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Histoire du droit de la guerre (1700-1819)

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Jean-Mathieu Mattéi

Seconde sous-partie. Le fait de guerre légitimé par le droit

Chapitre II. De l’exercice légitime des actes de guerre et l’œuvre de théorisation du jus in bello

Texte intégral

1La doctrine médiévale considérait que seuls les actes de guerre accomplis dans le cadre d’une guerre juste étaient en soi légitimes. Les actes commis par l’injuste belligérant ne présentaient aucune conformité au droit et étaient illégaux. Ce postulat découlait directement de la conception de la justice unilatérale de la guerre. Cette conception forme d’évidence une impasse en ce qui concernait le jus in bello. La légitime défense d’un contendant par ailleurs compatible avec la lésion de droit commise par ce même contendant - ou l’impossibilité d’établir la juste cause ne peuvent rendre illégaux des actes commis par un éventuel injuste belligérant. C’était pourtant à ce type d’incohérences qu’aboutissait la théorie de la guerre juste.

2Dès lors, la question du jus in bello va avoir une résonnance exceptionnelle au xviiième siècle. Elle est à sa manière le cœur de notre sujet en ce qu’en fixant la matière, elle prépare le travail de codification assuré au xixème siècle par les grandes conventions internationales. Mais cette question est aussi une des plus délicates de notre sujet en ce sens que la justice externe et la justice interne ayant toujours un lien objectif et nécessaire entre elles, la doctrine finalisera avec de grandes difficultés son œuvre de théorisation des principes du jus in bello.

3Pour cerner au mieux cette élaboration du jus in bello au siècle des Lumières, nous traiterons dans une première section l’évolution des positions doctrinales allant d’un jus in bello « infini » et non limité autorisant toutes les violences, à un droit dans la guerre « borné et limité ». Dans notre seconde section nous indiquerons quels sont les grands principes et quelles sont les exceptions de ce jus in bello considéré comme corpus du droit de la guerre visant à limiter l’exercice des violences armées.

SECTION PRÉLIMINAIRE. DU JUS IN BELLO ET LA QUESTION DU CARACTÈRE FINI OU INFINI DU DROIT DANS LA GUERRE

4N° 158 – Problématique générale – L’essence même de la question portant sur la légitimité externe de la guerre, obligeait à une démarche intellectuelle visant à une objectivisation de la problématique juridique. Les raisons de fait qui déterminent une nation à choisir la voie du conflit armé, relèvent en effet de processus intellectuels d’intentions et de volontés ayant leurs origines dans des intérêts supérieurs d’ordre économique, politique ou social, de nature matérielle ou immatérielle. Le désir de guerre relève aussi bien de la psychologie des groupes que de la nécessité matérielle. De telles données de départ, si fugaces et si insaisissables, relatives aux motivations et aux causes de la guerre et à leur justice obligent les auteurs du droit des gens, à procéder à une opération de « théorisation » des solutions juridiques proposées.

5Du fait abstrait et subjectif – le motif et la cause – il convenait à la façon d’un observateur en sciences exactes, de fixer théoriquement et objectivement des principes et des règles. Certes, la doctrine peut à l’occasion s’interroger sur telle ou telle « cause spéciale » de guerre, mais le mouvement originel, premier de l’œuvre doctrinale est la recherche de solutions de principe voulues à la fois comme globales et définitives. La théorie de la « juste cause » en est le premier point d’orgue. Dès les premiers temps du christianisme, dès le Moyen Âge, saint Augustin, Gratien et saint Thomas réalisent la synthèse en construisant une théorie autosuffisante dans laquelle tout le droit de la guerre, mais spécialement la cause, est achevée. Cette théorie est fondamentalement marquée par le substrat politique : l’unité européenne par et autour de l’autorité spirituelle et temporelle du souverain pontife. Le Pape en jugeant de la justice des causes de guerre, devient l’arbitre des nations et la théorie de la juste cause sert aussi ce grand dessein.

6Tel ne peut être le cas du « droit dans la guerre ». Les actes de guerre exécutés dans le temps réel des préparatifs de guerre, au moment des assauts, des combats et des corps à corps pour la victoire, sont frappés du sceau de l’instantané, de l’évidente et terrible matérialité, de la brutalité et de la violence, a priori toujours inacceptables. Pour la doctrine et le « Droit », placés dans un tel face à face avec l’horreur, il semble plus naturel de condamner ou de tolérer, d’abord acte par acte. La décision d’interdit ou de légitimation qualifiant les actes au regard des circonstances et de la nature même de la guerre, s’impose comme un premier réflexe et la doctrine parle du droit dans la guerre en se positionnant par type et par espèce d’acte de guerre commis.

7L’approche et la méthode juridique sont donc fondamentalement différentes selon qu’il s’agisse du droit externe ou du droit interne de la guerre. Cette tendance à isoler les faits de guerre, à les jauger-juger un à un au regard de ce qui peut être normal au regard des nécessités de la guerre, est la marque des premiers pas de la pensée doctrinale lorsqu’elle se penche sur le droit dans la guerre. Ce sera là une partie importante de notre seconde partie. Avec le temps cependant, et eu égard aux propres données de la problématique des actes de guerre, actes de guerre mis volontairement au pluriel, c’est à dire dans leur variété et diversité infinies, de nature et surtout de finalité, la doctrine va se lancer dans une tentative de théorisation, beaucoup plus complexe, du droit des actes de guerre, entendus comme étant réalisés dans la guerre. Cette démarche est celle qui va permettre que des coutumes de guerre, matière exclusive du droit dans la guerre originel, puissent s’élaborer des principes du droit dans la guerre.

8Le réflexe premier de la doctrine consiste donc à opérer – par le bas – à un examen inductif, à un jugement au cas par cas et à partir du fait, de la légitimité des actes de guerre. La théorie de la juste guerre médiévale posait quant à elle – par le haut – la problématique de la légitimité de la guerre entendue sous l’angle du phénomène global. Mais le rapprochement et la mise en adéquation de la théorie par le haut – justice de la guerre – avec la théorie par le bas - justice des actes de guerre – va tourner au cauchemar doctrinal. En effet, la guerre juste suppose l’unilatéralité. Un seul prince a le juste avec lui. Dès lors, il est le seul à pouvoir combattre justement et son but de justice à la fois sacré et consacré, l’autorise à user de tous moyens, de toutes les violences, de toutes les armes, pour parvenir à cette fin de justice. Le droit de la juste guerre, entendu entre le ivème siècle et le xvième siècles est donc à la fois unilatéral et surtout – point crucial ici – illimité. La conséquence naturelle de la justice externe, celle de la cause, est à la fois l’injustice des actes de guerre commis par l’injuste belligérant, et deuxièmement le caractère illimité, non borné, du droit dans la guerre dont dispose le juste belligérant. Ainsi si l’on se place du point de vue du juste prince, le droit de la guerre médiéval et de la Renaissance ne vise pas à « modérer » le jus in bello. Il autorise par essence, eu égard au but de justice auquel il concourre, tous les actes de guerre et de violence possibles. Cette conséquence en entraîne une autre : le droit de guerre illimité du juste belligérant l’autorise à user de toutes les violences contre l’injuste belligérant qui lui, théoriquement, non seulement n’a pas la juste cause mais qui de plus ne peut disposer en théorie d’un droit de guerre illimité puisqu’il se trouve en infraction vis à vis de l’ordre juridique international. La logique ultime de la confrontation guerre juste-actes de guerre illimités, voudrait que l’injuste belligérant limite au regard de l’injustice de sa cause, l’intensité de ses actes de guerre et par-là deviendrait celui qui injuste quant aux causes extérieures de la guerre, serait le plus juste et le plus charitable belligérant dans la guerre.

9Il faut malgré tout indiquer face à cette impasse intellectuelle déjà signalée, que la théorie de la guerre juste a le mérite exceptionnel de fixer les premiers essais de théorisation du droit de la guerre et du droit dans la guerre. Grotius les portera à un niveau qui ouvre les voies de la modernité, mais il appartient à la doctrine du xviiième, à la fois de remettre en cause l’ordre classique ancien et consacrer le caractère bilatéral et limité du droit de guerre. Mais l’école internationaliste du xviiième, notamment par ses auteurs positivistes et leurs approches matérialistes et relativistes, créera de nouvelles perspectives d’où découlera les concepts de « raison de guerre » et de « droit de guerre coutumier et conventionnel » qui marqueront définitivement l’entrée du droit international dans le réalisme et le positivisme juridique. Par là, nous suivrons et étudierons les voies parallèles qui unissent justice externe de la cause de la guerre et justice interne des actes de guerre.

10Comme nous venons de l’indiquer, ceux qui les premiers portent un regard de juristes sur les choses dans la guerre, vont d’abord isoler et individualiser ces actes en tentant de les distinguer les uns des autres. Parmi ce catalogue des moyens à même de réduire les forces de l’adversaire, de le contraindre à se soumettre mort ou vif à la puissance de l’ennemi, certains seront jugés comme admissibles, tandis que d’autres seront considérés comme contraires à l’usage habituel et connu des gens de guerre. Cette première identification et qualification de l’usage de guerre n’est pas sans importance. Elle fonde la coutume de guerre.

11La question essentielle est de déterminer qui et selon quels critères a pu être assurée cette qualification. En matière civile ou pénale et pour les systèmes de droit ancien, la coutume se définit selon trois critères classiques :

  1. La repetitio ou répétion-reproduction d’un comportement, effectué de manière inconsciente, intuitive et non délibérée au sein d’une même communauté caractérisée par une cohésion politique, économique et sociale, et singularisable par l’homogénéité de ses comportements sociaux, parfois par l’occupation d’un territoire déterminé, la pratique d’un même culte, la soumission aux mêmes autorités civiles et religieuses ;
  2. L’opinio juris selon laquelle cet usage est considéré, à un moment donné, comme ayant une valeur de droit, de norme contraignante ;
  3. L’opinio necessitatis enfin qui amène la communauté des sujets du droit coutumier à considérer que la transgression de cet usage constitue en soi et nécessairement un interdit passible de sanctions établies et mises en œuvre par la communauté.

12L’évolution historique des systèmes de droit conduit pour les coutumes considérées comme les plus importantes pour la survie de la communauté, à une transcription originellement assurée par les pouvoirs religieux et militaires, qui vient renforcer le caractère obligatoire de l’usage. Ce stade de mise par écrit peut être qualifiées de légalisation-sacralisation – les 10 Commandements de l’Ancien Testament et la Table des 12 Lois romaine en sont les plus grands exemples historiques – des normes d’origine coutumière. jugées comme supérieures et obligatoires.

13Une transposition de ces critères déterminant les modalités de fixation de la coutume du plan interne au plan international et plus exactement au temps du conflit et de la réalisation des actes de guerre, n’est pas aisée. La communauté – la famille, le clan, la tribu, le peuple, la nation au plan interne – est ici la communauté des soldats et des guerriers avec la différence fondamentale que d’unité ici, il n’y en a point. L’opposition entre armées n’est pas seulement matérielle. Elle est aussi culturelle, parfois religieuse et elle est donc forcément juridique. Ce qui oppose deux armées en lutte au temps des combats, c’est l’irréductible antagonisme des visions du droit et de sa culture, entendu de son droit et de sa culture. Dans un tel contexte de fait, où la subjectivité domine à tout rompre, comment un usage, une coutume ont pu apparaître et être considérés comme « juris » et « necessitatis » par deux corps d’armées que tout, absolument, oppose ? Aussi paradoxal que cela puisse paraître, la coutume de guerre ne peut naître que de la fréquence des combats survenant entre deux mêmes belligérants. On ne peut imaginer qu’une coutume puisse émerger au sein d’armées qui combattraient continuellement et successivement des nations sans cesse différentes. Un usage de guerre ne peut survenir unilatéralement. C’est donc entre nations qui d’une certaine manière se connaissent et qui pratiquent habituellement la guerre entre elles, que la coutume de guerre a pu apparaître. Cette fréquence de combats communs permet seule l’établissement d’une communauté des gens de guerre et une certaine cohésion d’ordre moral sans lesquelles le droit, l’usage au sens de comportement bilatéralement respecté, ne peuvent naître. La fraternité des armes est la condition de la survenance et du respect mutuel d’un certain nombre de comportements. Il est aussi évident, compte tenu de la lutte à mort à laquelle ont pu se livrer les armées dans les temps anciens, que l’apparition de coutume n’a pu survenir qu’au terme d’un processus extrêmement long, bien plus long que celui qu’il a fallut au sein d’unités sociales, pour que se créent les coutumes du droit interne. La coutume de guerre est la résultante d’une appréciation partagée par les gens d’armes selon laquelle un certain nombre d’actes, eu égard à des considérations d’intérêt également partagées, sont proscrits entre combattants en lutte.

  • 1 Voir M. Redon, RHDFE, 1892, p. 317. Est cité l’exemple des Athéniens recevant les émissaires du Ro (...)

14N° 159 – Esquisse d’une histoire du droit dans la guerre – Nous venons d’indiquer que la fréquence des luttes armées entre deux mêmes nations non seulement conditionne mais favorise également l’émergence des coutumes de guerre. Les plus anciennes et les mieux établies, historiquement sont celles partagées par les « nations grecques » qui liées par une origine commune, furent à la fois nations ennemies au temps des guerres du Péloponnèse et nations amies aux temps des guerres médiques. L’usage de guerre est respecté durant les premières. On sait à quel point elles ne le furent pas entre les barbares et les cités helléniques1. C’est donc les contacts répétés, la guerre régulière menée entre mêmes peuples, la relation conflictuelle multiple, la multiplex relatio de guerre qui permettent d’accélérer la formation d’un droit coutumier de guerre.

  • 2 Deutéronome, chap. XX, v 19 et 20 « Si tu fais un long siège pour t’emparer d’une ville avec laque (...)

15L’opinio juris et l’opinio necessitatis ne peuvent exister en matière de droit dans la guerre. Il ne peut y avoir conscience commune que la règle coutumière a en soi, une valeur juridique dont l’infraction emporterait des sanctions, et ce en raison de la tare consubstantielle du droit de la guerre – ce droit en tout point débile et orphelin – qui ne reconnaît aucune autorité supérieure qui aurait pris soin de l’établir, de le faire appliquer et qui en sanctionnerait les transgressions. Dès lors, on doit s’interroger sur les raisons pour lesquelles deux nations, fréquemment en guerre en arrivent à désirer qu’entre elles, certains actes de guerre soient admis et d’autres proscrits. Le commun intérêt a pu dicter de tels comportements. Si on observe les plus vieilles coutumes de guerre du monde, on trouve l’interdiction de l’abattage des arbres fruitiers2. Les besoins premiers de subsistance propres à tous les hommes, interdisent d’abattre ce qui peut servir à l’alimentation immédiate des deux armées en guerre et après elles des populations civiles. Ainsi la coutume doit s’analyser comme la « bonne » conduite, celle qui répond aux intérêts des soldats, pendant et après le temps des combats et de la collectivité dans son entier. Elle est primitivement un usage qui répond à ce que deux armées ont de commun : la nécessité de subvenir à leurs besoins et à ceux actuels et à venir du peuple entier.

  • 3 Voir Potiemkine. Histoire de la diplomatie, oc, T I, 1ère partie, chapitre II. I, p. 27. L’amphict (...)

16Historiquement, c’est avec la civilisation grecque que nous voyons se circonscrire le champ des coutumes de guerre. La première strate du bloc juridique des coutumes de guerre occidentales est formée par cet apport. La Grèce antique ne nous transmet pas seulement l’idée de civilisation, l’humanisation dans la guerre est aussi un de ses legs et ce moment marque le point de départ d’une lutte non achevée entre le droit et la force socialement et nationalement organisés. Entre cités grecques et dans le cadre élargie d’organisation des républiques et monarchies que constituent les amphictyonies3, un certain nombre de coutumes se trouve consacrées en même temps que le recours à la pratique du traité formel se systématise.

  • 4 Voir M. Redon, RHDFE., 1892, p. 317. Lire également François de Holtzendorff. Alphonse Rivier, Int (...)

17Peuvent être ici cités, au titre de coutume de guerre créées par les cités grecques, la déclaration préalable à la guerre assortie d’une demande de réparation, les trêves pour ensevelir les morts, l’interdiction de saisies à titre de représailles, l’interdiction de couper les canaux et les fleuves d’une ville assiégée, l’interdiction de dévaster une ville prise, l’immunité pour ceux qui se réfugient dans les temples, l’usage du combat singulier, l’immunité des messagers et hérauts, l’abandon et l’interdiction de mutiler les prisonniers de guerre comme cela était d’usage chez les Perses, le recours à la rançon et à l’échange de prisonniers, l’immunité accordée aux poryphores (prêtres accompagnant les troupes et porteurs du « feu sacré »), l’institution de périodes durant lesquelles les combats sont interdits et comparable à la trêve de Dieu médiévale, les suspensions d’armes durant les fêtes religieuses4

18Avec Rome qu’elle soit monarchique, républicaine ou impériale, nous assistons à un renversement de perspectives. Le juste n’est plus dans la modération qu’implique le respect mutuel d’une coutume de guerre, le juste naît du seul formalisme unilatéral avec lequel les Romains déclarent la guerre. Ce formalisme concerne exclusivement le droit de la guerre. La question de la légitimité de la guerre relève entièrement des formes usités par le collège des Féciaux et seul est ici appréhendé le droit externe de guerre. Le droit dans la guerre romain n’est que peu redevable à cet ensemble abouti d’obligations internes et formelles. Une seule remarque sur ce point, consisterait à indiquer que le principe de la déclaration préalable de guerre qui - usage du droit dans la guerre chez les grecs l’est donc, et au plus haut point, également à Rome.

19Cette approche formaliste ne doit pas cependant laisser entendre que Rome fût totalement réfractaire à toute pratique de coutumes de guerre. Nous devons à la Rome antique de nombreux usages souvent d’essence conventionnelle tel que l’usage des capitulations, document formel prenant acte des dispositions arrêtées lors de la rédition de troupes ou d’une ville assiégée, les modalités de reversement du butin soumis pour partie à l’intervention religieuse. Enfin l’une des plus célèbres créations du droit dans la guerre romain reste la théorie célèbre et l’usage du postliminium qui permet aux prisonniers échappés à l’ennemi de se voir restituer in integrum ses droits au jour de sa prise. Cette théorie relève du droit interne mais sera pleinement intégrée au droit dans la guerre jusqu’au xviiième.

  • 5 Les exemples de l’extrême rigueur du jus in bello romain sont nombreux. Parmi les plus tristement (...)
  • 6 Lire Rutherford, Natural laws, b, ii, c 9, § 10, cité par Henri Wheaton, Elements of international (...)
  • 7 François de Holtzendorff, Alphonse Rivier, idem. p. 248 et 249. Lire également Hirschfeld, Zur Ges (...)

20D’une manière générale, dès que les prescriptions formalistes des Féciaux sont respectées, le principe vaut que plus aucun usage n’a cours dans la guerre et tout lien de droit entre les armées en lutte disparaît5. Sauf entente validée par un accord, l’ennemi, soldats ou civils, ne peut bénéficier a priori de quelque coutume tempérant les violences dans la guerre. La propriété publique n’est pas plus respectée que la propriété privée et aucune garantie coutumière de protection de la personne physique n’est accordée à l’ennemi6. Voilà ce qu’il convient de retenir du droit dans la guerre romain qui marque un recul évident par rapport à l’apport du droit international coutumier grec7.

  • 8 Lire également dans notre introduction les passages portant sur ces questions relatives au droit d (...)

21Nous indiquerons que la connaissance que nous avons du droit coutumier de la guerre, droit constitué d’usages établis par les hommes de guerre à partir de comportements répétés puis communément admis, est tiré de la seule littérature antique. Aucun ouvrage ancien de droit ne vient ici étayer les affirmations des spécialistes du droit de la guerre. Aucun juriste ou philosophe antique n’aborde la question de la coutume, réservant essentiellement leur réflexion à la question de la justice de la guerre. C’est donc par la lecture des grands historiens de l’antiquité, que la doctrine internationaliste, et plus particulièrement celle de la Renaissance et de l’âge classique, appréhendera et exposera ses vues du droit dans la guerre8.

22N° 160 – Premier essai de théorisation du droit dans la guerre par l’école chrétienne – Si les coutumes de guerre sont essentiellement l’œuvre de l’antiquité grecque, il n’appartient pas aux auteurs de cette période qu’ils soient romains, juifs ou hellènes, d’amorcer un travail de synthèse et de théorisation de ce droit. Pour l’heure et avec eux, les lois de la guerre bien rares par ailleurs, demeurent au stade de l’identification et du simple catalogage. A tel ou tel type de comportements ou de moyens de guerre, correspond un interdit ou un formalisme particulier. Aucun principe, aucune règle générale n’existent qui viennent s’appliquer objectivement à toutes les coutumes de guerres existantes. Tel ne sera pas le cas avec les tentatives doctrinales chrétiennes portant sur la guerre. Du stade de l’interdit particulier appliqué par les hommes de guerre sur les théâtres de guerre, le droit de la guerre coutumier devient l’objet d’une réflexion d’ordre juridique menée plus objectivement, poursuivant des finalités « humanitaires » visant à la fois le fait unique que constitue la guerre, au sens de phénomène macro social et politique, et les faits pluriels que sont les actes de guerre qui seuls réalisent matériellement la violence condamnée ou permise.

23La théorie de la juste cause est une fois encore le résultat de cette réflexion. Elle est le résultat d’une pensée à plusieurs voix qui court de saint Augustin, à saint Isidore de Séville et Gratien, de saint Thomas à Bartole, de Vitoria à Suarez. Sur les 27 siècles que compte la pensée juridique de la guerre, 13 ont été nécessaires pour concevoir, formuler, et parfaire la théorie de la juste cause. Cette théorie n’a pas qu’une ambition mesurée. Elle entend se saisir de la globalité du fait de guerre considéré à la fois, comme nous le rappelons, au singulier et au pluriel. Aux côtés d’un examen et d’une solution proposée relative à la cause et à l’acteur du fait-phénomène qu’est la guerre, les pères de l’église, les penseurs de la scolastique et les légistes vont sur ces treize siècles également tenter de théoriser le droit dans la guerre, et encadrer les actes de guerre.

  • 9 Saint Augustin, Contra Faustum, XXII, 74. A. Vanderpoll, oc, p. 73-74. Raymond de Penafort use de (...)

24Des trois conditions établies par la théorie de la guerre juste, une seule vise directement le droit dans la guerre. Avec une juste cause, le juste prince doit pour faire guerre juste, avoir une « juste intention ». Saint Augustin, père fondateur de la théorie déclare : « Que trouve f on à blâmer dans la guerre ? Est ce le fait qu’on y tue des hommes qui doivent tous mourir un jour, afin que les survivants soient maîtres de vivre en paix ? Faire ce reproche à la guerre serait le fait d’hommes pusillanimes, mais non point d’hommes religieux. Ce qu’on blâme ajuste titre dans la guerre, c’est le désir de nuire, la cruauté de la vengeance, une arme implacable, ennemie de toute paix, la fureur des représailles, la passion de la domination et autre sentiments semblables »9. La formulation revêt des intonations imprécatoires, mi-philosophiques, mi-morales, mais elle détermine la base à partir de laquelle va se construire la 3ème condition de la guerre juste.

  • 10 Sylvestre, Summ. Sylv. Verbo : bellum, A. Cité par A. Vanderpoll, idem, p. 75.
  • 11 Vitoria, Secundae Relectio, de jure belli, 37. Cité par A. Vanderpoll, p. 131. Le titre du paragra (...)

25Le terme d’« intention » pose en soi difficulté. Il peut viser le mode opératoire comme le but de guerre. L’interdiction d’exercer des « cruautés », d’agir avec « haine » indique bien les moyens de la guerre, mais dans le même temps, la doctrine médiévale entend aussi faire du but, un élément de l’intention. Sylvestre déclare : « la troisième condition requise est l’intention droite de ceux qui font la guerre, c’est à dire que leur but doit être d’obtenir un bien ou d’éviter un mal »10. Cette proposition essentielle est réexprimée par Vitoria qui déclare « mais il ne faut pas que la guerre entraîne des maux plus grands que ceux qu’elle a pour but d’écarter »11. Cette idée de but de guerre qui établit un lien étroit avec le droit primitivement injurié, constituant par ailleurs la cause de guerre, est capitale et connaîtra aux xvii et xviième siècles une fortune importante, en constituant l’un des fondements du principe de légitimité des actes de guerre.

26Il convient de noter que parallèlement à cette première tentative de théorisation du droit de la guerre qui peut à distance paraître sommaire mais qui pose les jalons au travail doctrinal postérieur, le Moyen Âge va s’attacher, au milieu des horreurs et des violences, à tempérer de manière positive les actes de guerre. Nous rappellerons cependant ici que la théorie de la juste cause – externe – implique un droit de guerre et d’exercice de violences armées illimité.

  • 12 Cajetan, Summula, V.bellum, cité par A. Vanderpoll, idem, p. 129. Vitoria s’exprime de la même man (...)

27Concernant les coutumes de guerre proprement dites, la doctrine semble hésiter entre la condamnation de principe et l’admission des cruelles nécessités de la guerre et on peut être étonné de l’inhumanité de certaines positions. A de maints égards, ces positions ont des traits communs avec la pratique romaine. Ainsi à propos du pillage, Cajetan s’exprime de la façon suivante : « les dommages que dans une guerre juste, on a causé, non seulement aux combattants, mais même à d’autres membres de l’État contre lequel on a une guerre juste, sont exempts de toute faute et leurs auteurs ne sont pas tenus de restituer, même si accidentellement, les dommages ont atteints des innocents, soit, par exemple, si une ville est livrée au pillage et si licence est donnée de prendre les biens de chaque citoyen, quoique parmi eux, il puisse y en avoir qui sont innocents. Par suite de ces sentences de justice de la guerre, on est pas tenu de distinguer si une partie des citoyens sont d’injustes ennemis et d’autres des innocents, car tout l’État est présumé ennemi et tenu pour tel, et c’est pourquoi l’État tout entier est condamné et ravagé »12. Les accents de la formule peuvent ressembler par leur rudesse à ceux de Bynkershoek, mais il faut bien considérer que ce principe d’un droit de guerre illimité sera celui la doctrine internationaliste jusqu’au xviiième siècle. De plus, l’affirmation aussi nette d’une responsabilité collective de « l’État entier » qui peut être condamné est à remarquer. Elle place « l’État » d’une manière abstraite, au rang de sujet à la fois moral et juridique, du droit de la guerre et du droit dans la guerre.

  • 13 Vitoria, idem, 37. Cité par A. Vanderpoll, idem, p. 131.
  • 14 Vitoria, idem, 49. Cité par A. Vanderpoll, idem, p. 133.
  • 15 Bellini, De re militari. Pars II, T XVI, idem, p. 133.

28A propos du droit de tuer, hors le cas des pillages, la doctrine plus clémente, déclare par la voix de Vitoria que « jamais en soi, il est permis de tuer les innocents ». Ces innocents, femmes, enfants, population civile au sens large, turcs ou chrétiens, sont donc protégés des fureurs de la guerre, avec la nuance cependant et qui n’est pas sans relativiser la portée du principe, que « toutefois accidentellement, il est permis de tuer des innocents, même en connaissance de cause, par exemple quand dans une guerre juste on assiège une ville.[...] La raison en est qu’autrement, il ne serait pas possible de faire la guerre même aux coupables »13. Concernant les prisonniers et les otages, la doctrine adopte ici encore des solutions en deux temps, tour à tour permissives et prohibitives qui laissent à penser que la liberté de choix et donc l’absence de tempéraments dans la guerre et d’existence d’interdits sont l’exception bien plus que la règle. Vitoria déclare sur ce point : « On peut mettre à mort, dans une guerre juste, tous les prisonniers et ceux qui se sont rendus, s’ils sont coupables, sans violer à proprement dit la justice. Mais s’il faut se conformer au droit des gens, dans la mesure où les hommes de biens ont coutume de le faire. Or il est admis par la coutume et le droit des gens que les prisonniers ne sont pas mis à mort, à moins qu’ils n’aient pris la fuite. Quant à ceux qui se rendent, ils stipulent d’ordinaire qu’ils auront la vie sauve »14. Même ambiguïté de la part de Bellini, sur le sort des commandants de guerre faits prisonniers : « ce que nous avons dit ci-dessus, qu’il ne fallait pas sévir contres prisonniers, nous rappelle une autre question : si l’on s’est emparé des chefs ennemis, doit on les épargner ? Du moins quand on a pas, en le faisant, de crainte de voir plus tard la paix troublée »15. Ces solutions comme nous l’avons dit seront très majoritairement celle de la doctrine internationaliste et ce jusqu’à Wolff, Vattel et Martens.

  • 16 L’école des Légistes avec Balde ou Bartole ont des positions très proches du droit romain accordan (...)
  • 17 Sylvestre, Summ. Sylv. Verbo : bellum, A. Cité par A. Vanderpoll, idem, p. 122. Voir ici particuli (...)
  • 18 Saint Antonin, Somme théologique, pars III, Tit IV, cap. 2. Cité par A. Vanderpoll. idem, p. 127.
  • 19 Cajetan, Summula, V. bellum, cité par A. Vanderpoll, idem, p. 128. Cajetan cite les animaux servan (...)
  • 20 Sur cette question la doctrine médiévale est unanime. Vattel combattra ce principe. Lire A. Vander (...)
  • 21 Vitoria, idem, 41 ; Covarruvias, Reg. pecc, T 3, cap. 9 ; Bartole, Tractatus represaliarum, A. Van (...)

29Néanmoins et à la différence du droit romain16, la doctrine médiévale malgré ses approximations et sa sévérité, a le mérite d’affirmer un principe général de modération des violences commises dans la guerre. Certes, il souffre d’exceptions terribles. Mais, le fait de rappeler et répéter ces coutumes modératives a aidé à leur survivance même. Le droit de postliminie17, les immunités touchant les prêtres, les moines, les étrangers, les marchands, les paysans, les femmes et les enfants18 sont admis en forme d’usage et consacrés par la doctrine. Comme le sont également, le respect du aux lieux de cultes et à la propriété privée mobilière des personnes citées et pourvu qu’il ne s’agisse pas de matériel pouvant avoir une quelconque utilité pour la guerre19. Enfin, les prêtres selon le principe « ecclesia abhorel sanguinis », ne sont pas à même de servir à la guerre20. Par ailleurs, Covarruvias, Vitoria et Bartole examineront les conditions d’exercice légitime des représailles21.

30Nous noterons que ce qui relève de l’usage ou de la coutume de guerre est au temps du Moyen Âge directement traité par la doctrine, à la différence de ce que nous avons observé pour l’antiquité où ces coutumes étaient seulement envisagées par les historiens de l’antiquité. Cette appropriation par des juristes de la matière contribue à déterminer pour la première fois dans l’histoire qu’une pensée du droit dans la guerre émerge et tend à exister par elle-même.

  • 22 Compléments sur le droit dans la guerre au moyen-âge : Il faut ici distinguer le droit doctrinal p (...)

31Parallèlement aux tentatives doctrinales concernant le droit dans la guerre inscrites dans les développements portant sur la guerre juste, le Moyen Âge apparaît aussi comme le premier temps où les autorités publiques, qu’elles soient Princes ou Papes interviennent directement et spécialement sur le droit dans la guerre. On évoquera ici notamment les trêves – treuga canonis et treuga legalis – qui apparaissent dès le xième siècle22. Il s’agit là d’un moment exceptionnel de l’histoire du droit de la guerre, comparable, en conservant la mesure, avec le travail de codification accompli aux xix et xxème siècles du droit international. L’affirmation d’un droit venant encadrer le fait de guerre est désormais définitive et les champs de la matière, théoriques et pratiques – moyens de guerre, droits et protections accordés aux biens et aux personnes – sont en place pour que le droit dans la guerre devienne une des branches essentielles du jus gentium classique.

  • 23 Gentili, oc, Liv II, chap. III à VII, p. 131 à 166 et chap. XV à XXIV, p. 195 à 289. Le chapitre I (...)
  • 24 Voir notre introduction au chapitre II. Ière sous partie, IIème partie relative aux opérations de (...)

32Avant d’évoquer Grotius, nous signalerons une fois encore toute l’étendue et la qualité des travaux de Gentili. La matière du jus in bello est riche mais n’offre pas le niveau de synthèse et d’innovation doctrinale que Grotius parviendra à atteindre. Gcntili œuvre encore à l’ancienne. Son droit dans la guerre est mieux construit que ses prédécesseurs, la matière mieux circonscrite et articulée. Elle se présente de manière ordonnée. Par une liste bien agencée des usages et moyens de guerre auxquels Gentili donne, au cas pas cas, ses appréciations relatives aux conditions de leur légitimité, le maître de san Ginesio pressent intelligemment les distinctions à venir entre les atteintes aux biens, les atteintes aux personnes et les règles relatives à l’emploi de certains moyens de guerre23. De ce point de vue, Gentili nous offre une construction du droit dans la guerre – peut être plus simple et moins théorique que celle de Grotius – mais au demeurant plus efficace et pragmatique24. De ce point de vue, l’œuvre de Grotius rompt avec une méthode séculaire d’exposition des coutumes de guerre au cas par cas, et sa construction théorique doit être considérée comme un jalon originel dans l’histoire du jus in bello et du droit international de guerre.

