elles portent également sur la façon dont ces troupes pourront sortir de la place forte, avec ou sans bagages, avec ou sans les honneurs militaires, avec ou sans escorte jusqu'au lieu qui leur est désigné. Vattel rappelant la distinction entre possession et propriété qu'il vient d'établir, considère ici que la délégation de pouvoir est dépassée si l'assiégeant promet au commandant assiégé que son souverain ne pourra être le propriétaire de la ville soumise. Une telle stipulation peut être déclarée a posteriori nulle comme n'engageant pas la nation victorieuse1155.

227De Real ne systématise pas cette question, pas plus que Vicat qui en revanche étudiera précisément les modalités d'exécution des capitulations.

  • 1156 Klüber, oc, idem, p. 351.
  • 1157 Vattel, oc, idem, § 262, p. 323. « Mais si le général assiégeant s'avisait de promettre q (...)

228Martens est bref sur cette question, mais ses vues sont d'une portée capitale. S'opposant à la vision classique, il conçoit si largement la notion de capitulation que celle-ci peut signifier, suivant l'importance matérielle de la victoire, la prise de possession, voire même la conquête de territoires entiers. Cette capitulation s'analyse alors en une domination de fait, une quasi souveraineté qui oblige le vainqueur à intervenir sur les questions de droit public et d'organisation du nouveau gouvernement ou du gouvernement transitoire. Les capitulations « ont pour objet tant le sort des troupes qui se rendent, quant à leurs personnes, leurs armes, munitions de guerre, etc, que le sort de la place ou province quant à son gouvernement, ses domaines, les propriétés, la religion, etc. »1156. En pratique, les capitulations d'une telle portée sont rares, même si après 1800, l'on en rencontre qui traitent de questions de droit public et d'organisation administrative et fiscale des pouvoirs locaux. Nous citerons ici trois capitulations, celle de Magdebourg du 8 novembre 1806, celle de Breslau du 5 janvier 1807 et celle du 12 mai 1809 pour la remise de la ville de Vienne, qui si elles comportent des stipulations relevant du droit public, ne peuvent cependant être complètement considérées comme des actes établissant une nouvelle souveraineté supposant l'organisation civile et publique des territoires conquis1157.

  • 1158 Martens, oc, idem, p. 218.
  • 1159 Nous préciserons ici les contenus de trois capitulations. Si les dispositions relevant de l'adminis (...)

229De Rayneval propose comme objets des capitulations, « la possession de la place, ainsi que le sort des assiégés tant soldats qu'habitants »1158. Schmaltz traite en indiquant que « Ces conventions ont pour objet les conditions et le mode de reddition. On a coutume de stipuler en faveur des habitants, sûreté de leurs personnes et de leur propriété, le libre exercice de leur religion et de l'industrie ». Schmaltz entend rappeler ici ce en quoi les clauses des stipulations engagent, car selon lui, si « les clauses il est vrai, s'entendent d'elle même, [...] une promesse formelle semble être une garantie de plus contre le pouvoir prépondérant »1159. Schmaltz veut ici imposer, par delà le principe de liberté contractuelle, des règles générales d'origine doctrinales qui s'imposeraient à toutes les capitulations.

  • 1160 De Rayneval, oc, idem.

230Klüber n'évoque que la forme et non le fond des stipulations des capitulations. Il considère tacitement que la volonté des parties en détermine le contenu pour autant qu'elles respectent le droit général des conventions internationales. « Les capitulations se composent ordinairement d'articles proposés par l'une des parties, et de l'acceptation, des limitations, des changements et des refus, que l'autre partie met à la suite ou à côté des premiers »1160. La formulation de Klüber se ressent du praticien s'étant consacré à l'étude et à la lecture de nombreuses capitulations et conventions de guerre.

231Les clauses des capitulations visent donc une triple série d'objets, la possession et l'évacuation, les troupes militaires et les populations civiles, les personnes et les biens. De manière pratique, elles concernent et encadrent les modalités de sortie de la garnison, la détermination des personnes et des biens qui peuvent être compris dans l'évacuation, les droits et libertés accordés aux populations civiles se maintenant dans la place investie.

B/ L'exécution des capitulations

  • 1161 Schmaltz, oc, idem, p. 256-257.

232N° 332 –L'interprétation des articles de la capitulation – La question de l'interprétation des conventions internationales va sur la base des travaux de Grotius, occuper une place capitale dans la doctrine du xviiième. Vattel en est le maître d'œuvre. Cette problématique dont nous verrons toute la portée et la technicité au moment où nous traiterons des traités de paix1161, concerne également les conventions conclues durant les hostilités. Elle a une importance capitale si l'on considère les risques de reprises d'hostilités que peut avoir toute difficulté d'exécution de ces trêves. Vattel et de Real seront les auteurs qui examineront avec le plus grand soin cette question.

  • 1162 Klüber, oc, idem.
  • 1163 Voir dans cette seconde sous partie, chap. II, sect II, § II, B.
  • 1164 Vattel, oc, idem, § 263, p. 324. Vattel évoque un unique exemple historique celui du sièg (...)

233Vattel ne dépasse pas le simple rappel des règles conventionnelles générales pour évoquer les conditions de l'exécution des capitulations1162. Il réservera ses vues au moment où il traitera de l'interprétation des conventions internationales d'un point de vue général, et c'est à ce moment que nous considérerons les règles qui sont applicables aux capitulations comme à toute conventions de guerre. De Real sera le seul et le plus prolixe de nos auteurs qui se penchera de manière spécifique sur cette question de l'interprétation des capitulations. Sur la base d'exemples historiques nombreux, il expose des cas d'« infidélité » aux obligations posées par les capitulations. Les exemples historiques sont à la fois tirés de l'histoire antique et de guerres contemporaines. Ce souci d'actualisation et de démonstration par l'exemple et la pratique est rare et justifie ici d'être souligné. 11 révèle parfois des usages et des pratiques qui semblent révolus mais qui ont le mérite de faire valoir à quel point la prudence et la rigueur dans la rédaction des clauses sont importantes pour éviter des comportements relevant à l'évidence dc la plus mauvaise foi1163. « Dans les traités que font des ennemis, c'est au plus faible à prévenir, par des explications bien claires, l'interprétation que le plus fort ne manque jamais de faire son avantage, de tout ce qui est équivoque »1164.

  • 1165 De Real, oc, idem, p. 600-601, mentionne l'exemple cocasse de la capitulation de Winsberg (...)
  • 1166 De Real, oc, idem, p. 595.
  • 1167 De Real, oc, idem, V, p. 591. Est ici évoquée la guerre d'Alexandre en Asie et le siège d (...)
  • 1168 De Real, oc, idem, p. 593-594. Est cité ici le siège d'Atella où le duc de Montpensier au (...)
  • 1169 De Real, oc, idem, p. 594. Cas cité de la capitulation de Pruse devant les Ottomans.

234De Real évoque les guerres d'Alexandre le Grand, de la Rome antique, du Moyen Age, dc la Renaissance et de l'âge classique. L'objectif qu'il poursuivit est de démontrer à quel point il convient de veiller à la précision des termes dc la stipulation pour éviter que l'exécution dc la capitulation puisse souffrir d'interprétation et offrir des risques de violations. Ainsi, l'évacuation doit aussi comprendre la garantie dc ne point être poursuivi1165. Les moyens mis à disposition des assiégés pour l'évacuation doivent être strictement précisés à la fois en nombre et en temps imparti. De la même manière le lieu de destination ne doit pas être indéterminé mais conventionnellement défini1166. L'évacuation des civils s'entend également des adultes comme des enfants1167. Si la route d'évacuation n'est pas précisément définie, il appartient à l'escorte composée des troupes de l'assiégeant dc décider seule, l'itinéraire qui sera emprunté1168. Le chemin le plus court s'il n'est pas signifié par clause, n'est pas et ne peut être une obligation sous entendue et mise à la charge dc l'assiégeant tenu d'accompagner la retraite1169

  • 1170 De Real, oc, idem, p. 595. Cas du siège de Saint Omer où les troupes de Louis XIII capit (...)

235De Real détaille alors avec soin le cas historique de la capitulation de Tournai de 1745. La ville capitula avant la garnison, comme cela fut déjà le cas en juillet 17091170. Cette capitulation prévoyait que la garnison hollandaise occuperait la citadelle et que la ville serait évacuée. Les « bouches inutiles » et non les blessés, devaient également rejoindre la citadelle. Huit jours de trêves furent cependant accordés aux Hollandais opposés aux troupes françaises du Maréchal de Saxe, pour connaître si les Provinces Unies acceptaient les termes de la capitulation, ou s'ils préféraient rendre la ville et la citadelle dans son entier. L'ordre fût donné aux Hollandais de défendre la place. Durant les 8 jours de trêve, le Maréchal de Saxe renvoya les femmes et les enfants selon les termes de la capitulation de la ville, vers la citadelle. Les Hollandais refusèrent de les recevoir. Dépérissant sur le glacis de la citadelle, des centaines de personnes étaient suspendues à la décision des Hollandais de bien vouloir exécuter leur obligation née de la capitulation. Louis XV, « qui commandait son armée en personne » les fit transporter à Oudenarde, ville tenue par les Hollandais. Le commandant hollandais de la citadelle prétexta pour justifier de son refus d'accueillir les populations civiles, que le « glacis » était compris dans le périmètre de la citadelle, et que l'obligation de nourrir les civils ne figurait pas dans la capitulation.

  • 1171 De Real, oc, idem. Cas évoqué de la guerre de succession d'Espagne et du siège d'Alcira p (...)

236De Real ajoute un second exemple lié au problème de l'interprétation des capitulations, tiré également du siège de la ville de Tournay en 1745. Lors de la capitulation de la citadelle, qui eut lieu quelques mois après celle de la ville, il fut inséré dans la convention une clause interdisant aux troupes hollandaises qui capitulaient, de porter les armes contre la France et ses alliés ou « d'exercer aucune fonction militaire » jusqu'au 1er janvier 1747. Dès que ces troupes furent évacuées, les Provinces Unies les envoyèrent en Angleterre pour aider Georges II à lutter en Ecosse contre les menées armées du Grand Prétendant soutenu par la France. La diplomatie française s'insurgea contre le manquement à la parole donnée par les Pays Bas. Les États généraux des Provinces Unies répondirent par la Résolution du 21 septembre 1746 que « ayant examiné et pesé mûrement les capitulations [celle de la ville de Dendermonde posait les mêmes difficultés juridiques], ils n'avaient pas trouvé qu'elles les empêchassent d'envoyer les garnisons qui les avaient faites, au secours du roi d'Angleterre, contre ses sujets rebelles ; et que ces troupes restaient au service, à la solde et au serment des États Généraux et ne passaient point à un service étranger ». La France rétorqua que la clause prévoyait l'interdiction « d'exercer aucune fonction militaire » qui contredisait le service effectué par les troupes hollandaises en Ecosse. Pour de Réal, « c'est le trait de mauvaise foi le plus marqué auquel une république ne se soit jamais livrée »1171. Par la suite, la France refusa, dans cette guerre de succession d'Autriche de conclure tout « cartel » de libération sur parole de troupes hollandaises et les garda prisonnières jusqu'à la paix d'Aix la Chapelle conclue en 1748. Cet exemple démontre l'importance de la qualification du fait de guerre. Dans ce cas, les Hollandais se considérèrent comme non tenus par leur obligation du droit international de la guerre, eu égard au fait que le conflit subséquent où ils firent intervenir leurs troupes étaient du point de vue du droit des gens, une guerre non publique et que les guerres civiles ne peuvent se voir appliquées des obligations découlant d'engagement entre nations.

237N° 333 –Les notions de garnison, de population civile et les biens compris dans la capitulation – Ici encore de Real mais aussi Vicat apporteront de nombreuses précisions utiles relatives à l'exécution des termes des capitulations. Ce travail ne sera aucunement poursuivi par la doctrine postérieure qui comme nous l'avons déjà dit, ne développe que très sommairement les capitulations de guerre.

  • 1172 De Real, oc, idem, p. 597. Cette capitulation de 1745 ne figure pas dans les recueils des (...)
  • 1173 De Real, oc, idem, p. 598-599.

238De Real indique tout d'abord que le risque de mauvaise foi de l'ennemi oblige à prendre toutes précautions utiles. Parmi elles, l'introduction dans les capitulations de clauses exemptant formellement les populations civiles comme les biens, d'actes de représailles et rappelant l'obligation générale d'exécution exacte de tous les points de la capitulation peut s'avérer nécessaire1172. Au surplus, de Real va apporter quelques précisions complémentaires sur l'exécution des capitulations. L'artillerie et les munitions ne peuvent être laissées par l'assiégé capitulant dans la place. De Real ne nous le dit pas mais, selon les règles en usage dans les armées, il appartient au commandant en chef assiégé et ce avant la signature de la capitulation, de détruire ou de rendre inutilisable cette artillerie et ces munitions, s'il apparaît certain que l'ennemi n'autorisera pas l'assiégé à évacuer la place avec cette artillerie et ces munitions1173.

  • 1174 De Real, oc, idem, p. 600.
  • 1175 De Real, oc, idem, p. 600. Nous signalerons ici l'usage fréquent d'autoriser ce qu'on app (...)
  • 1176 Vicat, oc, idem, § 126, p. 95. Vicat exclue ici la possibilité d'y associer, les « magasi (...)
  • 1177 Vicat, oc, idem, § 128, p. 96-97.

