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Histoire du droit de la guerre (1700-1819)

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Jean-Mathieu Mattéi

Première sous-partie. La marche à la guerre

Chapitre I. Le temps des préparatifs de guerre

Texte intégral

SECTION PRÉLIMINAIRE. LA GUERRE AVANT LA GUERRE ET LE RECOURS PRÉCONFLICTUEL AU DROIT

1N° 200 - Neutralité de paix, neutralité de guerre - Pour une nation, ne pas vouloir être en guerre semble devoir être un droit essentiel. Cela semble au surplus devoir être un droit naturel. La liberté et l’indépendance, principes du droit international, commandent pour un État souverain confronté à un contexte de belligérance, de décider d’être neutre au conflit. Cette vision doit être qualifiée de moderne. Un tel rapport à la guerre n’existe que depuis peu en Occident. Le neutre n’existe ni dans la Grèce antique, ni à Rome, ni dans l’Europe médiévale. Il est le medii - celui qui se tient au milieu - qu’à partir du xviième siècle. Dans l’acceptation classique, l’alternative pour ou contre la guerre n’a pas lieu d’être : tout les nations sont pour - ou plutôt dans - la guerre et l’acte unilatéral selon lequel certaines d’entre elles se déclarent hors la guerre, n’a pas de sens.

2C’est avec Grotius et d’une manière extrêmement prudente, mais essentiellement avec Textor, puis principalement avec la doctrine du xviiième que l’émergence du concept juridique moderne de neutralité prendra corps. C’est grâce au principe de liberté de commerce et de circulation que le principe se forge. Les villes et républiques du bas Moyen Âge, comme Barcelone, Pise ou Gênes adoptent des législations qui organisent la circulation maritime en Méditerranée et réglementent les visites de navires destinées à surprendre la contrebande de guerre. Les neutres maritimes ont ainsi droit de circuler librement sous réserve de ne pas fournir aux puissances contendantes du matériel de guerre. Les législations nationales précèdent donc la pensée internationale et ce droit spécial nourrira abondamment le droit international général dès le milieu du xviiième siècle. Au stade de ces premières remarques, le neutre se tient donc dans un rapport de droit par rapport au fait de guerre. Le neutre est celui qui ne participe pas à la guerre et qui n’apporte aucune aide aux belligérants.

3Avec l’intensification extrême des conflits internationaux au xviiième siècle, notamment sur la période 1793-1815 et avec par ailleurs l’augmentation exponentielle du commerce maritime et concurremment des flottes de guerre, la neutralité théorique ne pourra avoir pratiquement cours. Toutes les superpuissances continentales vont sous prétexte de surveiller, la contrebande de guerre, vouloir contrôler le commerce des neutres pour affaiblir indirectement le négoce des nations avec lesquelles elles sont en guerre. La France et l’Angleterre se livreront sur cet enjeu, à un duel à mort sur les 115 ans qui séparent la mort de Charles II d’Espagne de Waterloo.

4Face à cette situation d’entraves et de négations des droits de la neutralité, essentiellement maritimes, les puissances neutres européennes vont se liguer, conclure des alliances dites de « neutralité armée » par lesquelles elles vont tenter de protéger militairement leur commerce. Toute atteinte portée aux droits des neutres devient de la sorte un motif de guerre, et de l’État souhaité de neutralité - non applicable effectivement - les neutres en viennent à l’état de guerre.

5N° 201 - Les conventions conclues en temps de paix légitiment la guerre - La neutralité exclusivement unilatérale et tout à la fois reconnue, est une vue de l’esprit jusqu’au xixème siècle. L’exemple suisse relève du miracle géopolitique né des expériences multiséculaires de recherche de la paix civile intérieure et de refus systématique des alliances de guerre extérieures.

6La neutralité conventionnelle et les alliances défensives ou offensives, de guerre consacrent la prise en compte par anticipation de la part des nations, de l’état de guerre. Ces conventions le légitiment avant même la survenance du fait ponctuel déclencheur du conflit. Les nations se préparent à la guerre parce qu’elles la souhaitent au regard d’enjeux et d’objectifs globaux et le motif de guerre ne vient ici que servir de prétexte à la déclaration de guerre elle-même.

7Indépendamment de tout recours à la juste cause dont on a vu combien son influence avait été réduite au tournant des années 1780-1819, la guerre est légitime par le seul fait et par la seule volonté des nations. Le droit au sens de juste n’y intervient en rien et chaque nation juge arbitrairement et en toute opportunité, s’il est de son intérêt ou pas, de faire ou de ne pas faire la guerre. Mais au besoin, les nations ont recours au droit - au droit pris dans un sens de technique, de droit conventionnel - pour organiser entre elles à la fois le temps préconflictuel mais aussi de belligérance et les opérations de guerre. Le droit comme signifiant de ce que peut être la justice est exclu du droit de guerre, tandis que le droit comme équivalent d’instrument - le contrat - sert la guerre.

8Ce paradoxe du droit, à la fois limitant et légitimant la guerre, s’exprime magistralement dans les traités d’alliance. Nous verrons également qu’il n’est pas absent de la notion de neutralité.

9N° 202 - Dommage initial, représailles, casus belli, causa belli, déclaration de guerre - Les limites factuelles distinguant le temps de la guerre du temps de paix sont tout particulièrement infimes. La dynamique de guerre est un phénomène particulièrement difficile à saisir. L’ordre des choses qui court à la guerre comprend cependant quelques bornes fixes : un dommage initial ; la volonté d’une nation, voire de ses ressortissants, de ne pas laisser le tort impuni ; une demande de réparation du tort présentée à la nation responsable ; le refus de cette dernière ; l’exercice par la première de représailles ; la réponse violente et armée de la nation responsable du premier tort ; une déclaration de guerre éventuelle ; la mise en oeuvre de moyens militaires massifs et la guerre proprement dite.

10Ce canevas est tout théorique car entre nations européennes au siècle des Lumières, le dommage initial réel, s’il existe parfois, est d’une manière générale absent. S’il existe, il n’est souvent qu’un prétexte, s’il n’existe pas, il est créé de toute pièce. Le motif de guerre n’est pas systématiquement la cause de guerre entendue juridiquement, comme le casus belli - le terme n’est pas usité aux xviième et xviiième siècles - peut être assimilé parfois à la cause, parfois au prétexte servant à justifier la guerre. Réellement, réalpolitiquement, le motif de guerre est à rechercher dans l’intérêt supérieur des nations, considéré comme tel. Dans le jeu des interactions perpétuelles des nations, chacune d’entre elles fait le calcul des conséquences que peuvent avoir les décisions et les actes des nations tierces sur elle même. Ce pronostic se fait aussi bien en terme de risques d’affaiblissements que d’opportunités de pouvoir renforcer sa puissance. Lorsque cette appréciation des risques et opportunités se révèle être soit extrêmement désavantageux, soit particulièrement profitable, les gouvernants en viennent en pensée du moins à décider de la guerre. Reste à en trouver l’occasion. Les guerres du xviiième - au moins jusqu’en 1789 - faisant très souvent suite à des enjeux de successions dynastiques, s’inscrivent parfaitement dans ces motifs tirés directement de la raison d’État.

  • 1 La France se rapprochera alors de l’Espagne au moment où décède l’empereur d’Autriche. Ce premier (...)

11La guerre de l’oreille de Jenkins offre un exemple de l’enchevêtrement des causes et des motifs, des caractères et des enjeux nationaux, dans cette dynamique si complexe qui décide de la guerre. Au xviième siècle, l’Espagne régnait en maître sur les mers des Caraïbes. La guerre de succession d’Espagne et le traité d’Utrecht levaient en partie ce monopole en instaurant un vaisseau de permission à la faveur des Britanniques. Cette libéralisation et cette ouverture officielle du commerce avec l’Amérique du sud et centrale ne suffisaient pas aux négociants anglais qui soutenus à partir 1721 par la politique de Walpole, ne visaient qu’à faire de la Grande Bretagne « le marché central du monde ». Les méthodes loyales s’accotaient cependant avec l’éternel vice britannique. La course et le commerce de contrebande se développaient et ce en violation des stipulations du traité d’Utrecht. Voilà pour la cause juridique. Philippe V d’Espagne, petit-fils de Louis XIV qui s’engage dans une politique de réforme et d’affermissement politique, souhaite lutter contre ces atteintes à la souveraineté espagnole. Par droit de représailles, les Espagnols s’emparent de navires britanniques. Ce nombre de navires anglais saisis, augmente si rapidement que la chute des profits se fait sentir à Londres. Les hommes d’affaires en viennent alors à agiter l’opinion publique et lance une campagne sur le sort des marins prisonniers anglais enfermés à Cadix. Le Parlement exige une réaction diplomatique. Walpole tente dans un premier temps de temporiser et envoie une partie de la flotte britannique en Méditerranée. Mais cette première réponse d’intimidation ne suffit pas. En pleine séances des communes, le capitaine Jenkins - comme Scipion brandissait la figue venue de Cartilage en l’espace de trois jours - expose l’oreille que les Espagnols lui avaient coupée. Voilà pour le prétexte et en octobre 1739, la Grande Bretagne déclare la guerre à l’Espagne dans la foulée1.

12Si à la lumière de cet exemple, nous recherchons l’articulation des causes juridiques et des prétextes, des actions et des réactions qui par paliers amènent la guerre, il semble assez facile de déterminer le juste belligérant Les stipulations de la paix d’Utrecht sont violées, mais en même temps le droit naturel de libre communication et de liberté des mers, restreint conventionnellement, est constamment défendu par la Grande Bretagne. Ce sont bien en fait les raisons d’État qui font les raisons de guerre et ni les commerçants anglais, ni la puissance espagnole ne peuvent admettre des limitations à leur enrichissement.

13Cette dynamique vers la guerre trouvant bien souvent son origine immédiate dans un prétexte et ses raisons dans des causes plus anciennes et plus importantes, démontre que la guerre recèle ce que l’on pourrait appeler des champs magnétiques. A partir d’un instant « t », tout concourre à la guerre et rien ne semble pouvoir être fait qui parviendrait à y échapper. L’état de paix n’est bien souvent qu’un temps de guerre en préparation.

14N° 203 - Des forces attractives du champ polémologique - Nous avons vu qu’au xviiième siècle le droit naturel de neutralité ne pouvait s’exercer spontanément. Du droit naturel de neutralité, les nations en viennent à la neutralité conventionnelle qui prévoit la défense armée des convois maritimes en cas de tentatives d’arraisonnement. Insidieusement, la neutralité glisse donc vers la guerre. Dans le même temps, les alliances sont en temps de paix, des ententes de guerre. Pour faire la guerre en Europe, il faut être deux ; pour faire la paix, il faut être bien plus de deux, tant les conflits continentaux font intervenir à mesure que nous entrons dans le siècle, une part de plus en plus importante de nations. L’émergence de la Prusse et de la Russie, comme grandes nations désireuses d’accomplir leur destin personnel, ne fait que rendre plus complexe et fragile la recherche de l’équilibre européen. Tout tend et conduit à la guerre.

  • 2 La reprise définitive du conflit franco britannique trouve son origine dans le non respect par les (...)

15Il y a là l’une des grandes caractéristiques des relations internationales au xviiième siècle qui trouvera son point d’orgue dans la guerre-duel entre la France et la Grande Bretagne, entre l’oligarchie britannique et Napoléon2. Toute la question se résume à la politique de l’équilibre européen qui ne signifie rien moins que le nivellement des rapports de forces continentaux à l’avantage de la Grande Bretagne qui, maîtresse des mers arguant du double principe du mare clausum et du mare liberum - qu’elle utilise tour à tour en fonction des circonstances - entend conserver les voies de communication internationales.

16Dans ce contexte de recherche de domination à l’extérieur du continent et d’égalité sur le continent, la question juridique des alliances de guerre et de neutralité est capitale. La doctrine le ressent et s’empare de ces matières nouvelles du droit international. Le droit comme instrument et technique juridique, vient appuyer les visées politiques des nations européennes. Et cet arsenal conventionnel est examiné avec soin par tous les auteurs du droit des gens. Même les questions annexes du droit maritime sont intègrées dans les corpus du jus gentium dès les années 1800 avec de Rayneval en 1803 et dans la deuxième édition française de Martens de 1801. Les alliances défensives et offensives, les traités de subsides, la neutralité conventionnelle et le système de la neutralité armée sont objets du droit international.

17Dans le même temps, la dynamique vers la guerre qui du grief premier en représailles et en déclaration de guerre, sera également beaucoup plus précisément examinée, analysée et encadrée par la doctrine. De ce point de vue, le droit de la guerre qui constitue encore l’essentiel du droit international, est porté au sommet de sa théorisation juridique.

SECTION 1. LES ENTENTES DE GUERRE

18N° 204 - Les conventions de neutralité et d’alliance comme menées pré-opérationnelles de belligérance - La guerre toujours située dans le champ de vision des nations au xviiième siècle, oblige constamment celles-ci à s’y préparer. Celles qui n’entendent pas y participer, doivent se protéger des effets indirects que la guerre aura de toute façon sur leurs intérêts commerciaux. Celles qui vont la faire, veulent s’assurer de l’appui politique et militaire de celles qui entendent s’y associer. Au xviiième, directement ou indirectement toute convention internationale est une convention en relation avec la guerre. Il faudra attendre le xixème siècle, avec notamment les conventions internationales postales et de commerce pour que le droit des traités internationaux perde ce lien et se débellicise enfin.

19N° 205 - Orientations du travail doctrinal - Au moment où la doctrine va exposer ses positions sur les ententes et conventions de guerre, vont ressurgir à nouveau les questions cardinales du droit de la guerre. La cause et la qualité d’ennemi seront encore au cœur des débats. Le bond en avant que connaît le droit conventionnel de guerre entre les années 1700 et 1819 est tel que cette question ne sera pas abordée de la même manière selon la date et l’auteur envisagés. Il demeure que sur 119 ans de labeur, la doctrine présente une continuité et une cohérence de vues remarquables. Le droit conventionnel des nations est d’une manière générale un droit accompli à l’aube du xixème siècle.

  • 3 Seul le droit de la neutralité marquera une tendance relative à être extrait du droit de la guerre (...)

20Reste une question fondamentale. Ce droit est il un droit de guerre ou un droit de paix ? Nous avons observé que les matières du droit international en temps de paix et le droit de guerre ne sont pas complètement distingues au xviième. A la suite de Grotius et plus définitivement, Vattel est le premier à achever cette œuvre. Les positivistes suivront cette voie et aideront à former le droit international moderne. Le xviiième étant un siècle de transition, le droit de la neutralité et des alliances de guerre est compris dans le droit de guerre. Elle le demeurera majoritairement3. Mais ce qu’il faut ici préciser est que le travail de construction du droit des alliances, du droit de la neutralité et des autres conventions conclues durant le temps de la guerre, vont contribuer grandement à fixer le droit général des traités internationaux. La théorisation vattelienne du droit conventionnel général relève directement des analyses de ses prédécesseurs sur les conventions de guerre. Burlamaqui les traitait encore dans ses parties relatives au droit dans la guerre. Avec Vattel, une partie de cette matière - celle portant sur les principes généraux - va basculer dans le droit des gens en temps de paix. Cette translation du droit conventionnel de la guerre à la paix est un point fondamental de l’histoire de notre sujet. Wolff et Vattel sont les grands artisans de cet acquis de la doctrine des lumières. Elle sera plus particulièrement étudiée dans notre seconde sous partie.

§ I. Les traités de neutralité

  • 4 Nous citerons ici quelques uns des principaux ouvrages parus avant 1700. Llibre del Consolat de ma (...)

21N° 206 - Le concept de neutralité est tardivement reconnu par la doctrine, l’œuvre de Grotius et de Textor - La question de la neutralité occupe une place singulière dans les études du droit international. Un intérêt particulier lui est très tôt consacré, mais alors qu’une littérature spécialisée voit le jour en Europe et notamment dans l’ensemble des États marchands et spécialement méditerranéens dès le xvième siècle4, la matière semble méconnue ou délaissée par la doctrine internationaliste classique. A priori, la neutralité n’est pas considérée comme fait international et intégrée dans le corpus juris gentium.

  • 5 Calvo, oc, IIIème partie, Liv I, § 2491, p. 407.

22Cette littérature concerne il est vrai, bien plus le commerce maritime que la neutralité au sens strict. Pour Calvo5, « Il n’existait anciennement dans le droit international aucune notion de L’état de neutralité ». Mais il demeure que l’activité de la navigation commerciale des neutres a été de tout temps confrontée aux risques liés à la rencontre de vaisseaux de guerre et qu’en conséquence, les puissances maritimes méditerranéennes ont été amenées à établir entre elles des règles basées sur l’usage venant encadrer le commerce lui-même mais aussi les conditions du contrôle des marchandises transportées. En arrière plan de ces questions essentielles pour l’économie et la paix européenne, notamment après la découverte des routes des Indes orientales et des Amériques, la maîtrise des mers disputée successivement entre portugais, espagnols, hollandais, français et anglais, dictait toute la géopolitique continentale.

  • 6 Oppeinheim, International law, London, Longmans and Green, 1906, vol II, part III, chap. I, I, § 2 (...)

23Avant Grotius, aucun grand auteur classique du droit des gens ne traite donc spécifiquement de la neutralité. La perle de Hollande a le mérite de faire rentrer dans le droit international la question de la neutralité en lui accordant cependant qu’un très court chapitre. Avant lui, aucun auteur canoniste ou de la scolastique n’abordent le sujet. Les plumes de Vitoria, de Soto, de Suarez, d’Ayala, de Vasquez de Menchaca, de Covarruvias restent muettes sur le sujet comme le seront du reste celles de Gentili, de Rachel et de Pufendorf. Comme nous l’avons indiqué, le terme de neutralité est au demeurant une création tardive. Les Romains n’avaient pas de terme précis pour l’évoquer, sauf à recourir au terme de « medii », désignant « ceux qui se trouvent au milieu »6. Le substantif et le qualificatif de neutralité et de neutres ne font leurs entrées dans le champ du droit international classique qu’avec Textor, Bynkershoek et Wolff.

  • 7 Nommé conseiller de l’Espagne, à la Cour de l’amirauté anglaise, Gentili défend certaines affaires (...)
  • 8 Selden, Mare clausum, seu, De dominio maris libri duo : I. Mare, ex iure naturae seu gentium, omni (...)

24Il convient ici de faire remarquer que la pratique internationale était sur cette question de la neutralité et du commerce bien plus en avance que la doctrine internationaliste. Cette pratique explique du reste la littérature juridique spécialisée que nous avons évoquée et certains de nos internationalistes, dont Grotius et Selden, traiteront de la question et de celle liée de la liberté des mers notamment en tant que juristes défendant des positions nationales, sans introduire dans leurs corpus du droit des gens, la neutralité. C’est le cas de Gentili qui avait étudié des aspects juridiques liés à la neutralité au regard de ses fonctions auprès de l’amirauté britannique7, mais aussi de Grotius et de Selden s’opposant dans une controverse célèbre sur le principe de liberté des mers8.

  • 9 Grotius, oc, p. 763 : « de his qui in bello sunt medii ».
  • 10 Grotius, oc, idem : « Il pourrait paraître superflu que nous parlions de ceux qui ne sont pas comp (...)
  • 11 Grotius, oc, p. 766 : « En retour, le devoir de ceux qui se tiennent en dehors de la guerre est de (...)
  • 12 Cauchy, Le droit maritime international, Paris, Guillaumin, 1862, T 2, 4ème époque, Seconde partie (...)

25Grotius est le premier qui en spécialiste de la liberté des mers et de la liberté de commerce maritime, s’attachera également à en faire une matière classique du droit des gens. Grotius dans son de jure belli ac pacis étudie au livre III, chapitre XVII, « ceux qui sont neutres dans la guerre »9. La manière dont Grotius développe ses vues sur la neutralité, porte les marques d’une approche encore balbutiante du sujet. Il justifie même l’attention qu’il accorde à ce sujet et considère que si les neutres sont matériellement et juridiquement hors conflit, ils demeurent très fréquemment soumis aux effets de la guerre10. Si ténues que soient les propositions de Grotius qui par ailleurs ne définit pas cette notion, il faut mettre à son crédit sa capacité à distinguer la problématique de la neutralité qui vise à circonscrire les droits et obligations réciproques liant les neutres et les belligérants11. Les exemples vétérotestamantaires et ceux tirés de l’antiquité abondent, mais sur le fond, Grotius n’ajoute rien à ces propositions toutes simples. L’œuvre grotienne de la neutralité est exclusivement consacrée à la guerre terrestre. La guerre maritime en est exclue. Cette approche réductrice sera remarquée par la doctrine internationaliste12.

  • 13 Zouche, lire notamment, oc., idem, Part II, V, 9, p. 109, sur la question de savoir si le droit de (...)

26Zouche abordera non pas le concept de neutralité en soi et directement, mais bien celui de commerce maritime, de droit de prise et de contrebande13.

  • 14 Textor, oc, idem, chap. XXVI « de jure neutralitatis », p. 273.
  • 15 Notamment la guerre « germano gallique » durant laquelle la Pologne, le Grand Due de Moscovie et d (...)

27D’une tout autre portée est la réflexion que Textor fait de la neutralité. Avant celle de Bynkershoek considérée jusqu’à présent comme l’étude fondatrice de la doctrine internationaliste sur ce sujet, Textor étudie avec soin cette notion. Le professeur de l’Université palatine consacre un chapitre entier au « droit de la neutralité »14. Il poursuit ici et développe la pensée grotienne mais en lui donnant une consistance que l’on attendait pas chez cet auteur. Textor nous offre une double approche, à la fois théorique et positive. Des situations de conflits contemporains sont analysées15 en même temps qu’un système juridique de la neutralité est élaboré.

  • 16 Textor, oc, idem, I, p. 273. « Nunc de neutralitate dicendum est, sunt enim quidam nec foederati n (...)
  • 17 Textor, oc, idem. « Haec vero media vel neutralis conditio, de qua hic loquimur, ex pacto est, nec (...)

28Il entend d’abord définir le fait de neutralité, puis exposer ses principes, les droits et obligations des neutres, notamment en matière de commerce et de droit de passage, et indiquer de quelle façon la neutralité peut prendre fin. L’effort de théorisation est global et Textor est le fondateur du droit international de la neutralité au sens où il est le premier à introduire dans un traité du droit des gens général cette question. Pour le jurisconsulte palatin, « les États [qui ne sont pas des belligérants] sont soit neutres, soit alliés »16. Et cet état ne peut être, sauf exception, établi que par convention expresse : « Cette condition de neutre ou de [ceux qui sont au] milieu, qui nous concerne maintenant est établie par convention et n’existe pas par simple droit, mais par accord ; car bien que dans le sens le plus général certains peuvent être appelés médii ou neutres [...], strictement parlant et selon l’usage du droit des gens, seuls sont neutres ceux qui tirent leur position moyenne du consentement ou de la convention ; car c’est cela [le consentement ou la convention] qui règle l’état de medius ou de neutre afin qu’il puisse être [la nation] ami [e] des deux partis [en guerre] bien qu’ils se combattent l’un l’autre »17.

  • 18 Textor, oc, idem, 2, p. 27.3. « Quam jus aequalis amiticiae erag eos, qui bello decertant consensu (...)
  • 19 Textor, oc, idem, 10 et 11, p. 276 et 20, 21, p. 278.
  • 20 Textor, oc, idem, 35, 36, p. 281.
  • 21 Textor, oc, idem, 43, 44, p. 282, 283. Il y a là une allusion directe à la clause rebus sic stanti (...)

29Pour Textor, « La neutralité est simplement le droit d’égale amitié avec chacun ou avec toutes les parties belligérantes, établi par consentement ou convention »18 La neutralité peut être au demeurant de deux types, absolue ou limitée en fonction des stipulations conventionnelles, et admise par exception, tacitement19. Le droit de passage peut être légitimement accordé par un neutre à l’un des belligérants20. Enfin la neutralité peut cesser par convention, par renonciation unilatérale, enfin un cas de « changement dans l’aspect des circonstances » peut être une juste cause de cessation de la neutralité21.

30Tel est l’État de la doctrine internationaliste à la fin du xviième, presque entièrement redevable sur cette question à Wolfgang Textor.

  • 22 Cauchy, oc, T I, IIIème époque, seconde partie, chap. III, sect V, p. 350 et indique que le droit (...)

31N° 207 - Histoire des pratiques juridiques nationales et internationales en matière de neutralité et de navigation commerciale jusqu’à la Révolution française - La neutralité a été l’objet très tôt d’une réglementation. Etabli dès le xviiième siècle par les républiques italiennes et quelques cités méditerranéennes, cet ensemble de normes concerne d’abord la navigation maritime. Le droit des neutres est donc primitivement une notion issue de la coutume, des droits maritimes nationaux ou de simples traités de commerce bilatéraux22.

  • 23 La doctrine considère qu’il faut remonter à l’Antiquité pour trouver les premiers fondements de la (...)
  • 24 Certains auteurs (Bonfils) indiquent que la période située entre le xiiième et le xviiième, doit ê (...)

32La doctrine internationaliste du xixème considère généralement que ce droit23 a été historiquement soumis à deux systèmes clairement distincts. Au grès des conflits qui ponctuèrent l’Europe sur les trois siècles séparant la fin du Moyen Âge aux guerres napoléoniennes, l’un et l’autre de ces deux systèmes ont tour à tour prévalu. Le premier système, dénommé « Consulat : de la Mer », est le plus ancien et est celui qui se montre le plus respectueux de la neutralité des pavillons de commerce. Le second prend des appellations, différentes. Qualifié de système de l’« infection hostile » par les britanniques, il est chez les français le système français dit « robes d’amis »24.

  • 25 La plus ancienne édition connue de cette ouvrage est celle de la bibliothèque de France, édition p (...)
  • 26 Les premiers traités ou accords internationaux traitant de cette question remonte au xiième siècle (...)
  • 27 Lire Bonfils, oc, idem, Liv IV, chap. III, sect° I, n° 1497 et 1498, p. 804 et 805. Egalement, Cal (...)

33Le système fondé sur les règles du « Consulat de la mer » ou « lo libre de consolat del mar » a été primitivement conçu à Barcelone à la fin du xvème siècle25. Cet ouvrage se présente sous la forme d’un recueil des coutumes, des « traditions et de la jurisprudence » portant sur les rapports de droits existant entre puissances maritimes neutres et belligérantes26. Le principe posé par le consulat des mers est simple. Un principe d’entière liberté des neutres à commercer est admis et implique que le pavillon et les marchandises transportées soient respectés par les navires des nations en guerre. Ce respect dû à la propriété des neutres interdit conséquemment, premièrement, de ne pas pouvoir se saisir de biens appartenant à des neutres trouvés sur des navires ennemis, et secondement que le navire neutre convoyant des marchandises ennemies ne puisse être saisi. Dans ce dernier cas, le navire neutre est tenu de se plier aux injonctions du navire de guerre de le suivre à un port par lui désigné et de décharger les seules marchandises ennemies27. Cette position de principe est formulée synthétiquement par le double adage : « Navire ennemi, marchandises ennemies ou neutres » ; « Navire neutre, marchandises ennemies ou neutres ». Cette législation quoique particulièrement détaillée sur la question de la propriété omet d’aborder deux autres grandes questions que sont la contrebande et le blocus.

  • 28 Bonfils, oc, idem, n° 1503, p. 806. Le terme de « robe » doit être pris en synonyme de marchandise (...)

34Cette législation « presque unanime parmi les peuples européens », fut remise en cause par la France au milieu du xvième siècle. Par les ordonnances de 1538, 1543 et 1584, la couronne de France tenta de faire appliquer un nouveau système beaucoup plus rigoureux pour les neutres. Pour tenter de limiter la contrebande maritime, François Ier institua une nouvelle règle ne garantissant plus aussi strictement la propriété des neutres. La règle française se formula selon l’expression suivante « Navire ennemi confisque robes d’amis », dans le sens où le pavillon ennemi autorise la saisie de l’entière cargaison quelque soit la qualité de son propriétaire28. Cette exception du droit français au consulat de la mer fût reprise dans l’ordonnance de la Marine promulguée par Louis XIV en 1681 qui confirma les dispositions prises par la France au xvième siècle et notamment les dispositions contenues aux fameux articles 42 de l’ordonnance de 1543 et 69 de l’Edit de 1584.

  • 29 Bonfds, oc, idem, n° 1500, p. 805. Est ici évoqué un traité entre la Grande Bretagne et le Duc de (...)
  • 30 La France en 1744 remettra à nouveau en cause le droit européen et le principe de respect de la pr (...)
  • 31 Le non respect des règles du consulat fut souvent utilisé à titre de représailles. On notera que l (...)

35Ainsi en Europe et sur une période d’un peu moins de deux siècles entre les années 1480 et la guerre de succession d’Espagne, de nombreuses exceptions d’ordre conventionnel, notamment de la part de l’Angleterre et de la France, vinrent sur la base du principe des « robes d’amis », remettre en cause le principe du consulat de respect de la propriété neutre29. Le traité d’Utrecht de 1713 tentera de mettre fin en Europe aux infractions des législations nationales aux règles du consulat30. Les nations européennes auront les plus grandes difficultés à y parvenir et il faudra attendre le traité franco-américain de 2 février 1778 pour que soit selon d’ailleurs les vœux français, exiger le strict respect et une application réciproque31 par toutes les nations européennes, de la règle du consulat. Il y aura là momentanément une exclusion du principe des « robes d’amis » et de son double symétrique anglais « ennemy ships make ennemy goods », « free ships make free goods » qui va donner la formule plus moderne du « pavillon couvre la marchandise ».

  • 32 Bonfils, oc, idem, n° 1507. p. 808. Les USA en 1794 autorisèrent les Britanniques à se saisir de n (...)

36Ce droit rétabli des neutres ne sera que de très courte durée. Par ordre du Conseil de la couronne de 1793, la Grande Bretagne remettra en cause la liberté de commerce des neutres en prononçant la saisie et la confiscation de tous les navires neutres à destination de la France. La France répliqua par un « décret de représailles » du 9 mai 1793, non applicable par ailleurs aux nations autres que la Grande Bretagne32. Avec ces décisions nationales s’ouvre la période des guerres révolutionnaires et de l’Empire durant lesquelles compte tenu du blocus continental et de la lutte sans merci livrée entre l’Europe napoléonienne et la couronne britannique, tout principe de neutralité s’avérait de fait comme de droit impossible à préserver.

  • 33 Notamment Bonfils, oc, idem, n° 1510 et ss, p. 808 et ss. Bonfils évoque le troisième système dit (...)

37Il convient d’indiquer que le second système dit « Navire ennemi confisque robes d’amis » ou de « l’infection hostile » a fait l’objet en théorie comme en pratique, de développements si importants que certains auteurs ont pu considérer qu’à partir de lui existait un troisième système de neutralité marchande33. Ces excroissances sont en général ramenées au second principe. Ainsi et en forme de résumé, le premier système du Consolat prévoit que le pavillon couvre la marchandise ennemie sauf en cas de marchandises de guerre ce qui constitue l’hypothèse de contrebande, tandis que le second autorise les nations en guerre à confisquer toute la propriété des navires, celle des neutres comprise. La premier système est donc essentiellement fondé sur la nationalité des biens transportés, le second sur celle du pavillon marchand.

38Le système dit de la neutralité armée ou ligue des Neutres sera plus spécialement traité dans notre étude.

39N° 208 - Mare liberum contre mare clausum et la controverse entre Grotius et Selden sur le principe de la liberté de la mer - La liberté de commercer par mer et la garantie subséquente que tout navire neutre puisse librement circuler et assurer ses activités de transport, supposent que la mer elle-même, ne peut être l’objet d’aucune appropriation privée ou publique, et ce à la différence des terres et des territoires nationaux. Si tel n’était pas le cas, la nation propriétaire des mers aurait tout pouvoir pour interdire toute circulation sur la voie des mers et le principe de neutralité maritime serait réduit à néant, comme le serait indirectement toute effectivité du droit international. La question de la domination des mers, question cardinale pour les monarchies qui aspirent toutes à la suprématie universelle est d’un intérêt supérieur et un large débat juridique - faisant une sorte de débat parallèle aux réflexions sur le droit de la guerre continentale - opposera constamment les grandes nations européennes.

40Les positions des juristes du droit des gens spécialistes de cette matière sont largement orientées et la nationalité des auteurs déterminent partialement les solutions retenues. La dimension politique du débat qui doit venir asseoir et fixer les rapports de force établis sur le plan militaire est une constante de la pensée juridique. Gentili, Grotius sont saisis en tant que techniciens du droit de la mer, soit par l’amirauté britannique, soit par la compagnie des Indes orientales pour ce qu’il convient d’appeler des consultations juridiques professionnelles.

  • 34 Cauchy, oc, T 1, 1ère partie, p. 95, cité par Castel, Du principe de la liberté des mers. Thèse po (...)
  • 35 De Rayneval, De la Liberté des mers, Paris, sn, 1811, avant propos, p. 1.
  • 36 Le monopole de la mer Méditerranée fut brigué successivement par les Crétois, les Pélasges, les Rh (...)

41L’enjeu que représente la propriété de la mer ou plutôt le droit et la possibilité de limiter voire interdire son utilisation commerciale est aussi vieille que le monde et constitue l’âme de l’histoire des civilisations. Eusèbe au ivème siècle déclarait que le sceptre de la mer - méditerranéenne - a changé dix sept fois de mains34. Il apparaît que ce principe établi avec le temps en considération de l’idée que la mer est libre, que sa jouissance appartient à tous et que l’élément marin est la propriété du genre humain35, a souffert d’innombrables exceptions et que la pratique des nations visant à maîtriser cet espace par la force, fût d’évidence la règle36.

  • 37 Marcien, Institutes, De divisione rerum et qualitate, Lib I, 1, et 5. La bulle d’Alexandre VI et l (...)
  • 38 Cette oeuvre de Grotius demeura inédite jusqu’en 1868. Il fut déeouvert par M. Hamaker et comprend (...)
  • 39 Grotius (Hugonis Groti) Mare liberum : sive, De iure quod Batavis competit ad Indicana commercia d (...)

42La mer par sa nature, par l’impossibilité matérielle de s’y fixer, de s’en approprier physiquement, par les avantages qu’elle apporte aux activités naturelles de l’homme, demeure la propriété de tous. Marcien déclare « d’après la nature, il y a des choses communes à tous, tels sont l’air, l’eau courante et la mer »37. L’histoire juridique de l’affirmation de ce principe est largement redevable à Grotius. De son oeuvre de jeunesse - il a 22 ans lorsqu’il traite de ce sujet - le « de jure praedae commentiarus »38, sera extrait le chapitre XII qui formera son fameux « Mare liberum sive de jure quod batavis competit ad indicana commercia dissertatio », ou « Mare Liberum »39. C’est dans cette oeuvre de circonstances publiée par un hollandais qui défendait en professionnel du droit les intérêts des Provinces Unies s’opposant aux revendications portugaises, qu’est affirmé solennel lement le principe.

  • 40 La couronne britannique avait déjà largement théorisé ses droits sur les mers du nord. Dans ses An (...)
  • 41 Selden, Mare clausum, 1636, 504 p. L’ouvrage de Selden est paru avec accord du roi Jacques Ier. L’ (...)
  • 42 Nys, Ernest, La guerre maritime, Bruxelles, Murquardt, 1881, lire chap. I, p. 15. Selden fait valo (...)

43Grotius déclare « Jure gentium quibusvis ad quosvis liberum esse navigationem », et la formule désormais contraire aux prétentions britanniques40, va contraindre les juristes anglais à la riposte. C’est Selden qui organise le contre feu. Après vingt ans de travail, il fait paraître le « Mare clausum » qui tente de contredire les positions juridiques hollandaises41. L’argumentation de l’avocat de la cause britannique est essentiellement tirée de la mythologie, de l’histoire et de considérations de temps et de circonstances42.

  • 43 Lire Cauchy, oc, T II, seconde partie, Liv I, chap. II, p. 92 et ss.

44Grotius recoure quant à lui aux principes du droit naturel et à l’équité. Histoire contre droit naturel, là encore les lignes de clivages, constituent le fond de l’argumentation visant à élaborer le droit international. Dans cette joute de droit pour le « dominium maris », le domaine de la mer, Grotius avance 4 types d’arguments43 :

  1. Les richesses naturelles du monde étant réparties sur l’ensemble du globe, « la volonté divine relayée par cette loi de la nature » autorise les nations a librement voyager et commercer ;
  2. L’océan constituant une voie naturelle pour exercer ce droit, doit être d’accès libre ;
  3. L’eau comme l’air appartient et est nécessaire à tous, et sont insusceptibles d’appropriation particulière ;
  4. L’appropriation matérielle de la mer est impossible par la prise de possession physique.
  • 44 Cauchy, oc, idem, p. 95 et ss. L’argumentation du point 4 dessine la distinction à venir entre les (...)

45Selden fit en revanche valoir une autre logique où la notion d’un droit naturel, soit obligatoire, soit de pure faculté, constituait l’un des axes essentiels de démonstration. Pour le défenseur de la cause britannique, la question de la propriété de la mer est une question qui relève du droit naturel facultatif de sorte que l’usage peut déterminer le domaine privé maritime. Puis Selden tente de retourner un à un les 4 arguments grotiens44 :

  1. La mer sert naturellement aux échanges, mais de la même manière que les territoires nationaux ne freinent pas le commerce international, le « dominium maris » ne constitue pas une entrave à la libre circulation des marchandises par voie maritime ;
  2. L’eau est susceptible d’appropriation matérielle sinon les cours d’eau et les fleuves ne seraient également pas l’objet d’appropriation publique ou privée ;
  3. Le marquage et le bornage de la mer peut se faire facilement et il suffit de prendre les côtes nationales comme limites de la propriété de la mer ;
  4. Si la propriété de la mer est possible pour un seul, l’usage que l’on peut en faire et notamment commercial, peut être commun à tous, sauf pour les richesses tirées de la pèche en zones côtières ou des productions de corail et de perles.
  • 45 Cauchy, oc, idem, p. 121. Pour Cauchy, « C’est avec des faits obtenus par la force ou ce qui est p (...)

46La suite de la défense de Selden sera essentiellement tirée de l’histoire de l’Angleterre. Il tente de démontrer en recourant jusqu’à la numismatique et à l’archéologie, la suprématie ininterrompue de cette nation sur les mers depuis les Anglo-saxons jusqu’aux Normands. Ces arguments et contre arguments serviront à volonté de maximes, de principes et d’éléments de justification aux nations - et à la Grande Bretagne au premier chef - pour défendre et légitimer tels ou tels actes à l’occasion de conflits ou de tentatives de domination sur des zones maritimes. La position de Grotius issue du droit naturel prévaudra et Selden, au yeux de l’histoire du droit, restera le meilleur avocat d’une cause douteuse45.

47Cette dispute est à considérer comme significative des enjeux matériels qui plus d’une fois ont déterminé les positionnements doctrinaux et la formation du droit international.

48N° 209 - Aperçus généraux de la doctrine des années 1700 à 1819 - Le travail doctrinal réalisé entre Bynkcrshock et Klüber, théorise au sens propre et essentiellement sur la base des positions de Grotius et Textor, le droit de la neutralité. Ce droit de neutralité est l’une des grandes créations juridiques que nous devons à la doctrine internationaliste des Lumières Quasi inexistant à l’aube du xviiième, le droit international de la neutralité est amené à un niveau de construction particulièrement abouti au sortir des guerres de la Révolution. Bynkershoek, Vattel, Martens et Klüber en seront les maîtres d’œuvre.

49Il appartient à Bynkershoek de définir la neutralité et de poser la question cardinale des droits et devoirs réciproques des nations belligérantes et des neutres. Vattel précise ces points et accentue l’effort d’encadrement juridique plus particulièrement sur la problématique du commerce et du droit de passage. Il est le premier de nos auteurs à exposer les solutions des droits nationaux tirées du consulat et du pavillon, dans un ouvrage général du droit des gens. Martens poursuivant cet effort, s’attachera à décrire les nouveaux systèmes de neutralité et notamment celui de la « neutralité armée » survenu en 1780. Klüber fixera l’ensemble de ces positions en accordant un soin plus particulier aux questions du formalisme exigé en matière du droit de visite en application du principe suivant lequel « le pavillon couvre la marchandise » et de neutralité sur terre.

50Indépendamment des opus majeurs du droit des gens que nous venons de signaler, le xviiième se caractérise par une littérature spécialisée abondante, où le nombre d’ouvrages parus mais surtout la qualité des auteurs atteignent un niveau exceptionnel.

  • 46 Martens, Essai concernant les armateurs et les prises et surtout les reprises. D’après les loix, l (...)
  • 47 De Rayneval, De la liberté des mers, Paris, Treuttel et Wurtz, 2 vol 1811.

51Martens et de Rayneval participent d’ailleurs à ce large courant d’études avec leurs « Essai concernant les armateurs et les prises »46 et le « De la Liberté des mers »47, déjà signalé.

  • 48 Lire notre bibliographie et sa partie consacrée aux « ouvrages portant sur le droit maritime parus (...)
  • 49 Azuni, Système universel des principes du droit maritime de l’Europe, sl, traduction française par (...)

52Mais aux côtés des internationalistes généralistes, toute une école de « spécialistes » voit également le jour. Cette littérature puise ses sources dans les « Consolat del Mar » et dans toutes les législations nationales sur la navigation maritime. Ce sont essentiellement les Italiens, les Danois et les Allemands qui alimentent les travaux de ce courant de pensée. Il faut signaler ici que nombre de ces ouvrages connaîtront une large diffusion par traductions et éditions dans toute l’Europe. Parmi eux et pour ne citer que les plus célèbres48, nous mentionnerons les noms de Azuni, Boucher, Galiani, Hubner, Jouffroy, Lampredi49.

  • 50 Hubner Martin, De la saisie des bâtiments neutres ou du droit qu’ont des nations belligérantes d’a (...)
  • 51 Henings, Uber dir neutralitat und ihre Rechte insondern, ber einem seekrigge, Altona, 1784
  • 52 Shmildin, Discussio de juribus et obligationibus gentium mediarum in bello, Stuttgart, 1779.

53L’influence et les contributions réciproques entre l’œuvre des généralistes et les spécialistes du droit maritime en matière de neutralité sont probants. Si Vattel ne cite pas d’ouvrages de référence, il appartient en revanche aux positivistes pour la période finale de notre étude, de faire clairement mention des spécialistes qui ont orienté leurs propres approches de la neutralité. Hubner50, Hennings51, Lampredi et Galiani ont ainsi directement aidé Martens à fixer ses positions. Pour Klüber en revanche, c’est chez les auteurs classiques tels Martens, Vattel et Bynkershoek qu’il puise matière à sa réflexion. Parmi les spécialistes, seuls Galiani et Schmidlin52 sont par lui évoqués.

A/ Les principes généraux de la neutralité

54N° 210 - La neutralité suppose l’impartialité dans la guerre - Avant que la notion de neutralité n’intègre définitivement le champ du droit international, c’est d’abord par les neutres en tant qu’acteurs non belligérants, que la doctrine envisage la question. L’acteur de la neutralité précède dans le temps L’état de neutralité. Chez nos premiers auteurs, définir la neutralité revient donc à définir les neutres et il appartient à Wolff et Burlamaqui de tenter de définir le concept de neutralité.

  • 53 Grotius, Liv III, chap. XVII, p. 763, I, p. 763 : « Il pourrait paraître superflu que nous parlion (...)
  • 54 Bynkershoek, Liv I, chap. IX, 67, p. 60 et ss : « J’appelle neutres (non hostes) ceux qui n’appart (...)

55Pour Grotius, les neutres sont « ceux qui ne sont pas compris dans la guerre »53. Bynkershoek qui rappelle que Grotius nomme les neutres « medii » selon la formule du droit romain, indique de la même manière que les neutres sont les « non hostes », ceux qui ne combattent pas. Au surplus, les neutres sont tenus à aucune obligation particulière vis à vis de l’une ou de l’autre des parties belligérantes. L’existence d’une obligation quelconque fait en revanche d’eux des alliés54.

  • 55 Wolff, Liv IX, chap. VII, § XVII, p. 303 : « Les puissances qui n’épousent les intérêts ni de l’un (...)

56Selon Wolff, la situation de ceux qui sont neutres - toujours qualifies de « medii » - suppose l’absence d’implication dans les intérêts des nations en guerre et la non participation aux opérations de guerre. Mais Wolff annonçant Burlamaqui, indique de plus que le territoire de ceux qui se trouvent dans une telle situation, sont en état de « neutralité ». Sans la définir donc, Wolf est le premier après Textor, à employer le terme de neutralité, « neutralitas »55.

  • 56 Burlamaqui, oc, T II, 4ème partie, chap. VIII, p. 132 : « De la neutralité ». Neutralité générale (...)
  • 57 Textor, oc, chap. XXVI, 20, 21 et 37, p. 273 à 283.

57Burlamaqui traite tout spécialement la neutralité. Il y consacre même, de manière surprenante une partie spéciale de son chapitre VIII consacré « au droit de souveraineté que l’on acquiert sur les vaincus ». Le professeur genevois poursuit en un sens quoique de manière plus modeste, l’œuvre de Textor. Pour Burlamaqui la neutralité est de deux types, soit « générale », soit « particulière », appelée également « neutralité pleine et entière ». La neutralité générale suppose pour une nation de se comporter de manière impartiale, positivement ou négativement, à l’égard de chacune des nations qui se livrent à la guerre. La neutralité particulière suppose que ce soit par convention qu’une nation qualifiée alors de neutre, s’oblige à l’impartialité56. Cette distinction fondamentale déjà entraperçue par Textor57, va constituer le distinguo fondamental de la neutralité. Il existe un état de neutralité naturelle, considéré comme une liberté naturelle et qui sans engagement exprès, permet qu’une nation se dégage des intérêts de la belligérance et se tienne à distance des opérations militaires des autres nations, en s’interdisant enfin de venir matériellement aider d’une manière quelconque, l’une des nations en conflit. La neutralité particulière, « artificielle », ferait naître ses obligations d’une convention spéciale qui viendrait ici en quelque sorte sceller et confirmer le droit naturel des nations. Le traité de neutralité agirait alors comme une garantie supplémentaire, comme la réponse à la demande expresse des nations belligérantes, que le droit naturel de neutralité soit formellement et impérativement respecté.

  • 58 Burlamaqui, oc, idem, § 3, p. 133. Burlamaqui ne pouvant échapper à l’emprise que suscite la théor (...)

58Pour Burlamaqui, la neutralité implique un comportement de stricte égalité à l’égard des ennemis, et de non favoritisme particulier58.

59Vattel par son approche doit être considéré bien plus proche d’un Bynkershoek, d’un Wolff ou d’un Burlamaqui, qu’un véritable novateur. Il s’en tient encore aux « neutres » et n’aborde pas directement l’état de neutralité. Mais sur le fond, le travail du juriste de Neuchâtel est d’une remarquable facture. Vattel entrevoit les problématiques, développe des argumentaires, dissèque la matière et offre ses propositions. C’est avec lui et après Textor, que la « neutralité » achève sa première et sérieuse, étape de théorisation.

  • 59 Vattel, oc, idem, Liv, II, chap. VII, § 103, p. 191.
  • 60 Vattel, oc, idem, Liv, II, chap. VII, § 104, p. 191 : « Tant qu’un peuple neutre veut jouir sûreme (...)
  • 61 Vattel, oc, idem, Liv, II, chap. VII, § 107, p. 193. Vattel considère que la conclusion d’un trait (...)

60Pour Vattel et assez classiquement, « les peuples neutres dans une guerre, sont ceux qui n’y prennent aucune part, demeurant amis communs des deux partis, et ne favorisant point les armes de l’un au préjudice de l’autre »59. C’est l’impartialité qui caractérise le neutre60. Sans être aussi explicite que Burlamaqui, Vattel laisse entendre que la situation de neutre est soit non conventionnelle ou naturelle, soit conventionnelle. « Une nation qui fait la guerre, ou qui se prépare à la faire, prend souvent le parti de proposer un traité de neutralité à celle qui lui est suspecte »61.

  • 62 De Real, oc, idem, chap. II, Sect ° IX, III, p. 526 et 527. On notera que de Real traite de la neu (...)

61De Real se situe également dans la tradition doctrinale. Reprenant à son compte la distinction de Burlamaqui, la neutralité est soit « commune », c’est à dire naturelle, générale ou non conventionnelle ; soit elle est une « neutralité de convention ». Cette dernière peut être alors « entière » si le neutre agit en stricte impartialité et traite sur un même pied d’égalité les nations en guerre, ou « limitée » lorsque « on favorise en certaines occasions et pour des choses que l’on a réservées par le traité de neutralité lui même »62.

  • 63 De Rayneval, oc, idem, chap. XIII, p. 255 « des neutres ». De Rayneval s’en tient sur la question (...)
  • 64 Calvo, Oppenheim, Solimène, Fiore, Bluntschli, Scelle placeront hors du jus belli la neutralité. E (...)

62Martens, de Rayneval63 et Klüber situeront encore l’étude de la neutralité dans le champ du droit de la guerre. Schmaltz l’en exclura et la doctrine postérieure aura bien des difficultés à se positionner sur l’intégration ou non de la neutralité dans le droit de la guerre64.

63Malgré le lien existant entre état de neutralité et état de guerre, cette exclusion relative est la marque d’une certaine émancipation de la matière considérée comme un élément contribuant à la pacification des rapports internationaux et à la non prolifération des conflits. De ce fait, elle sera bien souvent étudiée de manière spéciale et valorisée par la doctrine. Cette émancipation peut également s’analyser comme une consécration du principe d’indépendance des nations.

  • 65 Martens, oc, idem, chap. VII, § 306, p. 244 et 245.
  • 66 Martens, oc, idem.
  • 67 Martens, oc, idem, § 307, p. 245 et 246. Martens cite Galliani (liv I, chap. IV, § 4) et le cas de (...)

64Martens pose à la manière de Burlamaqui une distinction fondamentale par laquelle il identifie successivement « la neutralité parfaite », « la neutralité imparfaite ou limitée » et la « neutralité conventionnelle ». Les deux premières s’opposent pleinement tandis que la troisième constitue un genre en soi. La neutralité parfaite implique premièrement pour la nation de s’abstenir de participer à toute opération militaire et secondement, une totale « impartialité » soit activement en accordant à l’un ce qu’elle accorde à l’autre, soit négativement, en refusant à l’un ce qu’elle a refusé à l’autre, soit enfin en restant « sur la même conduite » qu’elle avait avec elles avant l’entrée en guerre65. Dès qu’une nation neutre s’écarte d’un tel comportement, elle doit être considérée comme étant en état de « neutralité limitée »66. La neutralité conventionnelle suppose pour Martens que par convention une nation puisse restreindre ou étendre ses droits vis à vis du tiers belligérant. Ces neutralités conventionnelles ont pour effet soit d’obliger une nation à rester strictement neutre sur l’ensemble de son territoire, soit sur une partie seulement de celui-ci67. Cette idée était présente chez Textor.

  • 68 Klüber, oc, idem, IIème partie, Titre II, Sect ° II, chap. II, § 279, p. 353 : « On appelle neutre (...)
  • 69 Klüber, oc, idem, IIème partie. Titre II, Sect II. chap. II, § 280, p. 354 et 355. Galliani, Marte (...)

65Pour Klüber, la neutralité implique de ne porter assistance à aucune des nations en guerre68. Il distingue à son tour une variété importante de situations ou d’états de neutralité qui vont de la « naturelle », de la « conventionnelle » à la « volontaire » et à l’« obligatoire »69. Il faut ici noter le retour à un vocabulaire d’inspiration jusnaturaliste en même temps qu’une approche matérialiste importante.

66Pour Klüber, la neutralité naturelle correspond à la neutralité parfaite, commune ou pleine et entière de Martens, de Real et Burlamaqui. Elle est la neutralité non conventionnelle, non formelle et ses obligations ne sont que celles du droit naturel de conservation de soi-même et de prudence, autant que de « sociabilité » et d’amitié internationale. Une nation doit respecter les droits de souveraineté des nations et particulièrement de celles qui sont en guerre, ce qui suppose à la fois l’impartialité et la non ingérence, à moins de conventions ou traités qui de la même manière obligent à des comportements strictement identiques vis à vis de l’une ou de l’autre des nations en guerre.

  • 70 Klüber, oc, idem, § 281, p. 354 et 355. La neutralité générale ou partielle ne s’entend que de la (...)

67Quelle soit conventionnelle ou naturelle, la neutralité est d’une manière générale selon Klüber « entière ou limitée » ou « générale et partielle ». La neutralité en soi suppose une symétrie des comportements entre nations en guerre et nations neutres. Si celles-ci respectent leurs devoirs d’impartialité, les nations ennemies sont tenues à leurs égards de respecter leurs « droits parfaits de neutralité ». Dans le cas contraire, il s’agit d’attitudes de « neutralité limitée » qui n’emportent pas chez les puissances en conflit un devoir strict de respect des droits des nations neutres70.

  • 71 De Rayneval intègre également la mer et la neutralité maritime dans ses Institutions du droit de l (...)

68Klüber comme Martens évoque non seulement la neutralité armée, système mis en œuvre en Europe dans les années 1780, mais également et comme l’étudiait déjà Vattel, la neutralité maritime. Sur cette question du droit maritime, la filiation directe, Vattel, Martens, Klüber est d’évidence et marque l’introduction de la notion d’espace international maritime dans le giron du droit des gens71.

69Schmaltz étudie aussi avec soin la neutralité. Son ouvrage d’une moins grande clarté dans l’exposition, n’offre pas une présentation aussi systématique et organisée que celles de Martens ou de Klüber, voire de Rayneval sur cette matière. Il demeure :

  1. Qu’il situe, comme Moser, hors du droit de la guerre la thématique de la neutralité et
  2. Qu’il amène son étude jusqu’à l’examen du droit maritime et à toutes les questions annexes de droit de visite72.
  • 73 Schmaltz, oc, idem.

70Pour Schmaltz comme pour l’ensemble des maîtres de la doctrine, neutralité est synonyme d’impartialité et de non prise de partie entre puissances en guerre73.

71N° 211 - La neutralité est un droit des nations - Indépendamment de sa définition et de ses formes, la doctrine va s’employer à fixer les rapports entre, primo, un comportement et secondo, la guerre, puis le droit. La neutralité à cet égard est envisagée vis à vis du neutre lui-même en tant que principe, et secondement dans la perspective des tiers en guerre. Ce dernier point - droits des neutres vis à vis des puissances en guerre et droits des puissances en guerre vis à vis des neutres - sera examiné immédiatement après l’étude du contenu du principe de neutralité lui-même.

  • 74 Textor, oc, chap. XXVI, et notamment les § I à 6, p. 273 et ss.

72Nous devons faire remarquer que cette triple problématique, principe et droits réciproques, est mise à plat par la doctrine du xviiième. Grotius sur ce point manque d’à propos et il s’agit là d’un cas extrêmement rare dans son œuvre où il manque son sujet et anticipe peu sur une thématique juridique pourtant importante. Textor, comme nous l’avons observé, a une meilleure perception du sujet et il est le premier à en dégager les grands axes74.

  • 75 Wolff, oc, idem, Liv IX, chap. VII, § XVII, p. 303 : « Les puissances qui n’épousent les intérêts (...)
  • 76 Burlamaqui, oc, idem, chap. VIII, § 4, p. 133. Burlamaqui envisage qu’une exception à ce principe (...)

73Bynkershoek ne pose pas expressément le principe du droit absolu d’être neutre. Il le suppose par la raison même que la neutralité est pour lui le propre de ceux qui ne sont tenus en rien avec les parties en guerre. Cette absence d’obligation implique une liberté et un droit absolu de demeurer tel. Wolff moins qu’un droit, y voit bien plus une faculté. Pour le disciple de Leibnitz, il faut un traité pour assurer son état de neutralité, sans lequel cette neutralité ne constitue pas un « droit parfait » et il demeure toujours possible que l’on soit contraint de prendre parti75. Burlamaqui se veut plus tranchant que Bynkershoek et Wolff. Pour lui, la neutralité est un droit lié à la liberté des nations de contracter ou de ne pas contracter. L’état de neutralité étant l’état naturel commun des nations qui ne sont pas en guerre, seule leur volonté de conclure ou de ne pas conclure un traité d’alliance ou de neutralité conventionnelle, peut les en dégager. La neutralité interdit la contrainte. Pour Burlamaqui, « on ne saurait légitimement contraindre personne à entrer dans une neutralité particulière [ou conventionnelle], parce qu’il est libre de faire ou de ne pas faire des traités ou des alliances, ou qu’on ne peut du moins y être tenu qu’en vertu d’une obligation imparfaite »76.

74La doctrine unanimement va reconnaître ce principe de liberté des nations à demeurer selon leur volonté neutres vis à vis des parties belligérantes. Ce principe est pour elles un droit absolu, issu du droit naturel de souveraineté et d’indépendance, justifier par les droits non moins naturels, d’amitié entre nations et de prudence.

  • 77 Vattel, oc, idem, chap. VII, § 106, p. 193. Il précise que les nations qui veulent sortir de L’éta (...)

75Vattel déclare « quand une guerre s’élève entre deux nations, toutes les autres, qui ne sont point liées par des traités sont libres de rester neutres ; et si quelqu’un voulait les contraindre à se joindre à lui, il leur ferait injustice, puisqu’il entreprendrait sur leur indépendance »77. Cette position de principe sera dès lors celle adoptée par l’entière doctrine internationaliste du temps des Lumières et de la Révolution. De Real y adhère, tout comme Martens, Schmaltz et Klüber.

  • 78 Seul de Rayneval ne valide pas expressément l’existence d’un principe absolu de liberté d’opter po (...)

76Les formules sont diverses mais toutes se rejoignent pour admettre la neutralité comme une règle et un principe du droit international78. Ce droit n’est pas cependant absolu et peut être limité et soumis aux dispositions conventionnelles que par traité, une nation aurait souscrit. Au delà donc de la définition de la neutralité et du droit qu’elle constitue, les internationalistes vont s’attacher à préciser les droits et devoirs réciproques des neutres et des belligérants.

77N° 212 - Droits et devoirs des neutres envers les puissances belligérantes et la distinction entre neutralité active et neutralité passive - La neutralité suppose donc par définition, une impartialité exacte et parfaite des neutres à l’égard des causes et de l’action militaire menée par les puissances en conflit.

  • 79 Hubner Martin, De la saisie des bâtiments neutres ou du droit qu’ont les nations belligérantes d’a (...)

78Pour Hubner79, elle consiste en l’« inaction entière ». Cette définition d’Hubner soulève une question qui en filigrane détermine le positionnement de l’entière doctrine du xviiième. La neutralité peut être active ou d’action supposant un acte positif des neutres qui agissant exactement « égalitairement » vis à vis de chacune des puissances en conflit, conserve ainsi sa condition de neutre. La neutralité passive est celle de totale inaction. Un neutre ne peut faire quoique ce soit de positif à l’égard d’un belligérant. Cette distinction est fondamentale pour le point que nous traitons et en fonction du type d’aide étudié, constituera l’une des clefs des solutions de la doctrine.

79L’impartialité que suppose par principe la neutralité, pose évidemment en théorie et dans la pratique des questions délicates de mise en œuvre et d’appréciation. La doctrine les liste, s’en empare et tente d’y répondre. Parmi ces questions cardinales, touchant aux devoirs des neutres vis à vis des belligérants et sans évoquer pour l’heure, le droit de commerce maritime et de l’interdiction du transport par voie de mer de marchandises de contrebande, se trouvent celle de la fourniture de « secours » ou de tout moyen matériel ou humain destiné à aider les nations en guerre, celle des aides en numéraire, sous forme de prêt ou de dons, celle du commerce avec une place assiégée et celle enfin de l’autorisation de passage de troupes armées en territoires neutres.

  • 80 Bynkershoek, oc, idem, chap. IX, p. 60. Il fait précéder cette remarque en trompe l’œil, de la sen (...)
  • 81 Bynkershoek, oc, idem, p. 60.

80Bynkershoek est celui qui sur cette notion d’impartialité, à la position la moins tranchée et la plus ambiguë. Il expose à l’excès les arguments en faveur d’une impartialité relative des neutres - en précisant que les Pays Bas eux-mêmes ont pu adopter dans l’histoire une telle attitude, pour aussitôt indiquer que telle n’est cependant pas sa position personnelle. Etrange démonstration. Le Président du Haut Conseil des Provinces Unies œuvre comme donc à son habitude, en rhétoricien habile. Pour lui dans un premier temps donc, il croit possible de considérer comme juste la maxime suivante, « Conséquemment, par là, il suit que l’ennemi de mon ami n’est pas mon ennemi, et que mon amitié pour lui demeure inchangée [par l’État de guerre] », ce qui autorise donc un neutre de commercer ou d’échanger avec une nation en guerre, fût elle « ennemie de mon amie »80. Mais il fait immédiatement savoir que cette position adoptée par certains, n’est pas la sienne. Pour Bynkershoek en effet, « Nous ne pouvons approuver ce point de vue, si nous avons vraiment à l’esprit que ceux qui sont simplement neutres et non des alliés. Car de toutes les manières, ils doivent se garder d’interférer dans la guerre et de montrer une préférence ou une partialité envers tout belligérant » et il précise « ce principe que je viens de poser, est soutenu aussi bien par la raison que par les usages acceptés de la plupart des nations »81.

  • 82 De Real, oc, idem, p. 528.
  • 83 Klüber, oc, idem, § 284, p. 358.

81Reste qu’au delà des errements du Président du Conseil des Pays Bas, la neutralité interdit par principe et comme le rappellent de Real et Klüber, tout agissement positif ou négatif ayant pour conséquence de privilégier telle ou telle puissance. Cette interdiction doit s’entendre strictement et n’est que la conséquence logique du principe d’impartialité que sous tend la neutralité. Pour de Real, les neutres qui sont « ceux qui ne sont pas juges des parties et qui n’ont pris aucune part à la guerre, ne sont en droit ni de connaître ni de décider de la justice de la cause ; ces parties n’ayant point de juges ne peuvent être ni convaincues ni condamnées : il faut donc nécessairement que tout ce que chacune d’elles fait pendant la guerre, soit regarde de toutes les puissances neutres comme fait avec droit »82. Pour Klüber83, « Un État neutre n’est dans la guerre ni juge ni partie. Non seulement il ne doit pas se permettre à lui-même, ni à ses sujets, la moindre action qui pourrait favoriser ou aider, l’une des parties belligérantes, mais il ne doit même pas souffrir, de la part de l’une de ces dernières, la violation de ses propres droits de neutralité ». Cette impartialité constitue le caractère essentiel de ce qui distingue le neutre de l’allié.

82Avant que d’examiner les questions factuelles que pose le principe d’impartialité des actes des neutres, la doctrine s’est demandée si une nation neutre doit, pour rester en état de neutralité et dans la mesure où elle a soutenu une des parties en guerre, fournir à l’égard de l’autre nation qu’elle n’a pas soutenu, exactement ce qu’elle a pu concéder à la première. Il s’agit là de déterminer les limites de la neutralité active.

  • 84 Burlamaqui, oc, idem, § 6 et 8, p. 134. Burlamaqui avant Vattel établit les solutions de droit de (...)
  • 85 Vattel, oc, idem, § 104, p. 192. Vattel précise que « tant qu’un peuple neutre veut jouir sûrement (...)

83Vattel et Burlamaqui84 s’opposant à Wolff, vont poser sur ce point de droit très théorique, un principe. L’impartialité selon Vattel, suppose deux éléments. Distinguant les secours de nature militaire comme les armes ou les munitions, des marchandises qui « ne regarde pas la guerre », il considère non seulement que le neutre ne peut accorder aucun secours de ce type à l’une des nations en guerre, mais qu’il ne peut aussi en donner « également », car ajoute t-il « car il serait absurde qu’un État secourut en même temps deux ennemis ». Pour ce qui regarde les marchandises ne répondant pas à des fins d’ordre militaire, Vattel indique en revanche que ce qui a été fourni à l’une devra l’être également à l’autre nation en guerre85.

  • 86 Wolff, oc, idem, Liv IX, chap. VII, § XVIII, p. 303-304. Pour Wolff « le passage des troupes d’un (...)

84Wolff n’entend pas la question exactement de ce point de vue. Pour le Maître à penser de l’Allemagne, l’état de guerre ne modifie en rien les droits des neutres. « Les puissances neutres doivent à celles qui font la guerre ce qu’elles leur devraient hors du temps de guerre »86. Dès lors l’entrée de troupes dans leurs territoires, le passage de marchandises, ou l’achat de vivres est possible, sauf à considérer les restrictions que des traités de neutralité peuvent y apporter. Il déclare pour compléter son point de vue sur cette « neutralité active », que ce qui est accordé à une nation belligérante par un neutre, doit par ce même neutre être accordé à l’autre puissance. L’impartialité peut donc être constituée par une neutralité active si elle se trouve être strictement égalitaire. Il demeure que Wolff ne traite pas explicitement des marchandises de guerre.

85Ce postulat émis par Wolff ne sera pas retenu par la doctrine. C’est donc le critère des marchandises et de la nature du soutien, établi par Vattel et Burlamaqui, qui va fixer les limites des interdits applicables aux neutres.

86C’est à partir de Vattel que vont être plus précisément et plus définitivement, exposées matière par matière, les obligations des neutres. Bynkershoek avant lui, s’y sera essayé mais ses solutions ne concernent que le droit de guerre maritime.

  • 87 Pour Vattel, le droit des gens naturel et coutumier sont expressément obligatoires et les nations (...)
  • 88 Vattel, oc, idem, § 110, p. 196 et 197.
  • 89 Nous faisons ici un rappel en indiquant qu’à cette époque la principauté suisse de Neuchâtel est e (...)
  • 90 Vattel oc, idem, § 110, p. 196. Vattel ajoute cependant que « les suisses [...] accordent des levé (...)

87Vattel d’une manière générale considère que ces obligations découlent du droit des gens naturel et coutumier87. Puis successivement, il aborde la question des prêts en argent accordes par les neutres qui sont reconnus valides, si le principe d’impartialité « active » est respecté et si la nation use « de ses droits uniquement en vue de son propre bien et sans dessein de favoriser un puissance au préjudice de l’autre »88. Seul le caractère excessif des sommes prêtées qui permettrait de « mettre un ennemi en état d’attaquer », est regardé comme une infraction au droit de neutralité. Cette question comme celle de la mise à disposition de troupes militaires, dont la Suisse s’est fait une spécialité, est traitée avec une certaine indulgence par le neuchâtelois Vattel : « Lors donc qu’un peuple est dans l’usage, pour occuper et exercer ses sujets [sic], de permettre des levées de troupes en faveur de la puissance89 à qui il veut bien les confier, l’ennemi de cette puissance ne peut traiter ces permissions d’hostilité, à moins qu’elles ne soient données pour envahir ses États ou pour la défense d’une cause odieuse ». C’est admettre ici une exception, en faveur de la Suisse, à la règle d’impartialité posée comme devoirs des neutres90.

  • 91 Vattel, oc, idem, § 117. p. 204.

88Puis Vattel achèvera son étude en abordant deux devoirs des neutres en cas de guerre terrestre : le passage des troupes et le commerce avec une place assiégée. Ce dernier est absolument prohibé91, tandis que le passage en territoire neutre est autorise s’il s’avère « innocent ». Cette innocence, Vattel admet qu’elle est bien difficile à apprécier et considère que le passage innocent est soumis à deux conditions :

  1. Une demande expresse et préalable d’autorisation et,
  2. L’obtention de l’accord de l’État neutre qui jugera souverainement de son devoir d’impartialité.

89Quant au droit de commerce et à la question de la nature des marchandises, à fins militaires et à fins non militaires, Vattel les traitera de manière spécifique au moment où il aborde le commerce maritime en temps de guerre que nous étudierons plus avant.

  • 92 De Real, oc, idem, chap. II, Sect ° IX, III, p. 528 et ss. La puissance neutre « est obligée de pr (...)
  • 93 De Real, oc, idem, chap. II, Sect ° IX, III, p. 528 et 529. De Real offre divers exemples où il ab (...)

90De Real, le jurisconsulte et internationaliste de Forcalquier est bien loin des questions maritimes, et ses « devoirs des neutres » se ressentent de son enracinement alpin. Il admet la neutralité active qui suppose l’exacte réciprocité92. La mise à disposition de fournitures de guerre ou d’hommes, « ni rien de ce qui sert à des actes d’hostilités » est absolument prohibée pour les neutres, sauf convention particulière. Le passage de troupes de guerre est soumis au principe d’impartialité et de neutralité active qui oblige, en cas d’accord donné à une puissance, de l’admettre pour l’autre93. Le droit terrestre des neutres de de Real est succinct et n’intègre que peu des développements de Vattel et de la doctrine contemporaine.

  • 94 De Rayneval est très peu disert sur ces questions, réservant l’essentiel de son analyse au commerc (...)

91Martens, Klüber et Schmaltz évoqueront également ces devoirs des neutres liés au droit de passage et aux secours94. Pour Martens, « la neutralité parfaite exigeant qu’on s’abstienne de toute participation aux opérations militaires » interdit absolument tout envoi, de matériel, de munitions ou de navires.

92D’une façon pertinente, Martens qui rejette ici la neutralité active et l’idée de traitement égalitaire, estime qu’en pratique la violation du devoir de « parfaite neutralité » n’entraîne pas systématiquement de la part de la puissance qui en aurait souffert, la qualification « d’ennemi » pour ce neutre imparfait. Il demeure que cette violation à cependant des effets de droit dans le sens où le neutre imparfait « ne peut plus aspirer à la jouissance plénière de ses droits qui suppose de sa part une neutralité irréprochable ». Cette approche en nuances a pour avantage de graduer la neutralité mais admet qu’il existe des états intermédiaires non définis dans lesquels pourraient se trouver les nations. N’étant ni d’alliés, ni strictement ennemis, ni neutres parfaitement, le droit de guerre leur serait applicable comme seraient légitimes les atteintes portées à leurs droits d’indépendance et de souveraineté.

  • 95 Martens, oc, idem, chap. VII, § 309, p. 247. Grotius, Vattel et Galliani sont ici cités par Marten (...)
  • 96 Martens, oc, idem, chap. VII, § 310, p. 248. Martens indique qu’en pratique cette règle souffre d’ (...)
  • 97 Schmaltz, oc, idem, voir p. 283 : « Tout ce qui facilite la guerre pour l’une ou pour l’autre des (...)
  • 98 Klüber, oc, idem, § 284, p. 358 et 359.
  • 99 Klüber, oc, idem, p. 359.
  • 100 Klüber, oc, idem, § 285, p. 359 et 360. En revanche, il est possible de vendre chez les neutres le (...)

93En matière de passage de troupes, Martens soutient le principe de neutralité active impliquant la réciprocité positive de traitement et considère que les neutres peuvent toujours refuser le passage, mais que si elles l’autorisent à l’un, elles ne peuvent le refuser à l’autre. Cette solution était celle de de Real et de Vattel95. Schmaltz96 retiendra également cette solution sur le passage comme il admet la neutralité active et égalitaire pour la fourniture d’armes ou de marchandises à fins militaires. Seul Klüber se démarque en prônant une neutralité absolue, active comme passive. « En vertus des lois de la neutralité, il [l’État neutre] ne peut pas par conséquent prêter secours à l’un des deux ennemis, ni permettre à ses sujets d’en prêter, notamment en qualité d’armateurs, ni souffrir volontairement que l’une des parties belligérantes commette sur son territoire neutre, continental ou maritime des actes d’hostilités »97. Il est évident pour Klüber que le passage de troupes constitue un acte d’hostilité et que le fait pour un neutre de le permettre, rompt à tous égards ses obligations vis à vis de l’autre puissance belligérante. « Une violation de ces lois autoriserait incontinent l’autre partie belligérante à user de violence contre l’État neutre et à poursuivre son ennemi sur le territoire où il aurait trouvé secours et protection »98. Un tel acte ferait pour Klüber du neutre un allié99. Mais cette obligation mise à la charge du neutre lui confère en contrepartie des droits. Klüber admet que le neutre puisse par la violence même et la guerre défendre l’accès à son territoire aux parties belligérantes. Graduellement et en fonction des circonstances factuelles, L’état de neutralité glisse vers l’état de guerre et Klüber énonce cet élément avec une grande clairvoyance et modernité. « L’État entièrement neutre est de son côté en droit d’exiger, même de force, s’il le faut, que les puissances belligérantes n’usent point de son teritoire neutre pour la guerre [...] ni en fassent le théâtre de la guerre [...]100.

94Sur la question des secours et du commerce de marchandises, la doctrine également n’est pas fixée et ne retient pas d’un auteur à l’autre, les mêmes solutions. Martens refuse aux neutres un tel droit tandis que Schmaltz, de Real - sauf pour le cas de marchandises de guerre - et Vattel l’admettent. Seule l’interdiction de livrer des marchandises de guerre est donc retenue unanimement par la doctrine qui en fera le seul devoir absolu et déterminé juridiquement mis à la charge des neutres.

  • 101 Klüber, oc, idem. Klüber indique cependant par voie d’exception, qu’en cas de « neutralité limitée (...)

95Klüber adoptera la même position que Martens : le neutre « ne doit pas se permettre à lui-même et à ses sujets, la moindre action qui pourrait favoriser ou aider, dans les opérations de guerre, l’une des parties belligérantes »101.

  • 102 Klüber, oc, idem, § 284, p. 358.