33N° 161 – L’œuvre de Grotius (I) : le droit des gens naturel dans la guerre est un droit rigoureux et illimité – En s’inscrivant pourtant dans une continuité de pensée qui le relie directement au Moyen Âge, Grotius synthétise, mets de l’ordre et classe tout ce qui peut avoir trait au jus in bello en même temps qu’il en bouleverse les schémas et la méthode. Son livre troisième, représentant au total le quart de son ouvrage, traite aussi bien du droit conventionnel que des coutumes de guerre, et ne semble devoir pour ces dernières et à première vue, présenter que peu de cohérence d’ensemble. La lecture et les enseignements à en tirer sont rendus difficiles par un exposé à l’architecture à la fois complexe et ambitieuse.

  • 25 Titre partie] du chapitre 1 du livre III de Grotius intitulé in extenso : « quantum in bello licea (...)

34Aux trois temps Gentilien qui en trois livres exposaient chronologiquement la légitimité de la guerre, le droit dans la guerre et les droits du vainqueur, Grotius entremêle les questions du droit dans la guerre dans son livre III. Comme à son habitude, il rompt les fils de sa démonstration et fragmente son argumentaire. Cette manière de procéder si criante quand il exposait les sources du droit des gens, se rencontre à nouveau ici quand il traite des règles générales touchant à ce qui est permis dans la guerre, « quantum in bello liceat regulae generales »25. La doctrine internationaliste du xviiième dont les corpus restent encore largement consacres au droit dans la guerre, parachèvera et ordonnera beaucoup plus définitivement et rationnellement le jus in bello.

35Cet aspect hétérogène de l’œuvre de Grotius, père du droit international, a fait l’objet de critiques. Il faut nous y arrêter un instant. Grotius, encensé par sa vue géométrique et son art de voir grand et loin, pêche très souvent par la forme. La critique à la distance des siècles est certes aisée. Pour d’autres cependant, les faiblesses de l’œuvre touchent tout autant le fond. La logique démonstrative de Grotius n’est pas exempte de reproches et le jus in bello du De jure belli ac pacis souffre de profondes imperfections. L’opus n’offre pas de visions linéaires, construites, avançant pas à pas. Certes le mode de formulation, la sémantique, l’articulation même de la phraséologie qui porte les marques d’une manière d’exprimer une pensée qui n’est plus la notre, n’aident pas à la lecture et à la compréhension du texte dans son ensemble. Mais d’évidence, il n’y a point de correspondance sûre et fondée entre l’objectif annoncé – déterminer aussi précisément que possible le ou les principes qui font qu’un usage de guerre se trouve permis et selon quelles circonstances – et les solutions juridiques proposées. A cette unique question posée, Grotius répond par la multiplicité des réponses. L’hypothèse de départ se dédouble, les sous catégories de la problématique développée appellent chacune à leur tour une position de principe qui se trouve alors contredite par de nouvelles exceptions. In fine, la théorie grotienne du jus in bello, apparaît au mieux comme très faiblement structurée, au pire comme fondamentalement contradictoire.

  • 26 On ne rappellera jamais suffisamment le rôle essentiel et fondamental des travaux des « Magistri h (...)

36Certes, Grotius tente la difficile synthèse de 1000 ans de doctrine juridique construite à partir des scolastiques, notamment espagnols26, des pères de l’église et du droit romain. L’opération n’est pas simple sur une matière qui reste éminemment ductile, relative et insaisissable. Le résultat qu’il obtient tout critiquable qu’il puisse être, n’en demeure pas moins le sommet de la théorisation du jus in bello. Gentili n’a pas mieux fait et il faudra attendre Martens, pour que, sous une forme éminemment réduite, de nouvelles et modernes perspectives voient le jour. Grotius apparaît sur ce point comme sur d’autres aspects de son œuvre que nous avons déjà évoqués, plus comme le chaînon indépassable entre l’héritage médiéval et la doctrine moderne, qu’un « père », au sens de fondateur d’un modèle juridique nouveau.

  • 27 Peter Haggenmacher, Grotius et la doctrine de la guerre juste, oc, p. 600-601 et p. 605.

37Pour Peter Haggenmacher, Grotius achève le travail de la doctrine médiévale qui déjà distinguant guerre juste et injuste, unilatéralité et bilatéralité, guerre limitée et guerre illimitée, admettait en conséquence un principe de « tempéraments » au droit dans la guerre. Certes aussi, le jus in bello de Grotius dont « les tempéramenta ne font pour l’essentiel que développer les bourgeons formés depuis longtemps dans la doctrine scolastique de la guerre » et « qui n’obligent que le belligérant actif, alors que son adversaire, n’ayant aucun droit, n’est guère concerné par elle », ce jus in bello donc, « ne prends corps chez lui ni au niveau du droit des gens, ni à celui des tempéraments ; il ne résulte pas davantage d’une synthèse des deux, qui n’est du reste nulle part envisagée. L’égalité de droit de guerre et son indépendance face au jus ad bellum est certes reconnue au niveau du jus gentium externum, mais cette égalité consiste avant tout en une absence radicale de limite, si bien qu’au rebours de notre jus in bello, elle revient en fait à justifier, ne fut ce que sur le mode inférieur de licentia, tous les excès des belligérants ». Pour Peter Haggenmacher, le droit dans la guerre grotien « demeure avant tout un droit de guerre au sens médiéval »27.

  • 28 Peter Haggenmacher, oc, p. 568 et ss. Peter Haggenmacher démontre tout ce que le De jure belli ac (...)
  • 29 Peter Haggenmacher, oc, p. 571.

38L’exposition des vues de synthèse de l’œuvre grotienne entièrement placées dans son livre III, ne va pas sans poser des difficultés quasi insurmontables. Au delà du premier obstacle visant à acquérir une idée aussi « globale » que possible de son jus in bello, le lecteur lui-même se trouve confronté à des contradictions qui vouent à l’échec, sans qu’il n’y ait risque d’interprétation subjective toujours sujette à imperfections, toute tentative de rendre compatibles entre elles ses positions et de conférer à la pensée de Grotius, un minimum d’unité. L’effort de théorisation est patent. Le lecteur sent confusément que l’instant est exceptionnel dans l’histoire du droit des gens28. Ce chef d’œuvre intellectuel constitue le premier essai d’importance d’établir une théorie du jus in bello mais en même temps et au grand regret du lecteur attentif, il paraît bien difficile d’en tirer ne serait-ce que quelques principes un tant soit peu définitifs. Peter Haggenmacher use du terme de « casse tête interprétatif »29.

39Grotius procède selon un mode symétrique, essentiellement binaire. Il présente d’abord, dans son chapitre 1, le droit dans la guerre « naturel », et dans les 15 derniers chapitres de son livre III, le droit dans la guerre « des gens », entendu comme volontaire, coutumier ou conventionnel. C’est l’articulation entre ces deux droits dans la guerre – naturel et des gens – qui va être la source des très grandes difficultés de compréhension de l’opus grotien du jus in bello.

  • 30 Grotius, oc, Liv III, chap. I. II, 1, p. 582. Grotius établissant le lien étroit devant unir la «  (...)
  • 31 Grotius, oc, Liv III, chap. III, I, 1, p. 612. Ce passage déjà signalé relatif à la guerre solenne (...)

40Les règles comprises dans le droit dans la guerre naturel ou jus in bello naturae sont censées s’appliquer à toutes les guerres, en tout temps, en tout lieux et pour tout combattant. Grotius le qualifie de droit « rigoureux » et lui donne un contenu étendu admettant de manière très large toutes sortes de violences30. Le droit dans la guerre des gens est au contraire celui qui s’applique en cas de guerre « juste » que Grotius, par un raccourci qui confond toute rigueur scientifique, déclare devoir être assimilé à la guerre solennelle, c’est à dire à la guerre qui du point de vue formelle désigne le juste ennemi31. L’influence du droit romain revient ici et de manière détournée, en force. Grotius fait ensuite état de l’intégralité de son droit dans la guerre des gens, exposé dans le contexte d’une guerre, non plus juste selon la cause, mais comme nous venons de l’indiquer, juste selon sa forme.

  • 32 Grotius, oc, Liv III, chap. IV, 1, p. 622. Le titre de ce paragraphe est intitulé : « les effets d (...)

41Cette assimilation guerre juste-guerre solennelle est la plus grande entorse qu’il fait subir à la logique de son développement. Jusqu’alors dans ses livres I et II, Grotius n’emploie le terme « juste » que pour évoquer le lien de causalité devant exister entre l’injure au droit et le recours à la guerre. Dans le livre III, le « juste » n’est plus, au détour d’une phrase, l’élément causal, mais vise ex abrupto, à la fois la forme et les effets de droit : la forme, parce que Grotius se réfère explicitement à la déclaration de guerre et aux rites des Féciaux romains ; les effets, parce que secondement, la guerre solennelle, et seulement parce qu’elle est telle, rend « permis » toute sorte de violences extrêmes dans la guerre32.

  • 33 Grotius, oc. Liv III, chap. IV, II. III, IV, p. 624 et 625.

42Grotius développe alors dans les paragraphes suivants cette notion de « permis », de « licentia »33. Il distingue de ce point de vue le permis-souhaitable et le permis-non punissable. La première notion vise le lien existant entre une chose possible et une chose réalisée eu égard à l’aspect moral, louable, honnête et bon que représente l’action qu’il convient de faire. La seconde notion – établissant l’équivalence entre le permis et le non punissable – renvoie à l’idée selon laquelle une action est aussi permise lorsqu’elle n’est pas punissable et sanctionnable, quand elle ne constitue pas une faute d’un point de vue juridique. C’est cette absence de sanction – qui est au demeurant le propre du droit international – qui explique alors que les actes de guerre n’étant pas justes au regard de la cause, écartée par Grotius comme nous venons de le voir, sont cependant justes conséquemment aux effets tenant au formalisme de la déclaration.

  • 34 Grotius, successivement, Liv III, chap. IV, V, VI, IX, p. 626, 627, 628.

43De ce point de vue, celui du permis-non punissable et du juste-solennel, les actes de guerre constituent alors ce fameux jus in bello gentium, entendu par Grotius selon une acceptation très large. Grotius déclare en effet : « Tuer est appelé droit de la guerre » ; « Or ce droit de permission s’entend loin, car premièrement, il ne comprend pas seulement ceux qui, de fait, portent les armes, ou qui sont les sujets de celui qui a suscité la guerre, mais mêmes tous ceux qui sont dans les limites [du territoire] des ennemis » ; « Ils peuvent donc impunément être mis à mort sur son propre territoire, sur le territoire ennemi, sur un territoire n’appartenant à personne, sur mer » ; « Au reste pour revenir à mon sujet, on comprend jusqu’où s’étend cette licence, par ce fait que le massacre des enfants et des femmes a lieu aussi avec impunité et qu’il est compris dans le droit de la guerre »34.

  • 35 Grotius, oc, Liv III, chap. IV, III, p. 625.

44N° 162 – L’œuvre de Grotius (II) : le droit des gens dans la guerre est par principe un droit illimité – Le droit romain des Féciaux, le recours au formalisme sont les pierres angulaires de l’opus grotien du jus in bello gentium. Sans s’essayer à démontrer en quoi le formalisme pourrait « justifier » seul, sans allusion à la cause, le recours à la violence, la guerre solennelle rend a priori permis de nuire très généralement, aussi bien aux hommes qu’aux choses. Une telle affirmation est lourde de conséquence. Les actes de guerre pour lesquels on recherche désespérément à quel droit ils pourraient être soumis – droit dont la doctrine tente au fil des siècles de préciser le contenu et que pour l’heure on qualifie de « droit dans la guerre » – sont tenus non à la cause, mais à la déclaration de guerre. Le droit de guerre se retrouve ainsi non seulement illimité mais aussi bilatéral. Qu’un belligérant ait une cause injuste ou juste, ne limite en rien son droit de mettre en œuvre ses moyens de guerre. La juste cause n’intervient ici que pour décider de la justice du droit de faire la guerre. Durant le temps de la guerre, cette cause ne constitue aucunement un facteur juridique venant limiter, voire « proportionnaliser » ou augmenter les droits de l’une ou l’autre des parties dans la guerre. Durant le temps de la guerre, c’est le formalisme prévalant à l’ouverture du conflit qui devient l’étalon du juste, un « juste » qui doit par ailleurs s’entendre d’une manière maximaliste, car justes sont toutes les violences exercées après une déclaration de guerre faites dans les formes. Sur cet aspect bilatéral de la guerre qui correspond à l’égale faculté ou permission des deux parties d’user librement des moyens de guerre, Grotius précise sa pensée : « De cette manière donc, il est permis à un ennemi public de nuire à son ennemi, et dans sa personne et dans ses biens ; c’est à dire que cela est permis non seulement à celui qui fait la guerre pour une cause légitime [...] ; mais c’est permis des deux côtés, et indistinctement [...] »35.

45Ainsi exposé, le droit dans la guerre des gens de Grotius se trouve fondé sur le triptyque suivant :

  1. Equivalence entre justice et solennité de la guerre ;
  2. Bilatéralité de la guerre et principe d’égalité de droit dans la guerre entre les deux belligérants ;
  3. Caractère infini ou illimité du jus in bello.

46Ce premier aspect de la théorie grotienne du jus in bello gentium redevable au droit romain confirme cependant, pour partie, la tradition médiévale dont on a vu à quel point elle admettait un droit de guerre extrême.

47N° 163 – L’œuvre de Grotius (III) : le droit dans la guerre est soumis par voie d’exception aux « temperamenta » – Mais Grotius va parallèlement à son droit de guerre naturel ou des gens illimité, théoriser les restrictions qu’il convient d’apporter à ce principe de droit de guerre extrême. C’est ici qu’il va introduire ces célébrissimes « temperamenta ». Pour ramener ce droit dans la guerre vers un adoucissement qui demeure une des finalités du droit, Grotius procède à nouveau en deux temps :

  1. Il considère que le droit dans la guerre naturel est soumis à des principes qui ont pour effet de limiter les rigueurs que ce droit naturel de guerre pouvait autoriser ;
  2. Il considère également que le jus in bello gentium est lui-même moins illimité qu’il ne le laissait entendre et que des « tempéraments » ou « temperamenta » viennent réduire le champ de l’exercice de la « permission » qu’il venait de poser comme un principe devant être entendu largement.

48Nouvelles contradictions qui donnent le sentiment que Grotius construit sa théorie en pas de deux. Il pose côte à côte un postulat selon lequel existe un principe général valant aussi bien pour le droit naturel que le droit des gens, par lequel le jus in bello est un droit de guerre extrême, et second aspect de sa pensée, il existe pour ces deux droits, des adoucissements possibles.

49Concernant le droit naturel tout d’abord, Grotius précise ce qu’est et ce à quoi est conditionné le « permis » dans la guerre. Cet aspect de sa pensée aura une influence importante sur l’école du droit naturel et notamment chez Burlamaqui. Grotius indique que l’usage des moyens de guerre se trouve limité par trois considérations :

  1. La « fin », entendue du point de vue moral, établit à son tour un degré de « nécessité » morale, et non pas matérielle, qui détermine à proportion les moyens de guerre utilisables pour poursuivre le droit considéré du point de vue de l’intérêt de la société36.
  2. Le droit d’user de tels ou tels moyens de guerre doit être apprécié non seulement au regard de la cause et des circonstances qui prévalaient au début de la guerre, mais aussi des causes qui naissent a posteriori et dans le cours de la guerre elle-même37.
  3. Le droit d’user de moyens de guerre est entendu comme devant s’appliquer aux hommes et aux biens qui constituent initialement les desseins de guerre, mais encore à d’autres hommes et à d’autres biens, sur lesquels le belligérant actif n’a aucun droit a priori, mais pour lesquels l’atteinte qui leur serait faite, viendrait en quelque sorte compenser ou se substituer aux droits que le belligérant actif avait sur les premiers et qu’il ne peut matériellement faire valoir. Ainsi le droit dans la guerre, justifié par l’atteinte à un droit des nations, peut donc porter potentiellement sur tous les ennemis et leurs propriétés, à hauteur et seulement à hauteur de l’injure reçue, cause de la guerre38
  • 39 Grotius, oc, Liv III, chap. I, I, p. 582. Saint Augustin est évoqué ici par Grotius.
  • 40 Grotius, oc, Liv III, chap. IV, 2, p. 584.
  • 41 Grotius, oc, idem, p. 584.

50Il convient de faire remarquer que Grotius indique en préalable à l’affirmation de ces trois règles, que : « Il reste à examiner quelles choses sont permises dans la guerre, jusqu’à quel point et de quelles manières elles le sont [...] Voyons donc ce qui est permis par le droit de nature »39. Un tel préalable laisse clairement entendre que le « permis » doit être entendu d’une manière restrictive et que les trois règles subséquentes n’agissent que pour limiter la violence de guerre. Or, à l’analyse des trois règles, l’évidence contraire semble nette et Grotius étend bien plus le droit de guerre en précisant les trois principes qu’il ne le restreint. Comment comprendre cette antinomie entre le but déclaré et les solutions qu’il retient ? Là encore Grotius surprend et on se demande si son œuvre, pour cette partie, ne poursuit pas un dessein caché. Œuvre de juriste conçu comme instrument technique pour juristes, le De jure belli ac pacis ressemble parfois trop à une sorte de « recueil d’argumentaires » juridiques dans laquelle chacun en fonction des intérêts à défendre, des justifications à contredire, peut trouver matière à bâtir sur mesure, ses thèses et antithèses. Ces solutions d’un jus in bello naturalia « étendu » se confirment dans la suite immédiate du texte puisque Grotius au paragraphe suivant qualifie de « droit rigoureux », ce jus in bello naturalia40. Avec ironie, il conclue que « l’amour du prochain » limite « souvent » les excès d’un droit dans la guerre naturel si rigoureux41.

51Telles sont donc les limitations exposées par Grotius au droit dans la guerre naturel. Elles sont bien ténues et l’on doit considérer que ce droit est pour notre auteur, un droit qui selon un principe général, admet toutes les violences, à des exceptions prés dont il est très difficile, à la lecture de Grotius, de connaître exactement les conditions d’effectivité et d’application.

  • 42 Grotius, idem, voir les chapitres X, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI.

52Les limitations du droit dans la guerre des gens sont en revanche beaucoup plus largement traitées par Grotius. Comme nous l’avons indiqué, ce jus in bello gentium est bilatéral et infini. Pour tenter d’en limiter ses applications extrêmes et restreindre un droit dans la guerre qui du point de vue théorique peut confiner à l’horreur et à la terreur, Grotius va avec soin, en 7 chapitres soit prés de 70 pages, presque un dixième de son oeuvre, indiquer en quoi ce droit doit pouvoir, doit devoir, être limité42. Six d’entre eux sont consacrés aux célèbres « temperamenta », tandis que le chapitre X énonce un « avis touchant les choses qui se font dans les guerres injustes ».

  • 43 Grotius, oc. Liv III, chap. X, I, 1, p. 695.

53Jugeant donc des actes de guerre accomplis dans des guerres injustes dans ce chapitre X, Grotius va une nouvelle fois, procéder à une « réorientation » du continuum démonstratif. Il déclare comme pour annoncer ce renversement de perspective : « Il faut que je retourne sur mes pas et que je retire à ceux qui font la guerre, presque toutes les choses dont je peux paraître les avoir gratifiés et que cependant je ne leur ai pas accordées ; car lorsque, pour la première fois, j’ai abordé l’explication de cette partie du droit des gens, j’ai déclaré qu’il y avait plusieurs choses que l’on disait être de droit, ou permises, parce qu’elles se font impunément, ou même parce que la justice coactive leur prête son autorité ; lesquelles, cependant ou bien sortent de la règle du juste, qu’on la place dans le droit strictement dit, ou dans le précepte des autres vertus ; ou du moins, sont mises de côté par une conduite plus scrupuleuse et plus digne d’approbation parmi les gens de bien »43.

  • 44 Grotius, oc, Liv III, chap. X, III, p. 697-698. Passage déjà cité.

54Par cette nouvelle approche, Grotius entend introduire une nouvelle conception du « juste » et de la « justice ». Dans le droit de la guerre des gens, ce jus in bello gentium, le juste trouve sa source dans le formalisme accompagnant la déclaration de guerre qui confère à celle-ci sa « plénitude » d’effets. Mais le juste et la justice se trouvent aussi dans la cause constituée par l’atteinte au droit. Cette dernière justice est fondée sur le principe de causalité, tandis que la justice du jus in bello, l’est sur le principe de solennité qui renvoie à l’autorité de droit indépendant qui est l’acteur de guerre, le souverain. A cette distinction entre « justicia formalis » et « justicia injuria » qui appelle une double justice, celle de la justice de la guerre en elle-même et celle de la justice des actes commis dans la guerre, Grotius va établir une nouvelle distinction entre justice externe et justice interne. « Nous disons donc en premier lieu que si la cause de la guerre est injuste, quand bien même la guerre est entreprise d’une manière solennelle, tous les actes qui en naissent sont injustes, d’une justice intérieure ; de telles sortes que ceux qui, le sachant, commettent de tels actes, ou y coopèrent, doivent être considérés comme étant du nombre de ceux qui ne peuvent parvenir au royaume céleste, sans pénitence »44.

55La justice interne renvoie au droit nécessaire en opposition à la justice externe qui concerne le droit volontaire, positif. Ainsi, la « sanction » des actes de guerre considérés comme justes et non punissables au regard du jus in bello gentium, serait d’ordre intérieur, propres à l’injuste acteur de guerre, relevant de sa conscience et d’un « auto-jugement » exclusivement moral, voire d’une décision d’origine divine rendue dans l’autre monde.

  • 45 Peter Haggenmacher, oc, p. 581. Pour Peter Haggenmacher, il ne faut pas voir, à la manière d’un mo (...)

56Il y a là en toile de fond à ces deux justices et comme le remarque Peter Haggenmacher, l’opposition entre les notions de « juste » et de « droit », entre le « justum » et le « rectum », l’un procédant de l’examen de conscience interne et renvoyant aux qualités morales et religieuses d’’humanitas, de caritas, bonitas, pudor, modestia, honestum et pietas, et le « rectum » au sens de « droiture » correspondrait au droit comme instrument et norme produit par l’homme, par un acte souverain qui constitue donc le droit volontaire, positif, qu’il soit jus gentium ou jus civile45. Pour Peter Haggenmacher, il faut cependant considérer qu’au xviième siècle, Grotius comme l’ensemble des penseurs de cette époque, considèrent ces deux justices comme d’authentiques droits. Certes leur puissance contraignante, leur punissabilité terrestre ne sont pas identiques, mais elles demeurent du point de vue moral, totalement effectives. Il reste que la justice externe se retrouve bien faible dans le jus in bello gentium et que la justice interne permet bien évidemment en pratique aucune sanction.

  • 46 Peter Haggenmacher, oc, p. 583, considère que la justicia interna s’applique aussi bien au jus in (...)

57Pour achever sa théorisation du droit dans la guerre, Grotius traitera des fameux « temperamenta » qui viennent plus clairement limiter les actes de guerre qui étaient considérés dans le premier temps de son analyse comme conformes, juste selon la « justicia formalis », au jus in bello gentium46.

58Grotius pose donc des tempéraments au « droit de tuer », « à la dévastation », « aux choses prises », « par rapport aux prisonniers », « à l’acquisition de souveraineté », enfin « aux choses qui selon le droit des gens sont dépourvues de postliminium ». Le champ de ces tempéraments est large, et c’est dans chacun des objets qu’il traite, qu’il faut rechercher leur application pratique.

59On trouve cependant quelques principes de portée plus générale dans les tempéraments apportés au droit de tuer. Grotius ramène tout d’abord ces tempéraments à la justice intérieure tout en indiquant cependant qu’il faut ici s’en référer également au chapitre I où sont notamment traitées les trois règles relatives aux fins, aux causes survenant après le début de la guerre et à l’extension du droit dans la guerre aux choses autres que celles directement liées à l’injure cause de la guerre. Par là, et indirectement Grotius établit par la justice intérieure qui oblige aux temperamenta, un lien, une sorte d’identité partielle, existant entre jus in bello naturalia et le jus in bello gentium.

  • 47 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. X, I et II, p. 700 à 703. Sont ici cités Lucain, Cicéron, Aristi (...)
  • 48 Grotius. oc. idem, Liv III, chap. X, I, II, III, IV, I, 2, 3, 4, p. 704 à 706. Grotius indique : M (...)

60Grotius expose alors en se référant à de très nombreux auteurs tirés de l’histoire antique et de juristes47, une règle générale de modération et une échelle des faits de l’homme qui cause tort à son semblable. Cette échelle comporte trois séries de torts faits à l’homme par l’homme. Grotius évoque alors successivement le « malheur » qui est le tort fait « par ignorance », la « faute » qui suppose l’absence de volonté de nuire mais qui n’exclue pas qu’on ait pu prévoir le tort causé, enfin le « crime » qui implique la connaissance de cause, mais sans qu’il y ait forcément eu ou non préméditation. Pour Grotius, certains actes particuliers rentrant dans ces trois catégories doivent être, par l’effet des « tempéraments » existant dans la guerre, considérés comme injustes, non admis ou non permis selon le jus in bello gentium « tempéré ». Des principes de « proportionnalité » et d’« égalité » sont également évoqués par Grotius d’une manière dont il est difficile, une fois encore de préciser l’applicabilité48. A ce point terminal de sa réflexion théorique du droit dans la guerre, naturel et volontaire, Grotius en vient directement aux coutumes et usages de guerre tels que nous les avons évoqués ailleurs à la lecture des auteurs grecs, romains et chrétiens.

61Il nous faut considérer que les temperamenta grotiens constituent ni plus ni moins les consuetudine du droit dans la guerre. En effet ayant posé cette échelle des faits du combattant, Grotius va tour à tour examiner l’application des temperamenta à une série d’hypothèses de faits qui ne sont rien d’autres que les coutumes de guerre. Sont alors précisés les « temperamenta-usages » concernant le traitement des chefs de guerre et généraux ; les immunités au regard de la personne, telles que celles concernant les enfants, les femmes, les personnes du sexe masculin « dont le genre de vie est incompatible avec les armes », les laboureurs, les prêtres, les marchands ; les suppliants ; les otages ; l’interdiction de couper les arbres fruitiers, d’abattre les animaux utiles à l’agriculture ; de causer du dommage aux choses non utiles à la guerre ; de l’interdiction de s’en prendre aux objets des cultes.

62De cette partie capitale de l’œuvre de Grotius, ressort l’affirmation en forme de principe selon lequel le jus in bello, naturel ou volontaire, est illimité et qu’il autorise de manière égale chaque belligérant d’user de tous les moyens de guerre qui lui paraissent pouvoir accomplir ses buts. De manière dérogatoire, exceptionnelle, non obligatoire, il est possible de limiter au regard des tempéraments que l’usage a crée entre nations, la violence des moyens de guerre. Cette limitation est essentiellement une auto-limitation et il relève de l’appréciation exclusive de leurs auteurs de juger si oui ou non, il convient en telles circonstances, au regard de tel moyen ou de tel personne, d’adoucir et de tempérer les effets de leurs actes de guerre. Il nous faudra également retenir le rôle déterminant qu’occupe dans sa théorie, le droit romain et l’impact extraordinaire qu’emporte la guerre solennelle sur tout le jus in bello.

63N° 164 – Le droit dans la guerre et la doctrine du droit des gens avant Bynkershoek – Pour l’essentiel, les œuvres des grands juristes de la fin du xviième n’apportent aucun bouleversement d’ampleur aux principes du droit dans la guerre trouvant sa forme la plus aboutie chez Grotius. Le droit dans la guerre est d’abord un droit voulu et considéré comme extrême, illimité, et l’acteur de guerre est en droit d’user à volonté de tout moyen de guerre. Cette rigueur se trouve cependant adoucie d’une manière non strictement obligatoire, par des usages de guerre existant dans la réalité des combats et que la doctrine rappelle et formule suivant des principes généraux de « tempéraments » ou de limitation. Ainsi l’effort de théorisation se poursuit sans rupture. Certain auteurs privilégieront une approche traitant plus spécialement des coutumes de guerre en reléguant au second plan l’effort de théorisation du jus in bello. D’autres, évoquant certes les coutumes de guerre, s’essaieront à la synthèse et à l’objectivisation. Zouche est à classer parmi les premiers axant essentiellement son effort sur le simple exposé des coutumes existantes. Rachel s’aligne sur l’orthodoxie grotienne en accentuant la dimension et la place des usages, tandis que Textor à l’opposé tente d’amener plus loin les tentatives de théorisation faites par Grotius.

  • 49 Pufendorf, oc, Liv II, chap. II, § XI, p. 166-167 : « Comme dans cette paix universelle ne doit so (...)
  • 50 Pufendorf, oc, Liv VIII, chap. VI, § VII, p. 459 : « Comme par le droit naturel, la pratique des d (...)

64Sur cette échelle, Pufendorf occupe une place singulière. Pour lui, il n’y a pas d’autre droit des gens que le droit naturel et cette position de principe49, cet ultra jusnaturalisme, le contraint sur la question des usages à se tenir quelque peu en marge de la tradition doctrinale. Il sera cependant obligé par des contorsions intellectuelles et des non-dits que l’on ressent douloureux pour lui, d’évoquer ce qui demeure une réalité s’opposant à sa théorie et que sont les coutumes de guerre et les usages d’ordre conventionnel. Pour le reste, Pufendorf développe les positions classiques de la doctrine. Le droit dans la guerre, exclusivement naturel pour lui, est illimité. Arrivant au même résultat que Grotius, il n’emprunte pas tout à fait la même voie. La légitime défense droit naturel s’il en est, ne constitue pas le point de départ d’une théorie du droit dans la guerre – naturel – illimité. C’est le simple non respect de ce droit naturel par l’un des acteurs de guerre qui autorise l’autre partie à la guerre à user de la violence fut elle extrême, « sans bornes », « poussée à l’infini ». Pufendorf légitime cette position en considérant que le droit naturel doit être absolument et mutuellement respecté. Le droit naturel suppose un principe de réciprocité50. Dès lors un belligérant qui se refuse d’appliquer les préceptes du droit naturel tels que la « douceur » et « l’humanité », se verra appliquer à lui un « droit de la guerre » qui sera « infini ».

  • 51 Pufendorf, oc, Liv VIII, chap. VI, § VII, p. 460-461.

65Pufendorf considère classiquement que ce droit extrême doit être adouci. Sans développer largement cette question, et renvoyant successivement à la « générosité » et à l’« humanité » du vainqueur, aux « règles que les tribunaux observent dans la punition des crimes et dans la taxe des dommages et intérêts », à « son intérêt » et aux « tempéraments » auxquelles on est tenus dans la guerre, Pufendorf considère que le droit de guerre est soumis à un principe de tempérance. Il renvoie le lecteur à Grotius qui « là dessus trouvera amplement de quoi le satisfaire »51.

  • 52 Pufendorf, oc, Liv VIII, chap. VI, § XV, p. 468.
  • 53 Pufendorf, oc, Liv VIII, chap. VI, § XVI, à XXI, p. 468 à 474.

66Traitant enfin du droit dans la guerre sous l’angle des licences observées par les nations52, Pufendorf expose ses vues, non sous l’angle des coutumes observées, mais du « permis dans la guerre », ce qui en suivant le fil de la démonstration de Grotius, lui permet d’éviter de traiter des usages. Il traite alors du droit de tuer, du droit de guerre contre la propriété mobilière et immobilière, du butin, et du droit de souveraineté qui naît de la victoire53. Pas une fois, il n’utilise le terme de coutume. Néanmoins, il se trouve contraint d’aborder le droit dans la guerre conventionnel dans le chapitre VIII, intitulé « conventions que l’on fait avec l’ennemi durant le cours de la guerre », et face aux limites de sa thèse ultranaturaliste, Pufendorf va devoir contre lui-même se résigner à la contorsion intellectuelle.

  • 54 Pufendorf, oc, Liv VIII, chap. VI, § II, p. 476.