239Vicat accordera également un soin marqué aux conditions d'exécution des capitulations. Pour lui, la garnison doit s'entendre des troupes en règle, mais également du corps de milice, et pour ces catégories de gens d'armes, il convient systématiquement de leur attacher « les armes de ce corps, les bagages et les choses servant à leurs personnes et au train des officiers »1174. Il est toujours possible aux assiégés de vendre aux assiégeants, avant que de se retirer, les biens compris dans les arsenaux et magasins ainsi que les provisions de bouches. Ensuite, Vicat indique que les populations civiles peuvent se voir soumises à contributions et contraintes de se retirer de la place sauf si le lieu où elles se trouvaient était considéré avant la capitulation comme lieu neutre, ce qui implique qu'un accord préalable sur la neutralité d'une zone ait été établie entre la ville et les assiégeants1175. Vicat évoque ici une possibilité bien remarquable en considérant que si le vainqueur, par serment de fidélité exigé des populations civiles, déclare les reconnaître comme « sujet », alors leurs droits se trouvent « déterminées par les règles du droit public »1176. Vicat rappelle également le principe général selon lequel « la garnison qui s'est réservée par la capitulation la liberté de se retirer, doit en se retirant, être à l'abri de tout acte d'hostilités de notre part, jusqu'à ce qu'elle soit parvenu dans le lieu où il a été convenu qu'elle pourrait se retirer [...] » et précise que « s'il n'a été rien dit, ni du lieu où la garnison devra se transporter, ni du temps qu'elle pourra faire sa retraite sans avoir à souffrir aucune hostilité de notre part, il paraît que tout au moins elle demeure inviolable jusqu'à ce qu'elle soit hors de la portée de la place et du canon [...] »1177

  • 1178 Vicat, oc, idem, § 129, p. 97.

240La date exigée pour la sortie de la garnison est enfin considérée comme strictement obligatoire pour autant que le temps nécessaire à celle-ci d'organiser sa sortie ait été accordé. Enfin, le droit de la guerre n'oblige en rien un assiégé soumis à capitulation, sauf disposition contraire contenue dans cette convention de guerre relative à la prohibition de porter les armes contre l'assiégeant ou au temps accordé pour la « retraite », à reprendre la place perdue. Un autre corps de troupe de la nation assiégée peut même légitimement attaquer et tenter de reprendre la place durant le délai de retraite imparti1178

241Nous retiendrons de cette étude sur les capitulations, l'idée qu'elles caractérisent à plus d'un titre le droit conventionnel doctrinal de guerre du xviiième siècle. Inexistantes aux temps de Grotius, elles émergent au milieu du xviiième, se développent avec Vattel à leur point maximum pour être négligées avec le positivisme allemand. C'est là toute la courbe que suit finalement le droit des conventions spéciales de guerre. Celles-ci se trouvent encadrées par les principes généraux du droits des traités internationaux et leurs contenus n'a plus à être traité d'un point de vue théorique puisque relevant de la seule volonté des parties.

CONCLUSIONS AU CHAPITRE

242Le mode de la négociation et du recours au contrat pour encadrer et suspendre les hostilités s'affirment au xviiième siècle comme un outil majeur du droit international. Certes la convention ne peut venir limiter le cœur de la guerre au moment même des combats et de l'exercice effectif de la violence, mais en sa périphérie, avant et après l'acte de guerre, il apparaît comme le moyen juridique utile et efficace pour contenir la guerre.

243Cet avantage pratique conduit la doctrine qui prend en compte l'inflation des conventions de guerres survenant depuis le tout début du xviiième siècle et notamment à partir de la guerre de succession d'Espagne, à bâtir un véritable droit conventionnel spécial de guerre.

244Ce droit s'organise dans un sens précis :

  1. La doctrine définie le contenu et les limites de ce droit conventionnel spécial.

  2. Il comprend sous le titre de Jus pactionibus in bello trois grands types de conventions :

  3. D'abord les conventions qui suspendent les hostilités dans le temps sans considération de l'espace.

  4. Ensuite, les conventions qui suspendent définitivement les hostilités dans un espace donné.

  5. Enfin, quelques très rares conventions qui formalisent durant le temps des hostilités ou après elles, un privilège spécial accordé à des personnes ou des biens.

  6. Appartiennent à la première catégorie, les trêves, cessation d'armes et armistices ; à la seconde, les redditions et capitulations ; à la troisième, les sauf-conduits, passeports et convois.

  7. L'ensemble de ces conventions se trouve soumis aux principes généraux des traités internationaux que sont la bonne foi et le caractère obligatoire.

  8. Les conventions formant la loi des parties, leurs conditions d'exécution sont d'une importance capitale et la doctrine consciente de l'intérêt de cette question commence à évoquer les questions d'interprétation de ces conventions. Cette tendance se confirmera au moment où sera examiné le traité de paix.

245Sur ces bases, on constatera les difficultés auxquelles se trouvent confrontés nos auteurs. D'abord la qualification de ces conventions est éminemment variable. Ce constat touche essentiellement les conventions qui suspendent les hostilités dans le temps. Entre les suspensions ou cessation d'armes, les trêves, les armistices et enfin les capitulations désignant originairement une cessation localisée des hostilités, la doctrine ne parvient pas à distinguer clairement chacune d'entre elles. La trêve qui est la convention souche à partir de laquelle se développera l'ensemble des autres conventions, se voit adjoindre l'armistice au XVIIème grâce à Textor, et la capitulation avec Vattel au XVIIIème. Mais dès Martens, on assiste à une confusion entre ces deux dernières, l'armistice et la capitulation devenant une suspension d'hostilités à durée indéterminée. Elles sont le stade conventionnel précédent immédiatement le traité de paix.

246Par ailleurs, si les principes du droit des traités internationaux s'appliquent à ces conventions, leur contenu, variable en fonction des circonstances de temps et de lieu, est au fil du temps négligé par la doctrine. Les nations en guerre déterminent librement leurs dispositions. Ainsi si l'obligation d'exécution de bonne foi, si le rejet de l'exception pour cause de violence et de la force majeure, si enfin la non exécution de ses obligations par une partie ne permet pas à l'autre de s'en libérer, sont autant de thèmes envisagés et rappelés spécialement par les auteurs de l'école du droit naturel, ces points ne seront plus abordés par la doctrine positiviste. Cette évolution peut s'expliquer par deux raisons. D'abord le droit conventionnel leur étant généralement applicable, il n'y a aucun intérêt pour les positivistes à les rappeler expressément. Secondement, on peut admettre que cette omission se trouve être volontaire. Pour les conventions les plus faibles du point de vue de la force juridique, telles les cessations d'armes ou les trêves, l'environnement matériel qui y préside, détermine la portée de ces conventions. La suspension brève des hostilités place les belligérants dans un entre-deux si ténue et si fragile, qu'il ne peut être finallement possible de pouvoir placer ces conventions sous un régime juridique strict et obligatoire. Là, l'empire de la violence est encore trop fort et les positivistes abandonnent aux contendants le soin de régler au mieux l'arrêt des hostilités tout en rappelant que par principe, ces conventions sont soumises au droit international conventionnel.

247Nous indiquerons que sur ces questions le travail de Wolff, de Vattel et Martens émerge d'évidence. Maîtres du droit conventionnel général, ils dominent naturellement ici cette matière.

Notes

871 Les articles de la suspension d'armes pour la ville de Lyon, pays de Lyonnois, Forest et Baujolais, Lyon, Jacques Roussin, 1593. Ce texte, sans article, stipule une cessation d'hostilités pour deux mois. Nous évoquerons ici, « Les articles de la Trêve accordés entre nos seigneurs le Duc de Nemours [...] et Monsieur le Duc de Montmorency », Lyon, Pillehotte, 1589 [publié « par express commandement de Monsieur le Marquis de saint Sorlin »]. Ces deux textes concernent les guerres de religions. La trêve présentée sans articles, stipule une durée d'une année sans hostilités. Le Recueil des traités de paix, trêve, de neutralité, de confédération, d'alliance et de commerce faits par les rois de France avec tous les princes et potentats de l'Europe, de Frédéric Léonard, Paris, sn, 1693, mentionne les « trêves » d'Anvers de 1609, de Bomy, de 1537, de Breda de 1525, de Monçon de 1525, de Soleuvre de 1475, une trêve de « 7 ans » entre la France et l'Angleterre conclu à Amiens en 1475 (p. 126). Ce texte indique « [...] inviolabiter habeantur treugae, guerrarum abstinentiae [...] ». Léonard évoque également an « placard de trêve » à durée indéfinie devant commencer le 17 décembre 1485.

872 Wolff, Liv IX, chap. VIII, § XXVIII, p. 317. Wolff parle de « suspension d'hostilités ». Vattel, oc, idem, Liv III, chap. XVI, § 233, « De la trêve et de la suspension d'armes », p. 308.

873 Prise de la ville de Oldenzeel en Flandres par Henri de Nassau assiégée le 26ème jour du mois précédent, avec les articles de la capitulation, Lyon, chez Armand, 1626.

874 Vattel, oc, idem, § 261, p. 323.

875 Le terme de « cartel » a pour origine les mots latin « charta », livre, et « chartula », petit papier, petit écrit. Pour le Dictionnaire de la conversation et de la lecture, Paris, Firmin Didot, 1868, il en est le diminutif et est à l'origine la « lettre ou le billet de défi par lequel on provoque quelqu'un en combat singulier ». Voir les pièces annexes de notre table des actes du droit de la guerre 1700-1819.

876 Le mot « capitulation » du latin capitulum, tête, désigne ce qui est placé dans un texte, en tête. Il donnera également le terme de capitulaire. Pour le Dictionnaire de la conversation et de la lecture, elle est le « mot qui a une étymologie commune avec celle de chapitre, en latin caput, parce que les capitulations contractuelles se rédigent par chapitre. Les capitulations sont des conventions, des transactions, des pactes disposés ou coupés en articles. Il y a des milices qui appellent capitulation une vente politique de soldats, une adhésion donnée à des levées de troupes sur un sol national au profit d'étrangers. [...] mais ici il s'agit surtout de « capitulations de guerre » [...qui] appartiennent surtout à la guerre de siège ». Le dictionnaire mentionne la capitulation de saint Dizier conclue par Brantôme le 9 août 1544.

877 Manning, oc, B IV, « cartels », p. 218, y voit la convention spéciale d'échange de prisonniers, tandis que Oppenheim, Part II, chap. V, IV, « cartels », p. 235, la considère comme « une convention [faite] dans le but de permettre certains types de rapports non hostiles [« for the purpose of permitting certain kinds of non hostile intercourse »] entre l'une et l'autre [des parties] comme pouvant limiter la condition de la guerre ».

878 Vattel intitule bien « De diverses conventions qui se font durant le cours de la guerre » (Liv III, chap. XVI), mais ne traite là que de la trêve. Au chapitre XV, il traitera par ailleurs des « sauf-conduits et des passeports » de sorte que l'on ne peut affirmer qu'il identifie et considère spécialement et globalement les conventions de guerre.

879 Vicat, oc, idem, chap. XIV, p. 92. La formule citée est le titre même du chapitre. Nous ferons ici valoir que Vattel titre son chapitre sur cette question « De diverses conventions qui se font dans la cours de la guerre » (Liv III, chap. XVI, p. 308). Cette formulation nous semble restrictive, d'autant qu'il n'y traite que de la trêve et de la capitulation stricto sensu, sans d'aucune façon envisagé, à la manière de Vicat, des règles générales applicables à toutes les conventions de guerre entendues génériquement et non spécifiquement.

880 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. V, § 290, « des conventions générales », p. 216, où il traite expressément des « cartels » et chap. V, § 291, « des conventions particulières : des capitulations », p. 217.

881 Schmaltz, oc, idem, Liv VII, chap. I, p. 254 : « des traités avec l'ennemi » et notamment p. 255-256 sur les « cartels ». Klüber, oc, idem, Seconde partie, titre II, sect II, chap. I, § 273, p. 347, « des arrangements militaires » et § 273, « des contributions et des cartels », p. 349-350. On remarquera que Klüber évoque les contributions et aussi parmi ces arrangements ceux relatifs aux prisonniers, aux sauvegardes, aux communications, les capitulations et les « traités d'armistices », mais la définition qu'il donne des cartels, extrêmement large, fait bel et bien du « cartel » la convention générale de guerre. Voir infra nos développements sur ce point.

882 Voir Ayala et nos développements sur ses positions relatives aux alliances de guerre. IIème partie, 1ère sous partie, chap. I, sect I, § 2, n° 237.

883 Ayala, oc, Liv 1, chap. 7, § 1, p. 73 et 74.

884 Ayala, oc, § 3, p. 75 : « De la coutume romaine de ne pas traiter avec un ennemi armé » : « C'était cependant un principe des Romains de ne jamais traiter avec une armée ennemie […] »

885 Gentili, oc, idem, Liv II, chap. X à XV, 286 à 337, p. 176 à 208. La paix sera examinée au livre III. Voir chapitres 13, 14, 15, 23 et 24. Voir notre second chapitre sur les traités de paix et sa section préliminaire.

886 Gentili, oc, idem, Liv II, chap. X, 287, p. 176 : « Utique mandati fines egressi nihil egisse dicentur, nee si generale mandatum haberent ». Gentili signale les oppositions entre Duaren, de digest, de pactis, et Accurse et Bartole.

887 Gentili, oc, idem, Liv II, chap. XI, 295-296, p. 181. Est également cité du côté de Alciat, Fortunius Garzias, Decianus et Hotman. Covarruvias cite encore Zasius et Bodin. Cette question au tournant des années 1550 1600, semble avoir fait l'objet de très vives controverses et disputes juridiques. La position et l'argumentaire de Covarruvias sont appréhendés comme argument pivot et central par Gentili.

888 Gentili, oc, idem, Liv 11, chap. XIV et XV, 316, p. 195 et 327, p. 202. « Species autem induciarum est salvo conductus ».

889 Voir plus loin, sect II, § I, n° 336, p. 750.

890 Grotius, Liv III, titres des chap. XX et XXI, p. 783 et 809. Il est à noter ici que Pradier Fodéré use dans le titre du chapitre XX du terme « capitulation » qui est absent dans la traduction de Barbeyrac. L'édition latine de l'ouvrage de Grotius, donne comme terme, qui sera traduit par « capitulation » par Pradier Fodéré, la formule « déditione » qui signifie aussi bien « capitulation », que « soumission », ou « réddition ». Notre ouvrage de référence de l'édition latine est celle de Paris. Nicolaum Buon, 1625, p. 729.

891 Grotius, oc, idem, chap. XIX, p. 772, chap. XXIII, p. 827 et chap. XXIV, p. 832.

892 Grotius, oc, idem, chap. XIX, « de la foi entre ennemis », I, I et 2, p. 772-773.

893 Grotius, oc, idem, chap. XIX, I, 3, p. 773. « C'est de cette communauté de raison et de langage que naît cette obligation dont nous parlons venant de la promesse. Et il ne faut certes pas penser que parce que nous avons dit plus haut que de l'avis du plus grand nombre, il est permis ou exempt de faute de mentir à l'ennemi, cela puisse être par une raison égale s'appliquer aussi à la foi donnée ».