96Martens et Klüber seront les seuls auteurs à évoquer la question des biens des neutres situés sur le territoire d’une des puissances belligérantes qui viendrait à être envahie102. A moins que les neutres propriétaires de biens immeubles ou meubles dans le territoire d’une des puissances en guerre aient personnellement pris part ou aider aux hostilités et aux opérations de guerres, leurs biens se trouvent placés hors du droit de guerre et des règles relatives notamment au butin. Selon Klüber, ces biens peuvent cependant être soumis comme tous les biens situés sur un territoire conquis, aux « charges de guerre ».

  • 103 Martens, oc, idem, § 313, p. 254 et 255 ; Klüber, oc, idem, § 286, p. 361.

97En conclusion nous indiquerons que c’est la nature des marchandises transportées qui détermine les devoirs et les droits des neutres. Le matériel de guerre ne peut en pratique faire l’objet de transport commercial en direction de nations en conflit. Ce point, déjà admis par le droit de guerre maritime positif du xviiième, est donc étudié et intégré largement par la doctrine « généraliste » du droit des gens. Pour la question du passage en territoire neutre de troupes de guerre, la doctrine hésite entre deux positions : l’interdiction absolue que prône Klüber et l’admission relative sous condition de traitement égal des demandes exprimées par chacun des belligérants qui semble devoir être la position majoritairement admise103. Les solutions juridiques sont conditionnées directement aux conceptions que chaque auteur se fait entre neutralité entière et relative, naturelle ou conventionelle, active ou passive. Là encore, le droit de la guerre appliqué aux neutres démontre a quel point les solutions demeurent toujours fluctuantes.

98N° 213 - Des devoirs des puissances belligérantes à l’égard des neutres et le droit de nécessité - Le neutre est d’abord une nation qui n’est pas en guerre. A ce titre de tiers au conflit, ses droits de souveraineté et d’indépendance doivent au regard du droit des gens naturel être strictement respectés. Leurs relations sont placées sous le signe du droit international de la paix. Or, la variété remarquée et traduite par les internationalistes dans les corpus doctrinaux, des attitudes possibles des neutres vis à vis d’une nation en guerre, place ceux-ci dans une perspective plus ou moins étroite au droit de la guerre et en tout cas aux droits des belligérants. Qu’un neutre s’avise à autoriser le commerce du bois avec une nation en conflit dotée d’une faible marine de guerre qui se trouve en belligérance avec une nation dont la seule force militaire est justement sa marine, et nous entrevoyons immédiatement : les limites d’une stricte et impartiale neutralité. Un tel exemple traduit toute la complexité à fixer les devoirs des puissances belligérantes qui se trouvent seules à déterminer et juger, une fois encore, du niveau de neutralité tolérable de la part de tiers au conflit qui par leur activité, notamment commerciale, seront toujours en négoce avec une nation en guerre.

99Nous entrevoyons également qu’au delà du jugement unilatéral que les nations en guerre se feront de la neutralité des tiers, c’est aussi les nécessités liées aux circonstances propres du conflit qui très souvent détermineront en pratique l’attitude des belligérants et ses « devoirs » vis à vis des neutres. Par là, le neutre se trouve bien souvent et contre sa volonté agréger au conflit qui dans ses effets, et notamment ses effets de droit, s’étend ainsi bien au delà des deux seules parties, des deux seuls blocs qui au sens strict en viennent aux armes. Nous dirons encore une fois ici que l’état de guerre entre belligérants s’étend et s’impose aux neutres en l’état de paix.

  • 104 Au xixème la doctrine confirmera ces positions. Les nations étant souveraines, il n’appartient qu’ (...)
  • 105 Burlamaqui, oc, idem. § XI. p. 135.
  • 106 Vattel, idem, § 132, p. 211. Vattel précise ici qu’il est possible de mener des prises faites sur (...)

100Wolff ne traitera pas de ces devoirs des belligérants et la doctrine d’une manière générale ne s’étend que peu sur cette délicate question. Bynkershoek ne l’envisage que sous l’angle du commerce en temps de guerre maritime et il nous faut attendre Burlamaqui pour que soient mieux précisés, encore que sommairement ces devoirs des belligérants. Le respect des grands principes du droit naturel est la première obligation des nations en guerre vis à vis des neutres. « Il faut que ceux qui sont en guerre observent les lois de la sociabilité, qu’ils n’exercent contre eux aucuns actes d’hostilités et qu’ils ne souffrent pas qu’on les pille ou qu’on ravage leur pays »104. Voilà la première phrase de la doctrine qui traite des devoirs des belligérants par rapport aux neutres. Bien courtes vues et bien synthétiques propositions. La matière embarrasse en ce milieu de xviiième. Vattel ne sera pas beaucoup plus prolixe. Sur les trente pages de son chapitre VII de son droit de la guerre, un seul paragraphe et une seule page sont consacrés explicitement à un devoir des puissances en guerre, sous le titre suivant : « On ne peut exercer aucune hostilités en pays neutre »105. Maigre bilan là aussi et finalement assez proche du postulat de son confrère de Genève. De Real106 évoque les « lois d’un bon voisinage » impliquant l’interdiction de tout acte d’hostilités et sa position est encore extrêmement proche de celle de Burlamaqui.

  • 107 De Real, oc, idem, chap. II, Sect ° IX, VI, p. 531. 109 Martens, oc, idem, § 311, p. 250 et 251.

101Martens va quelque peu varier l’approche générale de la doctrine. D’abord il précise les notions sommaires évoquées par Burlamaqui et de Real, mais surtout il fixe son attention au moment où il traite des devoirs des belligérants sur la question du territoire des neutres. Pour Martens, c’est l’interdiction de violation du territoire neutre, et aussi d’ailleurs de ses eaux nationales, qui constitue l’obligation essentielle d’une nation en guerre. « Tant qu’un État neutre ne blesse pas les devoirs de la neutralité, aucune puissance belligérante n’est autorisée dans la règle d’entrer à main armée sur son territoire ou d’entrer dans l’enceinte de sa juridiction maritime, pour y entreprendre ou poursuivre des hostilités contre les sujets et les biens de son ennemi [...] »107. La formule est ample, moderne et précise. Martens concentre les devoirs sur un élément déterminant de manière pratique l’indépendance des nations, l’inviolabilité des territoires nationaux.

  • 108 Klüber, oc, idem, § 286, p. 360. A côté du droit de nécessité qui oblige à « une pleine et entière (...)
  • 109 Schmaltz, idem, p. 281.

102Si de Rayneval ne traite pas de manière explicite cette question des devoirs à l’égard des neutres, l’école positiviste allemande va en revanche s’attacher à mieux circonscrire ce point et à confirmer les positions de Martens. Klüber, nous l’avons vu au sujet du droit de passage, considère que les droits des neutres sont strictement absolus. Leur violation est même une cause légitime de guerre. Au demeurant ces droits concernent l’État neutre mais aussi ses ressortissants se trouvant en pays ennemis. Sauf exception relevant du droit de nécessité, les droits tenant à la liberté individuelle et à la propriété mobilière sont placés sous un régime de privilège et les autorités publique en guerre ne peuvent y porter atteinte108. Schmaltz rappellera ce principe général. Il indique : « Les pays neutres sont en droit d’exiger des puissances belligérantes qu’elles s’abstiennent de tout acte de violence envers eux comme dans un temps de paix générale. Leur territoire est inviolable, aucun homme armé appartenant aux contendants ne peut y mettre le pied »109.

  • 110 Burlamaqui, oc, idem, § XII, p. 135.

103N° 214 - De la collision entre les droits des neutres et le droit de nécessité des belligérants - Autant les développements doctrinaux concernant le principe de droit encadrant les devoirs des belligérants sont particulièrement limites, autant l’exception concernant l’hypothèse du droit de nécessité est plus conséquemment développée. Pour de Real qui intègre même, la neutralité dans son chapitre sur le droit de convenance, le non respect des droits de neutralité constitue de fait, bien plus la règle que l’exception. Burlamaqui avait très tôt envisagé ce lien. La nécessité peut constituer une raison à l’inobservation de la neutralité. « [les nations en guerre] peuvent pourtant dans une extrême nécessité s’emparer d’une place située en pays neutre, bien entendu qu’aussitôt que le péril sera passé, on le rendra à son maître en lui payant le dommage qu’il en aura reçu »110.

  • 111 Vattel, oc, idem, § 107, p. 193-194. Vattel cite ici l’exemple du Duc de Savoie, Victor Amédée con (...)

104Vattel se veut plus explicite encore et admet plus largement encore que Burlamaqui les possibilités d’en appeler au droit de nécessité. Il considère ainsi l’hypothèse où par nécessité, non seulement une nation peut enfreindre la neutralité, mais peut aussi obliger une nation tierce à se déclarer neutre contre son intérêt même111. Traitant du passage en territoire neutre, Vattel ajoute que :

  1. La nécessité peut autoriser une nation en guerre à entrer en territoire neutre contre la volonté du neutre, mais que,
  2. Même en cas d’accord, la puissance belligérante peut le cas échéant, choisir elle-même, et la route choisie et les conditions du ravitaillement. Pour Vattel, le principe d’inviolabilité du territoire souffre de l’exception que constitue le droit de nécessité extrême : « La nécessité urgente et absolue suspend tous les droits de propriété »112.
  • 113 De Real, oc, idem, Sect IX, § VI, p. 531. Grotius (Liv I, chap. II, § 10, et Liv III, chap. XVII, (...)
  • 114 De Real, oc, idem, Sect IX, § VII, I p. 533. De Real évoque la prise par l’Electeur de Bavière, de (...)
  • 115 De Real, oc, idem, Sect IX, § VII, II, IV et V, p. 534 et 535.

105De Real confirme les positions de Vattel. « Mais une nécessité absolue peut rendre juste ce qui sans elle ne le serait point. Dès que cette nécessité existe, il n’y a ni droits, ni devoirs, ni obligations capables de retenir un peuple qui se voit sur le point de périr »113. La formule est sans équivoque, les droits des neutres cessent là où la nécessité règne. Ce droit de nécessité né du droit de convenance étend loin ses effets et peut conduire une nation et ses troupes en guerre à occuper des territoires neutres et aussi des places fortes. Cette éventualité est rendue possible selon de Real par le fait que deux nations en guerre peuvent être contraintes par les besoins mêmes des opérations militaires, à occuper une place neutre et que le premier qui s’en empare, y a un véritable droit compte tenu du droit de sûreté et de précaution qui est un droit naturel des nations en guerre. La propriété du neutre peut donc selon de Réal être un objectif de guerre114. La nécessité reste cependant une voie d’ultime recours, une exception au sens strict au droits de neutralité. De Real à l’instar de Burlmamaqui prévoit un principe de dédommagement pour non respect des droits des neutres en cas de nécessité115.

106La nécessité sera une conjecture retenue contre le droit de neutralité aussi bien par Martens, Schmaltz et Klüber.

  • 116 Martens, oc, idem, § 312, p. 251.

107Martens évoque à la façon de de Real, le « droit de convenance » : « Le droit des gens positif n’a pas altéré, dans la généralité ces principes [relatifs aux devoirs des belligérants à l’égard des neutres] ; mais outre qu’ils se trouvent modifiés quelques fois par des conventions particulières, ils ne sont que trop souvent enfreints par ce qu’on appelle le droit de convenance »116.

  • 117 Martens, oc, idem, p. 253.
  • 118 Martens, oc, idem, p. 252. Sont cités ici sur la question des garanties conventionnelles à devoir (...)

108Martens ne fait pas de la nécessité une exception aux droits des neutres. Il considère que de fait et non plus de droit, la nécessité porte atteinte à la souveraineté des nations neutres et tente d’en encadrer les effets. Il opère de la sorte à une réorientation doctrinale plus favorable au respect des principes de neutralité. Certes « la nécessité qui ne connaît point de loi, sert de prétexte pour colorer une telle démarche [visant au passage en territoire neutre] »117, mais il convient de préserver au mieux les droits effectifs des neutres en obtenant conventionnellement des garanties pour que des violences ne soient pas commises et que la propriété privée soit, elle, respectée. Pour Martens, il y a dans ce droit de nécessité une sorte de fatalité de la guerre, car dit-il, « ce n’est pas le principe [de la neutralité], mais son application que l’on conteste »118.

  • 119 Schmaltz, oc, idem, p. 281.

109Cette tendance à ramener la nécessité dans ses plus étroites limites se confirme avec la doctrine finissante de notre période étudiée. Schmaltz s’en tient à constater le fait que la nécessité s’oppose aux droits de neutralité et déclare : « Cependant la nécessité fait souvent franchir la barrière qu’oppose le droit. [...] On ne saurait la justifier lorsqu’elle à lieu pour attaquer. Toutefois, si la loi impérieuse de la nécessité admet une action répréhensible en elle-même, elle prescrit aussi qu’on indemnise celui qui en souffre »119.

  • 120 Klüber, oc, idem, § 285, p. 360. Est mis ici en exergue le bombardement du port de Copenhague par (...)
  • 121 Klüber, oc, idem, § 286, p. 361.

110Klüber n’aborde plus également la nécessité comme une exception de droit mais un simple fait qui vient contredire le droit des neutres qui demeure. Sa formule est laconique et la nécessité ne fait plus l’objet des longs développements que lui accordaient Vattel et de Real. Evoquant l’entre de troupes de guerre en territoires neutres, il fait valoir que : « Si elles [les nations en guerre] y entrent dans un cas extrême de nécessité, elles payent entièrement le dommage que le pays en a souffert »120. Cette solution sera également reprise en cas d’atteinte aux droits des ressortissants neutres en pays ennemis121.

111La tendance de la doctrine et malgré l’admission de la théorie de la nécessité, va bien dans le sens d’une affirmation de la neutralité et des devoirs des puissances belligérantes à son égard. Il demeure qu’un des aspects de fond du travail doctrinal porte sur le droit de guerre et du commerce maritime. L’étude de cette question présente chez Bynkershoek, est délaissée par Wolff, Burlamaqui et de Real. Vattel y accordera un soin extrême et à partir de lui tous les auteurs postérieurs intègreront cette question dans leur manuel du droit des gens.

112Le commerce maritime en temps de guerre est utile à notre étude dans le sens ou la question de la neutralité y est indirectement présente. Le transport d’armes et de matériels de guerre prohibé par le droit des gens a été particulièrement réglementé et permet de mieux apprécier la teneur des obligations des neutres à l’égard des puissances belligérantes. Ce champ de réflexion a fait l’objet d’une littérature juridique spéciale et les ouvrages sur les neutres et le droit des nations en temps de guerre maritime sont extrêmement nombreux dès les années 1750.

B/ Des droits de commerce maritime des puissances neutres en temps de guerre

113N° 215 - La littérature du droit de la neutralité maritime en temps de guerre et l’examen des œuvres d’Hubner, Galiani, Lampredi et Azuni - Cette littérature est le fruit des internationalistes généralistes comme Bynkershoek, Vattel, de Rayneval, Schmaltz et Klüber. Mais elle est aussi la somme des travaux de juristes spécialistes qui appartiennent de manière générale aux petites puissances européennes. Ces spécialistes vont largement contribuer à théoriser la matière de la neutralité et aider à la diffusion des règles relatives aux droits et devoirs des nations en matière de commerce maritime. Le Danemark, le royaume de Naples, la république de Pise vont par leur voix faire connaître leurs propres positions sur cette question cardinale des intérêts commerciaux européens. Elles prennent en quelque sorte la forme de conclusions en défense contre les usages des grandes puissances maritimes et notamment ceux de la Grande Bretagne. Il demeure que leur contenu théorique est d’un grand intérêt et mettent en évidence des débats de fond absents des ouvrages majeurs du droit des gens contemporains.

  • 122 Truyol y Serra, Histoire du droit international, Economica, 1995, p. 92. Voir également dans notre (...)

114Si pour Truyol y Serra « la seconde moitié du xviiième siècle, au rythme croissant de la guerre sur mer, vit se développer l’étude du droit international maritime de la guerre et de la neutralité [...] »122, le droit maritime et spécialement le commerce en temps de guerre doivent être considérés comme des matières très anciennes du droit. L’approche qui en était faite, était certes, avant tout nationale, mais il demeurait que les juristes considéraient cette matière comme relevant des relations d’État à État, chaque nation tentant par la voie des traités de confirmer des coutumes et des usages parfois très anciens.

115Il appartient cependant à la doctrine du xviiième siècle :

  1. De véritablement théoriser cette matière grâce notamment aux travaux des spécialistes que sont Hubner, Galiani, de Lampredi, d’Azuni, et des « généralistes » Bynkershoek, Vattel, Martens et Klüber et,
  2. De la considérer comme domaine relevant en soi du droit international.

116Avant que d’aborder plus spécialement les règles de ce droit si particulier, une simple présentation des principaux ouvrages spécialisés nous est apparue nécessaire pour appréhender ce domaine juridique qui de manière parallèle au jus gentium général se développe durant tout le xviiième siècle. Une étude approfondie sur l’histoire de ce droit non encore abordée, serait ici utile.

  • 123 Hubner, De la saisie des bâtiments neutres ou du droit qu’ont des nations belligérantes d’arrêter (...)
  • 124 Hubner, oc, idem, p. ii.

117Hubner, hanovrien et juriste devenu professeur de l’Université de Copenhague, déclare dans le préambule de son ouvrage que seul Vattel, et non point Grotius ou Pufendorf, voire Selden, a traité correctement de cette matière123. Il regrette de n’avoir pu le consulter à temps et se propose « d’aller à la source en examinant suivant les principes de la raison sur quoi est fondé, et jusqu’où s’étend, le droit des peuples qui font la guerre, de visiter, d’arrêter ou de confisquer les bâtiments de ceux qui demeurent en paix à leur égards »124.

118La méthode d’exposition de Hubner est rigoureuse. Il développe sa matière d’une façon géométrique et rationnelle. Il traite tour à tour « de la guerre et de ses droits à l’égard des puissances neutres », « de la neutralité » en soi, de la liberté du commerce en général et en temps de guerre », « de l’origine du droit des nations belligérantes à se saisir des bâtiments neutres », des « bornes à ce droit », de l’examen des cas où les bâtiments neutres sont saisissables suivant les principes du code universel des nations ». Hubner poursuit en évoquant les règles de saisies, la contrebande elle-même, enfin le droit de visite. Il a le souci constant de définir les concepts, de distinguer les grands domaines du droit de cette matière. Malgré le rappel des principes naturels généraux, notre auteur privilégie le droit positif conventionnel et les coutumes pour expliquer les règles du droit maritime en temps de guerre.

  • 125 Hubner, oc, idem, T I, Ière partie, chap. II, § 1, p. 31.
  • 126 Hubner, oc, idem, § 8, p. 41.
  • 127 Hubner, oc, idem, chap. III, § 2 et § 4, p. 50 et ss.
  • 128 Hubner, oc, idem, chap. IV, §4, p. 68.
  • 129 Hubner, oc, idem, chap. V, § 3, p. 86.

119Pour Hubner, « la neutralité consiste dans une inaction entière relativement à la guerre et dans une impartialité exacte et parfaite, manifestée par les faits, à l’égard des belligérants ; en tant que cette impartialité a rapport à cette guerre même et aux moyens directs de la faire »125. Les conséquences de cette définition interdit tout commerce de matériels de guerre avec les nations en guerre126. Rappelant le principe de liberté de commerce entre nations et de liberté des mers127, Hubner précise que cette liberté est de principe en temps de guerre à l’égard aussi bien des autres neutres que des puissances belligérantes elles-mêmes128. Mais il demeure au regard des devoirs des neutres vis à vis des belligérants, « qu’aucun bâtiment appartenant à ces peuples, ne pourra apporter dans une place assiégée ou bloquée des hommes, des armes ou autres provisions de guerre ou de bouche ; et afin de prévenir toute correspondance illicite, souvent plus préjudiciable aux affaires des assiégeants qu’un secours réel, l’on est allé jusqu’à interdire à ces navires toute communication avec des assiégés et des bloqués, en donnant aux assiégeants ou bloquants, en cas de contravention, le droit de les saisir ou de les repousser par la force, sans que la nation neutre, à laquelle ils appartiendraient puisse s’en offenser »129. Le professeur de l’université de Copenhague, précise les hypothèses de saisies et les cas où les prises sont interdites et dresse un véritable arsenal de garanties pour les neutres limitant autant qu’il est possible le droit des belligérants de se saisir de navires de commerce.

  • 130 Hubner, oc, idem, IIème partie, chap. 1, § 5, p. 180.
  • 131 Hubner, oc, idem, § 10, p. 192.

120Puis Hubner en vient à préciser les caractéristiques des cargaisons de commerce130 et fixe la contrebande de guerre « au premier et au second chef »131. Hubner distingue trois classes de marchandises :

  1. La première contient « les choses qui ne servent qu’à la guerre »132 telles que « les troupes déjà formées, les recrues, les matelots, les mousses, les chevaux de remonte, mortiers et autres pièces d’artillerie, les affûts, fusils et armes à feu, les bombes, boulets, grenades, la poudre à tirer, les épées pour les troupes, les sabres, bayonettes, armes blanches, les bois de construction d’une certaine grosseur, surtout les courbes et les matures[...] et nommément les mats de 24 palmes, les grandes voiles, les cordages [...], les câbles ; les cuirasses, bonnets de sapeurs, chevaux de frise, fascines133 ».
  2. La seconde classe est formée « des choses chargées sur des bâtiments neutres qui servent également en temps de paix comme en temps de guerre et qui ne sont pas proprement et uniquement d’usage de guerre134.
  3. Enfin la troisième catégorie, comprend « les choses qui peuvent composer la cargaison d’un navire neutre et qui à proprement parler servent uniquement en temps de paix »135.

121Les marchandises de 1ère classe sont toujours saisissables, les secondes sous certaines conditions et les troisièmes sont par principe insaisissables.

  • 136 Hubner, oc, idem, § 9, p. 190.
  • 137 Hubner, oc, idem, IIème partie, chap. I, § 10, p. 192 et ss.

122Puis Hubner distingue deux types de neutralité : la neutralité que nous avons ailleurs qualifiée de « passive » et pour Hubner d’« entière inaction », et la seconde « active » qui implique obligatoire un traitement strictement égalitaire des belligérants par les neutres136. Puis, parvenant au terme de sa démonstration, Hubner distingue la « contrebande du premier chef » qui est celle fournie par des neutres aux belligérants, « sans sortir de cette inaction entière par rapport à la guerre » et « sans prendre une part directe ou marquée aux actes d’hostilités » et qui peuvent comprendre les marchandises de 1ère et seconde catégorie, et la contrebande au second chef qui inclut tout ce qui est nécessaire à la guerre et qui ne peut être transporter chez une puissance et non dans l’autre, « sans blesser cette impartialité parfaite par rapport à la guerre actuelle »137. Les arguments sont un peu artificieux et Hubner cherche à limiter non pas le contenu de la notion de contrebande mais les conditions de la saisie légitime. Juriste d’une nation neutre, il tend à garantir au mieux les droits de sa nation et de ses négociants.

  • 138 Hubner, oc, idem, IIème partie, chap. II, p. 198. Hubner cite l’exemple de la guerre de succession (...)

123Enfin, Hubner précise la règle selon laquelle « le pavillon couvre la marchandise » et tente de limiter les excès qu’elle a pu entraîner138.

124Il faut ici indiquer que la coutume des nations autorise les navires de guerre, par le « droit de visite » à inspecter les navires neutres et se saisir des marchandises prohibées ou de « contrebande ». Les litiges sur la nature des biens saisis relèvent alors du tribunal des prises de la nation « captrice ». Hubner tend à faire valoir qu’un navire neutre est un « lieu neutre » par principe et qu’il y aurait violation de la neutralité à visiter systématiquement tous les navires neutres. Il y a à l’évidence chez Hubner le souci permanent de protéger au mieux les droits de commerce des neutres. Pour le maître danois du droit maritime, « le pavillon neutre doit exempter de toute saisie les cargaisons » qu’il qualifie d’innocentes. Reste que les belligérants auront bien du mal à déterminer si elles sont effectivement neutres sans exercer leur droit de visite.

  • 139 Galiani, Ferninando, De doveri dei Principi neutrali verso i principi guerreggianti e di questi ve (...)
  • 140 Galiani, oc, idem, chap. V, p. 63 à 125.
  • 141 Galiani, oc, idem, chap. IX, § IV, p. 325 et ss.
  • 142 Galiani, oc, idem, chap. X, p. 413 et ss. « Degli usi attuali del mare ira guerregianti ed i neutr (...)

125Galiani est le second grand auteur du droit des neutres au xviiième. Auteur de l’ouvrage « Des devoirs des neutres à l’égard des belligérants et de ceux-ci à l’égard des neutres » paru à Naples en 1782, cette œuvre a connu une large diffusion en Europe et notamment en Allemagne où il est traduit par Koenig dès 1790139. Martens et les grands internationalistes le cite largement. L’ouvrage est en soi une somme. Sur plus de cinq cent pages, Galiani qui offre une œuvre achevée, mêle à la fois la réflexion théorique et les approches pratiques tirées de l’étude des traités de neutralité du xviiième. La tenue et la qualité de la réflexion et des propositions, sont d’évidence d’un très haut niveau. Son approche distingue les définitions et : l’étude théorique de la neutralité, de l’examen de ces mêmes questions sous l’angle pratique. Il est le premier à traiter des « traités de neutralité »140. Il précise également la nature de la « contrebande de guerre » sans recourir aux distinguos académiques d’Hubner et en indiquant marchandise par marchandise ce que sont les biens mobiliers à considérer comme interdites de commerce maritime en temps de guerre141. 11 achève son ouvrage en précisant les usages en matière de transport de marchandises en temps de guerre142.

  • 143 Galiani, oc, idem, chap. IX, § VII, p. 383 et 384. Galiani ajoute : « Par territoire du belligéran (...)

126Sur la question de l’introduction de marchandises militaires sur le domaine terrestre, Galiani précise sa pensée dans une formule de synthèse : « Cela étant vrai, il ne peut y avoir controverse ; que lorsque un neutre est surpris transportant des articles de contrebande dans le territoire d’une des belligérants avec l’intention manifeste de les conduire à l’adversaire, et qu’il ne peut alléguer aucune juste excuse d’avoir ignorer le commencement des hostilités ou du siège de quelques places [fortes], le souverain [il signore] du territoire a sur lui pleine juridiction et peut l’assujettir aux mêmes peines que celles qui menacent ses sujets, sauf le cas cependant de quelques conventions particulières ou la grâce de quelques sauf-conduits spéciaux, s’ils s’en trouvent. [...] Par territoire, il faut entendre aussi bien cette mer que nous ne pouvons appeler mer libre et ouverte [les eaux nationales], ou par laquelle on accoste aussi bien par les plages, que par terre où le canon peut vaincre [dominer], ou par les golfes dont les plages appartiennent toutes au même souverain, où n’existe aucun autre passage pour aller sur ses terres »143.

  • 144 Galiani, oc, idem, chap. X, § 3, p. 309 et 310.

127En ce qui concerne le transport par mer de contrebande, Galiani indique qu’il convient aux nations en guerre de signaler par déclaration officielle et publique, l’interdiction qu’elles imposent aux neutres de ne pas commercer de matériels de guerre et leur intention de saisir toute marchandises de ce type qu’ils seraient amener à transporter144.

128Le droit des neutres de Galiani est à la manière d’Hubner très soucieux de protéger les droits des neutres.

  • 145 Lampredi, Giovanni Maria de (1732-1792) est l’auteur de divers ouvrages : Juris publici universali (...)

129Lampredi, auteur italien et professeur de droit à l’université de Pise, est l’auteur « Du Commerce des peuples neutres en temps de guerre » paru en 1793145. Cette œuvre posthume fait suite à différents ouvrages sur le droit des gens et classe son auteur parmi les grands internationalistes du xviiième. Galiani et Lampredi se sont particulièrement opposés sur un certain nombre de questions relatives à la neutralité et il semble que certains ouvrages de Lampredi ou la version italienne « Du commerce des peuples neutres [...] » soient parus avant même la sortie des « Doveri [...] » de Galiani.

130Sa facture intellectuelle est caractérisée comme chez Galiani, par le souci de lier théorisation et considérations pratiques. Son ouvrage se présente en deux parties : la première présente les vues et positions juridiques de l’auteur, la seconde est une compilation choisie des grands traités du xviiième évoquant la neutralité. Il accorde une grande place au droit conventionnel de la neutralité et toute son ambition est de permettre juridiquement aux nations neutres de commercer plus librement en temps de guerre, fut-ce à devoir tolérer ou défendre la contrebande de guerre.

  • 146 Lampredi, oc, idem, Ière partie, IX, p. 65.
  • 147 Lampredi, oc, idem, Ière partie, VIII, p. 52.
  • 148 Lampredi, oc, idem, p. 52 et 53.
  • 149 Lampredi, oc, idem, p. 53. Lampredi indique que Galiani s’est exprimé de la façon suivante : la do (...)

131Définissant les marchandises de contrebande146, Lampredi fait savoir que si le transport de marchandises de contrebande a toujours été prohibé, la vente de ces mêmes marchandises n’a jamais été explicitement visée et interdite dans une convention entre nations147. L’argument peut surprendre. Lampredi avec une vivacité toute latine fait valoir : « J’aurais pu trancher d’un seul mot la question proposée ; j’aurais pu me contenter de prouver comme je l’ai fait que la seule obligation des neutres envers les belligérants, se réduit à observer dans leur commerce une impartialité parfaite ; qu’ils peuvent en user comme avant la guerre et que leur liberté ne peut être restreinte ou modifiée que par des conventions tacites ou formelles, résultante du droit factice de l’Europe. [...] Je reviens à mon sujet et je dis que parmi les immenses compilations faites sur le droit public, on ne trouve pas un seul traité ou la vente des munitions de guerre soit défendue, ni même désignée, tandis que le transport est expressément interdit »148. Lampredi indique que Galiani s’oppose en tout point avec lui sur ce point149.

  • 150 Lampredi, oc, idem, p. 54 et ss. Sont cités le traité du 20 mars 1406 entre Henri IV d’Angleterre (...)
  • 151 Lampredi, oc, idem, Ière partie, IX, p. 61.

132Mais Lampredi veut démontrer la pertinence juridique de son argument. Il cite un certain nombre de conventions internationales portant sur la contrebande de guerre et met en avant les termes employés qui tous mentionnent le transport et non la vente150. Lampredi ajoute « Galiani dit en outre que mon opinion est contraire à la pratique universelle et c’est une assertion gratuite. En effet on aurait peine à citer une prohibition publiée par une nation neutre contre la vente des munitions dans son territoire [...]. On ne peut se prévaloir [comme Galiani] de quelques précautions inspirées par la prudence à un État particulier qui pour ôter à un ennemi prépondérant tout prétexte d’invasion, aurait défendu à ses sujets de fournir des munitions de guerre aux belligérants. Ce qui constitue la pratique universelle, c’est le résultat des actes habituelles du plus grand nombre. Il faudrait prouver ce concours après l’avoir alléguer : or ici cela est impossible »151.

  • 152 Lampredi, oc, idem, Ière partie, X, p. 73 et 74.

133La question de la validité du principe selon lequel « le pavillon couvre la marchandise », va conduire Lampredi à adopter au regard des usages des nations belligérantes, une position emprunte d’une grande prudence. Le professeur pisan qui rappelle en préalable l’interdiction du transport de contrebande, regrette cependant que les nations en guerre se servent de leur droit de visite pour saisir tous les biens de leurs ennemis en considérant que cette pratique affaiblit de fait la puissance ennemie par les pertes commerciales qu’elles subissent152. C’est là du reste la justification de l’attitude britannique. Lampredi critique bien évidemment cet usage et fait remarquer que dès lors que les belligérants agissent de la sorte contre le droit des gens maritime, rien ne les empêche plus de se saisir des biens des neutres ou de leurs alliés qui auraient comme destination les ports ennemis et qui une fois vendus, seraient entre les mains de leurs ennemis. Pour Lampredi, « la question qui résulte du conflit des droits du belligérant et du neutre est également insoluble, si l’on consulte le droit volontaire et conventionnel des nations ». Aucun système fixe n’existe entre nation européenne et la règle du pavillon est systématiquement violée en temps de guerre notamment par l’usage de la course.

134L’œuvre de Lampredi démontre les joutes intenses autour de la question du commerce maritime des neutres. Ces débats révèlent aussi la nature globalisante de la guerre qui ne se contente pas de limiter le commerce des marchandises de guerre mais qui atteint bien souvent le commerce civil et pacifique, considéré comme un moyen d’entretenir le niveau de richesse et indirectement de puissance de l’ennemi. La guerre que se livreront Napoléon et la Grande Bretagne n’aura pas d’autre fondement que celui là.

  • 153 Lampredi cite également Hubner et Cocceji sur cette question de l’application de la règle du pavil (...)

135Si l’interdiction et la possibilité de saisie des marchandises de contrebande ne posent pas de difficultés d’admission pour la doctrine spécialiste du droit de la mer, la confiscation des biens non militaires divise en revanche tout le monde des jurisconsultes internationalistes153.

136Provinces Unies. Les termes visant la contrebande sont « le transport », « l’envoi à l’ennemi », « porter » à l’ennemi, « conduire ».

  • 154 Azuni, Domenico Alberto, 1749 ou 1740 1827, a fait paraître les ouvrages suivants : Système univer (...)

137Azuni, est le dernier grand auteur du droit maritime. Avec Boucher, il est le spécialiste de ces questions pour la période de la Révolution et de l’Empire. Son opus majeur est titré « Système universel des principes du droit maritime de l’Europe » paru en seconde édition à Paris en 1797154. Il est également l’auteur d’un ouvrage portant sur l’histoire de cette matière, « Origine et progrès du droit et de la législation maritime avec des observations sur le consulat de la mer » qui expose dans le détail depuis l’antiquité, toutes les législations étatiques du droit de la mer.

138Doménico Alberto d’Azuni est un praticien du droit de la mer. Juge au Tribunal de commerce et maritime de Nice, son « droit maritime de l’Europe » se ressent de cette spécialisation et d’une carrière passée à examiner et traiter des litiges de commerce. Sa présentation et ses postulats sont classiques. Azuni rappelle le principe de liberté du commerce, traite de la neutralité pour aborder successivement les droits des neutres et les droits des belligérants pour finalement exposer, sous l’influence de Lampredi, ses positions sur « la collision des droits entre les belligérants et les neutres ». Azuni abordera avant de conclure sur quelques thèmes jusqu’alors non traités, tels que les « représailles maritimes en temps de paix » et du « droit d’asile des belligérants dans les ports neutres ». Un des grands mérites d’Azuni est d’offrir une lecture croisée, autant historique que comparative des grandes thèses de la législation maritime.

  • 155 Azuni, oc, T II, chap. I, art I, § 1, p. 1 et 2 : « L’homme [...]. Etre harmonique, composé de fib (...)
  • 156 Azuni, oc, T II, chap. I, art II, § 7 à 16, p. 29 à 43. Azuni dit de l’ouvrage de Martens qu’il «  (...)

139« Le style, c’est l’homme » clame Napoléon, et il faut convenir que le ton de notre juge au tribunal maritime de Nice, par ailleurs « membre des académies de Turin, Naples, Florence, Modène, Alexandrie, Carrare Rome, Trieste, Paris et Marseille » porte la marque du jusnaturalisme à la française cher aux disciples de Rousseau155. L’exposé introductif qu’Azuni fait de sa discipline est bien étayé et riche d’exemples. Tous les principaux juristes et les codes nationaux sont cités parmi lesquels peuvent être mentionnés, Gentili, Grotius, Pufendorf, Abreu, Vattel, Cocceji, Heineccius, Valin, Hubner, Galiani et Lampredi156. Ce dernier a la préférence d’Azuni qui indique « j’avoue que je l’ai souvent pris pour guide dans mes discussions et qu’en l’examinant de près, j’y ai trouve quelques articles traités de main de maître quoiqu’ils ne le soient pas toujours d’une manière décisive ». Plus intéressant, Azuni fait également mention de l’ouvrage de Martens qui en 1795, avait fait paraître son « Essai concernant les armateurs, les prises et surtout les reprises ».

  • 157 Azuni, oc, idem, art III, § 1, p. 44.
  • 158 Boucher, Institution du droit maritime, Paris, sl, 1803.

140La neutralité pour Azuni est « la continuation exacte de l’état pacifique d’une puissance qui, lorsqu’il s’allume une guerre entre deux ou plusieurs nations, s’abstient absolument de prendre part à leurs querelles »157. Cette définition vaudra à Azuni quelques attaques réglées de la part de Boucher qui dans ses institutions au droit Maritime158 - c’est Azuni lui-même qui le mentionne - déclare que le terme de « pacifique » est déplacé dans une définition de la neutralité eu égard à l’implication, directe ou indirecte, des neutres dans la guerre. Puis Azuni reprend la distinction entre neutralité pleine et entière et naturelle, et neutralité particulière ou conventionnelle.

  • 159 Azuni, oc, idem, chap. II, art II, § 3, p. 98.
  • 160 Azuni, oc, idem, chap. II, art II, § 4, p. 98-99.

141Sur les droits des neutres en temps de guerre, Azuni indique que la pleine mer n’étant pas comprise dans le domaine des nations en guerre, seul périmètre où s’exercent les pouvoirs de souveraineté, « législatif et exécutif », les nations belligérantes ne peuvent avoir au sens strict le droi : d’arraisonner les navires de commerces neutres159. Ce postulat oblige à considérer que les contendants ne peuvent s’en prendre aux neutres qu’à l’entrée dans les ports nationaux et intervenir militairement que sur les seuls navires neutres qui tenteraient d’introduire des marchandises dans les places assiégées ou en état de blocus. « De la certitude de ces principes, dérive la conséquence nécessaire que ce cas est le seul qui autorise une puissance belligérante à défendre aux négociants d’un peuple neutre le transport de certaines marchandises, ou même de tout dans les lieux qu’elle a fait occuper par ses troupes ; mais qu’elle ne pourra s’arroger ce droit dans un autre lieu où son autorité ne serait pas établie et reconnue légitimement, encore moins dans la pleine mer qui étant commune à toutes les nations de l’univers, ne peut être soumise avec justice à aucun droit, même temporaire. Le droit de la guerre ne permet donc pas aux belligérants d’arrêter en pleine mer les navires neutres, de les visiter et de les confisquer »160.

142La lecture de ce passage est significatif et place la question du statut juridique de la haute mer au cœur du sujet. Si la pleine mer est objet commun des nations, considérée donc comme domaine international, le droit international doit s’y appliquer et avec lui, le double principe de respect de la liberté du commerce et de la neutralité. Si le droit international - si faible déjà sur le domaine terrestre au point que prévaut trop souvent le seul droit naturel du plus fort - est non applicable sur la mer, il appartient aux nations en guerre et en fonction des circonstances de fait d’appliquer, dans l’état de nature où elles se trouvent, leurs droits naturels de conservation et de défense. Dès lors, c’est à bon droit naturel quelles peuvent arraisonner les navires de commerce, les visiter, et se saisir si de besoin, des marchandises ennemies transportées par les neutres.

143La question du droit des neutres se résume ainsi à la problématique de la guerre sur terre d’une manière beaucoup plus aiguë et complexe : définir un droit, en établir les règles et les formes d’application et s’assurer de son exécution. L’étendue du domaine maritime, espace où avec de plus grandes facilités peut s’exercer le droit du fort sur le faible - et la piraterie et la course en sont les plus beaux exemples - permet d’échapper aux contraintes du droit international.

  • 161 Azuni, oc, idem, chap. II, art II, § 6, p. 105-106 : « Les belligérants fondent sur ces principes (...)
  • 162 Azuni, oc, idem, chap. II, art II, § 10, p. 106.

144Azuni ne s’y trompe pas et aborde immédiatement après ce point le « droit d’absolue nécessité » des nations161. L’usage des nations belligérantes vis à vis des neutres et dont Lampredi voyait l’exemple suprême dans l’attitude britannique de se saisir de tout navire neutre, est contraire au droit des nations et au droit de la neutralité. Certes, et selon le droit de propre défense, les belligérants doivent se prémunir de la contrebande, mais ils ne peuvent le faire qu’à proximité de leur territoire ou sur le sol même de leur nation : « Si pour une plus grande sûreté on croit nécessaire d’arrêter les navires, on ne pourra jamais le faire en pleine mer où personne n’a une véritable autorité, mais seulement dans l’espace où mouille la flotte qui fait blocus, espace qui doit être considéré comme soumis à la puissance législative et coercitive de celui qui l’occupe »162. Azuni, juriste à situer dans l’aire française, se positionne en faveur d’une solution de droit bien plus favorable aux intérêts et à la situation des puissances militaires terrestres -comme la France de Napoléon va le devenir en 1808, étendant son emprise sur terre, par son « blocus continental » sur une Europe courant de la Vistule au Douro et de l’Illyrie à la Suède - qu’aux puissances maritimes et au premier chef de la Grande Bretagne, qui depuis Trafalgar, dominent toutes les routes maritimes, celle entre l’Amérique et le continent, la Méditerranée, la Baltique et la mer du Nord et qui en 1808, bombarde Copenhague, ville neutre d’une nation neutre, sans sommations et contre le droit des gens.

  • 163 Azuni, oc, idem, chap. II, art II, § 12, p. 109. Azuni pour appuyer ici ses dires cite le cas de G (...)

145Azuni propose de recourir au droit conventionnel pour établir précisément les droits réciproques et surtout les marchandises prohibées. En toute logique, il n’évoque pas la règle « le pavillon couvre la marchandise »163.

  • 164 On se rappellera Napoléon au camp de Boulogne, à la veille de Trafalgar, qui demande au désespoir (...)

146Celle-ci légitime les visites et la saisie des marchandises ennemies et permet au « maître des mers » de rendre impossible voire dangereuse, dans un tel cas de domination164, le commerce maritime en abusant de leur droit de visite et de saisie.

  • 165 L’Angleterre elle-même trouvera des juristes à sa solde qui justifieront à la manière d’un Selden, (...)

147Le droit « spécial » de la mer tente donc au xviiième de faire sa place au sein du droit international. La conjoncture géopolitique du temps, l’exacerbation des tensions entre nations, et singulièrement après 1789-1793, n’ont pas permis complètement que ce droit atteigne une maturité salutaire. Il demeure que la doctrine a largement contribué à faire de la neutralité une notion incluse dans le droit international. Cette introduction a été faite de manière consistante et est duc à Vattel, et de façon définitive à Martens qui fût lui-même un spécialiste de ces questions. Le détachement et la distance nécessaires par rapport aux approches partisanes et nationales liées aux intérêts colossaux en jeu165, seront le résultat de ces auteurs généralistes du droit des gens.

148Dans notre introduction, nous avons évoqué l’évolution du droit des neutres en temps de guerre depuis le « Consolat del Mare » jusqu’à la veille de la Révolution française. Le temps si particulier qui s’ouvre avec elle, n’est pas sans intérêt pour notre étude avant que d’aborder les positions des grands jurisconsultes du droit international sur cette problématique.

  • 166 Le 5 août 1651, l’Angleterre promulgue l’Acte de navigation qui fonde sa fortune sur les mers. Ses (...)

149N° 216 - Histoire du droit maritime des nations neutres en temps de guerre 1780-1813 et le système de la neutralité armée (1780-1806) - A la veille de la Révolution française, l’Europe hésite encore entre le principe du consolat et la règle du « pavillon couvre la marchandise ». Deux facteurs historiques puissants vont contribuer durant l’espace de 45 ans, à empêcher toute possibilité pratique pour les nations européennes, de pouvoir faire respecter l’une ou l’autre de ces deux règles. Ces deux circonstances auront comme point commun de se rattacher aux conflits opposant la France à l’Angleterre. La France en position de domination continentale entend contrecarrer le leadership maritime que l’Angleterre a acquis depuis les années 1650-1655 sur la Hollande consécutivement à l’Acte de navigation166.

150La première circonstance se trouve dans les guerres maritimes que ces deux nations se livrèrent dès les années 1750-1753. La France et l’Angleterre par marine interposées se disputent leurs colonies et leur droits sur les territoires à coloniser. La guerre de sept ans qui les opposent (1756-1763) et la guerre d’indépendance des États Unis (1774-1783) en constituent l’épisode essentiel auquel il convient d’ajouter, comme facteur déterminant, le « Pacte de famille » conclu en 1761 entre la France et l’Espagne. La France perdit cet acte un et le traité de Paris du 10 février 1763 concrétisera ce rapport de force défavorable aux nations continentales.

  • 167 Mot attribué à Carnot indiquant que la France maître des côtes de la Manche pointait désormais dir (...)
  • 168 Le décret de Berlin stipule « Tout commerce et toute correspondance avec les îles, britanniques so (...)

151Le second de ces facteurs est évidemment la Révolution française qui plaça Napoléon et son Empire dans une dynamique définitive de guerre totale contre l’Angleterre. Les guerres de la Révolution et de l’Empire vont plonger le continent dans le règne de la voie de fait maritime. Cette situation atteindra un paroxysme rarement atteint avec la lutte à mort que se livreront la France révolutionnaire et napoléonienne, et l’Angleterre. En 1793 et 1794, la France envahit la Hollande et la Belgique. Désormais, de « ses griffes plantés dans le Léopard »167, notre nation menaçait la Grande Bretagne et tous ses débouchés commerciaux naturels vers le centre de l’Europe. Par la maîtrise de l’embouchure de l’Escaut à Anvers qui fera par la suite l’objet de tous les soins de Napoléon, du Rhin avec Rotterdam et Cologne, de l’Elbe avec Hambourg, de la Vistule avec Dantzig, la France interdit l’écoulement des marchandises anglaises dans toute l’Europe. En 1799, la France veut étendre cette politique de confinement de l’Angleterre à la Méditerranée et à l’Asie. Bonaparte semonce l’orient britannique en prenant le Caire et en raflant au passage Malte. En 1808, 1810, 1812, à trois reprises la Grande Armée tentera de prendre Cadix, ultime verrou de l’extrême sud ouest de la Méditerranée, sans pouvoir se risquer au siège de l’inexpugnable Gibraltar. Un moyen ultime à cette formidable dépense d’énergies animera Napoléon : faire mettre genoux à terre la perfide Albion par la mise en place du blocus continental décidé par les décrets de Berlin du 21 novembre 1806 et de Milan du 17 décembre 1807168. Cette offensive juridique du blocus continental impérial répondait au blocus maritime que la flotte britannique étendait de fait à toutes les pays neutres à mesure que l’influence de l’Empire gagnait toute l’Europe.

152Cette période du point de vue de l’histoire du droit international qui est intimement lié aux relations internationales et aux conflits franco-britannique, se trouve donc marquée par deux temps forts. Durant les années 1780, 1801-1807, le système de la neutralité armée tente d’une façon novatrice de rétablir par le droit et la force, la neutralité mise à mal. Durant les années 1806, 1807-1815 et la lutte frontale entre la France et la Grande Bretagne, c’est par l’instauration des blocus français et britannique, mais également toujours par l’attitude britannique sur mer que le principe de neutralité sera définitivement remis en cause. La situation d’allégeance de la plupart des nations européennes, rompant le principe d’équilibre des nations, consécutive aux victoires d’Austerlitz, Iéna, Friedland et Wagram, rend de fait très relative la notion même de neutre, dans une Europe repensée, remodelée et modernisée.

153Le commerce des nations neutres est donc au centre de toutes les attentions des puissances en guerre et ce contexte bouleverse le droit des neutres déjà passablement mis à mal. 11 appartient à Martens dans la 3ème édition de son précis en date de 1820 et à Klüber dès 1819 de prendre acte de cette révolution temporaire du droit de la neutralité maritime.

  • 169 Martens, oc, idem, liv VIII, chap. VII, §324, p. 275. Martens cite nommément l’Angleterre comme pu (...)

154Pour Martens, les raisons de la création du système de neutralité armée doivent être recherchées dans les abus commis par les puissances belligérantes qui entraînèrent des « plaintes amères » de la part nations neutres affligées, soit par « la non observation des traités », soit par « l’extension de la notion de contrebande et de celle des places bloquées », soit enfin par « la confiscation de marchandises ennemies sous pavillon neutre »169.

  • 170 Klüber, oc, idem, § 303, p. 386.

155Face à cette négation de la neutralité par les belligérants, les nations maritimes vont dès les années 1780 tenter de réagir. L’initiative viendra de la Russie qui par une déclaration faite aux puissances belligérantes entend faire respecter ses droits de neutralité au besoin par la force - les convois neutres sont escortés par des vaisseaux de guerre des neutres qui viennent les protéger - constituée par une marine de guerre neutre170. La Russie invite les neutres à y adhérer. Il s’agit juridiquement ni plus ni moins, malgré l’intitulé de « neutralité armée », d’une vaste alliance défensive contre toute nation, et au premier chef l’Angleterre, qui viendrait bafouer le droit des neutres.

  • 171 La France et l’Espagne, puissances belligérantes opposées à la Grande Bretagne, accueillirent favo (...)

156Au sens propre ce système constitue une déclaration de guerre conditionnée et une première dans l’histoire du droit des gens. Le formalisme est une de ses caractéristiques. Non seulement ce système repose sur une convention établie par la Russie le 28 février 1780, mais aussi par une notification de la Russie de cette « déclaration-convention » invitant les autres nations neutres à y accéder, ce que firent d’ailleurs immédiatement le Danemark, la Suède, la Hollande, la Prusse, l’Autriche, le Portugal et le royaume des Deux Siciles. De plus, toutes ces nations se notifièrent entre elles leur accession et en y répondant par des actes d’acceptation. Au non respect du droit par les puissances en guerre, les neutres rétorquèrent par une réponse « surjuridicisée » où le formalisme devenait omniprésent. Cet agrégat de nations neutres autour de la déclaration de la Russie établit une « ligue des neutres »171, parfois appelée « ligue » ou « association du nord ».

  • 172 Klüber, oc, idem, § 306, p. 390.
  • 173 Klüber, oc, idem, § 305, p. 389.

157Ce système qui stigmatisait le comportement de la flotte de guerre britannique, eut des effets certains au point, selon Klüber, que « destiné en même temps à servir de base à un code maritime universel, il fut bientôt inséré dans plusieurs traités de commerce »172. La Grande Bretagne, au regard de son intérêt et des moyens militaires mis en œuvre par les puissances neutres, réduisit très largement le nombre de ses abus de force, tout en déclarant qu’« elle continuerait à s’en tenir aux principes les plus claires et les plus généralement reconnus du droit des gens et aux dispositions des traités de commerce »173.

  • 174 Klüber, oc, idem, § 304, p. 387 et 388. Martens, oc, idem, § 325, p. 277.

158Ce système dit de la « neutralité armée » repose sur 5 règles174 :

  1. Validité absolue du principe de liberté de navigation des neutres,
  2. Les effets des puissances belligérantes sont libres sur mer à l’exception des marchandises de contrebande,
  3. Sont considérées comme contrebande de guerre, les marchandises expressément déclarées comme telles dans les traités175,
  4. Un port est considéré comme bloqué lorsque premièrement la puissance navale offensive se tient suffisamment proche du port et que deuxièmement existe pour elle un danger réel et évident d’y entrer,
  5. Ces 4 principes servent de règles dans les procédures relatives à la légalité des prises.
  • 176 Notamment par les conventions entre la Russie et la Grande Bretagne du 24 mars 1793 (art 4) et ent (...)

159Ce système prévaudra malgré quelques distances que prirent avec lui, au moment de la révolution en 1793 la Prusse et la Russie176, et fut reconduit le 16 décembre 1800 sous la dénomination de « seconde neutralité armée ». Cette deuxième neutralité armée rappelle les principes posés en 1780 et précise un certain nombre de points, notamment de procédure. Le blocus, les conditions de déroulement des visites, la question de la valeur de la déclaration de l’officier commandant le convoi neutre, constituent l’essentiel des objets juridiques nouveaux qui furent ajoutés au système des neutres armés.

  • 177 Klüber, oc, idem, § 307, § 308, § 309, p. 391 et 392. Il est à noter que temporairement entre 1807 (...)

160Après l’étrange décès de Paul 1er de Russie, cette alliance maritime qui comprenait par ailleurs beaucoup moins de nations que celle de 1780, fut rompue par la convention maritime anglo-russe du 17 juin 1801177.

  • 178 Klüber, oc, idem, § 310, p. 393-394.

161N° 217 - Histoire (II) du droit maritime des nations neutres en temps de guerre 1780-1813 et la guerre des blocus franco-anglais (1806-1813) - Dans le même temps et durant les années 1801-1815, l’Angleterre maintint ses principes du droit maritime vis à vis des nations neutres et considérait que la seule règle valide à ses yeux était que « le pavillon ne couvre point la marchandise ». D’autre part, elle estimait que la règle du blocus effectif et réel prévu en tant que principe du système de la neutralité armée ne valait pas et qu’elle pouvait, par simple déclaration écrite, légitimement considérer en état de blocus tous les ports que ses déclarations désignaient. C’était virtuellement un blocus de portée générale et indéfinie qu’elle activait et qui l’autorisait à visiter et à se saisir de toutes les cargaisons de navires transitant à proximité des ports mentionnés par ces déclarations. Ce système reçu le nom de « blocus fictif » ou de « blocus per notificationem » doublant à l’occasion les « blocus de facto » que la reine des mers exerçait sur toutes les eaux de l’Atlantique, de l’océan indien et de la Méditerranée178.

162Napoléon, pour tenter de répondre à ces actes et limiter cette hégémonie anglaise que le système de neutralité armée ne pouvait plus désormais contrecarrer, mis en œuvre le fameux système du blocus continental. Par les décrets de Berlin, de Milan des 21 novembre 1806 et 17 décembre 1807, la France mettait en état de blocus maritime la Grande Bretagne et fondait ainsi une alliance générale commerciale prohibitive. Elle interdisait tout commerce et tout contact avec l’Angleterre.

163Le célèbre décret de Berlin signé par Napoléon au lendemain de la victoire d’Iéna sur la Prusse, disposait plusieurs principes :

  1. Les îles britanniques étaient déclarées en état de blocus ;
  2. Tout commerce et correspondance étaient interdits et l’envoi de lettres et paquets à un anglais ou écrits en langue anglaise était désormais prohibé et ces objets saisis, la poste ne leur donnant pas cours ;
  3. Tout individu anglais dans les pays occupés par la France ou par ses alliés était déclaré prisonnier de guerre ;
  4. Toute propriété anglaise était déclarée de bonne prise ;
  5. Tout commerce de marchandise anglaise est défendu et prohibé ;
  6. Tout vaisseau venu d’Angleterre ou de ses colonies est exclu des ports179.
  • 180 Klüber, oc, idem, § 313, p. 397. Martens, oc, idem § 326. b., p. 285 à 287, indique que les décret (...)

164Le décret de Milan de décembre 1807 prévoyait en outre que tout navire visité par un vaisseau anglais ou soumis par ces derniers à imposition, serait de ce fait considéré comme « dénationalisé » et donc déchu de ses droits de pavillon neutre, et déclaré de bonne prise dès sa saisie. Le décret de Milan stipulait également que tout navire, de quelque nationalité qu’il soit et quelque soit son chargement, partant des ports britanniques ou de ses colonies, ou de toute place occupée par des troupes britanniques, serait également déclaré de bonne prise et adjugé immédiatement au capteur. Le décret indiquait que ses stipulations étaient prises en « représailles » de l’attitude anglaise et cesserait aussitôt que la couronne d’Angleterre reviendrait aux justes principes du droit des gens180.

165Il faut préciser que par trois « ordres de conseil » anglais des 16 mai 1806, 7 janvier 1807 et 11 novembre 1807, soit une fois avant le décret de Berlin et deux fois avant celui de Milan, le gouvernement britannique organisa ses offensives et contre-offensives juridiques pour renforcer sa supériorité navale. En mai 1806, celui-ci décidait que toutes les « côtes, rivières et ports depuis l’Elbe [Hambourg] jusqu’au port de Brest », étaient déclarés « en état de blocus ». Cet « ordre » rappelait le principe et la pratique anglaise admis depuis les années 1750, selon lequel « le pavillon ne couvre pas la marchandise » et que tout navire neutre transportant des biens ennemis ou de la contrebande guerre serait de bonne prise. Par ailleurs et même en cas de respect de cette interdiction, l’ordre de Conseil interdisait également aux vaisseaux neutres de naviguer entre Ostende et la Seine, si ils avaient pris leurs cargaisons dans un État ennemi de l’Angleterre, ou s’ils gagnaient un port d’une nation ennemie, ou si enfin ils avaient préalablement enfreint le « droit de blocus britannique ».

  • 181 Klüber, oc, idem, § 314, p. 398.

166Pris avant même le décret de Berlin, cet ordre du Conseil interdisait de manière effective et générale toute navigation à proximité des ports et des fleuves qui assurait le transit commercial vers la France, violait la règle du « pavillon couvre la marchandise », et enfin par le système de Blocus entre Lubeck et Brest, permettait de fermer et de contrôler la mer Baltique, la mer du Nord et la Manche. Le blocus du Nord, sûrement « respectueux des principes de civilisation » chers à Martens qui bien malencontreusement n’évoque, ni ne cite dans son précis cet ordre du gouvernement britannique, est l’une des causes directes du Décret de Berlin de Napoléon181. De fait, l’Ordre du Conseil accordait à l’Angleterre et à sa marine un pouvoir discrétionnaire, d’arraisonner n’importe quel bateau sur 4000 kilomètres de côtes qui étaient le poumon économique de toute l’Europe.

  • 182 Klüber, oc, idem.
  • 183 Klüber, oc, idem, § 315, p. 399 et 400. Klüber cite également deux autres ordres britanniques qui (...)

167Les deux autres ordres britanniques resserrent encore un peu plus l’étau. Napoléon n’a pas encore pris son décret de Milan, il est occupé à battre les Russes à Friedland le 14 juin 1807 et va contraindre la Prusse et la Russie à signer la paix de Tilsitt, le 8 juillet. Par le premier ordre du Conseil de janvier 1807, la Grande Bretagne décide de prohiber purement et simplement tout commerce pour quelque nation que ce soit, se faisait d’un port à un autre si ces ports « appartenaient ou étaient en possession de la France et de ses alliés, ou lui étaient assez soumis pour n’avoir aucun commerce avec l’Angleterre et que tout vaisseau neutre, averti ou instruit de cet ordre, que l’on trouverait faisant route pour un port semblable, serait capturé, amené et déclaré, ainsi que sa cargaison de bonne et valable prise »182. Pour l’Angleterre, il n’existe plus ni neutre, ni donc, droits des neutres en Europe. Les victoires de Napoléon auquel sont agrégées les puissances vaincue de l’Europe, amènent A à se considérer de fait en guerre contre l’ensemble des nations européennes. Le troisième ordre du 11 novembre 1807 décrète que « Tout port et toutes les places de France et de ses alliés, ceux de tout autre pays en guerre avec la Grande Bretagne, ceux des pays de l’Europe dont le pavillon anglais était exclu, quoique ces pays ne fussent point en guerre avec la Grande Bretagne, qu’enfin tous les ports et places des colonies appartenant aux ennemis de cette puissance, seraient désormais soumis aux mêmes restrictions, relativement au commerce et à la navigation, que s’ils étaient réellement bloqués de la manière la plus rigoureuse » ; que « tout commerce de marchandises issues de ces pays serait considéré comme illégal [« unlawfull »] » - ; que « tout navire quelconque sortant de ces pays ou devant s’y rendre serait légitimement capturé », et enfin comble de l’abus de force et de droit, que « tout navire qui porterait un certificat d’origine, d’après lequel les objets embarqués ne provenaient ni des possessions, ni des manufactures anglaises, serait déclaré, si le propriétaire avait eu connaissance de l’ordre en question [la preuve de cette méconnaissance devait être assez facile à rapporter !], de bonne prise et adjugé au capteur, avec toutes les marchandises appartenant aux personnes par lesquelles ou pour lesquelles le certificat aurait été pris »183.

168Le droit unilatéral des nations devient ici la négation même du droit international. La guerre amenée à ses limites extrêmes, et ici nous nous trouvons au terme d’une lutte franco anglaise qui dure depuis 1700 et la guerre de succession d’Espagne, ne peut admettre un droit partagé communément admis. La seule possibilité pour ces nations en lutte à mort de retrouver une légitimité par le droit, reste à rendre légaux selon le droit public interne des actes qui du point de vue du droit des gens sont théoriquement et strictement illégaux. Dans cette voie, du mieux dans le pire, l’Angleterre a précédé la France.

  • 184 Martens, oc, idem, p. 288 et 289 : « La Providence mit un terme à ces excès et bénissant en 1813 l (...)

169Nous faisons ici remarquer que la brutalité et cette sorte de déraison souvent prêtées à Napoléon et qu’illustre Martens clamant avec des accents quasi de Maistrien184, sont là comme pour faire oublier - et Martens semble être littéralement frappe d’amnésie - à quel point l’enchaînement des événements des faits de guerre est marqué par une mécanique de causalité toute matérielle qui échappe aux hommes. Cette phénoménologie, cet enchaînement des « fatalités/providences », expliquent bien souvent la montée en puissance graduelle et irrésistible des violences elles-mêmes. Dans cette lignée de faits, de causes et de conséquences, l’Angleterre prise à la gorge de son porte-monnaie, a du par raison d’État et intérêts commerciaux interposés, livrer la guerre bien plus que la France ne la lui a faite. Les ordres du conseil sont illégaux avant que nous puissions juger si les décrets de Berlin et de Milan le sont. C’est une fois encore la nécessité de guerre qui a prévalu sur le droit. Et la nécessité de guerre a pour avantage de faire triompher le droit du plus fort.

170Cet épisode des guerres napoléoniennes constitue un intermède où finalement seul le droit national de guerre a prévalu. Il demeure cependant exceptionnel en soi. Et il convient après cette étude historique, d’indiquer les règles du commerce maritime telles que théoriquement établies par la doctrine.

171N° 218 - Du commerce maritime en temps de guerre et le transport des marchandises de contrebande - Dans notre introduction, nous avons exposé les grandes lignes du droit maritime et du droit des neutres en temps de guerre jusqu’à la veille de la Révolution française. Deux systèmes coexistent qui garantissent de manière relative les droits des neutres.

172Le premier « Navire ennemi, marchandises ennemies ou neutres ; navire neutre, marchandises ennemies ou neutres » est celui qui respecte le mieux le pavillon neutre dans le sens où un navire neutre ne peut être visité et saisi de la totalité de ses marchandises, mais seulement transporté et convoyé dans un port où seule la cargaison ennemie, si clic existe, sera saisie. Ce système du Consolat garantit le respect des biens neutres trouvés sur des navires ennemis.

173Avec le système français du « Navire ennemi confisque robes d’amis », le bouleversement des règles du jeu est comme nous l’avons vu, total. Le pavillon ennemi autorise la puissance belligérante adverse à se saisir de tous les biens neutres ou non qui se trouvent transportés. Ce système dit également de « l’infection hostile », qui évoluera vers les principes britanniques de « ennemy ships make ennemy goods » et « free ships make free goods » qui donneront la formule française du « pavillon couvre la marchandise », admet comme constituant de « bonnes prises » toutes les marchandises neutres trouvées sur un navire battant pavillon ennemi.

174Il faut ici admettre l’interférence constante de la contrebande de guerre dans les essais de fixation d’une règle générale en matière de neutralité maritime. Les nécessités de la guerre obligent les marines de guerre à opérer des contrôles systématiques sur les cargaisons neutres pour éviter le transport de matériels de contrebande de guerre. Cette nécessité fait naître le droit d’arraisonnement et de visite qui permet le contrôle effectif des cargaisons des navires battant pavillon neutre. Une telle faculté de contrôle constitue de fait une atteinte aux droits des neutres, légitime les abus et autorise des détournements constants des règles de la neutralité, même celles les plus restrictives aux droits des neutres.

175Jusqu’au xviiième siècle et malgré les tentatives louables mais de faible portée juridique, le droit des gens omet complètement d’introduire dans le droit international ces règles relatives au droit international maritime en temps de guerre. La matière se trouve réglée par la coutume qui peu à peu, a laissé sa place à des conventions. Celles-ci obligeant à l’origine qu’un nombre limité de nations contractantes signataires, géographiquement distinctes, comme celles de la zone Méditerranée, de la mer du Nord, de l’Atlantique, ou de la ligue hanséatique, ont étendu au cours des siècles, leurs effets et permis d’harmoniser les usages à mesure de l’accroissement des échanges internationaux et aussi de l’implication d’un nombre croissant de nations dans des conflits internationaux.

176Parallèlement à ce mouvement d’harmonisation par convention du droit coutumier des nations, il faut signaler que les doctrines et les droits nationaux acquièrent une technicité importante dont il faut rechercher les causes dans le développement de la jurisprudence des tribunaux des prises créés par les nations maritimes et dans les interventions réglementaires opérées par les pouvoirs publics. De la sorte, se forgent à la fois un droit international et un droit maritime public interne autonome et d’une très grande facture juridique.

177Grotius et Textor tentent les premiers et assez sommairement de tirer vers le haut la matière en l’intégrant dans leurs manuels du droit des gens. Mais il revient à la doctrine des Lumières et spécialement à Bynkershoek, Vattel et Martens de consacrer définitivement ce mouvement d’intégration de la neutralité dans le droit international. Cette admission d’une non belligérance dans le temps et l’espace international doit être considérée comme un moment important de l’émancipation du droit international vis à vis du jus belli. Le xviiième qui limitera l’emprise du droit naturel sur le droit des gens, intégrera en revanche la neutralité dans le droit des gens. C’est bel et bien là un chemin d’autonomisation qu’emprunte le droit international naissant.

  • 185 Bynkershoek, oc, Liv I, chap. 8 à 15, p. 49 à 94.

178Bynkershoek frappe fort en traitant de la neutralité maritime. Il théorise peu et son approche est marquée par un souci de pragmatisme et d’efficacité pratique du droit. C’est sous une forme didactique qu’il entend proposer des solutions aux questions qu’il formule à ses lecteurs : Est il légal de poursuivre ou d’attaquer un ennemi dans un port neutre ? ; Comment la guerre affecte t-elle les neutres ? ; Qu’est ce que la contrebande ? ; Est il possible de convoyer des marchandises dans des cités, ports ou camps assiégés ? ; Les marchandises qui ne sont pas de contrebande peuvent t’elles être saisies du fait de la contrebande (Règle du pavillon couvre la marchandise) ? ; Quel sort accorder aux biens neutres trouvés sur des navires ennemis et aux marchandises ennemis trouvées sur des navires neutres ? ; Un bien saisi porté en territoire neutre peut il revenir par droit de posliminie ?185. C’est donc de manière fragmentaire, par touches successives formées au fil de ses positions que Bynkershoek construit son droit des neutres, par ailleurs essentiellement maritime. Au surplus, l’ordre des questions posées ne facilite pas une lisibilité d’ensemble de son corpus, d’autant qu’il fonde bien souvent ses positions sur des décisions unilatérales prises dans des cas d’espèces tirés de l’histoire maritime des Provinces Unies et non à partir de postulats objectifs.

179Sa vision générale tend à limiter au strict minimum les droits des neutres. Pour le défendeur de la cause hollandaise, il n’existe pas de principes absolus et définitifs encadrant les droits des tiers à la guerre. Le droit de nécessité qu’ont les belligérants, dicte finalement le cadre théorique et pratique des droits des neutres. Le ton amusé et ironique est particulièrement significatif dans les chapitres que Bynkershoek consacre à la neutralité. La méthode de Bynkershoek utilisée pour examiner ces questions est rigoureuse. 11 distingue d’abord le droit positif, interne et international, puis la « raison ». Cette dernière prime, s’il n’existe pas de dispositions conventionnelles liant les États ou des règlements s’imposant aux sujets d’une nation.

180Concernant le commerce maritime, Bynkershoek évoque principalement la définition de la contrebande et le système devant être appliqué aux marchandises convoyées par des neutres.

  • 186 Bynkershoek, oc, Liv I, chap. X, p. 66, cite le traité anglo-hollandais du 5 décembre 1652 qui éta (...)
  • 187 Bynkershoek, oc, idem
  • 188 Bynkershoek, oc, Liv I, chap. X, p. 67 et 68. « Le droit des gens sur cette matière ne peut être d (...)

181Bynkershoek rappelle tout d’abord que la réglementation des Provinces Unies a pu varier avec le temps186 et qu’aucune règle ne peut donc être considérée comme valide de manière définitive. « Mais les États généraux [des Provinces Unies] aussi bien que tout autre prince, peuvent faire les lois qui leur plaisent en considération [des intérêts] de ses sujets et non en considération [des intérêts] des [sujets] étrangers »187. A partir de ce point, Bynkershoek n’aura de cesse que de démontrer que les nations en guerre sont libres de restreindre ou d’accroître les droits des neutres à leur guise. Aucune règle n’existe en la matière et pour démontrer un telle affirmation Bynkershoek procède en deux temps : premièrement, il n’existe pas d’usages établis de manière assez permanente entre les nations, pour constituer sur ce point une coutume du droit des gens obligatoire ; deuxièmement la notion même de produits de contrebande est indéfinissable et infiniment variable188.

  • 189 Bynkershoek, idem, chap. XII, p. 78. Sont cités ici l’Edit de l’amirauté d’Amsterdam du 1er avril (...)
  • 190 Bynkershoek, oc, idem, p. 79 et 80. Sont évoqués ici les lois allemandes du 31 juillet 1692, les t (...)

182Puis Bynkershoek traitera de la règle à appliquer aux cargaisons des neutres. De la même manière que pour la contrebande, il développe son argumentation à partir du droit interne hollandais pour en venir aux solutions de portée générale, en définitive très peu favorables aux neutres. Bynkershoek indique donc que l’Amirauté d’Amsterdam et des Provinces Unies n’autorise pas la saisie de marchandises neutres, navires compris, prises parmi des marchandises de guerre189. Mais aussitôt évoquée cette position du droit public interne hollandais, Bynkershoek entend donner sa position sur le statut des biens neutres mêlés aux biens ennemis. Il s’appuie ici sur des traités internationaux et pose une distinction entre un capitaine de navire neutre ignorant la nature de ces biens, de contrebande ou simplement ennemis, et celui qui en a connaissance. La connaissance par lui de la nature des biens entraîne la saisie de l’ensemble des biens neutres et ennemi et, de la même manière, les biens de contrebande appartenant à des tiers neutres peuvent être saisis en totalité par les belligérants190. Bynkershoek traduit en droit la législation britannique et française de l’infection hostile et « des robes d’amis ».

  • 191 Bynkershoek, oc, idem, chap. XIII, p. 82. Pour Grotius, seule la propriété ennemie est soumise au (...)
  • 192 Bynkershoek, oc, idem, p. 83 et 84. « Mais la règle qu’ils établissent ne peut être défendue selon (...)

183Concernant les biens neutres transportés sur des navires ennemis, la même méthode sera à nouveau employée par le président du Haut Conseil des Provinces Unies. Les droits des neutres ne sont en rien garantis et c’est soit dans le droit interne, soit dans les traités internationaux que des règles, mais seulement applicables aux nations signataires, peuvent être admises comme obligatoires. Le droit volontaire interne et international détermine la neutralité qui ne se trouve ainsi en rien encadrée par des principes généraux issus notamment du droit naturel. S’opposant aux vues de Grotius dont il indique au demeurant qu’il n’a pu trouver trace d’une des décisions venant étayer sa démonstration191, Bynkershoek évoque un certain nombre de traités internationaux et cite expressément la formule française « donnée par Mornac » selon laquelle « la robe de l’ennemi confisque celle de l’ami ». D’autre part, les conventions internationales stipulent que « les biens neutres trouvés à bord d’un vaisseau ennemi, sont passibles de confiscation ». Il demeure que le principe français n’est pas en accord avec la raison et que dans l’hypothèse où des traités ne prohibent pas ce transport, les neutres peuvent faire convoyer leurs marchandises, à charge pour eux cependant de prouver qu’ils sont effectivement propriétaires des biens saisis parmi les marchandises ennemies. Par là, Bynkershoek se montre, en absence de traités internationaux, en accord avec l’usage du « pavillon couvre la marchandise »192.

184Vattel dépassera la seule question de la propriété neutre pour aborder la matière plus largement. Il l’expose également de manière plus systématique et pédagogique. Certes, cette exposition est encore incluse dans le droit des neutres sur terre et se trouve mêlée aux règles relatives au droit de passage en territoire ennemi, mais pour la première fois dans l’histoire du droit international, le droit maritime de commerce des neutres est présenté de manière cohérente et distincte.

  • 193 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. VII, § 111, p. 197 et 198. On fera ici le lien entre cette notion (...)

185Le Maître de Neuchâtel établit d’abord l’opposition ressortant de la confrontation entre liberté de commerce et droit de sûreté. Pour Vattel, « ici le droit de nécessité déploie sa force » autorise les puissances belligérantes à se saisir des biens des neutres non seulement pour des raisons tenant à la « nécessité » de guerre mais aussi pour des questions de formes juridiques. La déclaration de guerre constitue ici une information donnée aux tiers et notamment aux neutres par laquelle celles-ci connaissent des risques qu’elles courrent à livrer des marchandises aux nations en guerre. « Quand je leur ai notifié ma déclaration de guerre à tel ou tel peuple, si elles veulent s’exposer à lui porter des choses qui servent à la guerre, elles n’auront pas sujet de se plaindre au cas que leurs marchandises tombent entre leurs mains ; de même que je ne leur déclare pas la guerre pour avoir tenté de les porter. Elles souffrent, il est vrai, d’une guerre à laquelle elle n’ont point de part, mais c’est par accident. Je ne m’oppose pas à leurs droits, j’use seulement du mien et si nos droits se croisent et se nuisent réciproquement, c’est par l’effet d’une nécessité inévitable »193.

186Cette entrée en matière ne précise pas clairement si Vattel vise ici toutes les marchandises ou si seule la contrebande de guerre est soumise à cet interdit. Mais Vattel va procéder à une clarification de ce point en abordant successivement, la contrebande, la visite des navires neutres et enfin des biens neutres, ou ennemis, sur navires neutres, ou ennemis.