67Distinguant les conventions qui laissent subsister l’état de guerre de celles qui le font cesser entièrement, il déclare : « mais cela n’empêche pas que, comme il est permis de faire la guerre pour défendre ou poursuivre ses droits par la force, lorsqu’on a pas pu en venir à bout par ces voies de douceur, il ne soit très conforme à la nature de prendre le chemin le plus court. Comme donc les conventions qui tendent seulement à modérer ou à suspendre les actes d’hostilités ne font qu’entretenir la guerre, il est clair qu’elles sont contraires à la nature ». Dont acte, Pufendorf dans un premier temps s’en tient à sa théorie du droit naturel indépassable. Mais, il ajoute : « Quoiqu’il en soit, une des choses que l’usage reçu des nations civilisées a établies en faveur de la gloire des armes, et pour l’honneur des conquérants et des guerriers, c’est que l’on doit tenir pour valides ces conventions ». Donc acte aussi, Pufendorf admet finalement que le droit des gens volontaire est effectif, positif et réel dans la guerre. Et il cite alors, non pas seulement des conventions au sens strict (trêves communément acceptées dan le cours des combats, passeport, sauf conduit) mais bel et bien aussi des usages de guerre tels que l’usage de la trêve pour enterrer les morts, l’immunité pour certains personnes ou biens, l’interdiction de certaines armes. Pufendorf, fidèle à l’empire du droit naturel ne peut s’empêcher d’exprimer sa défiance à l’égard de ces usages et indique qu’« il est pourtant pas de la prudence de compter beaucoup sur ces sortes de conventions ou de s’endormir si fort la dessus [...] »54

  • 55 Pufendorf, oc. Liv VIII, idem. Pufendorf est le premier de nos auteurs a utilisé le terme de « loi (...)

68Pufendorf considère au final que cette sorte de convention a été établie dans l’intérêt des parties à la guerre et reconnaît la validité de ce qu’il appelle les lois de la guerre : « En effet, l’ambition et l’avarice ayant rendu fort fréquentes les guerres non nécessaires, on a trouvé à propos, pour l’intérêt du genre humain d’établir quelques espèces de commerce entre les ennemis mêmes et de réduire en art les lois de la guerre, afin que, par ce moyen, les innocents du moins ne souffrissent pas tant des actes d’hostilités »55. Pufendorf est obligé par là de reconnaître que le droit naturel n’est pas le seul droit de guerre et que le droit des gens se trouve bel et bien compose du droit naturel et du droit dans la guerre conventionnel et coutumier.

69Les autres auteurs de la période 1625-1700 s’en tiennent à des positions proches de celles de Grotius et par là même nous pouvons nous rendre compte de l’influence très tôt exercée par le De Bello ac pacis sur cette question.

  • 56 Zouche, oc, Part I, sect° VII, 1 à 5, p. 116 à 118.
  • 57 Zouche, oc, Part I, sect° VIII, p. 120 à 131 relative aux droits des prisonniers et dans laquelle (...)
  • 58 Zouche, oc, Part I, sect IX, 2, p. 139 ; 3, p. 139 et 4, p. 140.
  • 59 Zouche, oc. Part I, sect X, 15, p. 179. Gentili, II, 21 et Grotius, III, 4, § 9, § 10 sont cités e (...)

70Zouche en est peut être le contre exemple le plus net. Accordant beaucoup de ses réflexions préalables à la notion d’ennemis56 et citant Grotius, mais également Pierino Belli et Gentili, l’approche de Zouche est proche de celle de la casuistique. Il établit un catalogue d’un certain nombre de faits de violences de guerre, ou usages dans la guerre et il expose pour chacun d’eux ses positions. Zouche qui titre ses paragraphes sous forme de question, ne pose pas de principes généraux, et n’amorce pas plus une tentative de théorisation57. Son approche porte les marques d’un certain archaïsme et il expose par des exemples ses vues sur le combat par duel entre rois ou entre hommes de guerre de rang militaire différent58. Ces exemples sont exclusivement tirés de l’histoire antique mais également, ce qui est une exception notable pour la doctrine du xviième, de l’histoire contemporaine. Pour évoquer la manière dont Zouche expose son droit dans la guerre nous citerons ici le cas du droit de tuer les femmes et les enfants traité au paragraphe 15 de sa section X. Zouche s’exprime de la façon suivante : « Thucydide relate que les Thraciens, après la capture de Mycalesse, tuèrent toutes les femmes et les enfants. Arrian évoque la même conduite des Macédoniens quand ils prirent Thèbes. Et Germanicus, comme Tacite le rappelle, épargna ni le sexe, ni l’âge quand il dévasta les villages des Marsi qui était un peuple de Germanie. Toutefois, Grypus, chez Justin, dit qu’aucun de ses ancêtres dans toutes leurs guerres, intérieures et extérieures, n’avait jamais traité cruellement après une victoire, les femmes dont le caractère très sexué les exemptent toutes des dangers de la guerre et de la cruauté des conquérants. Les exemples du contraire se rapportent soit à la vengeance d’un désastre sérieux [subi] du côté du vainqueur ou à la punition d’offenses sérieuses »59

71Cet extrait est caractéristique du procédé de Zouche : exemple historique, contre-exemple historique, après lesquels suivent parfois les énoncés des positions de Gentili et de Grotius. Zouche ne se livre enfin qu’exceptionnellement à une synthèse qui ne vise comme nous l’avons indiqué que des cas d’espèces et qui ne livre en aucun un quelconque principe de portée générale.

  • 60 Rachel, oc, XLIII et XLIV, p. 184 et 185. Lire notamment chez lui, la reprise quasi textuelle des (...)

72Tout autre est la démarche de Rachel qui dans le sillage de Grotius et de manière fidèle, accompagne et poursuit l’effort de théorisation du droit dans la guerre conventionnel ou coutumier. Partant de l’acquis grotien et en s’y référant explicitement60, la qualité de sa formulation, à la fois concise et claire, est remarquable. Comme Grotius, Rachel tente de poser des principes, d’établir des postulats généraux et opère au sens propre une concentration des positions de Grotius. Rachel va reprendre la théorie de Grotius considérant que le juste dans la guerre est conditionné au juste dans les formes. Mais aux temperamenta qui viennent limiter le caractère extrême du droit dans la guerre gentium né de la guerre prise dans les formes, Rachel considère que les coutumes et usages participent eux aussi à cet adoucissement des rigueurs du droit de guerre. Sur ce point, Rachel se veut bien plus explicite que Grotius.

  • 61 Rachel, oc, XLIII, p. 184.

73Comme point de départ, Rachel considère que la guerre doit être juste en soi et dans les actes que les belligérants sont amenés à accomplir pour parvenir à leurs fins. Il pose un principe de corrélation et d’équivalence entre la « juste fin de guerre » et « les justes moyens de guerre » : « Ensuite, le droit naturel exige que la guerre soit conduite d’une manière juste ; c’est à dire que pour atteindre la juste fin [but] de la guerre, les belligérants [doivent] choisir les justes moyens et mesures qui sont au moins permis par ce droit »61

  • 62 Rachel, oc, XLIII, p. 184 et XLIV, p. 184-185 : « Ensuite pour qu’une guerre soit juste du point d (...)
  • 63 Rachel, oc, XLVII, p. 186 : « Ce droit de licence [licentiae jus] comme l’appelle Grotius emporte (...)

74Puis dans un second temps, Rachel comme Grotius, indique que la guerre pour être juste à ses commencements doit avoir été prises dans les tonnes62. Dès lors dans une telle hypothèse de guerre solennelle, le droit des gens autorise alors un droit dans la guerre extrême63. Arrivé à ce point de sa démonstration, Rachel va s’écarter de la ligne de pensée grotienne et considérer que l’usage mais aussi le droit naturel doivent tempérer ce jus in bello gentium. Cette affirmation nous semble encore plus forte chez Rachel que chez Grotius.

  • 64 Rachel, oc, idem, LVI, p. 190 : « Précédemment, j’ai exposé quelques sujets dans lesquels le conse (...)
  • 65 Rachel, oc, LXXIV, p. 199 : « Je souhaiterais appeler une attention particulière sur le t’ait que (...)
  • 66 Rachel, oc, idem, LVI, p. 190 : « Et si maintenant quelqu’un me demande la liste détaillée de ces (...)

75Concernant le droit naturel, Rachel indique que son essence est double et établit une théorie sur cette double essence. Tout d’abord, il y a un droit – dans la guerre – des gens « vrai », c’est à dire conforme au droit naturel ; et un droit des gens « putatif » qui est « opposé » et « contradictoire » au droit naturel64. Seul le droit dans la guerre des gens « vrai », conforme au droit naturel, est juste mais d’une justice de « conscience » qui rappelle et renvoie à la justice intérieure de Grotius. Ensuite, Rachel considère que les usages et coutumes de guerre doivent eux aussi tempérer le droit dans la guerre des gens dont la justice n’est fondée que sur la forme qui autorise tous les excès. Rachel déborde là Grotius en affirmant que le droit naturel et les usages viennent prendre la place des « temperamenta » pour atténuer le caractère illimité du droit dans la guerre65. Par là, Rachel replace au cœur du droit dans la guerre à la fois le droit naturel, l’usage et la coutume de guerre. Il précise d’une manière qui nous semble plus forte, la nature et le contenu des « temperamenta » grotiens. Reste que pour ce qui concerne ces usages, Rachel en appelle directement à Grotius pour mieux les connaître et apprécier leurs limites66.

  • 67 Rachel, oc, idem, oc, XLIII, p. 184 : « Pour rendre cela plus clair [l’idée] que les manières de f (...)

76Nous conclurons en ce qui concerne l’œuvre théorique de Rachel, que la place et le caractère obligatoire qu’il accorde aux usages nous paraîssent plus importantes. La sémantique a un rôle ici fondamental dans le sens où, si Grotius accorde 6 chapitres aux « tempéraments », Rachel lui n’use plus de ce terme, et se sert, en l’imposant, de celui d’« usage ». Il y a chez Rachel une volonté plus forte que chez ses prédécesseurs d’affirmer que les usages de guerre sont à la fois réels mais aussi effectifs et qu’ils doivent de la sorte s’imposer par eux-mêmes et constituer un véritable droit dans la guerre positif. L’essentiel du travail de Rachel s’oriente donc vers un renforcement juridique de l’obligation, issue du droit naturel et des usages, de limiter le droit extrême de guerre67. En ce sens, il réduit d’autant le principe de droit de guerre illimité.

77Jusqu’à présent nous avons pu observé que la justice dans la guerre était en principe appréciée en regard non pas d’éléments se situant avant le déclenchement de la guerre, telle qu’auraient pu l’être la cause-injure au droit et le motif de la guerre, mais bel et bien d’un événement contemporain à la guerre elle-même et qui se trouve être la forme dans laquelle la déclaration de guerre a été faite. Grotius consacre ce point de vue et entérine le décalage dans le temps, entre le facteur déclenchant et l’élément d’appréciation de la justice dans la guerre. Cette tendance à renvoyer à un temps postérieur au fait-cause de la guerre, le critère par lequel on juge la justice dans la guerre se confirme avec des auteurs comme Rachel et cette « désynchronisation » entre le temps de l’injure et le temps de l’appréciation des violences commises pour réparer l’injure – et qui est en réalité une « non-appréciation » puisque le droit dans la guerre est admis comme étant illimité – est compensé, d’une manière objective, bilatérale, par la survenance applicable en théorie aux deux belligérants des règles d’atténuation issues du droit naturel et des usages. Cette position est en soi critiquable car aucun lien ne met en rapport la faute commise et la justice des actes que les acteurs de guerre, justes ou injustes. Il faut considérer que là se situe l’impasse et la critique la plus grave que l’on peut porter au droit dans la guerre tel que nous avons pu jusqu’alors l’examiner.

78Textor va procéder à une relecture de la théorie grotienne en tentant de corriger cet effet pervers de la justice dans la guerre basée sur la solennité. Partant des considérations de Grotius, il va tenter d’en corriger les effets.

  • 68 Textor, oc, chap. XVII, 2, p. 168. Le terme « raison de guerre » est en français.
  • 69 Sur l’histoire du concept de « ratio belli », lire nos paragraphes nos 194, 197, et 198.

79Textor rompt par ailleurs avec une tradition et son droit dans la guerre s’ouvre non pas sur l’admission d’un droit de guerre illimité, mais sur un appel à la modération et sur une critique virulente de ce droit de guerre admis comme extrême et rigoureux. Par cette entrée en matière, il révèle au surplus deux notions et deux termes promis à une gloire doctrinale importante au xviiième : « Certainement la (mal dénommée) raison de guerre (ratio belli) est totalement abhorrée par tout le droit des gens. Selon elle, quelques uns se sont persuadés que tout est permis par ce qui est demandé en vue du succès militaire. Ils abandonnent si obstinément le droit des gens qu’ils ne mesurent pas la justice d’une guerre par référence à sa cause, mais font du bon plaisir du belligérant le test des remèdes à employer. De là est naît l’abominable monstre [nommé] « raison de guerre » » ; et il ajoute : « Assurément, les dévastations des territoires amis ou neutres, les raids, le pillage, les massacres, les contributions sont commis par la méchanceté armée, tout cela est pour la plus grande part du à cette hérésie nauséabonde »68. Textor est l’internationaliste qui le premier s’approprie et introduit dans le droit des gens la notion de « raison de guerre »69.

80Vitupérant contre les excès auxquels la raison de guerre a pu, soutenu par le droit de guerre extrême, porter les horreurs de la guerre, Textor va alors s’attacher à revoir la copie doctrinale du droit dans la guerre. A la différence des auteurs qui le précèdent, Textor ne s’engage pas par la voie du droit naturel et du droit de légitime défense de soi et de ses biens, et qui fonde le droit dans la guerre illimité, mais se sert comme borne de départ à sa théorie, de l’injure-cause de la guerre. La divergence est fondamentale car de la sorte Textor revient au point duquel Grotius n’avait pas voulu partir pour fonder une justice causalité, préférant une justice solennité ou formelle à la façon du droit romain, à la fois bien plus pratique et plus simple pour théoriser le droit dans la guerre.

  • 70 Textor, oc, chap. XVII, I. p. 184.
  • 71 Nous rappellerons ici que Textor n’est pas favorable à la théorie de la guerre juste des deux côté (...)

81Textor veut que la justice dans la guerre s’apprécie aussi en ayant à l’esprit la réparation du tort initial causé à l’un des belligérants. « Le sujet de ce présent chapitre est essentiel à notre matière, parce que toutes les déclarations de guerre et toutes les justes causes de guerre seraient vaines s’il n’était pas juste pour le faiseur de guerre d’obtenir une juste satisfaction par ce moyen »70. Textor renvoie ainsi la justice dans la guerre à la cause71, l’injure située avant le début de la guerre, et à la réparation de l’injure, par nature située à l’issue de la guerre. La désynchronisation objet de la critique portée à Grotius disparaît ici. Mais si elle s’évanouit de la sorte, la bilatéralité s’enfuit avec elle, et Textor indirectement refait du droit dans la guerre un droit de nature unilatéral.

  • 72 Textor, oc, chap. XVII, 2, p. 184.

82Textor déclare par la suite : « En préalable, il doit être postulé que la licence que les ennemis ont de s’injurier [d’attenter au droit] provient, comme je l’ai dis plus haut, de leur consentement exprès ou présumé à la guerre. Puisque donc ce consentement suit l’intention des parties et que cette intention est mieux déduite de leur objet et de leur but [qui vise] à l’obtention de leurs droits, il en suit indubitablement qu’aucun d’eux est obligé de mettre à bas les armes jusqu’à ce qu’il ait obtenu ses droits et de continuer les hostilités jusqu’à ce que cela soit permis »72. C’est donc le but de la guerre matérialisé dans la réparation du droit qui est le nouveau paramètre juridique pour juger de la justice dans la guerre.

  • 73 Textor, oc, chap. XVIII, 15, p. 187 : « En particulier, un ennemi peut s’en prendre aussi bien dan (...)
  • 74 Textor, oc, chap. XVIII, 17, p. 185-186 : « Il est au surplus à noter que bien que la loi des nati (...)

83Certes, Textor considère à la suite de Grotius et selon la vision classique, que le droit dans la guerre autorise des actes de violences extrêmes et il s’aligne même sur les positions de Grotius pour les atténuer par l’effet des « tempéraments »73. Il prend soin le premier d’ailleurs de théoriser les tempéraments grotiens en les classant même en trois catégories distinctes : les temperamentum liés au temps, aux personnes et aux biens74.

  • 75 Textor, oc, chap. XVIII, 4, p. 184-185. «Interim hos constat, usque ad quem terminum concessa sit (...)

84Mais c’est bel et bien par la notion de réparation à l’injure que Textor veut fonder une justice du droit dans la guerre différente. Les tempéraments et les usages de guerre sont là pour réduire la violence des faits de guerres pris isolément, mais pour Textor la guerre et ses violences peuvent aussi être réduites globalement si on parvient à faire cesser la guerre dès l’instant où un certain nombre de conditions sont remplies et au premier chef si la réparation de l’injure est assurée. C’est donc à une limitation par « le haut » et voulue comme totale à laquelle nous invite Textor. Il indique en effet : « Par ailleurs, il est clair que l’exercice d’hostilités mutuelles est autorisé aussi longtemps, dans un sens exclusif ou négatif et ce jusqu’à ce que le tort fait ait été redressé, car à moins que la cause ait été supprimée, la guerre peut continuer justement. D’un autre côté, il n’y a pas une telle certitude sur la question de [savoir] si la continuation de la guerre est permise après que la réparation du premier tort ait été obtenu. Si nous suivons Franciscus de Vitoria (Dplus poenaee jure belli, n° 56), la réponse doit être non. Car il s’exprime [ainsi] : « Dans l’hypothèse où les français, sur ordre de leur roi, feraient un raid en Espagne et dévasteraient les campagnes, cela ne donnerait pas le droit aux espagnols de se saisir de l’intégralité du royaume de France, mais seulement de venger le tort fait par les français aussi loin que la justice et l’équité le permettent en y ajoutant les dépenses de guerre »75.

  • 76 Textor, oc, chap. XVIII, 5, p. 185 : « Si cela est vrai, une proportion arithmétique devrait exist (...)
  • 77 Textor, oc, chap. XVIII, 6, p. 185 : « Mais puisque, comme Grotius le soutient (De jure belli ac p (...)
  • 78 Pufendorf, oc, idem, Liv VIII, § XVII, p. 470 : « Dans une guerre juste, on acquiert par le droit (...)

85Pour Textor, le droit dans la guerre est alors proportionnel à l’atteinte au droit lésé-cause de la guerre. Celle-ci réparée, la guerre doit cesser, ce qui est l’effet de limitation globale de la violence de guerre recherché par Textor. Mais au surplus, le mal causé par les armes doit être « égal » à l’atteinte portée au droit. En cas d’équivalence entre les violences causées par la guerre et la valeur du préjudice juridique et matériel subi, les hostilités doivent cesser également de manière alors particulières76. Grotius n’est pas complètement étranger à ce principe de proportionnalité qu’évoque Textor. C’est dans les causes subséquentes évoquées par Grotius comme limitations au rigueur du droit naturel que Textor y puise sa matière77. Pufendorf l’avait également et assez rapidement admis78.

86Textor comme Pufendorf, admet également que la garantie de sûreté pour l’avenir autorise les nations a porter atteinte par les actes de guerre, au delà de la valeur du préjudice initial.

87La position de Textor assez technique, essaye de concilier les positions grotiennes avec la critique que peut essuyer son principe de droit de guerre illimité. Pour cela, et tout en admettant certes ce droit de guerre extrême, il le limite toujours à la manière de Grotius, par les trois tempéraments auxquels, idée nouvelle et forte, il ajoute le principe de proportionnalité entre l’atteinte et les violences exercées.

88Avec lui s’achève l’étude du droit dans la guerre des post grotiens du xviième siècle. Ce droit pose dans la continuité de l’école romaine et de la majorité des juristes chrétiens du Moyen Âge, un principe de droit de guerre absolu. Ce principe est à la fois fondé sur le droit naturel et le droit des gens. Il est cependant soumis à des atténuations d’ordre théorique et pratique. En effet certains principes du droit naturel lui-même, tels que ceux d’« humanité » et de « charité » obligent, d’une obligation intérieure, personnelle et morale, les combattants à limiter d’eux mêmes la fureur de combats. Le droit des gens limite également le caractère « extrême », « rigoureux », « infini » du droit dans la guerre, par des usages, que Grotius définit par « tempéramenta », d’ordre coutumier ou conventionnel. A la fin du xviième, l’ensemble de ces usages conventionnels et coutumiers sont assez clairement identifiés et leur force obligatoire, toujours relative, reconnue.

89Le jus in bello des Lumières celui qui court de Wolff à Schmaltz et Klüber sera ici exposé en deux temps. L’évolution de la doctrine qui se construit auteur par auteur permet de mettre en avant un balancement « historique » qui d’un principe de droit de guerre illimité amène avec quelques réserves, le droit international à considérer que le droit de guerre est limité (section 1). Le droit de guerre, ensuite, ses principes généraux, comme son contenu formel, seront plus amplement détaillés (section 2).

90Concernant l’évolution doctrinale allant du droit de guerre illimité au droit dans la guerre borné, nous traiterons spécialement les vues de Bynkershoek et celles de Burlamaqui. Bynkershoek se situe sur cette problématique en marge de la reflexion doctrinale en cours à son époque. Non seulement il théorise que peu cette question et ses quelques reflexions trop personnelles n’ont qu’un intérêt historique. Burlamaqui sera également étudié dans l’introduction de la section à venir en raison du fait qu’il se tient, tout en la réduisant, à la réflexion de Grotius.

SECTION 1. DU DROIT DE GUERRE ILLIMITÉ AU DROIT DE GUERRE BORNÉ

  • 79 Bynkershoek, oc, Liv I, chap. III, p. 26 et ss. Bynkershoek traite ponctuellement de différentes q (...)

91N° 165 – L’atypisme doctrinal de Bynkershoek : le droit dans la guerre considéré comme un « pouvoir de vie et de mort » – Bynkershoek est un esprit original et ses prises de positions sont comme des fulgurances qui le distinguent définitivement parmi la tradition internationaliste. Des signes de parenté le lient à Zouche ou Gentili, mais Bynkershoek s’en distingue par le ton et le fond. Il est contre toute approche théorique voulue comme globale ou synthétisante. Il ne se consacre – à la manière de Zouche – qu’aux hypothèses concrètes du jus in bello et examine au cas par cas les usages et coutumes de guerre qui chez lui ressortent plus du droit de la guerre maritime que terrestre79. Par ailleurs, son style et l’exposition des problématiques juridiques – tant par le choix des quelques exemples historiques tirés des temps qui lui sont contemporains, quasiment sans mention d’autres juristes, que dans sa logique démonstrative – sont de la plus grande singularité. Sa méthode désordonnée peut paraître dépassée mais la pertinence et l’originalité de ses vues contiennent des propositions toujours intéressantes et enrichissent la réflexion sur le droit de la guerre.

  • 80 Bynkershoek, oc, Liv I, chap. III, p. 26. Ce ton ressemble par instants à celui de Rousseau.

92Bynkershoek est un adepte du réalisme juridique. Bien que ce soient deux nations ou deux princes qui dans la guerre, en viennent théoriquement à la violence, ce sont bel et bien les sujets, les hommes et les soldats – que rien n’oppose entre eux – qui vont pourtant s’entretuer : « Nous pourrions supposer que l’inimitié et les conditions de la guerre devraient être exposées entre les princes hostiles en raison de leurs seuls intérêts ; dans la plupart des cas, la guerre est engagée bien plus entre leurs sujets qui certainement ne sont pas mus par un état d’esprit aussi hostile, excepté quand leur propre cause est en jeu. De toute façon, depuis que les ennemis doivent se heurter par des actes d’hostilités, personne de devrait s’attendre à ce que nous adoptions la coutume du compliment et du bon accueil à nos ennemis »80.

  • 81 Bynkershoek, oc, Liv I, chap. II, p. 18. Voir également notre seconde partie et nos développements (...)
  • 82 Bynkershoek, oc, Liv 1, chap. III, p. 26. « Et si dépendant de la flatterie était le siècle dernie (...)

93Pour Bynkershoek, railleur et cynique, le droit de guerre est illimité. La question de la bilatéralité n’est pas évoquée dans son jus in bello, mais nous avons déjà observé que son silence sur la question de la guerre juste des deux côtés, tout autant que sa position sur la justice d’une guerre non solennellement déclarée81, valent admission tacite du principe de bilatéralité du droit dans la guerre. Ses écrits sur les violences admises dans la guerre et ses positions sur le jus in bello de manière générale, ne laissent aucun doute sur ce point. Pour Bynkershoek, l’idéalisme, l’humanisme et les civilités n’ont pas cours à la guerre. La guerre est non seulement la violence brutale mais elle est aussi synonyme de duperies, de mensonges et d’hypocrisies. Bynkershoek rejette catégoriquement les valeurs de charité ou d’humanité issues du droit naturel. Non absolument contraignantes en elles-mêmes, il les considère sans utilité aucune dans la guerre et s’en moque même. Il refuse de la sorte toutes les prévenances orales entre belligérants82 qui ne sont qu’un masque à la dureté infinie de la guerre.

  • 83 Bynkershoek, oc, Liv I, chap. II, p. 26 et 27.

94Pour Bynkershoek, le droit de guerre par essence infini et bilatéral, ne fait l’objet d’aucun adoucissement de principe, exceptée la clémence qui d’ailleurs ne représente qu’une simple faculté pour les princes. Cette vertu n’a aucun caractère obligatoire et tout combattant peut à discrétion s’y soustraire. Bynkershoek déclare sur ce point : « Depuis que le conquérant peut faire ce qu’il veut du conquis, il n’y a pas de doute qu’il a aussi le pouvoir de vie et de mort sur lui. Il y a tant de récits et d’exemples de l’exercice de ce droit, parmi les nations des temps anciens qu’un volume épais ne pourrait pas contenir leur compte complet ; et les auteurs de droit public ont déjà exercé leur industrie sur ce sujet », et poursuit relativement à un tempérament possible : « Mais bien que ce droit de mise à mort du vaincu est presque devenu obsolète, ce fait doit être attribué seulement à la volontaire clémence du vainqueur et nous ne pouvons dénier que ce droit peut encore être exercé si une personne quelconque en a l’utilité »83.

  • 84 Bynkershoek, oc, Liv I, chap. II, p. 27. Seul Pierino Belli est cité comme auteur du droit des gen (...)

95Relativement aux coutumes de guerre, le mode démonstratif de Bynkershoek se veut aussi original. Il n’explique pas positivement. Il ne déclare pas que tel adoucissement est devenu coutume, mais que tel ou tel type de violence extrême n’est plus en usage en Europe. Pour Bynkershoek, il existe non pas des coutumes au sens strict, mais des usages de violences illimitées qui « sont tombés en désuétude ». Ainsi, les nations européennes n’ont plus habituellement recours à la mise à mort ou à l’esclavage des prisonniers, à la pratique des outrages faits aux morts. Cette approche de Bynkershoek, toute indirecte et opérant pas la négative est caractéristique de son mode de pensée. La réalité de la guerre est dans la violence infinie qui pour certains actes de guerre a pu s’adoucir. Mais ces limitations nées du temps et de la clémence n’ont rien d’irréversible, et tout acteur de guerre peut à nouveau s’en libérer quand il le désire. Bynkershoek fait de la puissance et du principe de liberté des nations, les seules véritables réalités de la guerre. Sa démonstration a l’unique mérite de mettre en avant la nature évolutive des usages de guerre et le progrès qu’elles ont pu accomplir84.

96Il reste que la pensée de Bynkershoek est du point de vue de l’évolution doctrinale, largement dépassée. Il affirme et n’explique en rien les raisons pour lesquelles les nations en sont venues à abandonner des usages violents. Seule la clémence vient ici donner une explication. Ni l’intérêt commun des nations ou des parties engagées dans la guerre, ni même l’instauration avec le temps d’usages conventionnels sont évoqués en forme d’explications.

97Bynkershoek est avec Moser le seul de nos auteurs amenant quasiment au point zéro les vues théoriques et généralistes sur le jus in bello. Pour eux, le jus in bello ne se résume qu’en une exposition des règles et des comportements des nations et des hommes de guerre établis dans la guerre pour tel ou tel usage, telle coutume ou telle convention de guerre.

  • 85 Le jus in bello de Burlamaqui est traité en 5 chapitres sur les 15 que compte son droit de la guer (...)
  • 86 Burlamaqui, oc, idem, IVème partie, chap. V, § I, p. 77 : « Ce n’est pas suffisant pour qu’une gue (...)

98N° 166 – Le « droit naturel d’humanité » dans la guerre de Burlamaqui et la tradition grotienne – Au cœur du xviiième siècle, Burlamaqui sera celui de nos jurisconsultes qui exprimera le plus sa fidélité à l’œuvre de Grotius. Aligné sur le jus in bello grotien mais d’une manière plus ramassée et moins développée que le « père »85, Burlamaqui s’en démarque cependant par une tonalité plus morale. Dans son introduction aux « Règles générales pour connaître ce qui est permis dans la guerre », il en appelle d’emblée aux sentiments d’humanité pour que soient réduites les horreurs de la guerre86. Comme nous le verrons également, il se distingue de Grotius en premièrement, réduisant toute effectivité à la guerre solennelle qui rendait dans ses effets, « justes » les actes de guerre autorisant conséquemment un droit de guerre illimité, et secondement en accroissant de manière importante le rôle non seulement du droit naturel, via « les lois de l’humanité », mais également celui des usages, coutumes et conventions qui chez Grotius se superposaient confusément aux fameux « temperamenta ».

  • 87 Burlamaqui, oc, idem, chap, § II, § III et § IV p. 78 et 79 : « La première règle est que tout ce (...)

99Pour le reste, Burlamaqui se fait l’écho de la méthode de la merveille de Hollande. Il reprendra à son compte le postulat grotien des trois règles applicables au droit de la guerre naturel et tenant à la « nécessité morale » ; à la survenance de « nouvelles causes » ; et aux « suites inévitables ». Comme Grotius, Burlamaqui est favorable au droit de guerre illimité dont il propose les formulations synonymes « d’actes d’hostilités poussés à l’infini », de « terreur et de force ouverte »87.

  • 88 Burlamaqui, oc, idem, chap. VI, § I, p. 86-87.

100Comme Grotius, Burlamaqui distingue également justice extérieure et justice intérieure et déclare : « Donc il est certain que l’on peut innocemment tuer un ennemi ; je dis innocemment, non seulement aux termes de la justice extérieure et qui passe pour telle dans toutes les nations, mais encore selon la justice intérieure et les lois de la conscience et en effet le but de la guerre demande nécessairement que l’on ait ce pouvoir [...]88 »

  • 89 Burlamaqui, oc, idem, chap. VI, § II p. 86-87 : « Si l’on consultait ici que l’usage des nations e (...)
  • 90 Burlamaqui, oc, chap. V, § VIII, p. 80-81 : « Mais il faut encore remarquer ici, que quoique ces m (...)

101Néanmoins, s’il use également du concept des tempéraments89, Burlamaqui s’écarte cependant du contenu que lui en donne Grotius, et n’y voit pas du « permis », mais bien plus un principe que Burlamaqui prend un soin net à développer, un principe issu du droit naturel et qui est le droit naturel d’humanité. Ce principe – cette loi de l’Humanité – est certes présente chez Grotius mais avec Burlamaqui, elle prend une consistance de plus en plus singulière et s’affirme une nouvelle fois en tant que principe doctrinal général de limitation du droit de la guerre aux côtés des « tempéramenta » grotiens90.

  • 91 Burlamaqui, oc, chap. VI, § IV, p. 87 : « Il est quelque fois très difficile, pour ne pas dire imp (...)
  • 92 Burlamaqui, oc, chap. VI, § XIII, p. 93 : « L’on peut supposer avec d’autant plus de fondement cet (...)

102A ce point de sa réflexion relative aux moyens juridiques à même de limiter ce droit de guerre infini, Burlamaqui s’écarte encore de la pensée de Grotius. Il fait en effet valoir que cette notion de bornes et de limites au droit de la guerre est d’interprétation et d’application particulièrement délicate91 et qu’en la matière, l’on doit recourir à des repères plus efficaces. C’est à ce point, et à la différence de Grotius que Burlamaqui met en avant le rôle capital, des « idées », « usages » et « coutumes » « reçues par les nations civilisées » qui découlant du droit naturel lui-même et de l’impératif d’humanité qu’il pose, interdisent un certain nombre de pratiques et établissent des comportements communément observes. Ceux-ci réduisent dans l’intérêt des belligérants les violences de guerre. Burlamaqui voit dans l’acceptation des nations à user entre elles de ces coutumes, une sorte de « convention tacite » et précise enfin qu’entre deux moyens de guerre utilisables, il appartient aux belligérants d’user du moins violent92.

103Ainsi en forme de conclusion, nous dirons que pour Burlamaqui comme pour Grotius le droit de guerre est illimité. Burlamaqui ne traite pas de la question de la bilatéralité du droit de guerre dont l’objet est intimement relié à la problématique de la juste cause que défend pourtant Burlamaqui. Tacitement, le droit dans la guerre du coryphée suisse est à la fois illimité, nous l’avons dit mais donc aussi unilatéral. L’ambiguïté née du silence de Burlamaqui pose en soi difficulté car toute sa formulation relative au droit dans la guerre, ne laisse en rien entendre, qu’un seul des belligérants est légitime à user de moyens de guerre poussés à l’infini. Ce silence pourrait s’expliquer par la difficulté de notre auteur, difficulté rencontrée par Grotius, mais comme nous le verrons également par Wolff et Vattel à concilier juste cause de guerre et droit de guerre bilatéral.