894 Grotius, oc, idem, chap. XIX, XI, « Que l'exception de violence ne s'applique point à la guerre solennelle du droit des gens », p. 778-779 : « Pour ce qui est de la guerre solennelle, c'est à dire publique de part et d'autre et déclarée dans les formes, de même qu'elle a d'autres effets particuliers de droit extérieur, de même elle a celui de rendre tellement valides les promesses faites dans cette guerre, ou pour la terminer, qu'elles ne peuvent point être annulées sous prétexte d'une violence injuste, malgré celui à qui ces promesses ont été faites ; parce que de même qu'il y a plusieurs choses qui passent pour justes selon le droit des gens, quoiqu'elles ne soient pas sans quelque défaut, de même, ce droit autorise la violence commise de part et d'autre dans une telle guerre. Si l'on était pas tombé d'accord sur ce point, on n'aurait pu imposer ni bornes, ni fins à de semblables guerres, qui sont extrêmement fréquentes ». Grotius développe des idées similaires en matière de vice du consentement par erreur. Voir Liv II, chap. XI, « Des promesses », VI, 1, p. 322. « La question relative à une convention que fait une personne dans l'erreur est assez compliquée », indique Grotius. Il ajoute (idem, 2, p. 322) : « Nous dirons donc de même que si une promesse est fondée sur la présomption d'un fait qui ne soit pas tel qu'il est présumé être, elle n'a naturellement aucune force [...]. Covarruvias, Médina, Balde, Félin, et Sylvestre sont cités.

895 Grotius, oc, idem, chap. XXIII, II, p. 828. Cicéron, Bartole, Zazius, Covarruvias sont évoqués.

896 Grotius, oc, idem, chap. chap. XXIV, V, p. 833. Grotius indique ici, chap. XXIV, I, p. 832 : « Il a été dit non à tort par Javonelus*, qu'il y a certaines choses dont on convient par le silence ce qui se pratique et dans les conventions publiques et dans les privées et dans les mixtes. La raison en est que le consentement de quelque manière qu'il soit indiqué et accepté, a la vertu de transférer un droit. Or il y a d'autres signes de consentement que les paroles et les écrits [...] ». Il précise, chap. XXIV, III, p. 833 : « C'est ainsi que celui qui ou sollicite, ou accorde une entrevue, promet tacitement que cela ne sera pas nuisible à ses interlocuteurs ». Le Digeste, Tite Live, César, Appien, Polybe sont cités.
* Jurisconsulte romain du temps des Antonins (iième siècle ap. J. C) de l'école de Sabinus, auteur de 206 fragments du Code Justinien.

897 Pufendorf, oc, idem, Liv VIII, chap. VII et chap. VIII, p. 475 et 480.

898 Pufendorf, oc, idem, Liv VIII, chap. VII, § II, p. 475 et ss. Voir également nos développements dans la section II à venir, § I, paragraphe numéroté introductif.

899 Textor, voir ses chapitres XIX, XX, XXI, XXII, XXVIII, et XXIX. Voir également son chapitre XIII « De commerciis et conventionibus gentium » où les notions de « mutua securitas », de « lex loci contractus » sont évoquées. Pour John Pawley Bate, Textor considère que « les conventions entre princes ne sont pas jugées selon une loi nationale particulière, mais seulement selon le droit international ». Voir également notre section II et nos développements introductifs sur les trêves.

900 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. VIII et Liv X.

901 Wolff, oc, idem, Liv VIII, chap. V, « des traités », § 2, p. 282-283. L'ouvrage de référence de Wolff ne forme que les extraits composés par de Formey son traducteur, du Jus gentium methodo scientifwa pertractatum paru comme la traduction de Formey en 1749. Le Jus gentium methodo scientifica pertractatum forme le 9ème tome du jus natura e methodo scientifleo per tractatum, paru en 8 volumes à Leipzig entre 1740 et 1748. Formey fait des prolégomènes du jus gentium methodo le chapitre I de sa traduction. Cette nouvelle classification des chapitres entraîne un décalage des numéros de chapitre et le chapitre V des traités est en fait le chapitre IV du Jus gentium methodo. Le titre original traduit par Formey en « des traités » est « de foederibus et aliis pactionibus gentium ac spontionibus », « des traités et autres conventions entre nations et des promesses ».

902 Bynkershoek tient une position particulière. La forme de son ouvrage y est pour beaucoup. Se tenant résolument hors de toute tradition du point de vue de la forme, son étude marquée par l'examen de questions précises et non pas selon un « plan » pédagogique et rationnellement exposé, tend à répondre à des points de droits et à des cas historiques concrets. De plus, l'architecture de son ouvrage ne faisant pas l'objet de livres, chapitres et paragraphes titrés, il est bien difficile de se faire une idée comparative et claire des positions du « savant jurisconsulte hollandais ». C'est dans Livre II, chap. X, « De servanda fide pactorum publicorum et an quae corum tacitae exceptionnes », p. 251, que l'on trouve quelques développements sur la question des conventions internationales. Bynkershoek semble sur ce point avoir franchi le pas que Wolff n'accomplira que 12 ans après lui. Il déclare notamment : « Entre les nations indépendantes, il n'y a pas de contrainte légale depuis que la loi ne s'applique pas aux affaires internationales et que la seule source de contrainte se tient dans la loi. Mais les impératifs de bonne foi et de pratique requièrent que les traités internationaux doivent être observés et cela doit être attribué aussi bien à la force qu'à l'engagement le plus fort [donné] ».

903 Burlamaqui, oc, 4ème partie, T II, chap. IX, « des traités publics », p. 136.

904 Burlamaqui, oc, idem, § 1, p. 136.

905 Burlamaqui, oc, idem, § 9, p. 140-141.

906 De Real, oc, idem, T V, chap. III, « Des traités », p. 541. Le chapitre II traite « de la guerre » et ne contient aucune dispositions sur les conventions. Cela laisserait croire que les traités sont placés hors du champ, des relations hostiles entre nations, mais il demeure que c'est dans le chapitre III « Des traités » que de Real traite à la fois « des traités en général » (sect° 1), mais aussi des « trêves », des « capitulations et cartels », des « passeports, saufs conduits et asyles » et des « traités de paix » ainsi que « des traités d'alliance et de ligue » et des questions liées à la « ratification », et à la médiation et à l'arbitrage, (sect 2 à 8).

907 De Rayneval, oc, idem, Liv II, « Des rapports de nation à nation », chap. V « Des alliances », p. 138.

908 Vattel, oc, Liv II, chap. XII. p. 375 ; chap. XIII, p. 1 ; chap. XV, p. 24 ; chap. XVI, p. 35 ; chap. XVII, p. 48. Avant que d'entamer son livre trois sur la guerre, Vattel traitera dans son dernier chapitre de son livre II (chap. XVIII) « de la manière de terminer les différends entre nations où sont abordés la médiation, l'arbitrage ».

909 Vattel, oc, Liv III, Liv III, chap. XVI, p. 308. On notera que les conventions secondaires de guerre qui ne visent pas les hostilités, mais bien plutôt des situations particulières sont traitées à part par Vattel. Ainsi le chap. XVII, p. 327 traite des sauf-conduits et de la rançon des prisonniers.

910 Vattel, voir par exemple, oc, idem, § 172, p. 384 et § 175, p. 388.

911 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. XIX, p. 772.

912 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. X, § 174 « que la foi entre ennemis doit être sacrée », p. 255.

913 Martens, oc. T I, Liv II, « des traités », p. 132. Schmaltz, oc, idem, Liv II, chap. III « Dos traités et des règles observées à cet égard par les gouvernements européens », p. 49. Klüber, oc, idem, seconde partie, Titre II, sect° I, chap. II, « Droit des traités », § 141 à 165, p. 179.

914 Martens, oc, idem, Liv II, « des traités », § 48, p. 134. Martens annote ce point de la manière suivante : « Disputes sur la question de savoir si la convention de Closter-Zeven était un arrangement militaire ou une convention de cour à cour ».

915 Martens, oc, idem, Liv II, « Des traités », § 50, p. 141. De la même manière, Martens (idem, § 63, p. 157) mentionne les capitulations au moment ou il traites des garanties pouvant « affermir les traités ».

916 Schmaltz, oc, idem, p. 49 et ss. C'est essentiellement sur la condition de validité tirée de la compétence de l'autorité signataire qui amène Schmaltz à faire état de situations de guerre. Sont ici évoqués : la capitulation de la garnison espagnole du général Bellegarde et la stipulation imposée par les Français selon laquelle tous les militaires français détenus en Espagne devaient être libérés ce qui ouvrait à discussion sur la capacité du commandant espagnol à pouvoir sur ce point engager la couronne d'Espagne ; la contestation soulevée par Charles VI d'Autriche sur la capacité de son général Neiperg à conclure la paix de Belgrade en 1739 ; les actes de renonciation au trône que « Bonaparte arrache » à Bayonne au roi Ferdinand.

917 Klüber, oc, idem, § 142, p. 181.

918 Klüber, oc, idem, § 152, p. 197.

919 Klüber, oc, idem, § 156, p. 202-203. Le traité d'Aix la Chapelle est cité. Wenck, oc, T II, p. 352.

920 Voir Wheaton, oc, idem, T II, 4ème partie, chap. II, § 22, p. 61 : « Outre les maximes générales applicables à l'interprétation de tous les traités internationaux, il y a quelques règles particulières applicables aux conventions de suspension des hostilités ».

921 Bynkershoek, oc, idem, Liv I, chap. I, p. 4. « Sed quod fide data, quotenus data est, hostis esse desinat ». Voir également notre étude sur les définitions de la guerre dans notre Ière partie, 1ère sous partie, chap. I, sect I, n° 4.

922 Wolff, oc, idem, chap. V, § XXX, p. 291.

923 Burlamaqui, oc, idem, chap. IX, § III, p. 138. Lire également chap. X, § II, III, p. 152, 153 et sur sa réponse à la question « si l'on doit garder la foi entre ennemis ». Burlamaqui évoque l'opposition entre Grotius et Pufendorf.

924 Vattel, oc, idem. Liv III, chap. XVI, § 238, p. 311. Voir également Liv II, chap. XV, § 220, p. 25. Le terme de « foi carthaginoise », est trés fréquemment employé par Napoléon pour rappeler la fragilité de la parole donnée par les Britanniques.

925 De Real, oc, idem, chap. III, sect I, V, p. 555.

926 De Real, oc, idem, chap. III, sect II, X, p. 585-586.

927 Vicat, oc, idem, chap. XIII, § 165, p. 89.

928 Martens, oc, idem, T I, Liv II, chap. Il, § 51, p. 143. Vattel est ici mentionné.

929 De Rayneval, oc, idem, Liv II, chap. VI, § 11, 151.

930 Schmaltz, oc, idem, Liv II, chap. III, p. 49. « Ce furent la duplicité et la mauvaise foi qui amenèrent à la fin la chute de Bonaparte ». 11 ajoute : « Mais le devoir éthique de celui qui a fait une promesse ne suffit pas pour établir le droit de celui à qui elle a été faite ».

931 Klüber, oc, idem, seconde partie, titre II, sect I, chap. II, « Droit des traités », § 143, p. 184-185.

932 Wheaton qui de manière exemplaire évoque les « cartel, trêves et capitulations », dans sa partie consacrée aux traités publies, et les étudiera à nouveau dans son jus belli, cite explicitement dans le cas d'une délégation du droit de guerre à des généraux entraînant la capacité juridique à conclure des conventions de guerre par « sponsio », le devoir de bonne foi. Voir, oc, T I, III ème partie, chap. II, § 4, p. 229. Oppenheim, oc, idem, T II, Part II, chap. V, I, § 215, p. 226, cite la formule latine : « Fides etiam hosti servanda » et « the due faith ».Oppenheim indique que si cette règle était celle de l'antiquité, elle était aussi celle des âges sans loi internationale, « a condition of anarchy and lawlessness between belligerents ». Désormais les nations sont protégées par le droit, « by law ». L'influence de Bynkershoek sur l'argumentation et la démonstration d'Oppenheim, est ici probante. Bonfils, oc, Liv III, chap. I, sect ° I, p. 452. Il cite Vattel et un passage du professeur de Neufchâtel sur la foi jurée. Bonfils traite explicitement des conventions entre belligérants au moment où il étudie les traités internationaux, voir idem, chap. II, § 3, p. 494. Il déclare laconiquement : « Leur étude [sur les conventions entre belligérants] doit être cependant combinée avec celle des lois de la guerre ».

933 Bynkershoek, oc, idem. Liv II, chap. X, p. 251. Passage déjà cité dans notre première partie, voir Ière sous partie, chap. II, sect II.

934 Wolff, oc, idem, chap. V, § 6, p. 283 et § 29, p. 290-291.

935 Wolff, oc, idem, chap. VIII, § 26, p. 316.

936 Burlamaqui, oc, idem, chap. IX, § III, p. 138-139.

937 Burlamaqui, oc, idem, chap. X, § Il et III, IV, p. 153-158. Burlamaqui évoque explicitement la trêve.

938 Vattel, oc, idem, Liv II, chap. XV, § 219, p. 25. « Mais les traités ne sont que de vaines paroles, si les nations ne les considèrent pas comme des engagements respectables, comme des règles inviolables pour les souverains et sacrées sur toute la terre ». Au § 223, Vattel évoque partialement « les atteintes par les papes au droit des gens ».

939 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. XVI, § 239, p. 312. Sur la capitulation, Vattel impose également le caractère obligatoire des conventions de guerre. Voir idem, § 263, p. 323.

940 De Real, oc, idem, chap. III, sect ° I, II, p. 543. L'Ancien Testament et quelques auteurs antiques dont Diodore, Tacite, Polybe sont cités ici en développement des positions avancées.