  • 194 Vattel, oc, idem, § 112, p. 199.
  • 195 Vattel, oc, idem, § 113, p. 200 et 201. Vattel considère qu’il s’agit ici d’une « coutume de l’Eur (...)

187Vattel indique de quoi est constituée la contrebande194 sans point trop rentrer dans le détail. Il s’interroge sur le point de savoir si après saisie, ces marchandises de guerre doivent être confisquées définitivement ou si on doit en payer le prix au propriétaire. Pour Vattel, « on prend le parti de confisquer toutes les marchandises de contrebande dont on peut se saisir, afin que la crainte de perdre servant de frein à l’avidité du gain, les marchands des pays neutres, s’abstiennent d’en porter à l’ennemi »195. Pour Vattel, cette solution de confiscation est conforme aux « vrais principes », et il appartient aux traités de commerce d’en régler le détail.

  • 196 Vattel, oc, idem, § 114, p. 202. Vattel indique que certaines nations s’y sont refusées et cite le (...)

188La visite des navires neutres apparaît donc comme une obligation destinée à contrôler la nature des marchandises transportées et « on est en droit de les visiter »196. Le refus de visite condamne le bateau à être considéré a priori comme « étant de bonne prise », mais l’ensemble des règles sont de manière générale fixées par traité de commerce.

  • 197 Vattel, oc, idem, § 115 et 116, p. 202 et 203. Vattel en annotation indique que l’ambassadeur Bore (...)

189Enfin et pour conclure, Vattel fixe deux derniers points. Les effets des ennemis trouvés sur navires neutres sont saisissables mais le capteur doit payer le fret au transporteur. En revanche, les biens neutres trouvés sur navires ennemis doivent être, selon Vattel, rendus à leur propriétaires, mais sans qu’il soit mis à la charge du capteur des indemnités de retard ou de dépérissement197.

190Vattel se montre donc favorable à la formule anglaise selon laquelle le pavillon ne couvre pas la marchandise, mais garantit cependant le respect de la propriété neutre qui n’est pas marchandise de contrebande.

191Martens procèdera comme Vattel en trois temps : principes relatifs au commerce en temps de guerre, examen de la règle concernant les biens transportés par mer, précisions concernant le droit de visite. Les différences entre les positions de Vattel et Martens sont importantes. Les interdits posés par Vattel sont absolus tandis que ceux de Martens sont de manière générale conditionnés. Pour Martens, une nation peut toujours et par principe commercer avec une nation en guerre pourvu qu’elle respecte, selon le principe de neutralité active, l’impartialité et traite égalitairement les deux nations. Martens garantit donc plus largement les droits des neutres que Vattel.

  • 198 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. VII, § 314, p. 257 et 258. Ces « défenses » visent l’interdicti (...)

192Pour Martens, les droits de neutralité des puissances maritimes en temps de guerre sont limités. Vattel justifiait ce point par la nécessité, Martens y voit l’« intérêt » qui permet de « procéder à la confiscation des biens, des navires contre ceux qui s’aviseraient de faire le commerce avec l’ennemi en violation de ces défenses, et même leur infliger des peines afflictives et de mort »198. Martens atténue la rigueur de ce principe. Cette interdiction n’est pas absolue et la liberté demeure si le commerce ne viole pas les devoirs d’impartialité de la neutralité et si il n’y a pas de circonstances exceptionnelles faisant que « le soin de sa propre conservation devienne la première de toutes les lois ».

  • 199 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. VII, § 315, p. 260.

193Pour Martens, le commerce de munitions de guerre constitue une violation des devoirs de neutralité et peut constituer à la différence de Vattel, un juste motif de déclaration de guerre199. Une telle violation de « l’impartialité » est caractérisée dans trois hypothèses que Martens prend soin de préciser. Une nation viole ses obligations de neutralité à l’égard d’une puissance belligérante lorsque :

  1. Elle assure du commerce de munitions de guerre en direction d’une seule des deux nations en guerre ;
  2. Elle ne respecte pas son engagement formel pris par traité de ne point transporter de munitions de guerre ;
  3. Elle interdit certes à ses sujets ce type de commerce avec une nation ennemie, mais dans le même temps, aide par sa flotte nationale au transport de munitions de guerre, tout en feignant vainement d’offrir à l’autre puissance en guerre, ce même service200.
  • 201 Martens, oc, idem. Liv VIII, chap. VII, § 315, p. 260 et 261.

194Pour Martens, le droit de commerce demeure un droit naturel et sous réserve de l’impartialité évoquée, il ne peut être légitime de procéder à des saisies et des confiscations des biens neutres. Néanmoins, et du point de vue du droit des gens, une nation peut en terme de faculté et de manière totalement discrétionnaire, et non au regard des prescriptions du droit naturel, procéder à de telles saisies de munitions de guerre sous réserve d’en payer la valeur au propriétaire ou de les lui restituer quand l’urgence ou l’intérêt qui les motivait a cessé. Martens précise qu’en cas de circonstances « extraordinaires », de telles saisies seraient praticables même sur des marchandises qui ne seraient pas de contrebande201.

  • 202 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. VII, § 316, p. 261.
  • 203 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. VII, § 315, p. 262. Martens indique que « le pour et le contre (...)

195Martens va poursuivre ses démonstrations en les articulant autour du diptyque droit naturel, droit des gens. S’interrogeant sur la question de savoir si « le navire couvre ou confisque la cargaison », il admet tout d’abord que le droit naturel ne permet pas de confisquer les biens « innocents » appartenant aux neutres sous pavillon neutre, comme d’ailleurs le navire neutre lui-même. Cette même loi naturelle, autorise cependant la saisie de biens ennemis sous pavillon ennemi. De sorte dit Martens que le droit naturel suffirait « pour établir le principe que le navire couvre la cargaison (frey schiff frey gut) mais qu’il ne la confisque pas (verfallenes schiff macht nicht verfallenes gut) »202. Mais Martens ajoute aussitôt que « l’opinion » n’admet pas le premier de ces principes et qu’il faut convenir que c’est plutôt la qualité des marchandises bien plus que celle du navire qui détermine si la saisie et confiscation sont possibles. Par là Martens, sans l’admettre lui-même pour autant, considère que l’usage des nations penche du côté de la règle « le pavillon ne couvre pas la marchandise ». Il déclare enfin que Grotius comme Jenkinson, Lampredi se montrent favorables au principe selon lequel il faut considérer non le pavillon, mais la propriété de la cargaison pour déterminer ce qui est confiscable de ce qui ne l’est pas203.

196Il demeure que cette règle constitue de fait une violation du droit des neutres, dans la mesure où pour déterminer la « propriété » de la cargaison, il faut bien évidemment arraisonner le navire. Ce qui amène Martens à considérer que le principe « le navire confisque la cargaison » est contraire au droit naturel et que l’Angleterre pour tempérer son propre usage restitue « sans difficulté » aux neutres leurs biens pris sur navires ennemis.

  • 204 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. VII, § 317, p. 263.

197Concernant la visite des navires et en toute logique, Martens déclare que le « simple pavillon arboré ne constitue pas une preuve suffisante qu’il n’est pas ennemi et dès lors la loi naturelle ne peut refuser aux puissances belligérantes le droit de visiter les navires marchands [...] »204. Martens ne rajoutera rien à cette matière. Ses positions sont alignées sur la pratique des nations et sont à un triple titre originales par rapport aux positions de Vattel : le droit naturel est plus largement suscité ; le principe d’impartialité constitue plus explicitement le fondement des solutions proposées ; enfin, la violation des devoirs de neutralité apparaît comme une juste cause de guerre pour la nation dont les intérêts ont été mis à mal par la nation neutre qui a procédé à du commerce de contrebande.

  • 205 De Rayneval, oc, idem, Liv III, chap. XIV, § 4 et XV, p. 256, 262 et 259. Sur les visites dont la (...)
  • 206 De Rayneval, oc, idem, Liv III, chap. XV, §2, p. 260 et 261.

198De Rayneval et Klüber ajouteront également à cette matière. De Rayneval plus favorable à la règle du pavillon couvre la cargaison, admet que seule la contrebande de guerre, qu’il définie avec plus de soin que Vattel et Martens, en constitue une exception. Il précise également dans le détail la forme juridique de la visite205. Son approche est celle d’un juriste d’une nation belligérante, non dotée de la suprématie maritime et qui en ce sens, doit mieux faire prévaloir non seulement les droits des neutres, mais également mieux assurer le respect des marchandises ennemies qui ne sont pas de contrebande de guerre. Ce parti pris explique la position originale qu’il adopte en indiquant que les visites et saisies des biens neutres ne peuvent être admises que dans les « eaux de l’ennemi, c’est à dire en dedans de la ligne jusqu’où l’usage étend la domination sur la mer », même si le regrette t-il, la « pratique des nations suit d’autres principes et une autre marche »206.

  • 207 Klüber, oc, idem, IIème partie, Titre II, Sect ° II, chap. II, § 291, p. 367 et ss. Sur le droit d (...)

199Klüber est celui qui pousse à son extrême terme la réflexion sur la neutralité en matière de commerce maritime. Constatant l’absence dommageable de principes fixes et l’« incertitude » des lois de la mer, il indique que les « suites fâcheuses qui en découle font vivement désirer un code maritime général de l’Europe ». Belle et louable ambition, d’autant que Klüber ne prend aucunement soin de développer ou de se positionner sur les règles existantes et les conflits qui les opposent. Pour lui, l’état de non droit est tel que seul un code pourrait parer aux voies de fait et abus de tout ordre que connaît l’Europe au sortir du xviiième siècle et des guerres continentales menées contre Napoléon. Klüber, faisant preuve à nouveau de l’importance des formes dans cette matière, détaille comme de Rayneval les visites sur mer207.

200En forme de conclusion sur cette question de la neutralité, il convient de souligner à quel point la pratique et le droit du plus fort s’imposent aux nations. Pour cette neutralité, notion doctrinale nouvelle ayant à peine émergée au xviième siècle, nous dirons que les internationalistes des Lumières ont seuls, fait rare dans notre étude - à l’exception toute relative de Grotius et Textor - complètement encadré cette question en une centaine d’années. Les conceptions de droit naturel et de droit conventionnel, celle d’usage y ont eu une place fondamentale. Le substrat idéologique a toujours déterminé les solutions. Ainsi, bien que la neutralité puisse être considérée comme un droit naturel exprimant la volonté pour une nation de se tenir hors du champ de la guerre, les auteurs ont majoritairement considéré que seule la neutralisée formalisée par une convention offrait de meilleures garanties à ce droit naturel. Le droit conventionnel au secours du droit naturel de neutralité est un des premiers constat de notre étude.

201Second enseignement, la doctrine a procédé rationnellement à son étude. Définition générale, contenu du concept, droits et obligations du neutres et des tiers belligérants, limites des principes au regard du droit de nécessité et enfin application au cas du commerce maritime et de la contrebande de guerre. Un panorama donc aussi élargi et exhaustif que possible. Sur ces bases techniques, la doctrine a également constamment complété ses positions théoriques en examinant, fait nouveau pour clic aussi, la pratique des nations. L’écart entre la neutralité réelle et la neutralité juridique est probant. A suivre l’application que font les nations de la neutralité, les auteurs mettent en avant le fait que seule la pratique des nations détermine le cadre et la validité des principes. Le droit des nations maritimes d’importance militaire faible, plus proche des principes doctrinaux, est taillé en brèche par les intérêts nationaux qu’ils soient anglais ou français. Ces superpuissances élaborent à leur tour des contre théories qui viennent légitimer leurs usages. Ainsi, le « pavillon ne couvre pas la marchandise » - selon l’adage franco-britannique - et les droits théoriques des neutres que sont la stricte liberté conditionnée à leur impartialité et à l’abstention de toute participation à des opérations militaires, sont tout à fait relatifs. L’état de neutralité n’existe pas en soi, d’abord parce que selon les notions de neutralité active et passive conçues par Hubner, l’appréciation qui peut en être faite par les contondants implique en soi une subjectivité qui les autorise à porter atteinte aux droits des neutres notamment en matière de commerce maritime. L’état de neutralité se trouve ainsi absorbé par la guerre.

202Ces conclusions sur le premier volet pratique de notre étude doivent nous amener à considérer que si le droit de la guerre est un droit relatif, imprécis et d’exception, le droit dans la guerre l’est tout autant. Les solutions théoriques ne forment pas les solutions pratiques qui sont d’abord celles imposées par le droit public interne des nations surpuissantes. La doctrine distingue et met en lumières parfaitement ce point sur la question de la neutralité. Le thème des traités d’alliance de guerre ne nous amènera pas à contredire cette affirmation.

§ II. Les traités d’alliance (pacta foederibus) et les traités de subsides

203N° 219 - De l’alliance de guerre à la théorisation du droit international des traités - L’examen de l’étude que la doctrine fait des alliances de guerre, est révélatrice de la manière dont s’opère la théorisation d’un pan fondamental du droit international. Des positions primitives telles qu’apparaissant chez Ayala, Gentili ou Grotius, à celles plus matures d’un Martens ou d’un Klüber, la matière première du droit conventionnel de guerre, essentiellement constituée par les alliances et autres conventions dans la guerre comme les trêves ou les traités de paix, se métamorphose. Champ particulier et spécial du jus in bello, il est en soi un sujet d’étude largement commente, qui acquière peu à peu une dimension plus large - celle des traités internationaux - et une autonomie qui l’amène à être détaché du droit de la guerre en même temps que plus parfaitement théorisé. Le droit des alliances et des trêves, puis secondement les traités de paix, conventions de guerre ont permis la théorisation doctrinale du droit des traités internationaux en temps de paix.

204Ce constat marque à sa manière toute l’importance dans l’histoire du droit international, de la place du droit de la guerre dans le processus d’élaboration et de fixation du droit des gens.

  • 208 Sur ces questions voir notre seconde partie, IIème sous partie, chap. I, section préliminaire.

205Ayala ne se penche que sur « les traités et les trêves », Gentili sur les « alliances et les traités », Grotius sur les « traités et les sponsios ». Mais toutes ces conventions entre nations ne sont entendues que comme conventions de guerre et non comme conventions internationales. Ce n’est qu’avec l’introduction timide des traités de commerce et de neutralité que le champ du droit international pour l’heure essentiellement consacré au droit de la guerre - s’ouvre et le jus in bello conventionnel se trouvera au fil des décennies relégué, englobé dans le jus inter gentes moderne et non exclusivement belliciste. Ce moment constituera l’ultime étape avant la théorisation du droit des « traités publies » que fondera en grande partie Vattel208.

206Dans cette œuvre de « pacification » du droit international des traités - qui passe en deux temps, d’une théorisation des conventions de guerre à une théorisation des conventions internationales avec extraction de cette matière du jus in bello - les œuvres les plus fondamentales sont peut être celles de Gentili et de Textor. L’essentiel des matériaux à partir desquels la doctrine du xviiième siècle fera son office, sont grâce à eux mis en place, d’une manière encore toute éparse, mais suffisamment identifié pour permettre l’élaboration d’une architecture juridique à la fois cohérente et objective.

207N° 220 - Histoire du droit international des alliances de guerre - Si l’on place de côté les œuvres de Gentili et de Textor, la doctrine classique avance selon deux voies : examiner la notion de « traité public » entendu comme traité international ; définir et décrire de manière particulière l’alliance.

  • 209 Ayala, T II, Liv I, chap. VII, §1, p. 73. Selon Tite Live, Liv 44, Mennipus envoyé d’Antioche indi (...)
  • 210 Ayala, oc, idem, p. 73 et 74. Selon Mennipus, ces trois types (« tria foederum genera ») sont les (...)
  • 211 Ayala, oc, idem, p. 75. Ayala distingue deux sous catégories dans ces traités d’alliances : « le t (...)

208Ayala citant un épisode de l’histoire ancienne209 qui sera très largement réutilisé par ses successeurs, propose le premier une systématisation des traités publics. Pour l’auditeur militaire des Pays-Bas espagnols et conseiller du Prince de Parme, il existe trois sortes de traités publics, tous trois en lien direct avec un contexte ou avec des circonstances de guerre : « Celui où le vainqueur dicte la paix au vaincu » ; celui où des « parties d’égales forces font la paix » ; les alliances210. Ayala au demeurant distingue, ce qui constitue une marque de l’étude du droit des alliances, deux sortes d’alliances de guerre, les alliances défensives et les alliances offensives qui supposent une nature par ailleurs défensive211. A ce stade, les grandes catégories du droit dans la guerre conventionnel ne sont pas établies. Pour Ayala, c’est le rapport de force qui détermine les types de convention et cette idée sera reprise par Grotius, alors que la doctrine postérieure retiendra des critères plus objectifs tenant au temps où se concluent ces pactes et secondement à leurs effets suspendant ou non les hostilités.

  • 212 Grotius, Liv II, chap. XV, I, p. 378. Grotius se rapporte à Ulpien qui distingue les conventions p (...)
  • 213 Grotius, oc, idem, V, 1, p. 380. Grotius indique que « nous en ferons une division plus exacte en (...)

209Grotius œuvrera ici de manière inégale. S’attardant sur des sujets qui ne résisteront pas à l’œuvre du temps doctrinal, il pressent cependant des questions cardinales. Tout d’abord, la merveille de Hollande entend poser la distinction entre traité et « sponsio » qui renvoie à la validité de l’engagement selon la qualité de l’auteur212. Puis, assez originalement, il différencie les traités qui rappellent les principes du droit naturel et ceux qui y ajoutent213. Enfin, aspect le plus important de notre étude, Grotius établie à son tour des distinctions propres aux alliances et évoque certaines questions portant sur la mise en œuvre et l’exécution des pacta foedera.

  • 214 Grotius, oc, idem, VI, 1, p. 382.
  • 215 Grotius, oc, idem, VI, 3, p. 382 : « De même dans l’alliance de guerre, on convient de fournir des (...)
  • 216 Grotius, oc, idem, XIII, 1, p. 390. Grotius s’interroge en cas d’alliés multiples, lequel d’entre (...)

210L’alliance - étymologiquement de ligare, alligare et adligare, attacher, lier, allier ou relier par traité, par convention - est selon Grotius de type égal ou inégal : « Les uns et les autres de ces traités se font ou en vue de la paix ou en vue de quelques alliances » ; « Les traités égaux en vue de quelque alliance regardent ou le commerce ou l’union dans la guerre [...] »214. Parmi ces alliances de guerre générales, Grotius entend distinguer certaines d’un caractère particulier, les alliances matérielles de simple fourniture de secours qui au XVIIIème seront systématiquement étudiées sous le titre de traité de susbsides215. Enfin, Grotius propose des solutions pratiques à des questions précises, telles que les modalités d’exécution des obligations nées de l’alliance dans l’hypothèse où l’un des alliés est tenu vis à vis de plusieurs puissances alliées ; les conséquences à tirer du caractère juste ou injuste d’une guerre sur la mise en œuvre de l’alliance ; et enfin la violation des obligations nées du traité d’alliance et de son expiration216.

  • 217 Pufendorf, oc, idem, chap. IX, § 1 et § 3, p. 483-484.
  • 218 Pufendorf, oc, idem, chap. IX, § 6, p. 487 : Sur les alliances personnelles et les alliances réell (...)
  • 219 Pufendorf, oc, idem, chap. IX, § 5, p. 486.

211Pufendorf subira pleinement l’influence du travail de Grotius. La distinction « sponsio » et traité public est par lui également établie, comme celles des alliances égales et inégales217. A la différence du maître hollandais, Pufendorf distingue les alliances offensives et défensives et, plus original, les alliances réelles et personnelles218. Enfin, sur les obligations dues en même temps à l’égard de plusieurs alliés, Pufendorf se prononce de la même manière que Grotius219.

  • 220 Zouche, (1650) oc, idem, part II, sect IV, 26 à 30, p. 103 à 104. Zouche abordera la question de l (...)

212Zouche et Rachel reprendront pour l’essentiel l’ensemble de ces acquis220.

213Nous étudierons plus spécialement les travaux de Gentili et Textor qui l’un situé antérieurement à l’œuvre de Grotius, et l’autre constituant le dernier grand ouvrage du droit des gens avant notre période de référence, délimitent les bornes du droit international sur cette question.

  • 221 Gentili, oc, idem, Liv III, chap. XVIII, p. 387.
  • 222 Gentili, oc, idem, 632-633, p. 386. Alexandre d’Imola. Décio, Cicéron. Alciat, Bodin, et Balde son (...)
  • 223 Gentili, oc, idem, 635, p. 388. « Illam quum iidem utrinque amici sunt et inimici et quomodo oblig (...)
  • 224 Gentili, oc, idem, 637, p. 389. Alexandre d’Imola, Pontanus, et le Digeste sont cités.
  • 225 Gentili, oc, idem, 638-639, p. 390. Alexandre d’Imola, De Castro, Le Digeste et Balde sont cités.

214Gentili place dans son livre II portant sur la paix, les conventions « d’amitié et d’alliance »221. Ce qui interpelle en premier lieu le Maître de san Ginesio, c’est la nature et l’essence de l’amitié. L’alliance et l’amitié sont elles vraiment alliance et amitié « fraternelle » ? Ou bien ces termes ne cachent ils pas des rapports d’une autre nature par lesquelles, finalement, l’une des parties trouve un avantage qui la consacre comme contractuel dominant et privilégié ? C’est en clair le caractère égalitaire ou inégalitaire qui constitue la question de fond de l’alliance222. Pour Gentili, les alliances sont de deux types, offensives et défensives. Les premières sont celles où « l’ensemble des parties ont les mêmes amis et ennemis » et qui sont celles communément mises en place par les Romains ; les secondes sont une sorte de « demi-union [« quasi ex dimidio »] par laquelle nous sommes dans l’obligation de fournir de l’aide à un allié si il se trouve lésé, mais de ne pas lui fournir d’aide pour injure infligée [par l’allié] ou dans une guerre offensive [menée par lui] »223. La question de la juste cause et des liens de vassalité constituent les points essentiels de la réflexion de Gentili sur la légitimité et les conditions de mise en œuvre de l’alliance. Gentili s’interroge également sur la problématique des alliances multiples et de la préférence à donner à tel ou tel allié quand ceux-ci se font la guerre. Pour Gentili, c’est à l’allié le plus ancien qu’il convient d’abord de porter secours224. De la même manière, lorsque l’aide due est une aide en hommes et une aide en choses, il convient de fournir d’abord le secours en hommes à l’allié le plus ancien225. Gentili développe avec une grande précision les modalités de mise en œuvre des traités d’alliance notamment en ce qui concerne les obligations contradictoires entre alliés. Ce travail sera éminemment profitable à Grotius qui à la différence de Gentili ne cite pas - intentionnellement, involontairement ? - ces sources juridiques.

  • 226 Textor, oc, idem, chap. XXIII, p. 249.
  • 227 Textor, oc, idem, chap. XXIV, p. 258.

215Textor qui se trouve ici directement influencé par le travail de Grotius, a une démarche originale. C’est en deux temps qu’il se consacre aux traités d’alliance. Il en assure d’abord une présentation générale226 pour ensuite se pencher plus spécialement sur les questions relatives aux obligations et à l’interprétation des alliances de guerre227. Il va au cœur de la problématique en l’exposant plus rationnellement. Son travail d’exposition, une fois encore, est remarquable de modernité.

  • 228 Textor, oc, idem, chap. XXIII, 1 à 5, p. 249-251. Thucydide, Tite Live et Virgile sont cités.
  • 229 Textor, oc, idem, 7, p. 250, et 13 à 15, p. 251 et 252. Se référant à Grotius, Textor indique que (...)
  • 230 Textor, oc, idem, chap. XXIII, 33-35, p. 256 et chap. XXIV, 19 à 22 p. 262-263.
  • 231 Textor, oc, idem, chap. XXIV, 25 à 32, p. 263 à 265. Voir également IIème partie. IIème sous parti (...)

216Textor définit tout d’abord le « foedera », au sens large et particulier. L’influence de Grotius est ici patente quand notamment, il décrit la distinction entre « sponsio » et « traité »228. Pour Textor, le traité d’alliance n’implique pas obligatoirement des secours militaires mutuels. Il se demande également si l’alliance avec « l’infidèle » est légitime229. Il distingue les alliances offensives et défensives, les alliances « odieuses » et « favorables »230. La question de la justice de la cause de guerre est chez lui omniprésente. Ce sont enfin les règles d’interprétation des traités d’alliance qui ferment ici sa réflexion. Ses indications ajoutées à celle de Grotius serviront de bases aux travaux de Vattel sur l’interprétation des « traités publics » selon le vocable classique pour qualifier les traités internationaux231.

  • 232 Voir nos développements dans cette seconde partie, IIème sous partie, chap. I, section préliminair (...)

217Reste que le droit conventionnel international de paix comme de guerre, n’est pas encore suffisamment développé au xviième siècle, de sorte qu’à défaut d’une théorisation minimale de ce droit, la doctrine s’en tient essentiellement à une approche particulière en fonction du pacte examine. Tel ne sera plus le cas pour l’œuvre doctrinale des Lumières232.

218N° 221 - Les traités d’alliance sont soumis aux principes du droit international conventionnel tels qu’établis par la doctrine des lumières - Le droit des gens essentiellement de guerre avant le xviiième traite d’abord des « traités publics de guerre » pour théoriser par la suite, comme nous l’avons déjà indiqué, le droit international conventionnel aussi bien de belli qu’ac pacis.

  • 233 Burlamaqui, oc, idem, 4ème partie, chap. VIII, p. 124, chap. IX p. 136, chap. XV, p. 202.
  • 234 Burlamaqui, oc, idem, 4ème partie, voir notamment le chapitre IX où son essai de théorisation géné (...)
  • 235 Burlamaqui, oc, idem, 4ème partie, chap. IX, § 1, p. 136 : « Ils [les traités publics et les conve (...)

219Burlamaqui est celui qui avant Vattel représente le mieux cette ultime phase avant le « basculement » du droit conventionnel de la guerre dans le droit commun des nations. Tout chez lui est en place, sous la seule réserve que sa théorisation du droit des conventions est encore placée, un peu de manière confuse dans sa quatrième partie consacrée au droit de la guerre et comprenant à la fois les droits de la souveraineté à l’égard des États étrangers vaincus, mais aussi les traités publics et le droit des ambassadeurs »233. Par ailleurs, Burlamaqui expose dans ce droit de la guerre et avec un soin marqué tous les grands principes du droit international pactice qui dès Vattel se retrouveront placés dans le cadre des relations non belliqueuses des nations234. Cet essai de théorie générale des traités internationaux de Burlamaqui le conduit à affirmer pour la première fois les principes suivants comme applicables aux traités internationaux : « bonne foi », « consentement sérieux » et « déclaré convenablement »235.

  • 236 Wolff, voir notre introduction et notre seconde partie, chap. I, sect I, § I, A. Lire notamment oc (...)

220Nous avons signalé l’importance du travail de Wolff236, dans cette œuvre de translation du droit conventionnel de guerre vers le droit conventionnel international stricto sensu. Sans lui, sans la médiation de Burlamaqui, Vattel n’aurait pu réaliser lévolution-révolution du droit conventionnel des nations. Ce dernier doit être considéré comme le maître d’œuvre de cette émancipation du droit international des traités pour avoir :

  1. Dans la continuité de Wolff, déplacer l’étude des traités internationaux du droit de la guerre au droit « de la nation considérée dans ses relations avec les autres »237 ;
  2. Tout en conservant dans le droit de la guerre lui-même, les conventions de guerre stricto sensu.
  • 238 Vattel, Liv I, chap. XII, Liv II, chap. XII, XIV, XV, XVI, XVII, et XVIII, successivement intitulé (...)

221Cette translation-extraction hors du champ du jus in bello est à considérer comme un moment fondamental de l’histoire du droit international s’élevant par le droit des conventions, d’un droit par principe belliciste à un droit par principe pacifique. Le droit des « traités publics » de Vattel est un des points d’orgue non seulement de sa propre œuvre, mais du droit international lui-même. Sur 7 chapitres tous inclus dans le droit international de la paix, 150 pages, un 8ème de la totalité de son manuel, Vattel théorise au plus point pour l’époque étudiée le droit des traités internationaux et en pose de manière quasi définitive les principes238.

222Pour Vattel, et cette position sera celle de la doctrine postérieure, les alliances de guerre relèvent donc du droit de la guerre mais les principes et les règles qui concernent les traités publics, leur sont également applicables. Cette position sera celle de Martens, de Rayneval, de Klüber et de Schmaltz.

223Nous procèderons ici à une évocation succincte de ces grands principes du droit international conventionnel. Nous ferons aussi remarquer que le terme d’alliance lui-même, prend dans ce contexte une consistance différente et tend à devenir synonyme de conventions internationales et non plus seulement de « pacte de guerre ». Ce basculement des significations entre alliance de guerre et traité international dans l’état de paix ne s’est pas effectué aisément et a constitué un des débats les plus vifs entre internationalistes au xviiième.

  • 239 Vattel, oc, idem, § 154, p. 375-376 : « Les traités publics ne peuvent se faire que par les puissa (...)
  • 240 Klüber, oc, IIème partie, Titre II, Sect° I, chap. II, S 148, p. 190. Schmaltz, oc, idem, Liv V, c (...)

224Le caractère d’indépendance et de souveraineté des nations suppose et implique une entière liberté des nations de pouvoir contracter239. Klüber est sur ce point celui qui propose la formulation la plus aboutie de cette liberté contractuelle : « En vertu de l’indépendance de sa volonté, l’État peut renoncer à ses droits primitifs et à ceux postérieurement acquis, ou bien les limiter à son gré. Les rapports, droits et obligations qui naissent de cette façon, sont appelés arbitraires et positifs ; ils ne peuvent être fondés que sur une déclaration libre et effective, expresse ou tacite, donnée verbalement ou par écrit »240.

  • 241 Vattel qui ouvre la voie de cette matière est celui de nos auteurs qui naturellement est le moins (...)

225Corrélativement à ce lien entre souveraineté et liberté conventionnelle, la doctrine associe les principes de bonne foi, de libre consentement et d’inviolabilité des traités. Vattel, Martens, de Rayneval, Klüber et Schmaltz n’expriment pas chacun de ces principes avec la même solennité, mais la doctrine au terme de la période étudiée y voit bien le droit fondamental des conventions internationales241.

226Par là, les alliances de guerre relèvent à la fois du droit international des traités, entendu comme commun, c’est à dire pacifiste, et du droit dans la guerre. Nous ferons observer que l’influence du contexte de guerre entraîne comme conséquence première, une relativisation de la force et de l’applicabilité effective des principes du droit international conventionnel aux conventions de guerre. Ici encore, les contingences pesant sur les nations, tirées du droit de nécessité et de sa propre sécurité, feront du droit pactice de guerre un droit dérogatoire aux droits et obligations des nations en matière conventionnelle.

A/ Les alliances de guerre

227N° 222 - De la diversité des formes des alliances de guerre - La première approche que la doctrine consacre à la question des alliances concerne essentiellement ses formes. C’est la diversité même de ce type de convention entre nations qui intéresse les jurisconsultes. Plus rares seront les propositions de définitions, voire les études portant sur la légitimité même des alliances de guerre. Sur la diversité des alliances de guerre, il faut distinguer celles tenant à la nature contractuelle de l’acte, et celles liées à la nature matérielle de l’acte. En effet, le droit des gens avant Vattel, n’ayant pas dissocié droit de guerre conventionnel et droit des gens conventionnel, certaines distinctions relèvent finalement du droit des traités et non pas spécialement du droit de la guerre. Telles sont les alliances « égales » et « inégales », les alliances « perpétuelles » ou à « durée limitée », les alliances « personnelles » et les alliances « réelles ».

  • 242 Pufendorf, oc, idem, chap. IX, § 6, p. 487 (passage déjà cité) : « Les premières [les alliances pe (...)

228C’est à Pufendorf, paradoxalement, que nous devons l’établissement de la différenciation entre traité personnel et traité réel et cette distinction sera successivement reprise par Burlamaqui, Vattel, de Real, Martens et de Rayneval. L’évolution des concepts portant sur la chose publique justifiait encore ce distinguo au xviième, mais au xviiième, s’il se trouve encore repris, c’est pour indiquer que toutes les conventions internationales sont réelles242.

  • 243 Vattel, oc, idem, chap. XII, § 187, p. 397. De Real, oc, idem, chap. II, sect VI, § 8, p. 634 : «  (...)

229La durée des alliances est également étudiée, non pas unanimement cependant, par Vattel, de Real et de Rayneval. Ce dernier indique que l’alliance perpétuelle oblige à une renonciation expresse, non unilatérale et acceptée par l’autre partie243.

230La distinction entre alliance égale et inégale est d’une toute autre portée et sera l’objet d’un long débat qui ira de Grotius, à Pufendorf, Burlamaqui, Vattel, Vicat et jusqu’à Martens. La portée de cette distinction est de la première importance et c’est par elle que le droit des traités va basculer du jus belli au jus gentium. Primitivement alliance et traité sont donnés comme synonyme désignant aussi bien les conventions non bellicistes du type convention de commerce, que les conventions de guerre. Et c’est par le caractère d’égalité que le droit conventionnel va s’émanciper de la matière du droit conventionnel de guerre, toujours considéré comme plus inégal.

  • 244 Grotius, oc, Liv II, chap. XV, VI, p. 382. Ici Grotius traite des alliances égales, mais abordait (...)
  • 245 Pufendorf, oc, idem, chap. IX, § 3, p. 484. Il indique que les traités de commerce peuvent corresp (...)

231Sur cette question et à partir de Grotius, la doctrine va commettre ce que nous qualifierons une confusion, mais qui s’explique aisément par la non distinction entre les aires du droit conventionnel de paix et du droit conventionnel de guerre. Par une lecture trop rapide de Grotius, la doctrine va confondre traités inégaux et alliances inégales. Cette « convention inégale » était chez Grotius le traité de paix emportant perte de souveraineté pour la puissance qui avait été battue. Cette convention inégale suppose par elle-même un arrière plan politique où le rapport de force objectif et la supériorité militaire dictent le contenu contractuel des obligations liant la puissance supérieure à la puissance inférieure. Grotius parle « d’alliance de guerre » pour indiquer « convention de guerre »244. Par la suite, Pufendorf va, en suivant de trop près ou trop aveuglement le texte de Grotius, indiquer « alliance inégale », là ou Grotius entendait « traité inégal »245.

232Au xviiième, Burlamaqui naturellement, Vattel très longuement, de Réal un peu confusément, Vicat succinctement se réapproprieront à leur tour, cette distinction entre alliance entendue à la fois comme convention de paix et comme convention de guerre. La question sémantique a donc été ici capitale et la place qu’occupent les alliances ou les traités dans les études est de première importance pour nous aider à déterminer le juste vocable. La question consiste à savoir si comme Grotius, l’alliance inégale est la convention de paix dictant les conditions de la victoire ou s’il existe véritablement des « alliances de guerre inégales ».

  • 246 Burlamaqui, oc, idem, chap. IX, § 9 à 14, p. 140 à 144.
  • 247 Burlamaqui, oc, idem, chap. IX, § 13, p. 142-143. Dans le passage cité de Grotius, le terme d’alli (...)

233Burlamaqui246 comme Pufendorf opère cette même confusion entre les termes de traité et d’alliance. Son alliance inégale est en fait, dans la lignée de Grotius et de l’erreur commise par Pufendorf, une convention inégale, ce que selon le droit de la guerre moderne nous nommerions une capitulation. Burlamaqui indique « toutes les conditions des alliances inégales ne sont pas de même nature, les unes sont telles, que quoi qu’onéreuses à l’allié inférieur, elles laissent pourtant la souveraineté dans son entier ; d’autres au contraire, donnent quelque atteinte à l’indépendance et la souveraineté de l’allié inférieur et la diminuent en quelque chose »247. Une telle atteinte à la souveraineté ne peut constituer en soi et en droit une « alliance » selon le sens moderne. La confusion perdure.

  • 248 Vattel, oc, idem, Liv II, chap. XII, § 174, p. 387-3X8. De Real, très proche des positions de Vatt (...)

234Vattel, assez singulièrement, tente d’échapper à l’errance sémantique de Pufendorf reprise par Burlamaqui. La lecture des passages consacrés à cette question qu’il désigne par « des traités égaux », est particulièrement instructive. Vattel déclare tout d’abord à propos de la « différence [entre] des traités égaux et des alliances égales » : « Les traités égaux seront ceux où l’égalité est gardée dans les promesses [Vattel évoque ici la teneur et l’étendue des obligations] comme nous venons de l’expliquer, et les alliances égales, celles où l’on traite d’égal à égal, ne mettant aucune différence dans la dignité des contractants, ou au moins n’admettant aucune supériorité trop marquée, mais seulement quelques prééminences d’honneur et de rang »248.

  • 249 Vattel, oc, idem, Liv II, chap. XII, § 175, p. 388 et 389-390. Vattel cite ici au titre d’alliance (...)

235Puis Vattel étudie la question des alliances inégales et des traités inégaux. « Les traités inégaux sont ceux dans lesquels les alliés ne se promettent pas les mêmes choses, ou l’équivalent ; et l’alliance inégale, en tant qu’elle met de la différence dans la dignité des parties contractantes. Il est vrai que le plus souvent un traité inégal sera en même temps une alliance inégale [...] ». Puis Vattel ajoute que ces alliances inégales sont de deux sortes : celles qui d’abord mettent l’inégalité et la charge des plus fortes obligations sur le plus puissant des cocontractants et « les traités où l’inégalité se trouve du côté de la puissance inférieure ». Ces derniers traités sont « ceux qui imposent aux plus faibles des obligations plus étendues, de plus grandes charges ou qui l’astreignent à des choses pesantes et désagréables »249. Vattel y arrive peu à peu. Certes, il ne se situe plus dans la lignée grotienne et ne tombe pas dans les pièges de la lecture erronée faite par Pufendorf et Burlamaqui. Mais reste que Vattel ne dit pas comment une convention qui astreint à « des choses pesantes et désagréables » peut constituer une alliance et secondement comment « un traité inégal peut être en même temps une alliance inégale ».

236Nous nous trouvons ici au cœur d’un mini drame, où il nous semble que la doctrine butte sur des difficultés à départir correctement les aires du droit international et du strict droit de la guerre. Elle distingue encore bien confusément les conventions qui relèvent du droit international commun ou de paix, et celles qui ressortent exclusivement du droit international de la guerre comprenant les alliances en vue de la guerre, voire les traites de paix.

  • 250 Vattel, oc, idem, Liv II, chap. XII. § 175, p. 390.

237Vattel sans tomber dans la même erreur que Pufendorf ou Burlamaqui, n’évite pas l’écueil et sa solution ne parvient pas, compte tenu de l’équivalence qu’il accorde au terme alliance et traité, à parfaitement distinguer alliance de guerre et traité de paix. Il déclare à propos de ces alliances inégales « où l’inégalité se trouve du côté du plus faible » : « Car il n’arrive point que le plus faible se soumette à des conditions onéreuses sans qu’il soit obligé de reconnaître la supériorité de son allié. Ces conditions sont d’ordinaire imposées par le vainqueur ou dictées par la nécessité qui oblige un État faible à rechercher la protection ou l’assistance d’un autre puissant, et par là même il reconnaît son infériorité. D’ailleurs cette inégalité forcée, dans un traité d’alliance, le ravale et déprime sa dignité en même temps qu’elle révèle celle de l’allié le plus puissant ». Au sens strict le cas évoqué par Vattel ne peut être une alliance, même si elle peut constituer un traité, par ailleurs inégal. Vattel conclue en citant l’exemple pris par Pufendorf chez Grotius, du second traité entre Rome et Carthage et confirme la confusion dans laquelle il se trouve : « De cette espèce sont tous les traités où le plus faible s’engage seul à ne point faire la guerre sans le consentement du plus fort, à avoir les mêmes amis et les mêmes ennemis que lui, à maintenir et respecter sa majesté, à n’avoir point de places fortes en certains lieux, à ne point commercer ni lever des soldats en certains pays libres, à livrer des vaisseaux de guerre, et à n’en point construire d’autres »250.

  • 251 Vicat, chap. XXV, § 298, p. 157.

238Vicat semble être l’auteur qui annonce peut être le mieux la fin de la confusion opérée entre champ du droit international de guerre et théorisation du droit international conventionnel commun. Il indique en effet : « On peut faire des traités d’inégalité qui ne sont pas d’alliance ; attendu que l’une des puissances contractantes peut promettre à l’autre des choses qui emportent reconnaissance de la supériorité, sans qu’il y ait promesse de se secourir mutuellement ; promesse [celle du secours mutuel] qui fait l’alliance ainsi qu’on vient de le voir. L’on a pu remarquer aussi par ce qui a été dit dans ce chapitre que le traité d’alliance peut aussi être fait de manière que l’une des puissance s’engage à reconnaître la supériorité de l’autre par dessus elle ; alors le traité sera un traité d’alliance inégale »251. Vicat est beaucoup plus net. L’alliance inégale existe. Elle est le traité dont les obligations de secours ne sont pas équivalentes, qualitativement ou quantitativement. Le traité inégal quant à lui, qui peut par ailleurs être une alliance inégale telle que nous venons de la décrire, peut aussi être complètement différent de l’alliance inégale et constituer un traité avec abandon de souveraineté faisant suite à la défaite de la puissance devenue inférieure. Vicat ne précise pas outre mesure ces traités inégaux faisant suite à une défaite et impliquant « une diminution de souveraineté », mais il est patent qu’il ne commet plus l’erreur de lecture que la doctrine antérieure avait pu faire de Grotius.

  • 252 Martens, oc, idem, Liv I, chap. II, § 62, p. 156.

239Après Vicat, Martens s’aventurera également dans ces méandres sémantiques autour de la notion de traité-alliance et d’égalité-inégalité des conventions internationales pour clore définitivement le débat. Sur cette question, l’inégalité du traité résulte du rapport de force politique et militaire, et l’inégalité de l’alliance découle de la valeur ou de la proportion entre les obligations réciproques des puissances alliées. L’une et l’autre de ces inégalités sont de nature différente et ne peuvent être confondues. Traité et alliance constituent tous deux un « accord international », mais leur nature juridique et les obligations qui en découlent sont différentes. Martens indique expressément l’état de confusion qui régnait sur cette question : « On divise encore les traités égaux et inégaux ; mais on ne doit pas confondre l’égalité du traité et celle de l’alliance. L’égalité du traité dépend de la proportion qu’il y a entre les avantages stipulés des deux côtés et c’est à la politique de les peser. L’égalité ou l’inégalité de l’alliance dépend du rapport établi entre les contractants ; si ce rapport est inégal, tels que dans les traités de protection, de tribut de vasselage, l’alliance est inégale ». Martens ajoute obscurément : « le plus souvent l’inégalité de l’alliance est compensée par l’inégalité inverse du traité »252.

  • 253 Sur cette distinction lire : Ayala, oc, idem, T II, Liv I, chap. VII, § I, p. 75 : « Le traité est (...)

240Autre grande distinction faite par la doctrine au sujet des alliances est celle qui distingue de manière classique les alliances défensives et les alliances offensives. Les alliances offensives sont présumées être toujours également défensives et se trouvent donc à la fois offensives et défensives253. L’alliance défensive emporte comme obligation pour une puissance alliée de se porter au secours de la puissance alliée cocontractante, qui fait l’objet d’une guerre offensive. L’alliance offensive qui inclut une alliance défensive, oblige l’ensemble des nations alliées à joindre l’ensemble de leurs forces militaires dans la guerre offensive, qu’ensemble elles conduisent.

  • 254 De Rayneval, oc, idem, § 9, p. 143 : « Deux nations s’identifient tellement qu’elles s’engagent à (...)
  • 255 Martens, oc, idem, § 298, p. 228.
  • 256 Klüber, oc, idem, § 270. p. 343.

241Certains auteurs de la doctrine tardive distinguent également alliances générales et alliances particulières. C’est le cas de Martens, mais aussi de de Rayneval et de Klüber. L’alliance générale désigne l’alliance mise en œuvre dans un but politique et diplomatique précis dénommée « cause commune », avec ou sans désignation de l’ennemi commun. Pour de Rayneval, l’exemple historique caractéristique d’alliance générale est le pacte de famille entre la France et l’Espagne conclu par Louis XV en 1761254. Pour Martens l’alliance particulière est celle « restreinte à un cas déterminé, ou dirigées contre une puissance individuelle »255. Pour Klüber, c’est la désignation de l’« ennemi commun » qui fait l’alliance générale. L’alliance particulière quant à elle, est le traité de subsides que nous étudierons plus avant. Klüber considère en effet que l’alliance particulière est conclue « lorsque l’allie ne s’oblige qu’à donner un nombre déterminé de troupes auxiliaires ou de subsides en argent ou en autres fournitures de guerre »256. Cette distinction porte en conclusion sur les effets de droits liés aux modalités d’exécution des obligations par les parties.

  • 257 Burlamaqui, oc, idem, § VI, et § VII, p. 139-140 : « L’on fait plusieurs distinctions des traités (...)
  • 258 Voir Ière partie, Ière sous partie, chapitre II.

242Une ultime distinction de fond établie par Grotius et déjà citée dans cette introduction historique, sera très largement reprise par la doctrine. Existent les alliances qui « établissent les mêmes choses que le droit naturel » et celles « qui y ajoutent quelque chose ». Pour Grotius, les alliances peuvent stipuler, en forme de simple rappel, certaines obligations tirées du seul droit naturel, comme l’hospitalité, les secours mutuels ou les devoirs de conservation mutuelle, et secondement aller au delà en précisant matériellement dans le temps ou l’espace les modalités de mise en œuvre de l’alliance. Cette distinction grotienne sera avec celle différenciant traité et sponsio, la plus systématiquement reprise au xviiième siècle. L’école du droit naturel, moins Wolff - c’est à dire Burlamaqui, Vattel, et de Real - l’introduiront dans leurs manuels. Burlamaqui considère que l’alliance qui ajoute au droit naturel établit véritablement des droits parfaits, obligatoires en soi. Vattel moins jusnaturaliste considère, contre Burlamaqui, que l’alliance établie fait des obligations du droit naturel jusqu’alors imparfaites, un droit parfait et absolu. La matière conventionnelle vient ici renforcer les obligations du droit naturel257. Cette problématique concernent au delà des alliances, tous les traités internationaux et confirme à quel point Vattel et Burlamaqui s’opposent sur cette question alors que l’un comme l’autre, sont, à tort pour nous, considérés comme les plus parfaits représentants du jusnaturalisme des lumières. La position de Vattel comme nous en avions fait part dans notre première partie, relativise de manière importante la validité pratique des devoirs naturels et préfère s’appuyer sur le droit conventionnel volontaire pour s’assurer de leur plus complète effectivité à la fois de ce droit naturel « conventionnalisé » et bien évidemment du droit positif pur258. Martens se fera ici - on s’en doutera - le continuateur de la pensée de Vattel et non celle de Burlamaqui.

  • 259 De Real, oc, idem, sect VI, § 1, p. 625.
  • 260 Vicat, oc, idem, chap. XXV, § 277, p. 147.

243N° 223 - Les définitions doctrinales des alliances de guerre - De Real indique simplement « les alliances sont des traités publics que les nations font, soit en terminant une guerre, soit en pleine paix »259. Vicat considère que, « si enfin le traité public qui peut porter sur beaucoup d’autres choses que celles qu’on vient d’indiquer [comme le commerce ou la navigation], renferme en particulier une promesse de se secourir en guerre, c’est là ce qui s’appelle un traité d’alliance, soit que la quantité des secours promis pour le cas de guerre ait été déterminée ou non »260.

  • 261 Klüber, oc, idem, chapII, § 149, p. 191.

244Klüber offre une définition analytique bien plus que synthétique261 : « Les alliances portent des noms différents suivant leur objet. On distingue ainsi entre les alliances de paix et les alliances de guerre. [...] Par les alliances de guerre, les parties contractantes se promettent réciproquement aide et assistance contre les ennemis du dehors, on les appelle alliances au sens strict. Ces alliances sont subdivisées de la manière suivante : alliances défensives qui ont pour objet de défendre en commun contre des agressions hostiles ; alliances offensives, s’il s’agit d’attaquer ensemble une tierce puissance ; traités de neutralité, si elles tendent d’établir en cas de guerre, la neutralité des parties contractantes ou pour l’une d’elles, soit que le traité soit conclu entre des puissances non comprises dans la guerre, ou bien avec l’une des puissances belligérantes ; traités de subsides, par lesquels l’une des parties se fait promettre pour le cas de guerre, l’assistance de l’autre, limitée en quantité et en qualité. »

245Vicat de nouveau, et Vattel s’attacheront de manière plus spéciale à définir des concepts d’union de guerre venant préciser certaines modalités pratiques ayant trait aux alliances.

  • 262 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. VI, § 78, p. 178.
  • 263 Vicat, oc, idem, § 282, p. 150.

246Vattel évoque les « sociétés de guerre » qui doivent être distinguées des traités de subsides et qui impliquent « une alliance intime et complète » où « chacun y agit de toutes ses forces » et où « tous les alliés deviennent parties principales à la guerre » et « ont les mêmes avis et les mêmes ennemis ». « Une telle alliance s’appelle plus particulièrement une société de guerre quand elle est offensive »262. Vicat voit dans la ligue un simple synonyme d’alliance, alors que la ligue - convention particulière quant à ses buts et solennelle quant à la cause commune liant les parties - s’apparente plus strictement à une alliance générale263.

  • 264 Wolff, Vattel, de Real, Martens, Schmaltz et Klüber légitiment le recours au pacte d’alliance. Wol (...)

247Au regard des droits des nations à organiser leur propre sécurité en vue de leur conservation, la doctrine considère légitime la possibilité pour les puissances étatiques de conclure des alliances de guerre264. Nous noterons ici que la juste cause est ici utilisée comme élément validant la légitimité du pacte d’alliance. Ces alliances de guerre sont selon la doctrine, de deux sortes. La cause commune, l’ennemi commun, la mise en jeu commune des moyens de guerre font l’alliance classique, générale ou encore la « ligue ». A l’opposé, la simple mise à disposition matérielle de troupes de guerre ou le paiement d’une somme d’argent destinée à soutenir une puissance qui désire faire la guerre, sont appelés traités de subsides et les troupes mises à disposition, dénommées « auxiliaires ». Ces traités de subsides seront plus avant étudiés spécialement.

248L’alliance de guerre permet aux nations de combattre par groupes de nations alliées. Les règles de la guerre lui sont applicables de manière générale, à une différence près liés aux particularités de cette convention. Ces spécificités concernent la condition de mise en œuvre des obligations issues de l’alliance - le casus foederi ou « cas de l’alliance » -, et la mise en œuvre de ces obligations et devoirs, touchant aussi bien à des questions d’ordre politique que purement militaire.

  • 265 Bynkershoek, oc, idem. Liv I, chap. IX, 73, p. 63.

249N° 224 - Le casus foederi ou cas d’alliance considéré comme la juste condition de mise en œuvre de l’alliance de guerre - Le casus foederi, locution célèbre du droit international est une création sémantique du siècle des Lumières. La problématique est certes traitée antérieurement, notamment par Grotius, mais il appartient à Bynkershoek d’user le premier à titre générique de casus foederi265. Le casus foederi est l’hypothèse-condition de fait qui oblige les nations à exécuter les obligations stipulées par le traité d’alliance. Elle est le « si » réalisé de la mise en œuvre de la guerre offensive ou défensive menée par les puissances alliées.

  • 266 Wolff, oc, idem, Liv IX, chap. VII, § XVI, p. 302.
  • 267 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. VI, § 88, p. 181-182.
  • 268 Martens, oc, idem, § 299, p. 228.
  • 269 De Rayneval, oc, idem, chap. VI, § 10, p. 150.
  • 270 Schmaltz, oc, idem, Liv VIII, chap. I, p. 274.
  • 271 Klüber, oc, idem, 2ème partie, Titre II, sect II, chap. I, § 269, p. 342-343.
  • 272 Pourtant Vicat a édité les œuvres complètes de Bynkershoek. Et Burlamaqui est un lecteur attentif (...)

250Pour Wolff266, il est le « concours de circonstances » et cette expression sera reprise par Vattel267. Martens268, de Rayneval269, Schmaltz270, Klüber271 évoquent le cas d’alliance sans se soucier de mieux définir la notion. Quant à Burlamaqui, de Real et Vicat, le casus foederi est littéralement absent de leur œuvre272.

  • 273 Vattel, oc, idem, § 89, p. 182.

251La question essentielle portant sur le casus foederi est de savoir comment et qui juge de sa réalisation obligeant ou autorisant les puissances alliées à s’engager dans la guerre. Cette question incidente en amène une autre qui est celle de l’appréciation des conséquences d’un casus foederi qui s’accomplissant, entraînerait une guerre injuste. Cette hypothèse conduirait à considérer que l’alliance formelle intégrait comme condition de sa mise en œuvre, une hypothèse d’injuste cause-condition de guerre. La doctrine ne va pas si loin et considère d’abord que le casus foederi « n’existe jamais pour une guerre injuste »273.

  • 274 Bynkershoek, oc, idem, Liv I, chap. IX, 73, p. 63 : « Celui qui a promis aide et lui seul, comme j (...)

252Mais cette position de Vattel évoluera radicalement au cours du siècle. Et c’est par Bynkershoek que cette évolution se fera. Le casus foederi constitué par une injuste cause n’a pas à être apprécié objectivement. Il appartient aux parties et aux parties seules concernées dé juger de sa justice. La doctrine s’aligne donc ici sur ses positions générales concernant la juste cause de guerre. Par la suite, seuls de Rayneval et Klüber reprendront les positions de Vattel. Klüber non sans quelques nuances réaffirmera la position de principe de Vattel en déclarant : « L’obligation de prêter les secours stipulés dépend dans son exécution de la question de savoir si les cas de l’alliance (casus foederi) existe ou n’existe pas. Cela n’arrive jamais dans le cas d’une guerre juste274.

  • 275 Martens, oc, idem, § 299, p. 229 : « C’est d’après la diversité des stipulations que renferment ce (...)
  • 276 De Rayneval, oc, idem, chap. VI, § 10, p. 150 : « Ainsi si l’allié requis est lui-même attaqué ou (...)

253Martens et Schmaltz - plus proches de Bynkerchoek - s’en tiennent à la libre appréciation des parties sur la justice de la cause de guerre déclenchée par casus foederi275. Seul de Rayneval se rallie encore à l’idée d’un juste casus foederi et offre une tierce solution en en appelant à la médiation dans l’hypothèse de causes douteuses sur la survenance du « cas d’alliance »276.

254Reste que le casus foederi matérialisé, l’alliance de guerre se met en œuvre et la doctrine de manière un peu désordonnée tente d’en déterminer les effets de droit, les droits et obligations qui en découlent pour les puissances alliées.

255N° 225 - La mise en œuvre du traité d’alliance et le problème de l’intéraction entre obligations multiples - Le but de l’alliance est de garantir aux deux alliés comme à chacune des puissances de la ligue, si nous nous plaçons dans l’hypothèse d’alliance générale, des moyens armés plus importants permettant d’en tirer plus de chance de victoire. Chaque allié s’oblige à mettre à disposition d’une des parties ou de l’ensemble des coalisés - ce terme n’existe pas dans la doctrine du xviiième - des moyens matériels et humains d’ordre militaire.

256L’examen des conditions de mise en œuvre et des problèmes de droit qui pourraient en survenir concerne essentiellement deux points : l’interaction d’obligations contractuelles contradictoires et l’organisation militaire de la force matérielle de guerre composée d’éléments provenant de puissances souveraines différentes que nous étudierons dans un second temps.

257Sur ce premier aspect des obligations contractuelles multiples, il faut bien voir que cette interférence entre des obligations contradictoires ou inconciliables, joue pour les obligations nées de l’alliance de guerre concernée elle-même, mais aussi pour des obligations nées d’alliances ou de traités de guerre différents, antérieurs ou postérieurs.

  • 277 De Real, oc, idem, sect VI, § 8, IX, p. 637, cite le traité « de paix et de trêve pour 24 ans » de (...)

258Ainsi, à titre d’exemple, et il appartient à de Real d’offrir un bel exemple historique, nous pouvons concevoir qu’un traité de paix mette à la charge d’une nation une obligation d’amitié assortie d’un cessez le feu ou d’un armistice de très longue durée. Cette nation peut par ailleurs et plus tard, dans un délai cependant compris dans ce terme d’armistice, conclure une alliance défensive avec une tierce nation. Si la nation comprise dans le premier traité de paix attaque cette dernière, ce qu’en droit elle peut légitimement faire, cette guerre constitue le casus foederi du second traité d’alliance et autorise son cocontractant à l’attaquer, alors que le traité de paix assortie d’armistice, l’oblige à ne pas pouvoir rompre l’armistice et rentrer en guerre avec elle. Cette hypothèse illustre le choc d’obligations possibles mises à la charge d’une même nation eu égard aux nombreux traités qu’elle a pu contracté277.

  • 278 Martens, oc, T II, Liv VIII, chap. VI, § 298, p. 228.

259Un autre facteur capital relativement à l’appréciation des effets des traités d’alliance concerne le temps lui-même. La date de rentrée dans une alliance, eu égard aux circonstances particulières - griefs déjà existant entre la nation récemment alliée et la nation désignée par l’alliance offensive, conflit déjà commencé, modification de la situation internationale ou interne d’une des nations alliées - tous ces éléments sont pris en compte par la doctrine pour moduler la rigueur des obligations d’alliances. Bien souvent comme l’indique Martens, les variations de temps et de circonstances, l’appréciation et l’interprétation des stipulations expresses, mais parfois tacites, rendent très variable la force contraignante des traités d’alliance. « Et tandis que chaque puissance suit à cet égard sa propre conviction, il est peu surprenant si, malgré le nombre des alliances, on voit tant de fois les alliés ou refuser, ou différer, ou ne fournir qu’en partie les secours dont on fait la réquisition »278.

260Pour notre exposé, nous retiendrons donc deux approches essentielles, les effets de droit du traité d’alliance de nation à nation et les effets particuliers concernant l’organisation interne des troupes coalisées.

  • 279 Martens, oc, idem, § 300, p. 230 : « Lorsque deux puissances se sont coalisées pour faire la guerr (...)
  • 280 Vattel, idem, Liv III, chap. VI, § 80, p. 177 : La société de guerre est « une alliance intime et (...)
  • 281 Vattel, oc, idem, § 83, p. 179 : « Il est permis et louable de secourir et d’assister de toute man (...)
  • 282 Vattel, oc, idem, § 85, p. 180 : Deux conditions pour une nation d’intégrer une alliance lorsque u (...)
  • 283 Vicat, oc, idem, § 287, p. 152-153. L’allié qui demande à une puissance de remplir ses obligations (...)

261Du point de vue du droit, l’effet premier du traité d’alliance fait considérer « l’armée coalisée » comme une armée unique, soumise comme pour tout conflit aux lois de la guerre et aux principes généraux du jus belli, que sont la légitimité de la cause et l’autorité de l’agent279. Pour Vattel, cette alliance constitue une véritable « société de guerre »280. Par ailleurs, la cause de la guerre d’alliance doit être juste, indépendamment du casus foederi281. La juste cause de guerre est même pour Vattel une clause tacite incluse dans tous les traités d’alliance282. Vicat considère même que toute décision d’engager la guerre implique pour celui des alliés qui la décide, de faire connaître à ses alliés, la cause de guerre et d’en faire valoir sa justice283.

  • 284 Vattel, oc, idem, § 95, p. 185 : « La nation contre laquelle il donne son secours la regardera com (...)

262Autre point soumis à l’étude de la doctrine, est de savoir si la nation qui voit contre elle se tourner une alliance générale, doit considérer chacun des alliés comme un « ennemi » au sens juridique du terme. Vattel répond par l’affirmative, mais une affirmative nuancée par son état de citoyen helvétique. S’il s’agit d’alliance expresse de guerre, voire même d’une alliance « tacite », chaque allié est considéré par les puissances ennemis comme un ennemi284. Nous verrons sur ce point comment la doctrine se positionne pour les traités de subsides, et si elle juge comme ennemie ou neutre, la nation offrant son argent ou ses hommes à une nation en guerre.

  • 285 Grotius, oc, idem, Liv II, chap. XV, XIII, 1. p. 390. Grotius s’interroge en cas d’alliés multiple (...)
  • 286 Vattel, oc, idem, § 165, p. 381.

263La possibilité pour une nation de voir certains de ses alliés rentrer en conflit l’un avec l’autre, oblige la doctrine à se déterminer sur la façon dont celle qui n’est pas partie à la querelle, doit choisir l’allié vis à vis duquel elle se considèrera comme obligée. Grotius s’était prononcé en faveur de l’allié qui ajuste cause. Gentili avait proposé la solution de l’allié le plus ancien. Vattel qui suit ici Gentili, considèrera que c’est à l’égard du plus ancien de ses alliés qu’il doit remplir ses devoirs de secours285. Ces positions ne sont pas forcément contradictoires si l’on considère que pour Vattel la juste cause fonde l’alliance et que par ailleurs et par principe « on ne peut faire des traités contraires à ceux qui subsistent »286. Il demeure qu’après Vattel, aucun auteur n’abordera plus cette question sous cette angle.

  • 287 Vattel, idem, § 93, p. 184. De Real, oc, idem, § 8, V, p. 634 : « On peut s’allier avec différents (...)

264Autre hypothèse avancée par la doctrine, la guerre à laquelle se livreraient deux nations d’une même alliance composée de plus de deux parties. Les autres nations ne peuvent dans un tel cas, selon Vattel et de Real, intervenir dans ce conflit entre deux de leurs propres alliés. Seule une offre de médiation est possible. En tout état de cause, elles doivent se considérer comme neutres dans ce conflit287.

  • 288 De Real, oc, idem, § 8, VI, p. 635.
  • 289 De Real, oc, idem, VII, p. 636. De Real justifie sa position en faisant valoir qu’il faut aider l’ (...)

265Dans ce registre de situations pratiques complexes, de Real évoque également le cas d’une nation alliée par traité d’alliance offensive qui provoquerait les nations tierces en recherchant à tout prix la guerre. Les nations alliées de cette puissance usant d’actes de provocations, sont elles tenues de remplir leurs obligations ? Non, selon de Real qui aborde l’hypothèse d’« un prince qui fait une alliance défensive avec une autre puissance, [et qui] fait toutes sortes d’injures et d’injustices à un tiers. Est il en droit de prétendre au secours de son allié ? Non, s’il a manifestement provoqué l’attaque. Les traités défensifs doivent avoir pour objet d’empêcher l’oppression et ils cesseraient d’être justes, s’il la favorisaient ouvertement, comme dans l’hypothèse évoquée »288. Autre cas d’espèce évoqué, l’alliance défensive, par laquelle l’allié soutient son contractant attaqué mais qui après ses premières victoires passe à l’offensive. L’alliance défensive oblige dans un tel cas et malgré sa nature, à aider son allié à passer à la « contre-offensive »289.

  • 290 Nous citerons ici un exemple historique contemporain refletant exactement les difficultés pratique (...)
  • 291 De Real, oc, idem, IX, p. 637 : « Dans cette clause : aucun allié ne pourra traiter avec l’ennemi (...)

266Par ailleurs, il convient de noter un principe du droit des alliances considéré comme fondamental. Aucune de demande « séparée » de paix ou de cessez le feu, c’est à dire unilatérale, émanant d’un seul des alliés, n’est autorisée selon le droit de la guerre290. De Real est le premier a posé explicitement cette règle et considère même que cette interdiction touche plus généralement le « pouvoir de traiter » avec l’ennemi. En cas d’offre de paix « raisonnable », ce sont encore les alliés dans leur ensemble et non séparément, qui doivent accepter ou non de telles conditions. Martens, Klüber posent la même règle de principe, alors que Schmaltz nuance et relativise plus sa position291.

  • 292 Burlamaqui précise, oc, idem, § XXI, p. 151 : « Si un ministre vient à être informé d’un traité co (...)
  • 293 Vicat, oc, idem, chap. XXV, § 300, p. 158.

267Avant que de conclure sur ces droit de nations à nations liées par une alliance de guerre, restent à examiner les conditions selon lesquelles on peut légitimement ne pas exécuter ses obligations conventionnelles, et le cas plus particulier de l’obligation de déclaration de guerre. L’alliance, tout d’abord, ne lie pas la puissance souveraine si elle a été conclue par « sponsio » et sans ratification expresse de sa part. C’est là une solution absolue se rattachant à la distinction grotienne reprise unanimement par la doctrine292. Ensuite et malgré le caractère « saint et inviolable » des traités, les nations peuvent refuser de prêter secours comme l’y obligent les traités d’alliance dans une série de situations qui relèvent toutes du « droit de nécessité ». Là encore, le droit de la guerre démontre son caractère tout relatif et dérogatoire : un État demeure toujours juge de l’opportunité de l’application du droit international, dont il est pourtant en théorie, le sujet. Vicat à contre courant de la majorité doctrinale déclare que le fait de ne pas respecter ses obligations d’allié donne un « droit de guerre ouverte » contre l’allié défaillant293.

  • 294 Grotius, oc, idem, Liv II, chap. XV, XV, p. 392.
  • 295 Vattel, oc, Liv III, chap. VI, § 92 et 94, p. 183 et p. 184-185. « Refuser à un allié les secours (...)

268Mais cette question de l’exécution de l’alliance est intimement rattachée à la question de « l’interprétation » des clauses du traité qui est une question fondamentale de la matière conventionnelle. Grotius ouvre le ban sur ce point et déclare « si une partie a violé le traité, l’autre pourra se retirer de l’alliance, car chacun des articles du traité a force de condition »294. Mais loin de cette force obligatoire des traités que rappelle Grotius, Vattel tout en rappelant ce principe d’exécution obligatoire des traités, indique que le « traité pernicieux », la « menace d’un danger imminent », « le salut public exposé », « l’impuissance de pouvoir fournir ces secours » sont des hypothèses où « sainement et en agissant de bonne foi », on peut refuser de prêter secours malgré ses obligations295.

  • 296 Martens, oc, idem. § 300. p. 231. Concernant les prétextes et les raisons justificatives évoquées (...)

269Pour Martens qui avec une pointe d’ironie affirme : mais « il doit paraître encore moins conforme aux principes de la loi naturelle de quitter le parti de l’allié pour se joindre à son ennemi contre lui, mais la politique ne manque jamais de prétextes ou de raisons justificatives puisées surtout dans les violations imputées au premier allié », considère également que « les cas de nécessité », l’hypothèse où « le but de l’alliance ne peut être rempli », autorisent à se libérer de ses obligations d’alliance296.

270De Rayneval lie plus étroitement ces difficultés tenant au respect strict de ses propres obligations à l’interprétation que chaque puissance alliée peut faire des stipulations tacites contenues dans le traité d’alliance. Concernant l’étendue de ces obligations non précisément formulées dans l’alliance, de Rayneval considère que les nations pour en juger et se déterminer, doivent suivre deux principes :

  1. L’examen de sa propre conservation,
  2. « Si le cas prévu par l’alliance existe, pour ôter ce droit il faut une clause expresse, mais cette clause peut avoir ses exceptions, car aucun stipulation ne peut anéantir cette maxime sacrée salus reipublicae. Ce qui vient d’être dit est applicable à toute espèce d’alliance »297.
  • 298 Schmaltz, oc, idem, p. 276. « On ne saurait considérer le refus de s’y soumettre comme la violatio (...)

271Ainsi le droit de nécessité - ici l’intérêt national - s’impose à la loi contractuelle des parties liées par l’alliance. Schmaltz suit en substance cette voie et le « cas de nécessité », la menace de destruction de l’État, les « sacrifices » que supposent l’exécution de ses obligations justifient que l’on se refuse à prêter les secours dus298.

  • 299 Klüber, oc, idem, § 270, p. 344.
  • 300 Klüber, oc, IIème partie, titre II, chap. II, p. 164, p. 212 à 214.

272Klüber, sur ce point s’éloigne de la position dominante de la doctrine. La nécessité n’autorise pas à ne pas exécuter ses obligations d’alliance, mais seulement à « demander séparément la paix ». Il déclare en effet299 : « Aucun d’eux [les alliés], à moins qu’il ne se trouve dans la dernière nécessité et que l’impossibilité d’atteindre le but de la guerre ne soit devenue évidente, ne peut conclure un armistice ou une paix séparée, sans le consentement de son allié ». Dans sa théorie générale des traités, Klüber règle ce point en recourant à la théorie des contrats et considère de manière générale que « les traités publics cessent d’être obligatoires [...] lorsque l’exécution d’un traité devient physiquement ou moralement impossible »300. Klüber vise ici mais d’une manière générale et non forcément particulière aux alliances, deux hypothèses :

  1. « L’exécution du traité devient plus onéreuse pour l’une des parties »,
  2. « La véritable collision de plusieurs traités ».

273Le professeur de droit de Heidelberg avance ici des outils juridiques pour encadrer la non exécution des traités d’alliance là où ses prédécesseurs accordaient toute latitude par droit de nécessité. La position de Klüber se révèle être d’une haute portée et constitue une avancée juridique notable.

  • 301 Vattel, oc, idem, Liv II, chap. VI, § 102, p. 190. Grotius est ici cité. Vattel exclue l’obligatio (...)
  • 302 Martens, oc, idem, § 304, p. 237 et ss : La conclusion d’une alliance peut elle être considérée co (...)
  • 303 De Rayneval, oc, idem, § 45, p. 253 : « Un allié offensif est dans un véritable état hostile vis à (...)

274Le dernier point étudié par la doctrine sur ces questions d’effets extérieurs des alliances concerne l’appréciation par la nation visée par ce traité, de l’alliance conclue contre elle. La doctrine s’interroge et se demande si le fait de conclure une alliance constitue pour celle qui en est la cible, une juste cause de guerre, et s’il convient dans ce cas de lui déclarer formellement la guerre. Vattel, Martens et de Rayneval répondent à ces questions. Pour le premier d’entre eux et selon la solution de principe, la déclaration est obligatoire dans une guerre offensive de la part de la nation visée par l’alliance et non obligatoire de sa part en cas de guerre offensive menée contre elle301. Pour Martens, l’alliance conclue contre une nation peut être considérée par cette dernière comme une juste cause de guerre, sauf cas de traité de subside, ce en quoi Martens rejoint Vattel contre Grotius. Il ajoute qu’il y a obligation pour les nations alliées de déclarer la guerre302. De Rayneval suivra exactement sur cette question de la déclaration de guerre, les positions de Vattel et de Martens. En revanche, le traité de subsides fait de celui qui est appelé à les fournir, un ennemi de la nation visée par l’alliance, et oblige celle-ci à une déclaration de guerre si elle entend l’attaquer303. L’opposition est nette entre le juriste français et les juristes allemands et suisses sur cette question de la nature juridique du prêteur de subsides.

275N° 226 - La mise en œuvre de l’alliance du point de vue opérationnel et tactique - Nous aborderons ici les règles telles qu’envisagées par la doctrine relativement aux effets de l’alliance sur les opérations de guerre elles-mêmes, sur l’organisation militaire des troupes combinées et sur le jus in bello. Il faut voir là, selon nous, une survivance des solutions de droit issus du de jure militari et des officciis bellicis ou des disciplina militari - le droit militaire et la discipline militaire - qui au xvième et au xviième, constituaient encore une partie non négligeable du droit des gens essentiellement composé de la guerre.

276L’alliance de guerre qui suppose la mise en commun de matériels et de troupes, implique une organisation militaire commune. Tout corps d’armée est soumis à des questions d’intendance, de régulation des transports et de mouvements, de discipline, sans évoquer de cohésion dans l’action quant il s’agit d’affronter l’ennemi. Composée de nationaux différents, cette armée relève en théorie de souverainetés différentes, mais l’objectif de guerre rend nécessaire une unité de commandement et une cohérence minimum de son fonctionnement. Cette idée découle directement de celle de « guerre commune » employée par Martens, voire de « société de guerre » à laquelle recoure Vattel.

  • 304 Vicat, oc, idem, § 295-296, p. 156-157.
  • 305 Vicat, oc, idem, § 297, p. 157.

277C’est Vicat le premier qui appréhende ce thème. Son approche est originale et il est celui de nos auteurs qui développera particulièrement l’étude de cette question introduite ici dans le droit des gens. Rappelant d’abord l’égalité juridique qui existe entre les puissances alliées et leurs armées entre elles, Vicat indique que les troupes de guerre coalisées sont communément commandées par un seul général en chef qui a la charge de mettre en œuvre un plan d’opération militaire « agréé par la pluralité » et « chaque membre de la ligue sera obligé de s’y tenir, s’il ne s’est réservé quelque clause décisive »304. Vicat envisage même l’hypothèse où un des alliés désire retrouver son indépendance et lui autorise, contre la majorité des alliés, à reprendre son commandement seul et d’exercer sur elle « la juridiction et la discipline militaire »305.

  • 306 Martens, oc, idem, § 300, p. 230.
  • 307 Schmaltz, oc, idem, p. 274.
  • 308 Klüber, oc, idem, § 270, p. 343.

278Martens suivra Vicat dans cette voie, quoique que d’une manière largement moins étoffée. Parmi les « obligations de la guerre commune », Martens range celles qui imposent pour les opérations de guerre, « la concertation commune » et « l’accord sur le choix d’un général en chef commun ou que chacune ait un chef particulier »306. Schmaltz est quant à lui favorable au choix d’un « généralissime commun », mais les opérations de guerre doivent « être discutées et arrêtées en commun »307. Klüber se déclare enfin favorable à une plus grande souplesse dans ce qui relève finalement de l’organisation interne de l’armée alliée. Il se prononce pour une entière liberté quant au choix d’un ou plusieurs généraux en chef et sur le contenu des opérations de guerre308.