104Enfin, dernière différence entre l’opus grotien et celui de Burlamaqui, est l’absence de tout recours à la notion de justice solennelle, de « cause solemnis » chère à Grotius et qui permet de rendre juste « bilatéralement », les actes de guerre menés par des belligérants dans une guerre formellement déclarée. Burlamaqui fidèle à Grotius, apporte essentiellement à la doctrine en renforçant le rôle des usages et conventions de guerre. Wolff a pu le faire avant lui et tous après lui insisteront sur cette importance de ces coutumes comme moyens de limiter le droit de guerre.

§ I. La phase doctrinale de maturation et l’influence de la théorie de la juste cause de guerre

105N° 167 - L’abandon de la juste cause et ses conséquences directes : le droit de guerre est bilatéral et infini - Comme nous l’avons observé la problématique du droit dans la guerre - droit de guerre limité ou droit de guerre illimité - ne peut que suivre l’autre grande question du droit de la guerre qui est celle de la juste cause. Cette juste cause crée le juste belligérant. Au principe de causalité unilatérale correspond un principe d’infinité unilatérale. La justice - fin du droit - est le but de guerre. Dès lors et en forme de postulat, rien ne peut limiter la quête en justice du juste belligérant, ni les moyens employés, ni les objectifs visés.

106Cette vision souffre d’une double exception qui comme nous l’avons observé est celle du droit naturel et de sa déclinaison en devoir d’humanité, et celle des coutumes ou des « temperamenta » grotiens et enfin des conventions de guerre.

107Cette architecture est celle qui correspond au temps de pleine validité de la théorie de la juste guerre. Du xiième siècle au xviième siècles, le droit de guerre est illimité parce que la cause de guerre se doit d’être juste et qu’il importe que la guerre qui est acte de justice, se fasse. Avant le xviiième, le droit de la guerre ne peut être juste que d’un seul côté, hormis l’exception d’ignorance invincible. Grotius s’aligne encore sur cette position et c’est par le travail de Gentili qui évoque la cause douteuse et probable, que le probabilisme consacrant la possibilité de guerre juste des deux côtés, va s’affirmer pour définitivement l’emporter au xviiième siècle. La juste cause se trouve donc au milieu du xviiième en pleine crise. Dès les années 1780-1800, les juristes du droit des gens n’y feront plus expressément référence. Le terme de juste cause est abandonnée. Martens, Rayneval, Klüber et Schmaltz évoquent la lésion de droit et juridicisent comme nous l’avons observé, leurs théories.

  • 93 Nous ferons ici remarquer l’écart que constitue la position grotienne par rapport à ce schéma Grot (...)

108Le xviiième renverse donc les perspectives et ce basculement qui concerne à la fois la théorie de la juste cause, atteindra par voie de conséquence le jus in bello. La juste cause étant écartée, le droit de guerre unilatéral ayant disparu avec elle, tout se trouve désormais en place pour que le droit dans la guerre soit considéré comme bilatéral, c’est à dire conférant à chacun des belligérants, des droits et des devoirs de guerre identiques93. A cette première conséquence directe de la disparition de la juste cause, s’en ajoutera une seconde. Le droit de guerre désormais bilatéral est également fini, limité et borné. On peut dire que la doctrine du xviiième fait le deuil de la juste cause et du droit de guerre infini. Cette dernière affirmation vaut plus particulièrement pour l’école du droit naturel, car comme nous le verrons, certains positivistes resteront attachés à un droit de guerre certes bilatéral – puisque tous ces auteurs abandonnent la théorie de la cause juste – mais demeurant infini.

109Crise et échec donc de la juste cause mais consécration parallèle des « tempéraments » que forment les coutumes et les conventions de guerre, telle est le résultat final d’un siècle de réflexion doctrinale. Cette œuvre n’est pas le résultat d’un dessein prédéterminé et conscient de la part de la doctrine. Cette évolution souffre de discontinuités, et d’un auteur à l’autre on dénote des faux-pas, des hésitations, et il faut y voir une tendance générale tâtonnante et se cherchant elle-même, bien plus qu’un mouvement continu et régulier, rationnel et unanime.

110N° 168 – La bataille doctrinale – Si bataille il y a, elle se trouve devoir être mise au pluriel et se situe bien plus à l’intérieur de chacun des deux camps positivistes et jusnaturalistes, que d’une école à l’autre. Les oppositions et les attaques critiques d’un auteur à l’autre sont absentes sur cette question. Les batailles s’expriment bien plus par les contradictions qui peuvent exister entre les positions des auteurs au sein d’une même école. Entre un Burlamaqui positionné sur la ligne grotienne – droit de guerre unilatéral et illimité par principe – et un Vattel qui malgré ses contradictions, se déclare in fine favorable à un droit de guerre bilatéral et limité et qui de ce fait se trouve plus proche d’un Martens, on peut se rendre compte que les positionnement dépassent largement le clivage classique école du droit naturel et de l’école positiviste, et que sur cette question, la pertinence de la distinction entre ces deux courants se révèle être sans utilité.

111Au reste, il convient de distinguer clairement les deux aspects de la question – droit de guerre unilatéral ou bilatéral ; droit de guerre infini ou borné – et considérer que l’admission par un auteur de la bilatéralité n’entraîne pas automatiquement pour lui son adhésion au principe de droit de guerre illimité. Bilatéralité et infinité du droit de guerre peuvent être ainsi découplés. Chacun des auteurs se détermine en fonction de ses propres réflexions, distinctement sur l’une et l’autre de ces questions. Nous ferons ici état des 3 groupes de positionnement de la doctrine des années 1700-1819 sur cette double problématique du droit de guerre uni ou bilatéral et du droit de guerre infini ou fini :

  1. Auteurs favorables à un droit de guerre bilatéral et illimité : Blynkershoek, Moser, Vicat, Schmaltz, Klüber eu égard à sa notion de « droits de la bonne cause ».
  2. Auteur favorable à un droit de guerre unilatéral et illimité (conception médiévale) : Burlamaqui.
  3. Auteurs favorables à un droit de guerre bilatéral et limité : Wolff, Vattel, de Real et Martens Mais il est clair que les caractères de bilatéralité et de limitation conséquente du droit de la guerre constituent à notre sens le mouvement dominant du droit international, celui qui sera en pratique consacré par la doctrine et le droit positif du xixème siècle.

112N° 169 – D’un droit de guerre illimité par principe à un droit de guerre illimité par exception – Certes une fraction de la doctrine reste entre les années 1780-1820, attachée au droit de guerre illimité tel Schmaltz, mais parallèlement à cette survivance ressortant du droit international classique, l’on assiste à une montée en force et sans précédent de la place et du rôle des coutumes, des usages et des conventions de guerre. Il y a là le signe tangible que le droit naturel qui suppose par lui-même non seulement la légitimité de la guerre mais également un droit de guerre illimité parce que fondé sur la justice du but de guerre représentée par la légitime défense et la réparation de l’injure, laisse désormais une place croissante à une autre source de droit, plus juridique, à la fois plus précise et plus technique et surtout d’un caractère plus obligatoire, que constituent les coutumes et conventions de guerre.

113Depuis le temps de Grotius où l’affirmation explicite qu’existaient des usages coutumiers ou conventionnels de guerre, n’allait pas d’elle-même au point que l’auteur préférait user du terme célèbre de temperamenta, le travail incessant de la doctrine a été d’affiner, de préciser et de qualifier ces coutumes et conventions de guerre. Le droit de la guerre conventionnel et coutumier ne cesse de s’imposer au détriment finalement de la part revenant au droit naturel. Et il faut bien voir là la preuve d’une affirmation par la doctrine de l’existence et de l’effectivité d’une batterie d’instruments juridiques venant contrecarrer le principe de droit naturel de guerre illimité.

114Dans le même temps un autre principe issu du droit naturel, celui d’« humanité » va venir, il est vrai, compenser la rigueur du droit naturel de guerre extrême, mais il ne fait pas l’objet, quantitativement et qualitativement du même degrés, d’attention et d’étude de la part de la doctrine. Son existence et son effectivité toute relative sont certes rappelées constamment par les auteurs du droit international, mais toujours d’une manière accessoire et jamais sans grands développements. Seuls les usages et conventions de guerre constituent selon nous le contrepoids réel et positif posé par la doctrine au droit de guerre infinitum.

115Mais dans le même temps aussi, deux notions encore accessoires au xviième siècle vont faire leur apparition et une entrée en force dans le droit international en ramenant à nouveau le droit de guerre vers la rigueur et l’absence de limite. Par la raison de guerre et l’état de nécessité, le droit de guerre par principe limité peut au regard de circonstances exceptionnelles redevenir illimité.

116Malgré ses constants mouvements de balancier entre guerre illimitée et limitée, l’école du droit naturel va préparer la consécration du principe de droit de guerre limité. Encore pour partie attachée à la juste cause, elle aura du mal à rendre cohérent ses thèses entre justice externe de guerre et droit de : guerre interne limité. Wolff et Vattel se livreront à des contorsions argumentaires pour faire valoir ce point de vue.

A/ L’école du droit naturel et l’attachement à la justice de la cause externe de guerre

  • 94 Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, I, p. 308.

117N° 170 – Wolff et les premières tentatives de découplement entre justice de la guerre et justice des actes de guerre – Wolff expose son jus in bello en deux temps. Il y a un jus in bello qui dans un soucis de cohérence et de continuité avec ses développements précédents, se rattache directement à ses positions tirées de la cause de guerre, guerre considérée ici comme le phénomène abstrait et global, et il y a, secondement, un jus in bello du temps des actes de guerre. Wolff déclare dans un premier temps et – il faut le remarquer – sans vouloir distinguer s’il se place du côté du juste ou de l’injuste belligérant : « Tout ce qui se fait dans une guerre injuste est illicite et peut être regardé comme vol brigandage et assassinat. Ceux qui participent à une guerre semblable, en qualité d’officiers et d’alliés, se rendent coupables des mêmes crimes »94. Puis ramenant la justice – externe – de la guerre au but de guerre, Wolff traite des effets de la guerre juste. Selon toute logique, un tel point de vue devrait conduire selon un mode qui serait comparable à Burlamaqui, à déclarer que dans une telle hypothèse de guerre juste, le juste belligérant serait en droit d’user librement de tous moyens de guerre à même d’atteindre ce but de guerre. C’est bien ce que fait Wolff, à la différence près qu’il ne qualifie pas – dans cette seconde proposition sur le droit dans la guerre – le belligérant, de sorte qu’implicitement l’injuste comme le juste acteur de guerre semblent pouvoir librement user de ces droits dans la guerre. Le procédé est en terme de rigueur scientifique à peine acceptable. Wolff accorde implicitement aux deux belligérants un jus in bello similaire et de même étendu, après avoir évoquer la guerre examinée du côté du juste belligérant.

  • 95 Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, II, p. 308.

118Wolff s’exprime de la façon suivante : « Une guerre est juste lorsqu’on s’y propose d’obtenir ce à quoi l’on a un véritable droit. Les différentes opérations d’une guerre juste sont licites, tant qu’elles ont une proportion convenable avec le but auquel on veut parvenir. En vertu de la liberté naturelle, c’est à celui qui fait la guerre de juger s’il emploie des moyens qui aient une convenance ou proportion avec son but et l’on ne saurait lui demander raison de ses démarches, que dans les cas où elles excèdent les bornes du droit naturel »95.

119Ainsi la guerre est juste, ce qui sous-entend unilatéralement, et pourtant c’est à celui qui la fait de juger des moyens dont il use. L’escamotage consiste à omettre de dire si ce « celui qui la fait » est le juste ou l’injuste belligérant, et cette omission – dont on ne peut penser qu’elle puisse être involontaire de la part de Wolff – ouvre la voie à la théorie du jus in bello bilatéral.

120L’astuce de Wolff consiste à évoquer la guerre et non pas l’acteur. Il utilise ce procédé comme nous l’avons vu dans la guerre injuste où ce qui s’y fait, et non qui le fait est qualifié de « vol et brigandage ».

  • 96 Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, XXXVIII, p. 320. Il est à noter que Wolff accorde quelques effets p (...)

121A ce stade de sa démonstration, ayant suffisamment diverti les esprits – en tout cas celui du lecteur – Wolff va assener son coup de poing théorique final : la guerre, juste ou injuste, ne peut voir les moyens armés dont on use, jugés et légitimés par le critère de la justice externe. En effet, les caractères d’indépendance et de liberté naturelle des nations l’en empêche. Il convient de noter que la phrase suivante se situe beaucoup plus loin dans le corps de texte que les passages que nous venons de citer, un peu comme si sur la forme Wolff entendait quand même distinguer la question externe de la justice de la question interne du droit dans la guerre. Dans une phrase importante pour l’histoire du droit de gens, il indique : « Chaque partie prétend ordinairement avoir le droit de son côté et la liberté naturelle dont jouissent les nations, ne permet pas de les assujettir à la décision d’un tiers sans leur consentement. Il faut donc recourir à un droit volontaire qui soient censé commun aux deux parties belligérantes et en vertu duquel on s’en rapporte à leur propre jugement et on laisse à leur conscience à décider si leur action sont précisément telles qu’elles doivent être pour arriver à la fin qu’elles peuvent légitimement se proposer »96.

122La formulation est capitale en ce qu’elle recèle tout le développement du droit dans la guerre à venir. Elle pose l’affirmation d’un jus in bello bilatéral et elle impose le droit volontaire comme l’instrument technique de limitation du jus in bello extrême selon la vision qu’établissait toute la doctrine xviièmiste. Ici l’essentiel du travail qu’accomplira radicalement et définitivement Martens est réalisé potentiellement par Wolff.

  • 97 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. VIII, § 136, p. 214.

123N° 171 – Les paradoxes de l’architecture du droit dans la guerre de Vattel – Autant Wolff jouait à escamoter sans douleur les contradictions entre juste guerre externe et contenu du jus in bello, autant Vattel fait preuve de réelles difficultés à vouloir rendre cohérents la cause du droit de la guerre et le contenu du droit de guerre. Au point de départ de sa pensée, l’influence de Grotius est nette et explicite. Vattel aborde la question selon un mode classique. Il indique tout d’abord qu’il convient de distinguer guerre juste et guerre injuste pour se déterminer sur la nature du jus in bello. Cérémonieusement, il ouvre le débat : « Passons au droit qui doit régner dans la guerre même, aux règles que les nations sont obligées d’observer entre elles lors même qu’elles ont pris les armes pour vider leurs différents »97. Puis en deux temps, Vattel va examiner les principes à observer successivement dans une guerre juste et injuste.

  • 98 Vattel, oc, idem.

124Dans l’hypothèse de guerre juste, Vattel ne se montre pas d’une extrême rationalité mêlant la justice externe et le but, comme Wolff, mais en y ajoutant la guerre solennelle ou faite dans les formes selon la thèse grotienne. Vattel déclare : « Tout cela [ce qui est permis contre son ennemi] doit se déduire d’un seul principe, du but de la guerre juste. Car dès qu’une fin est légitime, celui qui a droit à tendre cette fin, est en droit par cela même d’employer tous les moyens qui sont nécessaires pour y arriver »[...]. « Dès que la guerre est déclarée, on est donc en droit de faire contre son ennemi tout ce qui est nécessaire pour atteindre cette fin, pour le mettre à raison, pour obtenir de lui justice et sûreté »98. La « fin » de guerre est en lien étroit avec la juste cause de guerre puisque cette dernière qui se matérialise par la légitime défense ou l’atteinte au droit, justifie la réparation, c’est à dire le but de guerre, qui implique l’usage de la force armée. Pour l’heure, les positions de Vattel se révèlent être de pure orthodoxie.

  • 99 Vattel, idem, chap. XI, § 183, p. 267. Vattel reprend ici le distinguo grotien entre le punissable (...)

125Puis abordant la guerre injuste, beaucoup plus loin dans son livre III, il indique et confirme que sa vision première du jus in bello est exclusivement unilatérale. Vattel nous fait en effet savoir que : « Quiconque prend les armes sans sujet légitime n’a donc absolument aucun droit, toutes les hostilités qu’il commet sont injustes »99.

126Tel est le premier jus in bello théorique de Vattel qui affirme avant ses développements futurs que le droit de guerre est unilatéral.

  • 100 Vattel, oc, idem, chap. XII, § 188, p. 271 : « Celui là seul est en droit de faire la guerre, celu (...)

127Après avoir admis cela, Vattel se livre alors à une description soignée des usages et conventions de guerre traités dans ses chapitres IX et X de son livre III. On croit alors qu’il en a terminé avec le jus in bello dans une forme qui est dans la droite lignée doctrinale classique, mais il surprend en annonçant qu’il entend – et c’est le titre de son chapitre XII – examiner le « droit des gens volontaire par rapport aux effets de la guerre en forme, indépendamment de la justice de la cause ». Retournement de situation, en forme de coup de théâtre. Vattel veut faire alors entendre sous un mode grotien, qu’il existe un jus in bello naturel et un jus in bello « volontaire ». Les deux se doivent d’être distingués en théorie mais Vattel indique qu’il est impossible, dans « l’état naturel » où se trouve les nations de déterminer non seulement la justice externe de guerre, mais aussi de fixer et délimiter les bornes du jus in bello. Ces deux éléments impliquent selon une conséquence logique que tous les acteurs de guerre estiment avoir le droit pour eux, et qu’eu égard à leur état d’indépendance, sont également seuls juges du degré et du niveau des moyens de lutte à employer. Dès lors le droit naturel ne constitue que le cadre théorique de la guerre juste, à la fois externement et internement et que seuls, les belligérants sont acteurs et juges du droit de la guerre au sens large, et donc tant du point de vue du jus ad bellum que du jus in bello100

128Certes Vattel par l’exposé de son « droit naturel de guerre » posé en préalable, se contredit, mais il entend proposer des solutions concrètes à l’impasse à laquelle le droit naturel et ce à un double titre, conduit les nations. Le droit de guerre illimité et la seule conscience personnelle et interne des nations ne peuvent en raison de leur inefficacité objective, constituer des cadres valides et effectifs au droit dans la guerre. Seul le droit volontaire peut permettre de limiter le droit de guerre, mais ce droit volontaire suppose implicitement que le jus in bello soit bilatéral et oblige donc Vattel à abandonner ses positions prises en introduction de son droit dans la guerre qu’il estimait unilatéral.

129Vattel n’évoque pas ses propres contradictions. « Le but de la guerre juste » qui légitimait il y a un instant, tout le jus in bello, laisse désormais la place à la « liberté de conscience », à ce « droit volontaire, plus sûr ».

  • 101 Vattel, oc, idem, chap. XII, § 189, p. 273.

130Pour Vattel, le droit naturel lui-même commande compte tenu de sa faiblesse originelle, de recourir au droit des gens volontaire et indirectement au principe d’égalité des nations dans la guerre du point de vue de la justice. Vattel nous indique en effet : « Laissons donc la rigueur du droit naturel et nécessaire à la conscience des souverains, il ne leur est sans crainte jamais permis de s’en écarter. Mais par rapport aux effets extérieurs du droit parmi les hommes, il faut nécessairement recourir à des règles d’une application plus sûre et plus aisée, et cela pour le salut même de la grande société du genre humain. Ces règles sont celles du droit des gens volontaire. Cette loi [naturelle], dis je, commande l’observation du droit des gens volontaire pour l’avantage commune des nations [...] »101.

131Ce postulat novateur dans la pensée de Vattel, va le conduire à poser trois règles qui achèveront de le considérer avec Wolff et Martens, comme l’un des fondateurs du droit de guerre bilatéral assis sur les conventions et usages de guerre. La première règle intéresse au premier chef le caractère bilatéral du droit de guerre. Ces démonstrations ne vont pas se faire dans la plus grande clarté. Elles dénotent des ambiguïtés fondamentales et une incapacité relative de la part de Vattel de trancher définitivement entre la justice du jus ad bellum et du jus in bello.

  • 102 Vattel, oc, idem, chap. XII, § 190, p. 274.

132En forme de conclusion donc, Vattel pose sa première règle : « La première règle de ce droit dans la matière dont nous traitons est que la guerre en forme, quand à ses effets, doit être regardée comme juste de part et d’autre. Cela est absolument nécessaire si l’on veut apporter quelque ordre, quelque règle, dans un moyen aussi violent que celui des armes, mettre des bornes aux calamités qu’il produit et lasser toujours une porte ouverte en retour à la paix »102.

  • 103 Vattel, oc, idem, chap. IV, p. 163 à 173.

133La notion de « guerre en forme » pose problème. Elle est selon la vision grotienne et classique la guerre déclarée. Vattel traitant de cette question dans son chapitre IV, distingue – et c’est le titre même de cette partie – la déclaration de guerre « et » la guerre en forme103. Il s’agit là pour Vattel de deux choses différentes. La guerre juste dans la forme implique à la fois la déclaration et donc la « solennité », mais aussi un certain nombre d’autres conditions, comme la pleine souveraineté de l’autorité qui la déclare et la demande préalable de juste satisfaction. Cette notion de guerre en forme rejoignant les positions grotiennes semble indiquer, par une lecture a contrario, qu’une guerre « informe » rend la guerre illégitime et le jus in bello de l’acteur devient tout aussi injuste et illégitime et ce point capital, même dans l’hypothèse qui est désormais la sienne, où les nations se trouvent désormais soumis au droit volontaire. Vattel semble ici revenir à son point de départ et retomber dans les travers de Grotius et les faiblesses des théories du jus in bello naturel.

  • 104 Vattel, oc, idem, chap. XII, § 191, p. 274

134Mais il retrouve aussitôt son équilibre par sa « deuxième règle » qui – sans nous indiquer si elle applicable indépendamment de la première – précise : « Deuxième règle. Le droit étant réputé égal entre deux ennemis, tout ce qui est permis à l’un est permis à l’autre »104.

135Le fil de la réflexion du jurisconsulte neuchâtelois se complexifie. Les deux règles sont, dans une hypothèse de guerre non solennelle et informelle menée par un acteur de guerre, totalement incompatibles. Autant incompatible du reste que ne l’était la position grotienne qui à bien des égards influence considérablement Vattel. Même à considérer les nations dans une situation où le droit « volontaire » leur est applicable, le « droit réputé égal » ne peut se satisfaire d’« une guerre en forme dont les effets sont réputées justes de part et d’autres ». Ou la guerre non solennelle est injuste et unilatéralement injuste, ou la guerre rend « tout permis à l’un comme à l’autre » des acteurs de guerre qu’elle qu’en soit la forme et la solennité.

  • 105 Vattel, oc, idem, chap. XII, § 192, p. 275

136La solution au paradoxe du positionnement de Vattel ne se trouve pas dans sa troisième règle et il faut ici indiquer que sur le fond Vattel doit se considérer bien plus largement que Wolff notamment, dans une fidèle continuité à la pensée grotienne : droit dans la guerre naturel unilatéral, droit des gens volontaire bilatéral, mais dans l’exclusive hypothèse de la guerre en forme et selon la troisième règle, injustice « interne » de celui qui conduit au regard du droit naturel, une guerre injuste. Vattel déclare en effet sur ce dernier point : « Il ne faut jamais oublier que ce droit des gens volontaire admis par nécessité et pour éviter de plus grands maux, ne donne point à celui dont les armes sont injustes un véritable droit, capable de justifier sa conduite et de rassurer sa conscience, mais seulement l’effet extérieur du droit, et l’impunité parmi les hommes »105.

137Cet « effet extérieur du droit » qui ne constitue pas « un véritable droit », n’est que paraphrase de la justice interne grotienne qui vient donc inquiéter la « conscience » des nations.

138Vattel est-il strictement grotien ou annonce t’il une bilatéralité détachée du substrat de la justice externe de la cause si difficilement manipulable, si difficilement reléguable ? Vattel à notre sens est sur le fond favorable à un droit de guerre bilatéral. Mais sur la forme, toujours attaché à Grotius, il va moins loin que Wolff. Il est moins clair et sa démonstration se veut moins décisive. L’empreinte de l’opus grotien le tient trop encore, et par là il est encore sur cette question, un homme du dix-septième siècle.

139Vattel qui va pourtant oeuvrer de manière remarquable au moment de sa description du droit dans la guerre volontaire et positif, ne peut faire oublier les faiblesses de son jus in bello théorique qui reste finalement marqué par l’unilatéralisme et la pensée de Grotius.

140N° 172 – De Real et la confirmation implicite d’un droit dans la guerre bilatéral – La position de de Réal sur la question de la guerre bilatéralement juste du point de vue interne, est essentiellement caractérisée par un étrange silence. Très disert sur la question de la juste cause externe et la problématique du probabilisme, notre grand sénéchal de Haute Provence fait preuve sur cette question d’une étonnante discrétion. Elle ne peut pour nous être complètement dépourvue de sens.

  • 106 De Réal, oc, T V, chap. II, sect° II, VI, p. 363 et ss
  • 107 De Réal, oc, T V, idem, II, III, iv, p. 359 et 360.

141Du point de vue de la juste cause externe, de Réal est un continuateur de Grotius et plus largement ses positions sur cette question empruntent essentiellement à la juste guerre classique et à ses trois conditions de prince légitime, de cause légitime et d’intention légitime. De Réal développe cependant substantiellement cette théorie de la cause externe en juridicisant largement la cause de guerre. Pour lui constitue une cause légitime de guerre : 1/ l’attaque illégitime ; 2/ la revendication de droit ; 3/ la réparation de l’injure ; 4/ le refus de passage qui s’analyse bien plus comme une cause spéciale de guerre qu’une cause générale selon le distinguo établi106. A ces vues conformes à la doctrine du temps, de Réal analyse également la question de la bilatéralité de la guerre et admet l’hypothèse d’une guerre injuste des deux côtés et rejette catégoriquement toute guerre opposant deux justes acteurs de guerres. De ce point de vue, il confirme son attachement à la lignée classique du droit de guerre et sauf ignorance invincible et le cas de guerre injuste des deux côtés, il rejette tout probabilisme dans le jus ad bellum107.

  • 108 De Réal, oc, T V, chap. II, sect° V et VI, p. 420 et 437

142Ceci étant admis et si l’on examine maintenant son jus in bello, l’approche de de Réal se révèle bien plus originale que sa pensée introductive sur la cause externe de guerre. D’abord, et à la différence de Wolff, Burlamaqui et Vattel, de Réal ne prend pas comme point de départ la justice de la cause entendue sous l’angle externe, mais indique très audacieusement que c’est à partir de l’environnement juridique, pris au sens large qu’il convient de réfléchir au jus in bello. Dès lors et très directement, il distingue deux états « historiques » des nations, celui du « droit de la guerre » appréhendé comme droit dans la guerre des nations existant à « l’état naturel », et secondement « les lois de la guerre »108 qui forment le corpus juridique positif applicable aux relations internationales contemporaines.

  • 109 De Réal, oc, T V, chap. II, scct° V, I, p. 420.

143De Réal considère que l’état du jus in bello naturel est d’abord et avant tout, caractérisé par une situation anomique, d’inexistence de normes contraignantes, par un état de non convention109. Et c’est donc le droit positif, le droit coutumier et conventionnel de guerre qui constituent la marque distinctive de l’état moderne des nations. Sans anticiper sur ses vues particulièrement novatrices – annonçant à la fois Vicat et surtout Martens au point que le jusnaturalisme de de Réal doit être ici encore bien relativisé – ce postulat d’un droit de guerre positif régulant le jus in bello, ne peut s’entendre que comme étant un droit exclusivement bilatéral, les coutumes et conventions s’appliquant également aux deux belligérants. Dans l’absolu silence de de Réal au moment où il aborde le jus in bello, relatif à la cause externe de guerre – silence à rapporter aux longs atermoiements de Wolff et Vattel sur cette même question – et eu égard à son affirmation solennelle de l’effectivité du droit positif entre nations en guerre – dont il convient de faire remarquer qu’il ne s’accompagne jamais explicitement d’un rappel, ne serait ce que fugace, du principe de la juste cause – nous affirmons que de Real se déclare par omission pour un droit dans la guerre bilatéral. De Real valide en effet tacitement un droit dans la guerre soumis à la convention tacite ou de nature contractuelle obligeant chacune des nations, et de manière synallag-matique, à respecter le droit des gens conventionnel. Cette œuvre est d’évidence celle d’un homme bien plus marqué par la pratique du droit que par l’étude philosophique.

  • 110 Il convient ici de faire remarquer que dans ses chapitres II et III consacres à la guerre et à ses (...)

144A ce titre et avec les réserves qu’impliquent nos conclusions de nature déductive, de Real apparaît comme un chaînon entre le courant jusnaturaliste et l’école positiviste allemande et notamment Martens110. A la lecture des titres des ouvrages pris en référence par le Sénéchal, l’approche historiciste s’impose d’évidence. Il clôt de la sorte la période des jusnaturalistes classiques par une affirmation implicite, d’un jus in bello bilatéral.

B/ L’école du droit naturel et l’affirmation d’un droit de guerre bilatéral et limité

145N° 173 – Wolff et le droit volontaire comme borne au droit de guerre – Wolff admet en tout état de cause et malgré le barrage théorique de la cause externe de guerre, un droit dans la guerre bilatéral. Abordant la question des limites à la violence de guerre, il établit d’abord un principe général et trois séries de facteurs obligeant les nations. Il y a ceux qui touchent aux fins de la guerre, ceux qui concernent les actes de guerre eux-mêmes, et ceux qui concernent le droit lui-même.

  • 111 Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, II, p. 308.
  • 112 Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, IV, p. 308-309.

146Le principe wolffien du jus in bello est celui de la proportionnalité. Tout acte de guerre doit être à la mesure de l’objectif visé : « [...] c’est à celui qui fait la guerre de juger s’il emploie des moyens qui aient une convenance ou proportion avec son but [...] »111. Secondement, ce principe s’applique non seulement aux objectifs militaires matériels, mais également aux finalités de la guerre elle-même qui est la recherche de la paix. La fin de la guerre est selon Wolff la paix et seuls les moyens à même de poursuivre ce but doivent être considérés comme légitimes. « Les droits de la guerre s’étend à toutes les actions qui peuvent porter un ennemi injuste à en venir aux conditions d’une paix équitable »112.

  • 113 Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, V, p. 309.

147L’autre facteur après celui des finalités de paix, imposé comme devant limiter le jus in bello, est lié à la nature des opérations de guerre. Tout belligérant doit non seulement user de moyens proportionnés à son objectif matériel, mais ces opérations de guerre doivent également correspondre et d’une certaine manière répondre à des actes de guerre positifs menés par l’adversaire. Cette option quelque peu réductrice renvoie directement à une hypothèse de guerre défensive. Pour Wolff, les hostilités doivent s’en tenir à s’opposer et à contrecarrer les manœuvres et hostilités de l’adversaire. Pour Wolff : « [...] il [le droit de guerre sur les personnes] s’étend à tout ce qui est nécessaire pour repousser l’ennemi et faire échouer ses entreprises »113. Cette formulation présente des faiblesses dans le sens où elle sous entend que l’effectivité d’un droit de guerre limité ne doit s’entendre que pour des guerres défensives, des guerres tenant à « faire échec aux entreprises de l’ennemi ». Une telle affirmation ne vaut que pour une des parties à la guerre, celle qui se défend et qui « repousse » pour employer le terme de Wolff. Elle n’a donc pas une portée générale mais il demeure qu’elle a le privilège de définir le jus in bello operandi défensif. Cette formule connaîtra une fortune doctrinale certaine et sera à peu de choses près reprises par Martens.

148Le dernier élément venant pour Wolff limiter le droit de guerre rigoureux doit être enfin être recherché dans le droit lui-même. Ce droit pour Wolff est constitué par le droit naturel et le droit conventionnel.

  • 114 Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, II, p. 308. Cet extrait constitue la suite de la phrase indiquant l (...)
  • 115 Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, VII, p. 310.

149Le droit naturel implique des devoirs d’« humanité », et aux limites imposées aux belligérants par la finalité de guerre et par la nature des opérations de guerre, il convient d’ajouter ce devoir « naturel » de modération par l’« humanité » : « [...] l’on ne saurait lui demander raison de ses démarches, que dans les cas où elles excèdent les bornes du droit naturel »114. Et Wolff ajoute : « Cependant l’exercice du droit le plus rigoureux dans ce cas, est fort voisin de l’injustice et de l’inhumanité »115.