941 De Real, oc, idem, III et IV, p. 546-547.

942 Vattel, oc, idem, Liv II, chap. XV, § 229, p. 31. Pradier Fodéré indique que « l'affermissement des promesses par serment » n'est plus d'usage parmi les nations de l'Europe depuis le xviième siècle et que seul le traité Franco-Suisse de Soleure conclu en 1777, « formé et juré » par les parties en la « cathédrale de Soleure » en est le dernier exemple au xviiième siècle. Il cite comme traités assévérés, le traité de 1526 entre François Ier et Charles Quint conclu à Madrid, de Cambrai en 1529, Cateau Cambrésis de 1559, la paix de Munster de 1648 entre l'Espagne et les Provinces Unies, la paix des Pyrénées de 1659, d'Aix la Chapelle de 1668 et de Ryswick en 1697. L'assévération est une forme plus particulièrement employée dans les traités de paix. Vattel consacre le § 225, de son livre II, à l'usage du serment et à son caractère non obligatoire.

943 De Real, oc, idem, V, p. 552. De Real conclut cette section en indiquant que les « clauses des traités sont de droit rigoureux », idem, VIII, p. 566 », et les conventions elles-mêmes « inviolables », IX, p. 568.

944 Vicat, oc, idem, chap. XIV, § 170, p. 92

945 Martens, oc, idem, T I. Liv II, chap. II, § 49, 50, 51, p. 139 à 143.

946 De Rayneval, oc, idem, Liv II, chap. VI, § 1, p. 147.

947 De Rayneval, oc, idem, Liv III, chap. XIX, § 1, p. 271. Ici (note 32, p. cxxvij et cxxviij) de Rayneval indique s'opposer à Pufendorf qui n'accorde pas au droit volontaire et conventionnel un caractère obligatoire. Les accents jusnaturalistes reviennent en force : « [...] Eh ! les souverains ne rompent ils pas souvent des engagements que leur conscience dits sacres ! Faut il pour cette raison décrier, proscrire toutes les conventions qu'ils peuvent faire entre eux ! Faut il les empêcher d'adoucir les maux inséparables du plus grand fléau qui puisse affliger l'humanité ! ».

948 Schmaltz, oc, idem, Liv II, chap. III, p. 49 et 50, et également 55. Evoquant la guerre, il déclare : « Quel autre principe, en effet, serait admissible dans le droit positif des nations ? Tout droit positif en lui même est formel et son accord avec le droit fondamental constitue partout sa perfection et non son essence. A la vérité, dans tous les cas où le droit formel serait en contradiction avec le droit fondamental, la législation civile ordonne la réhabilitation dans l'état précédent ; et c'est en conséquence de ce principe que celui qui a été forcé par un conquérant injuste à reconnaître, même dans une guerre ouverte, en vertu d'un traité, un droit formel contre lui, peut profiter des circonstances pour se rétablir lui-même dans le premier état de droit fondamental [...]. Néanmoins le droit formel doit toujours être regardé comme subsistant et être réputé comme droit jusqu'à ce qu'il soit légalement annulé ». Schmaltz une fois encore, en juriste prussien fustige les menées de désordre conduites par la Révolution française et par Napoléon.

949 Klüber, oc, idem, chap. II, « droit des traités », § 141, p. 179. Voir également § 143, déjà cité, p. 183-184. Il cite ici : Bynkershoek ; Gundling N. Il, Sing. de efficientia metus, tum promisssionibus liberar. Gentium, etc, Halae, sn, 1711 ; Boeckelen Christian Otto van, De exceptionibus tacitis in pactis publicis, Gronning., sn, 1730 ; Siebenkees J. C, Jurist. Magazin, T I, num 4, p. 44, sl, sn, sd ; Schmaltz.

950 Klüber, oc, idem, seconde partie, titre II, sect 11, chap. I, « droit de la guerre », § 273, p. 347 et § 277, p. 351.

951 Bynkershoek, oc, idem, Liv II, chap. X, p. 251. Voir également 1ère sous partie, chap. II, sect II, n° 202, n° 212, n° 216 et 217. Bynkershoek évoque ici les exceptions à ce caractère obligatoire des traites publics et pose les bases doctrinales de la clause qualifiée « rebus sic stantibus » fondée par Christian Otho de Boekelen. « Cette dernière doctrine soutient que la clause de sauvegarde, rebus sic stantibus, existe dans chaque traité et qu'en conséquence les traités peuvent être rompus : 1) si une nouvelle condition survient à la suite de la réouverture des discussions ; 2) si les circonstances ont atteint un point tel que personne ne peut s'exécuter ; 3) si les raisons qui avaient conduit à l'alliance ont cessé d'exister ; 4) si les besoins de l'État ou l'opportunité demande une voie différente ». Bynkershoek ajoute ici : « Particulièrement qu'elle est cette dernière exception [celle tenant à la raison d'État] qui permet la violation du serment en cas de besoins et d'avantages pour un État, si ce n'est rien d'autre que la chose qu'ils appellent la « ratio status », un monstre doté de nombreuses têtes auquel presque aucun prince ne résiste ? F.t que sont les trois premières formes d'exceptions sinon un voile à la tricherie ? Celui qui emploie l'une d'elle peut désormais conclure qu'il peut violer ses traités si l'observation qui en est faite change de conditions et peut faire du mal à l'État ; et celui qui pense cela est écrasé sous la poussière de la trahison que cache par dessous les feux ». La fin de cette phrase est particulièrement difficile à rendre. Passage déjà cité en partie au moment de notre étude sur la raison de guerre.

952 Wolff, oc, idem, § 7, p. 284 et § 9, p. 284-285.

953 Wolff, oc, idem, § 5, p. 283.

954 Burlamaqui, oc, idem, § XVIII, 5°, p. 149. Voir également, chap. X, §, IX, p. 165.

955 Burlamaqui, oc, idem, chap. X, § V, p. 160-161.

956 Burlamaqui, oc, idem, chap. X, § VII, p. 162-163.

957 Burlamaqui, oc, idem, chap. X, § VI, p. 161-162. Sont citées ici les guerres d'Alexandre contre les « peuples éloignés qui n'avaient jamais entendu parler de lui » et qui sont qualifiés de « brigandage ».

958 Vattel, oc, idem, Liv 11, chap. XII, § 161, p. 379.

959 Vattel, oc, idem, § 173, p. 386.

960 Vattel, oc, idem, T II, Liv II, chap. XIII, § 200, p. 3. Vattel étudie à la suite les conséquences de la non exécution d'un traité sur les autres traités conclus entre les parties, et celles du non respect d'un article sur les autres articles du traité.

961 Vattel, oc, idem, T II, Liv IV, chap. IV, § 37, p. 371

962 Vattel oc, idem, Liv III, chap. XVI, § 258, p. 321.

963 De Real, oc, idem, chap. III, sect° I, X, p. 570.

964 De Real, oc, idem, XI, p. 572.

965 Vicat, oc, idem, chap. XXII, p. 135.

966 Vicat, oc, idem, chap. XXII, § 253, p. 135.

967 Vicat, oc, idem, chap. XXII, § 254, p. 136. Vicat évoque les menaces exercées sur les plénipotentiaires lors de négociations internationales.

968 Vicat, oc, idem, chap. XIV, § 173, p. 94. En revanche, la non exécution d'un traité antérieur à la guerre n'autorise pas à se considérer libéré de ses obligations nées postérieurement à la conclusion du traité violé. Si deux traités sont conclus en temps de guerre, la violation du premier peut autoriser l'autre partie à ne pas s'exécuter les obligations nées du second traité.

969 De Rayneval, oc, idem, chap. XXVI, p. 294 et 295 sur l'exception de violence et chap. XXVII, § 1, p. 295 pour l'exécution réciproque. Sur ce premier point de Rayneval déclare : « Le vainqueur ne doit jamais oublier que les nations sont indépendantes, qu'elles ont toutes leurs intérêts, leur dignité, leur honneur à défendre ; que si elles ont des querelles à vider la raison naturelle doit seule être proportionnée à l'injure et ne saurait l'excéder ; enfin que si la tranquillité publique exige que les engagements soient sacrés, elle n'exige pas moins que ces engagements soient fondés sur des principes que la justice et l'équité puissent avouer ; enfin le conquérant qui impose la loi doit bien se convaincre que l'ennemi de la paix n'est pas celui qui cherche à sauver son honneur mais bien celui qui prétend le ravir à son adversaire ».

970 Martens, oc, idem, T I, Liv II, chap. II, § 52, p. 144. Et Vattel, oc, idem, Liv II, chap. XII, § 158, p..378.

971 Martens, oc, idem, § 53, p. 144

972 Martens oc, idem, T II, Liv VIII, chap. V, § 295, p. 223.

973 Schmaltz, oc, idem, Liv II, chap. III, p. 55 et 56.

974 Schmaltz, oc, idem, p. 57. « Des traités ou seulement quelques articles qui s'y trouveraient insérés, peuvent être le fruit de l'erreur des parties contracatantes ». Schmaltz est le seul de tous les juristes du droit des gens à évoquer l'erreur comme vice du consentement des traités internationaux.

975 Schmaltz, oc, idem, p. 66 à 68. Schmaltz ajoute que dans une hypothèse de lésion excessive, il convient de retourner à « l'état précédent » la conclusion du traité et de citer le traité de 1788, de subsides en troupes obligeant le Danemark vis à vis de la Russie. Le Danemark voulait s'exécuter mais l'Angleterre et la Prusse indiquèrent à cette couronne qu'en cas où elle enverrait ses troupes, elles lui déclareraient la guerre.

976 Schmaltz, oc, idem, p. 70.

977 Klüber, oc idem, chap. II, « droit des traités », § 144, p. 185.

978 Klüber, oc, idem, § 155, p. 200. Moser est mentionne sur le point du serment et l'exemple donné est celui repris par Pradier Fodéré dans son commentaire de Vattel sur le serment. Voir notre n° 323. Sont cités également Woller C. F, Disscussio de modis qui pactionnibus publicis firmandis sunt. Scill. De guarantia pacis et obsidius, Vindob. sn, 1775 ; et Waldner de Freustein, Diss. de firmamentis conventionnum publicarum, Giessae, sn, 1709. traités d'Arras de 1482, de Senlis de 1493, d'Orléans de 1514 sont cités en annotation.

979 Klüber, oc, idem, § 155, p. 200-201. Klüber définit les warrand comme des « citoyens attachés par des liens de protection (jus advocatiae) ou des vassaux distingués et puissants qui en promettant de prendre au besoin leur armes contre leur propre souverain, protecteur ou seigneur se rendaient caution de leur engagements [...] ».

980 Klüber, oc, idem, § 165, p. 214 et voir également le § 164 qui font la liste des causes de non exécution des traités internationaux : le consentement réciproque ; le désistement d'une partie si prévue au traité ; l'échéance du terme conventionnel ; le but atteint ; l'accomplissement de la condition résolutoire ; l'impossibilité morale ou physique d'exécuter le traité ; le changement d'une circonstance dont le maintien était considéré comme nécessaire par les deux parties, clausula rébus sic stantibus, évoquée par ailleurs par Bynkershoek ; la défection d'une partie qui refuse l'exécution du traité ; l'entier accomplissement des stipulations du traité. Voir Infra sur l'exécution des traités de paix, chap. II, sect I, § II, B, n° 375.

981 Wheaton ne traitera pas de l'exception pour cause de violence dans son manuel. En revanche, il fait de la survenance de la guerre une des hypothèses de non exécution des traités internationaux et évoque sur ce point l'article 10 du traité américano britannique de 1794. Voir, oc, idem, T I, III ème partie, chap. II, § 10, p. 255. Bonfils et Oppenheim l'abandonnent aussi.

982 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. XVI, p. 308.

983 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. V, p. 216

984 Martens, oc, idem, § 294 et 295, p. 222 et 223..

985 Klüber, oc, idem, Seconde partie, titre II, sect II, chap. I, § 273, p. 347, « des arrangements militaires » et § 276, § 277, p. 350 à 352.

986 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. XX, p. 783. Grotius étudie ici, les otages pris en garantie des conventions et d'une manière générale des « gages » donnés pour la bonne exécution des conventions. Ces garanties sont évoquées par Grotius au moment où il analyse les conventions et moyens qui terminent la guerre. Il n'y accorde que peu de développements. Voir notamment, LII, p. 806 : « Les otages et les gages sont des accessoires des traités ».

987 Burlamaqui, oc, idem, chap. X, « Des conventions que l'on fait avec un ennemi », p. 152 ; chap. XI, « Des conventions que l'on fait avec l'ennemi dans le cours de la guerre », p. 166 ; chap. XII, « Des conventions faites pendant la guerre par des puissances subalternes comme par des généraux d'armée ou d'autres officiers », p. 179 ; chap. XIII, « Des conventions faites avec l'ennemi par de simples particuliers », p. 185.

988 De Real, oc, idem, chap. III, sect I « Des traités en général », p. 541 ; chap. III, sect II, « Des trêves », p. 574 ; chap. III, sect III, « De la capitulation et des cartels », p. 586.

989 Vicat, oc, idem, chap. XIII, « Des conventions entre puissances qui se font la guerre entre elles », p. 88.

990 Vicat, oc, idem, chap. XV, « De la capitulation d'une place assiégée », p. 94 ; chap. XVII, « De la suspension d'armes et de la trêve », p. 109.

991 Vicat, oc, idem, chap. XIV, « De certains actes qui ont force de convention dans la guerre », p. 92.

992 De Rayneval, oc, idem, liv III, chap. X, « Des sièges, des blocus, des capitulations », p. 245 et idem, chap. XIX, « des conventions entre ennemis, nommément des trêves, armistices, suspensions d'armes », p. 271.

993 Schmaltz, oc, idem, Liv VII, chap. I, p. 254 à 258.

994 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. XXIV, IV, p. 833.

995 Vattel, oc, idem, Liv II, chap. XV, § 234, p. 33. Nous rappellerons ici que de Real traite des tambours, trompettes et hérauts mais plus spécialement pour les déclarations de guerre qui sont étudiés dans le cadre des lois de la guerre. De Real indique que tous ces messagers doivent être porteurs de lettres d'accréditation, voir oc, idem, chap. II, sect VIII, XII, p. 499. Il demeure que pour les capitulations, de Réal précise également les fonctions des « tambours » (Voir chap. III, sect III, III, p. 588-589, et plus haut nos développements sur la forme des capitulations).