  • 309 Vattel, oc, Liv III, chap. IX, § 164, p. 246, pour le droit de butin et de conquête entre alliés. (...)

279Le droit dans la guerre n’échappe pas aux alliances et la doctrine souhaitent préciser l’application de certaines règles du jus in bello aux troupes coalisées et à leur actes. Vattel fait ici œuvre d’initiateur à l’étude de ces questions. Mais ses positions ne sont pas introduites dans son droit des alliances, mais dans son « droit de la guerre à l’égard des choses qui appartiennent à l’ennemi. » Pour Vattel, toutes les troupes alliées participent au butin et aux conquêtes ce qui n’est pas le cas des troupes auxiliaires enrôlées en vertu d’un traité de subsides. De la même manière en traitant du droit de postliminie, Vattel répondra que ce droit s’applique aux alliés et non aux auxiliaires dont la nation demeure en droit en état de paix avec la nation ennemie de l’alliance309.

  • 310 Vicat, oc, idem, § 290, p. 153-154.
  • 311 Vicat, oc, idem, § 292, p. 155.

280Vicat poursuit ici le travail doctrinal commencé avec l’organisation des opérations de guerre. Ses positions sont quelque peu différentes de celles de Vattel en ce qui concerne les droits de conquêtes. En cas d’alliance formelle, les conquêtes sont égalitairement réparties entre alliés. L’alliance tacite détruit cette égalité et seul celui qui conquière matériellement les territoires ennemis, en devient le maître310. Pour le butin, Vicat rejoint Vattel : le butin est réparti à proportion de l’effort de guerre mesuré par la part des contingents alliés sur le total des armées d’alliance engagées dans le conflit311. Vicat n’évoque pas les effets de l’alliance en matière de droit de postliminie.

  • 312 Martens, idem.
  • 313 Schmaltz adopte les mêmes termes que Martens en matière de postliminie (idem, p. 275-276). Mais là (...)

281Martens est fidèle à ces solutions en précisant cependant que les conquêtes comme le butin sont mis en commune possession des alliés et répartis comme tel, mais qu’en cas de défaite ou de prises matérielles effectuées par l’ennemi, ces pertes, conquêtes ou butin réalisées par l’ennemi, doivent égalitairement être supportées par tous. L’idée de guerre comme société de guerre, partageant risques et pertes, profit et gains, est ici affirmée, même si dans la pratique il appartient au vainqueur, lors de la signature du traité de paix, de fixer sur quel allié pèsera définitivement le poids territorial de la défaite ou de la victoire. Martens évoque de manière peu claire le postliminie considéré comme un droit réciproque entre alliés312. De Rayneval restera silencieux sur ces questions, tandis que Schmaltz et Klüber viendront confirmer les positions de Vattel, Vicat et Martens, avec parfois quelques nuances et précisions313.

282Après avoir examiner le droit général des alliances, nous aborderons le droit particulier des alliances de guerre qui est celle des traités de subsides. Ceux-ci visent essentiellement le simple secours en numéraire et la mise à disposition contre paiement de troupes de guerre appelées auxiliaires.

B/ Les traités de subsides

  • 314 Gentili distinguait les alliances de personnes et les alliances de choses. Voir nos paragraphes nu (...)
  • 315 Wolff, oc, idem, § XV, p. 302.
  • 316 Vattel, oc, idem, § 80, p. 178. De Real, oc, idem, chap. II, sect VI, § 5. p. 628-629. Vicat, oc, (...)

283N° 227 - Définitions et effets des traités de subsides - La distinction entre traité d’alliance générale tel qu’examinée jusqu’à présent et le traité de subsides, parfois appelé « cartel », ou « capitulation » est tardive. Avant le xviiième, elle n’est pas encore parfaitement établie doctrinalement et il faut attendre Wolff pour qu’elle apparaisse définitivement314. Le disciple de Leibnitz en fait état en 1750 et établit même une sous distinction, après lui classique, entre mise à disposition de numéraire, « les subsides », et mise à disposition de moyens parfois matériels, mais essentiellement humains, « les auxiliaires »315. Vattel, de Real, Vicat, Martens, de Rayneval, Schmaltz, et Klüber ne cesseront de la reprendre pour en faire une des grandes distinctions fondamentales des traités d’alliance316.

284L’alliance de guerre générale sous-tend une communauté d’intérêts jugés supérieurs entre alliés. Intérêts commerciaux, politiques, dynastiques, l’enjeu de guerre collectif est aussi un enjeu pour chacun des alliés. Des questions éminentes de souveraineté, de domination et de puissance, intégrant les risques de défaites, de pertes de territoires, de soumission ou d’annexion, forment les motifs de l’alliance de guerre, au point que celle-ci constitue un instrument politique fondamental, dont la mise en œuvre matérielle, militaire, n’est qu’accessoire, même si in fine elle demeure déterminante. C’est donc la part abstraite de l’alliance caractérisée par son but géopolitique, qui est l’objectif visé par le pacte, qui distingue la guerre d’alliance générale. Si celle-ci présente des analogies avec l’alliance de subsides ou encore « particulière », selon le terme de Klüber, ces analogies ne se situent que sur les moyens.

  • 317 Cette position mérite dans les faits qu’il lui soit apporté quelques nuances. L’Angleterre ne four (...)

285Une nation prête de l’argent ou des hommes, non pas parce qu’elle partage avec la nation ou les alliés qui en useront, un « dessein politique » commun, mais simplement pour en tirer un avantage financier. Le traité de subsides ou de troupes auxiliaires est donc une convention de commerce d’un type particulier usitée entre nations au xviiième317.

  • 318 Vattel, oc, Liv III, chap. VI, § SI et 82, p. 178 et 179).
  • 319 Martens, oc, idem. §. 301, p. 239-240 : « On fixe ordinairement les premiers secours qu’en cas de (...)

286Vattel distingue les « troupes auxiliaires », des « subsides ». Les unes sont constituées par « l’envoi d’un secours de troupes ou de vaisseaux de guerre », tandis que les autres « consistent en argent »318. De Real, Vicat, de Rayneval, Schmaltz n’ajoutent rien à ces éléments. Martens regroupe en une seule catégorie les traité « auxiliaires » et de « subside » et Klüber, enfin, ajoute simplement que le traité de subsides peut également prévoir « des fournitures de guerre »319.

  • 320 Vattel, oc, idem, §81, p. 178.
  • 321 Vattel, oc, idem, § 83, p. 179 : « Il est permis et louable de secourir et d’assister de toute man (...)

287De part le caractère limité de l’alliance de secours, la doctrine va conclure que ses effets sont par nature, distincts de l’alliance générale. Vattel fait ici encore œuvre de pionnier. La nation qui met à disposition ses troupes ou du matériel de guerre, n’est pas habilitée à juger du casus foederi comme elle n’a pas à participer intellectuellement à l’établissement du plan stratégique et tactique des opérations de guerre. Ses troupes servent au sens le plus strict. « Les troupes auxiliaires servent le prince à qui elles sont envoyées, suivant les ordres de leur souverain. Si elles sont données purement et simplement, sans restriction, elles serviront également pour l’offensive et pour la défensive ; et elles doivent obéir, pour la direction et le détail des opérations, au prince qu’elles viennent secourir »320. Néanmoins cette subordination a ses limites et Vattel considère qu’il n’est pas possible pour la nation qui y recoure de les confier à son tour à une tierce nation. Cette mise à disposition de moyens de guerre n’est pas déléguable. De plus et au même titre que les alliances générales, les traités de subsides rentrent dans le cadre de la théorie générale des alliances et l’injustice de la cause autorise la nation prêteuse à refuser d’assurer son obligation321.

  • 322 Vicat, oc, idem, § 286, p. 152. Cette position est confirmée une nouvelle fois par Vicat au § 287, (...)

288Vicat s’oppose sur ce point à Vattel : « Si une puissance en vertu d’une traité a promis ou donné à une autre puissance et à la solde de celle-ci un nombre déterminé de troupes, certains provisions de guerre, elle sera encore bien moins en droit de décider de la justice ou de l’injustice de la guerre entreprise par l’allié, pour asseoir sur une telle décision le droit de retirer ces troupes et ces provisions ou de les refuser lorsqu’elle sont demandées »322.

289Martens, sans s’engager sur le terrain de l’appréciation de la juste cause par la nation prestatrice de services de guerre, précise en revanche certaines modalités pratiques de mise en œuvre du traité de subside :

  1. Le recrutement, les frais d’entretien et la « police » sont à la charge de la nation dont elle relève primitivement et non de la nation qui en use ;
  2. La non participation à l’élaboration du plan d’opération ;
  3. La participation au butin des troupes prêtées,
  4. La non prise de participation aux conquêtes ;
  5. Seule la nation qui reçoit les secours peut conclure la paix et il est interdit à la puissance qui prête ses mercenaires, de retirer discrétionnairement ces troupes323.
  • 324 Martens, idem, p. 234-235. Sont cités en bibliographie les ouvrages suivants : M. May de Romainmot (...)
  • 325 Voir notre table des actes du droit international en documents annexes.
  • 326 Martens, oc, idem, § 301, p. 232 et 233.

290Martens fait enfin remarquer que les stipulations contractuelles font ici la loi des parties et qu’il est toujours loisible aux nations signataires de moduler à volonté l’étendue et le champ des obligations réciproques. Ces stipulations peuvent concerner : les frais d’équipement, la limitation de l’usage des troupes, la possibilité de rappel des troupes ou de conclusion « commune » de la paix, voire enfin la possibilité pour la puissance auxiliaire de participer aux conquêtes, notamment « pour les provinces jadis cédées »324. Une telle liberté contractuelle peut en substance modifier le traité de subside pour en faire un traité qui se rapproche de plus en plus d’une véritable alliance de guerre. La Grande Bretagne use d’ailleurs très fréquemment de ce type d’alliance durant tout le xviiième et les guerres de la Révolution325. Ces dispositions contractuelles transforment l’esprit de l’alliance de secours et caractérisent la présence d’un objectif stratégique et politique commun. C’est pour cette raison au demeurant que Martens distingue les traités d’auxiliaires des « simples traités de subside » qui à l’instar de la tradition suisse et de ses fameuses « capitulations », constituent de strictes mises à disposition de secours, d’hommes et de matériel326.

  • 327 Schmaltz, oc, idem, p. 270 : Ces pays qui fournissent des « troupes auxiliaires » ont en charge la (...)

291De Rayneval et Klüber ne développeront pas d’avantage ces aspects. Schmaltz s’alignera plus explicitement sur les positions de Martens, notamment en matière de police, de commandement, de plan d’opérations militaires, du butin, des conquêtes, et enfin d’accession au traité de paix327.

292La question essentielle reste de savoir si vis à vis des tiers, la nation qui offre ses secours doit être considérée comme ennemie et partant, si ceux-ci sont en droit d’engager une guerre contre elle.

293N° 228 - La mise à disposition de secours ou de subsides ne constitue pas par principe un acte de guerre et ne fait point de la nation prestataire, un « ennemi » - Cette question, si elle est débattue, est aussi, une fois n’est pas coutume, tranchée de manière assez claire.

294A l’exception de de Rayneval qui se positionne politiquement sur cette question - et à un moindre titre, Schmaltz qui s’en prend éthiquement à cet usage -, la nation qui fournit des auxiliaires ou qui financièrement aide à l’effort de guerre d’une autre puissance, ne peut être considérée comme ennemie de la part des nations qui sont en lutte avec cette dernière. Cette position et sans que la doctrine ne l’exprime, pourrait en revanche souffrir d’exception dans le cas évoqué par Martens où le traité de subsides, par la nature politique de ses stipulations, peut être considéré comme non pas un traité de subside mais comme une véritable alliance de guerre. C’est cette éventualité qui amènera de Rayneval à se déclarer favorable au caractère hostile de l’alliance de secours. Cette qualification d’ennemie emporte en soi des conséquences importantes et d’elle découle l’obligation de déclaration de guerre et l’application du jus in bello.

  • 328 Vattel, oc, idem, § 97, p. 186 : « S’ils [les nations concluant un traité de subside avec mon enne (...)

295Pour les traités de subsides, Vattel considère que la puissance offrant son aide matérielle ou humaine ne peut être considérée comme l’ennemi personnel de la nation ou que cet acte puisse être regarde comme un acte d’« hostilité ». La Suisse comme de nombreux États de l’Empire habitués à signer des traités de subsides, sont selon Vattel placés dans cette situation328.

296Martens suit cette option et fait du caractère non ennemi de la puissance qui prête secours un « principe reconnu du droit des gens positif » : « A la rigueur, une puissance belligérante pourrait traiter hostilement celle qui, en vertu d’un traité quelconque ou de son chef, fournit des secours militaires à son ennemi, pour la forcer à rappeler ses troupes. Cependant, comme il y a une distinction naturelle à faire en faveur de ceux qui en ne fournissant que le secours déterminé promis par des traités d’alliances défensives et générale, ou de subside, conclu antérieurement à la rupture, n’annoncent point par là l’intention de nuire à l’ennemi actuel, mais seulement la volonté de satisfaire à leurs engagements, la politique a surtout donné lieu à l’introduction d’un principe auquel la plupart des puissances provoquent aujourd’hui comme un principe reconnu du droit des gens positif, savoir :

  1. Que non seulement un état qui ne fournit qu’un corps de troupes en vertu d’un simple traité de subside ne devient point par là l’ennemi de l’État contre lequel ses troupes sont employées et que seules ses troupes peuvent être traitées hostilement ;
  2. Mais aussi qu’une puissance auxiliaire qui se borne à fournir pour la défense de son allié le nombre stipulé par un traité général défensif et conclu avant la guerre, sans au reste prendre une part directe à celle ci, n’est pas à traiter comme l’ennemi de la puissance contre laquelle ce secours est fourni, et que les traités conclus avec celle-ci ne sont point par là rompus »329.
  • 330 Klüber, oc, idem, § 271 et 282, p. 345 à 347.

297Klüber n’ajoute que peu de précisions sur ce sujet et indique simplement que les troupes auxiliaires ou « copiae auxiliares » ou encore « troupe de subside », « milites stipendiarii necessitatis » peuvent à la différence de ce qu’indique Vattel et Martens, être aussi bien commandées par ou leurs propres officiers ou par les généraux en chef de l’allié. Comme ses prédécesseurs, elles ont part au butin mais non aux conquêtes et enfin un principe veut qu’elles n’accèdent pas au traité de paix330.

298Pour achever cette étude, nous indiquerons que deux auteurs, de Rayneval et Schmaltz, se situent en marge de ces solutions doctrinales.

  • 331 De Rayneval, oc, idem, chap. XII, § 6, p. 253.

299Pour de Rayneval, tout d’abord, la nation auxiliaire ou celle qui verse des subsides doit par principe être regardée comme ennemie de la part des tiers belligérants à l’alliance : « Ainsi il paraît constant que l’on peut tenir à l’égard de celui qui a reçu un subside et qui fournit les secours qui en ont été l’objet, la même conduite que vis à vis de celui qui n’a contracté qu’une alliance défensive pure et simple », de sorte que « si les secours gratuits accordés en vertu d’une simple alliance défensive, autorisent cette attaque, à plus forte raison est elle légitime lorsque les secours ont été payés d’avance ; car dans ce cas, ils ne sauraient être considérés comme entièrement innocents : la puissance, fournissant le subside, avait indubitablement une arrière pensée et celui qui l’a reçue y a au moins connivé »331. Ainsi alliances générales ou de subside ont le même effet, elles rendent « ennemies » tous les alliés généraux ou auxiliaires.

  • 332 Schmaltz, oc, idem, p. 270 et 271.
  • 333 Schmaltz, oc, idem, p. 270 : « L’État qui met ainsi des troupes à la solde d’une puissance étrangè (...)
  • 334 Schmaltz, oc, idem, p. 271.
  • 335 Schmaltz, oc, idem, p. 272.
  • 336 Schmaltz, oc, idem : « Cependant l’ennemi a légitimement le choix à cet égard et la puissance auxi (...)

300Schmaltz est particulièrement critique à l’égard de l’usage des troupes auxiliaires. Pour lui, les capitulations germaniques ou suisses sont un « honteux trafic d’hommes » et « il semblerait facile de faire disparaître du droit des gens un usage aussi inhumain, plus odieux encore dans les États monarchiques [...] »332. Schmaltz va alors adopter une position ambiguë, affirmant et contredisant à la fois la solution doctrinale dominante. Certes la puissance qui fournit troupes ou subsides doit être considérée strictement comme neutre et non comme ennemie vis à vis des tiers belligérants333, mais Schmaltz s’interroge tout de même. Il se demande d’abord si « les grandes puissances pourraient convenir de ne pas regarder comme neutre, mais de traiter en ennemi le gouvernement qui se permettrait un semblable trafic »334, puis indique qu’« on ne saurait disconvenir que le souverain contre lequel ces troupes agissent, ne soit fondé à regarder leur envoi comme un acte d’hostilité ; et il conserve ce droit même dans le cas où ce secours aurait été promis longtemps avant la guerre ou que l’engagement n’aurait pas été pris expressément contre lui »335. Pour Schmaltz, il appartient finalement à la puissance opposée aux alliés de juger librement et à quelle condition, elle doit considérer comme neutre ou ennemie la puissance auxiliaire ou offrant des subsides336.

  • 337 Dès après Waterloo et le chute définitive de Napoléon, Louis XVIII signera un traité de capitulati (...)

301La doctrine postérieure abandonnera peu à peu cette distinction, unifiant dans la catégorie des alliances, traité de subside et alliance générale. Il demeure que l’usage lui-même des capitulations et de la mise de troupes auxiliaires soldées, perd au xixème siècle de sa constance337.

Tome I/ Tome II

SECTION 2. LES ACTES UNILATÉRAUX DE COERCITION

302N° 229 - Les parallélismes entre actes de coercition préalables à la guerre et la guerre elle-même - Les représailles et la guerre forment un couple se situant de part et d’autre du point théorique zéro où l’état de paix cesse et où s’ouvre l’état de guerre. La guerre nécessite un grief, une demande de réparation non satisfaite, une voie de fait considérée par son auteur comme un acte de justice visant à rétablir le droit. Les représailles supposent elles-aussi une violation de droit, un déni de justice, enfin un acte de violence. La seule différence entre l’une et l’autre de ces notions réside dans le fait que le conflit armé suppose en théorie une déclaration de guerre. En revanche les représailles s’exercent en théorie en temps de paix et sans que soit informée la nation qui par la force publique ou par le fait privé de ses ressortissants, a causé le tort initial.

303Guerre comme représailles trouvent leur source dans une injustice réelle ou supposée qui forme la juste cause. A ce grief initial répond des représailles qui si elles ne permettent pas la réparation du tort conduiront à la guerre elle-même. Les représailles constituent donc une voie violente, coercitive, pour obliger une nation, par un acte isolé - en soi illégal - à forcer une nation tierce à réparer un autre acte tout aussi illégal. L’injuste suscite l’injuste pour en espérer le juste. Ainsi de juste cause, en juste acteur et en juste condition d’exercice, la guerre et les représailles sont soumises au même canevas juridique qui en détermine la légitimité. Le but des représailles est d’en appeler par la force à ce qu’un État rétablisse de lui-même le droit. La guerre a pour but de rétablir le droit qu’un État refuse de réparer par lui-même. L’une et l’autre supposent des manœuvres et des actes violents et illégaux. Telle n’est pas le cas de la déclaration de guerre.

  • 338 Le terme d’ » ultimatum » ne ressort pas du vocabulaire internationaliste du xviiième. Il n’est ap (...)

304N° 230 - Du double emploi de la déclaration de guerre, comme information et comme menace - En soi, la déclaration de guerre semble constituer une information préalable à l’attention de la puissance adverse et aux tiers, formalisant l’intention d’en venir à la force armée. L’éthique exige sans doute une telle publicité et une telle déclaration d’intention. Cette voie immatérielle n’est pas pour autant que la voie formelle d’expression d’une volonté. Elle constitue également une menace. La différence entre l’ultimatum338 - ou entrée en guerre conditionnée - et la déclaration de guerre est mince et le choix des mots, l’indication des conditions explicites de mise en œuvre font souvent de la déclaration de guerre, une arme ultime par laquelle il en est appelle à l’adversaire, espérant qu’elle le conduira à renoncer à ne pas vouloir rendre justice et à se plier aux exigences stipulées. Par là, la déclaration de guerre devient la dernière arme diplomatique, celle de la dernière heure avant l’ouverture des hostilités.

305Ces précisions nous amènent à conclure que si la guerre est un fait immatériel, c’est aussi par la menace - et comme nous l’avons vu au moment de notre étude des définitions de la guerre - qu’elle se caractérise comme telle. Il ressort également que ces menaces exercées par nature en temps de paix, teintent cet état de paix des couleurs de l’état de guerre et qu’une fois encore la ligne exacte de partage entre état de guerre et état de paix se révèle être particulièrement subtile et imprécise. L’état de guerre apparaît de la sorte comme l’État dominant, expansif, s’imposant naturellement à l’état de paix. L’inverse doit être considéré comme strictement impossible.

§ I. Les voies de contrainte matérielle par représailles

306N° 231 - Des voies de contraintes mises en œuvre en temps de paix pour rétablir le droit lésé - L’état de paix est l’état normal des relations entre nations. L’absence de griefs ou de revendications susceptibles de conduire à la violence armée caractérisent cet état de droit communément reconnu et respecté. Mais cette situation n’est qu’un temps exceptionnel entre puissances souveraines. Exceptionnel par sa durée, l’état de paix général relève de l’hypothèse théorique, la guerre constituant l’état habituel des rapports entre nations. Exceptionnel car les simples conflits de droit ou d’intérêts constituant autant de menaces à l’état de paix et de préalables nécessaires aux conflits armés, sont aussi permanents entre nations.

307Les prémices à la guerre, objets de notre présente étude, sont pour la doctrine, l’acte par lequel une nation - ou élément capital, ses sujets - portent atteinte aux droits ou aux intérêts d’une autre nation, que cette atteinte vise cette nation elle-même - ou élément à nouveau capital - ses propres sujets.

  • 339 Un exemple très fréquemment donné par la doctrine vise l’homicide commis sur un étranger et pour l (...)

308La doctrine établie une sorte de solidarité entre droits individuels des nationaux et droits collectifs des nations. S’en prendre à ceux-ci constitue une atteinte à celles-là de sorte que par une responsabilité partagée entre les citoyens et l’État, la lésion de droit engage aussi bien les sujets, victimes du dommage particulier, mais également et indirectement l’État, par le fait que ses ressortissants ont subi une injure non réparée par la nation du fait de ses propres ressortissants. De ce point de vue, le déni de justice dont ont à souffrir les nationaux s’expliquent d’abord, soit par un refus des autorités judiciaires de donner droit à l’atteinte causée par des nationaux à des ressortissants étrangers, soit par un acte positif de la puissance publique étrangère elle-même qui refuse de s’expliquer ou de réparer le dommage causé à des particuliers extra nationaux. L’absence de droit international commercial, pénal ou civil explique pour certaines situations, le recours aux voies de contraintes que nous traitons339.

309Ainsi exposé, il convient d’indiquer les facteurs qui pour la doctrine conduisent une nation à en venir aux premiers moyens de coercition. Un dommage est porté à des nationaux par une tierce nation. Celle-ci refuse de donner droit aux réclamations nées de ce premier tort. Face à ce déni de justice, la nation dont relève les sujets entend obtenir réparation. Elle ne peut y parvenir directement et se trouve obligée de recourir à des moyens détournés et indirects, pour faire voie à ses droits. Ces moyens indirects sont en soi injustes mais se trouvent justifiés au regard du droit primitivement lésé que la nation tierce n’a pas spontanément réparé. Ce moyen indirect de faire matériellement pression pour obtenir le droit est historiquement l’androlepsie, c’est à dire la saisie de personnes qui deviennent en tant qu’otages, des gages en vue d’obtenir cette réparation de droit. Par ailleurs, la nation lésée - ou en elle-même ou dans la personne de ses nationaux - peut également opérer par saisies de biens mobiliers. Pour les personnes privées, ces saisies ne peuvent cependant être exercées qu’avec l’accord de la nation dont elles relèvent.

  • 340 Christine de Pisan consacre une partie de ses livres 3 et 4 au droit de « marque » ou « marche ». (...)

310Le terme générique définissant ce type de comportement des nations ou de ses ressortissants, est « représailles ». Inconnues en droit romain, même s’il faut supposer leur existence dans les faits, son emploi et son sens juridique semblent apparaître au travers de la langue italienne dès le xvème siècle, avec le terme de represalia ou ripresaglia du latin reprendere, pour reprendre ce qui a été pris340.

311Nous verrons que la doctrine établit historiquement une légitimation des représailles par la notion de responsabilité du fait du tiers. Généralement, il est acquis que les peuples sont responsables des dettes ou obligations dues par le fait de leurs membres, puissance publique comme citoyens.

312N° 232 - Histoire doctrinale du droit de représailles - La doctrine traite très majoritairement de la question des représailles qui est une question classique du jus belli. Il faut ici rappeler que le droit de représailles constitue en effet au Moyen Âge un droit véritable accordé aux vassaux, très proche du droit de guerre lui-même. Les seigneurs suzerains - les rois et papes au premier chef - n’auront de cesse que de faire disparaître ce droit de guerre archaïque. Ayala, Gentili, Grotius, Zouche, Pufendorf en examinent tour à tour la matière. Et c’est par l’angle de la responsabilité collectivité en cas de dettes ou d’obligations dues par l’État que se trouvent légitimer les représailles. Il faut ici convenir que cette charge supportée par l’ensemble des citoyens vise aussi bien l’hypothèse où un peuple cause à un autre peuple un tort qu’elle ne veut pas réparer, que le cas où ce peuple se trouve lui-même victime des agissements d’un autre. Factuellement, si un individu d’une nation A cause un dommage à des citoyens d’une nation B, les représailles exercées par la nation B sur la nation A, peuvent aussi bien visées le responsable direct du premier dommage que le domaine public ou les droits de la nation A ou que n’importe quels de ses sujets, physiquement ou matériellement.

  • 341 Ayala, oc, idem, T I, chap. 4, p. 31 et ss : « de pignorationibus quas represalias vocant ». De «  (...)
  • 342 Gentili, oc, idem, Liv I, chap. XXI, 163, p. 100-101. Le déni de justice ou la négligence de la re (...)
  • 343 Gentili, oc, idem, Liv II, chap. XXII, 434, 435, 436, 4.37. p. 264 à 266. Covarruvias. Capitulo Pe (...)

313Ayala traite essentiellement de la saisie par otage, la fameuse androlepsie grecque comme mode de représailles. Il en établit succinctement les conditions de validité341. Gentili rattache directement les représailles aux méfaits des particuliers causés à des sujets d’une nation tierce342. Il ajoute au demeurant que les représailles, en cas de juste guerre, sont dans leurs effets plus justes que la guerre elle-même, eu égard au fait qu’elles sont en général mieux proportionnées aux griefs dénoncés, il précise également que seuls les biens appartenant à l’ennemi peuvent être légitimement saisis et ils peuvent l’être en tout endroit343.

  • 344 Grotius, Liv III, chap. II, « Comment selon le droit des gens, les biens des sujets sont engagés p (...)

314Mais il appartient à Grotius, toujours sur cette base de « la responsabilité du fait des tiers » de fixer la doctrine classique sur cette question. Grotius reprend les représailles là où ses prédécesseurs les avaient laissées : analogie avec l’androlepsie ou gage par prise d’otages, principe dérogatoire au droit commun selon lequel pour les actes de nation à nation il existe une responsabilité pour fait du tiers et indications des justes conditions d’application. Grotius fait du neuf en revanche, en bornant la problématique et en l’exposant plus largement et plus précisément. Il y ajoute également la possibilité de représailles par saisie des biens mobiliers, corporels ou incorporels344.

  • 345 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. II, I p. 605 et idem, II, p. 606. Pour Grotius, cette possibilit (...)
  • 346 Grotius, Idem, IV, p. 609 : « une autre espèce de poursuite violente de son droit, c’est la saisie (...)

315Pour Grotius et « suivant le pur droit de nature, personne n’est tenu du fait d’autrui », mais il demeure que ce principe souffre d’une exception en matière de dettes publiques : « Bien que ces choses soient vraies, cependant il a pu être introduit par le droit des gens volontaire, et il paraît qu’il a été introduit, que tous les biens corporels ou incorporels de ceux qui sont sujets d’une telle société, ou de son chef, soient tenus et obligés pour ce que doivent fournir une société civile, ou son chef, soit qu’ils aient directement et par eux-mêmes contractés cette dette, soit qu’ils se soient aussi obligés pour la dette d’un autre en ne rendant pas justice »345. Cette responsabilité permet à la nation lésée, et à elle seule, qui a subi « un déni de justice » d’user de représailles, soit par la saisie d’otages soit par la saisie de biens mobiliers. Seuls les ambassadeurs, le personnel diplomatique, à l’exclusion même des femmes, des enfants, des étudiants, et des « marchands de foires », en sont exempts346.

316Il faut ajouter que la doctrine considère que les représailles sont un moyen de contrainte se situant exclusivement en situation d’état de paix.

  • 347 Zouche, Part II, sect IV, § 7, p. 115 : sur les représailles et le règlement de controverses par c (...)
  • 348 Pufendorf, oc, idem, Liv VIII, chap. VI, § XIII, p. 466 : « C’est encore un usage établi entre les (...)

317Zouche347 n’ajoutera rien à cet état du droit et seuls Pufendorf et Barbeyrac dans ses annotations ouvrant de la sorte la voie aux évolutions de la doctrine au xviiième siècle, apporteront quelques précisions utiles sur cette question. D’abord, la lésion primitive doit être sûrement établie ensuite, et sur le plan des obligations du saisisseur, il est interdit de mettre à mort les otages, comme il est du devoir de l’acteur de représailles par saisie, de « prendre soin » des biens pris348.

318C’est sur ces quelques bases et sans qu’à aucun moment ne soit encore évoquée la notion de rétorsions, que la doctrine du xviiième va moderniser le concept de représailles, si fondamental au droit de la guerre.

319En forme de synthèse, nous dirons ici, en annonce de notre étude, que les internationalistes des Lumières et de la Révolution, articuleront globalement leurs positionnement autour de trois idées :

  1. L’injustice de la lésion initiale,
  2. Le contenu et les limites du droit de contraindre par représailles,
  3. La distinction entre atteinte portée au droit et atteinte portée aux biens ou aux personnes qui fondent la différenciation entre rétorsion et représailles.
  • 349 Bynkershoek, oc, idem, Liv I, chap. 24, p. 133. Bynkershoek s’attache d’abord à préciser les terme (...)

320Bynkershoek une fois encore, se tient à la marge de la veine doctrinale principale, en offrant des vues toujours originales et marquées à la fois par une approche positive et historique et par un souci par trop partial de soutien aux intérêts nationaux des Provinces Unies. Il distingue cependant clarigatio et pignoratio. Cette dernière est la saisie d’otages tandis que la clarigatio qui se rattache à la déclaration de guerre telle que formalisée par le collège des Féciaux romains, est plus particulièrement l’action de réclamer solennellement à l’ennemi ce qu’il a injustement pris, et ce sans que le refus apportée débouche sur des représailles, mais sur la guerre elle-même349.

A/ De la théorie du dommage initial comme préalable à la voie de la guerre

321N° 233 - La notion de représailles - Fort simplement, le droit d’exercer des représailles en réponse à l’acte d’une tierce nation ou de ses sujets, est un acte de justice particulière. Les représailles sont une injustice au droit des gens en réponse à une autre injustice portée au droit des gens. Elles sont l’injuste contre l’injuste ou au choix, le droit par la force contre le droit par le fait. Les représailles sont donc comme l’indique Grotius, une voie d’exécution en ce qui concerne le but et un acte matériel en ce qui concerne l’objet. En ce sens, elles sont très proches de la notion de guerre elle-même. C’est parce qu’aucun droit ou autorité n’existent et s’imposent aux nations que celles-ci peuvent en venir à des actes d’hostilités et des voies de fait quand ses droits sont atteints.

322La différence entre la guerre et représailles sont de deux ordres. Comme nous l’avons dit, la guerre suppose par principe l’état de guerre, alors qu’en principe, les représailles s’exercent en temps de paix. De plus, la guerre s’entend comme une réponse collective, globale, permanente à un état d’injustice, au singulier comme au pluriel, alors que les représailles ne visent qu’à réparer un seul tort commis, et surtout en vue directe de pousser la nation qui en est l’auteur à réparer à l’amiable le tort commis en gageant un certain nombre de ses biens ou en se saisissant de ses ressortissants.

  • 350 Burlamaqui, oc, idem, T II, 4ème partie, chap. III, § 31 : « C’est à cette dernière espèce de guer (...)
  • 351 Vattel, Liv II, chap. XVIII, § 34, p. 114.
  • 352 De Real, oc, idem, T V, chap. II, sect III, I, « définition » p. 395. Schmaltz associera également (...)

323Pour Burlamaqui, les représailles sont, à la manière de Barbeyrac, une espèce d’acte d’hostilité, une sorte de « guerre imparfaite »350 Vattel y voit bien plus le moyen de droit avant la voie de fait. Il indique : « Les représailles sont usitées de nation à nation, pour se faire justice soi-même, quand on ne peut pas l’obtenir autrement. Si une nation s’est emparée de ce qui appartient à une autre, si elle refuse de payer une dette ou d’en donner une juste satisfaction, celle-ci peut se saisir de quelque chose appartenant à la première et l’appliquer à son profit jusqu’à concurrence de ce qui lui est du, avec dommages et intérêts, ou la tenir en gage, jusqu’à ce qu’on lui est donné une pleine satisfaction »351. De Real va plus loin et y voit une sorte d’application de la loi du Talion : « les représailles sont un acte de justice qu’un État exerce pendant la paix contre un autre État pour la réparation d’un dommage que cet autre État lui a causé. C’est un usage établi dans chaque société civile qui permet à ses membres lésés, de se saisir des biens et des personnes, même des sujets des autres nations, laquelle leur refuse la justice qui leur est due. C’est une espèce de peine du talion qui interdite entre les particuliers sous la loi de Grace, s’exerce encore entre les souverains, comme elle était pratiquée sous la loi écrite »352.

  • 353 Vicat, oc, idem. T IV, chap. VIII, § 114, p. 59 : « Ce qu’une puissance entreprend chez elle sur l (...)

324Vicat353 s’en tiendra à une définition classique, et à partir de Martens, c’est plus spécifiquement le contenu juridique et non plus seulement factuel qui retiendra l’attention des juristes du droit des gens.

  • 354 Ayala, oc, idem, chap. IV, § 2, p. 30. Déjà cité.
  • 355 Wolff, oc, idem, T III, Liv IX, chap. VI, § IX, p. 295 : « En vertu du droit commun à tous les par (...)
  • 356 Barbeyrac, voir Pufendorf, oc, idem, Liv VIII, chap. VI, § ; XIII, note 1, p. 466-467.
  • 357 Klüber, oc, idem, Seconde partie, titre II, sect II, chap. I, § 233, p. 300-301.

325N° 234 - La preuve de la justice de la lésion primitive - Cet aspect du droit des représailles est plus particulièrement étudié par Vattel et Martens. Cette preuve est admise implicitement par Ayala qui requière pour de justes représailles un dommage injustifiable, une « injuriam damnumque intulerint »354. Wolff évoque bien l’idée que le premier grief doit avoir été « injustement » commis355. Barbeyrac se veut guère plus précis : « Il faut aussi que le sujet pour lequel on use de représailles soit bien clair [...] »356. Klüber évoquera cette nécessité d’une « véritable lésion d’un droit naturel ou acquis », et en fera une des conditions de justes représailles en ajoutant simplement qu’il convient avant que d’user de représailles, « qu’on ait démontré en vain le tort qu’on a souffert »357.

326Vattel et Martens sont ceux de nos auteurs qui développent le plus soigneusement cette idée de lésion, cause des représailles, comme devant être prouvée, établie et non contestable. Le parallèle à faire entre juste cause de représailles ci juste cause de guerre apparaît de manière évidente, et somme toute logique eu égard du fait qu’elles peuvent se confondre et très directement mener au conflit de sorte qu’il convient de s’assurer précisément des motifs de droit qui y ont présidé.

  • 358 Vattel, oc, idem, Liv II, chap. XVIII, p. 99 et ss.
  • 359 Vattel, oc, idem, § 340, p. 113.
  • 360 Vattel, oc, idem, § 343, p. 114.

327Vattel lie indissociablement représailles et rétorsions à l’existence d’un « juste grief ». C’est d’ailleurs en abordant « la manière de terminer les différents entre nations »358, qu’il évoque ces deux moyens considérés comme de « diverses manières d’agir sans en venir aux armes »359. Ensuite les représailles comme les rétorsions ne sont autorisées par le droit des gens que « pour une cause évidemment juste, pour une dette claire et liquide. Car celui qui forme une prétention douteuse, ne peut demander d’abord que l’examen équitable de son droit » et Vattel précise avec un bémol sa pensée en ajoutant : « mais pour bien entendre cet article, il faut observer que si dans une affaire litigieuse notre adversaire se refuse aux moyens de mettre le droit en évidence, ou les élude artificieusement [...] il rend notre cause juste, de problématique qu’elle était »360. Ainsi le refus de débattre de la justice de la cause, de voir notre ennemi refuser de débattre des preuves, fait de la cause litigieuse des représailles, une juste cause.

328Cette approche en deux temps - nécessité préalable de la preuve pour, dans un second temps, recourir au rétorsions ou représailles - est également le mode d’exposition de Martens.

  • 361 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. I, § 252 et 253, p. 147 et 149-150.

329Pour Martens, il est impérativement nécessaire avant de recourir à la guerre comme aux représailles, que la preuve du grief soit établie. Cette question est pour cet auteur proprement fondamentale. Elle ouvre son livre VIII consacré à la guerre internationale et la preuve de la lésion constitue la condition juridique préalable à toute voie de fait à laquelle une nation se trouverait contrainte de recourir. Les représailles, comme la guerre elle même, n’échappent pas à cette charge de la preuve de l’existence d’une lésion de droit réelle. En cas de « lésion de leurs droits primitifs ou acquis » et dans l’hypothèse où la justice de celle-ci « n’est pas manifeste », les nations ont l’obligation d’en rapporter la preuve par des documents ou devant un juge compromissoire. Par ailleurs, si cette lésion se trouve prouvée ou manifeste et que la nation auteur du premier grief, ne répare pas le tort causé, « il ne reste entre les puissances souveraines que la voie de fait ». Arrivée à ce point, Martens annonce les représailles : « Mais il y a plusieurs grades de voies de fait, et l’usage qu’on est autorisé d’en faire dépend du but qu’on se propose et des moyens nécessaires pour l’atteindre, mais aussi de la nature du fait dont on se plaint ; et d’après que celui-ci blesse ou nos droits proprement dits ou seulement les règles de l’équité, de l’humanité ou de la politesse, il peut être question pour nous de représailles ou de rétorsions »361.

330La justice et la légitimité des représailles supposent donc l’injuste lésion primitive causée à une nation.

331N° 235 - L’état naturel des nations comme fondement du droit de contraindre - Cette question ouverte par Grotius sera largement commentée au xviiième. Nous avons vu que la Merveille de Hollande voyait comme justification juridique du droit de représailles, le « fait d’autrui ». C’est par la nature du lien existant entre les citoyens et la société civile à laquelle il appartiennent, qu’une nation peut recourir aux représailles ou faire supporter par l’entière collectivité, le fait qu’une nation tierce viennent exercer contre elle ou contre ses sujets ces voies de fait.

  • 362 Pufendorf, oc, idem, Liv VIII, chap. VI, § XIII. p. 466.

332L’état social et juridique international n’étant pas parfaitement établi entre États, il appartient à ceux-ci - et de manière effective aux citoyens qui ont la charge de l’exécution - de recourir à la force, id est par représailles, pour se saisir de biens et de personnes qui en tant que gages, doivent contraindre la nation auteur de l’injure à réparer le tort causé. Cette saisie s’opère sur des citoyens a priori innocents du grief premier. Selon le strict droit naturel, ceux-ci ne devraient pas être contraints à supporter ces représailles. Telle n’est pas la position des juristes du droit international. Les Nations étant entre elles dans l’état de nature, les relations d’individus d’une nation à individus d’une autre nation sont aussi réglées sur la base des préceptes du droit naturel. La voie de fait entre nations est une nécessité des relations de non droit entre nations et oblige les citoyens à en subir les conséquences matérielles comme à y recourir si besoin était. Il y a une responsabilité collective entre tous les citoyens du fait du tiers. Pufendorf avait précisément examiné ce point et déclarait : « Il faut ajouter à ce que Grotius dit sur cette matière que comme tout le corps de l’État prend sur son compte les injures faites par ses étrangers à quelcun de ses citoyens, on a trouvé aussi qu’il n’était point injuste de supposer que chaque citoyen s’oblige pour ainsi dire subsidiairement, pour les dettes de l’État qui en cas de représailles est tenu de le dédommager de la perte qu’elles lui ont causé. Que si quelques citoyens en souffrent quelque fois, il faut mettre cela au nombre des inconvénients inévitables de la société civile, mais qui sont bien peu de chose en comparaison de ceux où l’on aurait été exposé dans l’indépendance de l’état de nature »362.

  • 363 Wolff, oc, idem, § VIII, p. 295 : « Les biens de tous les particuliers réunis ensemble sont consid (...)
  • 364 Burlamaqui, oc, idem, § 34 et 35, p. 58 et 59.
  • 365 Burlamaqui, oc, idem, 37, p. 59.
  • 366 Burlamaqui, oc, idem, § 37, p. 59.

333Wolff confirmera cette idée tout en soulignant que la responsabilité collective est essentiellement d’ordre patrimonial363. Il appartient à Burlamaqui de donner toute leur extension à ces explications. Partant de l’état de nature et du principe d’obligation de réparation du dommage à l’endroit de son auteur, Burlamaqui considère d’abord que « depuis qu’on eut formé des corps dont les membres s’unissent ensemble pour leur défense commune, il a nécessairement résulté de là une communauté d’intérêt et de volonté qui fait que comme la société ou les puissances qui la gouvernent s’engagent à se défendre chacun contre les insultes de tout autre, soit citoyen soit étranger, chacun aussi peut être censé s’être engagé à répondre de ce que fait ou doit faire la société dont il est membre ou les puissances qui la gouvernent ». Or, secondement, compte tenu de l’impossibilité juridique de réparer les dommages entre nations, « il faut réparer cette difficulté en fournissant aux intéressés toutes les autres voies possibles de se faire eux-mêmes raison »364. Burlamaqui voit même dans cette possibilité une sorte d’acceptation tacite des citoyens d’user de voies de fait contre les étrangers, considérant que leur nation ne leur donnera par tort ou qu’en tout cas ne poursuivra pas avec la fermeté nécessaire les cas de dommages qu’ils auraient pu causé à des extra nationaux : « or il est certain que les sociétés ou les puissances qui les gouvernent, par cela môme qu’elles sont armées des forces de tout le corps, sont quelquefois encouragées à se moquer impunément des étrangers qui viennent leur demander quelque chose qu’elles leur doivent et que chaque sujet contribue d’une manière ou d’autre à les mettre en état d’en user ainsi. De sorte que par là il peut être censé y consentir en quelque sorte ; que s’il n’y consent pas en effet, il n’y a après tout d’autre manière de faciliter aux étrangers lésés, la poursuite de leurs droits devenue difficile par la réunion des forces de tout le corps, que de les autoriser à s’en prendre à tous ceux qui en font partie »365. De sorte que « chaque sujet [...] est responsable par rapport aux étrangers de ce que fait ou doit faire la société ou le souverain qui la gouverne »366.

  • 367 De Real, oc, idem, T V, chap. II, sect III, II p. 396 : « Le droit des gens va plus loin. Il a éta (...)

334Cette démonstration d’entière facture jusnaturaliste, pertinente et rationnelle aura un écho important chez de Real. Mais Vattel prendra ici ses distances avec les positions jusnaturalistes. Désigné grand héraut de l’école du droit naturel, il n’accorde aucun commentaire particulier à cette problématique. De Real par là, apparaît comme un continuateur de la pensée du juriste genevois367. Il marque sur ce point comme en d’autres le point extrême où se porte et se ressent directement la pensée jusnaturaliste et philosophique sur le droit international.

  • 368 Grotius, oc, idem, II, I, p. 606.
  • 369 Burlamaqui, oc, idem, § 32 et 33, p. 57 : « Grotius prétend que les représailles ne sont point fon (...)

335L’autre question disputée, relative aux fondements des représailles, s’attache à déterminer si celles-ci relèvent du droit naturel ou du droit volontaire, en l’occurrence de l’usage ou de la coutume. Ce point de débat oppose Grotius à Burlamaqui. Le premier considère qu’« il a pu être introduit par le droit volontaire » et constitue un « usage » né des « nécessités humaines »368. Burlamaqui s’élève en contradicteur du maître hollandais et considère que les représailles sont du droit naturel appliqué à la société des nations. C’est d’ailleurs à partir de ce point de sa démonstration qu’il va développer ses vues sur les fondements jusnaturalistes du droit de représailles369.

  • 370 Vattel, oc, idem, § 342, p. 114 : « Les représailles sont usitées de nation à nation, [...] »

336Cette question ne sera plus examinée même si la doctrine implicitement se range plutôt derrière l’idée que les représailles forment un simple usage, comme Vattel semble l’indiquer370. Ni usage, ni coutume, les représailles tout comme la guerre elle-même, sont non pas un droit en tant que tel, dont il faudrait qualifier la nature, mais une voie de fait employée à défaut de droit et que le droit et les usages de la guerre tentent juridiquement d’encadrer.

337N° 236 - Les conditions du recours aux représailles - Les représailles ou voie commune de réparation du droit lésé avant le temps de guerre, sont soumises à des conditions strictes de mise en œuvre. Nous venons d’examiner que l’injustice du tort primitif en est une et la doctrine travaillera pour élaborer un cadre théorique à l’usage des moyens d’exécution ante bello.

338Ce cadre poursuit deux objectifs :

  1. Définir les conditions objectives et préalables à l’exécution des représailles ;
  2. Circonscrire dans le temps même de leur mise en œuvre, l’emploi des représailles.

339Là encore un parallèle doit être signalé entre guerre et représailles. Une analogie patente existe entre la construction doctrinale portant sur le juste recours externe à la guerre et celui concernant la juste mise en œuvre des représailles. Cette analogie entre jus belli et jus represaeli et entre jus in bello et jus in represaeli conduise à ce que les solutions retenues portant sur la légitimité interne des représailles et la légitimité interne de la guerre soient également semblables.

  • 371 Ayala, oc, idem, cité, § 2, p. 30, déjà cité : « les seules conditions dans lesquelles cette sorte (...)

340Nous examinerons tout d’abord les conditions de la légitimité externe des représailles. Ayala, Gentili, Grotius, Barbeyrac sous Pufendorf371 œuvrent déjà à cette systématisation des conditions préalables de recours aux représailles. A ce point de la réflexion juridique, trois conditions émergent peu à peu : l’injustice du premier grief qui renvoie à la juste cause des représailles, la demande préalable de réparation du droit eu égard au « déni de justice » du premier tort, enfin seule la puissance publique peut décider de la mise en œuvre de cette « sorte de voies d’exécution » que sont les représailles. Juste cause, juste autorité, et demande préalable forment donc avant l’ère des Lumières et des Révolutions, le socle théorique des justes représailles.

  • 372 Bynkershoek, oc idem, p. 135 : « le souverain seul semble avoir le droit de délivrer des lettres d (...)
  • 373 Bynkershoek, oc, idem, p. 134 : Pour Bynkershoek, les lettres de représailles ne peuvent être acco (...)

341Pour l’essentiel, ces postulats-conditions des justes représailles seront admis et soutenus de Bynkershoek à Klüber avec quelques nuances. Quelques nouveautés y seront apportées notamment par Vattel et Martens. L’autorité publique compétente372 qui correspond en droit général de la guerre au « juste prince », la juste cause et l’injure préalable que nous avons déjà évoquées, puis enfin la demande de réparation préalable et le déni de justice373 sont défendues par l’entière doctrine. Reste que la délégation du droit de représailles est comme le droit de guerre lui-même, possible et ce par le moyen de lettres de reprises ou de représailles que nous avons déjà évoquées.

  • 374 De Real, oc, idem, VI, p. 401 et ss. De Real évoque tout d’abord les Arrêts du parlement de 1389, (...)

342Nous signalerons ici l’approche historique remarquable de de Real sur cette question des représailles. Il nous livre - et il est le seul de nos auteurs à le faire selon le mode universitaire germanique - en abrégé une véritable histoire du droit français et européen des représailles et du droit de marques374.

  • 375 Vattel, oc, idem, § 348, p. 117.
  • 376 Martens, oc, idem, § 261, p. 158-159. Martens évoque ici comme contre exemples les atteintes porté (...)

343Vattel et Martens aborderont un aspect nouveau portant sur la possibilité d’user des représailles en faveur des tiers. Vattel, tout d’abord indiquera que les représailles ne peuvent être mises en œuvre au profit de tiers. Il précise un certain nombre de conditions déjà évoquées tout en affirmant ce nouveau principe : « mais accorder des représailles contre une nation en faveur d’étrangers, c’est se porter pour juge entre cette nation et ces étrangers, ce qu’aucun souverain n’est en droit de faire. La cause des représailles doit être juste et il faut même qu’elles soient fondées sur un déni de justice, ou déjà arrivé ou probablement à craindre »375. Martens reprendra cette idée et pose également un principe d’interdiction des représailles « en faveur ou au préjudice de tierces puissances » : « ce n’est que contre la nation dont on se plaint qu’on peut être autorisé à des représailles et les moyens choisis à cette fin ne devraient jamais porter atteinte aux droits d’une tierce puissance amie ». Schmaltz et Klüber ne suivront pas complètement cet avis et mettent un terme au principe général d’interdiction des représailles au profit des tiers, et ce notamment dans l’hypothèse de stipulation expresse et notamment d’existence de traités d’alliance376.

344En ce qui concerne les conditions d’exécution des représailles, la doctrine se trouve également unanime pour s’entendre sur une double affirmation :

  1. Les représailles peuvent toucher les choses comme les personnes sous réserve d’exception et ce sans que d’aucune manière il puisse être attenté à la vie des otages ou des personnes prises en représailles,
  2. Secondement, il est une double obligation portant sur l’auteur des représailles. Il doit à la fois prendre soin des biens saisis par voie de représailles et doit pouvoir les remettre à leur légitime propriétaire, dès que la réparation du dommage est réalisée377.
  • 378 De Real, oc, idem, V, VI, et VII, p. 399 : « V. Les femmes, les ecclésiastiques ; les étudiants, l (...)
  • 379 Martens comme Vattel est silencieux sur ces questions. Martens traite simplement de l’objet des re (...)
  • 380 Schmaltz, oc, idem, p. 215. Schmaltz en arrive même à faire une adéquation entre loi du Talion, et (...)

345D’une manière générale, seuls les ambassadeurs et les « ministres publics » sont exempts du droit de représailles et sont les seuls à ne pouvoir par principe en faire l’objet à l’exclusion même des femmes, des enfants, des étudiants, hommes de lettres, voire même, comme l’indique de Real, les étrangers qui sont établis depuis longtemps dans un pays. Seul et de manière dérogatoire, un traité international peut ouvrir des possibilités spéciales d’exemption à ces catégories de citoyens378. Mais cette position est de moins en moins affirmée et ce dès l’ouvrage de Vattel. Martens379, de Rayneval, Klüber ne parlent plus d’exemptions particulières et Schmaltz380 évoque même des hypothèses d’atteintes aux membres des corps diplomatiques qui sont de plus considérées, suivant certaines circonstances, comme de justes causes de représailles. Nous assistons là, peut être en raison des guerres de la révolution et de l’Empire, à un affaiblissement important des privilèges et immunités en matière de droit de représailles.

B/ Systématisation des moyens de contraintes proportionnés au dommage primitif

346N° 237 - Les contraintes visant à la réparation d’un droit naturel ou formel : les représailles - Nous avons fait observer que sur le chemin de la guerre, l’injustice supposée et les voies de fait réparatrices du tort causé, naissaient et s’alimentaient mutuellement, en établissant une forme de dialogue entre injustices supposées et actes de violences avérés. Il s’établit entre eux un échange, constitué de demandes de droits et de réponse de faits, qui allant graduellement crescendo, menait des premières injures à l’exercice du droit de représailles, puis au conflit « plein et parfait » avec ou sans déclaration de guerre. Idéalement, ce schéma serait simple : à une première atteinte à un droit, suit une demande de réparation ; à cette demande non exaucée, suit une première contrainte d’ordre matérielle ou juridique qui entraîne une autre contrainte en forme de réponse. Puis l’échange de contraintes et pressions matérielles ou juridiques s’intensifient brusquement au point où les violences deviennent généralisées ouvrant à plus ou moins brève échéance, l’état de guerre et le conflit armé.

347La doctrine entend de la sorte cette dynamique belliqueuse, et entrevoit parfaitement que les représailles qu’elles en arrivent ou non à l’état de guerre, présentent tous les caractères qui potentiellement conduisent au conflit armé. De cette analogie guerre-représailles, la doctrine conclut que les conditions de la juste guerre, doivent également être, toute proportion gardée, les mêmes que les représailles. La guerre sert à réparer le tort « globalement », internationalement, les représailles ne représentant que la mesure ponctuelle venant réparer en un temps donné, une injure donnée.

  • 381 De Real, oc, idem, IV, p. 400 : « Les représailles ne font pas une guerre pleine et entière, mais (...)
  • 382 Martens, oc, idem, § 262, p. 160. Martens cite les représailles du roi de Prusse Frédéric II le gr (...)
  • 383 Schmaltz, oc, idem, p. 216.

348Cette montée en puissance des faits et droits vers la guerre est particulièrement ressentie par de Real, Martens et Schmaltz. Pour l’un, les représailles sont « une guerre imparfaite et comme le prélude à la guerre »381, pour Martens382, parlant des « représailles générales », « si l’objet d’abord choisi à cette fin devient insuffisant, on passe d’un genre de représailles à un autre, on en multiplie successivement les objets individuels. Mais lorsqu’on décerne des représailles générales et qu’on les exécute, c’est passer de l’état de paix à celui de guerre ». Schmaltz conclue sur les représailles en indiquant383 : « Passons maintenant aux représailles réciproquement continues et qui se transforment en guerre ouverte ».

  • 384 Vattel, oc, idem, § 354, p. 121-123. Ce paragraphe est intitulé : « comment on doit se borner aux (...)

349Il doit être ici fait mention de la position de Vattel qui indique que les représailles ne doivent pas être systématiquement employées, et ce notamment quand le différend entre les nations est devenu d’une consistance trop importante et que on a fait recours à tous les moyens de médiation ou de règlement pacifique possibles. Dans un tel cas l’emploi et la généralisation des représailles ne sont pas admises et il faut immédiatement recourir à la déclaration de guerre et régler le litige de droit par la guerre elle même384.

  • 385 De Real, oc, idem, X, p. 409. De Real est sur ce point on ne peut plus explicite : « Les premiers (...)

350Dans le cours de ce dialogue mené en continu entre voies de fait et représailles, déni de droit et rétorsions, l’accroissement progressif des violences mène à la guerre, et cette inflation des violences va conduire la doctrine à considérer que les représailles, en l’absence de déclaration de guerre, font la guerre elle-même et que de la sorte alors qu’elles étaient considérées comme exécutables exclusivement en temps de paix, les représailles peuvent parfois avoir lieu, en temps de guerre. C’est là une évolution capitale que nous devons essentiellement à de Réal qui, s’opposant sur ce point fondamentalement à Vattel, est le premier à traiter « des représailles qui s’exercent en temps de guerre »385.

  • 386 Wolff, oc, idem, § XV, p. 297. Vattel, oc, idem, § 353, p. 121 « de justes représailles ne donnent (...)

351Se situant dans la frange de temps charnière entre état de paix et état de guerre, rendue plus imperceptible par l’absence de déclaration de guerre, la doctrine en vient à prendre acte de ce nouveau contexte et s’interroge sur des questions nouvelles : les représailles peuvent elles constituer une juste cause de guerre ? Comment entendre représailles en temps de guerre ? Wolff et Vattel déclarent que les représailles et l’androlepsie ne peuvent constituer de juste cause de guerre386. Tandis que de Réal, sans trancher ce point de droit fort complexe, cite le cas de l’expédition française contre Dantzig en 1734 durant la guerre de succession de Pologne où le corps français avait été retenu par les Russes contre les termes de la capitulation, et ce sans qu’il y ait eu déclaration de guerre, au motif que les Français s’étaient emparés d’une frégate russe. Les Français avaient opéré cette saisie par nécessité de guerre, les Russes y virent un acte d’hostilité en temps de paix, et donc passibles de représailles qu’exécutèrent les Russes en refusant les stipulations de la capitulation de Dantzig, et en retenant à Saint-Petersbourg les troupes françaises au lieu de les transporter comme prévu dans un port de la Baltique.

  • 387 De Real, oc, idem, XI, p. 405-406. La situation de droit né au début de la guerre de succession de (...)

352Il y a dans cet exemple une collision entre droits différents nés d’une part du droit de représailles et d’autre part du droits des alliances et des effets juridiques des déclarations de guerre. La difficulté tient au fait que suivant qu’on exige ou non une déclaration de guerre, rien ne distingue en pratique un acte de représailles d’un acte d’hostilité. Dès lors l’une comme l’autre des nations qui s’opposent, peuvent réciproquement légitimer ou qualifier à besoin le premier acte d’hostilité comme constituant la première agression et en faire de la sorte un prétexte de guerre admis comme « juste cause ». Le cas juridique à la fois d’école et pratique, laisse entrapercevoir toute la difficulté d’application d’un droit de la guerre par essence imparfait et relatif387.

353Les représailles qui peuvent porter sur les biens ou les personnes ne peuvent être exercées que sous certaines conditions déjà examinées, mais la doctrine va indépendamment des conditions légales d’exercice, continuer à encadrer le phénomène, au point de fonder une théorie générale des représailles. Cette théorie comprend une différenciation des actes de contrainte pré-conflictuels. Parmi ces actes, la doctrine distingue les représailles, historiquement les premières, puis les rétorsions avec Wolff, et enfin à partir de Martens, d’autres voies de fait ou de droit comme le blocus ou l’embargo. Il convient ici de dire que jusqu’à Martens, la doctrine n’accorde que peu de développements théoriques à ces diverses formes de contrainte et que le droit général qui leur est applicable est finalement celui des seules représailles, entendues au sens large.

  • 388 Wolff, oc, idem, § XII, p. 296.
  • 389 Wolff, oc, idem, § XIII, p. 296 : « Chacun étant naturellement obligé à réparer le dommage qu'il a (...)
  • 390 De Real, oc, idem, VIII, p. 405 « Etendue du droit de représailles sur les personnes et sur les bi (...)

354Ce droit général est établi par couches successives au fil de la construction du droit international que bâtit la doctrine du dix huitième siècle. Certaines ne seront propres qu’à leurs auteurs, comme la position de Wolff portant sur le caractère légitime de la défense militaire opposée à une tentative de représailles388, d’autres peuvent être admises comme de véritables règles du droit de représailles. Parmi elles, doivent être cités le principe de réparation du dommage causé par actes de représailles, et le principe de proportionnalité entre les actes et le but juridique des représailles. Le principe de réparation des dommages causés par voie de représailles est admis par l’ensemble de la doctrine depuis Wolff, et successivement par Burlamaqui, et Vattel, jusqu’à de Real. Il est abandonné définitivement par la suite389. Le principe de proportionnalité est en revanche admis primitivement par de Real de manière encore imparfaite et sera confirmé plus tardivement par Klüber qui considère que « le but [des représailles] pour lequel la violence est employée en prescrit les bornes. La réparation obtenue, elle doit cesser aussitôt »390.

  • 391 Martens, oc, idem, § 255, p. 151 : « [...] quand la nation a manqué à ses obligations parfaites en (...)
  • 392 Schmaltz, oc, idem, p. 215.
  • 393 Klüber, oc, idem, § 234, p. 301-302.

355D’une manière générale, les représailles sont un acte matériel, un acte positif de violence militaire de nature publique, voire une abstention qui vise à réparer un droit naturel ou « parfait », dans le sens où celui-ci découle d’une obligation parfaite, c’est à dire expressément ou conventionnellement établie. Les représailles sont pour Martens « un manquement à une obligation parfaites blessant nos droits naturels ou acquis, soit par convention expresse ou tacite »391. Si Schmaltz, assez grossièrement, y voit « l’application d’une peine »392 Klüber indique d’une manière beaucoup plus nuancée que les représailles consistent à retenir « par la force des personnes ou des droits ou des choses (représailles dans un sens encore plus limité) appartenant à l’État d’où provient l’offense, afin d’obliger cet État à reconnaître le droit contesté et à faire réparation »393. Klüber n’évoque pas la nature du droit lésé mais il laissera clairement entendre ce qu’est qu’une rétorsion. Il demeure que l’approche de Klüber est originale dans le sens où il présente globalement « les moyens » pour une nation de défendre ses droits. Parmi ces moyens, figurent évidemment les représailles.

356Ainsi, pour Klüber constituent des moyens de contraintes préconflictuels à classer dans la catégorie générale des représailles :

  1. La saisie réelle : l ’« arrêt sur capitaux ou sur des choses appartenant à l’autre État ou à ses sujets, p.e l’embargo sur ses navires » ;
  2. La récupération matérielle du bien, injustement pris par une nation ou ses sujets. Klüber indique « en se ressaisissant de la propriété et du droit qui lui a été ravi » ;
  3. La saisie par la force de biens dont la valeur est censée correspondre au bien initialement et injustement enlevé. Pour Klüber, les représailles s’exercent alors « en s’appropriant pour réparation et dédommagement un objet équivalent ou en exerçant une violence pareille à celle qu’il a éprouvée (retorsio facti) » ;
  4. La prise de personnes ou de biens appartenant à l’État auteur de l’injure primitive. Klüber précise « en usant de représailles proprement dites c’est à dire en retenant par la force des personnes (androlepsie), des droits ou des choses (représailles dans un sens encore plus limité) appartenant à l’État dont provient l’offense, afin d’obliger cet État à reconnaître le droit contesté et à faire réparation » ;
  5. En déclarant ou en annonçant que l’on va recourir à la guerre. Klüber précise ici, « enfin à toute extrémité par la guerre »394.

357Nous retiendrons ici que les représailles sont par principe des actes positifs de nature publique, militaire, ou privée accomplie avec la permission de l’autorité publique, actes correspondant à la prise et saisie de personnes ou de biens, et décidés en réponse à une injure portée à un droit formel ou naturel d’une nation.

  • 395 Wolff, oc, idem, § VII, p. 294.

358N° 238 - Les contraintes visant à la réparation d’un droit naturel et d’une « iniquité » : les rétorsions - C’est Wolff, comme nous venons de l’indiquer, qui ouvre la voie à la notion de rétorsion. Abordée de manière encore quelque peu imprécise, la notion s’affirmera en même temps qu’elle se précisera avec le temps. Wolff indique simplement « la rétorsion du droit a lieu, lorsqu’on règle l’étendue du droit des sujets d’une autre nation sur le même pied dont elle use envers ceux de la nôtre »395. La formule est de qualité. Wolff laisse entendre que c’est par une sorte de rupture dans le niveau des droits concédés aux nationaux et aux étrangers présents sur un territoire, que se justifie le recours à des rétorsions. L’idée est qu’au sein d’un État, les nationaux comme les ressortissants étrangers jouissent par principe de droits similaires. Si une nation en vient en raison de motifs internationaux, économiques ou politiques, à refuser certains droits par considération de la nationalité d’un sujet, la nation dont relève ce sujet peut légitimement refuser ces mêmes droits aux nationaux de l’État qui a primitivement user d’une telle sanction de droit.

  • 396 Vicat, oc, idem, § 120, p. 63 : La rétorsion « qui se dit lorsque la puissance en vient à des voie (...)

359Burlamaqui n’évoque pas cette question de la distinction entre représailles et rétorsion. Quant à Vicat, il confond allègrement l’une et l’autre de ces voies de contraintes396. De Real passe court sur ce point également.

  • 397 Vattel, oc, idem, § 341, p. 113. Pour Vattel, « il n’y a rien là que de juste et de conforme à une (...)

360C’est en fait Vattel qui va amorcer le premier un véritable travail d’analyse de la « rétorsion de droit ». Vattel indique plus clairement encore que Wolff : « Quand un souverain n’est pas satisfait de la manière dont ses sujets sont traités par les lois et les usages d’une nation, il est le maître de déclarer qu’il usera envers les sujets de cette nations là, du même droit dont elle use envers les siens. C’est ce qu’on appelle une rétorsion de droit »397.

  • 398 Thaddeus Werenk, oc, idem, Pars II, chap. V, Quaestionnes IV, n° 1029, p. 652.
  • 399 Martens, oc, idem, § 254, p. 150.

361Pour l’heure, aucun auteur n’évoque l’idée qui fondera la rétorsion par la doctrine et qui est celle de l’« iniquité ». Peut être doit on en trouver la trace chez Thaddeus Werenk qui tout en assimilant rétorsions et représailles, semble le premier à l’évoquer. Pour Werenk, « repressaliae, sic dictae a latina voce reprimo, sunt species belli privati, et coincidunt cum retorsione juris iniqui »398. Martens usera par la suite le premier de cette notion d’iniquité : « les devoirs de l’équité, de l’humanité, de la politesse, peuvent être blessés de bien des manières entre les nations, mais surtout, 1° par le refus d’un simple droit coutumier ; 2° par l’introduction d’une distinction inique entre le traitement des propres sujets et celui des étrangers (droit inique) »399.

  • 400 Martens, oc, idem, § 254, p. 150-151. Sont cités ici trois ouvrages : Bauer, Jo. Godofr : Discussi (...)

362Martens ajoute aux propositions de Vattel en indiquant que non seulement la rupture d’égalité en droits entre nationaux et ressortissants étrangers, légitiment les rétorsions, mais également le refus d’application à leurs endroits du « droit coutumier ». Il faut entendre ici, semble t-il aussi bien le droit coutumier national qu’international. Fondé sur un devoir de civilité entre nations, le traitement égalitaire entre les résidents d’une même nation apparaît comme un principe dont le non respect justifie le fait du prince qui se concrétise en l’occurrence non par des violences matérielles, mais simplement par une inégalité dans l’application du droit sur un même territoire. Martens précise : « Aucun de ces cas, considéré en lui-même, ne peut autoriser à des violences, ou au refus de satisfaire à une obligation parfaite de notre part, mais il nous met en droit de nous servir de rétorsion, en nous refusant aux mêmes usages ou à d’autres semblables, et en introduisant contre une telle nation un droit inique ; soit sur le même objet, soit sur un autre, dans le dessein de l’engager à changer de conduite, ou de rétablir du moins l’égalité »400.

363Il est par ailleurs à préciser que toute rupture d’égalité de droits entre nationaux et ressortissants étrangers ne constitue pas une juste cause de rétorsions. Encore faut il comparer de pays à pays et s’assurer si est établie pour la même catégorie de norme, une même inégalité de traitement existant dans le pays des ressortissants visés. Si du point de vue des droits entre nationaux et étrangers, une telle rupture est avérée, la nation prétendant user de rétorsions ne peut en droit y avoir recours. Dans un tel cas, « l’iniquité » ne peut exister, eu égard au fait que cette iniquité était déjà la règle chez la nation dont on souhaite rendre ses nationaux, inégaux en droit chez soi.

  • 401 Schmaltz, oc, idem, p. 214. La rétorsion est pour Schmaltz de deux espèces « suivant qu’elle est d (...)
  • 402 Klüber, oc, idem, § 324, p. 301-303. Klüber précise que « la rétorsion d’un droit (retorsio juris (...)

364Schmaltz se tiendra sur la ligne de Martens, en ajoutant que les rétorsions peuvent aussi bien viser les sujets mais, élément nouveau, les États eux-mêmes401. Klüber dans l’exposition de sa gamme des moyens de contraintes évoquait aussi bien les représailles que les « rétorsio facti ». Il en précise le contenu, en fait un parallèle avec la loi du Talion qu’il exclue absolument du droit des gens, à la différence de de Real et Schmaltz. Il conclue en faisant savoir que les rétorsions ne peuvent s’appliquer que relativement à des « droits non parfaits », à « une partialité onéreuse », à un « défaut d’équité »402.

365A l’examen de ces positions, quelques points sur les rétorsions demeurent en suspend. Elles semblent ne pouvoir viser que les sujets, voire pour Schmaltz les États eux mêmes. Elles ne peuvent s’appliquer que relativement à un droit « coutumier », une « loi », voire à un simple précepte d’équité ou en tout cas à un « droit non parfait ». Son domaine juridique est bien incertain et pourrait bien en fonction des interprétations données, pouvoir être à l’occasion être confondues avec des « représailles de droit », considérant, et c’est là une différence essentielle avec les représailles entendues au sens strict, car celles-ci ne sont constituées en principe que par des moyens de pression matériels et violents.

  • 403 De Rayneval, oc, idem, § 7, p. 177 et ss : Les différents actes de représailles : « embargo », « d (...)

366Klüber et de Rayneval, bien falot sur ces questions, seront les seuls de nos auteurs à évoquer l’embargo et le blocus qui ne constituent que de simples variétés de représailles403.

  • 404 La doctrine du XIXème traite largement des représailles auxquelles elle associe généralement l’étu (...)

367Les représailles largement étudiées au xviième et xviiième siècles et considérées comme une question classique du droit des gens et de la guerre, demeureront aux xix et xxème siècles, toujours une des grandes problématiques du droit de la guerre404.

§ II. Les menaces formelles et la déclaration de guerre ou inductio belli

368N° 239 - La déclaration de guerre entre usage observé entre nations et précepte naturel de bonne conduite - La déclaration de guerre doit être considérée comme une question fondamentale de l’historiographie du droit international. Elle est le point où viennent s’opposer deux approches irréductibles qui déterminent plus que toute autre problématique peut-être, deux conceptions du droit international. Soit le droit suit le fait, et alors l’usage ou la coutume dictent ce qu’est la norme de droit international, soit le droit précède le fait et lui impose ce qu’il doit être en fonction d’une conception à la fois philosophique et éthique des relations devant présider à la communautée des nations.

  • 405 Lire notamment Calvo, oc, Liv II. sect I, § 1899, p. 41-42, Bonfils, oc, Vème partie, chap. 11, n° (...)

369Avant le xviième siècle, déclarer la guerre est tout à la fois l’usage des nations et une obligation juridique que constate et impose la doctrine. Tel ne sera plus le cas à partir des années 1650-1700, où les nations recourent moins fréquemment à une déclaration formelle de guerre pour ouvrir les hostilités. Pour la doctrine et de façon unanime, l’usage de cette déclaration tombe en désuétude à partir du traité de Paris de 1763405.

370Cet abandon d’une pratique par les nations, va entraîner des divergences doctrinales fondamentales, parmi les plus vives et les plus importantes des années 1700-1819. 11 est à noter sur ce point que la doctrine de la seconde moitié du xviiième siècle justifie sa position consistant à considérer la déclaration de guerre comme non obligatoire, par la simple constatation de la désuétude dans laquelle est tombé cet usage. Elle vient de la sorte aligner ses positions sur le comportement des puissances. La doctrine positiviste observe et prend acte des faits, tandis que dans l’élan de pensée des grands jusnaturalistes de la première moitié du xviiième, les tenants du courant philosophique, à l’exception notable de Schmaltz, déclareront comme partie du droit des gens, la règle obligeant les nations à faire savoir à leurs ennemis qu’elles entendent en venir aux voies de la force.

371Une telle modification du comportement des nations et sa transcription doctrinale sont un fait majeur du droit international du xviiième siècle. Une mise en perspective de cette évolution doctrinale avec le déclin de la théorie de la juste cause serait audacieuse. Mais il faut convenir que le recul de la théorie de la guerre juste et la crise de la déclaration de guerre ne sont que les conséquences et les symptômes de l’émancipation et de la volonté de puissance des nations qui ayant « tué le Père » incarné par le droit divin et le droit naturel, consacrent le droit des nations et la raison de guerre, comme d’autres clameront les droits de l’Homme et « le salut public » par la terreur.

372Les nations ne veulent plus se soumettre à un ordre supérieur si ce n’est le leur, celui de la force et des traites qui la consacrent. Les puissances libérées sur le fond des contraintes et maximes du droit naturel et des principes de la théorie chrétienne, ne peuvent sur les questions de forme dont la déclaration de guerre constitue une majeure, que se croire également exemptes de toute obligation. L’émancipation politique des nations vis à vis des forces extérieures et supérieures que représentaient la religion, la morale ou la justice, incarnés par l’ordre médiéval et chrétien correspondent également, aux temps des Lumières, à une insoumission au droit au profit des intérêts nationaux, des exigences qui pèsent sur ces êtres publics nouvellement affranchis et désireux de courir à leur destin international. La nation qui désire supplanter le vieil ordre, s’embarrasse moins que jamais des questions formelles.