  • 116 Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, XXXVIII, p. 320

150Mais pour Wolff en second lieu, c’est bien le droit volontaire, c’est à dire positif, conventionnel et coutumier qui doit venir limiter l’exercice des faits de guerre. L’affirmation qui suit est comme nous l’avons déjà, une révolution pour le droit des gens qui franchit ici le cap d’une nouvelle maturité. Wolff indique : « Il faut donc recourir à un droit volontaire qui soit censé commun aux deux parties belligérantes et en vertu duquel on s’en rapporte à leur propre jugement et on laisse à leur conscience à décider si leurs actions sont précisément telles qu’elles doivent être pour arriver à la fin qu’elles peuvent légitimement se proposer »116. Ce « droit volontaire » partie du droit des gens, Wolff va le développer avec soin en précisant la nature et le contenu des usages et conventions de guerre.

  • 117 Vattel, oc, idem, chap. XII, § 189, p. 273.

151N° 174 – Les lois communes de la guerre forment pour Vattel le jus in bello – Vattel malgré ses errements observés entre principes grotiens et bilatéralisme, affirme avec à nouveau quelques ambiguïtés de fond, que le droit volontaire constitue les limites à poser au jus in bello infinitum classique. Vattel déclare sur ce point déjà observé : « Mais par rapport aux effets extérieurs du droit parmi les hommes, il faut nécessairement recourir à des règles d’une application plus sûre et plus aisée, et cela pour le salut même de la grande société du genre humain. Ces règles sont celles du droit des gens volontaire. Cette loi [naturelle], dis je, commande l’observation du droit des gens volontaire pour l’avantage commune des nations [...] »117.

  • 118 Vattel oc, idem, chap. XII, § 191, p. 274.

152A partir de cette affirmation Vattel va à la manière de Grotius poser les trois règles évoquées : la nécessité d’une « guerre en forme », le « droit réputé égal » entre acteurs de guerre, et enfin un droit volontaire seulement « juste du point de vue extérieur du droit ». Pour Vattel et malgré son incapacité à s’extraire complètement des forces d’attraction de la juste cause externe et de la pensée grotienne qui se matérialisent dans le concept de « guerre en forme », le jus in bello est formé du droit volontaire. En ce sens, il confirme Wolff. Vattel affirme que : « En effet on ne voit point qu’une nation, sous prétexte que la justice est de son côté, se plaigne des hostilités de son ennemi, tant qu’elles demeurent dans les termes prescrits par les lois communes de la guerre. Nous avons traité dans les chapitres précédents ce qui est permis dans une guerre juste. C’est cela précisément et pas d’avantage, que le droit volontaire autorise également dans les deux partis »118.

153Le droit volontaire fixe donc ce qui est permis dans la guerre et au surplus ce qui est permis pour les deux belligérants. Par là, l’injuste belligérant qui dans la théorie de la juste cause est dépourvu de droit dans la guerre, conséquemment au caractère unilatéral du jus in bello classique, se trouve doter au même titre et pareillement que le juste belligérant du point de vue de la cause externe, de « droits » dans la guerre.

154Ainsi, au droit de guerre illimité admis par le droit naturel, les nations doivent lui préférer le droit des gens volontaire. Les facteurs externes, comme la cause bien sûr, mais également le « motif d’intérêt » rejeté comme « cause illégitime » de guerre, sont sans influence sur ce qui est juridiquement possible dans la guerre et qui peut être admis « communément » entre nations qui se font la guerre. La cause du conflit n’a donc aucune incidence sur le niveau et le degrés d’emploi des moyens de guerre utilisés. Ce n’est plus le but de justice qui dicte le comportement de guerre d’un des belligérants, considéré comme « juste » et qui peut, par là, user de tout moyen d’hostilités, ce sont les principes et les règles contenues dans le droit dans la guerre qui limitent et viennent borner bilatéralement les comportements des parties. Ainsi, le juste droit de faire la guerre n’est pas le juste droit d’user des moyens de guerre. Pour Vattel qui admet la juste cause externe de guerre, le recours à la guerre est donc par essence unilatéral et contingenté par les causes de guerre considérées comme « légitimes », mais, en revanche le droit portant sur les moyens de guerre est exclusivement bilatéral et borné par le droit des gens volontaire, coutumier et conventionnel.

  • 119 De Real, oc. Cinq des 9 sections du chapitre II intitulé « de la guerre » traitent des usages de g (...)
  • 120 De Real, oc. Les trêves (sect II), capitulations, cartels (section III), passeports, saufs conduit (...)

155N° 175 – Les usages et coutumes de guerre forment pour de Real les « lois de la guerre » – De Real aborde avec soin le contenu du jus in bello. De manière encore quelque peu hésitante, il consacre une grande partie de son chapitre II119 aux usages de guerre et réserve dans son chapitre III, la question des traités et conventions de guerre120. C’est sous un angle résolument juridique qu’il étudie le droit dans la guerre auquel il accorde une importance première et une attention toute particulière. Pour de Real, les usages de guerre sont sans atermoiements ou doute possible considérés comme devant être intégrés au jus in bello. A la différence de Wolff, mais surtout de Vattel, il ne se laisse pas « piéger » par la problématique de l’impossible conciliation entre justice externe et bilatéralisme. Il évite habilement cet écueil. Il le contourne et même s’il emprunte à Grotius et pour une large part à la doctrine contemporaine, il en retient que ce qui concerne concrètement les moyens de limiter les rigueurs d’un jus in bello qui peut être extrême : les « lois de la guerre ».

  • 121 De Real, oc, chap. II, sect° V, II, p. 421-422 : « Trois règles servent à faire connaître l’étendu (...)
  • 122 De Real, oc, idem, chap. II, sect° V. XI, p. 455-456 : « Il est une humanité à observer jusque dan (...)

156De Grotius, de Real conserve tout d’abord l’essentiel des trois règles qui viennent limiter le droit de guerre d’absolu rigueur121. Ensuite, dans la lignée doctrinale, l’humanité est un principe du droit dans la guerre122.

157Par là, de Real signifie clairement, avant de traiter spécifiquement des usages de guerre comme moyens de réguler les violences de la guerre, quelques principes clairs et pour lui définitifs :

  1. La victoire des armes ne crée pas au sens strict de droit nouveau vis à vis des nations défaites, si le droit pour lequel on combat n’est pas certain et préexistant à la guerre.
  2. Est permis dans la guerre ce qui est en liaison et en rapport selon une relation de « moralité nécessaire » avec l’objet de la guerre elle même. C’est là la reprise explicite de la formule de Grotius déjà adoptée par Wolff, Burlamaqui, et moins littéralement par Vattel.
  3. Le droit lésé et que poursuit par la voie des armes un belligérant doit être appréhendé non seulement au regard de la cause initiale, mais également de faits nouveaux, de « causes » nouvelles qui permettent de conduire les hostilités à un point qui n’auraient pas été admis comme acceptables du seul point de vue de la cause initiale123.
  4. Le devoir d’humanité oblige de manière égale les belligérants.

158Jusqu’à ce point et comme nous l’avons indiqué, après avoir éluder la question de la juste cause de guerre, de Real se place dans une stricte filiation doctrinale.

  • 124 De Real, oc, chap. II, sect° V, II, p. 421
  • 125 De Real, oc, chap. II, sect VI, II, p. 439. De Real cite ici Tite Live.
  • 126 De Real, oc, chap. II, sect VI, III, p. 440.

159Mais le Sénéchal de Forcalquier va à ce stade de sa reflexion, faire valoir d’une manière originale et éclatante la primauté et l’efficacité du droit pour venir limiter les hostilités de guerre. Pour de Real, la phase ultime, physique et violente de débat entre nations est un espace de temps et de lieu soumis au droit. De Real exprime cette idée en employant à un point et avec une force non atteints avant lui, le terme de « lois de la guerre » : « L’état de guerre est aujourd’hui un état réglé par le droit des gens »124 ; « La guerre a ses lois aussi bien que la paix, et nos pères nous ont appris à garder la justice à l’égard de l’ennemi dans le temps même que nous combattons avec courage »125 ; et enfin, concluant son exposé sur les coutumes et conventions de guerre : « Tous ces usages ont été établis à la guerre et le droit des gens en a fait des lois »126.

  • 127 De Real, oc, chap. II, sect VI, II, p. 439.

160Pour de Real tout acteur de guerre doit « se renfermer avec circonspection dans les bornes que la coutume lui prescrit. On ne peut violer les règles établies dans l’usage des armes, sans faire de la guerre le théâtre perpétuel de confusion et d’horreur »127.

  • 128 Burlamaqui, oc, idem, chap. VI, § II, p. 86-87 : « [...] il est vrai que le droit que donne la gue (...)
  • 129 Voir Wolff, oc, idem, Liv IX, chap. VIII, XXXVIII, p. 320 : « Il faut donc recourir à un droit vol (...)

161Jamais affirmation du principe d’un droit dans la guerre contenu par le droit coutumier et conventionnel, positif et volontaire, n’avait été aussi clairement soutenu et exprimé. De Real fait de la sorte définitivement basculer l’acte de guerre dans le camp du droit des gens. Wolff et Vattel ne s’exprimaient certes pas en substance de manière différente. Et si Burlamaqui, soumis à l’empire doctrinal de Grotius, n’évoque que la nécessité d’opposer des « tempéraments » au rigueur du droit naturel128, c’est expressément chez Wolff et Vattel, le droit des gens volontaire qui forme le droit dans la guerre, ce fameux jus in bello qui a pour mission de borner, de limiter le libre exercice des violences armées129.

  • 130 De Real indique ici en substance que cette obligation de soumettre les actes de guerre au droit, d (...)

162Mais si cette affirmation détermine un pas que la doctrine franchit en direction d’un droit imposé aux actes de guerre, il reste que ce « droit volontaire » n’était pas encore qualifié et que son contenu n’était pas doctrinalement établi et fixé. De Real est le premier de nos auteurs à dire ce qu’est ce droit des gens volontaire applicable aux actes commis durant la guerre et limitant leur exercice. L’usage, les coutumes et conventions de guerre forment donc le droit des gens positif, ce jus in bello détaché de considérations juridiques touchant à la justice externe de la guerre et par nature bilatéral et désormais « borné »130.

163En ce sens, de Real se pose en précurseur des évolutions à venir du droit international et notamment celles apportées par Martens et l’école positive du droit des gens. Il demeure que si l’école historico-positiviste confirmera la validité de l’équivalence entre droit des gens volontaire et usages et coutumes de guerre et du principe de bilatéralité, tous les auteurs de ce courant ne seront pas en revanche unanime à considérer le caractère borné du droit de guerre. Vicat, Schmaltz et Klüber, à la différence de Martens, resteront attachés à un droit de guerre illimité.

§ II. L’école positiviste et la permanence de l’ambiguïté entre droit de guerre limité et droit de guerre illimité

164N° 176 – Bilatéralisme et infinité du droit de guerre – Les postulats positivistes se situent à l’exact opposé des conceptions jusna-turalistes. La guerre n’est pas juste. Unilatéralement s’entend. Personne ne peut juger de la justice de la guerre de sorte que les deux parties, l’une et l’autre, peuvent légitimement prétendre avoir la juste cause pour eux. La guerre étant bilatéralement juste – ou injuste, au choix, puisque la justice perd tout intérêt juridique et pratique pour celui qui s’en prévaut –, chacun dans la guerre dispose de droits équivalents. Dès lors, ce bilatéralisme impliquant l’égalité juridique autorise chacun des contendants à user des droits de guerre.

165Dans quelle mesure et proportion une nation peut elle user de ces droits de guerre ?

166L’école positiviste se trouve ici au pied du mur. Soit elle considère qu’ils sont infinis, mais alors seul le droit naturel permet en théorie un jus in bello infinitum, en raison du droit – infini – de se défendre et du droit – infini – de défendre ses droits particuliers. Soit elle considère que ces droits de guerre sont limités par le droit des gens volontaire, conventionnel ou coutumier. En toute logique, l’école positiviste devrait se ranger derrière cette seconde position. Telle n’est pas le cas de la majorité des auteurs positivistes qui considèrent que le droit des gens de la guerre est certes bilatéral – la juste cause ayant disparue –, mais aussi illimité. Bynkershoek, Vicat, Schmaltz et Klüber sont de cet avis au point où l’on peut s’interroger sur l’utilité même du droit des gens volontaire. Seul Martens, parvient à la quadrature rationnelle : le droit de guerre est bilatéral et limité par le droit des gens conventionnel et coutumier.

  • 131 Bynkershoek, oc, Liv 1, chap. III, p. 26. Passage déjà cité.
  • 132 Bynkershoek, oc, idem, Liv I, chap. I, cité par Pradier Fodéré, oc, idem. n° 2737, p. 858.

167« De toute façon, depuis que les ennemis doivent se heurter par des actes d’hostilités, personne de devrait s’attendre à ce que nous adoptions la coutume du compliments et du bon accueil à nos ennemis », dit cyniquement Bynkershoek131. C’est que le juste droit laisse la place chez les positiviste à la juste violence. Bynkershoek au stade de la définition de la guerre déclarait déjà : « J’ai dit par la violence et non pas par une violence juste, car toute violence dans la guerre est juste [...] »132. Voilà toute la logique ultra positiviste avant Martens. La violence est légitime et juste, et le droit n’est pas là pour en tempérer l’exercice.

168Le rejet de la juste cause externe et l’admission d’un jus in bello infinitum caractérise donc l’école positiviste, si on en excepte la pensée de Martens.

169N° 177 – Universalisme des lois de la guerre et caractère limité du jus in bello – La difficulté du droit des gens volontaire à venir contrecarrer la violence de guerre s’explique par son caractère non universel. Le droit conventionnel ne l’est pas par essence et le droit coutumier, même s’il tend à l’être, ne l’est pas non plus complètement. Comment dès lors pour les positivistes, limiter la violence sans recourir au droit naturel humanitaire, universelle, immuable, mais malheureusement non obligatoire ?

170Vicat ne résout pas la contradiction, il la contourne. Il n’évoque pas littéralement le jus in bello infinitum, mais en revanche place sa confiance dans le droit des gens conventionnel sans expliquer comme son non-universalisme pourrait venir – non pas limiter – mais atténuer la vigueur d’un droit de guerre très étendu. Schmaltz s’en tient à la vision dure à la manière de Bynkershoek.

171En revanche Klüber puisant ses solutions chez Martens, résout plus intelligemment le paradoxe positiviste. Ce n’est pas le droit volontaire – non universel, particulier et variable – qui vient tempérer la violence de guerre qu’il appelle de ses vœux, mais le but de guerre. Comment légitimement user de violences infinies et extrêmes et pouvoir atteindre le but de paix, pérenne et viable avec l’adversaire du passé ? Seul le but de la guerre qui est la paix et le retour à une vie sociale internationale pacifiée, oblige les nations en guerre, par prévention sur l’avenir, à ne pas aller trop loin dans l’exercice du droit de guerre.

172Martens est celui qui va opérer le renversement doctrinal positiviste. Le droit de guerre n’est plus soumis à la juste cause externe. En conséquence il est bilatéral mais non infini. Martens use de tous les moyens pour parvenir au droit de guerre bilatéral et limité : les lois de la guerre, le but de guerre et même le droit naturel seront employés pour y parvenir. Il évoque le but de guerre comme moyen utile pour les nations – que le « droit naturel ne rejetterait pas » – pour les amener à réduire la violence de leurs actes, mais également un droit nouveau et non naturel. Le droit de guerre est limité et fini, selon par Martens, par les lois de la guerre. Subterfuge théorique, ce sont les lois de la guerre qui bornent le droit de guerre. Or ce droit-loi, Martens ne dira pas s’il est universel – on sait qu’il est en revanche européen – mais l’on sait qu’il est composé du droit coutumier. On a déjà indiqué par ailleurs les similitudes entre la pensée de Martens sur ce point et celle de de Real.

173Les lois de la guerre, nouvel ensemble de normes, le but de guerre et le recours indirect au droit naturel viennent donc établir le droit de guerre positiviste à la fois bilatéral et limité, sous réserve des positions de Schmaltz et Klûber évoquées.

A/ Le droit de guerre reste par principe un droit illimité

174N° 178 – Vicat et le caractère dérogatoire du droit des gens volontaire – D’une accessibilité rendue difficile par une écriture dense, le travail de Vicat ne manque pas sur ces questions du droit coutumier et conventionnel d’intérêt et de pertinence. Vicat présente tout d’abord son droit dans la guerre d’une manière particulièrement développée. Dix chapitres, soit un peu moins d’un tiers de son droit de la guerre qui en compte trente six, traitent et exposent son droit de guerre volontaire. Les questions étudiées se trouvent parfois entremêlées et Vicat ne présentent pas de classification claire des trois grands volets classiques du jus in bello que constituent le droit contre les personnes, le droit contre les biens et les conventions ou usages de guerre. Malgré ces faiblesses formelles, Vicat énonce cependant quelques idées fortes. Le droit conventionnel joue un rôle d’équilibre et de modérateur essentiel entre la violence des hostilités et le but de guerre. Ce rôle se révèle être certes accessoire et non obligatoire, mais Vicat se garde de formuler de manière catégorique et absolue que le droit de guerre est un jus in bello infinitum. Son approche est caractérisée à la fois par une réflexion juridique détaillée, plus portée sur la description des usages que sur la formulation de principes généraux, et par une modération de langage et de ton. Par ailleurs, et confirmant cette technicité juridique, Vicat distingue bien les coutumes des conventions de guerre et se révèle particulièrement précis sur la formulation et la présentation de cette matière. Sans atteindre la qualité du travail de Vattel, il est celui de nos auteurs qui pour son temps, précise le mieux la matière dans toute sa diversité et le contenu des usages de guerre. Cette approche confère à son travail un caractère juridique remarquable où l’on ressent de manière constante l’œuvre et la rigueur d’un spécialiste du droit.

175Comme le feront Klüber et Schmaltz, Vicat n’affirme pas de manière absolue le caractère obligatoire du droit conventionnel et coutumier de guerre. Par ailleurs, le jus in bello se révèle être par principe, non pas « infini » ou « extrême » – Vicat n’emploie pas ces termes – mais particulièrement étendu. Le jus in bello sans être a priori illimité, n’est cependant pas borné. La nuance semble mince, mais son refus d’employer le qualificatif d’« infini » au profit de celui de « force ouverte » emprunté à Pufendorf, ne peut être un hasard et signifie a contrario que le droit de guerre se situe en deçà d’un droit absolu d’user librement, quantitativement et qualitativement, de la force, mais au delà d’un droit borné trop limitativement qui ne correspond pas aux réalités de la guerre.

  • 133 Vicat, oc, T IV, chap. X, § CXLII, p. 76.
  • 134 Vicat, oc, T IV, chap. XI, § CXLII, p. 78.
  • 135 Vicat, oc, T IV, chap. X, § CXLIII, p. 76-77.

176Le professeur de Lausanne qui n’a pas traité de la juste cause de guerre et a implicitement rejeté toute effectivité et utilité pratique à la théorie de la guerre juste, se déclare donc favorable à un droit de guerre admis de manière très large. Sur ce point, Vicat déclare : « [...] Nous pouvons, dis je, nuire à cette puissance, à ces ennemis, soit en leurs personnes, soit en leurs biens et en général à tous les objets de leurs droits séparables »133, et « nous pouvons nuire à la puissance et aux personnes contre qui nous sommes en guerre, soit dans leurs vies, soit dans leurs biens, non seulement à force ouverte mais encore par adresse et en trompant l’ennemi [...] »134. Vicat ajoute : « Ainsi pour mettre l’ennemi hors d’état de nous nuire, nous pouvons faire à son égard les choses qui mettraient les membres et la vie même de ces personnes dans le plus grand danger »135. Les formules sont certes empreintes d’une certaine retenue, mais il demeure que Vicat pose d’abord le principe de la légitimité de la force avant celui de sa soumission au droit. C’est donc par exception et dans un second temps que le droit volontaire peut venir limiter ce droit non borné d’exercer des hostilités. Il y a là une simple faculté, le droit volontaire n’est donc pas de manière absolue obligatoire, ni contraignant. C’est la volonté des parties de se l’appliquer qui détermine son effectivité. Pour Vicat, le droit de la guerre est la loi des parties au sens quasi contractuel du terme, et rien d’une manière externe et objective, ne peut les contraindre à s’y soumettre. Le droit dans la guerre est essentiellement pour Vicat un droit conventionnel, par nature subjectif et propre finalement aux parties.

177C’est bien cette idée que confirme Vicat en déclarant qu’« [...] il peut y avoir des conventions en vertu desquelles, nonobstant que l’on soit en guerre avec l’ennemi, l’on est obligé d’épargner et de respecter certaines choses appartenant à l’ennemi, chez nous ou chez lui, ou dans les lieux qui ne sont à personne [...] ». Et Vicat indique que le droit d’agir à « force ouverte » selon la formule de Pufendorf est absolu, « à la réserve des conventions par lesquelles, nous aurons renoncé envers lui, ainsi que notre ennemi, aux droits de certaines hostilités, quant à certains objets, quant à la manière, au temps et aux lieux d’exercer ces hostilités, conventions dont il sera parlé ci-après ».

178Le jus in bello de Vicat est donc un droit facultatif, d’essence contractuelle, non général mais d’application limitative à la fois dans le temps, l’espace mais aussi selon les modes opératoires de guerre. L’approche minimaliste de Vicat peut surprendre et être considérée comme allant à contre courant de la position jusnaturaliste qui fait du droit dans la guerre un droit volontaire, un droit par principe objectif et obligatoire. Elle a cependant le mérite de mettre en avant et de rappeler une des grandes faiblesses du droit de la guerre liée à sa nature coutumière et conventionnelle, qui autorise chaque belligérant à s’y soustraire plus aisément.

179N° 179 – Schmaltz et le droit de guerre à la fois bilatéral et illimité – Ouvrage de synthèse, le « droit des gens européen » de Schmaltz expose en privilégiant la concision et l’affirmation. Les développements réflexifs sont rares dans les parties consacrées aux usages et conventions de guerre et la pensée du conseiller intime du Roi de Prusse, du professeur de droit public de l’Université de Berlin, se veut ramassée et un peu péremptoire.

  • 136 Schmaltz, oc,idem, Liv VIII, chap. III, p. 227. Pour mémoire, nous reproduisons le passage clé de (...)
  • 137 Schmaltz, oc,idem.

180Réfutant la théorie de la juste cause136, Schmaltz se déclare favorable à un droit de guerre illimité en soi, sous réserve qu’il s’agisse bien d’actes commis en temps de guerre et pour des fins de guerre. Pour Schmaltz, « C’est [...] un principe du droit des gens de combattre à mort l’ennemi tant qu’il a les armes à la main, mais de ne pas traiter comme criminel un adversaire vaincu, désarmé, prisonnier [...] »137. Ce droit à user d’une violence non limité en temps de guerre est un droit bilatéral : « Nous avons déjà observé qu’il est permis d’exercer contre tout soldat ennemi qui combat et qui résiste toute espèce d’hostilités, de le tuer, de le blesser ; en revanche il a le même droit envers les nôtres et quelque soit le dommage qui en résulte pour nous, pourvu qu’il n’est pas enfreint les lois de la guerre [...] ». Cette affirmation explicite est la conséquence logique de la non admission de la théorie de la juste cause, le droit de guerre dans la guerre est à la fois illimité et bilatéral.

181Ceci posé, Schmaltz ne va à aucun moment considérer que d’une manière générale les coutumes et conventions de guerre viennent tempérer cette licence extrême de tuer. Schmaltz indique le contenu et la règle posée pour chaque usage de guerre sans exprimer un principe général. Pour lui, le jus in bello volontaire n’a pas de valeur, ni de portée générale, il ne vaut et n’est obligatoire que pour les cas d’espèces qu’il traite. Il n’est que la somme des coutumes et des conventions les plus répandues, il n’est pas en soi un droit qui en tous lieux et pour tout temps doit venir tempérer la violence des hostilités.

  • 138 Schmaltz, oc, idem, chap. IV, p. 247 : « Les ruses qui donnent le change par des marches feintes, (...)
  • 139 Schmaltz, oc, idem, chap. IV, p. 248.

182Les similitudes avec la pensée de Vicat sont nettes et l’école positiviste s’oriente de cette manière vers un jus in bello considéré d’abord comme particulier et exceptionnel, de nature consensuelle et né de la seule entente tacite ou expresse entre belligérants. Seule la convention si elle existe et est établie, peut venir tempérer le droit de « combattre à mort ». La volonté contractuelle est au centre de la pensée de Schmaltz au point que pour lui, l’usage du « dol » dans la guerre doit être considéré au sens strict comme une convention tacite admise entre ennemis138. C’est aussi la « coutume générale et souvent aussi des conventions entre les puissances » qui sont venues prohiber tels ou tels actes de guerre139, et de la même manière, « les traités entre puissances belligérantes doivent être sacrés puisque dans les rapports que ces actes établissent ou stipulent, elles ne se considèrent pas comme ennemi. Le droit des gens européen a toujours connu ce principe ».

183Le jus in bello est donc pour les positivistes un droit volontaire et conventionnel. L’acte de guerre de la plus grande violence qui viendrait causer les dommages les plus considérables soit sur les personnes soit sur les biens, mais qui s’inscrirait strictement dans l’objectif de guerre sans enfreindre une coutume de guerre, tacite ou expresse, serait en soi légitime.

184De ce point de vue et en conséquence logique, c’est en quelque sorte la surface – le domaine et l’aire juridique – du droit coutumier entendu comme non exprès et tacite, qui peut seul et indirectement réduire par la multiplication des prohibitions posées au cas par cas, les violences de la guerre. Pour Schmaltz comme pour l’ensemble des auteurs de l’école historique, c’est donc par le catalogagc et la multiplication des coutumes de guerre qu’une limitation au droit extrême de guerre peut être in fine obtenue. L’affirmation d’un principe général à la manière des jusnaturalistes selon lequel il appartient au droit volontaire de venir tempérer les violences commises durant les hostilités, ne change rien en pratique à la dureté et à la violence des combats. Seul l’établissement exprès de conventions ou l’acceptation tacite de coutume de guerre reconnues comme lois de la guerre, peuvent effectivement réduire ce jus in bello infinitum.

  • 140 Klüber, oc, idem, Titre II, Sect° II, chap. I, § 243, p. 313.

185N° 180 – Klüber et les « droits de la bonne cause » – La construction théorique de Klüber relative au jus in bello est originale. Elle n’est pas établie cependant sans qu’apparaissent quelques contradictions. Comme Vicat, Martens, et Schmaltz, Klüber rejette toute utilité à la théorie de la juste cause. Point de référence, ni d’emploi du terme juste cause chez Klüber au moment où il évoque les causes « externes de guerre » qui comme nous l’avons vu, sont la « lésion de droit ». Cette exclusion de la notion de juste cause qui semble être posée sous une forme définitive, est cependant remise en cause au moment où le professeur à l’université d’Heidelberg traite des « moyens de nuire » à l’ennemi140.

  • 141 Klüber, idem, § 241, p. 312. Ce paragraphe annoté par M. A Ott, est commenté par des renvois à Vat (...)

186Se contredisant lui-même, Klüber fait en effet à ce moment là, entrer en scène la justice externe de guerre, et par l’entremise du concept de « bonne cause », établit un lien entre légitimité externe et légitimité interne de guerre. Il déclare sur ce point : « Les droits de la bonne cause envers la partie qui fait une guerre injuste, sont les mêmes entre des nations qu’entre les hommes isolés dans l’état de nature. Ils sont illimités (jus infinitum) du moins en principe (in thési). Des circonstances particulières peuvent, le cas échéant (in hypothesi), les limiter, en les subordonnant au but de la guerre. Il n’y a donc aucun moyen quelque violent qu’il soit, que l’ennemi dont la cause est juste ne puisse employer pour défendre ses droits actuels et futurs, et se procurer entière réparation, pourvu que ces moyens ne portent point de préjudices aux droits d’un tiers. Naturellement libre et indépendant de tout pouvoir judiciaire étranger, il a le choix des moyens, il en fixe la qualité et la quantité. Comme d’ailleurs les actions des États sont présumées justes jusqu’à preuve du contraire, toute violence exercée par un État dont la cause est reconnue bonne, doit être réputée légitime, à moins que le contraire soit mis en évidence »141.

  • 142 Internecivum bellum, littéralement « guerre à mort », « guerre qui aboutit au carnage ». Le concep (...)

187Ce paragraphe 241 ne peut passer inaperçu. Il semble admettre en substance une thèse, la bilatéralité et son contraire, l’unilatéralisme, et il est très difficile de trancher. L’hésitation ressemble à celle de Vattel. Evoquant l’état naturel des nations, il établit une sorte de retour indirect aux postulats jusnaturalistes en ce qu’il conditionne l’emploi et l’usage des moyens de guerre, à la « bonne cause ». Celle-ci autorise, et chacune des parties estime l’avoir pour soi, un droit de guerre qui devient dés lors et par principe, « in thesi » à la fois infini, bilatéral et « légitime ». Pour Klüber, « toute violence doit être réputée légitime ». Et ce ne sont que les buts de guerre et secondement les coutumes de guerre qui peuvent, dans un second temps, limiter ce droit naturel qui peut conduire jusqu’à l’infini, jusqu’à l’« inter-necivum bellum »142.

  • 143 Klüber, oc, idem, § 262, p. 336.

188Il faut peut-être admettre ici que Klüber voit dans la bonne cause, l’idée d’une double juste cause dont chacune des parties peut se prévaloir et qui les autorise, à « bon droit », à user de la force de manière infini selon les préceptes du droit naturel. Mais dans d’autres parties de son jus in bello, Klüber semble démentir une telle approche en accordant au juste belligérant une sorte de « supériorité » en terme de prérogatives de droit. Ainsi déclare t’il à propos de la « dévastation » : « quoique le droit naturel des gens ne défende pas au belligérant en juste cause de dévaster et piller un territoire, dans la mesure où le but de guerre l’exige, l’un et l’autre n’en sont pas moins réprouvés par la loi de guerre établie en Europe »143. Pour Klüber, droit naturel et droit des gens coexistent, le second subsidiairement au droit naturel, de sorte qu’en dehors du cas où s’appliquent et existent une coutume ou une convention, le droit naturel prévaut et avec lui la théorie du juste belligérant. Reste que cette notion de juste belligérant et de juste cause ne doit pas prêter à illusion et ne peut pas au sens strict être considérée et assimilée à une reprise de la théorie médiévale, mais bien plus à une réappropriation de langage : la « juste cause » chez Klüber est une cause doctrinale juridicisée, modernisée et placée dans un système où prévaut le bilatéralisme consacré par Klüber dans l’affirmation selon laquelle tout belligérant estime avoir pour soi la « bonne cause », tandis que la juste guerre médiévale est d’un point de vue externe et interne, exclusivement unilatéral.

189Il demeure qu’existe donc une véritable continuité de pensée entre les auteurs positivistes. Le droit de guerre est par principe infini. Facultativement et de manière secondaire, les coutumes et les buts de guerres peuvent en atténuer les effets.

  • 144 Klüber, oc, idem, § 248, p. 318 : « Les hostilités sont immédiatement et principalement dirigées c (...)

190Pour Klüber, ces coutumes de guerres ne tirent pas à la différence de Schmaltz, leur force obligatoire particulière de la seule volonté, expresse ou tacite des belligérants. Elles ne sont pas spéciales et en quelque sorte propres aux belligérants, elles préexistent et s’appliquent de manière égale à tous les combattants, quelque soient le lieux et le temps. Klüber accorde aux « lois de la guerre » dont l’application est évidemment bilatérale144, un caractère particulier, une sorte de droit, en tant qu’ensemble normatif, de valeur supérieure à la coutume entendue comme singulière. Il tend alors implicitement à considérer que l’ensemble des coutumes de guerre, prises dans leur généralité, forme une espèce de droit coutumier supérieur et exceptionnel. Le bloc coutumier de guerre acquière de la sorte, un statut juridique supra-coutumier dans le sens où le respect que les nations doivent en même temps à chacune d’entre elles et à l’ensemble des coutumes devient en soi une nouvelle coutume. Les nations en viennent donc à considérer qu’existe entre elles un usage nouveau, une coutume nouvelle et générale, qui les oblige à respecter les « lois de la guerre ». Le terme « loi » dont nous avons vu son apparition première chez Pufendorf, Burlamaqui, Vattel, et de Real, indique bien la nature particulière et en soi différente que celle que revêt le terme de « coutume ». L’ensemble des coutumes établit donc les lois de la guerre. Le distinguo sémantique n’est pas pour nous le fait du hasard, il formalise une volonté de créer, au delà des coutumes elles-mêmes, un corps normatif nouveau, propre à la guerre en règles visant indirectement à mieux encadrer la guerre considérée dans sa généralité et non plus dans chacun des actes qui la composent. Le respect de ces lois contribue à faire de tout conflit une « guerre réglée ».

191Cette opération juridique de transplantation de la norme coutumière à un niveau supérieur, n’est pas traduite aussi clairement par Klüber. Mais l’affirmation selon laquelle celui qui ne respecte pas une ou les coutumes de guerre, autorise son adversaire à ne pas les lui voir appliquer en bloc participe directement de l’idée que nous émettons et constitue bel et bien une nouvelle coutume d’une nature supérieure, obligeant à l’application générale de chacune des coutumes de guerre par l’ensemble des parties.