996 Vicat, oc, idem, chap. XIX, « Des conventions qui se font tacitement d'ennemi à ennemi », p. 118 et §221, p. 118 ; §224, p. 120.

997 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. V, § 294, p. 222. Schmaltz, oc, idem, Liv VI, chap. IV, p. 251 l'étudié parmi les coutumes du droit des gens de la guerre. Klüber y voit une des formes des cartels et des arrangements de guerre. Voir oc, idem, Seconde partie, titre II, sect II, chap. 1, § 275, p. 349-350.

998 Schmaltz, oc, idem, Liv VII, chap. I, p. 254-255.

999 Martens, oc, idem, § 290, « des conventions generales », p. 216. Martens cite ici le cartel entre la Prusse et l'Autriche de 1741 conclu pour 6 ans et qui expira avec la paix de Breslau de 1742 et ne pouvant plus etre considere comme obligatoire dans la guerre de 1744 entre ces deux puissances. Nous donnerons ici les rares exemples, de convention qualifiee de « cartel » de guerre designant le plus generallement une convention d'echange de prisonnniers oude deserteurs : 4 novembre 1703 : Convention d'un cartel entre la France et les Allies ; 10 avril 1738 : Cartel entre L. M. les Rois de Suede et de Danemark, pour l'extradition des deserteurs et criminels refugies dans les etats reciproques, signe a Stockholm ; 12 mars 1780 : Cartel pour l'echange general de tous les prisonniers pris en mer entre la France et la Grande Bretagne et amenes en Rurope ; 23 juin 1791 : Cartel d'echange des transfuges entre les colonies espagnoles et hollandaises aux Indes Occidentales, signe a Aranjuez entre l'Espagne et les Pays Bas ; 21 mars 1803 : Cartel pour l'extradition reciproque des deserteurs, conclu entre l'Autriche et l'Electorat de Salzbourg, signe a Vienne.

1000 Schmaltz, oc, idem, Liv VII, chap. I, « des traites avec l'ennemi », Ρ 255-256.

1001 Klüber, oc, idem, § 273 « des arrangements militaires »,, p. 347 et § 273 « des contributions et des cartels », p. 349-350.

1002 Vicat, oc, idem, chap. XIV, « De certains actes qui ont force de conventions dans la guerre », § 170 p. 92.

1004bis Nous citerons ici quelques exemples de conventions dans leurs formulations originelles. Pour les « suspensions » ou « cessations d'armes » : 19 aout 1712 : Traite de suspension d'armes entre l'Angleterre et la France ; 28 avril 1796 : Suspension d'armes arretee entre le General en Chef de l'armee francaise en Italie, Neapolone Buonaparte et le Lt general au service de S.M. sarde La Tour de Cordan ; 7 avril 1797 : Suspension d'armes [prealable a la paix de Leoben] entre la France et l'Autriche ; 7 aout 1796 : Traite de suspension d'armes entre la France et le cercle de Franconie ; 20 septembre 1800 : Convention d'une prolongation de suspension d'armes entre les armees francaise du Rhin et imperiale en Allemagne ; Suspension d'armes du 12 juillet 1809, entre S.M l'Empereur des francais Roi d'Italie, et S.M. l'Empereur d'Autriche.
Pour les armistices : 14 mars 1713 : Convention pour l'evacuation de la Catalogne et l'armistice d'Italie ; 19 et 30 mai 1772 : Convention d'armistice entre la Russie et la Porte ottomane signee par les commissaires des deux puissances a Giurgewo ; 9 octobre 1788 : Armistice entre le Roi de Suede et le Prince Charles de Hesse Commandant en Chef les troupes auxiliaires du Danemark, conclu sous la mediation de Mr Elliot, Ministre Britannique ; 19 septembre 1790 : Acte d'armistice signe a Giurgewo entre l'Autriche et la Porte Ottomane ; 10 janvier 1799 : Armistice signee entre le General Championnet et le Prince de Miliano et le Duc de Guesso, plenipotentiaires du Capitaine General Pignatelli, vice roi du royaume de Naples ; 21 et 25 juin 1807 : Armistice entre la France et la Russie, la France et la Prusse, ratifiee le 27, signee a Tilsitt,, signe a Tilsit, ratifie le 26 juin ; 24 aout 1807 : Traite d'armistice entre la Russie et la Porte Ottomane, signe a Slobosia ; 17 aout 1808 : Armistice entre l'armee Turque et Servienne, signee a Brakni ; 3 juillet 1815 : Armistice entre la France et les puissances alliees.
Pour les « conventions » : 26 octobre 1708 : Convention d'échange des prisonniers de guerre ; 14 juillet 1714 : Convention pour le passage des troupes dans la Gueldre ; Ier avril 1718 : Convention entre S.M.I et Catholique, S.M.T.C et les Seigneurs États Généraux des Provinces Unis, pour la restitution réciproque des déserteurs ; 22 mai 1759 : Convention entre le roi très Chrétien et le Duc Jean Théodore de Bavière, Cardinal et Prince de Liège, pour la restitution réciproque des déserteurs ; 24 janvier 1800 : Convention sur l'évacuation de l'F.gypte passée entre les citoyens Desaix et Poussielguc, plénipotentiaires du Général en chef Kléber, et M Rashid et M Rassichi, plénipotentiaires de S.A le Suprême Vizir, signée à El-Alrish ; 27 juin 1801 : Convention pour l'évacuation de l'Egypte par les troupes françaises conclue entre le Brigadier Général Hope de la part du commandant en chef de l'armée britannique en Fgyp :e, Osman et Isaac Bey de la part du Capitaine Pacha et du Grand Vizir, et Morand, Général de brigade au nom du Général de division Belliard ; 19 mai 1815 : convention militaire relative à l'administration des hôpitaux dans le rayon russe ; 14 juin 1815 : Convention entre les commissaires d'Autriche et de Sardaigne sur l'entretien des troupes autrichiennes dans les États du roi de Sardaigne.
Pour les « capitulations » : 10 septembre 1702 : Capitulation de Landau ; 11 septembre 1704 : Capitulation de la ville d'Ulm ; 9 octobre 1705 : Capitulation de Barcelone ; Octobre 1708 : Capitulation de Port Mahon ; 2 décembre 1708 : Capitulation d'Alicante ; 3 août 1794 : Capitulation de la ville de Saint Sébastien accordée par le Général Moncey commandant les troupes de la république française au gouverneur et magistrats de la ville ; 2 février 1795 : Traité de capitulation entre la Zélande et le Général Miehaud au nom de la France ; 12 juin 1798 : Traité pour la reddition de l'île de Malte signé entre la France et l'autorité militaire britannique présente sur l'île ; 7 novembre 1806 : Capitulation de Ratkau, pour le corps du Général Blucher ; 31 mars 1814 : Capitulation de la ville de Paris rendue aux armées alliées.

1003 Burlamaqui, oc, idem, chap. X, « Des conventions que l'on fait avec un ennemi », § II et III, IV, p. 153-158. Passage deja cite. De Rayneval rappellera egalement qu'elles sont « obligatoires », mais l'on sait que s'il traite des « conventions entre ennemis », il vise specialement ici que les treves, armistices et suspensions d'armes. Voir, oc, idem, chap. XIX, § 1, p. 271.

1004 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. X, § 176, p. 257 et ss.

1005 Martens, oc, idem, chap. V, § 295, « que les conventions de guerre avec l'ennemi sont obligatoires », p. 223-224.

1006 Schmaltz, oc, idem, Liv Vil, chap. I, p. 254 : « Des traités avec l'ennemi ».

1007 Schmaltz, oc, idem, p. 256.

1008 Klüber, oc, idem, § 273, « Des arrangements militaires », p. 347-348.

1009 Martens, oc, idem, § 290, p. 217. Klüber, oc, idem, p. 348. Vattel est ici cité, Liv III, chap. X, § 176, p. 257

1010 Vattel, oc, idem, Liv 111, chap. X, § 176. p. 257. Vattel évoque le cas du Maréchal de Routiers retenu prisonnier en 1695, par le Roi d'Angleterre après la prise de Namur, et malgré les termes de la capitulation au motif que les Français n'avaient pas respecté les clauses des capitulations de Dixmude et Deinze.

1011 Vicat, oc, idem, chap. XIV, « De certains actes qui ont force de conventions dans la guerre », § 171, p. 93 et § 173, p. 94.

1012 Klüber, oc, idem, p. 348. Voir sur les rétorsions, notre II ème partie, 1ère sous partie, chap. I, sect II, § I, B, n° 256, p. 574.

1013 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. XX, LII, à LX, p. 806

1014 Wolff, oc, idem, chap. V, p. 282. Son approche qui integre les « otages » (idem, § 24, p. 289) s'inscrit largement dans le cadre du droit civil, et non pas du droit international et très peu du droit de la guerre.

1015 Burlamaqui, oc, idem, chap. XIV, § IX, p. 197.

1016 Vicat, oc, idem, chap. XVII, « Des otages », § 193, p. 105 et § 194, p. 105.

1017 De Real, oc, idem, chap. III, sect VIII, p. 656.

1018 Vattel, oc, idem, liv II, chap. XVI, p. 35 et notamment les paragraphes 235, 240, 241, et 245 et suivant pour les otages. Ainsi, § 235, « de la garantie »p. 35 : « Une malheureuse expérience n'ayant que trop appris aux hommes que la foi des traites, si sainte et si sacrée, n'est pas toujours un sur garant de leur observation, on a cherche des sûretés contre la perfidie, des moyens dont l'efficacité ne dépendit pas de la bonne foi des contractants ».Voir dans cette partie, 1ere sous partie, chap. II, sect I, § II, A, n° 284.

1019 Voir dans cette partie, 1ere sous partie, chap. II, sect I, § II, A, n° 284.

1020 Martens, oc, idem, Liv II, chap. II, § 63, p. 157 et 159 pour les otages.

1021 Martens, oc, idem, Livv III, chap. V, § 296 p. 226-227. Grotius est cité. Martens mentionne également la remise de forteresses comme garantie aux traités de guerre. De Rayneval, oc, idem, liv III, chap. XIX, « Des conventions entre ennemis, nommément des trêves, armistices, suspensions d'armes », § 7, p. 271, reprendra cet exemple en évoquant les « places données en nantissement ». Martens cite la convention du 20 septembre 1800.

1022 De Rayneval, oc, idem, liv II, chap. XI, p. 170.

1023 Schmaltz, oc, idem, Liv II, chap. III, p. 65. Sur l'antichrèse, voir Wolff, oc, idem, § 22, p. 288-289 : Lorsque un bien immobilier est donné en garantie d'un traité par « oppignoration », il peut de plus y avoir « antichrese » lorsque les revenus et les fruits de ces biens sont entre les mains de la personne qui en a la jouissance, « en compensation des intérêts de la somme qu'il a prêtée ». « Les droits antichrestiques se déterminent par les conventions stipulées dans le traite dans lequel ils sont fondes ».

1024 Klüber, oc, idem, Seconde partie, titre II, sect I, chap. Il, § 157 à 159, p. 203 et ss. Ht Seconde partie, titre II, sect II, chap. 1, § 273, « des arrangements militaires », p. 348. Cites ici : Chastelein, Corn. Pet, Discussio de fide interhostes, Lugd.Bat, 1760, Vattel, R. F von Lynar et Moser.

1025 Lors de la guerre de succession d'Espagne, les villes barrières du nord de la France prises et reprises par les belligérants faisaient souvent l'objet d'une double « capitulation ». A la capitulation de la ville, s'ajoutait celle de la « garnison » ou de la citadelle. Cet état de fait s'explique notamment par le fait que la ville réduite a son dernier sort se rendait tandis que les troupes années et assiégées gagnaient les forteresses et garnisons a l'intérieur même des villes. La se tenait un second siège qui conduisait éventuellement a une seconde capitulation. La double capitulation s'explique également par la volonté des signataires à traiter distinctement le sort des populations civiles et celui des troupes armées. Voir notamment la capitulation de la ville de Lille du 22 octobre 1708 et la capitulation de la garnison de Lille du 23 octobre.

1026 Ayala, oc, idem, Liv I, chap. 7 : « De foederibus et indutiis », p. 74.

1027 La question de l'étymologie du terme « indutii » sera constamment abordée par la doctrine primitive. Grotius y consacre un paragraphe. Voir idem, Liv III, chap. XXI, II, p. 811. Au xixème siècle, Pradier Fodéré y revient. Voir oc, idem, Τ VII, n° 2889, p. 494. Pradier Fodéré, s'appuyant sur Egger, Etudes historiques que les traités publics chez les grecs et les romains, si, sn, 1896, indique que les Grecs distinguaient la trêve de la suspension d'armes, alors que les Romains ne connaissaient que l'induci qui désignait une suspension d'armes plus ou moins longue. Ce sont Aulu Gelle et Varron qui tentent de donner des définitions de la trêve dans une orientation plus littéraire que juridique. Il faudra attendre Gentili et Grotius, pour que cette question de la définition de la trêve soit appropriée par le droit et définie. Pour Aulu Gelle, Nuits Attiques, Liv I, § XXV, le terme indutii vient de la contraction de la formule « inde uti jam ». Pour cet auteur, elle est « la convention qui consiste à ne point combattre jusqu'à un certain jour fixé, à s'abstenir de toute hostilités de part et d'autre ; mais aussi qu'à partir de ce jour tout se passera selon les lois de la guerre [« Ex eo die postes uti jam belli jure agantur »]. Pour Opilius, « on appelle induciae une convention en vertu de laquelle les soldats des deux parties peuvent communiquer entre eux et entrer librement, sans combat, dans le camp, ennemi ». Cette définition entend donner comme étymologie du terme, le mot latin « introitus » pour « entrer ». Grotius condamnera cette explication.

1028 Ayala, oc, idem, Liv 1, chap. 7, § 6, « Cette prohibition est elle applicable aux trêves ? » « An dux belli, sicut pacem, et inducia facere prohibeatur », p. 79.