373Cette donnée objective portant sur l’abandon d’une obligation formelle du droit international, reconnue et observée par la doctrine et les nations, emporte quelques conséquences. La première tient au rôle et à la mission même du juriste spécialiste du droit international. Au Moyen Âge, au moment où les États, rois et vassaux se livraient des guerres aux violences mal encadrées, les auteurs du droit des gens, canonistes, romanistes, théologiens, forgeaient un droit qui fixaient idéalement, la juste cause, l’intention droite et le juste prince, dans le but d’engager les nations à réprimer leur ambitions et leurs actes, et ce, dans un souci de pédagogie vers la rectitude. Le juriste, certes chrétien, désignait aux souverains la juste attitude, même si dans les faits et à l’usage ceux-ci pouvaient s’en éloigner. Au xviiième, cette approche se meurt. Le juriste en suivant pas à pas l’usage, ne fait que soumettre le droit aux volontés discrétionnaires des nations. Point de vues idéales, point de normes contraignantes, le fait fixe la norme et le juriste soldé aux intérêts des nations, enregistre et consigne l’acte pour en faire une nouvelle coutume et par là, une norme de droit international. Ce droit international ne devient alors que la somme des usages des nations.

  • 406 Cette évolution du travail juridique et de la manière d’envisager la production du droit internati (...)

374Il faut convenir qu’il y a véritablement là, l’émergence d’un nouvel ordre juridique international qui naît avec la doctrine positiviste des années 1790-1820. La communauté internationale n’est plus envisagée du point de vue du droit selon une vision objective qui lui assigne une fin idéale, mais comme une sorte d’être au présent, exclusivement actuel, et dont le comportement n’a pas à être justifié ou corrigé, mais simplement observé. Le fait produit seul du droit406.

375Après avoir présenter l’histoire du droit de la déclaration de guerre, nous examinerons les conditions dans lesquelles, la doctrine a pu évolué d’un système à l’autre, en faisant valoir que même pour la période postérieure à celle étudiée, l’opposition doctrinale demeurera encore vive. Les questions relatives au formalisme et aux effets de la déclaration de guerre, qui constituent l’essentiel des justifications de l’obligation pour l’école jusnaturaliste, seront plus particulièrement étudiées.

376N° 240 - Histoire du droit de la déclaration de guerre (I) : Le collège romain des Féciaux comme paradigme juridique de l’obligation de déclarer la guerre - La guerre antique est dans les faits la guerre débridée. Il demeure que sur la question de la forme, la convention et la déclaration de guerre constituent au moins jusqu’à un certain point, de véritables obligations non pas internationales, mais que chacune des nations considère indépendamment du comportement des autres, comme absolument contraignantes. La dimension religieuse est ici fondamentale, la déclaration de guerre relevant en fait d’un appel à une sorte de caution relevant du divin et du mystique.

377La coutume et la procédure romaine de déclaration de guerre de la république romaine vont constituer un modèle juridique de toute première importance et les auteurs du droit international vont y puiser une légitimation de l’obligation formelle de dénoncer publiquement la guerre. Ayala, Gentili, Grotius, Textor, Vattel se référeront explicitement au collège des Féciaux romain autorité compétente pour déclarer la guerre dans les justes formes. Cette exigence de formalisme, dénuée de tout arrière plan moral ou de justice, pèsera considérablement sur toute la doctrine européenne. Au point il faut le dire, que l’obligation de respecter la forme s’imposera parfois sans considération des motifs ou de la cause, et que cette distanciation entre juste cause et juste déclaration, ôtera toute pertinence de fond à l’obligation de déclarer la guerre qui autorisera plus facilement la doctrine, à s’en détacher et à déclarer non obligatoire l’inductio belli.

  • 407 Voir Michel Revon, Le droit romain de la guerre sous la république romaine, Paris, Rousseau, 1891, (...)

378L’origine du collège religieux des Féciaux, comme le terme même, nous sont à peu prés inconnus. Certains peuples italiques semblent avoir recourra à des autorités religieuses chargées de « sacraliser » le droit entre nations, et notamment pour les rites présidant aux commencements de la guerre407. Les aequoli étrusques sont fréquemment cités comme inspirateur de la procédure romaine. Le collège des Féciaux compte 20 ou 21 membres nommés à vie par voie de cooptation et est présidé par le Magister Fetialum. Si le fonctionnement du collège est placé entre les mains du Magister, chacune des procédures de déclaration de guerre est confiée au célèbre Pater Patratus, chargé d’une mission à la fois spéciale et non permanente. Cette mission attribuée de manière alternative à chacun des membres du collège, consiste exclusivement en une délégation de pouvoir. Le Pater Patratus est celui qui avec 4 autres membres du collège, se transporte aux frontières de la République. Portant la verveine en mains, il est doté du pouvoir formel de conclure des alliances ou de déclarer la guerre. Ce « père patré » devait être à la fois père d’un enfant et avoir son propre père vivant, pour être à la fois « père et fils ». A l’origine, la formule est précédée d’un lancer de javelot en territoire ennemi. Avec le temps, on fit acheter à un soldat ennemi, un terrain au cœur même de Rome près du Temple de la déesse Bellone, et c’est à cet endroit là, plus commode pour aller jeter la lance, que la javeline fut plantée sur ce sol théoriquement étranger et ennemi. En ce lieu, était communément élevée une colonne de guerre.

379Il faut noter cependant que la déclaration formelle de guerre n’est pas obligatoire de manière absolue, et en un certain nombre de cas, Rome en était dispensée. Tel est le cas des guerres offensives, de l’hypothèse d’un ennemi non reconnu comme puissance « publique » ou « internationale » mais comme brigand ; de la guerre civile ; et enfin, hypothèse plus originale, de la guerre entreprise contre une nation soumise à une nation tierce. Avant la déclaration, la procédure prévoit obligatoirement une demande de conciliation et de réparation amiable, et ce par sommation officielle. La clarigation, clarigatio ou rerum repetitio, « id est res raptas clare repetitum », consiste en la formule déclarative suivante : « Si en demandant qu’on me remette à moi, l’envoyé du peuple romain, ces choses et ces hommes que je réclame, je fais une requête injuste et impie, ne permets pas ô Jupiter, que je ne revoie jamais ma patrie ». Ayala donne la formule latin suivante : « iouem ego testem facio, si ego impie et injusteque, illas resdedier populo romano, tunx patriae compotem nunquam finas esse ». De manière générale, un délai de dix à trente jours est accordé à l’ennemi pour faire connaître sa position.

  • 408 Nous rappellerons ici la théorie de la guerre-coutume romaine. Pour certains auteurs, le fait de g (...)

380Au 33ème jour, le Pater Patratus prend alors les Dieux à témoins : « Ecoute, Jupiter. Et toi Quirinus ! Et vous tous, dieux du ciel, dieux de la terre, dieux des enfers, écoutez ! Je vous prends à témoins que ce peuple est injuste et qu’il nous refuse ce qui nous est du. Mais dans ma patrie, nos vieillards vont délibérer sur toutes ces choses et ils aviseront des moyens d’obtenir justice ». Ainsi fait, il appartient au Sénat de délibérer et de voter pour ou contre la guerre. Sa décision est alors soumise au peuple romain dans les formes employées pour les lois ordinaires. Une fois l’accord du peuple romain acquis, le Pater Patratus retourne aux frontières pour prononcer l’indictio belli : « les peuples des anciens latins et les citoyens des anciens latins ont agi contre le peuple romain fils de Quirinus, et failli envers lui ; le peuple romain, fils de Quirinus, a ordonné la guerre contre les anciens latins ; le sénat romain, a décidé, consenti, approuvé la guerre contre les anciens latins. En conséquence de quoi, moi, le peuple romain, nous déclarons la guerre aux peuples des anciens latins et aux citoyens des anciens latins et je la commence ! ». C’est à cet instant que la lance est projetée en sol ennemi. Cette procédure fait de l’adversaire, l’ennemi régulier, le juste et légal belligérant auquel en théorie le droit de la guerre s’applique. Comme nous l’avons déjà fait observé ce jus in bello romain est comme tous ceux de l’antiquité des plus sommaires408.

381Ce formalisme semble être tombe en désuétude sous l’Empire et à peine y recoure t-on sous Claude ou Marc Aurèle dès le premier siècle. La dernière mention officielle du recours aux Féciaux date de 359.

  • 409 Bonfils, oc, idem, Vème partie, chap. II, n° 1032, p. 576-577. Lire également, Pradier Fodéré, oc, (...)

382Tel que présenté, ce formalisme rigoureux marquera profondément l’esprit des juristes et servira autant de modèle que d’instrument pour imposer l’obligation de déclarer la guerre. Historiquement, l’envoi d’ambassadeur ou d’un texte selon une procédure d’ordre symbolique perdurera durant tout le Moyen Âge et jusqu’à la Renaissance. Au xiième siècle, les princes se communiquent des « lettres de défi » avec sceau royal, et portées par messagers spéciaux. Par la Dicte de Nuremberg de 1187, Barberousse impose la « Landfried » ou obligation de prévenir l’adversaire trois jours avant le début des hostilités. Par la bulle d’or de 1356, Charles IV, empereur d’Allemagne impose cette règle à tous les princes d’Allemagne. Aux xvème et xvième siècles, l’usage prévaut d’envoyer un héraut d’armes, et à titre d’exemple, Louis XIII dépêche encore en 1635, un héraut à Bruxelles pour déclarer la guerre à l’Espagne409.

  • 410 Calvo, oc, idem, Liv II, sect I, § 1899, p. 41-42. Calvo cite comme exemple, la déclaration de gue (...)

383A l’envoi d’un messager ou d’un représentant de l’autorité souveraine compétente pour engager un conflit, l’usage semble avoir évolué dans la seconde moitié du xviième et à cette date, une simple transmission d’un document, la déclaration de guerre imprimée, suffisent à faire connaître son intention de recourir à la force armée410.

  • 411 Ayala, oc, idem. T I, Liv I, chap. I, p. I à 4. Le titre de ce chapitre est : « de ratione belli i (...)

384Cette coutume de déclarer dans les formes la guerre, sera prise en compte par la doctrine internationaliste au xvième siècle. Ayala se référant aux Féciaux dont il décrit avec précision les missions, y voit un usage à respecter411.

  • 412 Gentili, oc, idem, Liv II, chap. I, » de bello indicendo », 209, p. 131 : « Quemadmodu vero bellum (...)
  • 413 Gentili, oc, idem, 217-218, p. 135. « Ces principes sont pour moi indubitablement justes [« certis (...)

385Gentili se pose en premier théoricien de la nécessité juridique de déclarer la guerre. Lui aussi en appelle à l’usage antique, mais il prend un soin marque à moderniser les termes de sa justification. Citant Cicéron, saint Augustin, Tertullien et Alciati, il déclare : « maintenant, tout comme il convient d’observer la justice dans la manière d’entreprendre la guerre, il convient pour vous de l’engager et de la faire justement »412. Pour Gentili, la déclaration de guerre est une question de justice et non de politique, elle est une règle imposée à la fois par le droit des gens et par le droit naturel. Pour Gentili, il est juste et conforme au droit naturel d’informer officiellement notre adversaire que nous allons lui faire la guerre : « Et la justice dont nous parlons, semble d’abord consister en cela : que nous devons informer de nos délibérations celui contre qui nous avons décidé de faire la guerre. Cela est exigé par la loi divine, une loi qui rattache tous les hommes et non pas le peuple juif seul ; car c’est une loi qui ne se limite pas à leur communauté mais qui est étendue au delà d’elle »413.

  • 414 Gentili, oc, idem, 213, p. 133 : « Il doit d'abord avoir une requête pour conserver la paix, comme (...)
  • 415 Gentili, oc, idem, 218, p. [36, chap. II : « Quand la guerre n’est pas déclarée ». Diverses hypoth (...)

386Mais Gentili va amener encore plus loin ses observations. Il tient à évoquer deux autres problématiques. La première concerne la demande obligatoire et préalable de paix qui est liée à la clarigatio de la république romaine414. Cette exigence sera une des conditions essentielles reprises par l’école jusnaturaliste. Le maître de san Ginesio évoque ensuite dans son chapitre deux, les hypothèses où la déclaration de guerre n’est pas obligatoire. La défense nécessaire qui vise la guerre défensive, la guerre de revanche, la guerre civile, l’état permanent d’hostilités, et le conflit mené contre des ennemis déjà considérés comme tels, exemptent les nations de déclarer formellement la guerre. Ce travail - qui tend à augmenter substantiellement le nombre d’exception à l’obligation de déclarer la guerre - met en forme une matière et servira de modèle aux auteurs à venir415.

  • 416 Richard Zouche, Part II, sect X, § 1, p. 171 : « Sur la question de savoir si une guerre peut comm (...)

387La doctrine finissante largement plus influencée par Grotius prendra acte des positions gentiliennes et ce sera particulièrement le cas de Zouche qui sous cette double influence ajoute une nouvelle problématique à la question, celle de la date légitime de l’ouverture des hostilités faisant suite à la déclaration416. On remarquera qu’avec Zouche qui suit en ce sens l’évolution sensible de Grotius, le propos démonstratif est moins affirmatif. Le mode d’exposition, l’ordre des arguments laissent entendre que l’obligation de déclarer la guerre passe peu à peu du rang de principe à celui d’exception.

388Seuls par la suite, Pufendorf, Barbeyrac annonçant le lien avec les auteurs jusnaturalistes du xviiième, et Rachel enfin, s’en tiendront à la stricte position d’orthodoxie établie par Gentili.

389N° 241 - Histoire du droit de la déclaration de guerre (II) : des ambiguïtés grotiennes aux certitudes de Textor - Sur la déclaration de guerre, la pensée de Grotius est ambivalente. A la façon des clairs obscurs chers à Rembrandt, elle est clairement ambivalente ou obscurément claire, au choix. Il reste que ses facultés à pouvoir exposer synthétiquement une problématique sont indubitablement supérieures à toutes celles étudiées jusqu’alors. Mais dans le même temps, ses capacités à encadrer le sujet par un système de présentation qui fonctionne comme une grille de lecture accompagnant sa réflexion et la nôtre, lui permet aussi de se préserver et de ne pas énoncer une solution définitive trop rigide, trop fermée. Le but poursuivi par le grand hollandais est alors difficile à estimer. Veut il se prémunir lui-même de solutions trop audacieuses ? Entend-il à demi-mot annoncer les évolutions du droit à venir qu’il pressent ? Joue t-il la carte du juste équilibre entre ordre ancien et ordre nouveau ?. Il est bien ardu de le savoir. Reste à la lecture des développements que Grotius consacre à la déclaration de guerre, un sentiment d’ambiguïté fondamentale.

  • 417 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. III, I. p. 612 et V, p. 615-616. Cicéron et le de Officiis, le d (...)

390Un positionnement obscurément clair, venons en. Si l’on s’en tient à certains passages du chapitre III, livre III, Grotius semble littéralement précis. « Sont ennemis, ceux qui nous déclarent, ou auxquels nous déclarons la guerre au nom de l’État, les autres sont des brigands ou des pirates », et il ajoute : « Mais pour que la guerre soit légitime dans ce sens là, il ne suffit quelle soit faite de part et d’autre entre les puissances souveraines ; mais il faut, comme nous l’avons appris, et qu’elle soit décrétée publiquement, et même qu’elle soit décrétée publiquement de telle manière que la déclaration soit faite par l’une des parties à l’autre. De là vient qu’Ennius a dit de ces guerres que ce sont des « combats annoncés »417. Jusque là, la démonstration ne semble pas prêter à confusion.

391Un positionnement clairement ambivalent, car si on y regarde de plus prêt, et en lisant quelque peu entre les lignes, Grotius ouvre des possibilités réelles à l’idée d’une déclaration de guerre non obligatoire. D’abord le titre même de ce chapitre III : « de la guerre juste et solennelle suivant le droit des gens ; où il est question de la déclaration ». D’emblée, Grotius tient à distinguer la solennité de la guerre de sa justice, et renvoie accessoirement à la question de la « déclaration ». Cette partition des sujets examinés va se poursuivre, car Grotius parlant de la guerre juste, indique que la guerre est juste si elle est menée par l’autorité légitime et déclarée solennellement. Puis brusquement, presque subrepticement, Grotius ajoute que l’obligation de déclarer la guerre qu’il pose en principe, doit être examinée du point de vue du droit naturel et secondement du droit des gens.

  • 418 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. III, VI-I, p. 616. Les « passages » sont ceux cités dans la note (...)
  • 419 Grotius, oc, idem, Liv III, p. 616-617. De manière surprenante Grotius ajoute que pour une guerre (...)

392Lisons : « Pour bien entendre ces passages, et autres semblables où il est question de la publication de la guerre, il faut distinguer avec soin ce qui est dû suivant le droit de nature ; les choses qui ne sont pas dues naturellement mais qui sont honnêtes, les choses qui sont requises par le droit des gens pour produire des effets propres au droit de gens ; et les choses qui outre cela, viennent des institutions de certains peuples »418. La formule est alléchante et ambitieuse. Et on semble être en droit de pouvoir s’attendre de la part de Grotius, à un exposé point par point du contenu de l’obligation de l’inductio belli, même si on comprend mal les distinguo établis entre le « droit naturel » et l’« honnête », et celui encore plus original, entre le droit des gens et « les institutions de certains peuples ». Mais Grotius, dès ce point, va s’évertuer à faire perdre le fil de sa pensée et du cours de sa logique. Il indique d’abord classiquement au sujet de la guerre défensive que « suivant le droit naturel, lorsqu’il s’agit de repousser une agression [...] » et il ajoute immédiatement après ce passage « [...] ou de punir celui-là même qui s’est rendu coupable, aucune déclaration de guerre n’est requise ». Le « punir celui-là même qui s’est rendu coupable » est incompréhensible. L’idée de punition suppose la guerre offensive et ne pas poser l’obligation de déclaration en cas de guerre punitive, consiste à de pas imposer de déclaration pour toutes les guerres, car chaque nation poursuit dans une guerre offensive, au moins en théorie, la nation coupable et que l’on entend punir. Il déclare ensuite d’une façon tout aussi abrupte et surprenante que « la déclaration de guerre n’est pas nécessaire davantage par le droit de nature, si le propriétaire veut mettre la main sur sa chose »419. Les notions de « punition » et de « propriété » réduisent donc à néant l’existence d’une telle obligation ayant un caractère général ou de principe.

  • 420 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. III. VI-3, p. 617. Mariana est ici cité.

393Nous ajouterons ici qu’à aucun endroit, Grotius affirme que selon le droit naturel, la déclaration de guerre est obligatoire. Mais à peine a t-on pu se familiariser avec ce renversement de tendance détonnant que Grotius poursuit son offensive en déclarant dans le paragraphe qui suit immédiatement et où nuance parmi les nuances, il différencie le droit naturel et l’« honnêteté » : « mais même lorsque le droit de nature ne prescrit pas qu’une semblable sommation ait lieu [nous rappellerons que les hypothèses précédentes réduisent à néant le champ naturel de l’obligation de déclarer la guerre], il est honnête et louable de la faire intervenir, afin, par exemple que l’on s’abstienne d’offenser, ou que le crime s’expie par le repentir et une satisfaction donnée, suivant ce que nous avons dit sur les moyens pour éviter la guerre »420. A ce point là, Grotius vient donc, encore une fois, se contredire en affirmant et infirmant que la déclaration de guerre est tout à la fois obligatoire, non obligatoire selon le droit naturel, et également « louable et honnête ».

  • 421 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. III, VII-1, 2, 3, p. 618-619. Le § VIII portant sur les « instit (...)

394On s’attend alors à une affirmation plus claire de la part de Grotius quand il en vient à examiner cette obligation suivant le droit des gens. Mais là, déception parmi les déceptions, il indique simplement que selon le droit des gens, il convient de distinguer déclaration conditionnelle et déclaration pure et simple. Sans strictement aucun commentaire de plus421.

  • 422 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. III, IX à XIV, p. 620-621. L'effet général de la déclaration de (...)

395Cet examen des positions d’ensemble de Grotius sur la déclaration de guerre rend pour le moins délicate toute conclusion. Il semble affirmer ce qu’il ne démontre pas et démontre ce qu’il n’ose affirmer. Nous ferons d’emblée remarquer que Bynkershoek s’appuiera sur lui et sur son refus de voir dans l’obligation de déclarer la guerre une règle du droit naturel, pour renforcer son propre positionnement. Reste que sur ses aspects plus techniques, la marque de Grotius laissera une empreinte durable, tout école confondue. La distinction entre déclaration conditionnelle et simple sera largement reprise et les développements de Grotius sur les effets de droit de la déclaration, et la date d’ouverture des hostilités après déclaration, ne manqueront pas également d’impressionner la doctrine422.

396L’ère post grotienne des années 1625-1737 jusqu’à Bynkershoek, verra la doctrine se positionner plus majoritairement vers l’obligation de déclarer la guerre. Dans cette admission générale, Textor doit être considéré comme la voix hétérodoxe qui annonce avant l’heure la révolution de Bynkershoek.

  • 423 Pufendorf, oc, idem, Liv VIII, chap. VI, § IX, p. 462. L'influence de Grotius est importante et Pu (...)

397L’obligation formelle de faire connaître son intention de faire la guerre est soutenue par Pufendorf, Rachel et Barbcyrac. Rachel comme Barbeyrac y voient une obligation issue du droit naturel et du droit des gens et s’opposent tous deux par là, à Grotius423.

  • 424 La doctrine postérieure donne l’ouvrage de Coccejus Henri, de clarigatione, Heidelberg, sn, 1624, (...)

398Textor est celui qui ose le plus au xviième siècle. Pour lui, la déclaration de guerre n’est ni du droit naturel ni du droit des gens. Si l’on retient la version clairement obscure de Grotius, il est le maillon doctrinal qui court d’un hollandais à l’autre, de Grotius à Bynkershoek424. La coïncidence des nationalités ne nous retiendra pas longtemps et on s’étonne simplement que ce ne soit pas un Britannique qui dès le xviième fût le premier à établir la rupture doctrinale étudiée.

  • 425 Textor, oc, idem, chap. XVII, 49, p. 181 : « Maintenant laissez nous examiner, comme seconde parti (...)

399Textor part de Grotius et déclare de manière surprenante que celui-ci est partisan de l’obligation de déclarer la guerre. Mais il observe en même temps que cet usage est tombé en désuétude et qu’il appartient aux nations et de façon discrétionnaire, d’en user ou pas et de choisir la forme qu’elle pourra prendre425. Cette approche juridique consistant à observer le droit comme un fait, à jauger aussi bien de l’usage que de sa « désuétude », est la marque du courant positiviste. Textor, très discrètement, annonce la déferlante du xviiième qui courre de Bynkershoek à Klüber, en passant par Martens et qui finit sa course chez les internationalistes anglosaxons du xixème siècle. Il faut ajouter que Textor insiste aussi sur l’information à porter à l’ennemi sous la forme de manifestes qui au sens strict ne constituent plus une déclaration de guerre portée à la connaissance directe de l’ennemi, mais qui rendent publique cette information d’abord adressée aux seuls sujets de la nation qui entend rentrer en guerre.

400La déclaration de guerre à l’aube du xviiième n’est selon les prépositivistes déjà plus une obligation stricte et nous constatons déjà là à quels types de lutte les auteurs du droit des gens devront se livrer. Nous terminerons en précisant d’après les vues jusnaturalistes quels sont le contenu, la forme donnée et les effets prêtés à la déclaration de guerre.

A/ Les oppositions doctrinales portant sur l’obligation de déclarer la guerre

401N° 242 - La déclaration de guerre n’est pas un usage des nations : la démonstration de Bynkershoek à la source des positions de l’école positiviste et historique - La question de la déclaration de guerre va servir en tant que révélateur des positionnements doctrinaux. Elle est considérée comme un usage et son abandon constitue un nouvel usage qui sera à son tour constaté et défendu par les grands auteurs du courant positiviste. Derrière cette question, s’en tient une autre, plus fondamentale que l’existence ou l’abandon d’un usage ou d’une coutume. Par qui et comment se construisent les règles du droit international ? Quelles en sont les bases ? Leurs natures sont elles permanentes ou relatives ? Certaines évoluent elles dans le temps, tandis que d’autres seraient strictement invariables ?

402Si déclarer son intention est de droit naturel - droit qui nous le rappelons ici est par essence obligatoire mais surtout immuable - au regard du caractère moral lié à l’obligation de prévenir et informer son adversaire, la déclaration de guerre doit être aussi du droit des gens volontaire et positif. Ce droit naturel devient ainsi à la fois positif et naturel. Il est aussi permanent et le fait de ne pas s’y soumettre constitue une violation, et du droit naturel et du droit des gens. Si, en revanche, le droit des gens s’établit sur la seule constatation des usages actuels de guerre, il n’appartient qu’aux nations d’en changer en modifiant leur comportement, et de la sorte se crée automatiquement et au gré des variations des usages des nations, de nouvelles normes du droit des gens.

403Cette dernière possibilité ouvre le champ à des critiques fondamentales : l’insécurité du droit lié au caractère non permanent et variable des normes ; la non soumission des nations au seul ordre éthico-juridique existant, le droit naturel, certes imparfait mais voulu comme constant.

404Bynkershoek, Moser, Vicat, Martens et Klüber seront les maîtres d’œuvre de sape du droit naturel portant obligation à déclarer la guerre.

  • 426 Bynkershoek, oc, idem, Liv I, chap. 2, p. 18 : « les auteurs du droit des gens ont exposé les dive (...)
  • 427 Bynkershoek, oc, idem. Pufendorf et Huber sont cités. Hulrich Huber est connu pour ses vues sur le (...)

405Bynkershoek avance le premier sur cette voie et pour une fois assez prudemment. Sa démonstration est moins empreinte d’ironie qu’à son habitude, et il s’attache à trouver des appuis avant que d’affirmer. Il prend la précaution de rappeler que la doctrine est favorable à l’obligation de l’inductio belli426. Certes, déclare t-il, Gentili se trouve favorable à la déclaration de guerre, mais Grotius précise t-il, « s’accorde avec moi en disant que le droit naturel ne requière pas une déclaration de guerre » et il cite des autorités qui soutiennent la guerre légale [« justa »] sans déclaration. Cependant, en accord avec le droit des gens, il pourrait y avoir une « protestation formelle par laquelle il apparaît qu’en aucune autre manière nous pouvons obtenir notre propriété et notre dû. Puis il ajoute au sujet des déclarations publiques : « ce qui est requis est qu’il doit être clairement connu que la guerre a été engagée non comme une entreprise de personnes privées mais par la force de deux peuples ou de leurs chefs »427.

406Mais c’est par Thomasius, pourtant un des chantres du droit naturel allemand, que Bynkershoek assène le coup de grâce à l’obligation de déclarer la guerre. Il précise à cet instant : « Christian Thomasius, un homme d’un profond jugement, considère justement, selon mon opinion, qu’une déclaration de guerre est un acte de simple humanité [« sola officia humanitatis »] que personne n’est obligé d’accomplir et se demande à juste titre quelle différence il y a, ou n’y a t-il eu jamais, entre une guerre qui a été et une qui n’a pas été déclarée, et s’il y a un droit différent [applicable] à l’une et à l’autre ».

  • 428 Bynkershoek, oc, idem, p. 18-19. Thomasius cite également Hertius* et indique que ce dernier admet (...)

407Bynkershoek tout en reconnaissant le caractère d’humanité qui se rattache à l’obligation de déclarer la guerre, va, comble du sophisme, considérée que l’humanité ne fait pas le droit et que la déclaration de guerre n’étant pas de l’ordre du « rationnel », ne peut constituer une norme obligatoire du droit des gens. Il ajoute en ce sens : « Thomasius, au contraire [de Grotius] considère que cette pratique de ne pas déclarer la guerre constitue une partie du droit de gens, et ajoute que la question est digne d’une grande discussion et d’une dissertation spéciale. Bien que je ne puisse pas donner une étude spéciale à cette question, je veux y consacrer le présent chapitre. Mon opinion donc, est que la déclaration n’est pas réclamée par une quelconque exigence rationnelle [...]. La guerre peut commencer par une déclaration, mais elle peut aussi commencée par des hostilités mutuelles »428. L’« officia humanitatis » ne relève pas du droit naturel et c’est ce qui pour Bynkershoek, suivant ici la position de Thomasius, justifie que la déclaration de guerre ne soit pas également du droit naturel. Et ne l’étant pas, les États ont la libre faculté de se soumettre ou pas à cette obligation. La déclaration de guerre devient une obligation simplement « désirable », car non « rationnelle ».

  • 429 Bynkershoek, oc, idem, p. 19-21 : « Mais je dois répéter, la distinction entre la générosité [« ma (...)

408Parvenu à ce point Bynkershoek reprend son argumentation classique. Il ne peut être possible et admissible de confondre les vertus morales d’avec les nécessités et les fins du droit. La justice n’est ni l’amitié, ni la générosité, ni encore moins la noblesse. La justice et le juste sont la raison et celle-ci commande aux impératifs non moins naturels de sécurité à rechercher par la force429.

  • 430 Moser, oc, idem, Liv II, chap. III, § 12, p. 89 à 97 : « Une déclaration de guerre solennelle adre (...)

409Moser usera de moins de subtilités pour défendre son point de vue. A sa manière ultra synthétique, il pose ses courtes propositions comme autant d’affirmations qui semblent à première vue définitives, mais qui mises bout à bout, nous semblent non totalement remettre en cause l’obligation de déclaration de guerre. Celle-ci relève de la simple faculté et non plus du droit. Pour Moser, la déclaration de guerre n’est pas du droit des gens car elle ne constitue plus un usage positif des nations européennes. Certes, il admet que cette question se discute encore. Mais pour lui, le comportement extrêmement variable des États ne permet pas de considérer l’inductio comme une norme du droit des gens universellement et strictement obligatoire430.

410Vicat, Martens et Klüber reprendront, d’une manière peut être moins absolue pour ce dernier, tout l’arsenal argumentaire développe jusqu’ici. La déclaration de guerre n’est pas obligatoire en droit des gens et dresseront un bref aperçu historique pour faire valoir que l’inductio belli ne constitue plus un usage des nations.

  • 431 Vicat, oc, idem, T IV, chap. VIII, § 125, p. 66. Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. III, § 267, p. (...)

411Pour Vicat, « une guerre n’est pas injuste de la part d’une puissance, par cela seul, qu’avant de l’entreprendre, elle n’aurait pas été précédée de déclaration faite à la puissance ennemie : il suffit que de la part de celle-ci, il ait été fait ce qui nous autorise à nous regarder comme agresseuse [...] ». Martens fait valoir qu’« on n’a pas besoin de déclarer la guerre pour défendre les armes à la main contre l’agresseur [hypothèse classique d’une guerre défensive], mais celui même qui le premier entre en guerre n’a point d’obligation générale et naturelle d’annoncer la guerre à l’ennemi avant d’en venir à des hostilités ». Klüber enfin, plus en retrait et moins absolument affirmatif et qui distingue un peu confusément principe et exception, déclaration et publication, affirme : « Pour justifier la guerre, il ne faut point de déclaration (indictio, annunciatio belli), ni communication quelconque par laquelle l’État lésé annonce qu’il se propose de poursuivre ses droits par le moyen de la guerre, soit aussitôt soit dans un cas déterminé (vel pure, vel eventualiter). Une telle déclaration n’est requise que par exception ; lorsqu’elle a été stipulée dans un traité, ou qu’elle peut donner lieu à l’espoir d’un accommodement, la guerre n’étant permise que dans les cas extrêmes »431.

412Si l’on considère donc que : 1. Schmaltz ne se rangera pas avec l’école positiviste à laquelle il se trouve attaché et que, 2. Klüber n’est pas d’une absolue affirmativité, puisque il admet par exception une obligation de déclarer la guerre, on doit se rendre à l’évidence, que la discussion, comme le souligne Bynkershoek et Moser, reste encore ouverte en ce début de xixème siècle.

413Il appartient aux jusnaturalistes de ne pas vouloir clore cette éminente question.

414N° 243 - L’obligation de déclarer la guerre demeure un principe du droit des gens pour Wolff, Burlamaqui, Vattel, de Real, de Rayneval et Schmaltz - Nous venons de mettre en évidence qu’une partie importante de la doctrine du xviiième siècle se range derrière le principe de non obligation de déclaration de guerre. Tous ces auteurs ne l’affirment pas avec la même force, ni avec la même assurance. Chez les jusnaturalistes aussi, nous assistons à des hésitations sur la question de savoir à quel point l’inductio belli est une stricte obligation du droit des gens.

415Grotius le premier indiquait par la distinction faite entre déclaration conditionnelle et pure et simple, que celle-ci était du droit des gens, volontaire s’entend, et non du droit naturel. Chez Wolff, Burlamaqui, Vattel, de Real, de Rayneval, Schmaltz, ces mêmes variations de degrés apparaissent dans l’affirmation du principe.

  • 432 Wolff, oc, idem, T III, Liv IX, chap. VII, § XXI, p. 304 : « La déclaration de guerre est un acte (...)

416Wolff en est peut être l’exemple le plus caractéristique. Chez lui, l’affirmation est faite de silences. La déclaration de guerre est présente, définie, commentée, sans qu’à aucun moment explicitement, il soit dit qu’elle est une obligation. Wolff, au sens strict ne prend pas partie. Il expose et développe sans se positionner432. Indépendamment de ce positionnement qui n’en est pas un, le reste des auteurs cité se rangent sans atermoiements en faveur de l’obligation de déclarer la guerre.

  • 433 Burlamaqui, oc, idem, T II, 4ème partie, chap. IV, § 15 p. 71 : « Enfin et si après avoir fait tou (...)
  • 434 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. IV, § 51, p. 163 : « Comme il est possible que la crainte présent (...)

417Burlamaqui, contre Grotius, y voit une obligation du droit des gens et du droit naturel433. Vattel justifie explicitement ce devoir au regard des obligations naturelles d’humanité et d’information ou de communication que les nations ont entre elles434.

  • 435 De Real, oc, T V, chap. II, sect IV, II, p. 413-414 : Nous rappellerons ici les quatre conditions (...)

418La démonstration de de Real est plus empreinte de la marque jusnaturaliste. Comme pour les représailles, les aspects historiques sont nombreux et on doit noter chez le Sénéchal de Forcalquier une approche tirée du droit comparé. Il étudie les usages des musulmans ainsi que ceux du droit français des trois dynasties. Pour ce qui est du droit de déclarer la guerre, de Real lie en effet étroitement, l’obligation de l’inductio à la guerre juste, et en ce sens, sa position se rapproche de Grotius qui traitait de la guerre juste en faisant valoir qu’elle était « solennelle », dans l’hypothèse d’un juste souverain et d’une déclaration publique. Pour de Real, la déclaration de guerre est une des 4 conditions de la guerre juste et se justifie par la nécessité d’informer l’adversaire, en même temps que de lui conférer un caractère public, officiel, c’est à dire émanant d’une autorité investie légitimement selon le droit public interne435.

419La position de de Rayneval tient de celle de Burlamaqui et de Vattel. Elle en forme même la synthèse. Les accents imprécatoires à la manière de Vattel n’y sont pas absents. Mais de Rayneval ajoute aux justifications antérieures un élément capital et fondamental. Par delà les devoirs du droit naturel, l’indiction se justifie aussi juridiquement - nous soulignons ici juridiquement - par le fait qu’elle ouvre officiellement, internationalement dirons-nous, l’état de guerre et légitime les effets qui s’y attachent.

  • 436 De Rayneval, oc, Liv III, chap. III, p. 207.

420De Rayneval est le premier de nos auteurs à faire valoir cette idée capitale, et il doit être mis à son crédit, l’affirmation du lien entre état de guerre et déclaration de guerre : « Lorsque tout espoir de conciliation est perdu il faut, pour établir légalement l’état de guerre, la faire précéder d’une déclaration ou d’un manifeste : ce préalable est nécessaire pour faire connaître la cause et la justice des hostilités ; d’un autre côté sans une déclaration préalable, aucune précaution ne peut être prise par les nations neutres et rien ne peut être exigée d’elles ; de plus, la déclaration de guerre est nécessaire pour fixer d’une manière précise l’époque des hostilités et pour déterminer par là celle des réclamations lors des négociations de paix. Enfin la déclaration peut être utile en ce qu’il est possible qu’elle en impose à une nation injuste en voyant l’appel au tribunal terrible et suprême des nations et qu’elle l’engage à donner la satisfaction exigée. On peut dire en général qu’une guerre sans déclaration de guerre est un véritable brigandage [...] »436. Riche est cette proposition dans le sens où elle embrasse une diversité de problématiques fondamentalement connexes à la déclaration de guerre : cause, nécessaire information, effets indirects sur les tiers et les neutres, fixation officielle de « l’époque des hostilités » ou état de guerre qui ouvre les droits à justes réclamations en temps de paix.

  • 437 Schmaltz, oc, idem, Liv VI, chap. II, p. 222 : « A cet effet [se concilier l'opinion publique], la (...)
  • 438 Vattel, oc, idem, Liv II, chap. XVIII, § 354, p. 121-123 (passage déjà cité) : « Lorsqu’il s’agit (...)

421La position de Schmaltz constitue une double curiosité. D’abord, elle est celle d’un positiviste aligné sur le fond aux positions de l’école du droit naturel. Ensuite, elle vient contrer les justifications positivistes sur le terrain des positivistes eux-mêmes. C’est à l’usage que Schmaltz s’en prend. Il considère comme Moser et comme Martens, que l’usage de déclarer la guerre n’existe certes plus. Mais cela ne constitue pas une raison suffisante pour qu’elle ne soit pas une obligation pour les nations. Même Napoléon et la France, qu’il critique à mots couverts, ont eu recours à cet usage qui « ne fut pas négligé » sous la Révolution et l’Empire. Mais pour Schmaltz, c’est l’insensible passage entre représailles et guerre ouverte qui explique qu’on y a eu moins fréquemment recours. Cette circonstance n’ôte cependant rien à sa nécessité, et la déclaration de guerre constitue une coutume du droit des gens. Schmaltz déclare : « on peut donc admettre que cet usage n’est pas tombé en désuétude et qu’il est resté une coutume du droit des gens ». La démonstration de Schmaltz a une densité certaine et son argumentation pèse indéniablement437. On remarquera que sur cette idée de passage insensible entre représailles et guerre pleine et entière, Vattel, évoquant les représailles, faisait valoir en cas de griefs graves, combien il convenait sans attendre de déclarer le plus tôt possible la guerre438.

422N° 244 - La permanence de l’opposition doctrinale et la question de la pratique des nations entre 1700 et 1819 - Le débat n’est pas clôt et à l’étude de la doctrine des Lumières et de la Révolution, il est bien difficile d’indiquer ce qu’il convient de faire prévaloir entre la position des jusnaturalistes et des positivistes, entre l’usage des nations et leurs obligations issues du droit naturel.

423Ces dissonances magistrales ne cesseront pas au xixème siècle, même si une majorité de juristes, notamment ceux de l’école anglo-saxonne, se prononcent d’ailleurs en opposition au droit international positif, en faveur du caractère non obligatoire de l’inductio. Selon eux, il demeure que dans les faits et au regard des évolutions technologiques, la problématique évolue sensiblement aux xix et xxème siècles, dans le sens où le développement des moyens de communication et d’information font que les nations peuvent mieux apprécier la volonté agressive d’une nation, et ce par la connaissance des déplacements de troupes, mouvements et préparatifs qui précèdent toujours des conflits de grandes ampleurs. Cette attitude peut aussi apparaître comme une déclaration ou intention déclarée de faire la guerre. Reste toujours que le premier acte matériel d’agression a toujours une portée considérable sur l’idée de la justice de la guerre, et que cet acte réalisé sans déclaration colore toujours l’agresseur d’une responsabilité objective.

424Cette approche factuelle ne dissout en rien la question de l’obligation juridique et formelle, et sur ce terrain, la discussion et l’analyse doctrinale ne prendront fin qu’avec l’effectivité d’un ordre juridique international.

  • 439 Bonfils, oc, idem, Vème partie, chap. II, n° 1027. p. 575 : « Entre les États, la paix repose sur (...)
  • 440 Wheaton, oc, idem, Part IV, chap. I, § 7. p. 343. « L’usage actuel est de publier un manifeste à l (...)
  • 441 Pradier Fodéré, Vol VI, IIème partie, Titre II, chap. I, sect II, n° 2671, p. 593 : « En disant «  (...)
  • 442 Oppenheim fait preuve d’une admirable finesse dialectique. Sa proposition doit être considérée com (...)

425Sur le plan doctrinal, une solution définitive est aussi bien pour le xixème, que pour aujourd’hui loin d’être tranchée. S’opposent ici d’un côté et dans la lignée d’Ayala et de Gentili, Burlamaqui et Vattel : Ortolan, Heffter, Fiore, Bluntschli, Bonfils439, Wheaton440, et de l’autre, après Bynkershoek : Phillimore, Travers Twiss, Pradier Fodéré441 et surtout Oppenheim442.

  • 443 Voir Dupuis, RGDPI. T 13, Article : « la déclaration de guerre est t-elle requise par le droit pos (...)

426Les divergences doctrinales des xviième et xviiième siècle se poursuivent. Elles survivront même au xxème siècle, car pour l’heure et malgré l’interdiction du recours à la guerre, la question de la déclaration préalable au recours à la force n’est pas tranchée. La doctrine la plus actuelle hésite encore, même si il est désormais établi que la déclaration est sans influence sur la qualification du conflit armé443.

  • 444 Eric David, oc, chap. I, II, A, 2, p. 96 à 102. A peine Eric David conclue t-il de la sorte qu’il (...)

427Pour Eric David, « l’obligation de faire la déclaration formelle de guerre prévue par la 3ème convention de La Haye de 1907, semble tombée en désuétude », « mais l’absence de déclaration de guerre constitue quand même une circonstance aggravante de l’agression [...] », pour tenter de conclure en indiquant : « dans un système fondé sur l’interdiction de la menace et de l’emploi de la force, il est logique de conclure que la 3ème convention de 1907 est inapplicable aujourd’hui »444.

428Errances et insolubles indécisions sont le lot de trois siècles de pensée doctrinale. On sera surpris ici comme sur la question des représailles, de la pertinence et de l’actualité des positions justificatives des jusnaturalistes en faveur de l’obligation de déclarer la guerre qui toutes œuvrent plus effectivement et concrètement en faveur d’un assagissement et d’une police des nations.

  • 445 Nous citerons ici le manifeste de l’Impératrice de Russie portant déclaration de guerre contre la (...)

429L’argument fondamental des positivistes consistant en la simple observation de la désuétude de l’usage, mérite aussi selon nous d’être envisagé avec soin. Certes, il est patent que de 1700 à 1819, la majorité des guerres se sont faites sans déclaration de guerre. Reste que sur les 12 grands conflits continentaux, guerre de succession Espagne (1700-1713), guerre contre l’Espagne (1719-1720), guerre de succession de Pologne (1733-1738), guerre de succession d’Autriche (1741-1748), guerre de sept ans (1756-1763), guerres de la révolution et de l’Empire (les 5 coalitions de 1792, 1799, 1805, 1806, 1809, campagne de Russie et coalition de 1813), trois d’entre elles, en 1702, 1719 et 1792 ont eu lieu avec déclaration de guerre même s’il est vrai que les hostilités aient pu parfois débuter avant leur annonce. Si l’on ajoute à cela, le fait que d’autres conflits d’intensité plus limitée ont sur cette période fait l’objet d’inductio, l’argument de la disparition totale de l’usage après la date de 1763, est faux et tombe de lui-même445.

430Dès lors, le positionnement positiviste nécessite explication.

  • 446 La correspondance diplomatique de Napoléon est sur ce point plus qu'instructive. Par ailleurs, la (...)

431Tout d’abord les circonstances de certains de ces conflits sont tout à fait exceptionnelles et constituent des nouveautés géostratégiques. La guerre de succession de Pologne naît de manœuvres pilotées par la France, la Russie et l’Autriche, de sorte qu’il s’agit directement d’une crise de légitimité interne dont la nature rend bien difficile une guerre absolument réglée dans les formes. De plus la formation durant la Révolution et l’Empire de coalitions continentales contre la seule France, en rupture totale avec la politique de l’équilibre européen, rend plus évidentes et tangibles, à la fois les tensions en Europe au point que l’état de guerre peut être considéré comme permanent, mais aussi et par voie de conséquence, les intentions de recourir à la guerre. Il reste enfin que même durant cette période des guerres napoléoniennes, l’usage des déclarations reste comme nous venons de l’indiquer, patent sur des conflits secondaires et qu’en certaines circonstances, la France et l’Angleterre elle-même y recourent. Enfin les campagnes napoléoniennes à l’antique, supposent en elles-mêmes un formalisme qui ne peut laisser de doute sur l’intention de guerre. Non seulement les proclamations à l’armée, mais également les nombreux courriers d’explication et de justification, prenant souvent la forme d’ultimatum, que Napoléon446 envoie aux cours étrangères, comme ce fût le cas avant la campagne de Russie, peuvent être considérés comme des instruments diplomatiques d’information préalable. Fin ce qui concerne l’information des tiers et des populations civiles, les moyens de propagande réciproques assuraient aux rares neutres, aux puissances tierces et aux populations, la connaissance de l’ouverture des conflits.

432Eu égard à l’ensemble de ces considérations, le non usage de la déclaration de guerre avancé par les tenants de l’école positiviste paraît critiquable, à moins de l’expliquer par le seul abandon du formalisme consistant en l’envoi de ministres ou de hérauts. Si la déclaration de guerre officielle est certes plus rare entre 1700 et 1819, elle est cependant loin d’être hors d’usage. Une coutume ne peut être considérée comme complètement en désuétude, que si les nations n’y recourent absolument plus.

433Il reste que l’utilité de la déclaration de guerre en matière de fixation de la date de commencement de l’état de guerre, particulièrement importante pour les droits et contestations possibles au moment des négociations de paix, est ici particulièrement mise à mal par la crise du formalisme que connaît l’ouverture solennelle des hostilités par déclaration de guerre.

B/ Contenu, formalisme et effets de la déclaration de guerre

434N° 245 - La question de la forme des déclarations - Autant la conception antique de la déclaration de guerre faisait du formalisme un aspect essentiel de l’information au tiers de l’intention de guerre, autant cette question devient dès la période classique, très secondaire. Aux rites et cérémonies romaines particulièrement détaillées et encadrées à la fois dans le temps et l’espace - Pater Patratus, rerum repetitio ou clarigatio donnée à haute voix, clara voce, formule de l’indictio, javelot et colonne de guerre - succèdent un formalisme plus épuré. Ce qu’il convient ici d’emblée d’indiquer est que la forme de la déclaration relève au sens strict du droit public interne. Elle n’est pas au sens strict une coutume internationale dont la forme est partagée par les nations. Certes et dans la continuité d’ailleurs des formes romaines, elle offre d’une nation à une autre, quelques ressemblances, tel l’envoi d’héraut d’armes, mais au sens strict il appartient à chaque nation de déterminer la manière avec laquelle elle entend informer les tiers.

435Il faut ici de plus distinguer les formes externes et les formes internes que peut revêtir la déclaration de guerre.

  • 447 Grotius, oc, idem. Liv III, chap. III, VIII. p. 619. Il évoque ici le Caducée chez les Grecs, la p (...)
  • 448 Burlamaqui, oc, idem, § 21, p. 75. Pour Burlamaqui les formalités sont toujours « arbitraires » : (...)
  • 449 Rachel, oc, idem, § 45, p. 185 : « Même ce n'est pas suffisant pour faire une guerre parfaitement (...)

436Le formalisme externe est celui que nous venons de traiter et Grotius est le premier à l’évoquer en décrivant simplement quelques usages antiques et en n’établissant en rien de quelconques obligations imposées aux nations sur ce point447. Aucun auteur n’y porte d’attention particulière et seuls Burlamaqui et de Rayneval y font allusion en indiquant qu’il est variable, arbitraire et libre448. Si sur la forme externe la déclaration peut prendre toutes les formes possibles selon la volonté des nations, il demeure qu’elle ne peut être considérée comme une déclaration qu’à certaines conditions dont la plus naturelle est évidemment qu’elle soit effectivement portée à la connaissance de la nation avec laquelle on va rentrer en conflit et accessoirement à ses sujets et aux tiers neutres449.

  • 450 Wolff, oc, idem, § XXV, p. 306.
  • 451 Burlamaqui, oc, idem, § 20, p. 74-75.
  • 452 Vattel, oc, idem, § 55, p. 165 : les « formalités » : « Il faut que la déclaration de guerre soit (...)
  • 453 Moser, oc, idem, § 22, p. 93. De Rayneval, oc, idem, § 2, p. 208 : « Quand à la forme des déclarat (...)
  • 454 Kluber, oc, idem, Seconde partie, titre II, sect II, chap. I, § 239, p. 310.

437Pour Wolff450, il convient de la notifier à autrui et elle doit prendre la forme d’une « publication par laquelle celui qui entreprend une guerre instruit de ses desseins les autres puissances et les autres sujets ». Pour Burlamaqui451, « elle est censée être adressée au souverain et en même temps, à tous ses sujets », et aux tiers qui à l’avenir viendraient à « se joindre à lui ». Vattel n’ajoute guère de précision à cette obligation d’information de la puissance ennemie452. Pour Moser, il faut adresser une « notification de la déclaration aux pays neutres » et de Rayneval impose également une telle notification453. Pour Vattel, la déclaration doit être « connue de celui à qui elle s’adresse ». Klüber enfin considère que si la déclaration n’est point obligatoire, il demeure qu’« une mesure beaucoup plus utile que la précédente, quoiqu’elle ne soit pas non plus essentielle, consiste à proclamer par un manifeste adressé à ses propres sujets et même aux États étrangers, l’état de guerre et les causes (publicatio belli). Cette mesure est d’importance pour les sujets d’un État, en ce que la guerre établissant des rapports d’inimitié entre la nation entière et son ennemi, chaque individu se trouve menacé dans sa personne et biens »454.

  • 455 Textor (passage déjà cité), oc, idem, chap. XVII, § 49. p. 181. Textor évoque la proclamation comm (...)

438Il est ici à noter que peu à peu la question de l’information externe directe et particulière de la puissance publique avec laquelle une nation rentre en guerre, est considérée comme moins impérative. Certes la publication et la notification restent essentielles, mais la doctrine depuis Wolff jusqu’aux positivistes, exige bien plus un manifeste qui apparaît être comme une publication solennelle - officielle et interne - par laquelle on justifie aux yeux de ses propres sujets et on informe ses nationaux de l’entrée en guerre imminente. Cette forme de publicité tend à prendre la place de la déclaration de guerre stricto sensu. Elle a pour objectif d’établir la date de début de l’état de guerre et de fixer les effets de droits du conflit notamment par rapport à ses sujets et aux ressortissants ennemis. La notification de la déclaration cède donc le pas à l’information publique et générale par simple manifeste. La première trace de cette simplification de l’exigence de déclaration de guerre à laquelle est substituée le manifeste est à rechercher chez Textor455.

  • 456 Grotius, oc, idem. XIII. p. 621 : « Il n’est pas vrai non plus qu’on ne puisse pas commencer les h (...)
  • 457 Wolff, oc, idem, § XXII, p. 305 : le délai pour commencer les hostilités est « le temps dont il [l (...)

439Un autre aspect important de notre problématique juridique de la déclaration de guerre, vise à fixer la période d’ouverture et de commencements des combats après publication de la déclaration. Grotius à contre-courant de la doctrine contemporaine, n’impose comme nous l’avons vu aucun délai456. Cette question qui sera abandonnée avec l’affermissement des positions positivistes, est encore traitée par Wolff, par Burlamaqui quoique qu’imprécisément, et Vattel lui-même indique qu’aucun délai est requis en cette matière457. Après lui, aucun auteur ne traitera plus de ce point.

  • 458 Grotius, oc, idem, VII, 1 et 2, p. 618-619. Burlamaqui, oc, idem, S 18, p. 73. Vattel, oc, idem, § (...)

440Un ultime aspect de la forme de la déclaration de guerre est celle évoquée par Grotius, reprise par Burlamaqui et Vattel pour être abandonnée définitivement. La déclaration de guerre est conditionnelle ce qui la rapproche de la clarigatio ou de la « rerum repetitio » romaine. Elle est en ce sens à rapprocher de la notion d’ultimatum ou déclaration sous ultime condition. Le terme d’ultimatum ne sera évoqué par la doctrine qu’à partir de la seconde moitié du xixème siècle. Cette déclaration de guerre sous condition caractérise parfaitement la dimension d’ultime menace et d’ultime voie de coercition considéré comme acte unilatéral préalable à la guerre. Elle peut être enfin « pure et simple »458.

441N° 246 - Le formalisme secondaire : manifeste, antimanifeste et les lettres déhortatoires, inhibitoires et avocatoires - A la déclaration de guerre, la doctrine du xviiième, jusnaturalistes et positivistes conjointement, préfèrera le manifeste et l’anti-manifeste. Nous venons d’indiquer que l’une et l’autre se distinguent aisément. La déclaration est l’information adressée directement et exclusivement au seul belligérant ennemi et qui peut être subsidiairement rendue publique ; le manifeste est l’information publique interne qui instruit indirectement l’ennemi. Le manifeste serait donc une forme de déclaration générale interne et non point au sens strict une notification à l’ennemi. Ce distinguo établie une sorte d’échelle de valeur où la solennité apparaît bien plus grande dans la déclaration que dans le manifeste. Le manifeste est aussi en soi un élément révélateur de la crise que connaît la déclaration de guerre. Il demeure cependant que la désaffection que connaît la déclaration aux yeux des positivistes, peut par la place et le rôle obligatoire et nécessaire qu’ils accordent aux manifestes, être largement relativisée.

442Le manifeste, si il n’est pas de droit international, remplace par ses effets et relativement aux ordres juridiques des nations ennemies, le rôle qu’assurait la déclaration de guerre. Au surplus, les définitions données par la doctrine sont particulièrement imprécises au point que parfois, et ce sera le cas chez Klüber, manifeste et déclaration recouvrent la même réalité juridique.

  • 459 Moser, oc, idem, § 33, p. 94 : « quand ces écrits ennemis [manifeste ou antimanifeste] ont été dis (...)

443Reste également que par le jeu d’affirmations et de contre affirmations que représentent manifestes et anti-manifestes, ces nouveaux usages des nations créent une sorte d’ultime dialogue d’avant la guerre. La déclaration « pure et simple » ne le permettait pas et ouvrait plus directement l’état de guerre. Par le manifeste, une sorte d’ultime voie amiable et diplomatique publique où chacun tente de se justifier, voit le jour qui permet à la fois d’interpeller la nation ennemie, de faire état de ses causes et de ses motifs de guerre, en un mot de se donner raison, et d’en informer ses propres sujets459.

  • 460 Wolff, oc, idem, § XXVI, p. 307 : « Les déclarations et publications faites par écrit portent comm (...)
  • 461 Vattel, oc, idem, § 65, p. 170 : « Décence et modération que l’on doit garder dans les manifestes  (...)

444C’est à Wolff que revient l’apparition dans un corpus du droit des gens, des termes et des notions de manifeste et d’anti-manifeste. Pour Wolff, ces documents sont des déclarations publiées par lesquelles une nation informe ses sujets des conséquences juridiques, obligations et devoirs, qu’aura la guerre sur leur propre situation460. Le contenu de ces déclarations doivent être exempts de toute animosité et cette exigence sera réaffirmée par Vattel461.

  • 462 Burlamaqui, oc, idem, § 24, p. 76. Pour Burlamaqui, un manifeste est une déclaration de guerre pub (...)

445A la suite de Wolff, une majorité d’auteurs du droit des gens useront et évoqueront ces vocables. Seuls de Real, Vicat, de Rayneval et Schmaltz n’en parleront pas et Burlamaqui n’emploi le terme de manifeste qu’à une seule reprise462.

446Par contre et d’une manière assez imprécise quant au contenu, Moser, Vattel, Martens, et Klüber en feront un élément essentiel de leur exposé.

  • 463 Klüber déjà cité, oc, idem, § 239, p. 310.
  • 464 Martens, oc, idem, § 267, p. 168. Cités ici Emerigon. Traité des assurances, T I. chap. XII, sect (...)

447Pour Klüber, le manifeste est la « publicatio belli » qui « consiste à proclamer par un manifeste adressé à ses propres sujets et même aux États étrangers, l’état de guerre et les causes [...] » et « [...] elle est devenue chez les nations de l’Europe, une coutume générale dont rarement elles s’écartent. Le manifeste de l’une des parties donne lieu quelquefois à un contre manifeste de l’autre »463. Martens, gêné par cette vraie-fausse déclaration de guerre, déclare : « cet usage [de la déclaration de guerre] a disparu depuis [le xviième siècle] et l’on se contente de déclarer chez soi la guerre en publiant des manifestes et des exposés des motifs, communiqués aux diverses cours étrangères. Ce genre de déclaration de guerre est encore aujourd’hui considéré comme tellement nécessaire, qu’on a cru pouvoir réclamer, lors de négociations de paix ce qui a été enlevé antérieurement à cette époque par celui qui a exercé le premier des hostilités. Mais sur ce point même la question de savoir si celui ci a été le premier agresseur et si la guerre n’a pas été tacitement déclarée, offre de nouvelles difficultés, surtout lorsqu’on est pas convenu d’un événement fixe duquel on datera l’époque de la rupture »464.

448Ainsi, à la différence de Klüber, le manifeste est pour Martens une « déclaration chez soi ». En revanche et Klüber rejoint Martens, cette « déclaration-manifeste » est « nécessaire ». Elle remplace désormais dans l’ordre interne la place qu’occupait la coutume internationale.

  • 465 Vattel, oc, idem, §64, p. 169.
  • 466 Vattel, oc, idem, p. 170.

449Vattel est encore un peu plus confus. Déclaration, publication et manifeste occupent encore des rôles peu déterminés : « Nous avons dit que le souverain doit publier dans ses États pour l’instruction de ses sujets. Il doit aussi aviser de sa déclaration les puissances neutres, pour les informer des raisons justificatives qui l’autorisent, du sujet qui l’oblige à prendre les armes, et pour leur notifier que tel ou tel peuple est son ennemi, afin qu’elles puissent se diriger en conséquence. [...] On pourrait appeler déclaration cette publication de la guerre et dénonciation celle qui se notifie directement à l’ennemi, comme en latin elle s’appelle denunciatio belli. On publie aujourd’hui et l’on déclare la guerre par les manifestes. [...] »465. Ce passage rend la compréhension du commencement des hostilités peu clair. Pour Vattel, il semble que la déclaration publiée sur son territoire est un manifeste qui, si il se trouve « notifié » à l’ennemi, devient une dénonciation, formule nouvelle pour l’ancienne déclaration de guerre. La sémantique prend ici une dimension importante et l’on semble s’orienter clairement sur une distinction entre publication interne, la « déclaration », et notification externe de la volonté de recourir à la force armée, le « manifeste ». Cette position est contraire aux solutions de Martens et Klüber, et pour rendre le tout un peu plus opaque, Vattel ajoute en fin de propos : « Le manifeste qui porte déclaration de guerre, ou, si l’on veut, la déclaration elle-même, contient aussi des ordres généraux que le souverain donne à ses sujets à l’égard de la guerre »466. Dès lors rien ne distingue réellement manifeste et déclaration, qui toute deux peuvent être destinées soit au souverain, soit aux sujets, soit communément aux et aux autres.

  • 467 Moser, oc, idem, § 29, p. 94 : « Le plus souvent, les pays qui démarrent les hostilités font paraî (...)

450Moser qui évoquait les « notifications » pour les pays neutres, usent du terme de manifeste sans rentrer dans les nuances inextricables de Vattel. Il constate le fait qu’existent des « manifestes » et n’indique pas à qui ils s’adressent, ni quel peut être leur contenu. Moser fait simplement remarquer que les manifestes ne sont pas obligatoires467.

  • 468 Wolff, oc, idem, § XXV, p. 306 : « Il y a un autre genre de déclaration qu’on nomme publication pa (...)

451Wolff qui est celui qui traite en premier des manifestes a bien compris que la publication de ces actes est le point essentiel du formalisme de l’ouverture des hostilités. Il distingue clairement les deux, et cette distinction est aussi le critère de différenciation entre manifeste et déclaration. Cette dernière est l’information portée oralement ou par ministère à l’ennemi, le manifeste en est la forme écrite. L’un comme l’autre peuvent avoir comme destinataires, et les souverains et ses sujets, mais non pas les siens propres468.

452De cette présentation des études de la doctrine sur les manifestes, nous retiendrons deux éléments :

  1. L’extrême imprécision de leur contenu nous amene à conclure qu’ils constituent bel et bien des déclarations de guerre, remettant sur le fond en cause la position de principe des positivistes sur la non obligation de déclarer la guerre ;
  2. Le fait que le manifeste semble plutôt être un document à destination de ses propres sujets et des nations neutres, et qu’il n’informe l’ennemi, en le désignant, que d’une manière secondaire mais cependant réelle.
  • 469 Martens, oc, idem, § 269, « des lettres avocatoires, déhortatoires et inhibitoires », p. 172-173 : (...)

453La doctrine positiviste en les personnes de Martens, Klüber et Schamltz va enfin étudier les formes nouvelles auxquelles ont recours les nations pour informer leurs sujets, et les ressortissants des nations ennemies se trouvant sur leur territoire. Ces actes de droit interne portent les noms de lettres avocatoires, déhortatoires et inhibitoires. Les premières visent à informer ses nationaux se trouvant en territoire ennemi qu’ils doivent quitter ce territoire ou ceux des nations alliés de l’ennemi. Les secondes posent l’interdiction de se mettre au service militaire ou administratif de la nation ennemie. Les dernières posent l’interdiction de se livrer à toute activité de commerce ou de correspondance avec des sujets de la nation ennemi. Pour Klüber ces actes sont, soit des « édits », soit des « décrets »469.

454Nous ferons remarquer que la pratique internationale semble employer et recourir à de telles lettres dès le début du xviiième siècle et qu’il faut donc attendre Martens, pour que ces actes soient mentionnés dans un manuel de droit international.

  • 470 De Rayneval, oc, idem, Liv III, chap. III, § 1, p. 207.

455N° 247 - Les effets de la déclaration de guerre - L’essentiel sur ce point a été évoqué indirectement précédemment. De Rayneval470 comme nous l’avons mentionné, est celui qui est le plus explicite sur cette question des effets. Il en résume le principe. La déclaration de guerre ouvre du point de vue juridique l’état de guerre. Ce temps spécial entraîne pour certains actes et en certains lieux, l’application du droit de guerre, non seulement aux belligérants mais aussi aux puissances tierces, alliées et neutres, et enfin aux sujets des nations en guerre.

  • 471 Burlamaqui, oc, idem, § 20, p. 74-75. La déclaration de guerre est censée être adressée au souvera (...)

456La déclaration de guerre a pour effet de juridiquement désigner l’ennemi. Burlamaqui l’affirme471. Les sujets, la puissance publique, comme les forces militaires nationales ou alliées, sont les ennemis au sens du droit de la guerre. La déclaration de guerre pour Vattel est nécessaire en ce qu’elle va « fixer l’époque des droits qui leurs faux sujets] appartiennent dès le moment de cette déclaration et relativement à certains effets que le droit des gens attribue à la guerre en forme ». L’effet premier de la déclaration de guerre est ouvrir le temps de l’application du droit de la guerre international.

CONCLUSIONS AU CHAPITRE

457Cette première incursion dans les terres du droit dans la guerre nous a conduit à examiner les notions de neutres, les traités de neutralité et d’alliance, puis les voies de coercition et d’information unilatérale préalables à la guerre constituées par les représailles, les rétorsions et la déclaration de guerre. Usages et conventions de guerre ont formé l’essentiel de ce temps des préparatifs de guerre.

458Comme nous l’avions signalé par ailleurs, la guerre exerce en soi des forces centripètes qui attirent à elle les sujets et les objets a priori considérés comme hors du champ de la belligérance. Le neutre absolu n’existe pas. L’impartialité qui défini la neutralité n’est que le devoir du neutre. Les devoirs du belligérant à son égard sont certes évoqués : interdiction de commettre des actes d’hostilités contre eux ou dans leur territoire, interdiction de se prévaloir d’un droit de passage en territoire neutre. Mais les droits des neutres ne résistent pas aux intérêts des belligérants. Le principe d’indépendance ne vaut que relativement face au droit de la guerre. Par le droit de visite des vaisseaux de transport des neutres et par la notion de contrebande de guerre, la liberté de pouvoir demeurer neutre n’existe pas en droit international. Par là, le droit de nécessité fait valoir toute son influence sur le droit de la guerre et une fois encore s’impose au droit naturel d’indépendance exprimé par le droit de neutralité. Les questions théoriques examinées longuement en première partie ont donc ici, dès le stade des préparatifs de guerre, des prolongements très concrets.

459La question des alliances de guerre est d’une toute autre portée juridique. Le droit de la guerre constitue l’essentiel de la matière du droit international au xviième siècle. Au sens strict, l’alliance est une convention de guerre. Elle est en soi, quand le droit international n’est que de guerre, synonyme de « traité international ». Avec l’émancipation du droit international général, le traité n’est plus l’alliance. La convention internationale n’est plus la convention de guerre. Le champ sémantique se scinde au xviiième siècle et le vocabulaire du droit des gens trouve ses marques entre deux domaines, celui de la guerre et celui de l’international non conflictuel. L’équivalence entre traité et alliance est dès lors rompue. Cette répartition des locutions vers chacun des sous ensembles du droit des gens caractérise, dès l’examen des alliances de guerres, les évolutions du droit international conventionnel dans son entier.

460Nous ajouterons que si le droit naturel pâtissait du droit de nécessité en matière de neutralité, le droit des alliances souffre des mêmes maux. Le principe naturel de parole donnée et de bonne foi ne résiste pas lui aussi aux circonstances, et les nations ne sont pas absolument tenues d’exécuter leurs obligations de secours nées de l’alliance. Le droit conventionnel comme le droit naturel cède devant le droit de guerre en ce qu’il concerne sa propre sécurité et sa défense. Par là, le droit dans la guerre confirme son caractère de relativité par voie d’exception.

461Enfin la notion de cause légitime fait sur l’ensemble de ces questions un retour en force. Elle ne concerne pas exclusivement la cause de la guerre, mais cet instrument de mesure du juste exerce indirectement ses effets en conditionnant largement les solutions de la doctrine sur les questions de mise en oeuvre des alliances et de légitime exercice des représailles et des rétorsions. La lésion primitive et le déni de justice forme la juste cause des représailles. La juste cause de guerre légitime un tiers au belligérant principal, à lui apporter ses secours nés de l’alliance. Il y a ici un véritable parallélisme des solutions entre le droit externe et le droit interne sur la notion de juste exercice des violences et plus largement de ses droits de guerre.

462Enfin, de la même manière que la guerre juste se trouvait être en crise, nous assistons sur la question de la justice formelle a un repli des exigences du droit international. La déclaration de guerre n’est pas selon la doctrine majoritaire - essentiellement positiviste - une obligation du droit international. Ce positionnement est justifié par ses défenseurs par le fait que l’usage est tombé en désuétude. Nous avons montré qu’il n’en était pas tout à fait ainsi si nous examinons les faits d’espèces des guerre engagées entre 1700 et 1819. De plus le formalisme n’est pas totalement mis à mal puisque la doctrine positiviste elle même, soutient l’obligation pour les nations d’informer au moins ses propres nationaux, par publication des manifestes, antimanifestes et par lettres déhortatoires, inhibitoires et avocatoires.

463Dès ce stade de notre étude du droit dans la guerre se confirme la plasticité du droit de la guerre. Les solutions ne valent pas en soi, en tout lieux et pour toutes les circonstances. La guerre est un droit de principes et d’obligations autant que d’exceptions et de liberté. C’est bel et bien l’indépendance qui imprime sa marque au jus belli gentium. Et cette caractéristique sera bien évidemment confirmée à l’étude du jus in bello stricto sensu.

464Avec les préparatifs de guerre, nous entrons directement donc dans le vif de notre sujet, celui de la guerre elle-même, du temps des hostilités et des actes de guerre. Place donc à la fureur et au sang, place aussi à l’imagination et à la technique du droit conçu par les hommes pour en limiter les maux.

Notes

1 La France se rapprochera alors de l’Espagne au moment où décède l’empereur d’Autriche. Ce premier conflit anglo-espagnol fut les prémisses de la guerre de succession d’Autriche (1741-1748). Voir Lucien Bely, oc, p. 484.

2 La reprise définitive du conflit franco britannique trouve son origine dans le non respect par les Britanniques de leur obligation d’évacuer Malte selon le traité d’Amiens. Devant le refus du gouvernement anglais d’accéder à cette demande, l’ultimatum britannique exigeant de la France qu’elle quitte la Hollande (non stipulé par le traité d’Amiens), le départ de son Ambassadeur en France Lord Withworth refusant les contre-propositions de Talleyrand visant à ce que Malte soit remise aux mains d’une puissance tierce, Napoléon et la France se préparent à la guerre. Le 16 mai 1803, sans déclaration de guerre, l’Angleterre prononce l’embargo sur les navires français et se saisit de 1200 navires et de 200 millions de marchandises françaises. La France fait arrêter tous les sujets britanniques se trouvant en France. La Grande Armée va se diriger sur Boulogne sur Mer.

3 Seul le droit de la neutralité marquera une tendance relative à être extrait du droit de la guerre. Voir notre seconde sous partie, sur la formation du droit conventionnel de guerre, section préliminaire, n° 313 et chap. I, sect° I, § I, A, n° 319 à 321.

4 Nous citerons ici quelques uns des principaux ouvrages parus avant 1700. Llibre del Consolat de mar, Arxiu municipal de Valencia, año 1407 (Ed. fac simile, Valencia, V. García, 2 vol, 1977), Consulado del mar de Barcelona, sl, sn, 1494. Libro di Consolato novamente stampato et ricorretto, Vinegia, 132p, 1539. Breve maris Consulum Pisae, si, sd. Il Consolato del mare, Venetia, Appresso gli heredi di F. Rampazetto, 230 p, 1584. Llibre de consolat dels fets maritims, Barcelona, Venense en casa de Raphel Nogues llibrater de Lotja, 130 p, 1592. Cleirac, Estienne, Us et coutumes de la mer, Bourdeaux, G. Millanges, 1647, 680 p, et Le Guidon de la mer, sl, sd. Molloy, Charles, De jure maritimo et navali, (or A treatise of affairs maritime and of commerce), London, Printed for John Bellinger in Clifford’s Inne Lane... and George Dawes in Chancery Lane and Robert Boulter, in Cornhill, 1676. Zentgraff, Johannes, Commerce between neutrals and belligerants (titre traduit), Strasbourg, 1690.

5 Calvo, oc, IIIème partie, Liv I, § 2491, p. 407.

6 Oppeinheim, International law, London, Longmans and Green, 1906, vol II, part III, chap. I, I, § 285, p. 301, indique que la neutralité n’existait pas, même en pratique, car les belligérants ne reconnaissaient même pas une attitude d’impartialité de la part des autres États. Wheaton, oc, 4ème partie, chap. III, p. 452-453, indique que les termes latins usités pour évoquer les neutres ou la neutralité sont « amicii, medii, pacati, socii ». Les Grecs eux-mêmes ne connaissaient pas de formule pour qualifier l’état de neutralité.

7 Nommé conseiller de l’Espagne, à la Cour de l’amirauté anglaise, Gentili défend certaines affaires de prises survenues entre l’Espagne et les Provinces Unies. Ces missions l’amènent à publier sa dernière œuvre, parue de façon posthume, à Hanau et Francfort en 1613, sous le titre Hispanicae advocationis libri duo.

8 Selden, Mare clausum, seu, De dominio maris libri duo : I. Mare, ex iure naturae seu gentium, omnium hominum non esse commune... demonstratur : II. Serenissimum Magnae Britanniae regem maris circumflui... dominum esse asseritur. Accedunt Marci Zuerii Boxhornii Apologia pro navigationibus Hollandorum, adversus Pontum Heuterum, et Tractatus mutui commercii & navigationis inter Henricum VII. regem Angliae & Philippum Archiducem Austriae, Londini, i. e. Amsterdam ( ?), Iuxta exemplar Will. Stanesbeii pro Richardo Meighen, 504 p, 1636.

9 Grotius, oc, p. 763 : « de his qui in bello sunt medii ».

10 Grotius, oc, idem : « Il pourrait paraître superflu que nous parlions de ceux qui ne sont pas compris dans la guerre, puisqu’il est suffisamment constant, qu’aucun droit de guerre n’existe contre eux. Mais parce qu’à l’occasion de la guerre beaucoup de choses sont ordinairement entreprises contre, sous prétexte de la nécessité, surtout s’ils sont voisins, il faut répéter ici ce que nous avons dit ailleurs. Que pour que la nécessité donne quelque droit sur la propriété. Qu’il est requis, de plus, que la nécessité n’existe pas pour le propriétaire lui même ; qu’alors même que la nécessité est constatée, on ne doit rien rendre au-delà de ce qu’elle exige ».

11 Grotius, oc, p. 766 : « En retour, le devoir de ceux qui se tiennent en dehors de la guerre est de ne rien faire qui puisse rendre plus fort celui qui soutient une cause injuste ou qui empêche les mouvements de celui qui fait une guerre juste [...] ; mais en cas douteux, de tenir une conduite égale entre les deux, en ce qui concerne la permission du passage, les vivres à fournir aux légions, le refus de secours aux assiégés. »

12 Cauchy, Le droit maritime international, Paris, Guillaumin, 1862, T 2, 4ème époque, Seconde partie, livre 1er, chap. I, p. 42-43. « D’où vient que dans ce traité spécial des droits de la paix et de la guerre, les questions si graves et si nombreuses que soulève la guerre maritime n’occupent pas une place proportionnée leur importance ». Et : « Il y a lieu de penser que si Grotius avait spécialement appliqué à la discussion de détail des droits des neutres, sa dialectique si ferme et son jugement ordinairement sain et droit, il aurait modifié lui-même quelques principes trop absolues dont on a tiré plus tard des conséquences qui ont pu blesser la justice ». Bonfils, Manuel de droit international publie. Verne partie, Liv IV, n° 1442, p. 779, déclare « la théorie de la neutralité fut d’abord exposée par Grotius, mais imparfaitement ». Pour Calvo, les propositions grotiennes sont un « premier progrès », Le droit international théorique el pratique. Berlin, Paris, Pédone Guillaumin, 1888, T 4, Même partie, liv I, § 2491, p. 407.