192Ainsi les buts de guerre et les lois de la guerre forment pour Kluber, les limites à imposer à un droit de guerre voulu par principe et a priori, comme infini.

193Sur ce point la formulation de Klüber va plus loin que Martens qui comme nous le verrons, suggère le premier cette « loi » générale s’appliquant aux coutumes. Martens au surplus se distinguera des positions de Schmaltz et Kluber en ne faisant pas du droit de la guerre un droit devant être considéré de manière axiomatique comme infini. Par là, il rétablit l’équilibre entre positions positivistes et jusnaturalistes.

B/ Le droit de guerre est par principe et définitivement limité

  • 145 Il faut certes reproduire ici la formule de Wolff, tout en rappelant à quel point dans l’introduct (...)

194N° 181 – Martens comme fondateur du renversement doctrinal – Parmi les juristes rattachés à l’école jusnaturaliste, de Real est celui qui le premier et le plus explicitement, écarte du débat la question de la juste cause externe, afin qu’elle ne nuise plus à l’interprétation de la nature unilatérale ou bilatérale du jus in bello. Au tournant des années 1780-1790, la doctrine internationaliste se refuse explicitement à considérer que le droit dans la guerre soit par nature un droit bilatéral. Comme nous l’avons observé la théorie de la juste cause pèse encore trop de son poids sur les solutions doctrinales. Burlamaqui y est encore férocement attaché. Wolff qui annonce certes tôt l’évolution à venir145, mais surtout Vattel, feront des contorsions et des grands écarts intellectuels pour concilier tant bien que mal justice externe et bilatéralité interne. Tous recourent au surplus, au terme de leur réflexion, à la responsabilité et à la conscience internes, ultimes remparts à un droit bilatéral à la violence.

195La problématique de la coexistence entre les deux justices demeure parce que demeure finalement valide la théorie de la juste cause. Celle-ci disparue, le bilatéralisme du droit de guerre interne est rendue possible. Et il appartient à Martens qui, premier pourfendeur de la justice externe de la guerre, établira définitivement le caractère d’application égalitaire du jus in bello aux deux belligérants.

196La solution rendue de manière forcée et contre-nature du bilatéralisme par les jusnaturalistes, devient de la sorte la solution positive et définitive du droit international doctrinal. L’énoncé même du titre de chapitre consacré par Martens au droit dans la guerre des nations ne permet plus la confusion. Martens traite de toute la matière en bloc et en une seule fois. Il n’est plus question de la cause externe de guerre au moment où Martens s’essaie à exposer les « Droits réciproques des puissances belligérantes touchant la manière de faire la guerre ».

197Le qualificatif de « réciproque » suffit en soi pour clore des décennies d’hésitations et des difficultés doctrinales. L’injuste belligérant, au yeux de la cause ou de la raison « externe », dispose désormais des mêmes droits dans la guerre que le juste belligérant et doit par conséquent voir ses propres droits garantis malgré le fait qu’il ait pu porter préalablement à la guerre, atteinte aux droits de son cobelligérant. Ainsi se trouve posé le principe d’égalité entre nations en guerre du point de vue du jus in bello.

  • 146 Martens, oc, Liv VIII, chap. IV, § 270, p. 176. Martens cite ici l’ouvrage anonyme Grundliche nach (...)

198Pour Martens, cette règle doit être considérée comme étant de droit positif entre nations européennes et ce de manière définitive. Pour Martens, en effet « elles [les puissances de l’Europe] sont convenues, soit expressément, soit tacitement, de proscrire quelques mesures comme totalement inadmissibles, les seuls cas de représailles excepté, [...] Ce sont les règles que l’ont désigne dans la généralité sous le nom de lois de la guerre (kriegmanier) »146. C’est donc bien l’ensemble des nations européennes considérées comme sujets du droit et de la communauté internationale, qui communément, lorsqu’elles se trouvent en guerre et sans considération de la justice de leur cause, doivent mutuellement s’appliquer les « lois de la guerre ».

199Cette clarification doctrinale en faveur du bilatéralisme qui doit être considérée comme le grand œuvre de Martens, s’accompagne d’un exposé systématique, ordonné et moderne du droit dans la guerre. Il est le premier à distinguer et organiser clairement une présentation du jus in bello et ce d’une manière encore plus parfaite – quoique moins étendue – que Vattel qui sur ce point et pour les questions de forme doit avant Martens, être considéré comme un pionnier du jus in bello moderne.

200Martens présente ce jus in bello en prenant soin de différencier les coutumes des conventions et en établissant deux grandes catégories de coutumes de guerre : celles relatives aux personnes et celles relatives aux biens. Martens qui ne pose que peu de réflexions à valeur générale, Martens dont l’approche est essentiellement analytique, est celui qui consacre définitivement le renversement théorique vers un droit de guerre bilatéral. Il ouvre par là la voie au droit international moderne.

201L’œuvre de Martens n’en restera pas là, et tournant la page des hésitations doctrinales des jusnaturalistes sur la question du bilatéralisme, il va malgré l’attachement à venir de Schmaltz et Klüber en faveur d’un jus in bello par principe illimité, trancher et considérer que le droit dans la guerre est par principe et sauf exception tenant comme nous le verrons à des circonstances extraordinaires liées à la nécessité et à la raison de guerre, un droit fini, borné, limité.

  • 147 Martens, oc, Liv VIII, chap. IV, § 270, p. 175-176. Martens mentionne en annotation de la première (...)

202N° 182 – Pour Martens, le droit de guerre est un droit bilatéral et limité – Le chapitre IV du livre 8 de Martens s’ouvre de façon explicite : « Le but légitime de la guerre n’étant jamais d’exterminer autrui, mais à l’obliger à une paix qui nous assure la satisfaction que nous réclamons, la loi naturelle défend d’user de moyens qui rendraient tout rapprochement impossible. A cette limitation près, la loi naturelle ne défend, dans la généralité, aucun moyen qui d’après les circonstances, peut tendre à nous procurer une paix satisfaisante, c’est là ce qu’on en vue en disant que de la guerre est illimité (Jus bellum infinitum). Mais les puissances civilisées de l’Europe ne se bornent point à proscrire les guerres à mort, qui ne conviennent qu’aux barbares [...] ; convaincues par une longue expérience que même entre les moyens que la loi naturelle ne rejetterait pas déjà comme étrangers au but de la guerre, il y en a quelques-uns qui en augmentant sans nécessité les maux ou dont le mal auquel ils exposent les deux parties, surpasse les avantages qu’on pourrait en espérer, elles [les puissances de l’Europe] sont convenues, soit expressément, soit tacitement, de proscrire quelques mesures comme totalement inadmissibles, les seuls cas de représailles excepté »147.

203Ce texte fondamental et dont la fin – non reproduite ici – ouvre sur la raison de guerre que nous évoquerons plus avant, constitue les premières lignes de la citation précédente qui établi le principe d’un droit de guerre limité sauf exception se situe dans la continuité de l’école jusnaturaliste. S’il se trouve en rupture par rapport aux positivistes postérieurs qui considéreront le droit dans la guerre comme a priori infini, ce principe donc, se situe non seulement dans la tradition doctrinale naturaliste comme nous venons de l’indiquer, mais plus paradoxalement encore pour un positiviste comme Martens, s’en réfère directement et explicitement au « droit naturel ».

204C’est parce que le « droit naturel » dicte que les voies et chemins de la paix doivent coûte que coûte, être préservés, que la violence hypothéquant la réconciliation entre nations, doit être contenue et encadrée. Le droit naturel est ici mis au service d’un droit de guerre fini comme, il venait durant les siècles écoulés, légitimer, par le biais de la juste cause, un droit de guerre infini. Placé du point de vue de la cause, le droit naturel sert la justice externe et légitime le jus in bello infinitum, placé du point de vue du but de paix, le droit naturel interdit le droit dans la guerre extrême.

205Il demeure qu’à ce point de l’évolution doctrinale, la rupture avec la doctrine du xviième et notamment celle de Grotius est consommée. Les tempéraments accessoires au droit de la guerre considéré comme infini, sont devenus les lois de la guerre qui viennent par principe et non plus de manière dérogatoire, limiter la violence des hostilités. Second point, la théorie de la juste cause est tombée et avec elle l’unilatéralisme et l’inégalité de droits entre belligérants. Le droit de la guerre n’est plus l’arme d’une justice rendue possible par la désignation du juste belligérant opérée grâce à la théorie de la juste cause, il est un droit objectif dont tout sujet du droit international peut bénéficier. Le droit dans la guerre bilatéral consacre à se façon l’égalité juridique entre nations à l’aube de la Révolution française.

SECTION 2. LE PRINCIPE JURIDIQUE, LES ACTES DE GUERRE SONT SOUMIS AU JUS IN BELLO

206N° 183 – Les lois de la guerre comme instrument positif et pragmatique de modération des violences de guerre – La crise et l’abandon de la juste cause entraînent avec elle la survenance du droit dans la guerre bilatéral et limité. Cet encadrement par le droit, de la guerre est une révolution du droit international. A ce premier bouleversement, correspond l’émergence et l’affirmation qu’un droit dans la guerre voulue comme effectif et positif existe. La doctrine aurait pu indiquer que le droit volontaire est ce droit effectif. Mais le caractère non universel, non immuable et particulier de ce droit volontaire, n’en faisait qu’un instrument imparfait et la doctrine lui préférera les « lois de la guerre ». Ces lois de la guerre sorte de jus gentium consuetudine europaerum est le droit international européen qui a la charge de réguler et modérer les actes commis durant le temps de guerre.

207N° 184 – La renaissance du droit naturel de nécessité et l’émergence de la raison de guerre – L’exclusion de la juste cause et l’immixtion concomitante de ces lois de la guerre marquent la faillite du droit naturel à l’âge des Lumières. Subissant une érosion de sa pertinence, succombant aux coups de boutoirs de l’école positiviste, le droit naturel est à la dérive. Mais la doctrine se trouve confrontée à une nouvelle contradiction de fond. Les lois de la guerre tempèrent les actes commis dans la guerre, alors qu’existent dans ces mêmes guerres, des actes commis dont la violence est d’une part on ne peut plus réelle et semble d’autre part justifiable par des circonstances de fait, de temps et de lieux exceptionnels.

208Les juristes du droit international observent qu’existent donc dans la guerre, des comportements absolument incompatibles avec le droit de la guerre volontaire et tentent de trouver des solutions théoriques de droit. La survenance de faits exceptionnellement violents ne constituent que la matérialisation du droit naturel des nations à veiller avec la plus grande rigueur et la plus grande sévérité à leur intérêts et à leur conservation et leur puissance.

209La doctrine ne pouvant plus recourir au droit naturel pour justifier de tels actes – parce qu’intellectuellement les positivistes y rechignent mais surtout parce que le droit de guerre est théoriquement borné – va en venir à créer le concept de « raison de guerre » et du « droit de nécessité » qui ne sont que la réponse juridique et détournée au retour du droit naturel dans le champ de la guerre. Nous examinerons maintenant ces deux instruments qui viennent encadrer et fixer la justice interne de la guerre.

§ I. Les grands principes du jus in bello

210N° 185 – La définition doctrinale des actes de guerre légitimes : « vaincre la résistance » et « repousser l’attaque » – Nous ferons d’abord ici remarquer qu’il appartient aux auteurs classés comme jusnaturalistes, tels Wolff, de Real et Vattel, de proposer des formules en forme de définition générale de l’acte de guerre légitime selon le jus in bello. Il n’y a là rien d’anormal, si l’on considère que l’une des caractéristiques de l’école positiviste consiste bien plus en la description des usages et de leur conformité au droit dans la guerre, qu’en l’établissement de définition théorique de l’acte de guerre juste. Les définitions proposées par la doctrine ici sont les définitions essentiellement matérielles, non rattachées au but de guerre ou aux circonstances qui seront évidemment examinées plus loin.

211Seul Martens parmi les positivistes s’essaye indirectement à une définition. Nous verrons que l’œuvre des jusnaturalistes aura une grande influence sur son approche.

  • 148 Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, V, p. 309 : « Elles [les hostilités] s’exercent sur les personnes c (...)

212Wolff sur cette question de la définition de l’acte conforme au jus in bello, a un rôle indépassable. Pour lui et sa formule sera largement réemployé dans l’esprit et la forme jusqu’à Martens, constitue un acte de guerre légitime, toute opération de guerre rendue « nécessaire pour repousser l’ennemi et faire échouer ses entreprises »148. Au sens strict cette opération de guerre doit juridiquement être qualifiée d’« hostilité ». L’hostilité, donc, selon Wolff est caractérisée par la nature défensive de la guerre dans lesquelles elles s’inscrivent. Le repousser l’ennemi et faire échec à ses entreprises suppose comme nous l’avons déjà indiqué que celui qui en use soit en situation de défense. Aussi, le juste acte de guerre est un acte défensif, ce qui suppose chez Wolff que seule la juste hostilité est celle engagée par l’acteur de guerre en situation de défense. Par là, cette définition ne couvre pas entièrement le champ réel et matériel du droit de la guerre juste, puisque non seulement une guerre offensive peut être juste et que secondement, la notion de justice n’est plus soumise à la justice externe de guerre comme très indirectement Wolff finit par l’admettre.

  • 149 Vattel, oc, idem, chap. VIII, § 137, p. 215.
  • 150 Vattel, oc, idem. Il est à noter que Vicat recoure à cette notion de « résistance » et fait valoir (...)

213La proposition de Wolff se révèle certes habile et bien sentie, mais souffre donc de quelques imperfections. La définition de Vattel en revanche, plus concise nous semble de meilleure facture. Pour le juriste neufchâtelois, l’acte de guerre conforme au jus in bello, est « tel moyen, tel acte d’hostilité, [...] nécessaire dans sa généralité pour surmonter la résistance de l’ennemi »149. Le juste acte de guerre est donc en droit une « hostilité », tout comme Wolff le proposait, mais cet acte vise à « surmonter la résistance » ce qui élargit son contenu et permet de l’assimiler aussi bien à des actes de nature offensive que défensive. Vattel confirme cette première approche en précisant que les hostilités sont des actes qui « contraignent par la force » et qui doivent être considérés comme « nécessaires pour l’affaiblir [l’ennemi] et le mettre hors d’état de résistance »150.

214« Affaiblissement » et mise en échec de la « résistance » sont les caractéristiques de l’acte juste de guerre qui doivent être mis en perspective relativement à ceux d’« illimité » ou d’« infini » qu’avançait la doctrine favorable au jus in bello extrême. Il y a là un saut sémantique important qui dénote l’adoucissement souhaité ou imposé par le jus in bello théorique et que, par voie de conséquence directe, les coutumes de guerre doivent aussi et dans la réalité du domaine de l’action conflictuelle, poursuivre.

  • 151 De Real, oc, idem, sect VI, XI, p. 455-456. Aucun auteur n’est cité en annotation par de Real.

215De Real confirme cette orientation doctrinale et use des termes et des nations d’« affaiblissement » et de celui, nouveau et moins attendu, de « renforcement ». Pour de Real, « Ils [ces maux qu’on fait par le droit de la guerre] ont pour but la défense de la personne lésée et la conservation de ses droits ; et tout ce qui nous conduit à ces deux objets, à affaiblir notre ennemi et à nous fortifier est légitime ». De Real semble avoir lu Vattel sur ce point et emprunte directement à sa phraséologie151.

  • 152 Martens, idem, chap. IV, § 272, p. 180. Schmaltz qui nous le rappelons est favorable à un droit de (...)

216La solution de Martens combine à la fois les propositions de Wolff et celles de Vattel. A ce titre, il se révèle être un lecteur attentif de ces deux auteurs. Sa position se trouve finalement située à une égale distance des positions positivistes qui évoquent et admettent in texto le droit de tuer et celles des deux jusnaturalistes. Martens déclare en effet « Mais comme dans les guerres des nations, aucune n’est autorisée à punir son ennemi légitime, le droit de le blesser ou de le tuer ne repose que sur celui de vaincre sa résistance qu’il nous oppose ou de repousser son attaque »152. Ici, Martens indique à la fois le contenu de l’acte de guerre – vaincre une résistance et repousser une attaque – et ses limites qui le droit de mettre à mort.

217En forme de synthèse, la définition matérielle du juste acte de guerre pourrait être selon la doctrine du xviiième la suivante. L’acte de guerre légitime est en droit international, l’hostilité commise en vue d’affaiblir l’ennemi, de vaincre sa résistance, de repousser ses attaques et suppose le droit de le mettre à mort.

218N° 186 — Définition doctrinale générale des actes non admis par le jus in bello – Pour nous ici, seront retenus les définitions et qualificatifs des actes de guerre extrêmes qu’ils soient avancés par les tenants du droit de guerre illimité ou par ceux qui le jugent borne. Le droit de guerre étant considéré par la doctrine comme limité, tout qualificatif exprimant donc un droit extrême sera considéré comme participant de notre définition.

219L’acte de guerre contraire au jus in bello, est ainsi l’acte qui quantitativement ou qualitativement est infini, illimité, non borné. Le terme d’extrême n’est pas un terme de la doctrine internationaliste, mais il faut bien considérer qu’il exprime parfaitement la nature de la violence de guerre contraire au droit de guerre. Est donc réputé comportement violant le jus in bello, tout acte militaire commis sur le théâtre de guerre et a fortiori hors de celui-ci, qui d’abord ne s’en tiendrait pas à vaincre une simple résistance, mais qui au regard de la capacité vaine, faible, non consistante de la résistance de l’ennemi, serait hors de proportion avec cette dernière, au point qu’il constitue objectivement, une violence de guerre hors de toute normalité au regard des circonstances de lieu, de temps et de moyens opposés.

  • 153 Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, VI, p. 309 et 310. La guerre de cruautés est la « crudelitas bellic (...)
  • 154 Burlamaqui, oc, idem, chap. V, § IX, p. 81 ; et Chap. VI, § II, p. 86-87. Pufendorf parlait de « g (...)
  • 155 Vicat, oc, idem, chap. XI, § CXLV, p. 78.
  • 156 De Real, oc, idem, chap. II, sect° V, I, p. 420.
  • 157 Martens, oc, idem, chap. XI, § CXLV, p. 78.

220Pour Wolff ces actes illégitimes sont assimilés à la « cruauté » et à la « fureur »153. Pour Burlamaqui154 se réappropriant les qualificatifs pufendorfiens, considère que la « terreur » et la « force ouverte » sont à classer parmi ces actes de guerre infini et qui « n’ont point de borne ». Vicat reprendra à son compte le substantif de « force ouverte »155 De Real156 évoque l’acte de « barbarie », terme que reprend Martens en y ajoutant la notion de « guerre à mort » qui sous entend l’idée de guerre d’extermination, même si ce terme n’est pas explicitement employé157.

  • 158 Schmaltz, oc, idem, chap. III, p. 227.
  • 159 Klüber, oc, idem, § 241, p. 312.
  • 160 Klüber, oc, idem. C’est ici qu’Ott évoque la guerre d’extermination ou à mort, la « bellum interne (...)

221Enfin, pour Klüber et Schmaltz, la terminologie monte encore d’un cran, et pour eux l’acte de guerre « infini » est pour ce dernier « un combat à mort »158, et pour Kluber à la fois « illimité »159 et peut supposer l’usage de tout « moyen, quelque violent qu’il soit »160.

  • 161 Voir notre seconde partie, chap. II, sect II, § 1 et 2.

222Synthétiquement et au vu des synonymes donnés par la doctrine, le fait de guerre reconnu comme contraire au jus in bello est l’acte qui recèle donc à la fois la fureur, la terreur, la cruauté et la barbarie et qui suppose au surplus par l’usage des moyens de guerre les plus violents, la volonté de conduire une guerre à mort dont la notion s’avoisine à celle de carnage et de guerre d’extermination, la « bellum internecinum ». Au moment où elle fait état des princpes généraux du jus in bello, la doctrine ne donne en général que peu d’exemples d’actes contraires aux lois de la guerre. Elle ne les évoque en fait qu’au moment où elle envisage aux cas par cas les coutumes de guerre. Parmi les principaux actes violant le droit dans la guerre, nous pouvons – et hors hypothèse de raison de guerre et état de nécessité – citer le cas du bombardement de quartiers occupés exclusivement par des civils lors de sièges, les menées de déstabilisation politique, l’assassinat, la mise à prix du chef de guerre ennemi, le non respect des sépultures, la dégradation de biens artistiques, certaines opérations de destruction massive, la déportation161.

223Ainsi défini ce qu’est, et ce que ne peut être un acte de guerre conforme au jus in bello borné, il faut considérer que ces actes sont par ailleurs soumis à des règles générales, essentiellement forgées par la doctrine jusnaturaliste qui viennent théoriquement encadrer l’acte de guerre par l’application de principes à la fois issus du droit naturel et de règles élaborées pour l’essentiel par Grotius.

A/ Le droit naturel appliqué au jus in bello

224N° 187 – Le devoir d’humanité et de modération considéré comme devoir de guerre – Le droit naturel appliqué à la guerre suppose selon une vision classique, que par souci d’assurer sa propre défense et de garantir son droit, l’on puisse légitimement recourir à la guerre. A ce droit naturel de violence correspond en forme de symétrie un droit naturel de sympathie qui oblige les hommes dans les fureurs mêmes de la guerre, que ne soit point oublié l’identité d’essence et d’être qui lie l’humanité et qu’en conséquence de quoi, subsistent parmi eux et positivement des devoirs « naturels » d’amour, de respect réciproque, d’entraide et de secours.

225En soi, ce devoir imprescriptible de sympathie oblige que les gens d’armes fassent preuve de retenue dans l’exercice d’actes de guerre considérés par ailleurs comme nécessaires et légitimes. Il est considéré qu’au delà d’un certain degré, les agissements de guerre qualifiés de contraires au devoir d’humanité, perdent le lien objectif qui les lie à la guerre entendue du point de vue du phénomène, de ses buts et de ses nécessités, pour ne devenir que le libre exercice, non réfréné, d’une violence propre à l’homme au singulier ou à un groupe exclusivement préoccupés par le désir de meurtres et d’extermination sans considération de la situation ou de l’état des personnes auxquelles elles s’en prennent. C’est là, la pensée du droit international qui de Pufendorf à Wolff, Burlamaqui et Vattel, de Martens à Klüber domine les années 1700-1819.

  • 162 Bynkershoek, oc, idem Liv I, chap. III, p. 26. « Humanitatem, clementiam, pietatem, ceterasque ani (...)

226Le devoir d’humanité s’analyse d’abord en l’obligation naturelle d’autolimitation de la violence de guerre. Toute la doctrine, quasi unanimement – Klüber se tenant sur ce point à la marge – considère ce devoir d’humanité comme un véritable principe du droit des gens. Même Bynkershoek qui use explicitement du terme « Humanitas », indique sans pouvoir s’empêcher d’exprimer sur le ton d’une sempiternelle ironie, qu’« il est noble de pratiquer dans l’état de guerre la gentillesse, la miséricorde, la piété et d’autres vertus d’une âme généreuse »162.

227De Wolff à Schmaltz, le devoir d’humanité apparaît donc comme un devoir de guerre. Il faut y voir une des grandes conquêtes du droit doctrinal des Lumières et du xixème débutant. Le droit des gens classique soumis à la théorie de la guerre juste, octroie au juste belligérant et à lui seul un droit infini de guerre, son adversaire se trouvant réduit à n’être, du point de vue juridique, ni sujet, ni même acteur du droit de la guerre. Aucun espace n’existe ici pour que des voix s’élèvent pour tenter d’exprimer un principe général d’humanité dans la guerre. C’est à mesure finalement que la théorie de la juste cause perdra de sa suprématie, que le devoir d’humanité s’imposera aux jurisconsultes. A ce titre, les jusnaturalistes du xviiième auront un rôle fondamental et capital pour orienter le droit des gens d’une manière définitive, vers un principe d’adoucissement admis comme principe de valeur général.

  • 163 Grotius, oc, liv, III, chap. XI, VII, p. 711. Citant tour à tour Salluste, Sénèque, Virgile, Groti (...)
  • 164 Il convient ici de lire chez Grotius, le chapitre XIII de son livre III, et notamment le § 4, (1, (...)

228La traduction doctrinale du devoir naturel d’humanité en devoir de guerre d’humanité ne s’est pas accomplie d’elle-même, de manière uniforme, homogène et continue. Grotius, s’il évoque bien la notion d’« humanité », use bien plus volontiers de la notion de « modération » quand il envisage ses « tempéraments par rapport au droit de tuer dans une guerre juste »163. Il faut indiquer qu’il n’exprime pas aussi solennellement que les jusnaturalistes du xviiième, ce principe. Au surplus, cette modération ne se trouve pas justifiée par l’ordre naturel tiré de la consubstantialité d’essence et d’être qui lie les hommes. C’est bien plus par la vertu et le contrôle de soi, notions exprimées par les termes de « bonté » et de « modération » qui relèvent de l’« esprit », qu’il devient un devoir visant à limiter de manière générale les violences de guerre. C’est par soi-même et pour soi-même, qu’il faut restreindre les fureurs de la guerre et non pas finalement pour l’autre au regard de notre commune identité. Sur ce point, Grotius n’est pas aussi authentiquement jusnaturaliste que la tradition le lui prête et ce positionnement par rapport à un devoir d’humanité énoncé sans vigueur, correspond assez bien au droit dans la guerre de Grotius, particulièrement permissif et par principe illimité. Il demeure que Grotius n’exclue pas absolument l’humanité et qu’il la considère comme une obligation quasi générale du droit dans la guerre. Usant explicitement du terme « humanité », il considère que selon la « charité », il est un devoir pour les belligérants de protéger et respecter la propriété privée164. Cette prise de position de Grotius est pour nous qu’incidente. Grotius exclue tout principe général de modération fondé sur certaines vertus, qualités ou caractères de l’homme. Seules ses temperamenta constituent les voies subsidiaires et spéciales venant restreindre la rigueur de guerre.

  • 165 Pufendorf, oc, idem, Liv VIII, chap. VI, § 7, p. 459.
  • 166 Pradier Fodéré, oc, idem, T VI, IIème partie, Titre II, chap. II, n° 2737, p. 858, évoque à tort s (...)
  • 167 Balthazar Ayala, De jure et officiis bellicis et disciplina militari libri III, Liv II, chap. IV, (...)

229Gentili, Zouche, Rachel, Textor, se situeront dans cette veine doctrinale grotienne qui exclue tout principe général de modération. La doctrine dixseptièmiste se trouvent finalement très loin d’exprimer comme on pourrait s’y attendre, un principe affirmé d’un devoir d’humanité dans la guerre. Seul Pufendorf, au moment où il expose son jus in bello, évoque la « loi naturelle de la Douceur et de l’Humanité »165. Les liens à trouver entre l’évolution qu’annonce Pufendorf, et la tradition juridique sont particulièrement difficiles à déterminer166. Les seules références renvoient aux auteurs de l’antiquité et nous signalons qu’Ayala évoque dans son livre II du De Jure et officcis bellicis, les vertus nécessaires de gentillesse et d’humanité dont les Rois à la guerre doivent faire preuve167.

230Au dix-huitième, la doctrine change de cap, elle modifie sa perception du rapport de la violence au droit. Le droit s’impose et avec lui le devoir d’humanité tandis que la violence se trouve soumise par principe et c’est là le point capital, à une limitation formulée sous forme générale et non plus seulement par le seul truchement des temperamenta ou des coutumes de guerre.

  • 168 Wolff, oc. Liv IX, chap. VIII, VI, p. 308 : « Il ne résulte point de ce droit qu’on doive maltrait (...)
  • 169 Burlamaqui, oc, chap. V, § VIII, p. 80-81 : « Mais il faut encore remarquer ici, que quoique ces m (...)

231Wolff s’en tient à évoquer la seule « inhumanité » que peuvent constituer des actes de violence de nature illimitée168. Burlamaqui est le premier en revanche à accorder un intérêt tout spécial à cette idée. Il se réfère à la fois à la « loi de l’humanité » et au « principe d’humanité »169. Sa formulation est le modèle par excellence, par le ton et la phraséologie, de formulation jusna-turaliste d’un principe de droit. Si son jus in bello est de stricte inspiration grotienne, ses développements sur l’existence du droit humanitaire dans la guerre, dépasse la notion des temperamenta, non théorisée par son maître, et doivent être considérés comme une création originale particulièrement riche en ce qu’elle fixe un principe juridique autour des thèmes philosophiques des vertus humaines de guerre. Pour Burlamaqui, il apparaît de la sorte que la clémence, la générosité, l’esprit de modération entendus au sens large, constituent des qualités qu’il appartient à tout homme de cultiver mais qui pour l’homme de guerre, doivent positivement être des devoirs. En cela, Burlamaqui établissant un lien étroit entre une philosophie effective de l’être et le droit international, établit une des caractéristiques que nous qualifierons de fondatrice du jusnaturalisme et qui comme nous l’avons indiquer, n’existe pas à ce point chez Grotius.

  • 170 Vattel, oc, idem, chap. VIII, § 137, p. 215 (passage déjà cite) : « Puisqu’il s’agit dans une guer (...)
  • 171 Vattel, oc, idem, chap. X, § 174, p. 255, et § 178, p. 259, par exemples.
  • 172 Vattel, oc, idem, chap. XI, § 184, p. 267 : « Il est chargé de tous les maux, de toutes les horreu (...)

232Nous ne trouvons pas chez Vattel de position comparable et aussi affirmée. A aucun endroit, Vattel ne pose une règle générale de modération issue d’un devoir de vertu dans la guerre. Si la guerre est juste, le droit du juste belligérant est illimité, et dans la guerre en « forme », seuls les usages, coutumes et conventions viennent atténuer ce droit de guerre illimité et ce de manière seulement spéciale et ponctuelle, et non pas définitivement et par principe d’humanité. A ce titre, Vattel est moins jusnaturaliste qu’il n’y paraît. Le droit des gens volontaire et le respect du au traité et aux conventions viennent exclusivement à tout autre principe, réduire les violences de guerre. Sa position est donc essentiellement juridique. Et s’il introduit incidemment l’idée d’une modération ou une borne au droit de guerre, celle-ci se trouve induite de la loi naturelle et non pas explicitement d’un devoir d’humanité170. Certes en de nombreuses occasions, il emploie le terme d’humanité, mais non point en forme d’affirmation théorique et générale mais seulement en appui à ses développements concernant certains points du jus ad bellum171. Vattel propose et conclue bien plus en technicien du droit, et les postulats philosophiques et les vertus n’ont finalement que peu à faire dans la guerre qui ne se trouve soumise qu’à la loi des belligérants que sont le traité et les conventions, et qu’aux usages particuliers du jus in bello. Parfois certes, il formule des appels à la vertu, mais ceux-ci, exprimés de façon quasi outrancières et sous une forme dithyrambique, s’adressent dans l’esprit de Vattel et sans qu’ils n’aient une quelconque valeur obligatoire, aux seuls « princes ». Ils n’ont jamais, comme cela est bien le cas chez Burlamaqui, une valeur générale de principe. Au demeurant, le ton usité étonne et même pour l’époque considérée, la présence d’une formulation aussi naïvement moraliste est rare dans l’un des grands manuels de droit international172.

  • 173 de Real, oc, idem, chap. II, sect° V, I, p. 420.
  • 174 de Real, oc, idem, sect VI, XI, p. 455 :» Il est une humanité à observer jusque dans l’orgueil de (...)

233De Real se situe à cet égard bien plus dans une lignée qui irait de Pufendorf à Burlamaqui. L’humanité dans la guerre y apparaît comme un devoir à la fois moral selon la justice interne à laquelle est soumise le prince comme les hommes de guerre, mais aussi selon le droit des gens naturel dans la guerre. De Real est explicite et affirmatif. Non seulement l’humanité est un devoir pour les belligérants, mais l’« équité » demande au surplus que l’on agisse par modération. De Real indique : « Le droit absolu de la guerre, dans l’état de nature, abstraction faite de toute convention, était un droit illimité ». [...] « L’équité et le consentement des peuples restreignirent le droit illimité de la guerre, et privèrent les puissances belligérantes d’une liberté qui leur était également nuisible. Alors l’humanité reprit dans leur cœur une place que la barbarie en avait bannie »173. Certes la formulation est teintée d’un certain lyrisme qui n’exprime finalement que l’impuissance du droit, mais l’affirmation est là. De Real confirmera la validité d’un principe général informel qui interdit aux nations et aux belligérants d’exercer et d’user de moyens de guerre hors de proportion avec les buts que l’on poursuit et qui détruirait les derniers liens de nature qui relient les hommes, fussent ils de guerre174. Il est l’auteur qui affirme avec Burlamaqui, aussi catégoriquement l’existence du devoir d’humanité dans la guerre. Il intitule même le paragraphe XI de sa 6 ème section consacrée aux « lois de la guerre », « L’humanité est une des lois de la guerre ».