1029 Gentili, oc, Liv II, chap. XII, des trêves, « de induciis », 301, p. 186 et idem, chap. XIII, De la violation de la trêve, « quando contra induciis fiat », 309, p. 192.1033Gentili, oc, idem, 301-302, p186 : « Inducie sunt, cum in breve et in praesens tempus convenit, ne inuicem se lacassant, ut definit jurisconsultus ».

1030 Gentili, oc, idem, 301-302, p186 : « Inducie sunt, cum in breve et in praesens tempus convenit, ne inuicem se lacassant, ut definit jurisconsultus ».

1031 Gentili, oc, 302, p. 186. Sont cites dans le chapitre XII le Digeste, Gellius, Isidore de Seville, Virgile, Andrea, Speculum de Treuga, Donatus, Servius, Tite Live, Plutarque, Justin, Ancharano. Corneus, de Castro, Angelus, de digest, Tiraqueau, Guido di Castello, De praesumptibus, Alciat, Corneus, Bodin, Alexandre d'Imola, Thomas More, Balde.

1032 Gentili, oc, 302-303, p. 186. « Et quae tamen in longum tempus sunt induciae, pax quaedam vere videtur ».Gentili, oc, 302-303, p. 186. « Et quae tamen in longum tempus sunt induciae, pax quaedam vere videtur ».

1033 Gentili, oc, idem: « Sed tamen inducieae nunquam pax sunt vere ». Et idem, 304-305, p. 187: « Induciae nec interrunpunt bellum sed sustinent et morantur, non interrumpunt hostilitatem, sed actus hostiles. Et cum non sit denunciandum bellum, his finitis induciis qui dici alliud nuns bellum potest ? ».

1034 Gentili, oc, 306, p. 188 et 307 à 309, p. 188 à 190. Et chapitre XIII, 309-310, p. 191 et ss.

1035 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. XXI, IV, p. 812. Laudensis fait partie des auteurs cités par le maître hollandais comme étant un des « docteurs » « qui ont dit si peu de choses sur un sujet [le droit de la guerre ] si fertile » et qui confondent bien allègrement « droit naturel, droit divin, droit des gens et droit civil ». Voir Prolégomènes, XXXXVII, p. 21. Sur l'épineuse question de la « tracabilité » de la généalogie prégrotienne, voir dans nos documents annexes la biographie de Grotius, p. 1005, et notamment celle de Matthaei, p. 1013.

1036 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. XXI, II, p. 811. Augu Gelle et Donat sont cites.

1037 Grotius, oc, idem, chap. XXI, I, 1, p. 809-810. Grotius précise ici que « certains commerces de guerre*[...], certains pactes, selon Homère, tels que la trêve, le laissez passer, le rachat des prisonniers sont ordinairement accordés, même au milieu de la guerre, par les puissances souveraines » et indique que « La guerre est la désignation d'un état qui peut exister même sans produire ses effets en dehors »**. Virgile et Tacite sont cités ainsi que (**) Aristote, Cicéron, Andronic de Rhodes, Horace, Sénèque.

1038 Grotius, oc, idem, chap. XXI, I, 2, p. 810 : « La trêve n'est pas la paix ; la guerre subsiste en effet, le combat cesse ». Aulu Gelle est cite. Pour Virgile elle est « la paix provisoire » ; pour Servius, « la paix temporaire », pour Varron, « la paix des camps, une paix de peu de jours », « les vacances de la guerre » [« bellorum ferrias »], « le sommeil de la guerre » [« belli somnum »].

1039 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. XXI, 111, p. 811-812 : « C'est pourquoi, il ne sera pas besoin d'une nouvelle déclaration ; car l'obstacle temporaire étant lève, l'état de guerre qui n'était pas éteint, mais assoupi, se produit de plein en dehors, comme le droit de propriété et la puissance paternelle dans la personne de celui qui guérit de la folie ». C'est ici qu'Angel. et Mart. Laudensis sont cites.

1040 Grotius, oc, idem, IV, p. 812.

1041 Grotius, oc, idem, V, p. 813 : « J'ajouterai ici en passant que la trêve et tout ce qui lui ressemble, oblige les contractants eux mêmes du moment que l'accord a été conclu ; mais que les sujets de part et d'autre commencent a être obliges, lorsque la trêve a reçu la forme de loi ce qui comprend une sorte de publication extérieure. ». Bartole et Panormitatus sont cites.

1042 Grotius, oc, idem, VI, I, 2, 3, p. 813. Servius et Virgile sont cites. Voir sur le postliminium dans cette II eme sous partie, chap. II, Sect 1, § II, A, n° 372, p. 844.

1043 Grotius, oc, idem, VIII, p. 814. : « Se saisir des places que tenaient les ennemis, après avoir corrompu les garnisons, c'est sans aucun doute violer la trêve. Une telle acquisition en effet, ne peut être légitime qu'en vertu du droit de la guerre ». Il ajoute : « Il est permis de s'emparer des postes abandonnes, pourvu qu'ils soient vraiment abandonnes ». Pour la « force majeure », voir idem, IX, p. 814-815. Si la force majeure empêche un ennemi de se retirer pendant la trêve et qui de la sorte se trouve surpris en terres ennemies après l'expiration du délai de trêve, « cet individu se trouve dans la même situation que celui qui étant arrive en temps de paix, est par sa mauvaise fortune surpris au milieu des ennemis, la guerre étant subitement déclarée », et il peut donc être fait prisonnier. Enfin il précise, idem, X, p. 815 : « Il y a certaines choses illicites pendant la trêve a cause du caractère spécial de la convention ». Grotius évoque des exemples de trêves données pour la sépulture des morts, pour surseoir a l'assaut, pour faire rentrer des provisions, avec interdiction d'aller et venir.

1044 Grotius, oc, idem, XI, p. 815 : « Si la foi de la trêve est rompue par l'une des parties, on doute a tort qu'il ne soit libre a la partie lésée d'en venir aux armes, même sans déclaration ; car les articles de la convention sont contenus dans la convention par forme de condition ». Sur cette question de la valeur contractuelle des conventions publiques de guerre, voir dans le livre III, le chapitre XIV, VI, p. 745, pour l'erreur ; le chapitre XIX, XI a XIX, « Que l'exception de violence ne s'applique point a la guerre solennelle du droit des gens », p. 778-782 ; le chapitre XXIII, « De la foi privée dans la guerre », p. 827 ; le chapitre XXIV, « De la foi tacite », p. 832.

1045 Pufendorf, oc, idem, Liv VIII, chap. VII, § III, p. 476 : « Entre les conventions qui laissent subsister l'état de guerre, une des principales c'est la trêve, par laquelle on convient de surprendre pour un temps, et de part et d'autre, les actes d'hostilités » et « il y a deux sortes de trêves, l'une pendant laquelle les armées ne laissent pas de demeurer toujours sur pied avec tout l'appareil de guerre et celle la est ordinairement très courte ; l'autre pendant laquelle chacun met bas les armes et se retirant chez soi, laisse a quartier tout l'appareil de guerre. Cette dernière peut se faire et se fait ordinairement jusqu'a un terme assez long et cela ressemble fort a une paix pleine et entière. [...] Cette sorte de trêve est ordinairement générale par tous les pays qui sont sous la domination de l'un et l'autre peuple ». Voir, oc, idem, Liv VIII, chap. VII, § VI, p. 477, sur l'absence de déclaration de guerre.

1046 Pufendorf, oc, idem, § VII, p. 478.

1047 Pufendorf, oc, idem, § VIII, p. 478 : « Pour ce qui est du temps due la treve dure, je ne saurais approuver le pensee de Grotius qui pretend que le terme, d'ou l'on commence a compter, n'est pas compris dans l'espace de la suspension d'armes. Le commencement d'une chose en fait partie ». Barbeyrac commente cette proposition. Voir note I : « C'est que la preposition latine « a », qui en cette rencontre repond a notre « depuis », separe les deux termes auxquels elle se rapporte, de ce qui est entre deux, de sorte que selon Grotius, lorsqu'on dit depuis le premier de juin jusqu'au premier d'août, ces deux jours doivent etre pris exclusivement. Mais dit notre auteur, cette preposition renferme aussi souvent les deux termes, comme dans les facons de parler si communes, a capile ad calcem : ab ovo ad malem. ».Pufendorf, oc. idem, § IX, p. 478. Pufendorf donne ici l'exemple d'une treve accordee pour enterrer les morts, « on pourrait fort bien, sans contrevenir a sa parole, se retirer dans quelque postes surs ». Barbeyrac cite l'exemple historique de Tissapherne accuse de parjure par Argesilas.

1048 Pufendorf, oc. idem, § IX, p. 478. Pufendorf donne ici l'exemple d'une treve accordee pour enterrer les morts, « on pourrait fort bien, sans contrevenir a sa parole, se retirer dans quelque postes surs ». Barbeyrac cite l'exemple historique de Tissapherne accuse de parjure par Argesilas.

1049 Grotius, oc, idem, chap. XXI, X, p. 815.

1050 Pufendorf, oc, idem. Barbeyrac qui donne l'exemple de Tissapherne accuse de parjure par Argesilas, se range quant a lui du cote de Grotius sur la question de l'effet de la trêve aux tiers et sur l'obligation d'une publication officielle pour la rendre opposable aux sujets de chacun des belligérants. Voir, idem : « Au reste, quoique les chefs des deux armées ennemies doivent discontinuer les actes d'hostilités au moment qu'ils ont conclu la trêve ; les sujets de l'un et l'autre parti ne sont jamais tenus de l'observer que quand elle leur a été notifie ».

1051 Bynkershoek assez peu loquace sur les questions d'usages de guerre évoque cependant les trêves. Voir oc, idem, Liv I, chap. XXV, V, p. 179. Indiquant les positions permissives de Gentili et Zouche, il fait valoir, en évoquant les travaux de consolidation de la forteresse de Bergen opérés par les Hollandais contre les Espagnols, de trêves pour sépulture, que « de toute façons il est préférable, quant une trêve a été conclue, de suspendre toute opération belliqueuse, car en effet cela semble être une intention de la trêve et si nous continuons des opérations de guerre, une définition claire [de la trêve] sera bien difficile a donner ».

1052 Pufendorf, oc, idem, § X et XI, p. 479.

1053 Zouche, oc, idem, Part II, sect IX, 23, p. 160 : « Si la période de la trêve doit être calculée du moment ou du jour ? » et idem, 24, p. 162 : « Si la violation de trêve peut être punie dans le temps même de la trêve ? ». Rachel, oc, idem, LUI, sur la trêve et emploi de la force durant les trêves, p. 188. Bergen opérés par les Hollandais contre les Espagnols, de trêves pour sépulture, que « de toute façon il est préférable, quant une trêve a été conclue, de suspendre toute opération belliqueuse, car en effet cela semble être une intention de la trêve et si nous continuons des opérations de guerre, une définition claire [de la trêve] sera bien difficile à donner ».

1054 Textor, oc, idem, chap. XIX, I, p. 207. Le « Stillsland der waffen » est le « armis statere » latin, le deposer les armes, et selon la traduction mot a mot de l'allemand la « suspension des armes ». « [...] quo major tamen ita facile spes sit bellum sopitum iri pace, interim convenire soient suspensione hostilitatum ad tempus per inducias, quod pacti genus ab effectu proprio hodie usitatius dicimus armistitium EIN STILLSTAND DER WAFFEN[...] ».

1055 Textor, oc, idem, III, X et XXVII, p. 208, 209, 213-214.

1056 Textor, oc, idem, III et X, p. 208 et 209.

1057 Textor, oc, idem, IV, p. 208.

1058 Textor, oc, idem, XI et XII, p. 210.

1059 Textor, oc, idem, XIV a XVI, p. 210 et 211.

1060 Textor, oc, idem, XVII a XVII, p. 211 a 214. Textor indique que des trêves peuvent êtres « conclues pour 20 ou 30 ans ».

1061 Textor, oc, idem, 31 a 35, p. 214-215.

1062 Wolff, oc, idem, chap. VIII, § 28, 317 : « Quand la suspension d'hostilités s'étend a tous les actes militaires, c'est une trêve générale ; sinon elle est particulière. La première ne doit être conclue que par les puissances souveraines ; la seconde est du ressort des généraux, et ils peuvent la régler suivant l'étendue des pouvoirs qui leur sont confies ».

1063 Burlamaqui, oc, idem, chap. XI, § 5, p. 167-168 : « 1° Quelque fois pendant la trêve, les armées ne laissent pas de demeurer toujours sur le pied avec tout l'appareil de la guerre et ces sortes de trêves sont ordinairement de courte durée et quelquefois aussi l'on met bas les armes et chacun se retire chez soi, et alors elles sont de plus longue durée ; 2° Il y a une trêve générale pour tous les pays de la domination de l'un et de l'autre peuple et une trêve particulière restreinte a certains lieux, comme par exemple sur mer et non pas sur terre. 3° Enfin il y a une trêve absolue, indéterminée et générale, et une trêve limitée et déterminée a certaines choses, par exemple pour enterrer les morts, ou bien si une ville assiégée a obtenu une trêve seulement pour être a l'abri de certaines attaques, ou par rapport a certains actes d'hostilité comme pour le ravage de la campagne ».

1064 Burlamaqui, oc, idem, chap. XI, § 6, p. 168.

1065 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. XVI, § 233, p. 308. Vattel indique que celles-ci ont en général pour objet l'enterrement des morts, les « pourparlers » et « conférences » entre chefs ennemis.

1066 Vattel, oc, idem.

1067 Vattel, oc, idem, § 235 et 236, 309.

1068 De Real, oc, idem, chap. III, sect II, I, p. 574. De Real cite le cas d'une suspension d'armes de quelques heures entre un soldat romain et un Goth qui tous deux étant tombes dans une fosse lors d'une bataille, s'accordèrent pour ne point se battre et mettre leurs forces en commun pour se tirer de leur mauvais sort.

1069 Vicat, oc, idem, chap. XVII, § 203, p. 129. Il indique par ailleurs pour distinguer paix, suspension d'armes et trêve, oc, idem, § 202, p. 129 : « L'une et l'autre ont ceci de commun, que de part et d'autre on retient la qualité d'ennemis ; mais qu'ils sont obliges pour un temps déterminé a suspendre, a raison de tous griefs actuellement existant ; au lieu que par le traite de paix[...] on renonce pour toujours au droit d'agir de part et d'autre a raison de ces griefs existants ».