13 Zouche, lire notamment, oc., idem, Part II, V, 9, p. 109, sur la question de savoir si le droit de commerce peut être interdit aux nations amies, et idem, VIII, 5 à 10, p. 122 à 124 et 12 à 14, p. 125-126. Les paragraphes de la section VIII traitent de la cargaison amie sur un navire ennemi, de la cargaison ennemie sur des navires amies, de l’effet de la prise de contrebande sur les biens transportés n’étant pas de contrebande, sur la question de savoir si la prise de biens de contrebande à destination de places ennemies, doit être qualifiée de contrebande et saisie comme telle. Les § 12 à 14 traitent de questions plus originales : « l’herbe de nicotine » appelée « tobacco », peut elle être convoyée à l’ennemi ; sur le transport de produits innocents, sur la possibilité d’arraisonner un navire marchand qui n’a pas tomber les voiles devant un navire de guerre.

14 Textor, oc, idem, chap. XXVI « de jure neutralitatis », p. 273.

15 Notamment la guerre « germano gallique » durant laquelle la Pologne, le Grand Due de Moscovie et d’autres princes ont été neutres. Idem, 1, p. 273. Textor évoque également « l’Impérial Abshied » de 1641, « loi positive et non droit des gens » établissant un droit de neutralité. Voir oc, idem, 5 et 7 à 9 p. 274 à 276.

16 Textor, oc, idem, I, p. 273. « Nunc de neutralitate dicendum est, sunt enim quidam nec foederati nec hostes, qui in romanis historiis medii vocatur... ».

17 Textor, oc, idem. « Haec vero media vel neutralis conditio, de qua hic loquimur, ex pacto est, nec mero jure citra pactum substitit, et si enim hac genealiori signifie atione etiam medii aliqui vel neutrales dicit possint, ut supra vocabulum pacis distinximus [...] proprie tamen et ex usu juris gentium loquendo, ht soli neutrales sunt, quibus média ist haec conditio consensi vel pacto suit concessa ; inde enim demum efficitur ut alicui liceat medio esse vel neutrali h. e. sese amice gerer ex utraque parte erga eos qui invicem hostes sunt ».

18 Textor, oc, idem, 2, p. 27.3. « Quam jus aequalis amiticiae erag eos, qui bello decertant consensu vel pacto obsirmatum [...] ».

19 Textor, oc, idem, 10 et 11, p. 276 et 20, 21, p. 278.

20 Textor, oc, idem, 35, 36, p. 281.

21 Textor, oc, idem, 43, 44, p. 282, 283. Il y a là une allusion directe à la clause rebus sic stantibus, applicable aux neutres.

22 Cauchy, oc, T I, IIIème époque, seconde partie, chap. III, sect V, p. 350 et indique que le droit de la mer « premier » du Consolat del mare est essentiellement « coutumier » : « Le droit des gens s’y présente sous la forme d’une coutume. Les grandes questions internationales s’y trouvent mêlées à des questions d’intérêts privés, on n’évoque ni loi, ni traité pour les résoudre, le bon sens et l’équité semble avoir présidé seuls à la rédaction de ce code placé sous l’égide de la bonne foi et sans doute aussi de ces juridictions consulaires [...] ».

23 La doctrine considère qu’il faut remonter à l’Antiquité pour trouver les premiers fondements de la navigation des neutres et notamment des lois rhodiennes.

24 Certains auteurs (Bonfils) indiquent que la période située entre le xiiième et le xviiième, doit être scindée en deux eu égard à la position de la France au xvième siècle. D’autres (Calvo) font courir cette première période jusqu’à la 1ère neutralité armée de 1780.

25 La plus ancienne édition connue de cette ouvrage est celle de la bibliothèque de France, édition princeps de 1494.

26 Les premiers traités ou accords internationaux traitant de cette question remonte au xiième siècle. Bonfils, oc, idem, chap. III, sect I, n° 1500, p. 805 donne à titre d’exemples, les accords conclus entre Pise et la Ville d’Arles en 1221, celui entre la Grande Bretagne et successivement les villes de Biscaye en 1351, le Portugal en 1353, la Bourgogne en 1406, 1417, 1426, 1478, 1496.

27 Lire Bonfils, oc, idem, Liv IV, chap. III, sect° I, n° 1497 et 1498, p. 804 et 805. Egalement, Calvo, oc, idem, IIIème partie, liv I, § 2494 et ss, p. 407 et ss. Il convient de noter que la perte du fret subi par le commerçant neutre est à la charge du « capteur », c’est à dire de la puissance maritime en guerre qui a saisi le navire neutre. Lire également Cauchy, oc, idem, p. 352 qui précise que le Consolât distingue de manière très moderne trois éléments de la neutralité maritime : l’objet transporté ou marchandise, l’objet qui transport le navire, et le prix du transport, le fret. Cauchy précise que bien souvent le Consolat a du mal à trancher avec les coutumes plus anciennes qui prévoyait notamment qu’un navire neutre transportant en majeure partie des biens ennemis, pouvait dans l’hypothèse de refus du capitaine neutre d’obtempérer aux ordres du capteur, de « couler bas » ce navire. Cauchy, idem, p. 355, indique enfin que le premier traité mentionnant explicitement la formule « Navire ennemi confisque robes d’amis » figure dans le traité de 1463 entre le roi d’Angleterre Edouard IV, Roi d’Angleterre et François Duc de Bretagne.

28 Bonfils, oc, idem, n° 1503, p. 806. Le terme de « robe » doit être pris en synonyme de marchandises. C’est un mot propre au négociants maritimes.

29 Bonfds, oc, idem, n° 1500, p. 805. Est ici évoqué un traité entre la Grande Bretagne et le Duc de Bretagne des 2 juillet 146.3 et 22 juillet 1486, par lequel l’Albion abandonne partiellement le système du consulat. Les anglais usent de la formule « d’infection hostile ». Wheaton, oc, IVème partie, chap. III, § 20 et 21, p. 478, rappelle la formule britannique « ennemy ships make ennemy goods » s’opposant à la formule « frec ships make free goods » qui se traduiront par la formule française du « pavillon couvre la marchandise ». Klüber, oc, idem, sect II, chap. II, § 299, p. 381-382, cite la formule allemande du système « du pavillon couvre la marchandise » : « neutrale flags deckt die waare » ou « freies shiff freies gutt ». La formule du consolat est « frei shiff, unfrei gut ; unfrei shiff, frei gut ».

30 La France en 1744 remettra à nouveau en cause le droit européen et le principe de respect de la propriété neutre. Cf article 3 et 4 du règlement français.

31 Le non respect des règles du consulat fut souvent utilisé à titre de représailles. On notera que le pouvoir révolutionnaire français respectera la liberté du pavillon neutre par le décret du 14 février 1793.

32 Bonfils, oc, idem, n° 1507. p. 808. Les USA en 1794 autorisèrent les Britanniques à se saisir de navires américains transportant des marchandises françaises. Les Français par représailles firent de même à l’égard des navires américains par arrêté du Directoire du 12 ventôse an V.

33 Notamment Bonfils, oc, idem, n° 1510 et ss, p. 808 et ss. Bonfils évoque le troisième système dit de « navire libre, marchandises libres ; navires ennemis, marchandises ennemies ». Bonfils considère même un quatrième système qui est celui de la « neutralité armée ». Lire sur ce point infra, n° 234.

34 Cauchy, oc, T 1, 1ère partie, p. 95, cité par Castel, Du principe de la liberté des mers. Thèse pour le doctorat de droit, Toulouse, Causse, 1900.

35 De Rayneval, De la Liberté des mers, Paris, sn, 1811, avant propos, p. 1.

36 Le monopole de la mer Méditerranée fut brigué successivement par les Crétois, les Pélasges, les Rhodiens, les Phéniciens, Athènes et Sparte, les Perses, les Carthaginois, les Romains, par Pise, Venise, Gênes, Florence, les Ottomans. Plus largement et au niveau international et en ce qui concerne l’Europe, les Portugais, l’Espagne, la Hollande, la France, l’Autriche avec la Compagnie d’Ostende créée en 1722, et bien sûr l’Angleterre, au 19ème l’Allemagne, et enfin les USA cherchèrent là la domination du monde connu.

37 Marcien, Institutes, De divisione rerum et qualitate, Lib I, 1, et 5. La bulle d’Alexandre VI et le traité de Tordesillas à la fin du Moyen Âge partageant la propriété des mers entre Portugais et Espagnols, sur la base de l’état des rapports de force et non plus sur des principes issus du droit naturel.

38 Cette oeuvre de Grotius demeura inédite jusqu’en 1868. Il fut déeouvert par M. Hamaker et comprend 359 p. in 8.

39 Grotius (Hugonis Groti) Mare liberum : sive, De iure quod Batavis competit ad Indicana commercia dissertatio. Ultima editio. Lugduni Batavorum, Ex Officina Elzeveriana, 1618. Réédition en 1633. Voir notre biographie en pièces annexes.

40 La couronne britannique avait déjà largement théorisé ses droits sur les mers du nord. Dans ses Angliae, Henri de Bracton indique que les pouvoirs du roi en matière juridictionnelle s’étendent sur les « 4 mers », sans indiquer qui elles sont. La Manche comme la mer du Nord et d’Irlande y sont de fait comprises. C’est cette théorie politique qui sera invoquée par Gentili à la faveur de la Grande Bretagne, dans ses Advocationis hispanica de 1607 au sujet d’une prise britannique sur des navires de la Ligue Hanséatique et qui avait emprunté les eaux de la mer d’Ecosse.

41 Selden, Mare clausum, 1636, 504 p. L’ouvrage de Selden est paru avec accord du roi Jacques Ier. L’épigraphe de l’oeuvre n’est pas sans indiquer la prétention et les ambitions de la Grande Bretagne : « Pontus quoque servit illi », « La mer lui est esclave ». C’est Cromwell qui en autorisera la première traduction.

42 Nys, Ernest, La guerre maritime, Bruxelles, Murquardt, 1881, lire chap. I, p. 15. Selden fait valoir : « la mer aussi bien que la terre est susceptible de propriété privée et que le roi de la Grande Bretagne est le maître des mers qui entourent son empire et dont les bornes sont établies au sud, à l’est par les côtes des États voisins, tandis qu’elles sont encore à constituer dans le vaste océan septentrional ». Charles Ier tentera d’imposer ces principes aux nations étrangères. C’est ainsi qu’il les notifia à la Hollande à qui il demanda par la voix de son Ambassadeur Carleton de punir Grotius pour la publication de son Mare liberum. Cette position servit de tradition juridique à l’Angleterre qui sous le Long Parlement, avec Cromwell et Charles II maintint ses prétentions et permis notamment d’exclure toutes les nations des zones de pèches anglaises.

43 Lire Cauchy, oc, T II, seconde partie, Liv I, chap. II, p. 92 et ss.

44 Cauchy, oc, idem, p. 95 et ss. L’argumentation du point 4 dessine la distinction à venir entre les eaux territoriales et internationales.

45 Cauchy, oc, idem, p. 121. Pour Cauchy, « C’est avec des faits obtenus par la force ou ce qui est pire encore, avec des maximes de droit faussés à son profit que, suivant lui, l’Angleterre aurait construit sa domination universelle. En forçant toutes les marines de l’Europe à la honte d’amener leurs pavillons devant le sien, elle aurait aussi essayé, par une témérité plus hardie encore, d’abaisser devant ses prétentions la majesté même du droit des gens. Le livre de Selden est le plus curieux monument historique de cet audacieux dessein, depuis longtemps conçu, et poursuivi à travers des révolutions et les siècles, avec cette persévérante énergie de volonté qui distingue la nation anglaise de la nôtre ». Sans faire de commentaires sur l’arrière plan idéologique, il va sans dire que l’auteur de ces lignes, est ici en complet accord avec Cauchy et que l’histoire de l’Angleterre, véritable course à la domination universelle, n’est qu’une longue suite de voies de fait, de justifications de droit, de silences et de grandes prétentions. De la piraterie primitive à la Royal Navy, il y a peu, et l’Angleterre n’a gagné son prestige qu’à la mesure de la puissance et de la richesse obtenues par le dol et la violence. L’Angleterre si peu soucieuse du droit quand elle fût en position de force, a toujours été la championne du droit international quand elle n’était qu’une petite « chaloupe derrière le navire Amiral Hollande ».

46 Martens, Essai concernant les armateurs et les prises et surtout les reprises. D’après les loix, les traités, et les usages des puissances maritimes de l’Europe. Gottingue, J. C. Dieterich, 212 p, 1795.

47 De Rayneval, De la liberté des mers, Paris, Treuttel et Wurtz, 2 vol 1811.

48 Lire notre bibliographie et sa partie consacrée aux « ouvrages portant sur le droit maritime parus avant 1819 ».

49 Azuni, Système universel des principes du droit maritime de l’Europe, sl, traduction française par Digeon, 1797 ; et Droit maritime de l’Europe. Paris, 1805. Boucher, Institution au droit maritime, Paris, 1803 et Consulat de la mer ou pandectes du droit commercial et maritime faisant loi en Espagne, en Italie, à Marseille et en Angleterre, et consulté partout ailleurs comme raison écrite, traduit du catalan en français, d’après l’édition originale de Barcelonne de l’an 1494 et dédié à Monsieur le Prince Cambaceres, Paris, Chez Arthus Bertrand, 1808, 2 t. Galiani. Principi neutrali verso i principi guerreggianti e di questi verso i neutrali, Naples, 1782. Jouffroy, Le droit des gens maritime universel, Berlin, sn, 1805. Lampredi, Du commerce des peuples neutres en temps de guerre, La Haye, chez Delahaye et compagnie, 1793.

50 Hubner Martin, De la saisie des bâtiments neutres ou du droit qu’ont des nations belligérantes d’arrêter les navires des peuples amis, La Haye, 1759.

51 Henings, Uber dir neutralitat und ihre Rechte insondern, ber einem seekrigge, Altona, 1784

52 Shmildin, Discussio de juribus et obligationibus gentium mediarum in bello, Stuttgart, 1779.

53 Grotius, Liv III, chap. XVII, p. 763, I, p. 763 : « Il pourrait paraître superflu que nous parlions de ceux qui ne sont pas compris dans la guerre, puisqu’il est suffisamment constant, qu’aucun droit de guerre n’existe contre eux ».

54 Bynkershoek, Liv I, chap. IX, 67, p. 60 et ss : « J’appelle neutres (non hostes) ceux qui n’appartiennent à aucun des parties belligérantes et qui n’est obligé à aucun service envers une des parties en guerre par traité ». Idem, « Ceux qui ont des obligations ne sont pas de simples amis, ils sont des alliés ».

55 Wolff, Liv IX, chap. VII, § XVII, p. 303 : « Les puissances qui n’épousent les intérêts ni de l’une ni de l’autre des nations belligérantes et ne prennent aucune part à la guerre sont dites neutres et leur territoire est compris dans leur neutralité ». « In bello medii dicuntur, qui neutri belligerantium parti adhaerent, consequenter bello sese non imiscent. Dicuntur vulgo neutrale, quia neutri parti belli causa savent, et status gentium, quea nullam belligerantium partem in bello sequuntur, vocatur neutralitas et earum terrae appelantur terrae neutrae ». Pradier Fodéré indique, oc, idem, T VIII, p. 859, que Wolff les appelle « neutrarum partium est ».

56 Burlamaqui, oc, T II, 4ème partie, chap. VIII, p. 132 : « De la neutralité ». Neutralité générale (§ 1, p. 132) : « C’est lorsque sans être allié d’aucun des deux ennemis qui sont en guerre, on est tout disposé à rendre également à l’un et à l’autre les devoirs auxquels chaque peuple est naturellement tenu envers les autres » ; Neutralité particulière (§2, p133) : « C’est lorsque on s’est particulièrement engagé à être neutre par quelque convention ou expresse ou tacite ».

57 Textor, oc, chap. XXVI, 20, 21 et 37, p. 273 à 283.

58 Burlamaqui, oc, idem, § 3, p. 133. Burlamaqui ne pouvant échapper à l’emprise que suscite la théorie de la juste cause fait savoir que celui qui a juste cause, peut obliger les nations tierces à se tenir à une neutralité, générale, §4, p. 133.

59 Vattel, oc, idem, Liv, II, chap. VII, § 103, p. 191.

60 Vattel, oc, idem, Liv, II, chap. VII, § 104, p. 191 : « Tant qu’un peuple neutre veut jouir sûrement de cet état [de « neutre »], il doit montrer une exacte impartialité entre ceux qui se font la guerre ». C’est dans ce paragraphe que Vattel use pour la première fois du substantif « neutralité ». Si une nation se déclarant neutre, agit de fait en partialité, « sa neutralité serait une neutralité frauduleuse dont personne ne veut être dupe ».

61 Vattel, oc, idem, Liv, II, chap. VII, § 107, p. 193. Vattel considère que la conclusion d’un traité de neutralité procède du devoir de prudence des nations, voire d’un état de nécessité.

62 De Real, oc, idem, chap. II, Sect ° IX, III, p. 526 et 527. On notera que de Real traite de la neutralité dans son chapitre consacré à la raison de guerre, au droit de nécessité, à la « bienséance » et à l’ » embargo ».

63 De Rayneval, oc, idem, chap. XIII, p. 255 « des neutres ». De Rayneval s’en tient sur la question étudiée à la position de Vattel : « La neutralité suppose la plus parfaite impartialité ».

64 Calvo, Oppenheim, Solimène, Fiore, Bluntschli, Scelle placeront hors du jus belli la neutralité. En revanche Wheaton ; Bonfils ; Westlake ; Heffter ; Manning, Commentaires on the law of nations, London, mac Millan, 1875 ; Funck-Brentano, Hall, Treatise on international law, Oxford University press, 1884 ; Lorimer, The Institutes of the law of nations, London, Blacwood, 1884, Pradier Fodéré, oc, T VIII. Redslob, Traité du droit des gens, Paris, Sirey, 1923, intègrent au jus belli le droit de la neutralité. Le principe d’indépendance des nations d’où découle le droit de neutralité, est dans les traités les plus modernes, envisagé comme droit fondamental des nations au moment de l’étude de la notion d’ » État », considéré sujet du droit international.

65 Martens, oc, idem, chap. VII, § 306, p. 244 et 245.

66 Martens, oc, idem.

67 Martens, oc, idem, § 307, p. 245 et 246. Martens cite Galliani (liv I, chap. IV, § 4) et le cas des Pays Bas autrichiens.

68 Klüber, oc, idem, IIème partie, Titre II, Sect ° II, chap. II, § 279, p. 353 : « On appelle neutres d’attitudes de « neutralité limitée » qui n’emportent pas chez les puissances belligérantes [...] »

69 Klüber, oc, idem, IIème partie. Titre II, Sect II. chap. II, § 280, p. 354 et 355. Galliani, Martens. Schmildin, Moser sont ici cités.

70 Klüber, oc, idem, § 281, p. 354 et 355. La neutralité générale ou partielle ne s’entend que de la portion du territoire soumis à neutralité. La convention de neutralité à l’égards des Pays Bas autrichiens de 1733 dans la guerre entre la France et l’Autriche, est citée.

71 De Rayneval intègre également la mer et la neutralité maritime dans ses Institutions du droit de la nature et des gens.

72 Schmaltz, oc, idem, Liv VIII, p. 278 et ss.

73 Schmaltz, oc, idem.

74 Textor, oc, chap. XXVI, et notamment les § I à 6, p. 273 et ss.

75 Wolff, oc, idem, Liv IX, chap. VII, § XVII, p. 303 : « Les puissances qui n’épousent les intérêts ni de l’une ni de l’autre des nations belligérantes et ne prennent aucune part à la guerre sont dites neutres et leur territoire est compris dans leur neutralité. Il est naturellement permis de prendre ce parti. Cependant pour s’assurer un droit parfait à n’être pas forcé de sortir de la neutralité, on fait des traités avec l’une des puissances en guerre ou avec les deux, dans lesquels on s’engage ordinairement à ne favoriser et à n’empêcher aucune démarche relative à la guerre, à quoi on peut ajouter d’autres conditions arbitraires conformes aux intérêts des contractants. C’est ce qu’on nomme traité de neutralité et ils sont comme tous les autres traités saints et inviolables ».

76 Burlamaqui, oc, idem, chap. VIII, § 4, p. 133. Burlamaqui envisage qu’une exception à ce principe de liberté qui est celle de la guerre juste. Dans un tel cas, le juste belligérant peut obliger une nation neutre « à garder exactement la neutralité générale, c’est dire à ne pas favoriser son ennemi plus que lui-même ».

77 Vattel, oc, idem, chap. VII, § 106, p. 193. Il précise que les nations qui veulent sortir de L’état de neutralité sont en droit de le faire en considération de deux choses, la justice de la cause, l’intérêt et le bien de l’État.

78 Seul de Rayneval ne valide pas expressément l’existence d’un principe absolu de liberté d’opter pour la neutralité. De Real, oc, idem, p. 526, 527. Sa position est très proche de celle de Burlamaqui : « On ne saurait légitimement contraindre personne à entrer dans une neutralité de convention. Chaque potentat est libre de faire ou de ne pas faire des traités et des conventions, il ne peut pas moins y être porté que par une obligation imparfaite. Mais le peuple qui a entrepris une juste guerre, peut obliger les autres à garder exactement cette neutralité commune et il est en droit de traiter en ennemis, s’ils y manquent ». Pour Martens, oc, idem, chap. VII, § 305, p. 241, chaque État est « parfaitement en droit de continuer ses relations amicales envers chacune des deux puissances belligérantes, c’est à dire de rester neutre ». Schmaltz, oc, idem, p. 278, déclare « C’est un principe incontestable qu’un État qui ne veut prendre aucune part dans les querelles qui s’élèvent entre d’autres puissances, s’il n’y est point obligé par des traités antérieurs, jouit en vertu de son indépendance du droit de rester neutre ». Klüber, oc, idem, § 279, p. 353 : En vertu de sa liberté naturelle, chaque État peut dans toute guerre entre autres États, soutenir son droit de neutralité, même lorsque une des puissances en guerre, l’aurait offensé. Il n’y a qu’une seule exception à cette liberté de rester neutre, c’est la cas où un État se serait engagé, par quelque convention, à prendre part à la guerre, p.e comme membre d’une confédération ou d’un État composé ou en vertu d’un traité d’alliance. Toute fois, même dans ce dernier cas, l’obligation de s’intéresser dans la guerre, ne s’entend que d’une guerre juste ou que, dans le doute, on doit tenir pour juste ».

79 Hubner Martin, De la saisie des bâtiments neutres ou du droit qu’ont les nations belligérantes d’arrêter les navires des peuples amis, La Haye, 1759, 2 vol, Ière partie, chap. I, § 1, p. 15 et 16.

80 Bynkershoek, oc, idem, chap. IX, p. 60. Il fait précéder cette remarque en trompe l’œil, de la sentence suivante un peu complexe mais si propre au hollandais retord : « Maintenant la question qui survient est de savoir ce qu’il est légitime pour les neutres de faire ou de ne pas faire dans leurs relations avec les deux belligérants. Certains peuvent peut-être soutenir que tout est permis qui était permis en temps de paix, puisque l’état de guerre semble ne devoir pas être étendu au delà des parties belligérantes. Car ils arguent que si cela n’est pas raisonnable pour nous de considérer nos amies [qui sont] ennemies comme nos propres ennemies, pourquoi les amis ne pourraient ils fournir à leurs amis, même si ceux-ci étaient nos ennemis, les choses qu’ils fournissaient autrefois, comme des armes ou des hommes ? Et même si cette vue milite contre notre propre avantage, cette question est une question de raison et non une question d’avantage. ». Bynkershoek précise que « selon les anciennes coutumes et les lois de la neutralité, il est autorisé aux neutres de se battre en notre faveur ou en celle de notre ennemi, selon leur [libre] choix et indique que cette position a été celle des Conseillers des États Généraux en 1640 dans la guerre entre l’Espagne et la Hollande et en 1684 pour la guerre qui avait lieu entre la France et l’Autriche.

81 Bynkershoek, oc, idem, p. 60.

82 De Real, oc, idem, p. 528.

83 Klüber, oc, idem, § 284, p. 358.

84 Burlamaqui, oc, idem, § 6 et 8, p. 134. Burlamaqui avant Vattel établit les solutions de droit de la neutralité active. « S’ils rendent à l’un d’eux quelque service d’humanité, ils ne doivent pas le refuser à l’autre [...] » et « Ils ne doivent fournir ni à l’un ni à l’autre les choses qui servent à exercer les actes d’hostilités [à moins de conventions] ; et pour celles qui ne sont d’aucun usage à la guerre, si on les fournit à l’un, il faut aussi les fournir à l’autre ».

85 Vattel, oc, idem, § 104, p. 192. Vattel précise que « tant qu’un peuple neutre veut jouir sûrement de cet état [de neutralité], il doit montrer une exacte impartialité entre ceux qui se font la guerre ». A défaut, il sera traité « d’adhérent ou associé » à l’ennemi. « Sa neutralité serait une neutralité frauduleuse [...] ». Il pose cependant une exception à cette interdiction de secours égalitaire ou synallagmatique qui est l’existence de dispositions conventionnelles. Sur le second point Vattel fait valoir que « dans tout ce qui ne regarde pas la guerre, une nation neutre et impartiale ne refusera point à l’un des partis, à raison de sa querelle présente ce qu’elle refuse à l’autre ».

86 Wolff, oc, idem, Liv IX, chap. VII, § XVIII, p. 303-304. Pour Wolff « le passage des troupes d’un État par le territoire d’un autre est un droit qui reste encore de la communauté primitive ».

87 Pour Vattel, le droit des gens naturel et coutumier sont expressément obligatoires et les nations doivent s’y conformer. Il développe ici les idées suivantes, oc, idem, § 109, p. 194 : « Cependant le droit de nature et des gens a ses principes variables et peut fournir des règles sur cette matière comme sur les autres. Il est ainsi des choses qui ont passé en coutume entre les nations policées et auxquelles il faut se conformer si l’on ne veut pas s’attirer le blâme de rompre injustement la paix* ». « Quant aux règles du droit des gens naturel, elles résultent d’une juste combinaison des droits de la guerre avec la liberté, le salut, les avantages, le commerce et les autres droits des nations neutres. C’est sur ce principe que nous formerons les règles suivantes ». Il faut ici faire remarquer que l’usage et la coutume permettent à Vattel de faire admettre largement un certain nombre de comportements de la Suisse en matière de subsides financières et en personnel militaire. Il demeure que cette neutralité de la Suisse malgré ces subsides, fut reconnue par la France dès le traité du 7 mars 1669, et durant tout le xviiième par une série de conventions notamment avec l’Autriche.
* Vattel expose un cas historique relatif à des prisonniers tombés entre les mains de neutres. Des Hollandais se trouvent pris par les Espagnols avec qui ils sont en guerre. Le navire espagnol rejoint un port neutre, les Hollandais exigent la libération des prisonniers, parce qu’ » ils étaient tombés ensuite au pouvoir au pouvoir d’une puissance neutre ». Cet exemple semble être celui qu’utilisera également de Real.

88 Vattel, oc, idem, § 110, p. 196 et 197.

89 Nous faisons ici un rappel en indiquant qu’à cette époque la principauté suisse de Neuchâtel est en union personnelle avec la Prusse.

90 Vattel oc, idem, § 110, p. 196. Vattel ajoute cependant que « les suisses [...] accordent des levées de troupes à qui leur plait et personne ne s’est avisé de leur faire la guerre à ce sujet. Il faut avouer cependant que si ces levées étaient considérables, si elles faisaient la principale force de mon ennemi, tandis que sans alléguer de raisons solides, on m’en refuserait absolument, j’aurais tout lieu de regarder ce peuple ligué avec mon ennemi ».
Vicat qui ne traite pas spécialement la neutralité, aborde indirectement ces questions au moment où il évoque la notion d’ennemi qu’il met en perspective avec les concepts de neutralité et d’alliance de guerre. Pour Vicat (oc, idem, chap. IX, § 132, p. 70, voir également § 137, p. 73), si les stipulations de l’alliance de guerre conclue avant l’entrée en guerre sont conçues « en termes généraux », ne désignant pas une nation ennemie en particulier, la nation qui prête des « forces déterminées » au moment de la réalisation du casus foederi, ne doit pas être régardée comme ennemie mais neutre. La même solution (idem, § 134, p. 71) s’applique si ce sont des « particuliers » d’une nation qui soit « prennent les armes », soit « fournissent de la contrebande ». Dans une telle hypothèse, la nation de ces « particuliers » doit être considérée comme neutre de la part de la nation contre laquelle ces moyens de guerre sont utilisés. En revanche (Idem, g 133, p. 71), si cette aide fournies par traité public, intervient après le déclenchement du conflit et consiste en des « choses qui ne peuvent servir qu’à la guerre », alors cette nation ne serait plus neutre mais « ennemie ». Vicat argumente avec le souci à peine dissimulé, de répondre au cas de la Suisse particulièrement concernée par les traités de subsides.

91 Vattel, oc, idem, § 117. p. 204.

92 De Real, oc, idem, chap. II, Sect ° IX, III, p. 528 et ss. La puissance neutre « est obligée de pratiquer également envers ceux qui se t’ont la guerre, les lois naturelles, tant absolues que conditionnelles. Que l’obligation que ces lois imposent soit parfaites ou imparfaites, la puissance neutre qui rend à l’un des ennemis quelque service, ne doit pas les refuser à l’autre ». L’influence de Wolff et Burlamaqui est ici sensible.

93 De Real, oc, idem, chap. II, Sect ° IX, III, p. 528 et 529. De Real offre divers exemples où il aborde cependant la guerre maritime. Notamment la guerre turco russe de 1739 pour laquelle, il déclare : « les Turcs en guerre avec la Russie eurent raison d’entrer dans le royaume de Pologne qui jusqu’alors avait été d’une neutralité commune, dès que la Russie eut violé le territoire des Polonais » ; Dans la guerre anglo-espagnole de 1743, il relate le fait suivant : treize « shebèques » espagnoles parties d’Espagne font escale après une poursuite de la flotte anglaise, dans le port de Gênes. Les marchandises sont débarquées. Gênes est considéré comme avoir rompu la neutralité dans le conflit et le vice amiral Mathew de la flotte britannique demande que Gênes fasse sortir ces treize navires. Refus de la part de Gênes qui indique que ces navires sont rentrés à cause de la tempête qui les a rejeté sur les côtes et non pas par volonté de la République. L’escadre anglaise menace de bombarder la ville. Des négociations s’entament qui s’achèvent par la signature d’une convention anglo-genoise : la poudre et les canons apportés d’Espagne devraient être placés sur bateau neutres et transportés à Bonifacio et demeurer là, en la possession des Génois jusqu’à la fin de la guerre. Ce transport se ferait sous convoi britannique, et les shébèques ainsi délestées de ces armements, pourraient librement sortir du port de Gênes sans que les navires anglais puissent les attaquer.

94 De Rayneval est très peu disert sur ces questions, réservant l’essentiel de son analyse au commerce maritime en temps de guerre.

95 Martens, oc, idem, chap. VII, § 309, p. 247. Grotius, Vattel et Galliani sont ici cités par Martens.

96 Martens, oc, idem, chap. VII, § 310, p. 248. Martens indique qu’en pratique cette règle souffre d’exception et renvoie à son Recueil et au traité de 1796 conclu entre la France et le Wurtemberg.

97 Schmaltz, oc, idem, voir p. 283 : « Tout ce qui facilite la guerre pour l’une ou pour l’autre des parties belligérantes, étant regardée comme une faveur, la permission d’acheter des munitions de guerre dans le pays neutre doit être regardée accordée ou refusée à toutes deux également ». Pour le droit de passage, voir p. 279.

98 Klüber, oc, idem, § 284, p. 358 et 359.

99 Klüber, oc, idem, p. 359.

100 Klüber, oc, idem, § 285, p. 359 et 360. En revanche, il est possible de vendre chez les neutres le butin pris selon les lois de la guerre, bien que ce droit puisse être restreint ou refusé par convention.

101 Klüber, oc, idem. Klüber indique cependant par voie d’exception, qu’en cas de « neutralité limitée » où un neutre a mis à disposition des troupes à l’un des contendants, la partie ennemie est en droit de les poursuivre jusque dans le territoire de ce neutre.

102 Klüber, oc, idem, § 284, p. 358.

103 Martens, oc, idem, § 313, p. 254 et 255 ; Klüber, oc, idem, § 286, p. 361.

104 Au xixème la doctrine confirmera ces positions. Les nations étant souveraines, il n’appartient qu’à elles d’autoriser ou non le passage de troupes de guerre sur le territoire. Voir les exemples de la neutralité suisse bafouée en 1813 par l’armée autrichienne du Prince de Schwartzenberg, sans qu’aucune nation coalisée contre la France ne proteste contre cette violation flagrante du droit des gens. Ce mépris fut renouvelé en 1815 après le retour de Napoléon et les coalisés obligèrent là la Confédération Helvétique à s’agréger à la Coalition anti-française, rendant libre à ses troupes la traversée de la Suisse. La reconnaissance définitive de neutralité de la Suisse fut actée par la Déclaration de Paris du 15 novembre 1815.
Une tendance également nette de la doctrine au xixème est d’examiner les droits des neutres accueillant chez elle, des soldats venus s’y réfugiés. La guerre de 1870 et 1871 avait posé ce problème et le devoir d’humanité fut confrontée à la théorie de la neutralité parfaite avancée par les Allemands. Voir Calvo, oc, idem, § 2634 et 2635, p. 315 et 316. Calvo indique que le neutre qui n’aurait pas respecté ses devoirs, pourrait offrir à la puissance belligérante qui en aurait souffert un « casus belli ». Pour Oppenheim, oc, idem, chap. III, II, § 323, p. 345, l’autorisation de passage de troupes armées est une violation de ses devoirs de neutralité. Oppenheim évoque la convention secrète russo prussienne de 1805 autorisant les Russes à traverser le territoire de Silésie. De la même manière, Napoléon autorisa Bernadotte à marcher sur le territoire prussien de Anspach sans demander l’accord de la Prusse.

105 Burlamaqui, oc, idem. § XI. p. 135.

106 Vattel, idem, § 132, p. 211. Vattel précise ici qu’il est possible de mener des prises faites sur l’ennemi en territoire neutre à partir du moment où l’ennemi en a la pleine propriété. Cette règle, qui vaut pour les biens mobiliers formant « butin », est en revanche non admise pour les prisonniers.

107 De Real, oc, idem, chap. II, Sect ° IX, VI, p. 531. 109 Martens, oc, idem, § 311, p. 250 et 251.

108 Klüber, oc, idem, § 286, p. 360. A côté du droit de nécessité qui oblige à « une pleine et entière indemnité », Klüber admet également deux circonstances légitimant l’atteinte à la propriété privée neutre : 1. la situation de « sujet permanent » et 2. « la prise de part active aux hostilités ». En revanche les immeubles « sont soumis aux charges de la guerre comme faisant partie intégrante de ce territoire ». Vattel et Schmidlin sont ici cités.

109 Schmaltz, idem, p. 281.

110 Burlamaqui, oc, idem, § XII, p. 135.

111 Vattel, oc, idem, § 107, p. 193-194. Vattel cite ici l’exemple du Duc de Savoie, Victor Amédée contraint selon Vattel à la neutralité, par Louis XIV lors de la guerre de succession d’Espagne. Cette neutralité forcée est légitime pour Vattel, « mais il faut que la nécessité soit très pressante ».

112 Vattel, oc, idem, § 122, p. 206-207, et § 125, p. 208-209 « Comme la nécessité m’autorise à passer, c’est encore une espèce de nécessité pour moi de ne passer que d’en posture à me garantir contre toute embûche, de toute violence ».

113 De Real, oc, idem, Sect IX, § VI, p. 531. Grotius (Liv I, chap. II, § 10, et Liv III, chap. XVII, § 5) et Pufendorf (Liv II, chap. V, §8) sont cités.

114 De Real, oc, idem, Sect IX, § VII, I p. 533. De Real évoque la prise par l’Electeur de Bavière, de la ville de Passait le 31 juillet 1741, appartenant au Cardinal de Lamberg alors neutre dans le conflit de la guerre de succession d’Autriche.

115 De Real, oc, idem, Sect IX, § VII, II, IV et V, p. 534 et 535.

116 Martens, oc, idem, § 312, p. 251.

117 Martens, oc, idem, p. 253.

118 Martens, oc, idem, p. 252. Sont cités ici sur la question des garanties conventionnelles à devoir aux neutres dont la souveraineté est bafouée, Hubner et de Real. Entick, History of the late war, sl sd ; Bynkershoek, Moser sont également cités. Martens fait état de nombreux cas historiques. Il rappelle la règle du délai de 24 heures obligatoire entre les sorties de deux navires de guerre ennemis entrés par contrainte dans un port neutre. Martens indique que le butin rentré avec les troupes d’une puissance belligérante chez un neutre appartient dans tous les cas à la première et il y aurait violation des devoirs des neutres à le restituer à la nation chez qui il a été pris.

119 Schmaltz, oc, idem, p. 281.

120 Klüber, oc, idem, § 285, p. 360. Est mis ici en exergue le bombardement du port de Copenhague par les anglais le 7 septembre 1807. Schmidlin, oc, est également cité.

121 Klüber, oc, idem, § 286, p. 361.

122 Truyol y Serra, Histoire du droit international, Economica, 1995, p. 92. Voir également dans notre bibliographie, les ouvrages antérieurs aux années 1700-1750.

123 Hubner, De la saisie des bâtiments neutres ou du droit qu’ont des nations belligérantes d’arrêter les navires des peuples amis, La Haye, 1759, préliminaires p. xvi. Hubner cite également un ouvrage de l’espagnol de Abreu, Traité juridico politique sur les prises maritimes et sur les moyens qui doivent concourir à rendre ses prises légitimes, Paris, 1758.

124 Hubner, oc, idem, p. ii.

125 Hubner, oc, idem, T I, Ière partie, chap. II, § 1, p. 31.

126 Hubner, oc, idem, § 8, p. 41.

127 Hubner, oc, idem, chap. III, § 2 et § 4, p. 50 et ss.

128 Hubner, oc, idem, chap. IV, §4, p. 68.

129 Hubner, oc, idem, chap. V, § 3, p. 86.

130 Hubner, oc, idem, IIème partie, chap. 1, § 5, p. 180.

131 Hubner, oc, idem, § 10, p. 192.

132 Hubner, oc, idem. IIème partie, chap. I, § 5, p. 180.

133 Chevaux de frise : ouvrage de fortification de défense mobile, formé d’une poutre ou d’un chevalet garni de pointes et de fers barbelés. Fascine : fagot de branches employé pour élever des ouvrages de fortifications ou combler les fossés.

134 Hubner, oc, idem, IIème partie, chap. I, § 5, p. 181. Hubner cite l’or, l’argent et le cuivre, en monnaie ou « en masse » ; le blés, les salaisons et autres provisions de bouches, le foin, la paille, le pain, la farine et autre fourrages, les selles, les brides, les étriers, et tout les accessoires de cavalerie, le fer en barre, l’acier, le salpêtre, le chanvre, le lin, le goudron, la poix, le brai*, la résine, les armes à feu, les armes blanches « artistement travaillées », les planches et bois « pour les navires du cinquième rang et au dessous » et leurs accessoires, les draps et étoffes propres pour l’habillement des troupes, les pioches, les cuirs tannés, les bottes et « tout ce qui est d’un double usage et relatif à l’économie et au commerce en temps de paix, comme aux opérations militaires en temps de guerre ».
*Résidu du goudron de houille.

135 Hubner, oc, idem, § 5, p. 182 et 183. Hubner indique ici, les livres, les papiers, les drogues, épicerie, « denrées de quatrième, cinquième et sixième nécessité et celle de pur luxe », les articles de mode, les « ornements des maisons et généralement tout ce que l’on peut nommer superflu et qui sert aux commodités de la vie, à la délicatesse de la table ou pour satisfaire à la fantaisie des citoyens aisés ».

136 Hubner, oc, idem, § 9, p. 190.

137 Hubner, oc, idem, IIème partie, chap. I, § 10, p. 192 et ss.

138 Hubner, oc, idem, IIème partie, chap. II, p. 198. Hubner cite l’exemple de la guerre de succession d’Autriche où à la mort de Charles VI « on a vu près de 100 navires neutres détenus à la fois dans les différents ports de la Grande Bretagne, sous divers prétextes. Tantôt on les accusait d’être chargés de Prohibé de guerre, tantôt de servir d’espions aux ennemis et le plus souvent de porter cargaisons appartenant aux sujets de la France, de l’Espagne ou aux autres peuples avec lesquels l’Angleterre était en guerre ». Ces bateaux furent relâchés après quelques mois sans dédommagement. Hubner indique que la Grande Bretagne s’est ici livrée à « un abus manifeste des droits de la guerre et de cette envie démesurée de faire fleurir son commerce par des voies violentes, aux dépends de tout le monde ».

139 Galiani, Ferninando, De doveri dei Principi neutrali verso i principi guerreggianti e di questi verso i neutrali, Naples, 1782. Traduit en allemand par le Professeur Koenig en 1790 sous le titre Recht der neutralitaes. Martens cite comme traducteur M. Caesar pour une édition en allemand de cet ouvrage, parue à Leipzig également en 1790.

140 Galiani, oc, idem, chap. V, p. 63 à 125.

141 Galiani, oc, idem, chap. IX, § IV, p. 325 et ss.

142 Galiani, oc, idem, chap. X, p. 413 et ss. « Degli usi attuali del mare ira guerregianti ed i neutrali ».

143 Galiani, oc, idem, chap. IX, § VII, p. 383 et 384. Galiani ajoute : « Par territoire du belligérant, on doit entendre non seulement son propre [« ancien » territoire], ou [celui] de ses alliés, mais aussi toute cette partie du territoire de l’ennemi, qu’il a occupé avec ses armes [...] ».

144 Galiani, oc, idem, chap. X, § 3, p. 309 et 310.

145 Lampredi, Giovanni Maria de (1732-1792) est l’auteur de divers ouvrages : Juris publici universalis, sive juris naturae et gentium theoremata : quae ab eo in eadem academia exponuntur & declarantur, Liburni, Excudebat Vincentius Falurnus, A.D, 3 vol, 1776-1778 ; avec une seconde édiotion en 1782. Diritto pubblico universelle, ossia, Diritto di natura e delle genti. Volgarizzato dal dottore defendente Sacchi, Pavia, Presse G. Torri librajo, 4 vol, 1818. Puis nouvelle édition de Milan, 4 vol, de 1828. Du commerce des peuples neutres en temps de guerre, La Haye, chez Delahaye et compagnie, 1793.

146 Lampredi, oc, idem, Ière partie, IX, p. 65.

147 Lampredi, oc, idem, Ière partie, VIII, p. 52.

148 Lampredi, oc, idem, p. 52 et 53.

149 Lampredi, oc, idem, p. 53. Lampredi indique que Galiani s’est exprimé de la façon suivante : la doctrine de Lampredi est « contraire au texte et à l’esprit de tous les traités, à la pratique universelle et au sentiment général ». Galiani, oc, idem, chap. IX, § 5, article 5, p. 339.

150 Lampredi, oc, idem, p. 54 et ss. Sont cités le traité du 20 mars 1406 entre Henri IV d’Angleterre et Jean sans Peur ; le traité de paix conclu entre Philippe III d’Espagne et Jacques Ier d’Angleterre du 19 août 1604 ; celui du 18 avril 1648 entre Louis XIV et les Provinces Unies. Les termes visant la contrebande sont « le transport », « l’envoi à l’ennemi », « porter » à l’ennemi, « conduire ».

151 Lampredi, oc, idem, Ière partie, IX, p. 61.

152 Lampredi, oc, idem, Ière partie, X, p. 73 et 74.

153 Lampredi cite également Hubner et Cocceji sur cette question de l’application de la règle du pavillon.

154 Azuni, Domenico Alberto, 1749 ou 1740 1827, a fait paraître les ouvrages suivants : Système universel des principes du droit maritime de l’Europe, sl, traduction française par Digeon, 1797. Droit maritime de l’Europe, Paris, Renouard, 2 T, 1805. Autre édition en italien donnée comme la « seconde » : Sistema universale dei principi del diritto marittimo dell’Europa del Signor senatore Domenico Alberto Azuni. Ed. 2, riv. ed aum. dall’autore. Trieste, Presso Wage, Fleis e comp, 2 vol, 1796-97. Origines et progrès du droit et de la législation maritime, Paris, Cerioux, 1810.
Autres ouvrages connus : Magazin der neuesten und besten ausländischen reisebeschreibungen, Hamburg und Mainz, G. Vollmer, 7vol, 1803-05. Recherches pour servir à l’histoire de la piraterie, avec un précis des moyens propres à l’extirpation des pirates barbaresques. Par M. le chevalier D. A. Azuni.... Gênes, Impr. d’A. Ponthenier, 147p, 1816.
Le tome I du droit maritime est exclusivement consacré aux législations nationales et à l’histoire du droit maritime des neutres. En substance, il présente de grandes ressemblances avec l’autre ouvrage d’Azuni, Origines et progrès....

155 Azuni, oc, T II, chap. I, art I, § 1, p. 1 et 2 : « L’homme [...]. Etre harmonique, composé de fibres susceptibles d’habitudes, irritables à chaque impression, il se sentait cruellement déchiré par les sensations de la douleur et flatté agréablement par celle du plaisir. Son bien être fut donc le premier et l’unique objet auquel il a toujours aspiré et l’inclinaison dominante à laquelle il rapporte toute son existence ».

156 Azuni, oc, T II, chap. I, art II, § 7 à 16, p. 29 à 43. Azuni dit de l’ouvrage de Martens qu’il « contient beaucoup d’érudition, ce qui le rendra toujours instructif et très utile à ceux qui s’intéressent aux progrès de la science de la législation maritime ». Pour Azuni encore, Vattel « a parlé amplement de la neutralité, mais il s’est borné à rapporter des maximes générales enseignées avant lui par Grotius et ses commentateurs Gronovius. Barbeyrac et les deux Cocceji et traitées ensuite dans les dissertations particulières de Bynkershoek, d'Henri Cocceji et Heineccius. Au reste, il n’a rien rajoute du sien, content d’avoir rassemblé et compilé confusément les principes de la justice avec les conseils de la politique qui sont rarement d’accord, ce qui jette la confusion dans son ouvrage et rompt la chaîne des arguments et des preuves [...] ».

157 Azuni, oc, idem, art III, § 1, p. 44.

158 Boucher, Institution du droit maritime, Paris, sl, 1803.

159 Azuni, oc, idem, chap. II, art II, § 3, p. 98.

160 Azuni, oc, idem, chap. II, art II, § 4, p. 98-99.

161 Azuni, oc, idem, chap. II, art II, § 6, p. 105-106 : « Les belligérants fondent sur ces principes un prétendu droit d’absolue nécessité, franchissent les bornes de l’équité et d’une juste modération, au point d’oser au commencement d’une guerre, imposer dans leurs manifestes des conditions à la liberté du commerce des neutres. Ils exceptent d’ordinaire les armes et les munitions de guerre, ainsi que les marchandises appartenant à l’ennemi qu’ils déclarent prohibées et de bonne prise ; après quoi, ils s’emparent des bâtiments neutres partout où ils les trouvent et si on leur adresse des plaintes sur l’injustice de ce procédé, ils ne répondent autre choses sinon que c’est la faute des négociants des États amis qui, en transgressant la loi publiée dans un des cas prévus, s’exposent à faire séquestrer leurs marchandises ».

162 Azuni, oc, idem, chap. II, art II, § 10, p. 106.

163 Azuni, oc, idem, chap. II, art II, § 12, p. 109. Azuni pour appuyer ici ses dires cite le cas de Gênes qui en proie à la rébellion en Corse s’était adressée « à différentes puissances de l’Europe pour les engager à interdire aux Corses aucune arme, ni aucune munition de guerre ». Même attitude de la Grande Bretagne qui pour une fois confrontée à une guerre « terrestre » dans ses colonies, avait obtenu des Pays Bas de défendre aux navires hollandais de fournir des armes aux insurgés nord-américains.

164 On se rappellera Napoléon au camp de Boulogne, à la veille de Trafalgar, qui demande au désespoir au Vice Amiral Villeneuve de pouvoir « libérer la manche ne serait ce que 24 heures ».

165 L’Angleterre elle-même trouvera des juristes à sa solde qui justifieront à la manière d’un Selden, son attitude sur mer. A ce titre. Chitty Joseph, avec son Practical treatise on the law of nations relative to the legal effect of war on the commerce of the belligerants and neutrals, London, 1812, 296 p, fait figure d’exemple. Chitty entend affirmer « The principle of the rule which prohibits intercourse between the subjects of belligérants or their allies » et secondement donner « la définition légale de la guerre et du terme d’allié [...] et ce qui constitue un caractère hostile, soit du point de vue de l’intention commerciale, et du point de vue de la part de propriété soumise à saisie, bien que sous d’autres aspects elle ne puisse pas être un ennemi allié : soit du point de vue des possessions situées en territoire ennemi, du fait qu’elle y ait une résidence personnelle ou de ses agents ; soit du point de vue des modes particuliers de négoce, en naviguant sous pavillon ennemi ou selon des règles qui empêchent les transferts de biens d’un ennemi à un neutre en transit », préface, p. viii.
Chitty argumente au regard de la situation précise où se trouve l’Angleterre face à une Europe placée sous domination directe et indirecte de la France. La notion de neutre dans ce contexte n’a pas juridiquement de sens pour l’Angleterre, car factuellement les nations européennes sont alliées de Napoléon dans la guerre de blocus qu’il mène contre elle. Dès lors, « le commerce entre les belligérants [sous entendu la France] et ses alliés est illégale », chap. I, p. 1 ; existe alors « un droit pour un belligérant [sous entendu l’Angleterre] d’interférer dans le commerce de l’autre belligérant [la France] avec les peuples qui sont siens et le reste du monde », chap. II, p. 28 ; existe aussi un droit « pour les belligérants de capturer tous les biens de l’autre » [sachant que sur mer, seule l’Angleterre en est capable], chap. III, p. 65.

166 Le 5 août 1651, l’Angleterre promulgue l’Acte de navigation qui fonde sa fortune sur les mers. Ses règles sont simples : toute marchandise importée en Angleterre devait être transportée directement depuis le pays de production, ou depuis le port où elles avaient été embarquées la première fois, ou enfin soit par des bateaux anglais, soit par des bateaux du pays d’origine, soit sur les bateaux du premier chargement. De telles règles constituaient une déclaration générale d’entrave au commerce Hollandais qui était essentiellement une nation de transport et d’activité d’entrepôt. Lucien Bely, Les relations internationales en Europe, xvii et xviiième siècles, PUF, 1992, p. 190. Une telle décision unilatérale valait acte d’agression et les marines de guerre anglaises et hollandaises commandées par les amiraux Blake d’un côté et Tromp et de With de l’autre se livrèrent bataille au Texel le 4 août 1654. La flotte hollandaise fût défaite et l’amiral Hollandais Tromp y trouva la mort.

167 Mot attribué à Carnot indiquant que la France maître des côtes de la Manche pointait désormais directement ses forces vers la Tamise et le cœur de l’Angleterre.

168 Le décret de Berlin stipule « Tout commerce et toute correspondance avec les îles, britanniques sont interdits ». Le 27 octobre 1807, la convention de Fontainebleau démantèle le royaume du Portugal qui refuse son adhésion au blocus. Cette décision fut la cause originaire de l’intervention de Napoléon sur le continent ibérique. La France révolutionnaire dès 1793 avait posé un principe d’interdiction d’exportation des grains. Levée partiellement, elle sera toujours maintenue contre l’Angleterre. Une législation douanière très lourde frappait également toutes les importations et l’Angleterre voyait ses exportations vers la France prohibées dès 1793.

169 Martens, oc, idem, liv VIII, chap. VII, §324, p. 275. Martens cite nommément l’Angleterre comme puissance se trouvant à l’origine des griefs mentionnés.

170 Klüber, oc, idem, § 303, p. 386.

171 La France et l’Espagne, puissances belligérantes opposées à la Grande Bretagne, accueillirent favorablement le système, étant donné leur infériorité militaire sur mer. Klüber, oc, idem, § 305, p. 386. Sur l’ensemble de ces actes, voir Schlegel J. F. W, Neutral rights or an impartial examination ot the right of search of neutrals vessels under convoy, Philadelphie, 1801, p. 103, p. 378 notamment.

172 Klüber, oc, idem, § 306, p. 390.

173 Klüber, oc, idem, § 305, p. 389.

174 Klüber, oc, idem, § 304, p. 387 et 388. Martens, oc, idem, § 325, p. 277.

175 Pour la Russie, le traité de référence définissant la « contrebande de guerre » est le traité signé avec la Grande Bretagne en 1766, articles 10 et 11. Klüber, idem.

176 Notamment par les conventions entre la Russie et la Grande Bretagne du 24 mars 1793 (art 4) et entre la Prusse et la Grande Bretagne du 14 juillet 1793 (art 4) et enfin par la déclaration de la Russie du 10 août 1793. Klüber, oc, idem, § 306, p. 390.

177 Klüber, oc, idem, § 307, § 308, § 309, p. 391 et 392. Il est à noter que temporairement entre 1807 et 1812, la Russie revint un temps, avec le Danemark et la Suède au système de neutralité armée.

178 Klüber, oc, idem, § 310, p. 393-394.

179 Klüber, oc, idem, § 312, p. 3 %. Martens, oc, idem § 326. b*., p. 284 et 285.
* Les paragraphes notés « b » sont ceux ajoutes dans l'édition de 1 820.

180 Klüber, oc, idem, § 313, p. 397. Martens, oc, idem § 326. b., p. 285 à 287, indique que les décrets français furent pris « sous le couvert de représailles »* de la décision britannique du 15 mai 1806. Martens déclare : « Mais ce n’est point prendre la défense de ce décret [la décision britannique] et de plusieurs autres émanés depuis 1803, sur des blocus partiels, que de soutenir qu’aucun d’entre eux ne pouvait justifier le décret de Berlin » et que de la sorte « l’Empereur français se mettait en opposition avec tous les principes de la civilisation ». Il est difficile de s’interroger et de répondre à la place de Martens qui omet d’indiquer en quoi l’attitude de la Grande Bretagne avant le décret de Milan, pouvait, elle, être « en tout point conforme aux principes de la civilisation et du droit des gens ». On s’irrite parfois des silences de l’auteur allemand qui fût en 1809 conseiller de Jérôme Bonaparte, roi de Westphalie, et en 1815 diplomate-secrétaire au congrès de Vienne. Martens précise que par le décret de Trianon du 5 août 1805 une « énorme contribution frappait l’entrée de toute marchandises coloniale » et pour « combler la mesure de ses violences », sous entendu celles de Napoléon visé ici personnellement, celui-ci prit le décret du 19 octobre 1809 dit de Fontainebleau, qui ordonna que toutes les marchandises anglaises saisies en France comme dans tous les États relevant de l’Empire, seraient brûlées.
* Chevalley (Essai sur le droit des gens napoléonien, oc, p. 170 et 171) se déclare opposé à la position de la France répondant par représailles, au blocus maritime anglais par un blocus continental : « Mais ce que je ne comprends pas sans l’idée d’une transposition des droits, c’est qu’une représaille de la guerre maritime puisse s’exercer sur le continent [...] » ; « Dans l’état du droit à cette époque [Chevalley cite de Rayneval et Bonfils] et même dans l’état actuel, ces mesures [celles des anglais] ne constituent pas une violation des usages. D’après l’usage et la doctrine, ces mesures, n’étant que l’exercice d’un droit, ne peuvent pas justifier de représailles ».

181 Klüber, oc, idem, § 314, p. 398.

182 Klüber, oc, idem.

183 Klüber, oc, idem, § 315, p. 399 et 400. Klüber cite également deux autres ordres britanniques qui notamment prévoyaient l’illégalité des ventes de navires à des neutres par une puissance belligérante. Nous faisons ici remarquer que Schmaltz ne fait aucune étude du droit maritime européen pour les années 1801-1815.

184 Martens, oc, idem, p. 288 et 289 : « La Providence mit un terme à ces excès et bénissant en 1813 les armes des puissances qui se réunirent pour soustraire l’Europe au joug qui l’accablait, fit triompher la cause de la Liberté et celle du droit des gens ».

185 Bynkershoek, oc, Liv I, chap. 8 à 15, p. 49 à 94.

186 Bynkershoek, oc, Liv I, chap. X, p. 66, cite le traité anglo-hollandais du 5 décembre 1652 qui établit que tout navire commerçant avec l’Angleterre est réputé ennemi, et le traité conclu entre les provinces Unies et le Portugal du 31 décembre 1657 qui restreint seulement le commerce des neutres à l’interdiction de transport de marchandises de contrebande. Dans les traités du 14 août 1672, du 11 avril 1673 avec les Anglais et les Français, et celui du 19 mars 1665 avec les Anglais, le neutre transportant des marchandises de contrebande était réputé et traité en ennemi.

187 Bynkershoek, oc, idem

188 Bynkershoek, oc, Liv I, chap. X, p. 67 et 68. « Le droit des gens sur cette matière ne peut être dressé sur aucune autre source que la raison et l’usage. La raison commande d’être également l’ami de deux de mes amis qui sont en guerre de sorte que je ne puisse préférer aucun d’eux dans la guerre. L’usage est désigné par la constance et comme une coutume perpétuelle que les souverains ont inclus dans les traités conclus et dans les lois imposées aux sujets [...] ». Puis Bynkershoek fait valoir que de nombreux traités du xviième, adoptent des positions tellement divergentes qu’il ne peut y avoir de coutume. Puis dépassant son cynisme habituel, pour faire preuve d’une mauvaise foi rare, indique : « La règle qui est prouvée par une succession perpétuelle importante de traités, est que les neutres ne peuvent transporter des biens de contrebande aux ennemis, et s’ils le font et qu’ils sont pris sur le fait, les biens sont confisqués ; mais à cette exception près [sic], ils peuvent librement commercer avec n’importe quelle partie et transporter toute chose à eux impunément ». Sur la question de la définition de la contrebande, Bynkershoek s’amuse presque. Il indique qu’il existe des « épées de décoration », des épées pour punir les criminels, comme il existe des poudres à canon pour notre « amusement », et « pour laisser exprimer la joie du public » : « Si nous examinons les traités conclus entre différentes nations qui ont déjà été mentionnés et ceux qui existe ailleurs, il sera trouvé que toute chose est dénommée contrebande [...] ». Bynkershoek ne veut pas indiquer ce qu’est la contrebande de guerre parce que tout peut être contrebande de guerre, car si l’on considère les choses par leur finalité, tout peut servir à faire la guerre.
Sur cette partie, Grotius, Zouche, De jure fec. (Part 2, § 8, quaest 8) et Pierino Belli sont cités par Bynkershoek.

189 Bynkershoek, idem, chap. XII, p. 78. Sont cités ici l’Edit de l’amirauté d’Amsterdam du 1er avril 1622, des ordres des États Généraux du 6 mai 1667 et des Edits de ces mêmes États du 11 septembre 1665. L’auteur Aitzema est mentionné.

190 Bynkershoek, oc, idem, p. 79 et 80. Sont évoqués ici les lois allemandes du 31 juillet 1692, les traités hollando espagnol du 4 février 1648 et de 1650 (art 4 à 17) du traité entre la France et les États généraux du 27 avril 1662, du 26 novembre 1675 entre ces derniers et la Suède. Pour Bynkershoek, « tout ce qu’Albericus Gentili a écrit sur ce sujet est plein d’obscurité et de confusion ».

191 Bynkershoek, oc, idem, chap. XIII, p. 82. Pour Grotius, seule la propriété ennemie est soumise au droit de la guerre et peut être saisie, confisquée voire détruite. Voir Liv III, chap. VI. V et VI, p. 648 et 649 (Sont ici cités par Grotius, Roderic Suarez qui dans son De Usu maris, commente les règlements français sur les prises, Gentili, Crantxius) et chap. XIII, p. 643 qui traite des temperamenta sur les biens à l’appui desquels Grotius évoque Cajetan, Vitoria, Covarruvias, Molina.
Bynkershoek dit ne pas avoir pu trouver la décision évoquée par Grotius, de la Cour Plénière de Hollande de 1385 par laquelle, lors de la guerre de Hollande avec les villes hanséatiques, les garanties accordées aux biens neutres trouvés sur des navires ennemis étaient passées sous forme de loi aux Pays Bas. Pour Bynkershoek, qui indique ne pas connaître la nature de l’organe ayant pris cette décision il s’agit plutôt d’une erreur de date et qu’il faut considérer que la décision évoquée a été prise en 1485. Bynkershoek précise que son « savant ami » Barbeyrac a commis la même erreur en traduisant Grotius.

192 Bynkershoek, oc, idem, p. 83 et 84. « Mais la règle qu’ils établissent ne peut être défendue selon des principes rationnels. Pourquoi ne serais je pas autorisé d’user d’un navire appartenant à un ami pour transporter ma propriété, n’étant pas en guerre avec lui ? Si les traités ne le prohibent pas, je suis libre, comme je l’ai déjà dis, de commercer avec notre ennemi, et si cela est, je peux pareillement contracter en toutes sortes [de matière] avec lui, acheter, vendre, prêter, louer, etc. Ainsi, si j’ai engagé son vaisseau et ses services pour transporter mes biens par delà les mers, j’ai fais ce qui est légitime selon tous les principes. Vous [la nation amie], considéré comme son ennemi, vous pouvez prendre et confisquer son navire, mais selon cette loi, vous pouvez aussi prendre et confisquer ce qui appartient à moi, qui suis votre ami. Tout ce que je suis autorisé à faire est de prouver qu’elles sont réellement à moi ; et là je suis en accord avec Grotius et il y a lieu de présumer, que les biens trouvés à bord d’un navire ennemi est la propriété de l’ennemi ».

193 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. VII, § 111, p. 197 et 198. On fera ici le lien entre cette notion de « nécessité inévitable » et celle « de suites inévitables » des trois règles grotiennes.

194 Vattel, oc, idem, § 112, p. 199.

195 Vattel, oc, idem, § 113, p. 200 et 201. Vattel considère qu’il s’agit ici d’une « coutume de l’Europe », d’un « usage moderne » et indique qu’il faut en rechercher l’origine dans les règlements français pris par les ordonnances de 1543 et 1584 qui s’ils permettaient la saisie, obligeaient néanmoins d’en payer la valeur. Pour Vattel, « l’usage moderne », la confiscation pure et simple, est « plus convenable aux devoirs mutuels des nations et de plus propres à concilier leurs droits respectifs devoirs respectifs. [Car] celle qui fait la guerre a le plus grand intérêt à priver son ennemi de toute assistance étrangère et par là, elle est en droit de regarder, sinon absolument comme ennemis, au moins comme gens qui se soucient forts peu de lui nuire, ceux qui portent à son ennemi les choses dont il a besoin pour la guerre ». Grotius est ici cité.

196 Vattel, oc, idem, § 114, p. 202. Vattel indique que certaines nations s’y sont refusées et cite le cas de la France dont Elisabeth d’Angleterre avait exigé la visite des vaisseaux dans la guerre qui l’opposait à l’Espagne après la paix de Vervins (1598).

197 Vattel, oc, idem, § 115 et 116, p. 202 et 203. Vattel en annotation indique que l’ambassadeur Boreel faisait savoir au Grand pensionnaire de Witt qu’il avait obtenue la « cassation » de la « prétendue loi française » selon laquelle « robe d’ennemi confisque celle d’ami » et permis que soit appliqué les règles du Consolat. Vattel précise « cette dernière loi serait plus naturelle que la première ».

198 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. VII, § 314, p. 257 et 258. Ces « défenses » visent l’interdiction pour ses propres sujets de commercer avec l’ennemi, l’interdiction de commercer avec des provinces ennemies tombées en notre pouvoir et enfin l’interdiction de commercer avec une place, forteresse ou port bloqués.

199 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. VII, § 315, p. 260.

200 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. VII, § 315, p. 259.

201 Martens, oc, idem. Liv VIII, chap. VII, § 315, p. 260 et 261.

202 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. VII, § 316, p. 261.

203 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. VII, § 315, p. 262. Martens indique que « le pour et le contre se trouve développé dans la dispute entre la Grande Bretagne et la Prusse en 1752 » et qu’il traite dans son Erzalhungen merkwudiger fälle, T 1, p. 236-284.

204 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. VII, § 317, p. 263.

205 De Rayneval, oc, idem, Liv III, chap. XIV, § 4 et XV, p. 256, 262 et 259. Sur les visites dont la forme est fixée par traités, de Rayneval précise que le navire de guerre doit d’abord se tenir hors de distance de portée de boulets et faire feu à blanc. Ce coup de semonce ou « affirming gun », oblige le navire neutre « à se mettre en panne » au risque de recevoir cette fois « une seconde semonce à boulet ». Le commandant du vaisseau de guerre envoie alors par chaloupe deux ou trois hommes qui vérifient les « papiers de mer ». S’ils sont en règle, la visite est interdite, à défaut et en cas de soupçon la visite est autorisée.

206 De Rayneval, oc, idem, Liv III, chap. XV, §2, p. 260 et 261.

207 Klüber, oc, idem, IIème partie, Titre II, Sect ° II, chap. II, § 291, p. 367 et ss. Sur le droit de visite, les formes de la démonstration de Klüber sont très voisines de celles de Rayneval. Klüber ajoute que les contrôles sont effectués sur la vue des « papiers de mer » et des « livres de bord » ou « seebriefe », et que la propriété et la destination sont constatées par la « charte partie », « certe partie », « carta partita », et également par une déclaration sous serment auprès d’un autorité ou « connaissement », « verklarung ». La propriété neutre du navire est prouvée par l’acte de propriété ou « bylbief ou bielbief ». La neutralité du commandant comme de l’équipage doit être attestée par passeport ou « patente de navigation » ou par « lettres de naturalisation ».

208 Sur ces questions voir notre seconde partie, IIème sous partie, chap. I, section préliminaire.

209 Ayala, T II, Liv I, chap. VII, §1, p. 73. Selon Tite Live, Liv 44, Mennipus envoyé d’Antioche indiqua au Sénateur Titus Quintus qu’il existait entre les États, trois types de traités.

210 Ayala, oc, idem, p. 73 et 74. Selon Mennipus, ces trois types (« tria foederum genera ») sont les conventions suivantes : Les traités où le vainqueur dicte la paix au vaincu ; les traités où les parties d’égales forces font la paix et troisièmement les traités d’alliance : « De plus, la troisième : catégorie de traités est celle par laquelle les peuples qui n’ont jamais été ennemis contractera ensemble par une obligation d’alliance [« amicitiam sociali foedere »] et entrent dans un pacte d’amitié ».

211 Ayala, oc, idem, p. 75. Ayala distingue deux sous catégories dans ces traités d’alliances : « le traité est un traité purement défensif ou il est à la fois offensif et défensif [aut enim initur causa defensionis tantum, aut defensionis et offensionis ut dicunt...], c’est à dire qu’il est créé à la fois pour résister et pour faire la guerre [ ] et cela a pu être conçu aussi bien pour en référer au reste du monde qu’aux peuples alliés qui ont exactement les même ennemis et les mêmes amis [...] ».

212 Grotius, Liv II, chap. XV, I, p. 378. Grotius se rapporte à Ulpien qui distingue les conventions publiques et privées. Parmi celles-ci se trouvent celles qui se font durant la paix et celle « toutes les fois que les chefs de guerre demeurent d’accord entre eux de quelque chose ». Puis, il (11, p. 379) distingue parmi ces conventions publiques les « traités » et les « sponsio » et enfin les « pactions ». Les traités (III, p. 379) « sont ceux qui se font par ordre de la puissance souveraine » et notamment à Rome par les Féciaux et le « pater patratus » et les sponsio sort conclus par « ceux qui n’ont pas mandat pour cela de la puissance souveraine ». Enfin, Grotius (IV, p. 380) cite Mennipus auquel se réfère Ayala, sans citer ce dernier, et rappelle que Mennipus déclarait qu’il existe trois type de traités. Schmaltz en 1819 reprendra encore la distinction sponsio-traité international en donnant deux exemples historiques : 1. Le commandant espagnol de Bellegarde qui en 1794 « fut contraint par le général français qui commandait l’armée des assiégeants, de promettre la liberté de tous les français prisonniers de guerre en Espagne. Son souverain, avec raison, ne se crut pas lié par une promesse qui passait les attributions d’un commandant auquel il avait remis en garde la forteresse, la garnison et ce qui en dépendait » ; 2. En 1813. Gouvion de Saint Cyr devait rendre Dresde et en sortir librement. La capitulation ne fut pas ratifiée « on lui offrit de le réintégrer dans la ville en lui restituant tous les moyens de défense qui avaient été à sa disposition. Il refusa la proposition et préféra se constituer prisonnier de guerre ».

213 Grotius, oc, idem, V, 1, p. 380. Grotius indique que « nous en ferons une division plus exacte en disant premièrement que parmi les traites, les uns établissent la même chose que ce qui est de droit naturel, les autres ajoutent quelque chose de plus ». « Les traités de la première espèce ne se font pas seulement d’habitude entre ennemis qui se retirent de la guerre, mais autrefois ils se faisaient souvent, et ils étaient en quelques sortes nécessaires, entre ceux qui n’avaient auparavant rien contracté ensemble ». Pour Grotius, après le Déluge, la règle du droit naturel selon laquelle « il existe une certaine parenté créée par la nature entre les hommes » a disparu et a laissé la place « aux mauvaises mœurs » de telle sorte qu’il était « licite d’exercer le brigandage et de piller les étrangers sans déclaration de guerre ». Pour Epiphane, c’était là « se conduire à la manière des Scythes ». Cette position de Grotius sur le droit conventionnel originel est particulièrement intéressante. Elle renvoie à l’état de nature et au contrat et pourrait être mise en perspective avec le contrat social d’Hobbes ou des lumières. La manière dont Grotius juge positivement les acteurs de ce temps « post diluvien » a un charme indéniable. Grotius cite ici Homère qui demande à l’étranger « êtes vous pirates ? » ; Justin qui indique que sous Tarquin « la piraterie était en honneur » ; et précise enfin : « Il est dit aussi dans le droit romain que si avec une nation il n’existe ni amitié, ni lien d’hospitalité, ni traité d’alliance, les membres de cette nation ne sont pas à la vérité des ennemis, mais ce qui provenant des Romains était tombé entre leurs mains, devint leur propriété, que le romain homme libre fait prisonnier par eux devint esclave [...] ».

214 Grotius, oc, idem, VI, 1, p. 382.

215 Grotius, oc, idem, VI, 3, p. 382 : « De même dans l’alliance de guerre, on convient de fournir des secours égaux en cavaliers, fantassins, vaisseaux, soit pour toute sorte de guerre [...], soit pour protéger les frontières [...], soit pour une guerre déterminée ou contre des ennemis déterminés ou contre tous, à la vérité mais à l’exception, des alliés de part et d’autres [...] ».

216 Grotius, oc, idem, XIII, 1, p. 390. Grotius s’interroge en cas d’alliés multiples, lequel d’entre eux doit il en premier secourir ? « Celui qui a une juste cause de guerre doit être préféré ». Puis, idem, 2, p. 391 : « si les alliés se font la guerre entre eux pour des causes de part et d’autre injustes, ce qui peut arriver, il faudra s’abstenir de l’un et l’autre partis ». Idem, 3, p. 391 : « Si les alliés font la guerre contre d’autres, chacun pour une juste cause », les secours devront être fournis de manière égale à chacun d’entre eux. Autre aspect juridique évoqué (idem, XIV, p. 391) concernant le renouvellement des alliances : « Le temps expiré, l’alliance ne doit pas tacitement être renouvelée ». Enfin, (idem, XV, p. 392) « Si une partie a violé le traité, l’autre pourra se retirer de l’alliance, car chacun des articles du traité a force de condition ».

217 Pufendorf, oc, idem, chap. IX, § 1 et § 3, p. 483-484.

218 Pufendorf, oc, idem, chap. IX, § 6, p. 487 : Sur les alliances personnelles et les alliances réelles. « Les premières sont celles que l’on fait avec un roi personnellement en sorte que le traité expire avec lui » ; « Les autres, ce sont celles où l’on ne traite pas tant avec le roi même, ou avec les chefs des peuples, qu’avec tout le corps de l’État et qui par conséquent subsistent même après la mort de ceux qui le gouvernaient dans le temps où le traité fût conclu ». « Toute alliance fait avec une république est réelle ». Cette idée se retrouve chez Gentili.

219 Pufendorf, oc, idem, chap. IX, § 5, p. 486.

220 Zouche, (1650) oc, idem, part II, sect IV, 26 à 30, p. 103 à 104. Zouche abordera la question de l’interprétation des traités et du choix à faire entre une « stricte » lecture formelle ou du recours à l’équité. La nature personnelle ou réelle des traités est étudiée comme celle de l’extension des dispositions du traité aux alliés à venir. Rachel, (1676) : LXXIII à LXXVIII, p. 198 à 201 : « Je vais maintenant parler du droit des gens particulier [proprium] dont j’ai dis plus haut qu’il était établi entre un nombre défini de nations et qui repose sur des pactes, presque toujours de manière expresse, et l’obligation de ceux-ci [...] n’est pas et ne peut être étendue à d’autres nations, comme le droit des gens commun ». LXXV, p. 199 : Rachel cite Grotius et sa distinction faite entre traité et sponsio. LXXVIII, p. 201 : Rachel évoque ici plus spécialement les alliances (foedera) qui peuvent être égales ou inégales [« aequalia vel inaequalia »].