234Avec Vicat, Martens, de Rayneval, et Schmaltz, ce devoir d’« humanité » dans la guerre va s’inscrire dans la durée et constituer par la référence implicite qu’il constitue chez nos auteurs, un principe doctrinal tacite du droit des gens dans la guerre. Seul Kliiber qui n’use pas une seule fois du terme, semble l’exclure totalement, recourant aux seules kriegmaniers pour tempérer et limiter de manière générale les violences de guerre.

  • 175 Vicat, oc, T IV, chap. XI, § CXLVII, p. 79 : « Mais la prudence et la grandeur d’âme qui doivent ê (...)
  • 176 Martens, oc, idem. Liv VIII, chap. IV, § 270, p. 175.
  • 177 Lire chez Martens, les § 171, p. 181 et § 274, p. 184. On signalera cependant que Martens évoquant (...)
  • 178 De Rayneval, oc, idem, chap. VII, § 1, p. 229 : « Ce motif [de faire des prisonniers] est de dimin (...)

235Vicat qui comme nous l’avons vu, n’affirme rien qui n’ait dans le jus in bello, une valeur générale, évoque cependant au détour de ses vues sur tel ou tel usage de guerre, le devoir d’humanité. La « prudence » comme la « grandeur d’âme » se trouvent mises côte à côte pour venir adoucir l’intensité des moyens de guerre mis en œuvre175. Martens pour qui « la loi naturelle défend d’user de moyens qui rendraient tout rapprochement impossible »176, suit à peu près les formulations de Vattel, le moralisme en moins, dans le sens où il emploie le terme de loi naturelle là ou d’autres usent de celui d’humanité177. Martens qui comme Vattel, prend résolument l’option juridique, fait des seuls usages et conventions, les outils de droit pour limiter de manière générale, mais moyen par moyen, convention par convention, les violences de guerre. La « loi naturelle », si elle n’est pas explicitement posée comme un devoir relevant de l’« humanitaire », est bel et bien présente tout au long de l’exposé du jus in bello qu’il en fait. De Rayneval recoure explicitement au terme d’« humanité » au moment où il traite des droits des prisonniers de guerre178, mais il faut bien convenir que cet emploi, rare du reste, ne signifie pas pour lui, qu’existe un véritable devoir de modération fondé sur l’humanité.

  • 179 Schmaltz, oc, idem, chap. III, p. 2.31 et idem, chap. IV, p. 249. Schmaltz parle de « sentiments d (...)

236Schmaltz se réfère plus explicitement à l’humanité dans la guerre. Ce devoir d’humanité, s’il n’est pas exprimé à la façon de Burlamaqui, comme un devoir et un principe général du droit des gens selon sa formule heureuse – « Il faut tempérer les maux que l’on fait à un ennemi par les principes de l’Humanité » – reste néanmoins une valeur de référence quand il s’agit d’évoquer les raisons de cette obligation de modération des violences de guerre. Pour Schmaltz, « La coutume des nations civilisées exige encore qu’un général vainqueur, venant à cerner un corps ennemi dont la résistance serait inutile, le somme et l’engage à se rendre, pour ne pas verser inhumainement le sang des hommes » et « les lois de l’humanité et de l’honneur défendent également de les [les blessés se trouvant sur le champ de bataille] tuer ou de les dépouiller, et prescrivent aux chefs de punir sévèrement de pareils excès »179.

237Klüber qui développe un droit dans la guerre très détaillé et prohibitif n’emploie pas le terme d’humanité, ni suppose un principe général de limitation des violences admis en raison des devoirs d’ordre moral et philanthropique qui existeraient entre les hommes. Ce devoir de modération ne peut découler selon lui et sans qu’il ne l’affirme explicitement, que de la stricte application des usages et coutumes de guerre.

238Ainsi examinée, l’obligation générale et permanente de modérer les violences de guerre, imposée aux belligérants, titulaires du droit de guerre ou simples exécutants, officiers ou soldats, constitue pour la doctrine de manière quasi unanime, de manière explicite ou induite, un principe du droit des gens dans la guerre, fondé sur le droit naturel d’« humanité ». A ce titre, le droit des gens des lumières, des guerres de la Révolution et de l’Empire, se révèle être particulièrement progressiste. Certes un devoir de modération préexistait. Depuis le Moyen Âge, depuis Gentili posant les bases classiques des usages de guerre, depuis Grotius établissant les célèbres temperamenta, l’idée de limitation à la violence de la guerre avait une consistance juridique, mais elle n’était que relative et ne constituait que le résultat non désiré et en tout cas non aussi explicitement déclaré, de l’accumulation des interdits nés de l’ensemble des coutumes de guerre. Burlamaqui exprime et fonde le principe, les grands auteurs du droit des gens ne le reformuleront certes pas textuellement, mais comme nous l’avons vu la notion comme le terme lui même perdurent et sont suffisamment réutilisés pour qu’il puisse apparaître comme un principe du jus in bello.

  • 180 L’esprit et le lettre de ce traité est essentiellement du à Benjamin Franklin. Voir Charles de Mar (...)

239Il est à noter que dès le xviiième siècle, ce principe de modération et d’humanité dans la guerre connaîtra une traduction dans le droit positif lui-même. Le traité d’amitié du 10 septembre 1785 signé à La Haye, entre les tout jeunes États Unis d’Amérique et la Prusse prévoit, dans son article 23, d’accorder une protection spéciale et générale des populations civiles en cas de guerre et pose une principe d’interdiction de l’incendie, du pillage et impose enfin l’indemnisation de droit en cas de réquisitions militaires. L’article 23 qui sera ôté du traité lors de son renouvellement en 1798, en réfère explicitement « à l’avantage commun du genre humain »180. Par l’étendue des garanties apportées, il consacre la première application internationale du principe d’humanité et de modération dans la guerre.

  • 181 Au xixème, la doctrine n’est pas absolument unanime même si elle se place majoritairement du côté (...)
  • 182 La déclaration de Saint Petersbourg du I 1 décembre 1868, adoptée par tous les États de l’Europe, (...)

240La doctrine internationaliste181 moderne et le droit positif du xixème siècle à nos jours confirmeront la validité du principe d’humanité dans la guerre impliquant un devoir général de modération et de tempérance. Le droit international humanitaire n’a pas d’autres sources historiques que celles là. Les nations ont entre elles établi le principe de droit positif selon lequel « les belligérants n’ont pas un droit illimité quant au choix des moyens de nuire à l’ennemi »182. Le droit de La Haye consacre donc désormais un devoir général de modération et d’humanité qui trouve son origine dans le droit de guerre limité né au xviiième siècle. Il convient de ce point de vue de distinguer ce que nous avons appelé le droit dans la guerre humanitaire et ce qui relève de l’intervention humanitaire. Dans notre cas, seules les deux parties ont à s’imposer, de par ce principe général, une autolimitation dans le choix et les violences des moyens dont elles usent dans la guerre. Le droit d’intervention humanitaire suppose, une tierce partie, ce « troisième combattant » qui placé entre les belligérants, entre deux fronts, tente par les secours et l’aide qu’il apporte, à soulager les souffrances des populations civiles ou combattantes.

  • 183 Le terme « commercer » doit ici évidemment s’entendre selon son acceptation ancienne. Il ne s’agit (...)

241N° 188 – La guerre ne rompt pas les liens de « commerce » et le principe de bonne foi entre nations – L’humanité, essence et caractère de ce qui distingue l’homme, prolonge ses effets – si l’on se place du côté du bien et de la raison – à la sociabilité politique entendue selon Aristote et à la diffusion des biens comme des idées. Les jusnaturalistes considèrent que si la nature commune de l’homme prévaut quand il s’agit de préserver sa dignité et son intégrité physique, cette identité d’être doit de manière équivalente s’imposer en droit quand il s’agit aussi d’activités considérées par « nature » humaine. Cela vaut pour l’échange des biens et des idées et entraîne le droit de neutralité au regard des relations de guerre. Mais cette conception qui se place sur le terrain de la rencontre entre Nature et Sociabilité emporte deux autres conséquences. Ln temps de guerre, les nations peuvent continuer à commercer entre elles et ce commerce repose sur le principe de bonne foi183.

  • 184 Cette idée qui « constitue la clef de voûte de la doctrine juridique et politique de Vitoria » (Li (...)

242Nous faisons observer par ailleurs que la violation de ce droit naturel à la communication, dont l’affirmation a été remarquablement développée par les maîtres espagnols de la Scolastique et notamment par Vitoria184, constitue pour la doctrine une cause de guerre que nous avons qualifiée de spéciale. Ce « jus naturalis soeietatis et communicationis » est d’effectivité permanente, et par là participe à une modération du jus in bello en légitimant la poursuite des relations pacifiques entre nations qui fonde le droit à la neutralité internationale.

243Si donc la guerre est le commerce des armes, actuel ou à venir, la guerre n’ôte pas pour autant et par principe, la faculté pour les nations d’échanger entre elles. Par le dialogue continu, même en temps de guerre, par ce débat qui ne se vide pas par les armes pour emprunter à la formule de Cicéron, les nations en viennent non seulement à créer l’usage et la convention qui ne sont que des échanges entre une demande et une acceptation tacite ou par accord exprès. Les volontés dans la guerre peuvent s’exprimer, êtres discutées, non retenues ou acceptées, et fonder le contrat. Une telle possibilité est jugée pour les auteurs du droit des gens comme fondamentale. Elle a valeur de principe. Ceux qui sont en guerre doivent certes se regarder comme ennemis et viser à s’anéantir, mais dans le même temps, ils demeurent aussi nations indépendantes et souveraines, êtres moraux « raisonnables », donc sociables, qui peuvent valablement s’entendre hors la voie des armes et ce même durant le temps du conflit.

244Cette solution juridique ouvre les chemins de la cessation temporaire des combats mais aussi de la paix. Elle sera conséquemment particulièrement étudiée par la doctrine. Mais cette notion d’aptitude au dialogue et de permanence du débat entre nations naît aussi de l’observation du phénomène de guerre. La coutume précède les études juridiques, comme la convention vaut indépendamment des corpus du droit international. Les auteurs du droit des gens constatent cette réalité et cette effectivité pratique du dialogue international en temps de guerre – permettant de modérer les actes de guerre et par traité de paix, de mettre un terme aux hostilités – qui sera théorisé et consacré en principe de droit international.

245C’est par la bonne foi et par la valeur de la promesse donnée que la communication entre nations en guerre est possible. Cette bonne foi entre ennemis, est admise comme principe parce qu’elle permet l’application du principe de communication entre nations. Pour que les nations concertent valablement et en arrivent à un accord qui aurait pour elles valeur d’obligation ou de contrat, il faut que leurs engagements et les termes mêmes de ce qu’elles proposent, soient à priori considérés par l’autre belligérant comme ayant été exprimés de bonne foi. Seule la « foi » permet valablement et utilement que les nations en guerre puissent commercer entre elles.

  • 185 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. XIX, I, 3, p. 773. Les réflexions historiques introductives le c (...)
  • 186 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. XIX, I, 4, p. 774. Sur la question de bonne foi comme principe d (...)

246Sur ce point, Grotius joue ici encore un rôle fondamental qu’il convient de rappeler brièvement. Sa théorie est à ramener à la sponsio romaine, à la promesse faite d’engager sa parole. Grotius en une formulation ciselée pour traverser les siècles, déclare : « C’est de cette communauté de raison et de langage que naît cette obligation dont nous parlons venant de la promesse. [...] Car l’obligation de dire la vérité [Grotius évoque le dol admis par exception par le droit de la guerre] vient d’une cause qui a été antérieure à la guerre, et peut par aventure être en quelque sorte anéantie par la guerre ; mais la promesse confère par elle-même un droit nouveau »185 Grotius poursuit en évoquant l’Iliade dans lequel Homère indique textuellement, que le non respect de la parole donnée est un crime de guerre : « Nous combattons après avoir brisé l’alliance sacrée et violé la foi jurée, notre guerre est un crime »186.

247Pour la doctrine du xviiième, cet aspect du débat qui consiste à considérer que si les nations peuvent en toute circonstance commercer ce qui suppose le principe de bonne foi, sera évoqué tantôt en considération de la possibilité de recourir au dol dans les actes de guerre, tantôt en vue de limiter les fureurs de la guerre.

  • 187 Burlamaqui, oc, idem, chap. V, § IX, p. 81. L’influence de Pufendorf se fait ici encore sentir.

248Burlamaqui se situe dans cette voie et déclare : « Pour ce qui est des voies mêmes que l’on peut employer légitimement contre un ennemi, il est bien évident que la terreur et la force ouverte sont le caractère propre de la guerre [...] Mais il n’est pas moins permi d’employer la ruse et l’artifice contre un ennemi, pourvu qu’on le fasse sans perfidie et sans manquer à ce que l’on a promis qui implique de pouvoir tromper l’ennemi par de fausses nouvelles et des discours inventés »187. Burlamaqui considère comme interdit tout moyen de guerre qui violerait une promesse donnée.

  • 188 Vicat, oc, idem, chap. XIV, § CLXX, p. 92 : « Les conventions faites avec l’ennemi comme tel, et d (...)

249Vicat développe ce point et considère que les promesses étant de nature à réduire les violences de guerre, doivent être par principe respectées. Il s’en tient du reste bien plus à la valeur obligatoire de l’accord qu’à la notion de bonne foi dont il n’emploie pas le terme188.

  • 189 Martens, oc. idem. § 274. p. 184.

250Martens ramène au dol, la notion de promesse et emploie le terme de bonne foi. Il déclare à propos des ruses et stratagèmes : « Ni la loi naturelle, ni l’usage ne défend, dans la généralité, l’emploi de stratagèmes pour tromper l’ennemi, en tant que ces ruses servent au but de la guerre et que l’on a pas promis expressément ou tacitement de le traiter de bonne foi »189.

251Si la bonne foi est admise par la doctrine, il demeure que sa justification par le droit naturel et permanent des nations de commercer et de communiquer, est moins explicitement affirmée. C’est par Burlamaqui, Vattel et de Real et ce de manière indirecte que l’on peut trouver l’expression la plus aboutie de ce principe.

  • 190 Burlamaqui, oc, idem, chap. V, § XX, p. 97.

252Burlamaqui précise succinctement que : « L’état d’hostilité qui dispense du commerce des bons offices et qui autorise à nuire, ne rompt point en cela tout lien d’humanité »190. Mais c’est Vattel qui franchit ici un « saut doctrinal ». Pour lui et malgré la guerre, les devoirs naturels demeurent entre nations ce qui implique non seulement un respect mutuel de la valeur que la raison naturelle accorde à l’homme, mais aussi aux qualités qui y sont attachées. Sans cela il ne peut d’ailleurs y avoir de « droit » dans la guerre. S’il n’évoque pas la bonne foi comme un instrument et principe découlant de l’état de sociabilité et de commerce devant entre nations, Vattel entrevoit en revanche précisément le lien qui existe entre les « lois de nature » et la « foi ».

  • 191 Vattel, oc, chap. X, § 174, p. 255-256.

253Pour Vattel, « ce serait une erreur funeste et grossière de s’imaginer que tout devoir cesse, que tout lien d’humanité est rompu entre deux nations qui se font la guerre. Réduits à la nécessité de prendre les armes pour leur défense et le maintien de leurs droits, les hommes ne cessent pour cela d’être des hommes, les mêmes lois de la nature règnent entre eux. Si cela n’était pas, il n’y aurait point de lois de la guerre. Celui là même qui nous fait une guerre injuste est homme encore, nous lui devons tout ce qu’exige de nous cette qualité ». Vattel renforce encore l’idée selon laquelle les droits naturels demeurent entiers dans la guerre et ajoute : « Mais tous les devoirs dont ce conflit ne suspend pas l’exercice, subsistent dans leur entier ; ils nous obligent et envers l’ennemi et envers tous les autres hommes. Or tant s’en faut que l’obligation de garder la foi puisse cesser pendant la guerre, en vertu de la préférence que méritent les devoirs envers soi-même, elle devient plus nécessaire que jamais »191.

  • 192 De Real, oc, idem, chap. II, sect° V, XII, p. 460.

254De Real, qui comme nous l’avons vu se pose en champion de l’humanité dans la guerre, est celui de nos auteurs qui va le mieux préciser la proximité existant entre devoir naturel de commerce, même en temps de guerre, et la bonne foi. Pour de Real, « Ceux qui violent les lois de la guerre, soit ouvertement soit par des ruses inusitées à la guerre et contraires aux règles qui y sont reçues et à la bonne foi, font cesser le seul commerce qu’il y ait entre ennemis, et exposent tous les gens du même parti à perdre la liberté et même la vie, ou à souffrir de justes représailles selon la nature de l’infidélité »192.

255D’une manière synthétique, la doctrine se déclare donc en faveur d’un triptyque qui part des droits naturels, permanents et valides en temps de paix comme en temps de guerre, inclue le droit naturel de commerce entendu comme la faculté pour les nations de débattre et de discuter et qui oblige par principe celles-ci à commercer de bonne foi.

256Pour la doctrine cette bonne disposition des esprits à débattre constitue un aspect fondamental du jus ad bellum, en ce qu’il permet de réduire, par l’échange des volontés qui fonde le droit « volontaire » et l’établissement des usages et surtout des conventions, les violences de guerre.

257Au demeurant cette règle rappelle que le droit naturel de sociabilité entre nations est compris dans le droit de la guerre. Ce droit constitue comme le grand ensemble des droits naturels des nations dans lequel doit être compris notamment le droit « humanitaire » et le principe de bonne foi.

258N° 189 – La formule des « trois règles » du devoir de modération selon Grotius – En étudiant le jus in bello de Grotius, nous avons fait remarquer la place cardinale qu’occupait sa construction théorique que nous avons qualifiée des « trois règles ». Parties de son jus in bello naturel, ces règles venaient préciser et encadrer les limites du « permis » dans la guerre. Pour Grotius, l’emploi légitime des moyens de guerre se trouve ainsi conditionné à trois séries de facteurs. Cette construction apparaît au premier aspect très théorique et ne semble pas viser très directement des hypothèses de guerre concrètes. Pour chacun d’entre elles, nous donnerons un exemple significatif de la portée des problématiques abordées par le Hollandais.

  • 193 Grotius, oc, Liv III, chap. I, II, 1, p. 582.

259Premièrement, la « fin » établissant un degré de « nécessité » morale en relation avec la « considération de la société », détermine à son tour le niveau matériel autorisé d’engagement des actes et des violences de guerre193. Pour Grotius ici, il serait possible de bombarder une zone habitée par des civils si sur la zone évoquée se trouve l’essentiel des moyens de subsistance de la ville assiégée. Il est souvent cité l’alternative possible pour achever une guerre de distinguer entre l’hypothèse Verdun, bataille longue, financièrement lourde et couteuse en soldats, et l’hypothèse Hiroshima, opération courte, moins honéreuse, moins couteuse en soldats mais meunières en civils, femmes et enfants.

  • 194 Grotius, oc, Liv III, chap. I, III, p. 583.

260Secondement, le droit d’user de tels ou tels moyens de guerre doit être apprécié non seulement au regard de la cause et des considérations de droit qui prévalaient au début de la guerre, mais aussi des causes qui naissent a posteriori dans le cours de la guerre elle-même194. L’exemple qui pourrait prévaloir ici consisterait à admettre l’assassinat – considéré comme le nouveau moyen de guerre utilisé – d’un chef de guerre, à partir du moment où d’un conflit classique usant de moyens de guerre habituels, le parti du chef assassiné serait passé au stade de l’enlèvement ou du terrorisme.

  • 195 Grotius, oc, Liv III, chap. I, IV, I. p. 583. Grotius cite l’exemple d’un belligérant qui peut se (...)

261Troisièmement, l’emploi légitime de moyens de guerre vise non seulement les hommes et les biens constituant les desseins ou buts initiaux de guerre, mais également le cas échéant, d’autres hommes et d’autres biens, sur lesquels le belligérant actif n’avait aucun droit a priori. Ces nouvelles atteintes aux biens et aux personnes qui ne peuvent êtres être considérés comme des buts primitifs de la guerre, viennent en quelque sorte compenser ou se substituer aux droits que le belligérant actif avait sur les premiers et qu’il ne peut matériellement faire valoir. Ainsi le droit dans la guerre, justifié par l’atteinte à un droit des nations, peut porter sur tous les ennemis et leurs propriétés, à hauteur et seulement à hauteur de l’injure reçue, cause première de la guerre195. L’hypothèse matérielle serait ici celle de Bonaparte durant la première campagne d’Italie qui dans le cadre de son plan tactique visant exclusivement l’Autriche, et pour garantir ses victoires et le poids de la France dans ses négociations de paix, s’en prend à la République de Gênes, à Venise et aux États pontificaux.

  • 196 Les notions de « nécessité morale », de survenance de « nouvelles causes », et de faculté donnée d (...)

262Si ces trois règles précisent les limites du champ d’emploi des armes de guerre, elles étendent aussi considérablement à la fois l’intensité et la violence des moyens de guerre tout autant que ses cibles potentielles. La « nécessité morale », la survenance de « nouvelles causes », et la faculté de viser de nouveaux « objets », ne constituent par des indicateurs théoriques qui viennent réduire les violences de guerre. Bien plus comme nous l’avons déjà indiqué, elles en accroissent le domaine matériel et spatial d’application. A ce titre, elles peuvent être jugées comme une « régression » en ce qu’elles légitiment des violences de guerre plus importantes. Nous pensons cependant le contraire. Grotius par cette théorisation, vise à ce que le droit suive et accompagne le fait. Car les considérations théoriques énoncées correspondent à des situations de fait précises et complexes, éludées généralement par le droit. Les encadrer juridiquement revient – malgré le fait que dans le même temps elles supposent l’admission d’un champ plus large des actes de guerre – à les soumettre plus largement au droit et aux lois de la guerre, alors que jusqu’à ce point de la doctrine, elles y échappaient. C’est donc finalement à un surcroît de droit dans la guerre que propose Grotius en établissant ces trois règles196.

  • 197 Nous faisons ici remarquer que Vattel lui-même usera d’une série de règles pour déterminer une par (...)

263La fortune de ces trois règles sera certaine parmi les tenants de l’école jusnaturaliste. Burlamaqui et de Real reprendront cette série de « trois règles » dans la forme même que leur donna Grotius. Il y a là une marque évidente de la survivance orthodoxe de la pensée du Hollandais. De Real leur apportera une seule variante qui n’est pas sans importance197.

  • 198 Burlamaqui, oc, idem, chap. V, § II, p. 78. « La première est que tout ce qui a une liaison morale (...)
  • 199 Burlamaqui, oc, idem, chap. V, § III, p. 78 : « Seconde règle. Le droit qu’on a contre un ennemi e (...)
  • 200 Burlamaqui, oc, idem, chap. V, § V, p. 79. Burlamaqui livre ici un exemple directement inspiré de (...)

264Burlamaqui pour les deux premières de ces règles, s’en tient quasiment aux termes mêmes de Grotius. Est légitime dans la guerre ce qui révèle d’une « liaison moralement nécessaire avec le but de guerre »198 et cette légitimité doit être appréciée au regard des causes premières, mais aussi des causes subséquentes qui surviennent dans le cours même du conflit199. La troisième règle de Burlamaqui, si elle serre moins le texte de Grotius, en le précisant et en lui donnant un sens extensif, est tout aussi fidèle à son esprit200 : « Enfin la troisième règle, c’est qu’il y a bien des choses, qui quoiqu’illicites d’ailleurs, deviennent permise à la guerre, parce qu’elles sont des suites inévitables et qu’elles arrivent contre notre intention et sans un dessein formelle. Autrement il n’y aurait jamais moyen de faire la guerre sans injustice et les actions les plus innocentes devraient souvent être regardées comme injustes puisqu’il y en a peu d’où il ne puisse par occasion, provenir quelque mal contre l’intention de l’agent ». C’est là reconnaître que dans le feu de l’action, au hasard des nécessités et des circonstances de fait, les moyens appliqués et les violences qui en résultent, amènent parfois à transgresser les principes, les lois et les usages de guerre, sans que l’on puisse pourtant les considérer non pas comme illégitimes – car ils le sont en droit -mais excusables au regard de leurs caractères « inévitables » et de l’absence d’« intention » préalable. Cette précision qu’apporte Burlamaqui annonce de manière indirecte les développements de la doctrine sur l’état de nécessité.

  • 201 De Real, oc, idem, chap. II, sect° V, II, p. 421-422. « En second lieu, tout ce qui a une liaison (...)
  • 202 De Real, oc, idem : « Premièrement, les armes par elles-mêmes ne forment pas un droit de possessio (...)

265De Real choisira la voie du droit contre celle du réalisme et de la force impérieuse du fait de guerre sur le juste dans la guerre. Il retient les règles une et deux partagées par Grotius et Burlamaqui qui deviennent chez le Grand Sénéchal les règles deux et trois201, et modifie substantiellement la règle première qui devient un principe en soi absolument distinct de la tradition grotienne des « trois règles ». Pour de Real, la guerre ne peut établir en soi un droit. La victoire, la conquête et les prises faites sur l’ennemi ne peuvent être légitimes que s’il existe un droit préalable. La possession de guerre ne vaut titre légitime et ne constitue un droit que si antérieurement à la guerre celui qui va vaincre et prendre possession d’un bien, en avait déjà le droit202.

266Cette solution du titre de droit utile et légitime préalable à l’action de guerre, rendant juste toute prise, se situe à l’examen en opposition directe à la règle trois de Grotius et de Burlamaqui. De Real expose ces principes en ne souhaitant pas à la manière de Grotius, étendre les faits de guerre à des biens et des personnes nouvelles eu égard « aux causes nouvelles » ou éventuellement à des violences constituant des suites inévitables des actes de guerres eux mêmes. Pour de Real, seul le droit initial fixe définitivement tous les effets de droit à venir dans la guerre. Sa position est de ce point de vue largement plus restrictive et conforme à un droit de guerre limité que nous avons observé chez le Grand Sénéchal. Le fait d’exposer en règle numéro un, ce principe de limitation des actes de guerre au regard du droit antérieur au début du conflit, prend un sens particulier et démontre la volonté de notre auteur de donner toute la prééminence au droit auquel on a porté atteinte et qui au demeurant, a déterminé la « juste cause » de guerre.

267A ce titre, de Real apparaît comme l’étoile descendante d’un jusnaturalisme attaché à l’atteinte portée au droit. Certes, s’il traite des lois de la guerre comme normes fixant un droit volontaire, il évite de s’exprimer explicitement sur le bilatéralisme et ce double positionnement, doivent nous le faire considérer comme un auteur fondamental du droit des gens de transition entre un jusnaturalisme classique et l’ère nouvelle qualifiée de positivisme.

268Tous ces travaux théoriques ne vont pas être menés inutilement. Et il faut reconnaître encore une fois chez Grotius une sorte de prescience permanente du droit des gens en devenir. Car ses trois règles vont déterminer deux orientations capitales que va prendre le jus gentium. La notion de but et de liaison moralement nécessaire ouvrent en effet la voie aux positions de la doctrine des années 1780-1819.

269Nous indiquerons d’ores et déjà que la troisième règle de Grotius et la formulation nouvelle qu’en donne Burlamaqui annonce les notions d’« état de nécessité » et de « raison de guerre » qui constitueront des lignes doctrinales majeures du jus in bello pour la fin de la période étudiée.

B/ Le principe de soumission aux buts de guerre (debellatio)

  • 203 George Scelle, oc, idem, p. 640.

270N° 190 – L’option juridique de la réparation du droit lésé et le principe de proportionnalité – La « debellatio » ou but de guerre – selon la formule empruntée à Georges Scelle203 – concerne aussi bien les objectifs matériels que les finalités d’ordre juridique. Le but de guerre est ainsi constitué par la mise en échec de l’ennemi et la victoire – buts matériels – et par la recherche de la paix et de la réparation du droit lésé. D’une certaine façon, cause et but de guerre forment un couple qui décide de la justice de la guerre. Si tous les auteurs s’en tiennent à la cause juridique, tous à des degrés divers en réfèrent également aux buts matériels. Il y a de la sorte une confusion assez générale entre les circonstances de fait et les considérations de droit. L’on note cependant que les derniers auteurs de la période étudiée accordent une place plus importante aux finalités matérielles, même si le but de paix est présent dans tous les corpus du droit des gens et fait l’unanimité de nos auteurs.

  • 204 Bynkershoek oc, idem, p. 2, et 15 : « Bellum est eorum, qui suae potestatis sunt, juris sui perseq (...)

271Cornélius von Bynkershoek est le premier de nos auteurs à considérer dès la définition même qu’il donne de la guerre, que la guerre a un but qui est l’obtention et la reconnaissance de ses droits. Il n’indique pas cependant que ce but conditionne l’emploi des moyens de guerre et par là participe à une modération de la violence et du caractère extrême du droit de guerre. Il y a là une solution de pleine cohérence avec sa position théorique relative au jus in bello204. Cette solution est en substance celle de la doctrine du siècle des Lumières qui à la différence de Bynkershoek, ajoute l’idée que ce but constitué par la réparation de l’injure, détermine dans une relation de proportionnalité, les moyens de guerre que nous sommes autorisés à mettre en œuvre.

  • 205 Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, II, p. 308.

272Wolff exprime très clairement cette position établissant la concordance nécessaire devant exister entre le but juridique et la légitimité des moyens : « Une guerre est juste lorsqu’on s’y propose d’obtenir ce à quoi l’on a un véritable droit. Les différentes opérations d’une guerre juste sont licites, tant qu’elles ont une proportion convenable avec le but auquel on veut parvenir. En vertu de la liberté naturelle, c’est à celui qui fait la guerre de juger s’il emploie des moyens qui aient une convenance ou proportion avec son but et l’on ne saurait lui demander raison de ses démarches, que dans les cas où elles excèdent les bornes du droit naturel »205.

  • 206 Burlamaqui, oc, idem, chap. V, § II, p. 78. Nous rappellerons ici, les propos de Burlamaqui sur le (...)

273Cette idée se retrouve chez Burlamaqui chez qui comme nous l’avons indiqué, le droit dans la guerre doit avoir une « liaison nécessaire » moralement nécessaire avec le but de guerre »206. La proportionnalité entre but de guerre et moyens de guerre cède ici le pas, à la notion de liaison. Ainsi même si le droit de guerre est infini chez Burlamaqui, le but de guerre vient cependant limiter les violences de guerre selon une obligation qui du reste n’est que d’ordre moral.

  • 207 Vattel, oc, idem, chap. VIII, § 136, p. 214 : « Tout cela [ce qui est permis contre son ennemi] do (...)

274Vattel envisage ce lien de la même façon que Wolff et Burlamaqui. Le but juridique de guerre intervient comme un motif de limiter les violences de guerre. Si le conflit trouve son origine dans une juste cause, suppose l’atteinte préalable à un droit des nations, il est nécessaire et obligatoire de n’utiliser que des moyens en correspondance avec cette fin. Tout peut être employé pour parvenir à ce « but légitime », mais en même temps rien ne doit être fait qui crée une disproportion entre but et moyen207. Tout acte de guerre qui viendrait à être utilisé au delà de ce qui serait strictement nécessaire pour obtenir réparation de son droit serait ainsi illégitime. Nous noterons ici que cette illégitimité n’est que d’ordre moral et contraire à la seule « conscience » des belligérants. Vattel, comme Wolff ou Burlamaqui ne donnent malheureusement aucun exemple concret d’acte de guerre « disproportionné ».

  • 208 De Real, oc, idem, sect VI, XI, p. 455-456.

275De Real confirme ces positions de la doctrine même s’il n’évoque pas aussi explicitement cette obligation de proportionnalité. Ainsi, « [Ces maux] ont pour but la défense de la personne lésée et la conservation de ses droits ; et tout ce qui nous conduit à ces deux objets, à affaiblir notre ennemi et à nous fortifier est légitime »208.

  • 209 Seul Rayneval semble s’en tenir après 1789, au principe de proportionnalité même s’il n’emploie pa (...)

276A partir de de Real, l’obligation stricte de proportionnalité entre la finalité juridique de la guerre et les actes de guerre, n’est pas aussi explicitement évoquée par la doctrine. La tendance s’oriente plus nettement vers le but de paix, et le principe de proportionnalité tend à perdre de son importance209.

  • 210 Vicat, oc, T IV, chap. X, § CXLIII, p. 76-77.
  • 211 Martens, oc, idem, liv VIII, chap. IV, § 272, p. 180 : « La guerre autorise à considérer comme enn (...)

277La position de Vicat est en exemple de ce positionnement doctrinal de transition qui déclare : « Ainsi pour mettre l’ennemi hors d’état de nous nuire, nous pouvons faire à son égard les choses qui mettraient les membres et la vie même de ces personnes dans le plus grand danger »210. L’objectif de réparation de la lésion de droit n’est plus explicite et c’est le but matériel de guerre qui s’impose ici. Martens est encore plus démonstratif sur ce point. S’il rappelle en effet ce but matériel et cet objectif juridique, il omet directement d’évoquer le rapport de proportionnalité en insistant sur l’idée que le but de guerre connsiste d’abord à vaincre une résistance. Des lors que celle-ci relève de la dernière des opiniâtretés, l’ennemi est alors en droit d’utiliser les moyens les plus extrêmes211.