1070 Martens, oc, idem, chap. V, § 293, p. 220.

1071 Schmaltz, oc, idem, Liv VII, chap. I, p. 257. Klüber, oc, idem, § 277 et 278, p. 351 et 352. De Rayneval, oc, idem, chap. XIX, p. 271 et 272, rend synonymes les termes de trêve et d'armistice.

1072 Wolff, oc, idem, § 26, p. 316.

1073 Burlamaqui, oc, idem, § 1, p. 166.

1074 De Real, oc, idem.

1075 Vattel, oc, idem, § 244, p. 314 et ss. Vattel distingue au surplus concernant la notion de jour, du « jour civil » qui varie de nation a nation, et du « jour naturel » qui « s'entend d'un soleil a l'autre » et non au regard de l'heure. De Real, oc, idem, IV, p. 578 et 579. La trêve de quelques jours doit être compter en « jours francs », et donc sans tenir compte du jour ou la trêve a été conclue.

1076 Vattel, oc, idem, § 236, p. 309.

1077 De Real, oc, idem, chap. III, sect° I, VI,

1078 Vicat, oc, idem, § 219, p. 115-116.

1079 Martens, oc, idem, § 293, p. 220. Martens cite ici Van Steck, Von den friedenschlüssen der Osmannische Porte, Versuche, sl, sn, 1772. Schmaltz, oc, idem, p. 258 : « Autrefois ces armistices remplaçaient souvent, pour un certain nombre d'années, la paix définitive, et cette coutume a été suivie avec la Turquie jusque dans les derniers temps ». Klüber, oc, idem, § 278, p. 352. Est ici indiquée en note l'attitude de la Porte qui en « vertu des principes islamistes, ne pouvait former que des armistices avec les armées chrétiennes. Aujourd'hui elle conclut aussi des traités à perpétuité. Voir notamment les traités de Belgrade de 1739, de Kainerdgi de 1774, de Stiszove de 1791, de Jassy de 1792 ». Cet usage prohibant pour les nations de confession islamique la possibilité de conclure des traités de paix cessera au tournant des années 1815-1825.

1080 Voir Martens, Nouveau Recueil des principaux traités..., Gottingue, 1817.

1081 De Real, oc, idem, IX, p. 583. Il ajoute : « Entre la paix et la guerre, il n'y a point de milieu [...] ».

1082 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. XXI, II et III, p. 811-912.

1083 Wolff, oc, idem, § XXVI, p. 316, Burlamaqui, oc, idem, § 3, p. 166-167. Vattel, oc, idem § 260, p. 322. Vicat, oc, idem, § 218, p. 116.

1084 Voir de Rayneval, oc, idem, § 2, p. 271 qui impose cette obligation spécialement pour les trêves illimitées. Schmaltz, oc, idem, p. 257-258 : « Si l'armistice n'est pas borné à une certaine durée, il est d'usage de stipuler qu'avant de recommencer les hostilités, on se préviendra réciproquement un certain temps d'avance ». « L'armistice général précède ordinairement la paix et son but est d'empêcher que les négociations ne soient troublées par une animosiré renaissante ». Klüber, oc, idem, § 277, p. 351 : « Le terme du commencement est toujours fixé tandis que la fin dépend souvent d'une notification faite par l'une des parties et qui doit être suivie d'un certain délai ».

1085 Wolff, oc, idem, § XXVII, p. 316 : « La trêve doit être publiée aussitôt qu'elle est conclue ». Elle oblige sur le champ, et amène ses effets de droit immédiatement aux sujets « du moment qu'elle parvient à leur connaissance ».

1086 Burlamaqui, oc, idem, § 10, p. 173. Vattel, oc, idem, § 239 et 240, p. 312.

1087 Voir Iere partie, 1ere sous partie, Sect ° III, § I, B, n° 63 a 69.

1088 Burlamaqui, oc, idem, chap. XII, § 2, p. 179-180 : « Pour savoir si ces conventions obligent le souverain, on peut établir les principes suivants : 1° Il est incontestable que comme toute personne peut s'engager ou par soi même ou par autrui, le souverain est engage par les conventions faites par ses ministres ou ses officiers en conséquence des pouvoirs et des ordres qu'il leur a été donnes formellement » ; 2° Quiconque donne a quelqu'un un certain pouvoir est raisonnablement censé lui accorder par cela même tout ce qui en est une suite et une dépendance nécessaire [...] » ; « 3° Si celui a qui on a donne charge n'a rien fait que dans l'étendue de son pourvoir, s'il n'a point passe les bornes du pouvoir attache a son emploi, quoiqu'il ait excédé ses ordres secrets, on ne laisse point d'être tenu de ce qu'il a fait, autrement l'on ne saurait jamais compter sur ses engagements contractes par procureur » ; « 4° Le souverain est encore oblige par le fait de ses ministres et de ses officiers quoique destitues de pouvoir et d'ordre, s'il a ratifie les engagements qu'ils ont pris, ou d'une manière formelle et précise et alors qu'il n'y a aucune difficulté, ou d'une manière tacite, c'est a dire, si instruit de ce qui s'est passe, le souverain laisse faire ou fait lui même des choses qui ne puissent raisonnablement être rapportées a aucune autre cause qu'a l'intention d'exécuter les engagements de son ministre quoique contractes sans sa participation » ; « 5° Le souverain peut encore être oblige a exécuter les engagements contractes par ses officiers sans son ordre par un effet de la loi naturelle, qui nous dépend de nous enrichir au dépend d'autrui. L'équité veut que dans ces sortes de circonstances l'on observe exactement les conditions du contrat quoique conclu part des ministres qui n'étaient point autorises ». Burlamaqui ajoute « 6°, Sous réservé également des « loix et coutumes du pays » « connues de ceux avec qui ils ont traite ». « 7° Enfin, si un ministre passe les bornes de sa commission, qu'il ne puisse tenir ce qu'il a promis et que son maitre n'y soit point oblige, il est sans contredit oblige de dédommager celui avec qui il a traite [...] ». Il ajoute les indications suivantes concernant les généraux. Il leur est interdit de : 1. « transiger sur ce qui regarde le sujet de la guerre et ses suites » ; 2. d'« accorder des trêves pour un espace de temps considérable » (§ III, p. 182) ; 3. de relâcher « les personnes acquises par les armes » (§ VI, p. 184). Il leur est possible : § IV, p. 183 : 1. d'autoriser a faire des trêves particulières notamment pendant l'attaque d'un corps retranche ou lors d'un siège ; § VII, p. 184 : 2. de donner « la vie sauve », ou garantir « l'intégrité » d'un bien.

1089 Vattel, oc, idem, § 238, p. 311.

1090 De Rayneval, oc, idem, § 3, p271-272

1091 Martens, oc, idem, § 293, p. 220. Il cite ici les cas de la capitulation, et non de trêve, du 18 octobre 1799 et celle entre la Porte et l’Autriche du 19 septembre 1790.

1092 Schmaltz, oc, idem, p. 258.

1093 Burlamaqui, oc, idem, § 7, p. 169-170.

1094 Burlamaqui, oc, idem, et § 11, p. 173. Il précise que si une peine a été prévue a l'encontre de celui qui viole la trêve, et que cette peine est payée pour violation de trêve, l'autre partie n'est cependant pas autorisée a engager les hostilités avant la fin du terme de la trêve. « Les actions des particuliers ne rompent point la trêve ».

1095 Burlamaqui, oc, idem, § 9, p. 171-172.

1096 Vattel, oc, idem, § 245, p. 316 ; § 246, p. 316 ; § 251, p. 319.

1097 Vattel, oc, idem, § 251, p. 319.

1098 Vattel, oc, idem, § 252, p. 319. Voir Grotius, oc, idem, Liv III, chap. XXI, VIII, p. 814.

1099 Vattel, oc, idem, § 257, p. 321. Voir Grotius, oc, idem,, VI, 1, 2, 3, p. 813.

1100 Vattel, oc, idem, § 256, p. 320. Cette solution est conforme à celle de Grotius, oc, idem.

1101 De Real, oc, idem, VI, p. 580. Voir Vattel, oc, idem, § 253 et § 254, p. 319 et 320.

1102 De Real, oc, idem, VIII, p. 583.

1103 Vicat, oc, idem, § 208, 209, 210, 211, p. 111 à 113.

1104 Vicat, oc, idem, § 206, p. 111.

1105 Vicat, oc, idem, § 204 et 205, p. 110 et 111.

1106 De Rayneval, oc, idem, § 4, p. 272.

1107 Martens, oc, idem, § 293, p. 220. L'armistice de Pleischwitz du 5 juin 1813 est évoqué ici.

1108 Klüber, oc, idem, § 278, p. 352.

1109 Grotius, oc, idem, chap. XXI, IX, p. 814-815. Pufendorf admet la même solution.

1110 Burlamaqui, oc, chap. XI, idem, § 8, p. 170.

1111 Gentili, voir le Liv II, chap. 18 : « in deditos et captos saeviri », p. 376. Deditos de « dedo », dedere, deditum qui signifient se livrer, qui peut s'entendre « aux ennemis », se donner sous condition, capituler.

1112 Gentili, oc, idem, Liv II, vahp. XVII, 351 et ss, p. 216.

1113 Tite Live, Histoire romaine, 38, 39.

1114 Gentili, oc, idem, 351, p. 216. Gentili évoque la possibilité de refuser de recevoir quelqu'un qui se rend, la possibilité pour les femmes d'accompagner leur maris, etc.

1115 Grotius, oc, idem, chap. XX, p. 729, édition princeps latine, Paris, Nicolaum Buon, 1625.

1116 Grotius, oc, idem, chap. XX, p. 942, édition de 1714.

1117 Grotius, édition de 1714, traduction de Barbeyrac, chap. XX, XLIX, 1 et 3, p. 965.Pradier Fodéré, idem, p. 803 propose a la place de « a discretion », la formule « soumission pure rendant sujet celui qui s'est livre et déférant le pouvoir absolu a celui au profit de qui la soumission a lieu ».

1118 Pradier Fodéré, idem, p. 803 propose a la place de « a discretion », la formule « soumission pure rendant sujet celui qui s'est livre et déférant le pouvoir absolu a celui au profit de qui la soumission a lieu ».Pradier Fodéré, oc, idem, n° 2918 et ss, p. 590 et ss, indique que les capitulations peuvent être avec conditions ou sans condition. Du point de vue historique, une résistance acharnée de la part des assièges entrainait généralement dans l'antiquité la mise a mort des vaincus. Le siège de Reghium par Denis le Tyran, selon Diodore est cite. Pour notre auteur, il est une « maxime de guerre » que toute garnison ayant perdu espoir de succès perd tout droit a la clémence. Pradier Fodéré indique que des le xvème siècle, l'usage apparait de remplacer la reddition a discrétion par la reddition avec composition notamment, par le supplice de quelques notables de la ville et non de la mise a mort de la population et de citer l'exemple des bourgeois de Calais en 1346-1347 qui remirent les clefs de la ville a Edourard III d'Angleterre. Selon Les Chroniques de Froissart, les 6 bourgeois de la ville furent sauves sur l'intervention de la reine. Elle fit « ôter les cordes d'entour le col, et les emmena avec elle en sa chambre, et les fit revestir et donner a diner tout aise et puis donna a chacun sic nobles et les fit conduire hors de l'ost à sauveté ».

1119 Prise de la ville de Oldenzeel en Flandres par Henri de Nassau assiégée le 26ème jour du mois précédent, avec les articles de la capitulation, Lyon, chez Armand, 1626. Convention déjà citée dans notre introduction à ce chapitre. Le texte de présentation de cet opuscule de 13 pages indique : « Et voyant ceux de la ville qu'ils ne pouvoient pas résister d'avantage, n'estans en nombre que trois cent hommes d'infanterie, avec la seule compagnie de chevau-léger du gouverneur, capitulèrent avec une vaillante résistance de huit jours ».

1120 De Lamberty, Mémoires pour servir à l'histoire du xviiième siècle, La Haye, Scheurleer, 1725, Τ II, p. 202.

1121 La clef du cabinet des Princes, imprime en Hollande, « par Jacques le Sincere » [sic], 1705, Τ I, p. 183.

1122 Supplément au Corps Universel du droit des gens de J. Dumont, Amsterdam, La Haye, Janssons, Smith, Hondt, Veuve Le Vier, Neaulme, Préface de Barbeyrac, 1739.

1123 Il nous faut signaler le travail exemplaire de Moser sur ce point. Le chapitre 14 de son livre II de ses Grundtage est entièrement consacre a « L'occupation et a la prise des places ». Son étude est essentiellement matérielle. Certaines coutumes relatives a la protection des biens et des personnes sont décrits en même temps que certains usages de la guerre de siege. Au § 7, oc, idem, p. 137 évoque la capitulation : « Si la capitulation [« uber gleich gar »] n'intervient pas aussitôt après la défaite, il n'est pas permis par le droit des peuples, de proférer des menaces extrêmes, parce que la place s'est defendue [...] qu'elle soit exécutée ». Moser évoque également, les sommations préalables et des exemples de redition-capitulation telle Tommingen, Landau, Fribourg. Pour Moser, la prise d'assaut d'une place forte légitime la mise a mort des assièges (§ 40, ρ 143). Au § 50, p. 145, Moser évoque les « manières guerrières » [« kriegmanier »] avec lesquelles la « capitulation » [« Capitulation » dans le texte] est engagée. A partir de ce point, Moser va décrire en détails les tractations et usages de guerre relatifs a l'ouverture des pourparlers, aux garanties, aux négociateurs, aux signatures, aux articles contenus, a l'échange définitif des otages..

1124 Du 22 juillet 1808, signée à Baylen entre les troupes commandées par le général Dupont et les troupes espagnoles

1125 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. XVI, § 161, p. 323.

1126 Moser, oc, Liv II, chap. XIV, p. 1.37 et ss. « Von belager und eroberungen der beslungen ».

1127 De Real, oc, idem, sect III, II, p. 586 et ss.

1128 Moser, oc, idem, § 1 à 4, p. 137 et 138. C'est l'encerclement militaire et matériel qui caractérise le siège. Moser indique que le début des opérations, les notables, les femmes et le clergé sont habituellement autorisés à quitter la place assiégée. Moser indique que l'introduction de denrées et de ravitaillements peut être autorisée.