221 Gentili, oc, idem, Liv III, chap. XVIII, p. 387.

222 Gentili, oc, idem, 632-633, p. 386. Alexandre d’Imola. Décio, Cicéron. Alciat, Bodin, et Balde sont cités.

223 Gentili, oc, idem, 635, p. 388. « Illam quum iidem utrinque amici sunt et inimici et quomodo obligare sibi socios romani consueuerunt. Alteram quasi ex dimidio, quu ferre opem habemius socio injuria lacessito, non etiam injuriae illius sumus adjutorres aut inferendo bello ». Suidas, Mandoius, Brisson sont cités.

224 Gentili, oc, idem, 637, p. 389. Alexandre d’Imola, Pontanus, et le Digeste sont cités.

225 Gentili, oc, idem, 638-639, p. 390. Alexandre d’Imola, De Castro, Le Digeste et Balde sont cités.

226 Textor, oc, idem, chap. XXIII, p. 249.

227 Textor, oc, idem, chap. XXIV, p. 258.

228 Textor, oc, idem, chap. XXIII, 1 à 5, p. 249-251. Thucydide, Tite Live et Virgile sont cités.

229 Textor, oc, idem, 7, p. 250, et 13 à 15, p. 251 et 252. Se référant à Grotius, Textor indique que l’alliance avec les « Mahométans » est légitime selon le droit natuel et le droit des gens, mais est aussi admise par le « droit divin », les « lois de Moïse » et les Evangiles. Textor indique cependant que le traité d’alliance de François Ier avec l’Empire Ottoman dirigé contre des Chrétiens était illégal.

230 Textor, oc, idem, chap. XXIII, 33-35, p. 256 et chap. XXIV, 19 à 22 p. 262-263.

231 Textor, oc, idem, chap. XXIV, 25 à 32, p. 263 à 265. Voir également IIème partie. IIème sous partie, chap. Il, sect I, § II, B, n° 373.

232 Voir nos développements dans cette seconde partie, IIème sous partie, chap. I, section préliminaire, et sect I, § I, A.

233 Burlamaqui, oc, idem, 4ème partie, chap. VIII, p. 124, chap. IX p. 136, chap. XV, p. 202.

234 Burlamaqui, oc, idem, 4ème partie, voir notamment le chapitre IX où son essai de théorisation générale porte particulièrement les marques d’une émancipation du droit des gens pactice et du droit des gens tout court vers une distenciation vis à vis du jus belli. Voir également dans cette seconde partie, IIème sous partie, chap. 1, section préliminaire.

235 Burlamaqui, oc, idem, 4ème partie, chap. IX, § 1, p. 136 : « Ils [les traités publics et les conventions] ne peuvent être faits qu’en vertu d’une autorité publique ou que les souverains considérés comme tels les uns avec les autres, sur des choses qui intéressent directement le bien de l’État [...] » ; § III, p. 137 : « Cela étant donné, les souverains ne sont pas moins obligés que les particuliers de tenir inviolablement leur paroles et d’être fidèles à leurs engagement. Le droit des gens fait de cette maxime un devoir indispensable [...] ». Burlamaqui évoque la « sainteté du serment », la « parole royale », à opposer à la « perfidie » et à « la bonne foi carthaginoise » ; § IV, p. 138 : « Il faut donc dans les uns et les autres [Les traités publics comme les conventions entre particuliers] un consentement sérieux, déclaré convenablement, exempt d’erreur, de dol, et de violence ». Pour Burlamaqui (§ V. p. 139), les obligations découlant des conventions internationales sont également applicables aux nations et aux souverains autant comme aux sujets et aux particuliers.

236 Wolff, voir notre introduction et notre seconde partie, chap. I, sect I, § I, A. Lire notamment oc, Liv VIII, chap. V, § 2, p. 282-283 sur la définition des traités placée en dehors du de jure belli.

237 Vattel, Liv I, chap. XII, p. 375 et ss.

238 Vattel, Liv I, chap. XII, Liv II, chap. XII, XIV, XV, XVI, XVII, et XVIII, successivement intitulés : « des traités d’alliances et autres traités publics » ; « de la dissolution et du renouvellement des traités » ; « des autres conventions publiques, de celles qui sont faites par les puissances inférieures ; en particulier de l’accord appelé sponsio en latin et des conventions du souverain avec les particuliers » ; « de la foi des traités » ; « des sûretés données pour l’observation des traités » ; « de l’interprétation des traités » ; « de la manière de terminer les différents entre les nations ». Il est à noter que ce dernier chapitre traitant des manières de terminer les différents, concerne pour partie le droit de la guerre en ce qu’il comprend les traités de paix.

239 Vattel, oc, idem, § 154, p. 375-376 : « Les traités publics ne peuvent se faire que par les puissances supérieures, par les souverains, qui contractent au nom de l’État ». Martens, oc, idem, Liv I, § 119, p. 268 : « De même il dépend du libre arbitre d’une nation de cimenter ou non des traités quelconques avec une autre, sans qu’une tierce puissance soit autorisée à l’en empêcher, tant que ces traités ne blessent pas ses droits, et sans que surtout elle soit autorisée à la forcer de conclure un traité ou d’y accéder contre son gré ». Martens ajoute quelques tempéraments à ce principe tenant à la situation politique de l’Europe. De Rayneval, oc, idem, Liv II, chap. V, § 3, p. 139 : « Le droit de conclure des alliances est un des attributs de la souveraineté : il ne peut exister d’alliance véritable et reconnue par le droit des gens, que de souverain à souverain, ou si l’on aime mieux de nation à nation. Ainsi il ne saurait avoir d’alliances avec des rebelles, parce qu’ils ne forment point une nation ; que par conséquent il n’existe aucune trace d’indépendance chez eux ».

240 Klüber, oc, IIème partie, Titre II, Sect° I, chap. II, S 148, p. 190. Schmaltz, oc, idem, Liv V, chap. IV, p. 202 : « L’indépendance d’une nation consiste dans le droit que possède son souverain d’agir, dans tout ce qui est rapport au gouvernement, d’après ses vues, non d’après la volonté d’une souverain étranger. Une puissance ne peut donc exercer sur le territoire d’une autre puissance aucun acte de pouvoir suprême, aucun droit de souveraineté ; l’une ne peut prescrire à l’autre comment elle doit établir ses lois, conclure ou exécuter ses traités, venger ou pardonner ses lésions ».

241 Vattel qui ouvre la voie de cette matière est celui de nos auteurs qui naturellement est le moins précis et définitif sur ces questions. Si le fond de cette matière se trouve largement développé et ordonné, il demeure que les grandes règles du droit international des traités ne sont que vaguement énoncées. Aucun des principes cités, bonne foi, consentement libre, inviolabilité n’est exposé systématiquement, mais apparaissent bien plus au détour et comme en filigrane de son discours. Voir oc, idem, Liv I, chap. XV, § 157, p. 377-378 sur la « validité des traités » qui évoque le consentement mutuel « suffisamment déclaré » ; § 159, p. 378, sur la bonne foi ; § 163, p. 380-381 sur l’inviolabilité des traités et « la fidélité inviolable » que l’on doit avoir pour la parole donnée. Avec Martens et plus complètement avec Klüber, le premier de nos auteurs à pourvoir être qualifié de moderne, l’ensemble de ces principes seront fixés. Martens, voir oc, idem, Liv II, chap. II, § 48 à 50, p. 134 à 142. L’influence de Vattel est capitale sur le travail de Martens. Pour Klüber, lire oc, idem, § 142, à 146, p. 181 à 188. Le travail de de Rayneval sur ces questions est largement en retrait par rapport aux propositions et à la forme des œuvres de Martens et de Klüber.

242 Pufendorf, oc, idem, chap. IX, § 6, p. 487 (passage déjà cité) : « Les premières [les alliances personnelles] sont celles que l’on fait avec un roi personnellement en sorte que le traité expire avec lui » ; « Les autres, ce sont celles où l’on ne traite pas tant avec le roi même, ou avec les chefs des peuples, qu’avec tout le corps de l’État et qui par conséquent subsistent même après a mort de ceux qui le gouvernaient dans le temps où le traité fût conclu ». Pufendorf ajoute : « toute alliance fait avec une république est réelle ». Burlamaqui, oc, idem, § XV, p. 144. Il précise que si le traité contient une clause expresse de perpétuité, le fait que le traité soit fait en considération de la personne du souverain, cette convention devient réelle et sera transmise à ses successeurs. Vattel, oc, Liv II, chap. XII, § 183, § 184, § 185, p. 395 à 397. Pour le juriste de Neufchatel, « le nom des contractants inséré dans le traité, ne le rend pas personnel », et « une alliance faite par une république est réelle », « car elle se rapporte au corps de l’État ». Vattel s’interroge sur les conséquences posées par les changements de régime politique sur les traités internationaux, idem, § 197, p. 402. Voir également Liv III, chap. VI, § 78, p. 177. De Real adopte les mêmes positions. Oc, T V, chap. III, sect VI, § 6, p. 631, pour de Real, le cas d’alliance personnelle « est fort rare » : « Les alliances réelles sont celles qui ne sont pas faites avec le souverain considéré personnellement, mais avec tout le corps de la nation. Presque toutes les alliances sont de cette nature. Les traités se font d’ordinaire de peuple à peuple et non de prince à prince personnellement ». Il ajoute (p. 631-6.32) : « De sa nature, toute alliance avec une république est réelle et par conséquent perpétuelle si ce n’est dans le seul cas où deux républiques s’étant liguées pour leur défense mutuelle, contre ceux qui voudraient leur ravir leur liberté, l’une des deux change la constitution de l’État. On entend bien qu’alors l’alliance finit parce que le motif qui y avait donné lieu, ne subsiste plus et que la cause cessant, l’effet doit cesser aussi ». De Rayneval, oc, idem, Liv II, chap. VI, § 6, p. 148 : « Un traité, n’importe la forme du gouvernement est toujours censé être fait au nom de la nation et pour son avantage au moins présumé : or les nations ne meurent pas ; par conséquent le successeur est tenu aux engagements réels contractés par son prédécesseurs : ils sont inhérents à l’état dont il prend le gouvernement ». « Les traités sont réels et non personnels ».

243 Vattel, oc, idem, chap. XII, § 187, p. 397. De Real, oc, idem, chap. II, sect VI, § 8, p. 634 : « Deux États peuvent faire des alliances perpétuelles pour des objets fixes et déterminés que la justice avoue mais il est absurde de prétendre obliger un État d’en appuyer éternellement un autre, dans toutes sortes d’occasions et pour toutes sortes de querelles, légitimes ou déraisonnables ». De Rayneval, oc, idem, chap. VI, § 5, p. 148. Ce point est une question évoquée et tranchée par Grotius, Liv II, chap. XV, XIV, p. 391.

244 Grotius, oc, Liv II, chap. XV, VI, p. 382. Ici Grotius traite des alliances égales, mais abordait les « inégales », il ne dit plus « alliances », « mais traités ». La différence est de taille et porte rapidement à confusion entre traité et alliance. C’est dans le § VII, p. 383 que sont évoqués les « traités inégaux » avec « diminution de souveraineté », ou « sans diminution de souveraineté » mais « transitoires » ou « permanentes ». Nous ne sommes plus ici dans le cadre strict des alliances mais dans celui des traités. Dans son livre III, Grotius traitera « des conventions publiques par lesquelles se terminent la guerre » et qui sont les traités de paix et les « conventions pendant la durée de la guerre » qui vise la trêve, le laisser passer, le rachat des prisonniers. Nous rappellerons ici que Gentili traite également quoique très évasivement des alliances inégales.

245 Pufendorf, oc, idem, chap. IX, § 3, p. 484. Il indique que les traités de commerce peuvent correspondre à cette distinction, notamment par stipulation exonérant de droits fiscaux l’importation de marchandises. Pour les alliances de guerre « égales », c’est le niveau des secours qui déterminent l’égalité. Pour les alliances de guerre « inégales », (idem, § ; 4, p. 485), il s’agit non seulement de différence de niveau de secours entre signataires, mais donnant « quelquefois atteinte à la souveraineté de l’inférieur ». Pufendorf confondant « traité » et « alliance » en usant des deux termes, cite le cas de l’alliance entre Rome et Carthage après la deuxième guerre punique, par lequel cette dernière ne pouvait faire la guerre sans le consentement du peuple romain. Cet exemple était un de ceux cités par Grotius. L’influence de Grotius sur Pufendorf est telle, qu’elle pourrait être qualifié de plagiat. Rachel, oc, idem LXXVIII, p. 201 évoque également les alliances égales et inégales, « aequalia vel inaequalia », sans commettre de confusion.

246 Burlamaqui, oc, idem, chap. IX, § 9 à 14, p. 140 à 144.

247 Burlamaqui, oc, idem, chap. IX, § 13, p. 142-143. Dans le passage cité de Grotius, le terme d’alliance n’est pas employé une seule fois. Burlamaqui comme Pufendorf reprend le fil de la pensée grotienne en substituant à traité inégal, les termes d’ » alliance inégale ».

248 Vattel, oc, idem, Liv II, chap. XII, § 174, p. 387-3X8. De Real, très proche des positions de Vattel, commettra la même confusion que ses prédécesseurs. Voir § 5, p. 628-629. Le titre de ce paragraphe est le suivant « alliances qui rendent un des alliés inférieur, ne donnent point d’atteinte à la souveraineté et les alliances qui y donne atteinte ». De Real classe de manière surprenante ici, les traités de subsides et de secours en hommes, mais également l’alliance par laquelle une des parties s’engage à « [...] raser les fortifications de quelqu’une de ses places, à donner des otages, à fournir des vaisseaux et des armes ». « Les conditions onéreuses n’emportent pas même toujours une diminution de la souveraineté ». De real confond alliance et traité de paix. Idem, p. 629 : « Il est aussi des alliances qui en même temps qu’elles rendent un allié inférieur, donnent quelques atteintes à la souveraineté, parce qu’il promet de s’abstenir de quelques fonctions du pouvoir suprême, si l’allié supérieur ne permet pas de les exercer ». De Real donne en exemple l’alliance entre Rome et Carthage : « telle était l’alliance que les carthaginois firent avec les romains, par le traité de paix qui termina la seconde guerre punique. Elle contenait cette condition : que les carthaginois ne feraient point la guerre hors de l’Afrique et qu’ils ne pourraient même la faire au dedans de l’Afrique sans la permission du peuple romain ».

249 Vattel, oc, idem, Liv II, chap. XII, § 175, p. 388 et 389-390. Vattel cite ici au titre d’alliance inégale où les obligations les plus fortes sont du côté de la puissance supérieure, les traités de subsides franco-suisse, où cette nation met à disposition des hommes de troupes et également le traité signé entre Richelieu et le Roi de Suède Gustave Adolphe.

250 Vattel, oc, idem, Liv II, chap. XII. § 175, p. 390.

251 Vicat, chap. XXV, § 298, p. 157.

252 Martens, oc, idem, Liv I, chap. II, § 62, p. 156.

253 Sur cette distinction lire : Ayala, oc, idem, T II, Liv I, chap. VII, § I, p. 75 : « Le traité est un traité purement défensif ou il est à la fois offensif et défensif [aut enim initur causa defensionis tantum, aut defensionis et offensionis ut dicunt...], c’est à dire qu’il est créé à la fois pour résister et pour faire la guerre [...] et cela a pu être conçu aussi bien pour en référer au reste du monde qu’aux peuples alliés qui ont exactement les même ennemis et les mêmes amis [...] ». Pufendorf, oc, idem, chap. IX, § 3, p. 484. Textor, oc, idem, chap. XXIII, 3-35, p. 249. Wolff, oc, idem. Liv IX, chap. VII, § XVI, p. 302. Vattel, oc, idem, Liv III, chap. VI, g 78, p. 177. Vattel considère qu’ » il est fort ordinaire d’en voir de purement défensives et celles-ci sont en général plus naturelles et plus légitimes ». De Real, oc, idem, chap. III, sect VI, § 3, p. 626. De Real parle de « ligue » offensive ou défensive. Vicat, oc, idem, g 278, p. 148. Vicat distingue les alliances défensives, des alliances offensives et défensives. Sur ce point (§ 280, p. 149) Vicat fait savoir que « dans le doute sur l’interprétation de l’alliance entre offensive et défensive, c’est toujours vers le choix de l’alliance défensive qu’il faut se déterminer ». Martens, oc, idem, § 298, p. 228. De Rayneval, oc, idem, § 4, p. 140. De Rayneval traite également des « alliances offensives générales » qui sont celles qui ne désignent pas de nation à attaquer en particulier. Klüber, oc, idem, IIème partie. Titre II, Sect° I, chap. II, § 149, p. 191. Schmaltz est le seul de nos auteurs à ne pas évoquer la distinction.

254 De Rayneval, oc, idem, § 9, p. 143 : « Deux nations s’identifient tellement qu’elles s’engagent à faire cause commune dans tous les cas ; au moyen de quoi l’une déclare la guerre, l’autre est obligée d’y participer. Cet espèce d’engagement n’est innocent que parce qu’il ne désigne aucune nation, ce qui est contraire aux traités offensifs ordinaires ».

255 Martens, oc, idem, § 298, p. 228.

256 Klüber, oc, idem, § 270. p. 343.

257 Burlamaqui, oc, idem, § VI, et § VII, p. 139-140 : « L’on fait plusieurs distinctions des traités publics. Et 1°, il y en a qui roulent simplement sur des choses auxquelles on était déjà obligé par le droit naturel et d’autres par lesquels on s’engage à quelque chose de plus ». « Parmi les peuples civilisés qui font profession de suivre les lois naturelles, ces sortes de traités [qui sont conformes au droit naturel et le rappelle] ne sont pas nécessaires ; le seul devoir suffit sans un engagement formel ». « Les traités par lesquels deux peuples entrent l’un à l’égard de l’autre dans quelque obligation nouvelle ou plus particulière, comme lorsqu’ils s’engagent formellement à des choses auxquelles ils n’étaient tenus qu’en vertu d’une obligation imparfaite ou même auxquelles ils n’étaient nullement obligés auparavant ». Vattel, oc, idem, Liv II, chap. XII, § 169, p. 383. Vattel s’oppose ici à Burlamaqui. Rappelant les positions de Grotius entre traité qui stipule sur des questions du droit naturel et ceux qui y ajoutent, il fait valoir : « les premiers [traités] servent à procurer un droit parfait à des choses auxquelles on n’avait qu’un droit imparfait, en sorte qu’on peut exiger désormais ce qu’auparavant on était seulement fondé sur l’humanité ». Vattel entend ici évoquer « les simples traités de paix et d’amitié ». La « seconde [...] ceux par lesquels on s’engage à quelque chose de plus »*. C’est dans cette seconde classe qu’il évoque et traite les conventions « égales » et c’est bien ici le droit international conventionnel non naturel qui est étudié. L’opposition entre Vattel et Burlamaqui est fondamentale dans le sens où il s’agit de savoir si les obligations d’ordre naturel sont obligatoires ou pas, en fonction de leur insertion dans un traité. C’est toute la question de la hiérarchie de valeur entre droit naturel et conventionnel qui se trouve ici discutée en arrière plan.
*Pradier Fodéré dans l’édition de 1863, T II, p. 155, annote ce paragraphe 169 et indique que la division de Vattel (qui est celle du reste de Grotius) est de peu d’importance. Pradier Fodéré ne semble pas réaliser l’enjeu historique qui se joue à ce moment là.
De Real, oc, idem, sect VI, § 3, p. 626 : « Les alliances qui ajoutent au droit naturel sont celles où l’on s’oblige à quelque chose dont on était tenu ni par le droit naturel ni par le droit des gens, ou par lesquelles on détermine la généralité de ces droits à quelque chose de particulier ». De Real n’ajoute rien de particulier qui pourrait nous aider à le positionner sur ce point de divergence entre Vattel et Burlamaqui. On indiquera par ailleurs que Grotius lui-même ne se prononce pas sur la nature du droit découlant de la convention.

258 Voir Ière partie, Ière sous partie, chapitre II.

259 De Real, oc, idem, sect VI, § 1, p. 625.

260 Vicat, oc, idem, chap. XXV, § 277, p. 147.

261 Klüber, oc, idem, chapII, § 149, p. 191.

262 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. VI, § 78, p. 178.

263 Vicat, oc, idem, § 282, p. 150.

264 Wolff, Vattel, de Real, Martens, Schmaltz et Klüber légitiment le recours au pacte d’alliance. Wolff, oc, idem, § XV, p. 302 : « Les nations sont naturellement obligées de secourir en tout ce qui dépend d’elles, celles qui soutiennent une guerre juste, ou qui se défendent contre un agresseur injuste : mais le droit parfait d’obtenir ces secours, ne peut être fondé que sur des traités qui déterminent la nature, l’étendue, le temps et les autres conditions qui les concernent ». Vattel, oc, idem, Liv III, chap. VI, § 84, p. 180 : « Si au principe que nous venons d’établir, vous joignez la considération de ce qu’une nation doit à sa propre sûreté [...] vous sentirez d’autant plus aisément combien elle est en droit de faire des alliances pour la guerre [...] ». De Real, oc, idem, § 8, p. 634 : « L’intérêt est le seul lien. » « C’est pour la sûreté des peuples qu’un prince a fait une alliance, c’est pour cette même sûreté qu’il doit prendre d’autres mesures lorsque ses intérêts ont cessé d’être les mêmes ». « Le bien des peuples est le fondement des traités et des changements qu’on y fait, parce qu’il est le premier des devoirs des souverains ». Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. VI, § 297, p. 227. Pour Martens, une nation qui exécute ses obligations d’allié et s’engage donc pour ce motif dans une guerre avec une nation tierce, « ne blesse [pas] par là le droit des gens, pourvu que la cause qu’elle épouse ne soit pas injuste ». Schmaltz, oc, idem, Liv, VIII, chap. I, p. 269 : « Il est assurément permis à chaque gouvernement de donner secours à une autre puissance lorsque la cause de celle-ci lui paraît juste et qu’il trouve intérêt à la soutenir ». Klüber, oc, idem, § 268, p. 342 : « Tout État est autorisé, selon les principes du droit des gens naturel, à prêter secours à un État s’il est convaincu, sans avoir fait une enquête comme juge, ce dont il n’a pas le droit, des torts de la partie adverse. C’est pour ce motif que dans tous les traités qui promettent secours et subsides, [...] la condition que la guerre soit juste est sous entendue au moins comme condition tacite ».

265 Bynkershoek, oc, idem. Liv I, chap. IX, 73, p. 63.

266 Wolff, oc, idem, Liv IX, chap. VII, § XVI, p. 302.

267 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. VI, § 88, p. 181-182.

268 Martens, oc, idem, § 299, p. 228.

269 De Rayneval, oc, idem, chap. VI, § 10, p. 150.

270 Schmaltz, oc, idem, Liv VIII, chap. I, p. 274.

271 Klüber, oc, idem, 2ème partie, Titre II, sect II, chap. I, § 269, p. 342-343.

272 Pourtant Vicat a édité les œuvres complètes de Bynkershoek. Et Burlamaqui est un lecteur attentif de Wolff. La chose est moins surprenante pour de Real qui ne cite exclusivement que Pufendorf et Grotius dans son tome V consacré au droit des gens.

273 Vattel, oc, idem, § 89, p. 182.

274 Bynkershoek, oc, idem, Liv I, chap. IX, 73, p. 63 : « Celui qui a promis aide et lui seul, comme je l’ai dis, juge aussi de la justice de la cause et détermine si oui ou non le casus foederi a eu lieu [...] ». Klüber, oc, idem, p. 342. Il ajoute : « Mais souvent on manque des données nécessaires pour juger en connaissance de cause de la légitimité de la guerre ; et dans ce cas, c’est la présomption de la justice et de la bonne foi qui décide entre États indépendants. L’État allié est donc de bonne foi et a le droit, aussi bien que l’obligation, de prendre part à la guerre du moment que, d’après les indices qui sont à sa portée, il ne la reconnaît point comme injuste ».

275 Martens, oc, idem, § 299, p. 229 : « C’est d’après la diversité des stipulations que renferment ces alliances qu’on doit juger de la question si le casus foedere existe, et qu’elles sont les obligations qui en résultent ; mais encore faut il avoir égard aux conditions tacites ou expresses qui peuvent en limiter les obligations, surtout si des traités antérieurs avec d’autres nations s’opposent à l’accomplissement [...] ». Martens n’évoque même pas le terme de justice de la cause. Schmaltz, oc, idem, p. 274 : « C’est bien plus souvent l’interprétation littérale du traité d’après l’intérêt du moment, que la franchise et la bonne foi, qui décide dans ces sortes de discussions ».

276 De Rayneval, oc, idem, chap. VI, § 10, p. 150 : « Ainsi si l’allié requis est lui-même attaqué ou menacé, ou s’il a lui même une injure à venger, ou s’il a des troubles intérieurs à réprimer ou à craindre ; ou enfin si la guerre pour laquelle il est requis est injuste, il peut dans tous ces cas refuser le secours stipulé. C’est par cette raison que l’on examine toujours préalablement, si ce qu’on nomme le casus foederi existe ou non, et que dans le doute, la partie requise commence par offrir ses bons offices pour une conciliation entre les puissances qui se font ou qui sont sur le point de la faire ».

277 De Real, oc, idem, sect VI, § 8, IX, p. 637, cite le traité « de paix et de trêve pour 24 ans » de Passarowitz de 1718, entre l’Empereur d’Allemagne et le sultan de Constantinople, respecté pendant 19 ans. En 1737, l’empereur d’Allemagne déclare la guerre à l’Empire ottoman. Dans le manifeste où il ne fait aucun reproche au Sultan, l’empereur donne comme motif à la guerre, l’alliance entre le Sultan et la Russie qui, l’année précédente, leur avait déclaré la guerre. « Ce motif de guerre n’était pas légitime et que l’empereur n’ayant pas excepté la Russie des engagements qu’il avait pris avec l’empereur turc, n’avait pu ni du prendre postérieurement avec la Czarine, des traités de paix contraires au traité de Passarowitz ».

278 Martens, oc, T II, Liv VIII, chap. VI, § 298, p. 228.

279 Martens, oc, idem, § 300, p. 230 : « Lorsque deux puissances se sont coalisées pour faire la guerre en commun, elles doivent être considérées comme une seule puissance dans ce qui concerne les opérations de guerre et les négociations de paix ».

280 Vattel, idem, Liv III, chap. VI, § 80, p. 177 : La société de guerre est « une alliance intime et complète dans laquelle on se promet un secours déterminé », « Chacun y agit de toutes ses forces, tous les alliés deviennent parties principales à la guerre ; ils ont les mêmes amis et les mêmes ennemis ». « Mais une alliance de cette nature s’appelle plus particulièrement une société de guerre quand elle est offensive ».

281 Vattel, oc, idem, § 83, p. 179 : « Il est permis et louable de secourir et d’assister de toute manière une nation qui fait une guerre juste ; et même cette assistance est un devoir pour toute nation qui peut la donner sans se manquer à elle même. Mais on ne peut aider d’aucun secours celui qui fait une guerre injuste ». De Real, oc, idem, § 8, II p. 634 : « L’alliance faite pour un temps avec un prince qui est actuellement en guerre est légitime pourvu que le sujet qu’il a de le faire le soit. On ne s’engage alors que pour le temps de la juste guerre que ce prince a sur les bras et pour le temps de la paix qui doit lui succéder ». De Real pose cette condition pour les seules guerres d’alliances qui ont « actuellement » cours. Voir également, idem, IV, p. 634 : « On ne peut légitimement s’obliger d’appuyer un État dans toutes les querelles qu’il aura, quelquelles soient, parce que personne ne doit entreprendre ni soutenir une guerre injuste et qu’un prince ne peut appuyer son allié dans une guerre de cette nature, sans participer à son injustice ». « On peut dans les traités exprimer des limitations bien déterminées, mais ce qui n’a pas été excepté en terme exprès, doit indispensablement avoir lieu ». De Real entend exclure de la mise en œuvre des traités cette « restriction tacite » : « si je le trouve à propos ». Klüber suit fidèlement cette théorie et admet également que la justice de la guerre est une condition tacite de l’alliance formée, oc, idem, § 269, p. 342 : « Tout État est autorisé, selon les principes du droit des gens naturel, à prêter secours à un État s’il est convaincu, sans avoir fait une enquête comme juge, ce dont il n’a pas le droit, des torts de la partie adverse. C’est pour ce motif que dans tous les traités qui promettent secours et subsides, [...] la condition que la guerre soit juste est sous entendue au moins comme condition tacite ».

282 Vattel, oc, idem, § 85, p. 180 : Deux conditions pour une nation d’intégrer une alliance lorsque une ou les parties sont déjà en guerre : I. « la justices des armes d’une nations » ; 2. « le bien de l’État ». Idem § 86, p. 180-181 : Vattel fait de la cause juste comme condition de déclenchement des obligations de l’alliance de guerre une « condition tacite » de toute alliance de guerre. Rompre une alliance pour une guerre injuste n’est pas rompre l’alliance, voir § 87, p. 181.

283 Vicat, oc, idem, § 287, p. 152-153. L’allié qui demande à une puissance de remplir ses obligations d’allié, oblige pour ce demandeur de faire état de la justice de la cause. En cas ce silence, l’allié débiteur est en droit de refuser son aide. Cette règle ne vaut pas pour les traités de secours ou de subsides.

284 Vattel, oc, idem, § 95, p. 185 : « La nation contre laquelle il donne son secours la regardera comme son ennemi ». Idem, § 96, p. 186 : pour les véritables sociétés de guerre tous les alliés sont considérés comme ennemis. Idem, § 97, p. 186 : sont aussi ennemis tous « ceux qui l’assistent sans y être obligés par aucun traité. Puisqu’ils se déclarent contre moi librement et volontairement, ils veulent bien être mes ennemis ».

285 Grotius, oc, idem, Liv II, chap. XV, XIII, 1. p. 390. Grotius s’interroge en cas d’alliés multiples, lequel d’entre eux doit il en premier secourir ? « Celui qui a une juste cause de guerre doit être préféré ». Puis, idem, (2, p. 391) : « Si les alliés se font la guerre entre eux pour des causes de part et d’autre injustes, ce qui peut arriver, il faudra s’abstenir de l’un et l’autre partis », enfin, idem, 3 : « Si les alliés font la guerre contre d’autres, chacun pour une juste cause », les secours devront être fournis de manière égale à chacun d’entre eux. Vattel, oc, idem, Liv II, chap. XII, §167, p. 382 : Vattel évoque le cas où une nation promet des secours à deux nations différentes qui rentrent en conflit. Il propose la solution du cocontractant le plus ancien au motif que « l’engagement était pur et absolu envers lui au lieu qu’il n’a pu le contracter avec le second qu’en réservant le droit du premier. La réserve est de droit et tacite, si on ne l’a pas faite expressément ».

286 Vattel, oc, idem, § 165, p. 381.

287 Vattel, idem, § 93, p. 184. De Real, oc, idem, § 8, V, p. 634 : « On peut s’allier avec différents princes à la fois, mais ce doit être à condition que, lorsqu’ils seront en guerre l’un contre l’autre, on demeurera dans une parfaite neutralité ».

288 De Real, oc, idem, § 8, VI, p. 635.

289 De Real, oc, idem, VII, p. 636. De Real justifie sa position en faisant valoir qu’il faut aider l’allié primitivement attaqué, pour qu’il puisse obtenir un « juste dédommagement des pertes que la guerre lui a causé ».

290 Nous citerons ici un exemple historique contemporain refletant exactement les difficultés pratiques de la mise en œuvre d’obligations militaires multiples. Il concerne la situation des troupes italiennes situées en Corse au moment de l’Armistice du 8 septembre 1943. L’Italie alliée de l’Allemagne disposait de troupes combinées italo-allemandes sur le sol corse. L’Italie, après la chute du régime fasciste signe une paix séparée avec les puissances alliées. Quelle va être l’attitude sur le terrain des troupes et des commandants italiens et allemands ? S’est ici posé le problème de l’exécution d’un armistice consécutif à la signature d’une paix séparée alors qu’existait prélablement une alliance de guerre. Dans le cas d’espèce, les troupes italiennes sont soumises à une double autorité, d’une part opérationnelle et militaire, et d’autre part publique. L’Italie signe de façon séparée un armistice avec les puissances alliées. Placées avant la date de cet armistice sous commandement militaire opérationnel allemand mais relevant du gouvernement italien, les troupes italiennes se trouvèrent du jour au lendemain, sous l’autorité militaire toute théorique, des alliés. Les faits matériels sont les suivants. Alors que les 80 000 soldats italiens sont pour la plupart encore mêlés aux quelques troupes allemandes commandées par le Général de Division Von Senger und Etterlin placé sous les ordres directs du Maréchal Kesselring, le général italien Giovanni Magli commandant en chef du VII corps d’armée italien en Corse, intercepte le 8 au soir sur radio Londres, l’annonce de la conclusion d’un armistice entre les Alliés et le royaume d’Italie. Non informé officiellement, le général italien appelle ses officiers à la discipline. A 20 heures depuis radio Rome, le ministre Badoglio annonce officiellement la conclusion de l’armistice. Ce même soir, comme à son habitude, le général Magli reçoit le général allemand à dîner et lui annonce qu’il entend se soumettre aux ordres du nouveau gouvernement italien. Le général allemand demande simplement qu’il lui soit autorisé de faire passer ses troupes venant de Sardaigne par la côte orientale de la Corse pour pouvoir rejoindre Bastia et quitter l’île. Le 9 septembre, les Allemands prennent par surprise et par la force possession du port de Bastia et incendient des navires de guerre italiens. Le général allemand présente ses excuses au Général Magli. Le 9 également, à Porto Vecchio et à Bonifacio, la supériorité des troupes allemandes « Reich Fuhrer SS » leur assurent la maîtrise de-tous les équipements militaires. Le 10, la 90ème division blindée allemande, débarque à Bonifacio. Le 12, le Maréchal Kesselring adresse un télégramme au général italien intimant l’ordre de continuer à faire cause commune avec les troupes allemandes. Le général Magli répond que l’accord conclu entre lui même et le général Von Senger und Etterlin autorisant les troupes allemandes à emprunter la route de la côté orientale, a été violé par le général allemand qui a fait attaqué le port de Bastia. Après de violents combats autour de Bastia mais également dans l’ensemble de l’île, une convention d’échange de prisonniers est signée entre les Italiens et les Allemands qui partout dominent et gagnent du terrain. Dès le 15 septembre, des troupes françaises débarquent en Corse et un commandement unique franco italien est mis en place pour lutter contre les Allemands. Ad memoria, Marc-Octave MATTEI, 22.01.1922-22.09.2001.

291 De Real, oc, idem, IX, p. 637 : « Dans cette clause : aucun allié ne pourra traiter avec l’ennemi commun, sans le consentement des autres, clause qui se trouve et qui doit nécessairement se trouver dans tous les traités qu’on conclut pour faire la guerre, il faut toujours sous entendre que les alliés seront obligés d’accepter les conditions raisonnables qui leur seront offertes. Un État n’est pas obligé de sacrifier ses intérêts les plus essentiels à l’alliance contractée pour des avantages communs ». Martens, oc, idem, § 300, p. 230. Klüber, oc, idem, § 270, p. 344. Le pouvoir de « traiter » séparément est interdit, sauf cas de nécessité et « impossibilité matérielle d’atteindre le but » de guerre. Schmaltz, oc, idem, p. 274. Schmaltz fait valoir que le « manque de foi donne le droit à l’autre de traiter séparément de la paix » et « il est surtout permis de conclure une paix séparée lorsque notre allié rejette des conditions équitables et propres à concilier les intérêts communs ; lorsque le but de l’alliance est rempli, ou que l’impossibilité d’y parvenir étant manifeste, cet allié s’obstine à ne pas céder, au point de prétendre que nous sacrifions toutes nos forces pour seconder son opiniâtreté. D’un autre côté, il serait contraire aux principes, également consacrés par la justice et la politique, de séparer sans motif valable notre cause de la sienne [...] »

292 Burlamaqui précise, oc, idem, § XXI, p. 151 : « Si un ministre vient à être informé d’un traité conclu par un de ses ministres sans son ordre, son silence n’emporte pas une ratification [...] ». De Rayneval, oc, idem, § 10, 12, 13, p. 144-145 : « personne ne peut être engagée par le fait d’un tiers ». Mais (§ 12, p. 145) des « considérations particulières peuvent concourir à modifier ce principe : les circonstances, l’honneur, la réputation, la bonne foi et par-dessus tout l’intérêt de l’État : voilà ce que le souverain doit considérer avant de rejeter ou d’avouer un engagement pris sans son consentement ». Il n’y a pas de « règles fixes ». En cas de non-ratification qu’elle doit être les solutions ? doit on se replacer dans le statu quo ante sponsio ? « Il faut voir ce que conseille la raison naturelle, ce qu’exige sa propre conservation, il ne saurait être donné d’autre règle de conduite à cet égard, chaque évènement a ses circonstances particulières, ainsi chaque événement peut aussi avoir sa règle particulière ». « Celui qui a fait la sponsio n’est tenu à rien, à moins qu’il ne se soit engagé personnellement ».

293 Vicat, oc, idem, chap. XXV, § 300, p. 158.

294 Grotius, oc, idem, Liv II, chap. XV, XV, p. 392.

295 Vattel, oc, Liv III, chap. VI, § 92 et 94, p. 183 et p. 184-185. « Refuser à un allié les secours qu’on lui doit, lorsqu’on n’a aucune raison bonne raison de s’en dispenser, c’est lui faire injure, puisque c’est violer le droit parfait qu’on lui a donné par un engagement formel. Je parle de cas évident ; c’est alors seulement que le droit est parfait ; car dans les cas douteux, chacun est juge de ce qu’il est en état de faire. Mais il doit juger sainement et agir de bonne foi ». Pour Vattel, § 92, p. 183, « c’est à chacun de juger de ce que sa situation et ses forces lui permettent de faire ».

296 Martens, oc, idem. § 300. p. 231. Concernant les prétextes et les raisons justificatives évoquées par Martens, différents traités sont cités comme cas de violation d’obligations d’alliance : article séparé du traité de paix de 1762 entre Russie et Prusse, alliance France Espagne de 1796, (art 18) ; France Hollande de 1796, (art 14), alliance France Sardaigne du 5 septembre 1797.

297 De Rayneval, oc, idem. § 7, 8, 9, p. 149-150. Sur la question de l’interprétation des traités de paix, voir dans cette seconde partie, IIème sous partie, chap. Il, sect I, § II, B, n° 373.

298 Schmaltz, oc, idem, p. 276. « On ne saurait considérer le refus de s’y soumettre comme la violation d’une promesse qui dans le fond n’a pas été faite, ainsi que nous l’avons déjà observé en parlant des traités. »

299 Klüber, oc, idem, § 270, p. 344.

300 Klüber, oc, IIème partie, titre II, chap. II, p. 164, p. 212 à 214.

301 Vattel, oc, idem, Liv II, chap. VI, § 102, p. 190. Grotius est ici cité. Vattel exclue l’obligation de déclaration de guerre aux nations qui ne fournissent aux alliés menant une guerre défensive, que des secours en hommes ou en numéraire. Vattel s’oppose ici à Grotius qui défend la position inverse fondée sur l’exemple historique de la guerre de Manlius contre les Galates qui avaient fourni des hommes à Antiochus.

302 Martens, oc, idem, § 304, p. 237 et ss : La conclusion d’une alliance peut elle être considérée comme une juste cause de guerre par la nation qui s’en voit menacée ? « A la rigueur, une puissance belligérante pourrait traiter hostilement celle qui [...] fournit des secours militaires à l’ennemi pour la forcer par là de rappeler ses troupes ». « [...] la politique a surtout donné lieu à l’introduction d’un principe auquel la plupart des puissances provoquent aujourd’hui comme à un principe reconnu du droit des gens positif, savoir : 1 Que non seulement un état qui ne fournit qu’un corps de troupes en vertu d’un simple traité de subside ne devient point par là l’ennemi de l’État contre lequel ces troupes sont employées, et que seules ces troupes peuvent être traitées hostilement ; 2 Mais aussi qu’une puissance auxiliaire qui se borne à fournir pour la défense de son allié le nombre de troupes stipulé par un traité général défensif, et conclu avant la guerre, sans au reste prendre une part directe à celle ci, n’est pas à traiter comme l’ennemi de la puissance contre laquelle ce secours est fourni ». [...] « Enfin s’il s’agit de deux alliés qui font la guerre en commun contre une tierce puissance, nul doute que chacun ne puisse et ne doive être traité comme ennemi direct, aussi dans ce cas ne manque t’on pas de se déclarer la guerre ». Martens ajoute que constitue un ennemi et une juste cause de guerre, celui qui après la conclusion du traité d’alliance ou après le début des combats, fournit des secours « au delà des termes du traité, ou même de presque toutes leurs forces et dont, de plus, le secours étaient la cause principale de la continuation de la guerre ».

303 De Rayneval, oc, idem, § 45, p. 253 : « Un allié offensif est dans un véritable état hostile vis à vis de moi, son traité seul est une déclaration de guerre, je n’ai donc rien à lui annoncer, aucune précaution à prendre à son égard ». Si l’allié défensif ne fournit que les secours et justes les secours prévus au traité, « comme il dépend de moi de le considérer ou non comme mon ennemi, je suis dans l’obligation, dans ce dernier cas, de la lui déclarer formellement, sinon mes actes seraient regardés comme une violation du droit des gens ».

304 Vicat, oc, idem, § 295-296, p. 156-157.

305 Vicat, oc, idem, § 297, p. 157.

306 Martens, oc, idem, § 300, p. 230.

307 Schmaltz, oc, idem, p. 274.

308 Klüber, oc, idem, § 270, p. 343.

309 Vattel, oc, Liv III, chap. IX, § 164, p. 246, pour le droit de butin et de conquête entre alliés. Et idem, chap. XIV, § 207, p. 291 et 292, pour le droit de postliminie. Voir infra, IIème sous partie, chap. II, sect I, § II, A, n° 372.

310 Vicat, oc, idem, § 290, p. 153-154.

311 Vicat, oc, idem, § 292, p. 155.

312 Martens, idem.

313 Schmaltz adopte les mêmes termes que Martens en matière de postliminie (idem, p. 275-276). Mais là où Martens précise que ce droit est réciproque et « dans les cas où il est adopté pour les propres sujets », Schmaltz indique que dans l’hypothèse où ces droits varient entre deux nations alliées, il faut s’en référer aux lois du gouvernement dont relèvent les biens pris : « le droit de postliminie s’exerce entre les alliés et de la même manière qu’entre sujets du même souverain. Si leurs lois différent sur ce point, il nous semble conforme aux règles de l’équité, de faire prévaloir les principes adoptés à cet égard par le gouvernement dont les troupes auraient repris le butin sur l’ennemi, car ces lois peuvent seules déterminer à quelles conditions le soldat restituera ce qu’il a gagné au péril de sa vie ». Schmaltz reprend l’idée de conquête et butin devant, en dommage comme en prise, être répartis en proportion entre alliés. Klüber, oc, idem, § 270, p. 344, adopte les mêmes solutions pour les butins et conquêtes, sous réserve que les alliés aient bien agi « de concert ». Pour Klüber, la nation ou le sujet spoliés peuvent simplement « prétendre « à l’application du droit de postliminie. Il s’agit là que d’une possibilité.

314 Gentili distinguait les alliances de personnes et les alliances de choses. Voir nos paragraphes numérotés en début de ce paragraphe II. Voir Gentili, oc, idem, 638-639, p. 390. « Baldus hic distingua inter personnas et res [...] ».

315 Wolff, oc, idem, § XV, p. 302.

316 Vattel, oc, idem, § 80, p. 178. De Real, oc, idem, chap. II, sect VI, § 5. p. 628-629. Vicat, oc, idem, § 286, 152. Martens, oc, idem, § 301 et 302, p. 232 à 236. De Rayneval, oc, idem. § 6, p. 253-254. Schmaltz, oc, idem, Liv VIII, chap. I, p. 269 à 271. Klüber, oc, idem, § 271, p. 345. Wheaton, (oc, IIIème partie, chap. II, § 14, p. 325), Calvo, (Liv III, § 2004 et ss, p. 101 et ss, voir notamment § 2009, p. 104) font leurs cette distinction mais d’autres auteurs comme Oppenheim, Fiore, ou Bonfils, l’abandonneront. Au début du xxème siècle, la part du droit de la guerre dans les manuels de droit international public se réduisant, les mentions accordées aux traités de subsides disparaîtront peu à peu.

317 Cette position mérite dans les faits qu’il lui soit apporté quelques nuances. L’Angleterre ne fournit pas des subsides comme la Suisse met à disposition ses hommes. Certains traités de subsides ou cartel cachent parfois des intérêts politiques évidents quoique souvent dissimulés et relevant de la haute diplomatie. Deux exemples peuvent ici être cités. L’Angleterre fait profession politique durant tout le xviiième et durant les guerres de la Révolution et de l’Empire de fournir des subsides en argent aux nations européennes, pour limiter l’hégémonie continentale et notamment celle de la France. La France est la principale nation visée par ces manœuvres de financement de la guerre en soutenant notamment la Hollande, la Prusse, l’Autriche, la Suède, Danemark, les pays de l’Empire allemand, la Prusse*. Ces traités de subsides ont des visées politiques et ne peuvent être assimilés aux capitulations « classiques » suisses ou saxonnes. L’autre exemple vise les différents traités de subsides de 14 août 1756, convention de Compiègne du 6 août 1764, de Versailles du 15 mai 1768, », et de Paris du 10 février 1763, où de subsides en numéraires (600 000 livres annuel en 1756), en « auxiliaires », « touchant l’île de la Corse ». C’est bel et bien une cession-accession de l’île de la Corse que la France ambitionne. L’aide à première vue matérielle va placer la France de Choiseul, dans une situation de fait d’autorité publique et militaire qui lui permet de négocier - acheter ? cette possession génoise.
* Exemples de traité de subsides conclu par l’Angleterre : 9 septembre 1734 : Traité d’alliance et de subsides entre le Roi de la Grande Bretagne et celui du Danemark ; 22 août 1750 : Traité de subside entre le Roi de la Grande Bretagne et les Etats Généraux d’une part, et l’Electeur de Bavière de l’autre part stipulant : l’ » Amitié et Union » ; des subsides annuels des Pays bas à l’Electeur de Bavière de 40 000 livres sterling ; l’entretien par l’Electeur d’un corps de 6000 fantassins ; la déclaration de l’Electeur rappelant son appartenance à l’Empire et son désir que ses troupes ne soient pas employées contre sa majesté impériale ; la promesse d’appui par l’Electeur des « bonnes intentions et avis de S. M Britannique » ; le cas d’attaque contre l’Electeur les « puissances maritimes s’efforceront de lui procurer satisfaction du dommage » ; la durée du Traité fixée à 6 ans ; les dispositions en matière de ratification ; 18 février 1795 : Traité d’alliance défensive entre S.M. Britannique et S.M. l’Impératrice de Russie signé à Saint Pétersbourg, (Secours, but de l’alliance, nombre des secours, empêchement, entretien, passage, commandement, rang, religion, emploi, rendez vous, hypothèse d’alliance avec des tiers, accession) ; 4 mai 1795 : Convention entre l’Empereur d’Allemagne et S.M britannique concernant : emprunt, troupes, obligation de renseignement, sûreté du paiement, sûreté subsidiaire, avances, (voir également le traité de subsides entre ces deux nations du 16 mai 1797) ; 10 juin 1796 : Traité de subside entre la Grande Bretagne et le Duché de Hesse Darmstadt, signé à Francfort. Prévoyant : « amitié et union », un corps de troupes de 2284 hommes à fournir à la Grande Bretagne, un subside pour la levée, un subside pour l’équipement, un subside annuel, la subsistance, les domestiques, le remplacement des déserteurs, les avances, les compléments de corps, les paiements pour chaque recrue, le remplacement des officiers, les indemnités, le cas de pertes d’équipages, le cas de renonciation au traité, terme de 6 années, juridiction, l’extradition des déserteurs ; 27 juin 1807 : Convention de subsides entre la Grande Bretagne et la Prusse conclue à Londres. 23 juin 1807 : Convention de subsides entre la Grande Bretagne et la Suède, conclue à Stralsund ; 30 mars 1808 : Traité d’alliance et de subside entre S.M le Roi de Grande Bretagne et S. M. le Roi des Deux Siciles, signé à Palerme. 1er mars 1809 : Convention [de subsides] entre S. M le Roi de Suède et S. M le Roi de Grande Bretagne, (1 200 000 L. Sterling de subsides de la Grande Bretagne à la Suède ; paix commune et ratification).

318 Vattel, oc, Liv III, chap. VI, § SI et 82, p. 178 et 179).

319 Martens, oc, idem. §. 301, p. 239-240 : « On fixe ordinairement les premiers secours qu’en cas de besoin on fournira en hommes, en vaisseaux ou par équivalent en argent »*.
Martens évoque également « les contrats autrefois passés avec les condottieri », qui pour lui sont de « simples traités de subside » prévus pour un temps déterminé moyennant un subside annuel.
* Martens précise que lorsque le secours est indéfini, il vaut mieux parler de « simples garanties ».
Klüber, oc, idem, § 270, p. 343.

320 Vattel, oc, idem, §81, p. 178.

321 Vattel, oc, idem, § 83, p. 179 : « Il est permis et louable de secourir et d’assister de toute manière une nation qui fait la guerre, et même cette assistance est un devoir pour toute nation qui peut la donner sans se manquer à elle même. Mais on ne peut aider d’aucun secours celui qui fait une guerre injuste. Il n’y a rien là qui ne soit démontré par tout ce que nous avons dit des devoirs communs des nations les unes envers les autres ».

322 Vicat, oc, idem, § 286, p. 152. Cette position est confirmée une nouvelle fois par Vicat au § 287, p. 152-153.

323 Martens, oc, idem, § 301, p. 232-233.

324 Martens, idem, p. 234-235. Sont cités en bibliographie les ouvrages suivants : M. May de Romainmotier, Histoire des Suisses, Berne, sn, 1772. C. Muller, Chronologische darstellungen eidgenossischen Trappenüberlassung an auswarrige Mächte, Friedberg, St gallen, sn, 1793.

325 Voir notre table des actes du droit international en documents annexes.

326 Martens, oc, idem, § 301, p. 232 et 233.

327 Schmaltz, oc, idem, p. 270 : Ces pays qui fournissent des « troupes auxiliaires » ont en charge la paye, l’équipement, la discipline et la promotion. « Quant aux opérations militaires, ces corps dépendant uniquement de l’État au secours duquel ils ont été envoyés, et sont soumis aux ordres du chef qu’ils ont choisis ». Le butin peut par eux être approprié, mais leur souverain n’ont aucun droit de conquêtes. « Ils ne concourent pas non plus à la conclusion du traité de paix, l’ennemi de cet État n’est pas le sien. Cependant si la nation adverse considère que l’État fournissant ces secours, manifeste par là un acte d’hostilité et la considère comme son ennemi et l’attaque, la puissance auxiliaire « peut exiger l’aide à repousser l’ennemi, mais qu’à la paix, elle stipule expressément la restitution de ce qu’elle a perdu ».

328 Vattel, oc, idem, § 97, p. 186 : « S’ils [les nations concluant un traité de subside avec mon ennemi] se bornent à donner un secours déterminé, à accorder la levée de quelques troupes, à avancer de l’argent, gardant d’ailleurs avec moi toutes les relations de nations amies ou neutres, je puis dissimuler ce sujet de plainte ; mais je suis en droit de leur en demander raison ». « [...] ce ménagement, dis-je, a insensiblement introduit la coutume de ne pas regarder une pareille assistance surtout quand elle ne consiste que dans la permission de lever des troupes, comme un acte d’hostilité ».

329 Martens, oc, idem, § 304, p. 237 à 238. Cité ici, de Beulwitz, De Auxiliis hosti praestatitis more gentium hodierno hostem efficientibus, Halae, 1774. Martens sur le point 2 évoque Moser et le « suffrage du ministère de Dresde au sujet de l’accession de l’électeur à l’article 4 séparé de l’alliance de 1746 ». Pour Martens, ce principe n’a pas été reconnu « dans la guerre de la révolution, par le dominateur de la France », Napoléon.

330 Klüber, oc, idem, § 271 et 282, p. 345 à 347.

331 De Rayneval, oc, idem, chap. XII, § 6, p. 253.

332 Schmaltz, oc, idem, p. 270 et 271.

333 Schmaltz, oc, idem, p. 270 : « L’État qui met ainsi des troupes à la solde d’une puissance étrangère, n’est point considéré comme prenant part à la guerre ; il continue de rester neutre envers l’ennemi de celui qu’il sert ».

334 Schmaltz, oc, idem, p. 271.

335 Schmaltz, oc, idem, p. 272.

336 Schmaltz, oc, idem : « Cependant l’ennemi a légitimement le choix à cet égard et la puissance auxiliaire n’a aucun droit de prétendre à la neutralité [...] ».

337 Dès après Waterloo et le chute définitive de Napoléon, Louis XVIII signera un traité de capitulation avec la république helvétique pour « reconstituer » sa garde suisse.

338 Le terme d’ » ultimatum » ne ressort pas du vocabulaire internationaliste du xviiième. Il n’est approprié par la doctrine qu’au xixème siècle.

339 Un exemple très fréquemment donné par la doctrine vise l’homicide commis sur un étranger et pour lequel justice ne serait pas rendue par les autorités compétentes et qui justifierait un droit de représailles. Lire Ayala, oc, T I, § 1, p. 29 : « pignerandi potestas antiquissima consuetudine permissa » : « pignerandi potestatem, quam graeci androlepsiam vocant, antiquissima permissam fuisse constat » : « car il est un très ancien usage que si un meurtrier s’enfuit dans une ville étrangère et que les autorités de la cité [où cet homme s’est réfugié] ne le rendent pas à la demande de ceux qui sont en charge de juger du crime, ces derniers sont autorisés de prendre par la force des otages ». Grotius, oc, idem, Liv III, chap. II, III, p. 607 : « Il y avait une espèce de cette voie d’exécution dont je parle que les Athéniens nomme « androlepsie » au sujet de laquelle la loi attique s’exprimait ainsi : si quelqu’un ayant été assassiné meurt, qu’il soit permis à ses plus proches parents et à ses amis, d’enlever quelques personnes et de les garder, jusqu’à ce qu’on ait fait justice de ce meurtre ou qu’on ait livré les assassins ; mais qu’il ne soit pas permis de prendre que trois hommes, et pas au delà ».

340 Christine de Pisan consacre une partie de ses livres 3 et 4 au droit de « marque » ou « marche ». La marque est synonyme de représailles, du provençal « marca », pour saisie. La marque donnera son sens aux « lettres de marques ».

341 Ayala, oc, idem, T I, chap. 4, p. 31 et ss : « de pignorationibus quas represalias vocant ». De « pignus », « gage » et « pignerator », « celui qui prend des gages ». § 1, p. 29, déjà cité et § 2, p. 30 : « les seules conditions dans lesquelles cette sorte de saisie d’otages que nous appelons représailles, sont jugées aujourd’hui sont : [...] « un dommage injustifiable » (« injuriant damnumque intulerint ») ; « aucune obtention par la justice de la réparation du dommage ». § 3, p. 31 : « un homme même innocent peut être puni de cette façon par ses biens, mais non corporellement ». Covarruvias, Variar Resolut. Lib II, c. 8 cité.

342 Gentili, oc, idem, Liv I, chap. XXI, 163, p. 100-101. Le déni de justice ou la négligence de la rendre justifient que des nationaux demandent à leur souverain d’exercer des représailles. Alciat est cité. C’est le cas de représailles en temps de paix.

343 Gentili, oc, idem, Liv II, chap. XXII, 434, 435, 436, 4.37. p. 264 à 266. Covarruvias. Capitulo Peccatum, p. 2, § 10 ; Balde, Albérico de Rosate, Bartole, Annania, Guiccardin, Alexandre d’Imola, Corneus, Pontanus, Cephalus, Bodin, Ruinus, Everard et le Digeste sont cités.

344 Grotius, Liv III, chap. II, « Comment selon le droit des gens, les biens des sujets sont engagés pour la dette des souverains où l’on traite des représailles », p. 605.

345 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. II, I p. 605 et idem, II, p. 606. Pour Grotius, cette possibilité dérogatoire au droit « naturel commun » ressort d’une coutume et du droit volontaire, et non du droit naturel. Cette position sera combattue par Burlamaqui.

346 Grotius, Idem, IV, p. 609 : « une autre espèce de poursuite violente de son droit, c’est la saisie des biens ou prise de gage entre les divers peuples [...]. Or cette voie a lieu, comment disent les jurisconsultes, lorsque le droit est dénié ». Balde et Witherman sont cités. Idem, V, p. 609 : « Ce déni est censé exister, [...] si un jugement ne peut être obtenu dans un temps suffisant ». Sont cités ici Innocent. Panormit. Soto, Jacob de Canib. Anch. Dominic. Franc, Fulgosius, Salicetus, Jacob. De bello visu, in authent. Ut non fiant piugnorationes ; Sylvestre, verb de repressaliae, Bartole, Tractal. De repressal. ; Guido Papa, Quaest. Observ. I, n° 5 ; Vitoria, oc, n° XLI ; Covaruvvias, in Cap. Peccatum, part II, § 9. VII, 2, p. 611 : « les représailles en effet ont été introduites à l’exemple des charges qui sont imposées pour le paiement des dettes publiques et dont sont exempts ceux qui ne sont soumis que pour un temps aux lois du pays ». En sont exempts les ambassadeurs mais non (idem, 3) les « personnes des femmes et des enfants », « ceux qui s’occupent d’études et ceux qui viennent aux foires ». « Ce droit est ordinairement demandé ici à l’autorité souveraine, là aux juges ».

347 Zouche, Part II, sect IV, § 7, p. 115 : sur les représailles et le règlement de controverses par combat singulier. Voir également, sect IX, § 1 à 5, p. 139 et ss : « Il apparaît, cependant qu’il est un principe du droit des gens que les biens de tous les sujets soient saisissables en raison des dettes dues par la société civile ou de son chef [...] », « soit parce qu’elles étaient dues sur leur propre compte soit parce qu’elles ont été elle mêmes saisissables... ». Grotius, Gentili, Ayala sont ici cités.

348 Pufendorf, oc, idem, Liv VIII, chap. VI, § XIII, p. 466 : « C’est encore un usage établi entre les peuples, que les biens de chaque sujet répondent pour ainsi dire des dettes de l’État dont il est membre comme aussi du tort qu’il peut avoir fait en ne rendant pas justice aux étrangers ; en sorte que les intéressés peuvent se saisir des biens de tous les sujets de cet État qui se trouvent chez eux et de leur personne même. Ces sortes d’exécution s’appellent des représailles ». Barbeyrac précise (note 1, p. 466-467) que cette définition de Pufendorf est tirée de ses Devoirs de l’homme et du citoyen, Liv II, chap. XVI. Il y ajoute ses propres remarques inspirées par Buddeus (oc, Eléments philosophiques, part II, chap. V, sect III, § 6 et ss) : « les représailles étant une espèce d’acte d’hostilité ou du moins le prélude à la guerre, il est clair que personne ne saurait légitimement user de ce droit qu’avec l’approbation du souverain qui avant que d’en accorder la permission doit bien examiner si l’intérêt public permet de se porter à cette extrémité ». « Il faut aussi que le sujet pour lequel on use de représailles soit bien clair [...] » « Mais quelque juste sujet que l’on ait d’user de représailles, on ne peut directement pour cette seule raison faire mourir ceux dont on s’est saisi, mais seulement les garder sans les maltraiter, jusqu’à ce qu’on ait obtenu satisfaction, de sorte que pendant ce temps ils sont comme en otage ». « Pour les biens, saisis par droit de représailles, il faut en avoir soin jusqu’à ce que le terme auquel le paiement devait se faire, soit expiré, après quoi on peut ou les adjuger au créancier ou les vendre pour l’acquit de la dette ». Les représailles sont interdites pour les « étrangers qui ne font que passer ou qui viennent seulement pour demeurer quelque temps avec l’État ». De même et fidèlement à la solution de Grotius, les Ambassadeurs ne peuvent en faire l’objet et aucun privilège n’est accordé pour les femmes, ecclésiastiques, gens de lettres, sauf existence de convention spéciale.

349 Bynkershoek, oc, idem, Liv I, chap. 24, p. 133. Bynkershoek s’attache d’abord à préciser les termes de « clarigatio » ou demande de réparation, et de « pignoratio », gage. Il étudie ensuite la notion et le contenu des représailles à la lecture de deux traités : l’article 11 du traité entre les Provinces Unies et l’Espagne du 9 avril 1609 et l’article 22 du traité de Westphalie signé à Munster le 30 janvier 1648. « Dans les deux se trouvent la formule suivante : aucune lettre de reprise ou de marque* ne pourront être émises sans la pleine connaissance de la cause et seulement contre des personnes sur lesquelles elles peuvent être accordées selon les lois et les constitutions de l’Empire et accordées selon les réglementations prévues par ces lois ». Bynkershoek s’en tient alors au code de Justinien qui ne mentionne ni n’indique rien de particulier sur les représailles. « En fait je ne sais pas comment sauver de l’accusation d’ignorance, les hommes très instruits qui ont rédigé ces traités, à moins que nous devions supposer par hasard qu’ils ont signifié la loi commune quand ils évoquaient les lois de l’Empire ». Puis. p. 134, il indique que les lettres de représailles ne peuvent être accordées que si « la justice a clairement été refusée ». Seul, et en cela il suit la voie de Grotius, le « déni de justice autorise les représailles ». Voir art 17 du traité franco-hollandais du 27 avril 1662. De même, p. 135 : « le souverain seul semble avoir le droit de délivrer des lettres de représailles, car il est placé sous l’autorité des juges ordinaires ; et c’est certainement maintenant la position la plus commune même en France où de telles lettres étaient autrefois délivrées par les hautes cours ». En Hollande ce sont les villes qui détiennent ce pouvoir.
* Le terme anglais de lettres de marque ou de représailles est « privateer’s commission ».

350 Burlamaqui, oc, idem, T II, 4ème partie, chap. III, § 31 : « C’est à cette dernière espèce de guerre que l’on rapporte communément les représailles, dont il est à propos de traiter ici. On entend donc par représailles, cette espèce de guerre imparfaite, ces actes d’hostilités que les souverains exercent les uns contre les autres, en arrêtant les personnes ou les effets des sujets d’un État qui a commis à notre égard quelque injustice qu’il refuse de réparer, afin de nous procurer des sûretés à cet égard et pour l’engager à nous rendre justice et au cas qu’il persiste à nous la refuser, de nous la faire nous mêmes, l’état de paix subsistant quant au surplus ». Voir notre première partie sur la variété des espèces de guerre.

351 Vattel, Liv II, chap. XVIII, § 34, p. 114.

352 De Real, oc, idem, T V, chap. II, sect III, I, « définition » p. 395. Schmaltz associera également représailles et talion. Voir oc, idem, Liv VI, chap. I, p. 215.

353 Vicat, oc, idem. T IV, chap. VIII, § 114, p. 59 : « Ce qu’une puissance entreprend chez elle sur la personne, sur les biens d’un particulier étranger ou du sujet d’une autre puissance, pour détendre ou maintenir ses propres droits ou ceux de ses ressortissants contre le fait de ce particulier, doit être fondé sur le droit des gens, mais ce sera là plutôt un exercice de sa juridiction que celui qu’on appelle la guerre proprement ainsi dite ».

354 Ayala, oc, idem, chap. IV, § 2, p. 30. Déjà cité.

355 Wolff, oc, idem, T III, Liv IX, chap. VI, § IX, p. 295 : « En vertu du droit commun à tous les particuliers dans l’état de nature, l’explétion* du droit a lieu pareillement entre les nations ; de façon que si l’une d’elles retient injustement quelque bien d’une autre, sans vouloir le lui rendre, celle ci est en droit de s’emparer d’autres biens équivalents quelconque, soit de l’État soit des citoyens, qui lui servent de dédommagement. C’est ce qu’on appelle représailles et elles sont licites par nature ».
Grotius, oc, idem, Prolégomènes, VIII, i, 2, 3, p. 36 et 37, évoque la « justice explétrice ». Dans son célébrissime préambule Grotius distingue en définissant le droit, et en ramenant celui-ci au sujet, et non à l’objet, la « faculté » et l’ » aptitude ». D’un point de vue éthique ou moral, et si l’on se place du point de vue de la qualité et de la capacité d’une personne à être « droit », à dire le juste et à faire la justice, Grotius considère que deux seules attitudes existent : la rectitude « parfaite » et la rectitude potentielle, théorique et que « Michel d’Éphèse traduit par l’idée d’égalité » et Aristote par « dignité ». C’est là le distinguo humaniste entre justice attributrice ou selon Aristote distributive, lié à l’ » aptitude » et la justice « arithmétique » ou commutative, liée à la « faculté ». Grotius appelle cette dernière « justice explétrice »

356 Barbeyrac, voir Pufendorf, oc, idem, Liv VIII, chap. VI, § ; XIII, note 1, p. 466-467.

357 Klüber, oc, idem, Seconde partie, titre II, sect II, chap. I, § 233, p. 300-301.

358 Vattel, oc, idem, Liv II, chap. XVIII, p. 99 et ss.

359 Vattel, oc, idem, § 340, p. 113.

360 Vattel, oc, idem, § 343, p. 114.

361 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. I, § 252 et 253, p. 147 et 149-150.

362 Pufendorf, oc, idem, Liv VIII, chap. VI, § XIII. p. 466.

363 Wolff, oc, idem, § VIII, p. 295 : « Les biens de tous les particuliers réunis ensemble sont considérés entre les nations comme les biens de l’État et sont censés engagés en commun les dettes de l’État ».

364 Burlamaqui, oc, idem, § 34 et 35, p. 58 et 59.

365 Burlamaqui, oc, idem, 37, p. 59.

366 Burlamaqui, oc, idem, § 37, p. 59.

367 De Real, oc, idem, T V, chap. II, sect III, II p. 396 : « Le droit des gens va plus loin. Il a établi que tous les biens meubles et immeubles des sociétés civiles seront affectés aux dettes de l’État par suite de la constitution de ces sociétés ». Et p. 397 : « Mais dans le gouvernement civil, le souverain armé des forces de tout le Corps, met à la réparation un empêchement que le particulier qui a fait offense, n’aurait pu y mettre dans la solitude de l’Etat naturel ». « Chaque sujet contribue à mettre la puissance souveraine à laquelle il obéit, en état de refuser justice à l’étranger, et, par là même, chaque sujet est présumé concourir à l’offense. On a pas trouvé d’autres manières de faciliter aux étrangers lésés la poursuite de leurs droits, devenue difficile par la réunion de tout le corps, que de les autoriser à s’en prendre à tous ceux qui font partie de ce corps, soit qu’ils aient consenti ou non à l’action qui a causé le dommage ». De Rayneval abordera le dernier cette question. Il indique que le fondement des représailles se trouve dans « une analogie de principe ». Voir oc, idem, Liv II, chap. XII, § 4, p. 176 : « une injustice faite au citoyen d’un Etat est censée commune à toute la société et elle a le droit d’en demander satisfaction. Par une conséquence nécessaire de ce principe, tous les citoyens d’une État sont solidairement responsables de l’injustice commise par leur chef ou par leurs concitoyens [...] ».

368 Grotius, oc, idem, II, I, p. 606.

369 Burlamaqui, oc, idem, § 32 et 33, p. 57 : « Grotius prétend que les représailles ne sont point fondées sur un droit naturel et de nécessité, mais sur une espèce de droit des gens arbitraire, par lequel la plupart des nations sont convenues entre elles que les biens des sujets d’un État, seraient comme hypothéqués pour ce que l’État ou le chef de l’État pourrait devoir, soit directement et par eux mêmes, soit en tant que faute de rendre bonne justice, ils seraient tenus responsables du fait d’autrui ». Et § 33 : « Mais ce n’est point un droit arbitraire fondé sur un prétendu droit des gens [...]. Le droit dont il s’agit ici est une suite de la constitution des sociétés civiles, et une application des maximes du droit naturel à cette constitution ».

370 Vattel, oc, idem, § 342, p. 114 : « Les représailles sont usitées de nation à nation, [...] »

371 Ayala, oc, idem, cité, § 2, p. 30, déjà cité : « les seules conditions dans lesquelles cette sorte de saisie d’otages que nous appelons représailles, sont jugées aujourd’hui sont : [...] un dommage injustifiable, (« injuriam damnumque intulerint ») ; aucune obtention par la justice de réparation du dommage » (passage déjà cité). Gentili, oc, idem, Liv I. chap. XXI, 163, p. 101 sur le déni ou la négligence dans la mise en œuvre de la justice. Grotius, oc, idem, IV et V, p. 609 évoque le déni de justice et VII, p. 611, et la compétence de l’autorité publique pour les décider : « Ce droit est ordinairement demandé ici à l’autorité souveraine, là aux juges ». Barbeyrac évoque seulement la compétence publique et la justice de la cause des représailles. Oc, idem, p. 466-467.

372 Bynkershoek, oc idem, p. 135 : « le souverain seul semble avoir le droit de délivrer des lettres de représailles, car il [le droit] est placé sous l’autorité des juges ordinaires ; et c’est certainement maintenant la position la plus commune même en France où de telles lettres étaient autrefois délivrées par les hautes cours ». Wolff, oc, idem, § X, p. 295 : ce droit « est réservé aux États et aux souverains ». Burlamaqui, oc, idem, § 39, p. 60 : « les représailles étant des actes d’hostilités et qui dégénèrent même souvent dans une guerre pleine et parfaite, il est bien évident qu’il n’y a que le souverain qui puisse les exercer librement et que les sujets ne peuvent les faire que sous son ordre et par son autorité ». Vattel, oc, idem, § 346, p. 115 : « le souverain seul peut ordonner les représailles », avec une allusion aux lettres de marque française qui obligent le sujet à faire « recours au souverain pour obtenir la permission d’user de représailles ». De Real, oc, idem, IV, p. 398-399 : « Par quelles et sur quelles personnes le droit de représailles peut être exercé » : « I. Les raisons qui ont donné lieu à son établissement font voir qu’il peut être exercé, ou par les forces de l’État lésé, ou par celles du citoyen à qui le souverain donne l’autorisation de l’exercer ». Thaddeus Werenk dans ses Quaestionnes IV, parues en 1767 (Pars II, chap. V, n° 1029 et ss, p. 652) traite du problème : « les représailles sont elles licites ? » et indique que 6 conditions sont nécessaires pour que les représailles soient justes I « manifeste contest » ; 2 « superior delinquentem admoneat de injuria facta, fierique satisfactionem mandet » ; 3 « constare eos culpabiliter satisfactionem recusare » ; 4 « princeps reipublicae vel personnae laesae debet ab ca adiri, et causa cognita facultatem concedere repressalias capiendi » ; 5 « non inferatur plus damni » ; 6 « non concedatur in personnas jure civili, vel canonico exemptas ». Martens, oc, idem, § 260, « A qui appartient le droit d’user de représailles », p. 156 : « Comme dans la relation réciproque entre les sujets de deux États, l’état naturel continue à exister, le droit rigoureux des nations n’empêche pas qu’ils puissent de leur chef exercer des représailles légitimes contre l’individu qui leur manque [...] ». « A défaut de traités, le droit public seul s’y oppose ». « Aujourd’hui dans la règle, toute représaille exercée sans permission [sauf lettres de représailles qui valent « permission particulière » et qui sont « aujourd’hui rarement accordées en temps de paix »] est taxée de brigandage ou de piraterie et punie comme tel ». De Rayneval, oc, idem, § 6, p. 177 : « les représailles ne peuvent être exercées que par l’autorité souveraine et c’est à elle de juger s’il convient ou non de les permettre à des particuliers ». Schmaltz, oc, idem, Liv VI, chap. I, p. 215 : selon « le droit public interne », « Les représailles de quelque nature qu’elles soient, ne sauraient être autorisées que par le souverain seul ». Klüber est ici moins net que ses prédécesseurs. Il indique seulement : § 232, p. 300 : « Défense de ces droits » : L’État peut se défendre par « des actes de violences proportionnés contre des lésions existantes ou à craindre, même jusqu’à se faire réparation des préjudices ».

373 Bynkershoek, oc, idem, p. 134 : Pour Bynkershoek, les lettres de représailles ne peuvent être accordées que si « la justice a clairement été refusée ». Seul le « déni de justice autorise les représailles ». Il invite à examiner l’article 17 du traité franco hollandais du 27 avril 1662. Wolff, oc, idem, § XI, p. 295-296 : « Si donc une nation refuse à l’autre ce qu’elle a un droit parfait d’exiger, celle-ci peut prendre des sujets de la nation ennemie et les retenir comme gage d’obtenir par là ce qu’elle prétend ». Burlamaqui, oc, idem, § 40, p. 61, exige la condition d’un « tort manifeste et évident » et d’une demande de réparation préalable. Vattel, oc, idem, § 350, p. 119-120 : « de ce qui peut se passer pour un refus de faire justice. [...] On doit venir aux représailles que quand on ne peut point obtenir justice. Or la justice se refuse de plusieurs manières : I « un déni de justice proprement dit », « un refus d’écouter vos plaintes » ; 2 « par des délais affectés » ; 3 « par un jugement manifestement injuste et impartial ». De Real, oc, idem, IV, p. 399 « IV. Le droit des gens permet à tous ceux qui n’ont pu obtenir justice du souverain d’un pays, d’user de représailles soit que ces étrangers vivent dans l’égalité de l’état naturel ou qu’ils soient membres d’une société civile ». Voir également avec exemples historiques à l’appui, VI, p. 401 : « Un particulier ne peut exercer des représailles sans la permission de l’État dont il est membre ». Martens est moins affirmatif sur ce point, oc, idem, § 256, p. 152 : « les représailles proprement dites ne devraient exercées qu’entre des États qui n’ont aucun juge commun et [...] par contre, elles ne devraient jamais avoir lieu entre des États qui, ou reconnaissant encore un pouvoir souverain au dessus d’eux tels qu’autrefois les États mi souverains de l’Empire, ou qui nonobstant qu’ils soient souverains, sont convenus de soumettre la décision de leur différend, soit à des juges compromissoire, soit à un tribunal commun : du moins elles ne devraient avoir lieu dans aucun des cas qui sont de nature à être décidées par un juge ou expressément attribués de sa compétence ». De Rayneval, oc, idem, § 3, p. 175 : « Quant aux représailles, elles sont dans le droit des gens, un acte par lequel une nation se fait justice pour elle pour un déni qu’elle-même ou un de ses membres a éprouvé de la part d’une autre nation, ou même d’un individu [...] ». Schmaltz n’évoque pas ce point. Klüber, oc, idem, § 233, p. 300-301 précise le cas où « les représentations et les menaces soient restées sans effet ». Il indique qu’il est possible de l’exercer dans l’intérêt d’une tierce nation « que lorsqu’on est pleinement convaincu que les droits de cet État sont lésés » ou si l’on s’est « engagé par une stipulation antérieure ».

374 De Real, oc, idem, VI, p. 401 et ss. De Real évoque tout d’abord les Arrêts du parlement de 1389, 1392, 1394 qui selon le livre 5 du droit de Marque de Papon, autorise les sujets à user de représailles et d’user également « de ce droit pour la sûreté de la paix et des trêves. C’est le roi Charles VII qui s’est réservé pour lui même ce droit ». De Real traite ensuite les lettres de marques, de représailles, et de contre marque. De Real évoque un traité contemporain celui de la paix d’Utrecht de 1713. Il reproduit les termes de l’article 16 du traité de paix d’Utrecht du 11 avril 1713 entre la France et l’Angleterre : « Toutes les lettres, tant de représailles, que de marque et de contre marque, qui ont été délivrées jusqu’à présent, pour quelque occasion et causes que ce puisse être, demeureront et seront réputées nulles, inutiles et sans effet, et à l’avenir, aucune des dites majestés n’en fera expédier de semblables contre les sujets de l’autre, s’il n’apparaît auparavant d’un délai ou d’un déni de justice manifeste, ce qui ne pourra être tenu pour constant, à moins que la requête de celui qui demandera des lettres de représailles, n’ait été rapportée ou présentée au ministre ou à l’ambassadeur qui sera dans le pays de la part du prince, contre les sujets duquel on poursuivra les dites lettres, afin que dans l’espace de quatre mois, il puisse s’éclaircir du contraire, ou faire en sorte que le défendeur satisfasse incessamment le demandeur [...] ». L’article 23 du traité franco hollandais du 21 décembre 1739 est également cité par de Real.

375 Vattel, oc, idem, § 348, p. 117.

376 Martens, oc, idem, § 261, p. 158-159. Martens évoque ici comme contre exemples les atteintes portées aux puissances maritimes neutres. Schmaltz contredit sur ce point Martens et indique qu’en cas de stipulations conventionnelles, des représailles peuvent être exercées au profit des alliés. Voir, oc, idem, p. 216 : « Dans tous les cas où une puissance est autorisée à secourir ses alliés, elle peut user de représailles contre celle qui aurait violé leurs droits ».

377 Wolff, oc, idem, § XI, p. 295-296 sur la libération des personnes après obtention de satisfaction. Burlamaqui, oc, idem, § 41, p. 61-62 sur l’interdiction de mettre à mort les étrangers arrêtés ; § 42, p. 62 sur l’obligation de soin à leur porter jusqu’à la réparation ou « jusqu’à ce que le temps auquel on doit nous faire satisfaction soit expiré », enfin jusqu’à « la vente ou l’adjudication ». Le § 43, p. 62-63 porte sur les exceptions relatives aux personnes qui concernent les résidents étrangers, les « étrangers qui ne font que passer », les ambassadeurs considérées comme « personnes sacrées ». Burlamaqui n’accorde aucun privilège pour « les femmes, les ecclésiastique, les gens de lettre ». Vattel reste silencieux sur ces deux points.

378 De Real, oc, idem, V, VI, et VII, p. 399 : « V. Les femmes, les ecclésiastiques ; les étudiants, les gens de Lettre n’ont point de privilèges particuliers qui puissent les soustraire aux représailles, s’ils ne le tiennent de quelques conventions entre les deux nations, laquelle en ait borné l’usage » ; « VI. On peut user de représailles, non seulement sur les sujets proprement dits mais encore sur ceux qui demeurent depuis longtemps dans un pays et qui semblent y avoir établi leur résidence » ; « VII. Les ministres publics ne sont pas sujets aux représailles ».

379 Martens comme Vattel est silencieux sur ces questions. Martens traite simplement de l’objet des représailles et non des personnes. Il indique simplement en évoquant la loi du talion (oc, idem, § 258, p. 154) : qu’il est possible de « saisir les biens et même de détenir sa personne », mais il n’est pas possible « de les priver de la vie ou à perpétuité de leur liberté, à moins de supposer des cas extraordinaires que la guerre peut faire naître ». « On ne saurait donc indistinctement justifier l’usage du talion ».

380 Schmaltz, oc, idem, p. 215. Schmaltz en arrive même à faire une adéquation entre loi du Talion, et juste application des représailles : « S’il a fait illégalement arrêter notre envoyé, nous pouvons en user de même envers son ministre ou telle autre personne qu’il a délégué, ou exercer des représailles sur tel autre droit qui lui appartient, mais il serait injuste de venger l’arrestation de notre ministre, en saisissant au profit du fisc, des marchandises ou d’autres objets appartenant à un sujet de cette puissance. En semblables cas, les États d’Europe ont coutume d’observer aussi strictement qu’il est possible la loi du Talion ».

381 De Real, oc, idem, IV, p. 400 : « Les représailles ne font pas une guerre pleine et entière, mais une espèce d’acte d’hostilités, une guerre imparfaite et comme le prélude à la guerre ». Voir sa définition des hostilités, n° 42, p. 113 et ss.

382 Martens, oc, idem, § 262, p. 160. Martens cite les représailles du roi de Prusse Frédéric II le grand contre la ville de Dantzig en 1783.

383 Schmaltz, oc, idem, p. 216.

384 Vattel, oc, idem, § 354, p. 121-123. Ce paragraphe est intitulé : « comment on doit se borner aux représailles ou en venir enfin à la guerre ». Vattel fait valoir que « lorsqu’il s’agit dans le différent non d’une voie de fait, d’un tort reçu, mais d’un droit contesté, après que l’on a inutilement tenté les voies de conciliation, ou les moyens pacifiques d’obtenir justice, c’est la déclaration de guerre qui doit suivre, et non de prétendues représailles, lesquelles dans pareils cas, ne seraient que de vrais actes d’hostilités sans déclaration de guerre, et se trouveraient contraires à la foi publique, aussi bien qu’aux devoirs mutuels des nations ».

385 De Real, oc, idem, X, p. 409. De Real est sur ce point on ne peut plus explicite : « Les premiers excès contre les lois de la guerre sont des actes de cruautés. Les justes représailles qu’on y exerce sont des actes de justice » ; « Un État qui dans la manière de faire la guerre, s’éloigne des usages reçus parmi de justes ennemis n’a aucun sujet de se plaindre, qu’on emploie contre lui les mêmes moyens dont il se sert lui même ».

386 Wolff, oc, idem, § XV, p. 297. Vattel, oc, idem, § 353, p. 121 « de justes représailles ne donnent pas un juste sujet de guerre ».

387 De Real, oc, idem, XI, p. 405-406. La situation de droit né au début de la guerre de succession de Pologne est éminemment complexe. En 1733, la Russie et l’Autriche rendent publique une « Exposition des motifs légitimes de la résolution de sa Majesté Impériale et Catholique, de sa Majesté de toutes les Russies et de sa Majesté Royale de Prusse, de faire entrer en Pologne leurs troupes assemblées sur les frontières, à la réquisition de plusieurs membres de la République tant de l’ordre des Sénateurs que de celui de la Noblesse pour maintenir la liberté de suffrages et prévenir la plus grande oppression ». Cette « exposition » succédait par ailleurs à un traité d’alliance entre la Russie et l’Autriche conclu en 1732. Les Russes souhaitent installer Auguste III de Saxe sur le trône de Pologne, alors que les Français et les Espagnols entendent y placer le beau père de Louis XV, Stanislas Leszinski. Le 10 octobre 1733, la France promulgue l’« Ordonnance portant déclaration de guerre contre l’Empereur » d’Autriche. Le 13 mars 1734, est rendue publique la « Réponse de l’Empereur [d’Autriche] au manifeste de la cour d’Espagne et Déclaration de guerre de l’Empereur contre les Rois de France et de Sardaigne ». Suit l’épisode de Dantzig à laquelle fait suite le 6 juillet 1734, la « Déclaration de la cour de Russie au sujet des troupes françaises prisonnières devant Dantzig ». Le cas pratique qui se pose ici est celui de l’effet de la déclaration de guerre aux tiers alliés. L’Autriche alliée de la Russie, a déclaré la guerre à la France sans que ces deux dernières se soient officiellement déclarées la guerre. Les troupes françaises prises à Dantzig étaient sur le terrain opposées à des troupes combinées russo-autrichiennes. D’un point de vue strict, la France et la Russie se trouvaient en état de paix. Par tiers-alliés interposés, elles se trouvaient de fait en état de guerre. Doit on ici appliquer les règles de représailles comme le fait la Russie, ou le principe d’effet obligatoire des déclarations de guerre aux tiers alliés ? Vattel dit qu’en cas de guerre offensive - ce qui n’est pas le cas ici pour la France, si l’on considère que la Pologne avait légitimement élu Leczinski, roi ; que la France était l’alliée de ce roi ; et que ce sont les troupes austro - russes qui avaient envahie la Pologne il y a obligation de déclarer la guerre à tous les alliés. La « Déclaration de la cour de Russie au sujet des troupes françaises prisonnières devant Dantzig » formalisant la position du vainqueur, est très intéressante (Voir Dumont, Supplément au corps diplomatique Universel du droit des gens, Amsterdam, La Haye, Janssons et Hondt, 1739, T II, IIème partie, p. 490). L’exposé des motifs russes s’articule en 4 points : I/ « attaqués sans qu’il y ait eu de déclaration de guerre entre la Russie et la France » ; 2/ « Quoique cette frégate et vaisseaux [russes] mentionnés n’eussent commis de leur part aucune hostilité contre les vaisseaux français, la frégate russienne n’ayant eu aucun ordre d’en commettre » ; 3/ « Lesquelles hostilités commises de la part de la France ont d’autant plus de raison de surprendre, que de la part de la Russie, on en a commis aucune envers la France » ; 4/ « De telles démarches et procédures de la part de la France envers la Russie étant tout à fait contraires au droit des gens et aux coutumes reçues et usitées entre toutes les nations même les moins civilisées, qui ne commettent point d’acte d’hostilités, sans avoir préalablement déclaré la guerre » : « C’est pour ces raisons que S. M. Imp. se trouve en droit et même en devoir, de retenir les troupes françaises mentionnées, par droit de représailles jusqu’à ce que la Frégate soit restituée [...] ».

388 Wolff, oc, idem, § XII, p. 296.

389 Wolff, oc, idem, § XIII, p. 296 : « Chacun étant naturellement obligé à réparer le dommage qu'il a causé, ceux qui ont donné lieu à des représailles, doivent dédommager les personnes sur qui la perte qu'elles ont causée est tombée et cette attention regarde le chef de l'État. En effet aucun des citoyens n'est obligé de payer pour tous les autres ». Burlamaqui, oc, idem, § 36, p. 58-59 : « il faut réparer cette difficulté en fournissant aux intéressés toutes les autres voies possibles de se faire eux mêmes raison ». Vattel, oc, idem, § 345, p. 115-116 : « l'État doit dédommager ceux qui souffrent par des représailles », et § 345 « ceux qui ont donné lieu aux représailles doivent dédommager ceux qui en souffrent ». De Real, oc, idem, III, p. 397-398 « dédommagement par l'État en cas de représailles » et notamment, p. 398 : « l'avantage du droit de représailles est commun à tous les peuples. Si quelque fois un citoyen en souffre, parce qu'on l'exerce sur lui quelque fois il en profite aussi, par ce qu'on l'exerce en sa faveur ». Klüber précise également qu'un État peut se défendre par « des actes de violences proportionnés contre des lésions existantes ou à craindre, même jusqu'à se faire réparation des préjudices », § 232, p. 300.

390 De Real, oc, idem, VIII, p. 405 « Etendue du droit de représailles sur les personnes et sur les biens ». « Si l'on a fait mourir les sujets ou les soldats d'un État, le droit de représailles va sans doute jusqu'à faire mourir ceux sur lesquels il est exercé [...] » ; « Quant aux biens saisis, le droit des gens en acquiert la propriété à celui qui s'en est emparé, mais ce n'est que jusqu'à concurrence de ce qui nous est du ». Klüber, oc, idem, § 233, p. 300-301.

391 Martens, oc, idem, § 255, p. 151 : « [...] quand la nation a manqué à ses obligations parfaites en blessant nos droits primitifs ou acquis, soit par occupation, soit par convention expresse ou tacite, le droit des gens nous autorise à la forcer à nous donner la satisfaction qui nous est due et à cette fin nous permet de manquer de notre côté à des obligations d’ailleurs parfaites, en usant de représailles, soit par le refus de satisfaire à ce qui lui est du de notre part, soit par des voies de fait positives ». Sont ici cités Bynkershoek, et Lynker, de jure represaliarum, Jenae, sn, 1694. Khale, de justis represaliarum, cum a gentibus tum à statibus imperii observandis, Gottingae, sn, 1746. Van Ompteda. Litteratur, § 187. Van Kamptz, § 269.

392 Schmaltz, oc, idem, p. 215.

393 Klüber, oc, idem, § 234, p. 301-302.

394 Klüber, oc, idem.

395 Wolff, oc, idem, § VII, p. 294.

396 Vicat, oc, idem, § 120, p. 63 : La rétorsion « qui se dit lorsque la puissance en vient à des voies de fait, s’en tient à certains objets appartenant à la puissance agresseuse sans avoir en vue tout ce qui lui appartient ».

397 Vattel, oc, idem, § 341, p. 113. Pour Vattel, « il n’y a rien là que de juste et de conforme à une saine politique ». Et de citer l’application du droit d’Aubaine par le Roi de Saxe et de Pologne « à tous qui y assujettissent les Saxons ». Vattel évoque également l’interdiction d’entrée de marchandises qui en fait constitue plus précisément une mesure d’embargo.

398 Thaddeus Werenk, oc, idem, Pars II, chap. V, Quaestionnes IV, n° 1029, p. 652.

399 Martens, oc, idem, § 254, p. 150.

400 Martens, oc, idem, § 254, p. 150-151. Sont cités ici trois ouvrages : Bauer, Jo. Godofr : Discussio de vero fondamento quo inter civitates nititur retorsio juris, Leipzig, 1740. Ludewig, Gelehrte Anzeigen, T I, p. 73, (sl, sn, sd). Anonyme, Entwurf einer allgemeinen gesetzebung für die Prussischen Staaten, Einleitung, § 33, sl, sd, sn.

401 Schmaltz, oc, idem, p. 214. La rétorsion est pour Schmaltz de deux espèces « suivant qu’elle est dirigée contre l’État même, ou contre ses sujets : « dans le premier cas, si une puissance dénie à une autre des concessions usitées, mais qu’on n’a pas précisément le droit d’exiger, cette dernière les refuse également en semblables circonstances ». Exemple donné par Schmaltz : « nous ne lui livrons pas les criminels, si elle ne consent pas elle-même à l’extradition des coupables que nous réclamons, à moins qu’elle ne puisse se fonder sur le droit, car dans ce cas la rétorsion se changerait en représailles ». « Quant à la rétorsion contre les sujets d’un autre État, nous l’exerçons lorsque nos tribunaux leurs appliquent les lois que leur souverain a établies au préjudice des étrangers. ». Schmaltz précise : « Une simple différence entre les lois des deux pays n’autorisent pas une pareille rétorsion ».

402 Klüber, oc, idem, § 324, p. 301-303. Klüber précise que « la rétorsion d’un droit (retorsio juris vel legis) n’est pas comprise dans les moyens employés pour se faire justice d’une lésion quoiqu’elle soit fondée en droit et qu’elle résulté de l’égalité et l’indépendance des nations ». Il ajoute : « le droit du talion est entièrement étranger au droit des gens et les duels entre souverains ou leurs juges ne sont plus en usage » et cite en exemple le non respect des conditions d’une capitulation. Pour Klüber, « la rétorsion est le refus de reconnaître des droits non parfaits ; elle ne suppose donc point une offense réelle ou la lésion d’un droit formel, elle est au contraire uniquement fondée sur une partialité onéreuse et le défaut d’équité et de législation de l’autre État qui traité défavorablement les étrangers. La rétorsion serait injuste si elle ne se fondait que sur une différence de lois civiles étrangères avec les nôtres ». Bauer est cité comme Oldenburger, Vinc., Discussio de retorsione jurium. Goettingue, sn, 1780 ; Klüber, Ueber Erbschaftssteuer, Erl., 1790. Schroeder, Element. Juris naturae et gentium, § 1117, Ompteda, Kamptz.

403 De Rayneval, oc, idem, § 7, p. 177 et ss : Les différents actes de représailles : « embargo », « dénomination empruntée à l’espagnol » ou appelé « détention des navires étrangers » qui consiste à « arrêter ou fermer les ports », « confiscation des bâtiments ». Klüber, oc, idem, p. 303-304, note f.

404 La doctrine du XIXème traite largement des représailles auxquelles elle associe généralement l’étude des autres variétés de contraintes, les rétorsions, l’embargo et le blocus. Bonfils, oc, idem, IVème partie, Liv II, sect ° II, n° 972, p. 545. Bonfils indique que la première utilisation du terme « représailles » est à rechercher dans le traité entre l’Angleterre et la France du 17 mai 1360. Pour Bonfils, « les représailles sont fondées sur le principe que toute communauté politique organisée assume la responsabilité des actes de ses membres à l’égard de ses autres États, si, sur une plainte à elle adressée, elle ne contraint pas les auteurs de l’offense à donner satisfaction à la nation lésée ». Il indique également qu’il convient de distinguer, comme le fait majoritairement la doctrine (Klüber, Wheaton, Phillimore), entre les « représailles négatives » (refus pour un État d’accomplir une obligation issue d’un droit parfait) et les « représailles positives » qui consistent pour un État de s’emparer de biens ou de personnes. Eric David, Principes de droit des conflits armés, Bruylant, 1994, chap. II, sect I, C, 2, g, p. 332, évoque les représailles parmi les « limitations ou interdictions de certains moyens de guerre ». La question des représailles a fait l’objet de très vifs débats lors de la Conférence diplomatique de Genève (1974-1977). La France, comme une grande partie des pays occidentaux souhaitaient le maintien de leur légitimité en cas de violation des interdits du droit des conflits armés, tandis que la Pologne, les pays du tiers monde et ceux de l’aire soviétique se positionnaient pour son interdiction générale. Une solution de compromis fut trouvée établissant le principe d’ » une interdiction non générale, mais sectorielle » des représailles. La convention des Nations Unies de 1981 n’interdit donc pas expressément les représailles « sauf pour la règle de l’interdiction de l’emploi des mines et pièges contre les populations civiles ». Reste que la guerre maritime ou aérienne n’est pas visée par le 1er protocole additionnel de 1977. Mais il demeure que les dispositions de la convention de Vienne sur l’application des traités internationaux (art 60 § 5) permettant de suspendre un traité en cas de non-respect par l’autre partie, ne s’applique pas « aux dispositions relatives à la protection des personnes ». L’admissibilité des représailles et des « contre-mesures » reste en droit encore débattue. Selon David, les conditions de leur emploi sont les suivantes : I existence d’une violation préalable d’une règle du droit international ; 2 objectif des représailles limité au respect de la norme initialement violée ; 3 emploi préalable de tout moyen de droit à même de faire respecter la norme violée ; 4 similarité entre le fait de guerre initial et les représailles employées avec principe d’identité entre ceux-ci selon la formule des faits « in kind ». Cet état du droit positif offre bien des similitudes avec celui du XVIIIème : légitimité des représailles sous condition de l’ » injustice du premier grief » ; « proportionnalité » ; de « limitation » et d’objectif correspondant à l’atteinte initiale contraire au droit international. Il est à noter qu’une condition essentielle de la doctrine du XVIIIème n’est pas de droit positif malgré son caractère fondamental : la demande préalable de réparation du droit eu égard au « déni de justice » commis.

405 Lire notamment Calvo, oc, Liv II. sect I, § 1899, p. 41-42, Bonfils, oc, Vème partie, chap. 11, n° 1027, p. 575, Pradier Fodéré, oc, Vol VI. IIème partie. Titre II, chap. I, sect II, n° 2671, p. 593 et ss.

406 Cette évolution du travail juridique et de la manière d’envisager la production du droit international est caractéristique de la pensée positiviste. Nous citerons ici Bluntschli : « Le droit est un ordre vivant dans l’humanité et non un ordre mort en dehors de l’humanité » ; « La science juridique ne doit donc pas se borner à enregistrer les règles en vigueur depuis les temps passés, elle doit au contraire proclamer les principes nouveaux de la conviction juridique efficace dans le temps présent, et en les proclamant contribuer à les faire connaître et en assurer la force obligatoire ». Pour Bluntchli, le droit international est perçu comme l’expression de cet ordre vivant. Dès lors le droit suit le fait, c’est à dire l’évolution et le progrès, ou le recul des nations. Il devient en quelque sorte l’instrument de validation des comportements internationaux passés en forme de principe.

407 Voir Michel Revon, Le droit romain de la guerre sous la république romaine, Paris, Rousseau, 1891, chap. II, p. 42 et ss. Lire également Conrad, De fecialibus et jure feciali populi romani, sl, sn, 1734. Revon indique qu’en 1281, les Pisans déclarant la guerre à Gênes, projetèrent dans les eaux de ce port des flèches d’argent. Les principaux auteurs romains cités sont Cicéron et Tite Live, oc, XLII, 30, et également, IV, 58 et VI, 21).

408 Nous rappellerons ici la théorie de la guerre-coutume romaine. Pour certains auteurs, le fait de guerre forme en soi une coutume. Le fait pour un peuple de faire la guerre à Rome et le fait pour Rome de se livrer à la guerre impliquent automatiquement une acceptation tacite de la coutume ou usage unique suivant : aucune règle, aucun tempérament, aucune modération, aucun usage humanitaire ne peuvent être revendiqués. Celui qui vainc à tous les droits, celui qui est vaincu ne peut se prévaloir d’aucun.

409 Bonfils, oc, idem, Vème partie, chap. II, n° 1032, p. 576-577. Lire également, Pradier Fodéré, oc, idem, Vol VI, IIème partie, Titre II, chap. I, sect II, n° 2671, p. 593 : « Ainsi, jusqu’à la seconde moitié du xviième, la déclaration de guerre se fait généralement d’une manière formelle, solennelle, lorsqu’on ne veut pas tomber à l’improviste sur son adversaire ». Calvo, oc, idem, Liv II, sect I, § 1899, p. 41-42.

410 Calvo, oc, idem, Liv II, sect I, § 1899, p. 41-42. Calvo cite comme exemple, la déclaration de guerre de Charles II d’Angleterre contre les Hollandais en 1671.

411 Ayala, oc, idem. T I, Liv I, chap. I, p. I à 4. Le titre de ce chapitre est : « de ratione belli indicendi. aliisque caeremonis bellieis, quae antisquo jure feciali proditae fuere ». Ayala déclare : « Combien scrupuleusement les romains considéraient que les principes légaux étaient en toute occasion applicables, aussi bien en paix comme en guerre, peut être appris de leurs historiens ».

412 Gentili, oc, idem, Liv II, chap. I, » de bello indicendo », 209, p. 131 : « Quemadmodu vero bellum juste suscipere, ita et juste gerere, ac tractare oportet », et 210, p. 131 : « Nullum bellum justum haberi videtur, nisi nunciatum, nisi indictum, nisi repetetis rebus ». Idem, 211, p. 132 : « Alciati indique que ce droit est des gens ; et il n'y a pas de doute que la guerre doit être déclarée [« et proculdubio est ut indicatur bellum »], si le consentement de tant de peuples est d'un quelconque effet dans l'établissement du droit des gens, et si une telle unanimité de la part des hommes savants depuis tant de siècles peut être appelée la grande voie de la nature et de la vérité [« veritatis ac naturae vox ipsa esse videtur »]. C'est la voie de Dieu. C'est la raison naturelle [qui veut] qu'avant que vous ouvriez les hostilités, vous renonciez d'abord complètement à l'amitié ou aux liens communs que vous aviez avec ces hommes » ; « Gentium hoc ius ait Alciati : et proculdubio est, ut indicatur bellum. Si consensus tot populum quid facit ad costituendum ius gentium : et tanta tot seculorum doctissimorum hominum conspiratio, veritas ac naturae vox ipsa esse videtur. Haec Dei Vox. Haex ratio naturalis : ut ante qua hostiliter agas, amiticie vel communi illi, quae inter homines est, renuncies omnino prius ». Dans ce chapitre I de son livre II, Gentili cite Cicéron, Tite Live, le Deutéronome, saint Augustin, Josephe, Xenophon, Dion d'Halicarnasse, le Digeste, Suétone, Balde, Arnobius, Zonaras, Horace, Hérodote, Brisson, Sénèque, Bembo, Comes, Paolo Emilio, Terence, Cujas.

413 Gentili, oc, idem, 217-218, p. 135. « Ces principes sont pour moi indubitablement justes [« certissimi iuris esse »], encore que j’ai conscience que quelques uns les trouvent ridicules. Car ils préfèrent dire avec Atreus : « attaque ton ennemi sans délai, avant qu’il puisse trouver ou ressembler ses forces ». Mais à ces actes injustes, dictés par la politique [« politicis iniustis »], j’ai apporté une réponse dans les débuts de mon ouvrage et je la répète fréquemment dans le cours de mon étude. Car Maecenus parle de la politique et non de la justice [« sed politice non iuridice loquitur »], quand dans Dion, il semble abandonner le principe selon lequel c’est seulement dans les démocraties que ces lois [de Justice] sont en vigueur avec les formes usuelles des clarigatione religieuses, déclaration, menace et ajournement [« solemnia clarigationum, indictionem, denunciatum, dilationu »]. Ces lois n’ont jamais été abolies, car nous voyons qu’elles ont été préservées jusqu’à maintenant comme nous pouvons le lire fréquemment dans les histoires [« legere est in historiis frequentur »]. Enfin elles ne peuvent être abolies, car elles sont du droit des gens et du droit de Dieu [« sed neca aboleri possunt : quae sunt gentium jura et iura dei »].

414 Gentili, oc, idem, 213, p. 133 : « Il doit d'abord avoir une requête pour conserver la paix, comme la loi commune de Dieu le demande ». « Nam & praecedat ordine indictionem, necesse est admonitio, sine peritio : qua videlicet no dispuncta bellum effect & indiceretur. Inuitandum prius est ad pacem, ut cominis docet. Dei Lex ». « C'est pour cette raison que les romains avaient en usage de demander par avance la propriété des choses qui leur avaient été enlevées [« res repetere solebant prius »] ou la réparation de torts qu'ils pensaient avoir subis [« aut allias injurias emendari »]. C'est là, la « clarigatio » [« per clarigationem repetitis res raptas »] qui permet que soient distinguées la chose demandée [« res reddendae »] et la chose restitutée [« res recipiendae »].

415 Gentili, oc, idem, 218, p. [36, chap. II : « Quand la guerre n’est pas déclarée ». Diverses hypothèses sont évoquées. Oc, idem, 218, p. 136 : le cas de réapropriation furtive de la chose qui avait été dérobée » [« furtuie licet rem suam recuparare »] ; idem : « D’ailleurs quand la guerre est faite dans le but de sa nécessaire défense [« causa necessaria defensionis »], la déclaration de guerre n’est pas du tout requise » ; idem, 219, p. 136 en cas également de « défense utile » [« utile defensione »] ; dans une guerre de revanche, idem, 219, p. 136 : « D’ailleurs, dans une guerre de revanche [« vindicatione jus »], nous abandonnons la loi selon laquelle la guerre devrait être proclamée en préalable par ceux qui recherchent la vengeance, et ce même si l’injure qui leur a été faite est récente ou ancienne » ; p. 137 : « la guerre peut aussi ne pas être déclarée contre ceux qui ont déjà été considéré comme ennemis » ; « D’ailleurs, la guerre est engagée sans être déclarée, si les actes d’injustice sont continus et sont encore actuels » ; p. 139 « Ainsi ces droits n’ont pas à être observés dans l’hypothèse de rebelles ».

416 Richard Zouche, Part II, sect X, § 1, p. 171 : « Sur la question de savoir si une guerre peut commencer sans déclaration ». « Quand Gustave Adolphe. Roi de Suède, envahit l’Allemagne avec une armée, l’Empereur Ferdinand II lui envoya une lettre dans laquelle il disait qu’il était très surpris qu’il ait envahi l’Empire romain avec une si grande armée et ait levé de si immenses contingents sans lui avoir déclarer la guerre. Ce à quoi le Roi répliqua qu’il n’aurait pas pensé qu’il soit possible que le passé ait pu être aussi vite oublié par l’Empereur. Il était de fait notoire dont le monde entier était au courant, que le général en chef des troupes de l’Empereur, sans aucune déclaration, a conduit une fraîche et puissante armée, sous les bannières des aigles, en Prusse ». « Sur cette question, les juristes posent les règles suivantes : de même qu’une citation peut être omise dans un cas civil, de même en cas de guerre, une déclaration peut quelque fois être omise pour une juste cause, par exemple : 1° quand la guerre est entreprise pour sa propre défense ; 2 ° quand la guerre est faite contre ceux qui ont déjà été ennemis ; 3° Quand les armes sont prise contre les rebelles et les déserteurs, car contre eux, le droit des gens n’est pas observé [...], 4° Les féciaux indiquent une règle selon laquelle il n’est pas besoin de faire une renonciation d’amitié quand la propriété n’est pas rapportée aux ambassadeurs qui sont allés chercher la restitution, ni [qu’est] donnée aucune autre forme de satisfaction ». Sont cités Gentili, Arlanibeus, Swedish arms, sl, sn, sd. Et § 2, p. 172 : « Si une guerre peut commencer immédiatement après la déclaration » : « Pierino Belli confesse franchement qu’il n’a trouvé nulle part le nombre de jours fixés pour le commencement de la guerre après la déclaration ». « Gentili déclare qu’après la déclaration de guerre, il y a habituellement un intervalle de trois à trente jours avant que les hostilités puissent commencées ; et peut être les trois jours proviennent des constitutions impériales enregistrées par Guido Papa ». « De toute manière Grotius maintient que par le droit des gens, aucun intervalle est requis après une déclaration et il ne blâme pas Cyrus ou les romains ».

417 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. III, I. p. 612 et V, p. 615-616. Cicéron et le de Officiis, le droit des féciaux, Tite Live, Josephe et Isidore sont ici cités.

418 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. III, VI-I, p. 616. Les « passages » sont ceux cités dans la note précédente.

419 Grotius, oc, idem, Liv III, p. 616-617. De manière surprenante Grotius ajoute que pour une guerre menée pour le bénéfice de tiers consistant à « s’emparer d’une chose en la place d’un autre, ou de la chose du débiteur pour le paiement de sa dette », une « sommation » est alors requise. VI-2, p. 617

420 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. III. VI-3, p. 617. Mariana est ici cité.

421 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. III, VII-1, 2, 3, p. 618-619. Le § VIII portant sur les « institutions de quelques peuples fait également la preuve de contradictions de la part de Grotius qui n’indique pas clairement celles qui relèvent du droit des gens, tout en faisant savoir que le « caducée », la « pique de bois », « le jet réitéré d’un javelot » relèvent de la coutume de nations, comme quelques autres formalités du même genre, qu’il ne faut pas confondre avec celles qui sont proprement du droit des gens ». Grotius n’en dira pas plus.

422 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. III, IX à XIV, p. 620-621. L'effet général de la déclaration de guerre est posée par Grotius : IX, p. 620 : « la guerre déclarée à celui qui a le pouvoir souverain sur un peuple, est censée être déclarée en même temps, non seulement à tous ses sujets, mais à tous ceux qui pourront se joindre à lui en tant qu'alliés, comme étant une dépendance de lui même ». Sur la dénonciation qui semble devoir être distinguée de la déclaration, XI, p. 620-621 : « Quant à la raison pour laquelle les nations ont exigé une dénonciation, [...] elle n'a pas été celle qu'allèguent quelques auteurs (Gentili, Liv II, chap. II), à savoir qu'il fallait empêcher d'agir clandestinement ou par dol : cela en effet se rapporte plus à la supériorité du courage qu'au droit [...] ». « mais on a voulu qu'il fut établi d'une certaine manière que la guerre est faite non point comme un coup de main, mais par la volonté de l'un ou de l'autre peuples, ou chefs du peuple ; car de là sont nés des effets particuliers, qui n'ont lieu ni dans la guerre contre des brigands, ni dans celle que fait un roi contre ses sujets ». Enfin, un point révélateur du positionnement ambiguë de Grotius, est celle du délai à partir duquel les hostilités peuvent commencer (XIII, p. 621) : « Il n'est pas vrai non plus qu'on ne puisse pas commencer les hostilités aussitôt après que la guerre a été déclarée ».

423 Pufendorf, oc, idem, Liv VIII, chap. VI, § IX, p. 462. L'influence de Grotius est importante et Pufendorf reprend la distinction entre guerre solennelle et guerre non solennelle, p. 462-463 : « La première, c'est celle qui se fait de part et d'autre par l'autorité du souverain et qui a été d'ailleurs déclarée dans les formes ». « Les actes d'hostilités qui n'ont pas été précédés d'une déclaration de guerre dans les formes, passent presque pour des courses ou de purs brigandages ». Pufendorf précise que les guerres contre des particuliers et les guerres civiles ne sont pas des guerres solennelles. Barbeyrac, note 1 du paragraphe IX de Pufendorf cité, indique : « La déclaration de la guerre, considérée en elle-même et indépendamment des formalités particulières de chaque peuple, n'est pas simplement du droit des gens, à prendre ce mot dans le sens que Grotius et d'autres lui donnent, mais du droit naturel lui même. En effet la prudence et l’équité naturelle demandent également avant que de prendre les armes contre quelqu’un, on tente toutes sortes de voies de douceur, pour éviter d’en venir à une si fâcheuse extrémité. Il faut donc sommer celui de qui l’on a reçu quelque tort, de nous en satisfaire au plus tôt, pour voir s’il ne pourrait penser à lui même et nous épargner le dure nécessité de poursuivre notre droit par les voies de la force. Buddeus est une nouvelle fois cité par Barbeyrac. Cette approche aura une influence déterminante sur Vattel. Barbeyrac évoque également l’exception pour les guerres défensives, et repousse le délai d’ouverture des hostilités : « mais il faut attendre que celui de qui l’on a reçu le tort, ait refusé hautement de nous satisfaire et se soit mis en devoir de nous attendre de pied ferme, autrement la déclaration de guerre ne serait qu’une vaine cérémonie, sans aucun effet ».
Rachel, oc, idem, § 44, p. 184 : « Pour rendre cela plus clair, cette manière de faire la guerre est non seulement approuvée par les lois de la nature comme juste, mais peut être aussi reconnue comme ayant été établie comme telle, les nations ont accepté par convention tacite et par l’usage d’adopter certaines lois de la guerre arbitraires, se rapportant à la manière légale de décider, de faire et de terminer la guerre ». Et § 44, p. 184-185 : « De sorte, ensuite, que la guerre peut être légale du point de vue du droit des gens, au regard de la manière de ses commencements, que si elle est entreprise sous l’autorité et sous les auspices de celui qui a la souveraineté ». Rachel est largement influencé par Grotius qu’il cite. Enfin, § 45, p. 185 : « Même ce n’est pas suffisant pour faire une guerre parfaitement juste selon le droit des gens. Elle est telle seulement quant elle est ordonnée par le souverain publiquement de telle manière quelle soit solennellement signifiée à l’autre partie, ou d’une manière convenue, comme une solennelle proclamation, déclaration, dénonciation ou proclamation par héraut ».

424 La doctrine postérieure donne l’ouvrage de Coccejus Henri, de clarigatione, Heidelberg, sn, 1624, comme étant l’une des premières études du droit international ne faisant pas de la déclaration de guerre une obligation du droit des gens.

425 Textor, oc, idem, chap. XVII, 49, p. 181 : « Maintenant laissez nous examiner, comme seconde partie de notre chapitre, la manière de déclarer de guerre, ou la forme de clarigatio. Grotius nous dit combien est nécessaire une telle déclaration de guerre, de façon à produire les résultats usuels d’après le droit des gens » [« Perpendamus nunc breviter pro secundo membro nostri capitis modum belli indicendi sive formant clarigationis, quam necessaria autem sit in bellis publica indictio, ad effectus jurisgentium consuetos, tradit Grot.... »]. Et il ajoute : « mais ces solennités dans la déclaration de guerre sont tombées en désuétude dans les temps modernes, bien que assurément elle soit elle-même encore nécessaire ; et c’est clairement [de façon] discrétionnaire de nos jours de déclarer la guerre par des ambassadeurs ou d’une manière tel qu’un écrit public. Un tel écrit, comme substitut à une proclamation, pourrait déclaré et précédé la guerre. Nous appelons communément un manifeste « manifesto ». [« verum istae solemnitates indicendi belli moribus gentioum hodiernis in desuetudinem venere, quanquam ipsa indictio adhuc necessaria utique sit, planearbitrarium nostro tempore est num bellum indicatur par legatos vel aliter veluti per scripta publica... »]. « Par lui, les causes justificatives de la guerre sont ordinairement exposées et démontrées entièrement », et Textor conclue en indiquant : « Ce qu’il y a avant toute chose d’essentiel est que la déclaration puisse venir à la connaissance du chef de gouvernement ou à ceux qui ont le pouvoir suprême, ou à un niveau dont il y a toute probabilité qu’elle arrive jusqu’à eux. La procédure correcte dans le cas où il n’y a pas d'opportunité de la porter aux rois ou aux chefs de l'État personnellement, est de l'adresser au plus proche préfet ou gouverneur ».

426 Bynkershoek, oc, idem, Liv I, chap. 2, p. 18 : « les auteurs du droit des gens ont exposé les divers éléments qui sont essentiels dans une guerre légale [« légitimum »], et parmi ceux-ci il est requis qu’une guerre pourrait être déclarée ouverte soit par proclamation spéciale soit par envoi d’un héraut, et cette opinion est en accord avec la pratique des nations modernes de l’Europe. Bien sûr je concède qu’avant de recourir à la force, nous devons demander une satisfaction des injures endurées et se plaindre d’elles. De toute façon, la question ici est de savoir si nous devons appliquer la force sans déclaration préalable dès que la réparation a été demandée et rejetée ».

427 Bynkershoek, oc, idem. Pufendorf et Huber sont cités. Hulrich Huber est connu pour ses vues sur le droit de propriété et d’occupation des États. Il est lu et commenté par Chrétien Thomasius* dans son De jure civitatis. Voir Klüber, oc, idem, § 126, p. 159, note c.
* Christian Thomasius (Leipzig, 1655-Halle, 1728). Formé sous la direction de son père Jacques, philosophe et historien, il étudia très tôt les ouvrages de Grotius et de Pufendorf. Fondateur et professeur de droit à l’université de Halle, il est considéré comme un des grands esprits à l’origine des Lumières en Allemagne. Voir dans les pièces annexes, notre biographie des auteurs.

428 Bynkershoek, oc, idem, p. 18-19. Thomasius cite également Hertius* et indique que ce dernier admet que la « déclaration de guerre est devenue une part et une parcelle de la pratique des nations [« mores gentium »] et pense que ces pratiques sont non obligatoires et que les nations qui ne leur attachent pas d’importance sont simplement exclues du groupe que nous appelons les nations civilisées [« inter gentes moratiores dicimus »] ».
* Hertius Johan Nicholas est spécialiste du droit public et du droit des gens allemand à la fin du xviième siècle. Il est l’un des grands commentateurs de Pufendorf. Il est également mentionné par Klüber qui l’évoque sur les questions de souveraineté, de propriété, de droit d’ambassade et de droit des prisonniers de guerre. Il est l’auteur d’une Discussio de servitute naturaliter constituta, cum interdiversos populos, tum inter reip. cives, Giess., sn, 1699, d’une Discussio de lilteratis pro pace, Giess., sn, 1680 et enfin d’une Discussio de lytro, Giess, sn, 1686.

429 Bynkershoek, oc, idem, p. 19-21 : « Mais je dois répéter, la distinction entre la générosité [« magnitudinis »] et la justice que j’ai exposé dans le précédent chapitre. Cette dernière permet l’utilisation de la force sans déclaration de guerre, la première considère toute chose d’une manière noble, la juge éloignée de toute gloire [le fait] d’accabler un ennemi non préparé et désarmé, et considère ignoble d’attaquer ceux qui sont venus à nous en comptant sur l’amitié publique et de les dépouiller quand une telle amitié a soudainement été brisée sans aucun faute de leur part ». Il ajoute : « Mais examinons les principes de la raison dont l’autorité est si grande dans la définition du droit de gens [« cujus tanta vis in jure gentium défmiendo »]. Comme je viens de le dire, la raison n’exige aucune autre formalité que celle que nous pourrions demander d’une manière amicale pour ce qui nous a été pris par force. Peut être cela n’est même pas requis depuis que toutes les lois autorisent que les choses prises de force puissent reprises par la force et que le droit des gens, que je sache, ne reconnaît aucune formalité à employer avant une rencontre armée. Cependant concédons que depuis que la noblesse doit s’unir avec la générosité, la demande formelle de restitution est désirable ; mais si elle refusée, devons nous nous interdire l’usage de la force ? Je ne le crois pas [...] ». Bynkershoek donne des exemples de guerre non déclarées notamment celle des Pays Bas contre l’Espagne de 1648.

430 Moser, oc, idem, Liv II, chap. III, § 12, p. 89 à 97 : « Une déclaration de guerre solennelle adressée à l’adversaire n’est plus actuellement considérée comme nécessaire selon le droit des gens en usage ». § 13, p. 89 : « Mais le fait de savoir s’il ne faudrait pas au moins une déclaration de guerre préalable avant qu’un souverain puisse déclarer l’autre comme ennemi, est en discussion ». § 14 : « En pratique cela se fait encore parfois ». § 15, p. 92 : « Souvent les opérations de guerre sont antérieures ou concomitantes de la proclamation de leur cause ». § 22, p. 93 : « On envoie aussi une notification de la déclaration aux pays neutres ». § 23 « Certains souverains s’en abstiennent parfois ».

431 Vicat, oc, idem, T IV, chap. VIII, § 125, p. 66. Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. III, § 267, p. 167. Sont cités par Martens, Cocccejus H, Bynkershoek, Vattel. Martens précise également que Leibnitz dans son introduction au Codex Juris gentium (p. 41 et 115) se déclare favorable à ce que les nations avant que d’entrer en guerre dénoncent également les traités en cours. Klüber, oc, idem, seconde partie, titre II, sect II, chap. I, § 238, p. 309. Klüber cite pour sa part : Bynkershoek, Glaffeys. Feilitzsch, (Felice ?), Moser. Barbeyrac, Ompteda. Kamptz.

432 Wolff, oc, idem, T III, Liv IX, chap. VII, § XXI, p. 304 : « La déclaration de guerre est un acte par lequel une puissance notifie à une autre, qu'elle va poursuivre son droit par la voie des armes ». Un rappel historique de la clarigatio est effectué, « par laquelle ils [les romains] avertissaient préalablement l'ennemi que s'il ne leur accordait par le droit ou la satisfaction qu'ils demandaient, ils lui déclareraient la guerre ».

433 Burlamaqui, oc, idem, T II, 4ème partie, chap. IV, § 15 p. 71 : « Enfin et si après avoir fait tous ses efforts pour terminer les différents à l'amiable, il ne reste plus aucune espérance et que l'on se voit contraint pour dernière ressource d'entreprendre la guerre, l'on doit encore que de la faire, la déclarer formellement à autrui ».

434 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. IV, § 51, p. 163 : « Comme il est possible que la crainte présente de nos armes fasse impression sur l'esprit de notre adversaire, et l'oblige à nous rendre justice, nous devons encore ce ménagement à l'humanité, et surtout au sang et au repos des sujets, de déclarer à cette nation injuste, ou à son conducteur, que nous allons enfin recourir au dernier remède et employer la force ouverte pour le mettre à la raison. C'est ce qu'on appelle déclarer la guerre. » Vattel évoque également à ce point, le Droit fécial, le collège des féciaux et le pater patratus. A propos de la république romaine, il déclare : « un peuple qui traitait la guerre si religieusement jetait des fondements bien solides à sa future grandeur ».

435 De Real, oc, T V, chap. II, sect IV, II, p. 413-414 : Nous rappellerons ici les quatre conditions de la guerre juste selon de Real : 1/ une guerre faite par le « souverain » ; 2/ une « juste cause » ; 3/ une demande expresse de satisfaction suivie d'un refus ; 4/ « La dernière, qu'après ce refus opiniâtre, la guerre ait été déclarée d’une manière publique, avant qu’on l’ait commencée. Toute guerre qui n’a pas été précédée d’une déclaration est un brigandage manifeste. » De Real avance deux raisons : l’avertissement obligatoire de l’autre puissance rend obligatoire l’application des lois de la guerre ; « que chacun sache que la guerre qu’on fait n’est pas un attentat de quelques particuliers mais une entreprise solennelle formée par tout un pays ». De Real accorde de longs développements au caractère historique de cette question. L’approche juridique comparatiste est évidente. L’ancien testament, l’histoire antique, les premiers siècles de la chrétienté sont étudiés et de Real évoque même le formalisme des ottomans durant la guerre de 1736 : Transport de l’étendard de Mahomet dans toutes les rues de Constantinople, sacrifices dans le « sérail » par les « Muftis » et des « Scheichs » ; deux jours après « on arbora la queue du cheval », deux jours après « les corps de métiers » se rendirent au sérail ; convoi officiel du char « du grand prévôt » tiré par des bœufs avec son conducteur semant alentour des grains ; exposition du livre du Coran ; défilé de l’armée et salves générales de mousqueterie ; enfin lectures de prières.
Il est à signaler que de Real précise avec soin l’histoire des Féciaux, la plus longue certainement de tous nos auteurs. Voir idem, Sect VII, p. 486 et ss. Pour de Real se furent, sans absolue certitude cependant *, Clovis, Dagobert ou Robert qui instaura les « rois d’armes » en France, héritiers des Féciaux romains et caducéateurs grecs. Le « roi d’armes », héraut de la couronne de France, portait originairement une côte de maille avec les armes de la France. C’est le roi lui même qui accrochait ce blason. Il est assis vis à vis du roi, « au bas bout » de l’office dînatoire royal. L’autre nom donné à ces rois d’armes fut également « Mont-joye saint Denis » qui est le cri des rois de France. Il a premier rang sur les autres hérauts du royaume qui tous portent un nom particulier. Le héraut d’Anjou est le « Porc Epic », celui de Bretagne « Hermines ». Le nom du héraut d’Allemagne est « Arche Roi », d’Espagne « Toison d’Or ». Le premier héraut d’Angleterre est nommé « Gaster », c’est à dire jaretierre, le second « Clarencieux », le troisième « Norroy ». Montjoye fût envoyé à Venise déclarer la guerre à la république au nom de Louis XII. Louis XIII, envoya le Héraut d’armes pour le siège de Bruxelles en 1635. Il portait à « neuf heures du matin », « sa cotte d’armes, la toque et le bâton ». La trompette « fait la chamade » aux portes de la ville et annonce l’arrivée du Héraut du royaume de France. Présenté à l’Infant, on lui demanda d’abord de quitter sa côte. Montjoye refusa. On lui demanda ce qu’il devait dire et comment il se tiendrait vis à vis de l’Infant. Il répondit qu’il ne pouvait le dire qu’à l’Infant lui même en lui lisant la « Commission » de son roi. L’audience fut accordée. « A sept heure » (du soir), le Héraut de France se présenta devant la maison du major et « jeta la déclaration » « au milieu d’une multitude de peuple assemblé ». Montjoye repartit à cheval et sur la frontière des Pays bas « à neuf heures du matin » au village de Roully, « ayant un poteau à la main, il le planta à environ cent pas de l’Eglise, sur le grand chemin d’Avesnes à la Capelle, auquel poteau il attacha la déclaration » en appelant les gens du village et ce pendant qu’à nouveau le trompette battait la chamade. Selon de Real, ce fût encore le Héraut d’armes de France qui fit la publication à Paris, « au bruit des tambours et trompettes », la publication de la paix signée par Louis XV, du 1er juin 1739.
* La Colombière est cité ici comme source des indications données par de Réal.

436 De Rayneval, oc, Liv III, chap. III, p. 207.

437 Schmaltz, oc, idem, Liv VI, chap. II, p. 222 : « A cet effet [se concilier l'opinion publique], la puissance qui veut entreprendre la guerre, publie un manifeste où elle expose les raisons qu'elle croit propres à établir la justice de sa cause. Ce document consiste soit en une déclaration adressée aux sujets, soit en une communication faite aux puissances étrangères, ou enfin dans un exposé porté à la connaissance du monde civilisé ». « Cet usage ne fût pas même entièrement négligé par le gouvernement de fait qui occupait le trône de la France, quoique dans tous ses manifestes, il cherchât plutôt à en imposer par de spécieuses déclamations qu'à expliquer clairement les motifs qui le déterminaient ». « Autrefois lorsqu'une guerre éclatait, on voyait des écrivains célèbres consacrer leur plume à défendre la cause de leur souverain ; les juristes allemands regardaient principalement comme un devoir de se charger de ce soin ». Et p. 222-223 : « Anciennement l'on déclarait la guerre comme on porte un défi, en la faisant déclarer par un héraut d'armes envoyé à cette fin. Toutefois cette publication n'avait lieu que si la sommation, faite auparavant pour obtenir justice, était restée sans effet. Même dans les temps modernes, la guerre était presque toujours précédée d'une déclaration formelle, soit en faisant notifier ses intentions par l'envoyé accrédité auprès du gouvernement envers lequel on voulait agir hostilement. Puis Schmaltz indique, p. 223 : « On s'est souvent plaint comme d'un véritable tort de l'inobservation de cet usage, avant de commencer les hostilités et dans les négociations de paix, on s'est souvent appuyé de cette omission pour contester la légitimité des prises et celle des conquêtes faites avant d'avoir rempli cette formalité ; on peut donc admettre que cet usage n'est pas tombé en désuétude et qu'il est resté une coutume du droit des gens. ». « S'il n'est pas constamment et régulièrement suivi, c'est que le passage des représailles réciproques à une véritable guerre est souvent insensible. D'ailleurs, il serait maintenant impossible qu'une puissance mît sur pied une armée ou équipât une flotte, sans que toute l'Europe n'en fût immédiatement instruite. L'État menacé connaît d'avantage le danger qu'il court et en tout temps la déclaration tonnelle a seulement eu pour but d’empêcher un peuple, se confiant à la bonne foi de son voisin ne fût perfidement assailli au sein de la paix ».

438 Vattel, oc, idem, Liv II, chap. XVIII, § 354, p. 121-123 (passage déjà cité) : « Lorsqu’il s’agit dans le différent non d’une voie de fait, d’un tort reçu, mais d’un droit contesté, après que l’on a inutilement tenté les voies de conciliation, ou les moyens pacifiques d’obtenir justice, c’est la déclaration de guerre qui doit suivre, et non de prétendues représailles, lesquelles dans pareils cas, ne seraient que de vrais actes d’hostilités sans déclaration de guerre, et se trouveraient contraires à la foi publique, aussi bien qu’aux devoirs mutuels des nations ».

439 Bonfils, oc, idem, Vème partie, chap. II, n° 1027. p. 575 : « Entre les États, la paix repose sur l’accomplissement des obligations réciproques et sur le respect des devoirs internationaux. L’un de ces devoirs consiste pour l’État qui veut sortir de la paix à prévenir les autres de son intention » et N° 1028, p. 575 : « Cet avertissement est nécessaire pour le passage régulier de l’état de paix à l’état de guerre. Sans déclaration de guerre, les obligations de l’état de paix subsisteraient demeurerait encore ». Il ajoute les indications historiques suivantes, n° 1030, p. 576 : « En fait, dans la pratique, plusieurs guerres modernes ont été engagées sans déclaration, sans avertissement préalable ». « L’Angleterre est très coutumière du fait. Ainsi agit elle en 1755, 1758. 1812. En 1761, au moment où par voie diplomatique, elle assurait la France de ses intentions pacifiques, sa marine militaire capturait des vaisseaux français. En 1778, apprenant qu’un traité vient d’être conclu entre la France et les États Unis, elle confisque tous les navires français stationnant dans ses ports ».

440 Wheaton, oc, idem, Part IV, chap. I, § 7. p. 343. « L’usage actuel est de publier un manifeste à l’intérieur du territoire déclarant la guerre, annonçant l’existence des hostilités et les motifs ayant dicté leurs commencements. Cette publication peut être nécessaire pour l’information et la direction des sujets des États belligérants eu égard à leurs rapports avec l’ennemi et au regard de certains effets dont le droit des gens volontaire attribue à la guerre en forme. »

441 Pradier Fodéré, Vol VI, IIème partie, Titre II, chap. I, sect II, n° 2671, p. 593 : « En disant « lequel des deux devait déclarer la guerre avant l’ouverture des hostilités », je n’ai pas entendu affirmer qu’il y ait, en se plaçant du point de vue du droit international tel qu’il est, obligation pour un État qui veut entreprendre une guerre offensive de dénoncer cette intention avant de recourir aux armes et après avoir épuisé tous les moyens pacifiques : je n’ai voulu que faire allusion à un usage consacré par la pratique des États dès la plus haute antiquité, et qui fortifié par l’esprit de chevalerie, au Moyen Âge, s’est transmis jusqu’à nos jours, en subissant toutefois, quant à ses formes extérieures, des modifications diverses variant suivant les pays, les époques, les circonstances, les mœurs, les intérêts et les convenances des belligérants ». Il ajoute. n° 2676, p. 616 : « quelle opinion faut il se former entre ceux deux doctrines si opposées [...] ? » : » Il est certain qu’on ne saurait admettre un état de choses qui permettrait à une puissance de surprendre une autre puissance par une brusque ouverture d’hostilités, de fondre sur elle à l’improviste, en pleine paix et tandis qu’on comptait sur la continuation des relations pacifiques », et p. 617 : « la grande difficulté sinon l’impossibilité des agressions imprévues, diminue beaucoup, on en conviendra, la prétendue nécessité des déclarations de guerre et si l’on considère qu’en fait la guerre et ses effets peuvent exister indépendamment de toute déclaration, on se sent disposer à penser que la déclaration de guerre préalable aux hostilités et formelle n’est absolument qu’un luxe de courtoisie ».
Pradier Fodéré est le premier à évoquer les conséquences de la déclaration de guerre en droit interne, notamment sur les dommages de guerre aux particuliers. Arrêt de la cour de cassation du 28 novembre 1834, affaire Jauge et autres. Sont citées les conclusions du procureur Dupin : « Le droit des gens veut que l’état de guerre soit toujours annoncé par une déclaration. C’est un principe général reçu de tout temps chez toutes les nations civilisées ; un principe du droit naturel qui a pour lui, non seulement l’expression littérale des auteurs, mais le suffrage des siècles [...]. Ce qui ne veut pas dire qui si on négligeait de faire cette déclaration, s’il y avait un état patent de guerre promulguée par le bruit même du canon, cette promulgation n’équivaudrait pas pour les citoyens, à une publication faite dans le sein des cités, par affiches, ou bien à son de trompes ou tambour. Pour Pradier Fodéré, Dupin confond déclaration et publication.

442 Oppenheim fait preuve d’une admirable finesse dialectique. Sa proposition doit être considérée comme un joyau de la pensée internationaliste anglo saxonne. Oc, idem, T II, part II, chap. II, I, § 93, p. 102 : « Un état de guerre peut en fait survenir soit par une déclaration de guerre, ou soit par une proclamation ou un manifeste d’un État qui se considère lui-même en guerre avec un autre État, ou, troisièmement, en commettant certains actes hostiles de force contre un autre État. En pratique, tous ces trois modes de commencement de la guerre ont lieu, et l’histoire présente de nombreux cas de guerre commencée par l’un ou l’autre de ces moyens. Si la pratique des États est prise en considération, il devient apparent qu’aucune norme (« rule ») du droit des gens (« law of nation ») existe qui prescrit aux belligérants qui en ont l’intention (« intending belligerents ») la façon dont la guerre doit être commencée. Les seules règles qui peuvent être mentionnées comme existantes et portant sur les commencement de la guerre sont que les négociations doivent précéder la guerre, et que selon l’article 2 de la convention de La Hague pour le règlement pacifique des différents internationaux, un recours doit être intenté, aussi loin que les circonstances le permettent, en vue des bons offices ou de la médiation de l’un ou plus des puissances amies » et, § 94, p. 103 : « De nombreux auteurs maintiennent qu’il y a une règle du droit international qui interdit le commencement de la guerre sans déclaration de guerre. Mais une telle règle, en fait n’existe pas, car le plus grand nombre de guerre ont lieu sans une déclaration initiative de guerre. Il n’y a pas de nécessité de déclarer la guerre stipulée par un traité général ou obligatoire par lequel est reconnue une telle coutume liant les membres de la Famille des Nations. Il doit être spécialement fait remarquer que, dans un cas de déclaration de guerre, la guerre est considérée comme ayant commencée à la date de sa déclaration, bien que les hostilités n’aient pu commencé à une date postérieure ».

443 Voir Dupuis, RGDPI. T 13, Article : « la déclaration de guerre est t-elle requise par le droit postif ? Devrait elle l’être ? », p. 725-735, 1903. Pour notre auteur, il convient à l’heure où il écrit cet article, de distinguer « la doctrine d’Angleterre qui soutient qu’aucune déclaration de guerre, ni expresse, ni tacite, n’est nécessaire. La doctrine des autres pays reconnaît tout au moins qu’une déclaration expresse n’est pas indispensable », et qu’elle peut être remplacée par des « actes équivalents » ou « d’un acte quelconque dénonçant l’intention de l’État de poursuivre, par les armes la revendication de son droit », tels que l’envoi d’un « ultimatum », d’un « manifeste ». Le rappel de légation, l’expulsion des agents diplomatiques, ou la rupture des relations diplomatiques ne peuvent être considérés comme l’un de ces actes. Il conclue en indiquant que malgré l’État du droit positif, « il est contraire au devoir de loyauté des États dans leurs rapports réciproques et à l’intérêt commun des nations de commencer les hostilités sans aucun avertissement préalable ». « Il serait même utile que la déclaration de guerre fût formulée en terme exprès de manière à indiquer avec la dernière netteté et la dernière précision les intentions de l’État qui entend recourir aux armes, que de plus cette déclaration fût remise au moins avant le premier acte d’hostilités, au gouvernement qu’elle vise ».

444 Eric David, oc, chap. I, II, A, 2, p. 96 à 102. A peine Eric David conclue t-il de la sorte qu’il ajoute (1. 48, p. 98) : « Pourtant cette agression [le recours à la force sans déclaration préalable] semble receler un effet pervers dans la mesure où une agression menée sans avertissement préalable, risque de causer plus de dommages à l’État victime que si elle avait été précédée d’une déclaration de guerre en bonne et due forme. Alors n’est on pas confrontée à une aporie où l’agresseur devrait remplir une obligation de « précaution » pourtant illicite aux termes de l’article 2 § 4 de la charte des Nations Unies*. De même qu’en mathématiques, moins par moins donne plus, l’illicite par l’illicite deviendrait-il licite ? ».
* Posant le principe de l’interdiction « du recours à la menace ou à l’emploi de la force ».

445 Nous citerons ici le manifeste de l’Impératrice de Russie portant déclaration de guerre contre la Perse de mars 1796, la déclaration de guerre de la Russie contre la Grande Bretagne du 26 octobre 1807 et contre déclaration de la Grande Bretagne du 7 novembre 1807, la déclaration de guerre de la Grande Bretagne au Danemark du 4 novembre 1807, la déclaration de guerre de la Russie contre la Suède du 10 février 1808, la déclaration de guerre de la Russie à la Grande Bretagne des 26 octobre et 7 novembre 1808, le manifeste de la Grande Bretagne à la déclaration de guerre russe du 18 décembre 1808, la déclaration de guerre des États Unis à la Grande Bretagne du 18 juin 1812.

446 La correspondance diplomatique de Napoléon est sur ce point plus qu'instructive. Par ailleurs, la méthode imperiale en matière diplomatique, toute théâtrale, ne laisse de manière générale planer aucun doute sur les intentions de la France de prendre les devants sur les menées britanniques considérées par Napoléon comme de véritables déclarations de guerre. Les coalitions soutenues par l'activisme britannique et ses traités de subsides, constituent réellement des alliances de guerre. En ce qui concerne la campagne de Russie contre Alexandre Ier, nous rappelerons brièvement les étapes principales de la crise franco-russe : prise de position de l'Empereur du 15 août 1811 vis à vis du ministre des affaires étrangères russe, Kourakine, suite à l'entrée de 150 bateaux britanniques dans les ports russes, en infraction aux traité de Tilsitt et d'Erfurt ; la lettre du 25 février 1812 de Napoléon â Alexandre sur le strict respect du blocus par la Russie ; le 26 février le ministre russe à Paris, Tchernitchev, est congédié ; le 8 avril 1812, l'ultimatum d'Alexandre exigeant l'évacuation des troupes françaises de la Prusse, de Poméranie et toutes celles situées derrière l'Elbe ; le 27 avril Napoléon reçoit de Kourakine l'ultimatum et laisse le ministre russe sans réponse ; la lettre de Napoléon à Narbonne du 3 mai antidatée du 25 avril (avant l'ultimatum russe) rappelant à Alexandre les obligations de la Russie relatives au blocus continental ; la Proclamation de Napoléon à l'armée du 21 juin 1812 annonçant le commencement de la « seconde guerre de Pologne ». Le 28 juin 1812, Alexandre envoie â Napoléon son ministre Balachov où il se dit prêt à discuter quand le dernier soldat français aura repassé le Niemen (« Il avait refusé toute discussion quand aucun soldat français ne l'avait encore franchi et Alexandre ordonne alors de tout détruire et brûler sur le chemin des troupes françaises. Il sera obéi à la lettre »). Jean Massin, Almanach du 1er Empire, Club Français du livre. 1965. p. 284).

447 Grotius, oc, idem. Liv III, chap. III, VIII. p. 619. Il évoque ici le Caducée chez les Grecs, la plante sacrée et la pique de bois couleur sang chez les Equicoles et chez les Romains, le « jet réitéré d’un javelot ».

448 Burlamaqui, oc, idem, § 21, p. 75. Pour Burlamaqui les formalités sont toujours « arbitraires » : « il est donc indifférent qu’on le fasse par des envoyés, par des hérauts ou par des lettres que ce soit à la personne même du souverain ou à ses sujets, pourvu du moins que le prince ne puisse l'ignorer ». De Rayneval, oc, idem, § 2, p. 208 « Quand à la forme des déclarations de guerre, elle a varié : l'essentiel est qu'elles soient connues ou censées connues par l'ennemi avant les hostilités. Elle doit être notifiée aux puissances neutres ».

449 Rachel, oc, idem, § 45, p. 185 : « Même ce n'est pas suffisant pour faire une guerre parfaitement juste selon le droit des gens. Elle est telle seulement quant elle est ordonnée par le souverain publiquement de telle manière quelle soit solennellement signifiée à l'autre partie, ou d'une manière convenue, comme une solennelle proclamation, déclaration, dénonciation ou proclamation par héraut ». Textor, oc, idem, chap. XVII, 49, p. 181 : « Ce qu'il y a avant toute chose d'essentiel est que la déclaration puisse venir à la connaissance du chef de gouvernement ou à ceux qui ont le pouvoir suprême, ou à un niveau dont il y a toute probabilité qu'elle arrive jusqu'à eux. La procédure correcte dans le cas où il n'y a pas d'opportunité de la porter aux rois ou aux chefs de l'État personnellement, est de l'adresser au plus proche préfet ou gouverneur ». Passage déjà cité.

450 Wolff, oc, idem, § XXV, p. 306.

451 Burlamaqui, oc, idem, § 20, p. 74-75.

452 Vattel, oc, idem, § 55, p. 165 : les « formalités » : « Il faut que la déclaration de guerre soit connue de celui à qui elle s'adresse. C'est tout ce qu'exige le droit des gens naturel. Cependant si la coutume y a introduit quelques formalités, les nations [...] sont obligées de les observer, tant qu'elle n'y a pas renoncé publiquement ». Vattel indique que par le passé on procédait par hérauts ou ambassadeurs, et qu'« aujourd'hui on se contente de la faire publier dans la capitale, dans les principales villes, ou sur la frontière [...] ».

453 Moser, oc, idem, § 22, p. 93. De Rayneval, oc, idem, § 2, p. 208 : « Quand à la forme des déclarations de guerre, elle a varié : l'essentiel est qu'elles soient connues ou censées connues par l'ennemi avant les hostilités. Elle doit être notifiée aux puissances neutres ».

454 Kluber, oc, idem, Seconde partie, titre II, sect II, chap. I, § 239, p. 310.

455 Textor (passage déjà cité), oc, idem, chap. XVII, § 49. p. 181. Textor évoque la proclamation communément appelée manifeste ou « manifesto ».

456 Grotius, oc, idem. XIII. p. 621 : « Il n’est pas vrai non plus qu’on ne puisse pas commencer les hostilités aussitôt après que la guerre a été déclarée ». Gentili accorde selon le droit des féciaux indique un délai de trois à trente jours. Zouche suit la position de Grotius. oc, idem, § 2, p. 172 : « Si une guerre peut commencer immédiatement après la déclaration » ; « Pierino Belli confesse franchement qu’il n’a trouvé nulle part le nombre de jours fixés pour le commencement de la guerre après la déclaration ». « Gentili déclare qu’après la déclaration de guerre, il y a habituellement un intervalle de trois à tente jours avant que les hostilités puissent commencées ; et peut être les trois jours proviennent des constitutions impériales enregistrées par Guido Papa ». « De toute manière, Grotius maintient que par le droit des gens, aucun intervalle est requis après une déclaration et il ne blâme pas Cyrus ou les Romains ». Passsages déjà cités pour partie.

457 Wolff, oc, idem, § XXII, p. 305 : le délai pour commencer les hostilités est « le temps dont il [le belligérant] a exactement besoin pour offrir ou accepter des conditions de paix raisonnables ». Burlamaqui, oc, idem, § 18, p. 72-73 : « Il s’ensuit encore que l’on ne doit pas commencer les actes d’hostilités immédiatement après avoir déclaré la guerre, mais qu’il faut attendre du moins autant que l’on peut, sans se causer à soi même du préjudice, que celui qui nous a fait du tort ait refusé hautement de nous satisfaire, et se soit mis en devoir de nous attendre de pied ferme [...]. Autrement la guerre ne serait qu’une vaine cérémonie et on ne doit rien négliger pour faire voir à tout le monde et à l’ennemi, que ce n’est qu’en dernière extrémité que l’on prend les armes pour obtenir ou maintenir ses justes droits [...] ». Vattel, oc, idem. § 62, p. 168.

458 Grotius, oc, idem, VII, 1 et 2, p. 618-619. Burlamaqui, oc, idem, S 18, p. 73. Vattel, oc, idem, § 53, p. 164-165. Sur l'ultimatum, lire, Calvo, oc, idem, § 1904, p. 43 : « L'ultimatum est le dernier mot (ultimatum verbum) d'une négociation, celui par lequel on résume la substance, par lequel on pose finalement, en exprimant l'intention de ne point s'en désister, les conditions auxquelles on entend régler le litige ».

459 Moser, oc, idem, § 33, p. 94 : « quand ces écrits ennemis [manifeste ou antimanifeste] ont été distribués par le pays adverse, il est ordonné par les souverains à ses sujets sous peine de graves sanctions, qu'ils les lui remettent ».

460 Wolff, oc, idem, § XXVI, p. 307 : « Les déclarations et publications faites par écrit portent communément le nom de manifeste dans la guerre offensive et d'antimanisfeste dans la guerre défensive. Le premier est une exposition, le second une réfutation. On peut aussi insérer dans ces pièces les ordres que les souverains donnent à leurs sujets sur la conduite qu'ils doivent tenir pendant toute la durée de la guerre. Il faut s’y abstenir de tous les termes qui sentent la haine, l’animosité ou telle autre passion violente. »

461 Vattel, oc, idem, § 65, p. 170 : « Décence et modération que l’on doit garder dans les manifestes » : « Un prince doit garder la plus noble décence dans ses discours et dans ses écrits : il doit se respecter soi même dans la personne de ses pareils » ; « les héros d’Homère se traitaient d’ivrognes et de chiens, aussi se faisaient ils la guerre à outrance ».

462 Burlamaqui, oc, idem, § 24, p. 76. Pour Burlamaqui, un manifeste est une déclaration de guerre publiée et rendue connue à ses sujets. Comme Wolff, Burlamaqui souligne la distinction à faire entre déclaration et publication qui distingue finalement la déclaration du manifeste. Idem, § 25, p. 77 : « cette dernière se fait en faveur des sujets mêmes du prince qui déclare la guerre et pour leur apprendre que telle ou telle nation doit être regardée dans la suite comme ennemie [...] ».

463 Klüber déjà cité, oc, idem, § 239, p. 310.

464 Martens, oc, idem, § 267, p. 168. Cités ici Emerigon. Traité des assurances, T I. chap. XII, sect 35, p. 539 et le traité entre la France et l’Angleterre de 1786.

465 Vattel, oc, idem, §64, p. 169.

466 Vattel, oc, idem, p. 170.

467 Moser, oc, idem, § 29, p. 94 : « Le plus souvent, les pays qui démarrent les hostilités font paraître un manifeste ou tout autre écrit justifiant les raisons qui ont nécessité la prise des armes ». § 30 : « mais ceci ne peut pas être non plus considéré comme obligatoire ». § 31, p. 94 : « En général, la réponse à ces manifestes consiste en des contre manifestes par lesquels la partie adverse essaye de mettre en cause de facto ou juridiquement les raisons de la guerre ».

468 Wolff, oc, idem, § XXV, p. 306 : « Il y a un autre genre de déclaration qu’on nomme publication par laquelle celui qui entreprend une guerre, instruit de ses desseins les autres puissances et les autres sujets ». Elle est obligatoire pour les guerres offensives comme défensives. Et § XXVI, p. 307 : « Les déclarations et publications faites par écrit portent communément le nom de manifeste dans la guerre offensive et d’antimanisfeste dans la guerre défensive [...] ». Passage déjà cité.

469 Martens, oc, idem, § 269, « des lettres avocatoires, déhortatoires et inhibitoires », p. 172-173 : § 269. p. 172 : « en entrant en guerre tout État est en droit de rappeler par des lettres avocatoires tous ceux de ses sujets qui séjournent chez l’ennemi [...] », voire même ceux se trouvant dans d’autres États pour aider à la guerre. Les lettres déhortatoires prévoient de « défendre sous peine de confiscation des biens et même sous des peines infamantes, de rester ou d’entrer au service soit militaire ou autre de l’ennemi ». Il ajoute enfin au sujet des lettres inhibitoires : « [Tout État est également en droit] de joindre à ces lettres avocatoires et déhortatoires. des lettres inhibitoires pour défendre à tous sujets en général le commerce et la correspondance avec l’ennemi, l’importation des marchandises du cru ou des manufactures de l’État avec lequel il est en guerre, et l’assurance pour le compte de l’ennemi ». Des exceptions sont cependant possibles en matière de poste et de commerce mais absolument interdits en matière d’ » assurance pour compte de l’ennemi ». Sont cités Bouchaud, Théorie des traités de commerce, si, sn, sd, Moser, Van Steck, Magens, Von assueuranzen. sl, sn, sd.
Klüber, oc, idem, § 240, p. 310. Schmaltz évoque ces interdits (oc. idem. p. 224) mais sans utiliser les termes avocatoires, inhibitoires, et déhortatoires.

470 De Rayneval, oc, idem, Liv III, chap. III, § 1, p. 207.

471 Burlamaqui, oc, idem, § 20, p. 74-75. La déclaration de guerre est censée être adressée au souverain et en même temps à tous ses sujets « qui avec lui ne font qu'une seule personne morale, mais encore à tous ceux qui dans la suite peuvent se joindre à lui, et qui ne doivent être regardés par rapport à l'ennemi principal que comme des secours à l'ennemi principal ». Burlamaqui ajoute, § 25, p. 77 : « Cette dernière se fait en faveur des sujets mêmes du prince qui déclare la guerre et pour leur apprendre que telle ou telle nation doit être regardée dans la suite comme ennemie [...] ».

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2006

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