1129 Moser, oc, idem, § 7 a 60, p. 138 a 146. Moser considère comme prohibée la menace de passer par le fil de l'épée les assièges. Par contre, le commandant peut avant l'assaut victorieux faire raser des « bâtiments », voire des « quartiers entiers » de la ville, si la population favorise la place forte ou la garnison encerclée. Est ici vise le cas de siégé ou une place forte est située au cœur d'une ville. Le bombardement est aussi admis. Les horloges de la ville doivent être arrêtées, les monuments publics et les biens artistiques protèges, les droits des prisonniers et blesses garantis. Il évoque également le droit de pillage. Moser cite ici expressément les sièges de Landau, Tonningen, Fribourg.

1130 Moser, oc, idem, § 5 p. 19 et § 60 a 87, p. 146 a 87.

1131 De Real, oc, idem, sect ΠΙ, II, p. 586-587.

1132 De Real, oc, idem : « Dieux et Déesses ; s'il en est quelqu'un à qui le conservation de cette capitale est chère, abandonnez la ! Renoncez aux temples qu'on vous y a dédiés et venez vous ranger parmi les romains ! »

1133 De Real, oc, idem, III, p. 588-589. « L'usage était que ces otages fussent gardés non pas tous ensemble dans une tente ou dans une maison renfermés dans le camp, mais qu'on les partagea entre les principaux officiers de l'armée, parce que dans ces temps là, ceux-ci devaient, par la capitulation, partager entre eux les prisonniers qui se trouvaient dans la place ».

1134 Wheaton traite brièvement de la « capitulation pour la reddition des troupes et des forteresses », idem, TU, IV partie, chap. II, § 24, p. 63. Sont citées la capitulation de Clostern-Seven entre le duc de Richelieu et le Duc de Cumberland (du 8 septembre 1757) et celle d'Al Arich du 24 janvier 1800 pour l'évacuation des troupes françaises d'Egypte. Oppenheim lui accorde un tout autre intérêt, voir Τ II, part II, chap. V, V, p. 237. 11 en étudie le caractère et l'objet, leur contenu, leur forme, leur violation ainsi que les compétences pour les conclure. La capitulation d'El Arish entre Kleber et Lord Keith est ici encore étudiée. Bonfils, oc. idem Vème partie, chap. IV, « rapports et négociations entre belligérants », sect IV, n° 1259 et ss, p. 691 et ss. Bonfils indique « les législations militaires des divers États sont très sévères à l'égard des capitulations ». La capitulation en rase campagne était passible de mort pour le commandant en chef selon l'article 210 du code de justice militaire français alors en vigueur.

1135 De Real, oc, idem, I, p. 586.

1136 Vicat, oc, idem, chap. XV, § 175, p. 94-95.

1137 Martens, oc, idem, § 291, p. 217. Maitens cite ici les ouvrages et les auteurs suivants : Moser ; Cornes de Marco, de capitulationibus, si, sn, sd ; J. C Meis, de civitatis deditione, lipsiae, sn, 1689 ; Ludovici, de capitulanionibus, Halae, 1707, Von Ompteda et Von kamptz.

1138 De Rayneval, liv III, chap. X, § 5, p. 246. De Rayneval précise que l'« honneur » et la « reputation » des assièges doivent être respectées. Cette convention ne vise au demeurant que la « possession » de la place, le « sort des assièges tant soldats qu'habitants ». Il rappelle également les règles de compétence relatives a la capacité a conclure ce type de convention.

1139 Schmaltz, oc, idem, Liv VII, chap. I, p. 256.

1140 Klüber, oc, idem, § 274, p. 350. Est ici cité Cornelius Van Vollenhoven, Diss. de vi et natura pactionis quae dicitur capitulatio, Amstclod. sn, 1797.

1141 De Real, oc, idem, III, p. 589..

1142 De Real, idem.

1143 Vattel, oc, idem, §263, p. 324.

1144 De Real, oc, idem, V, p. 591.

1145 Vicat, oc, idem, p. 175, p. 95.

1146 Martens, oc, idem, p. 218. Est citée la convention de Sulhingen du 3 juin 1803.

1147 De Rayneval, oc, idem, p. 247.

1148 Schmaltz, oc, idem, p. 256.

1149 Klüber, oc, idem.

1150 Vattel, oc, idem, § 262, p. 323 et de Rayneval, idem, adoptent cette solution.

1151 Vattel, oc, idem, § 261, p. 323. Voir les positions de Vattel dans le paragraphe numéroté suivant relatif aux clauses des capitulation.

1152 De Real, oc, idem, IV, p. 590.

1153 Martens, oc, idem, p. 218.

1154 De Rayneval, oc, idem.

1155 Schmaltz, oc, idem, p. 257.

1156 Klüber, oc, idem, p. 351.

1157 Vattel, oc, idem, § 262, p. 323. « Mais si le général assiégeant s'avisait de promettre que son maître ne pourra jamais s'approprier la place conquise ou qu'il serait obligé de la rendre après un certain temps, il sortirait des bornes de son pouvoir, en contractant sur des choses dont le soin ne lui est pas commis. Et il faut en dire autant du commandant qui dans la capitulation, entreprendrait d'aliéner sa place pour toujours, d'ôter à son souverain le droit de la reprendre, ou qui promettrait que sa garnison ne portera jamais les armes, même dans une autre guerre. Ses fonctions ne lui donnent pas un pouvoir si étendu ».

1158 Martens, oc, idem, p. 218.

1159 Nous préciserons ici les contenus de trois capitulations. Si les dispositions relevant de l'administration des places conquises sont bien présentes, elles n'ont pas l'importance que leur accorde Martens.
Capitulation de la ville de Magdebourg
du 8 novembre 1806. Elle établit les stipulations suivantes : remise de la ville et des fortifications avec artillerie, munitions, magasirs, approvisionnements ; remise des portes ; honneurs de la guerre accordés ; armes déposées ; les troupes seront considérées comme prisonnières de guerre ; les épées, chevaux et bagages seront conservés par les officiers ; les auditeurs, aumôniers, chirurgiens et quartiers maîtres ne seront pas considérés comme prisonniers de guerre ; précisions quant au sort des compagnies invalides ; remise de passeports aux officiers : stipulation selon laquelle les soldats de Magdebourg pourront rester sur place sous réserve de ne pas porter les armes ; situation et droits des officiers et soldats blessés ; décision de maintien sur place des chirurgiens majers nécessaires aux blessés ; respect des biens et des personnes ; liberté de culte accordée ; administration civile maintenue ; commissaires nommés pour l'inventaire, gages et appointements des officiers ; cadets et maréchal des logis à la charge des provinces d'accueil, si elles sont occupées par les Français ; en cas de difficulté d'interprétation de la convention, l'avantage sera pour la garnison ; garantie de l'exécution de la convention par otages.
Capitulation de Breslau du 5 janvier 1807. La capitulation détermine la date de la remise de la place de Breslau, et fixe les conditions de remise de tout le matériel de guerre aux français. La garnison est considérée comme prisonnière de guerre ; les forestiers et gardes chasse sont autorisés à rentrer dans leur foyer, les officiers libérés sur parole avec leurs armes, obligation de retour dans leurs foyers des bas officiers maries et les soldats invalides, liberté de culte et d'opinion accordée, principe affirmé de respect des biens et des personnes, maintien dans leurs emplois des magistrats et employés civils, caisses royales remises à S.A.I, sort des malades et blessés, respect des privilèges et sauves gardes ecclésiastiques, sûreté garantie pour l'Université de Breslau, hôtel de la chambre des finances et de la Régence exempts d'occupation militaire, maintien en l'état des bâtiments royaux des mines, procès verbal à établir de tout le matériel militaire de la forteresse, portes livrées le 7 à 8 heures, engagement par l'occupant de réduire la garnison dans la ville compte tenu des dégâts causés par les bombardements, passe port pour l'aide de camp, du gouverneur pour adresser la capitulation au Roi de Prusse, interprétation des articles.
Capitulation du 12 mai 1809 pour la remise de la ville de Vienne à l'armée de S.M l'Empereur des français et Roi d'Italie, Napoléon, Protecteur de la Confédération du Rhin, « passée entre le Général de Division Andréossi, Inspecteur Général du corps impérial de l'artillerie, grand officier de la Légion d'honneur, commandant de la couronne de fer, stipulant pour S.M l'Empereur et Roi et Mr le Baron de Vaux, lieutenant général et le colonel Beloutte au nom du lieutenant général comte O'Reilly, stipulant pour la place et la garnison de Vienne ». La capitulation se présente sous forme de demandes et réponses « refusé » ou « accordé ». Ces clauses principales sont les suivantes : sortie avec les honneurs de la guerre et conduite de la garnison autrichienne par le plus court chemin à l'armée autrichienne, (refusé pour le second point) ; la garnison sera considérée comme prisonnière de guerre ; trois fois vingt quatre heures demandée par la garnison pour sortir de la ville (refusé) ; la porte de Carinthie sera remise le lendemain à six heures ; la garnison sortira à neuf heures ; malades et blessés laissés à la « magnanimité » des Français, (accordé) ; délai accordé aux officiers pour rejoindre, après le départ de la garnison, leur corps, (accordé) ; respect des propriétés, cultes et personnes, (accordé) ; femmes et enfants de la garnison autorisés à rester dans la place et d'y conserver les propriétés de leurs maris, (accordé) ; maintien des pensions militaires, (accordé) ; même droits des employés aux administrations militaires que ceux de la garnison, (accordé) ; droits respectés pour les « individus de la bourgeoisie armée », (accordé) ; droits des personnes des administrations, des personnes attachées, des officiers pensionnés, de leurs femmes et leurs enfants qui pourront quitter la place en même temps que la garnison, soit après sous la sauvegarde des Français, (accordé) ; respect de la propriété des habitants de Raab, (accordé) ; liberté de circulation pour les étrangers ou habitants de la ville, (accordé) ; liberté d'acheter des chevaux, (accordé) ; otages échangés pour la bonne exécution de la capitulation, (accordé).

1160 De Rayneval, oc, idem.

1161 Schmaltz, oc, idem, p. 256-257.

1162 Klüber, oc, idem.

1163 Voir dans cette seconde sous partie, chap. II, sect II, § II, B.

1164 Vattel, oc, idem, § 263, p. 324. Vattel évoque un unique exemple historique celui du siège de Nissa par Georges Baste général des Impériaux contre les Turcs.

1165 De Real, oc, idem, p. 600-601, mentionne l'exemple cocasse de la capitulation de Winsberg en 1140 qui stipulait que les femmes pourraient sortir libres de la place avec tout ce qu'elles pourraient porter sur elles. Le lendemain, la Duchesse de Bavière et toutes les autres dames de la ville défilèrent devant l'Empereur Conrad III, transportant chacune son mari sur leurs épaules. Elles avaient usé de ce stratagème aux limites de la bonne foi, au regard du risque encouru par les soldats bavarois menacés de punition par l'Empereur. L'Empereur laissa faire en déclarant magnanime qu'« il est indigne d'un empereur de manquer à sa parole ». Gentili cite également cet exemple.

1166 De Real, oc, idem, p. 595.

1167 De Real, oc, idem, V, p. 591. Est ici évoquée la guerre d'Alexandre en Asie et le siège de la ville de Massaques aux Indes.

1168 De Real, oc, idem, p. 593-594. Est cité ici le siège d'Atella où le duc de Montpensier aux ordres de Louis XII de France, fût bloqué par les troupes de Ferdinand II, Roi de Naples. La trêve stipulait que si au bout de trente jours, la place n'était pas secourue, elle devait capituler. Tel fut le cas mais malgré la promesse de Ferdinand de mettre à disposition des troupes françaises, des navires pour l'évacuation les soldats du Duc furent stationnés dans cette attente, dans des régions particulièrement malsaines où la majorité d'entre elles moururent, le Duc de Montpensier compris.

1169 De Real, oc, idem, p. 594. Cas cité de la capitulation de Pruse devant les Ottomans.

1170 De Real, oc, idem, p. 595. Cas du siège de Saint Omer où les troupes de Louis XIII capitulèrent. Celles ci escortées devaient être ramenées en France. L'escorte les transporta à destination en passant d'abord par les Pays Bas et le Luxembourg.

1171 De Real, oc, idem. Cas évoqué de la guerre de succession d'Espagne et du siège d'Alcira perdu par les anglais. Le chemin de retour jusqu'à Lérida pris 3 mois, là où en temps normal, 15 jours auraient suffit.

1172 De Real, oc, idem, p. 597. Cette capitulation de 1745 ne figure pas dans les recueils des actes du droit consultés et notamment ceux de Martens.

1173 De Real, oc, idem, p. 598-599.

1174 De Real, oc, idem, p. 600.

1175 De Real, oc, idem, p. 600. Nous signalerons ici l'usage fréquent d'autoriser ce qu'on appelait les « chariots couverts » qui permettaient aux assièges de sortir impunément et avec l'accord tacite des assiégeants, les épouses, maitresses attitrées ou courtisanes stipendiées, des objets de valeurs indument acquis, des armes, des espions, des transfuges et toutes personnes qui risquaient pour elles-mêmes si elles tombaient au pouvoir des assiégeants une fois, la ville ouverte. C'est le cas de la capitulation de Baylen en Espagne ou dit-on, le general Dupont profita des chariots couverts pour sauver les objets artistiques pris lors de pillages de villes espagnoles. Napoleon lui en fera le reproche et voyait la les raisons des conditions « honteuses » de la capitulation.

1176 Vicat, oc, idem, § 126, p. 95. Vicat exclue ici la possibilité d'y associer, les « magasins et arsenaux, ni l'artillerie destinée a la défense de la place ». Seules et par exception, quelques pièces d'artillerie, des munitions de guerre, poudres, boulets et bombes, pourront être compris parmi les biens que les assièges pourront par stipulations capitulationaires, emporter.

1177 Vicat, oc, idem, § 128, p. 96-97.

1178 Vicat, oc, idem, § 129, p. 97.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2006

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540