  • 212 Schmaltz, oc, idem, Liv VI, chap. I, p. 218 et idem, Liv VII, chap. II, p. 259.

278Si Schmaltz rappelle en demi teinte ce lien de convenance existant entre le droit et les actes de guerre, Klüber en revanche rompra toute idée d’équivalence ou de proportionnalité entre eux. Schmaltz s’exprime de la façon suivante : « On s’accorde donc parmi nous à admettre comme principe que la guerre ne doit être entreprise par esprit de vengeance, mais pour recouvrer, assurer ou obtenir un droit. Son but immédiat est la victoire qui doit forcer le vaincu à reconnaître le droit du vainqueur et à en subir les conséquences. Ainsi s’est établi la maxime nommée « loi de la guerre » qui défend de faire au souverain ennemi, à ses sujets et à ses possessions, aucun dommage s’il n’est un moyen de remporter la victoire et interdit toute action qui servirait seulement à satisfaire la vengeance et à accroître les calamités de la guerre, sans procurer aucun avantage réel. » et de préciser plus nettement encore : « le but que l’on se propose en faisant la guerre comme nous l’avons déjà observé, est de contraindre l’ennemi à reconnaître le droit litigieux dans l’origine »212.

  • 213 Klüber, oc, idem, § 241, p. 312 et § 242, p. 313.

279La solution de Klüber est quant à elle remarquable dans le sens où elle se situe en totale rupture avec l’idée de proportionnalité et seul l’objectif de réparation du droit et de recherche de la paix prévaut sur tout autre considération visant à restreindre où limiter les moyens de guerre. Klüber déclare « [...] Il n’y a donc aucun moyen quelque violent qu’il soit, que l’ennemi dont la cause est juste ne puisse employer pour défendre ses droits actuels et futurs, et se procurer entière réparation [...] » et ajoute « Le droit de faire la guerre dure jusqu’à ce que son but légitime soit atteint. La partie qui a le bon droit de son côté peut par conséquent continuer la guerre, jusqu’à ce que son adversaire offre ou accepte des conditions de paix convenables ; sinon jusqu’à ce qu’il y soit contraint par la victoire »213. Ainsi tout peut par principe, être mis en œuvre pour parvenir à ses fins qu’elles soient juridiques ou de paix. Cette position signifie très clairement que la victoire ne peut être appréciée objectivement et que les parties à la guerre sont seules juges du « droit » au sens de « juste » de leur cause. Il y a là dans les conclusions de Klüber, une radicalité extrême, une sorte de point avancé d’un jus in bello de pure opportunité qu’il faut considérer comme étant encore sous l’influence de la juste cause et de l’unilatéralité du droit de la guerre.

280N° 191 – L’option matérielle de la paix par la victoire et le principe d’obtention de garanties futures – Il ne faut point ici se méprendre. La paix et la victoire ne peuvent être assimilées systématiquement à une fin de droit. Certes la paix est par nature juridique. Le traité est un contrat, un acte formel. Mais la paix n’équivaut en rien à la réparation de l’injure faite à une nation. Elle n’est que la consécration de la supériorité matérielle d’une nation sur une autre. Elle peut aussi être la victoire et la conquête, c’est à dire la défaite, la dépossession et l’occupation. Par là, la finalité de paix qui semble être en soi une finalité positive et bénéfique en ce qu’elle met fin aux violences de guerre, n’est pas une solution de droit, entendue comme le règlement du droit primitivement lésé. De sorte que lier les moyens de guerre au but de paix, ne signifie rien d’autre que de placer dans une relation de dépendance la violence de guerre et la fin des hostilités qui ici doit être comprise comme synonyme de victoire.

281Deux options peuvent prévaloir :

  1. Soit les moyens de guerre visent à obtenir la paix et exclusivement la paix et dès lors est illégitime tout moyen qui sans viser précisément le but de paix, ne viendrait qu’augmenter inutilement les souffrances infligées.
  2. Soit le but de paix parce qu’il représente la fin des hostilités mais également la réparation d’un droit qui n’est que subjectif, mérite que tout soit mis en œuvre pour y parvenir et dès lors tous les moyens de guerre sans exception, sont jugés comme légitimes.
  • 214 Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, IV, p. 308-309.

282C’est donc bien la question du droit dans la guerre limité ou non qui surgit encore ici au travers du but de guerre. Martens apparaît ici comme celui qui adopte la solution de droit doctrinal la plus aboutie. Ces précisions sont au demeurant utiles dans le sens où elles peuvent permettre de mieux lire et de mieux appréhender le sens des formules de la doctrine qui très fréquemment lie droit dans la guerre et finalité pacifique. Ainsi Wolff déclare : « Les droits de la guerre s’étend à toutes les actions qui peuvent porter un ennemi injuste à en venir aux conditions d’une paix équitable »214. Les notions de « paix équitable » et d’« ennemi injuste » semblent être antinomiques. Pour Wolff, le juste ennemi devrait limiter ses moyens de guerre pour obtenir une paix considérée comme solution transactionnelle du litige de droit, établie en équité. Wolff cherche à modérer les rapports de guerre, mais il le fait ici au désavantage du juste vainqueur. Cette solution de principe est peut être donc une solution équitable, elle est n’est pas juste.

  • 215 Burlamaqui, oc, idem, chap. V, § VII, p. 80.

283Burlamaqui ne plaide pas en faveur d’une modération des violences de guerre quand il envisage les finalités de paix. Il plaide au sens strict pour la justice et la garantie des droits pour le juste vainqueur. S’opposant ainsi à Wolff, le juste belligérant peut pousser ses actes de guerre à l’infini et tout mettre en œuvre non seulement pour obtenir la paix mais également les meilleures garanties de « bonnes sûretés » pour l’avenir et éviter ainsi de se voir à nouveau engager dans une guerre. Dans une formulation d’intransigeance, il déclare : « Telle est l’étendue du droit que l’on a contre un ennemi en vertu de l’état de guerre. Cet état anéantissant par lui-même l’état de société, quiconque se déclare notre ennemi, nous autorise par là à agir contre lui par des actes d’hostilités poussés à l’infini et aussi loin qu’on le juge à propos, et cela non seulement jusqu’à ce que l’on se soit mis à couvert des dangers dont on est menacé, ou qu’on est recouvré ce qui nous avait été enlevé injustement, ou que l’on se soit fait rendre ce qui nous était du, mais encore jusqu’à ce qu’on nous ait donné de bonnes sûretés pour l’avenir : il n’est donc pas toujours injuste de rendre plus de mal qu’on en avait effectivement reçu »215.

  • 216 Vattel, oc, idem, chap. VIII, § 136, p. 214, indique simplement : « Dès que la guerre est déclarée (...)

284Vattel n’évoque pas directement la paix comme but de guerre envisagé comme une circonstance devant limiter ou ajuster les moyens de guerre à cette finalité216. Dans une formulation d’une souple rigueur, il indique que seuls les moyens à même d’obtenir ce qu’il nomme le « but légitime » de guerre peuvent être employés. Or, l’une de ces fins légitimes vise « à donner des sûretés contre celle dont on est menacé ». Cette idée de menace est contradictoire avec l’idée de paix qu’elle semble sous tendre. Pour obliger une nation à « donner des sûretés », il faut la vaincre et si on l’a vaincue, elle ne peut plus « menacer ».

285On retiendra de ces positions doctrinales courrant de Wolff à Vattel que les moyens de guerre doivent être en correspondance avec le but de paix comme ils devaient être en proportion avec le droit lésé, comme nous venons de le voir.

  • 217 Martens, idem, chap. IV, § 270, p. 175. Passage déjà cité.

286Martens établit le même lien dans une formule que nous avons déjà étudiée sur d’autres de ses aspects : « Le but de la guerre n’étant jamais d’exterminer autrui mais de l’obliger à une paix qui nous assure la satisfaction que nous réclamons, la loi naturelle défend d’user de moyens qui rendraient tout rapprochement impossible »217. L’affirmation est plus nette et plus remarquable que toutes celles de ses prédécesseurs. En effet, elle effectue une synthèse et pose une relation étroite entre le « droit subjectif lésé » qui est ce que la « paix doit assurer », et des actes de guerre proportionnés. La paix pour Martens est l’acte assurant la réparation de la lésion et garantissant le droit, certes subjectif de la nation victorieuse. C’est cette finalité de droit qui oblige à mesurer et limiter les moyens de guerre.

  • 218 De Rayneval, oc, idem, chap. IV, §1, p. 209.

287De Rayneval sera le dernier des auteurs étudiés qui établira un lien de dépendance entre intensité des actes de guerre et but de paix. Sa position est beaucoup moins riche que celle de Martens et dans une large mesure, représente une régression. Optant pour une solution qui permet un usage libre et non limité des moyens de guerre au regard de la finalité pacifique, il déclare : « En général, toutes les entreprises qui ont pour objet de nuire à l’ennemi pour le forcer à la paix sont licites »218.

288Le jus in bello se trouve donc soumis à des principes généraux établis pour venir limiter et encadrer l’intensité des actes et des moyens de guerre. Ces solutions doivent être considérées comme à la fois abstraites et idéales, mais sont aussi voulues comme concrètes, théoriques et à portée réelle. Certes, de l’encadrement juridique à la pratique de guerre, il y a une distance, mais nos auteurs accordent à ces normes une véritable valeur. Les jurisconsultes sont venus ici en prendre acte, les ont intégrées dans leur corpus après les avoir décrites et surtout ordonnées. Ce travail de classification s’est effectué de manière lente et chaotique. Il demeure que les lois de la guerre sont juridiquement et doctrinalement théorisées et sont censées constituer du droit obligatoire et positif.

§ II. Le droit des gens volontaire et les lois de la guerre

289N° 192 – La « loi du Talion » est de manière absolue exclue du champ du droit international – La loi du talion n’est pas du droit des gens. Relevant historiquement du droit public interne pénal, elle est cependant explicitement mentionnée dans une grande majorité d’ouvrage du droit des gens et apparaît comme une survivance d’un droit de guerre exercé punitivement. Là, le droit du talion en temps de guerre constitue la réponse armée à une première attaque à laquelle théoriquement, il est répondu exactement, à la fois par le procédé employé, par la mesure de la violence mais également en visant les auteurs mêmes de l’attaque initiale. Sa différence avec les représailles peut en pratique être minime. Les représailles sont une attaque armée en réponse à une attaque préalable, mais sans que le degrés de violence et la cible visée soient en parfaite correspondance avec le fait de violence initial.

  • 219 Grotius, oc, Liv III, chap. IV, XIII et XIV, p. 631 et 632, traitant du « droit de tuer les ennemi (...)

290Que les auteurs du droit des gens y fassent référence depuis Grotius219, tout en l’excluant du droit international, apparaît surprenant d’autant que de nombreux ouvrages du xviiième abordent encore cette question avec soin. Pour nous, si le Talion reste un objet privilégié d’étude, c’est qu’il présente de fortes similitudes avec les représailles. Cette apparence n’est que de forme et du point de vue juridique le droit du talion n’est pas le droit de représailles. Reste que l’application d’un supposé droit du talion entre nations, constituerait des actes d’une extrême gravité interdisant par l’effet de surenchère armée qu’elle implique, une modération de la violence et une accalmie qui durant les hostilités sont toujours utiles aux négociations et pourparlers.

  • 220 Wolff, oc, idem, chap. VI. § VI, p. 294.
  • 221 Vattel, oc, Liv II, chap. XVIII, § 340, p. 111 et 112.

291Wolff déclare « le droit du talion n’a aucun fondement dans la nature et il est par conséquent illégitime entre les nations »220. Vattel évoque également la loi du talion tout en relativisant son exclusion. Il établit un lien entre le dommage de guerre envisagé et sa réponse par « droit » du talion envisagé comme une pénalité ressortant du droit international. Il considère en effet que « quand une nation ne peut obtenir justice, soit d’un tort, soit d’une injure, elle est en droit de se la faire elle-même. [...] On a mis au nombre de ces moyens [destinés à réparer les injures avant que d’en venir aux armes], ce qu’on appelle la loi du Talion, suivant laquelle on fait souffrir à quelqu’un précisément autant de mal qu’il en a fait. [...] Disons donc qu’une nation peut punir celle qui lui fait injure. [...] Le Talion injuste entre les particuliers, serait une pratique beaucoup plus injuste entre les nations, parce qu’ici la peine tomberait difficilement sur ceux qui ont fait le mal.[...] Tout ce qu’il y a de vrai dans cette idée du Talion, c’est que toutes choses d’ailleurs égales, la peine doit garder quelque proportion avec le mal qu’il s’agit de punir, la fin et le fondement des peines l’exigent aussi. »221.

  • 222 De Rayneval, oc, idem, Liv II, chap. XII, § 8, p. 179 : « Le talion consiste à faire subir à un co (...)

292De Rayneval222 se veut plus explicite sur ce point et développe à la manière de Vattel plus amplement la question. Il se distingue de son prédécesseur en considérant le talion comme contraire au droit des gens. Ainsi l’exercice d’actes de violence comme réponse exacte et proportionnelle à des voies de fait ne peut être justifié en droit international par application de la loi du Talion. Pour de Rayneval, il y a à cela plusieurs raisons. La loi du Talion supposerait en effet, que l’acte de guerre en réponse à la première injure porte sur la personne même qui en a été l’agent primitif. Les circonstances de la guerre ne le permettent pas, car il est difficile de savoir et de déterminer qui du souverain, des généraux en chef ou des soldats auront à se voir appliquer la loi du Talion. Secondement tant bien même une des parties à la guerre en viendrait à vouloir exercer la loi du talion, il lui serait particulièrement difficile de lui infliger exactement et ajuste proportion, les mêmes violences qu’elle a pu subir. Dès lors, il ne peut être « pratiquement » envisageable d’appliquer la loi du Talion aux circonstances de la guerre et la violence exercée ne peut s’appliquer symétriquement et exactement à la violence subie.

  • 223 Martens, oc, idem, chap. II, § 258, p. 155 : « On ne saurait donc indistinctement justifier l’usag (...)
  • 224 Klüber, oc, idem, § 234, p. 303. Klüber annote son affirmation de la manière suivante : « Car une (...)

293Martens223 traitant des représailles exclue également du champ du droit des gens, la faculté de recourir à la loi du talion. Pour Klüber enfin, « le droit du talion est entièrement étranger au droit des gens »224.

  • 225 Voir dans cette Ière partie, Ière sous partie, chap. II, sect II, § I, B.

294N° 193 – La question de la sémantique juridique entre usage et coutume de guerre – Nous avons déjà fait observer225 à quel point il convenait d’être prudent lors de l’analyse des termes d’usages et de coutumes employés par la doctrine. Tantôt il leur était donné un contenu classique, qui voit dans la coutume l’observation d’un long usage, chez Wolff notamment, ou de pratiques et de maximes fondés sur un consentement tacite des nations comme l’indique Vattel, voire un droit « présumé » qui selon Martens suppose une « uniformité » d’actes reproduits dans des situations de fait similaires. Tantôt, le vocable de coutume est employé comme strict synonyme d’usage correspondant à de simples comportements sans valeur juridique obligatoire, observés habituellement dans le cours de la guerre et jugés comme suffisamment établis. L’usage serait alors la coutume impliquant la simple répétition, moins son caractère normatif et obligatoire. L’usage ne pourrait donc pas être complètement assimilé à la coutume et représenterait une sorte de stade primitif, précédant l’établissement définitif de la coutume.

  • 226 Nous renvoyons ici aux positions de Martens notamment, qui considère les coutumes comme relevant d (...)

295Ces précisions emportent des conséquences non négligeables sur la détermination du contenu même du droit des gens volontaire coutumier dont les contours se révèlent particulièrement imprécis. D’un auteur à l’autre, le champ du droit coutumier varie et la question sémantique n’y est pas étrangère. Tel n’est pas le cas du droit des gens conventionnel, beaucoup mieux et beaucoup plus tôt délimité226.

296Mais ces approximations sur le contenu même de ce qui peut être qualifié de coutume, ne vont pas aussi sans emporter des conséquences sur le caractère obligatoire des coutumes et sur leur « applicabilité » effective en temps de guerre. Par là, l’objectif visé consistant à limiter les violences de guerre par le droit – coutumier en l’espèce – risquent de ne pas être atteint, si les combattants ou les capitaines de guerre n’ont pas une conscience effective, une « opinio necessitatis » suffisante d’après laquelle tel ou tel comportement doit être considéré comme obligatoire. La doctrine bien imprécise elle-même, se trouve confrontée ici à une autre difficulté de fond qui est de déterminer parmi les usages et les coutumes celles qui sont considérées par les acteurs juridiques eux-mêmes comme obligatoires. Certes, la doctrine fait valoir qu’il est « contraire au droit des gens » de bombarder une partie d’une ville dans laquelle ne se situeraient pas d’objectifs militaires. Mais ce souhait, ce postulat naturel ou humanitaire ne peut devenir une véritable coutume du jus in bello que s’il est effectivement considéré comme usage-coutume par les gens de guerre, et bien évidemment appliqué.

  • 227 C’est à notre sens ce qui rend particulièrement important la lecture et l’étude des biographies et (...)

297Par là aussi, nous envisageons la question du mode de fixation de la coutume en tant que telle et de détermination de l’autorité qui la qualifie comme telle. Soit il s’agit de l’acteur juridique et matériel de la guerre – le combattant actif – et revient alors à la doctrine d’assurer le simple rôle d’enregistrement de la coutume comme norme bornant le droit de la guerre227. Soit il appartient à la doctrine de qualifier l’usage en tant que « coutume », considérée comme norme obligatoire, comme véritable « loi de la guerre ». Cette coutume « juridiquement qualifiée » et passant par un effet d’aller retour, des juristes aux gens de guerre, se voit alors considérée et imposée aux gens de guerre.

298C’est là toute la question de l’influence du droit doctrinal sur le droit positif.

  • 228 Notamment dans la Déclaration de Paris de 1856, la convention de Genève de 1864, la déclaration de (...)

299Cette seconde hypothèse de consécration juridique par la doctrine de ce qui est droit coutumier est en tout cas la voie historique empruntée par le droit international de la guerre. Le droit positif de la guerre qui est un droit ni procédural, ni relevant de conceptions ou de constructions théoriques, mais procédant simplement d’un catalogage de prohibitions, s’établira définitivement grâce à un processus de qualification juridique réalisée par la voie d’un travail préparatoire accompli par la doctrine qui débouchera au xixème siècle, sur les grands traités internationaux228.

300N° 194 – Approches de l’histoire juridique de l’état de nécessité et de la raison de guerre (ratio belli) – Le droit des gens volontaire a pour équivalent de langage, les termes d’usages, de coutumes, de conventions de guerre et plus généralement de « lois de la guerre ». Il est au sens strict avec le droit des traités, le droit positif, le droit obligatoire, le droit effectif, en un mot le seul véritable droit des gens de la guerre.

301D’un point de vue historique, l’établissement des lois de la guerre naît de la fréquence et de la récurrence des combats menés entre des mêmes ennemis. C’est par la connaissance mutuelle – née de la multiplex bellica relatio – que les adversaires ont d’eux-mêmes, que les règles et usages de guerre s’établissent finalement dans l’intérêt matériel non seulement des combattants mais aussi des populations civiles. Les premiers usages connus -et qui sont pour l’essentiel encore de droit coutumier de nos jours – naissent aux temps de l’Antiquité.

302Mais il est évident que le Moyen Âge et spécialement les règles de la chevalerie, mais aussi les guerres « classiques » – en opposition aux conflits nés après la Réforme et notamment la guerre de trente ans au xviième siècle – du début de la Renaissance ont largement contribué à fixer certains usages et comportements « modernes » de la guerre. La codification des coutumes de guerre au xixème siècle prend sa source au fond des âges qui préparent notre Renaissance.

303L’étude menée sur ce point jusqu’ici, démontre que le premier principe dans la guerre est celui d’humanité et de modération. Ce principe apparaît de manière permanente, en filigrane et de manière continue dans tous les usages de guerre. Il en est en quelque sorte l’âme et le ressort secret à la fois pour la pratique mais aussi pour tous les auteurs du droit des gens. Le droit et les théorisations proposés et offerts ne visent qu’à tempérer la violence des actes de guerre et limiter le recours à la guerre.

304Mais il est un autre principe qu’au fil de notre étude, nous avons vu poindre et qui n’en est pas moins consubstantiel à la guerre. La lutte des nations a ses exigences qui touchent au plus grand des intérêts des plus grandes communautés humaines que sont les États, et la nécessité est un autre principe non seulement de la guerre elle-même, mais aussi par voie de conséquence du droit de la guerre.

305Le droit de guerre illimité n’en est que sa consécration pratique. Mais avec l’émergence d’un droit de guerre limité et non infini, comme principe général du jus in bello admis au xviiième, la doctrine a du théoriser un droit exceptionnel, dérogatoire et spécial, venu ici comme pour prendre juridiquement compte de la nature par instant exceptionnelle de certains actes de guerre d’une violence sans borne, d’un caractère éminemment meurtrier et d’une sauvagerie parfois aveugle.

306La violence nécessaire et la raison de guerre viennent ici combattre la modération née avec les coutumes de guerre ou les lois de l’humanité. Les lois de la guerre consacrent dans leur ponctualité, le principe d’un droit de guerre humanitaire tempéré, alors que la nécessité de guerre et la raison de guerre rendent de façon dérogatoire inapplicable ce principe d’humanité dans la guerre et excluent de façon exceptionnelle toute application des lois de la guerre.

307Nous indiquerons sur cet aspect fondamental de notre étude, que la première des trois règles de Grotius et la formulation nouvelle qu’en donne Burlamaqui annonce ces notions de nécessité et de raison de guerre qui constitueront des notions doctrinales majeures du jus in bello.

308Reprenons la formule de Burlamaqui : « c’est qu’il y a bien des choses, qui quoiqu’illicites d’ailleurs, deviennent permises à la guerre, parce qu’elles sont des suites inévitables et qu’elles arrivent contre notre intention et sans un dessein formel ». Le « inévitable » évoqué est la nécessité de guerre qui parfois en certaines occasions, oblige à commettre des actes en soi contraires au principe du droit des gens et aux lois de la guerre. Ces cas de nécessité peuvent être considérés comme des survivances du droit de guerre extrême et rigoureux. Il demeure que certains actes de violences commis dans la guerre sont par nature et principe exclus absolument, et sans aucune hypothèse d’exception possible – nécessité et ratio belli comprises – du droit de la guerre.

309L’état de nécessité et la raison de guerre constituent deux notions dérivées. De la force majeure, de la légitime défense et de la revendication rigoureuse de son droit naissent l’état de nécessité, et de l’intérêt politique estimé en toute opportunité naît la raison de guerre. Les fondements de l’un sont à rechercher dans le droit à la défense de son intégrité physique et de ses intérêts juridiques. Les fondements de la raison de guerre se placent dans le rigoureux calcul que font les nations et les chefs de guerre de leur puissance, de leur suprématie et de leur intérêts géopolitiques et stratégiques.

  • 229 Nous citerons ici le Dictionnaire Robinet, oc, idem, T 27, p. 467 : Pour Robiquet, la raison d’Éta (...)

310La raison de guerre doit au surplus être considérée comme une notion doublement dérivée en ce qu’elle procède non seulement de la préservation des intérêts nationaux par la voie des armes publiques, mais aussi de leur préservation en temps de paix qui sont garantis à l’occasion, par la raison d’État. La raison d’Etat serait alors un principe politique de nature non éthique et pragmatique, qui guide l’action des pouvoirs publics à l’interne. La raison de guerre n’en serait alors que le prolongement dans le domaine des relations internationales229.

311La raison d’État emporte donc dans son application, un effet de violation du droit ou des devoirs d’amitié ou de civilité entre nations. La raison de guerre suppose la violation et le non respect du droit de la guerre à la fois théorique et volontaire, eu égards aux intérêts politiques de la nation jugés supérieurs ou à des situations particulières de combats où l’intérêt de court terme, dicte à son tour le non respect du jus in bello. Elles autorisent toutes deux des solutions hors norme, de facilité et de duplicité qui garantissent des résultats particulièrement avantageux pour les nations ou les armées. Obtenus par des moyens contraires à la moralité, à la bonne foi diplomatique et politique, ces résultats nés de la nécessité ou de la raison de guerre sont en théorie des infractions au droit de la guerre tant sur le point de vue de la cause de guerre – quand la guerre a été conduite pour des motifs spécieux – que du droit dans la guerre – en cas de violations des lois de la guerre.

  • 230 Machiavel lie intimement raison d’État et nécessité, Voir Le Prince, chap. XV et XVIII. Guiccardin(...)
  • 231 Peut on ici éviter de songer aux opérations souhaitées par Louis XIV et conduites par Turenne dans (...)

312La raison d’État et la raison de guerre, ces voies de pure opportunité, procèdent du réalisme politique qui voit le jour au xvième siècle en Italie avec Machiavel et Guichardin230. Cette école de la Renaissance, des guerres d’Italie et de la Réforme offre aux princes et aux républiques, les moyens intellectuels et idéologiques de leur émancipation politique qui débouchera au xviième sur l’absolutisme231. Le juste religieux et rationnel s’écarte du juste matériel et politique, et l’immoralisme, la fraude, la mauvaise foi se voient justifiés au regard des desseins et des intérêts des princes comme des républiques. Le pouvoir devient une fin en soi. La guerre, cette ultima ratio regis, devient admissible, sans que n’existe une quelconque juste cause juridique, s’il survient des raisons supérieures touchant à la puissance et à la supériorité d’une nation.

313Sur la scène des nations, la doctrine de la raison d’État et son avatar, la raison de guerre, viennent se heurter au droit des gens volontaire – et particulièrement au droit coutumicr prohibitif, de modération ou humanitaire – et à la politique de la balance.

  • 232 Gentili, oc, idem, Liv II, XXIII, p. 270. La nécessité apparaît très tôt dans l’œuvre de Gentili e (...)
  • 233 Gentili, oc, idem, Liv II, XXIII, p. 454 et ss : « ea vero destruere, quae nec prupriis rebus emol (...)

314C’est chez Gentili232 que l’on trouve les origines de la notion de raison de guerre. Elle n’est certes pas qualifiée littéralement comme telle mais apparaît clairement au regard des commentaires que le réformé italien et le grand jurisconsulte de la Couronne britannique, apporte à certains faits de guerre à classer parmi les plus violents. Evoquant la « dévastation et l’incendie » – et citant tour à tour, Polybe, Cicéron, Aristote, Platon, Tertulien et Baldus Gentili déclare : « Mais détruire ces choses qui n’offre aucun intérêt en elles-mêmes et dont la destruction ne nuit pas à l’ennemi comme [lorsqu’il s’agit] de temples, colonnes, statues ou autres choses de ce genre, est l’acte d’un fou et [d’un être] complètement délirant »233. Une lecture a contrario de ce passage de Gentili, nous oblige avec lui à penser qu’il est un principe du jus in bello que les actes de guerre extrêmes – Gcntili use des verbes « devastare », « debilitare » – accomplis dans un but d’utilité et d’intérêt sont parfaitement admissibles.

315La raison ou la nécessité de guerre, hors cas de force majeure, sont généralement évoquées par la doctrine au moment où elle étudie les moyens de guerre les plus radicaux. C’est par l’analyse relative au bombardement des villes, à la dévastation, au pillage que la doctrine traite et évoque les conditions qui rendent ces moyens de guerres légitimes. Ces conditions caractérisent directement la raison de guerre.

  • 234 Grotius, oc, Liv III, chap. XII, I, 2, p. 725.
  • 235 Onosandre, ou Onosander, écrivain grec, considéré comme contemporain de Claude (1er siècle a.p. J. (...)
  • 236 Grotius. oc, idem, I, 3, p. 725. On indiquera que Grotius place ces conclusions dans une partie co (...)

316Encore une fois, la formulation de Grotius porte la marque d’une grande modernité. Comme Gentili, il n’use pas encore du terme raison de guerre, mais le recours au vocable de « jus titulus necessitatis » démontre la proximité originelle originelle existant entre raison de guerre et droit tiré de la stricte nécessité. Le passage suivant est extrait du chapitre douze, livre trois traitant de la dévastation « et autre choses semblables »234 : « Du reste, à moins qu’une raison d’utilité ne le conseille, c’est une sottise de nuire à autrui, sans qu’il n’en résulte aucun bien pour soi même ». A la manière de Gcntili, Grotius procède par la négative, la raison de guerre est « une raison d’utilité » dont il résulte un intérêt direct pour celui qui en use. Citant Onosandre235, la raison de guerre qui autorise le pillage et la dévastation, permet ainsi de réduire les ressources de l’adversaire et le contraindre peu à peu à conclure la paix. La raison de guerre fait du but et du résultat un impératif. C’est la paix, autant dire la victoire qui est ici recherchée en visant à placer l’ennemi dans l’incapacité matérielle de pouvoir faire la guerre. Grotius conclue, « On doit à la vérité, tolérer le ravage qui réduit en peu de temps l’ennemi à demander la paix »236.

  • 237 Grotius, oc, idem, I, 1, p. 724.

317Il est à noter que Grotius borne cependant cette raison de guerre. Citant Vitoria, qualifie de « théologien d’un jugement sain », celle-ci doit être appliquée avec le souci de « juste mesure » par laquelle le but visé détermine le niveau des moyens utilisés237. Grotius est encore une fois fidèle à son mode de démonstration : affirmation péremptoire dans un premier temps, suivie d’une dénégation en forme d’exception. Nous nous trouvons ici dans une configuration théorique largement comparable à celle du droit de guerre extrême borné par le but de guerre.

  • 238 Textor, oc, idem, chap. XVII, 2, p. 168. « Et ab omni jure gentium prorsus abhoret perperam sic di (...)

318La première utilisation du terme est le fait de Textor qui en 1680 emploie à la fois la locution latine et sa traduction française. Pour Textor, « Certainement la mal dénommée raison de guerre [« ratio belli »] est totalement odieuse à chaque loi de la guerre. Selon elle, quelques uns se sont persuadés que toute chose est permise dans la guerre pourvu qu’elle soit nécessaire aux succès [des opérations] en dépit de toute considérations d’équité. Ils abandonnent si perversement le droit des gens qu’ils ne mesurent pas la justice de la guerre en référence à sa cause, mais font du bon plaisir des belligérants l’évaluation des remèdes employés. De là vient, l’abominable monstre « raison de guerre »238.

319Textor condamne donc la « raison de guerre » à la fois contraire à l’équité, à la justice de la cause, car elle se trouve simplement motivée par le « bon plaisir » – « beneplacito » – et la volonté quasi-débridée des hommes de guerre et des chefs d’État. Elle est par essence discrétionnaire, seule l’espérance de succès, le but nécessaire, mais non certain, légitiment les moyens sans égard aux dégâts et aux souffrances causées. La « raison de guerre » est en soi contraire au droit des gens. Machiavel et Guiccardin font ici de plein pied leur entrée dans le droit international.

  • 239 Cette absence s’explique par le fait que la doctrine est largement favorable à un droit de guerre (...)
  • 240 La doctrine du xixème emploie la raison de guerre comme synonyme de nécessité. Pradier Fodéré, sou (...)

320Par la suite, la doctrine du droit des gens ne réemploiera plus le terme, ni n’étudiera cette notion239. Au xviième, elle sera évoquée plus systématiquement, même si certains auteurs, comme Wolff, Burlamaqui, Vattel, de Rayneval, Schmaltz l’ignoreront complètement. Au xixème, la question sera encore assez largement débattue par les plus grands internationalistes, comme Wheaton, Bluntschli, Fiore et Heffter240.

  • 241 On notera que la raison d’État sera appliquée par certains penseurs politiques au domaine des rela (...)
  • 242 Bartole, De digest. XXXXIX. 4, 15 ; Besold*, On the law of peace, chap. 6, § 5, Gentili, oc, II, 1 (...)
  • 243 Zouche, oc, idem, Sect° IX, 24, p. 152.

321La première apparition de la notion de « raison de nécessité » dans un manuel du droit des gens apparaît sous la plume de Richard Zouche241. Citant Bartole, Besold, Gentili et Grotius242, Zouche indique à partir d’un exemple tiré d’une cause externe d’état de nécessite, que celle-ci peut autoriser le non respect d’obligations conventionnelles de guerre243. L’hypothèse évoquée ici est comparable au cas de « force majeure ». Elle ne correspond pas exactement à une nécessité d’ordre politique ou tirée de circonstances de fait qui amènent un belligérant à ne pas respecter le jus in bello, dans le but d’en tirer un avantage matériel, politique ou tactique.

322Nous conclurons en indiquant que la raison de guerre et le droit de nécessité dans la guerre sont évoqués dès le xviième. Même si devant être considérées comme des exceptions au droit de guerre borné, ces notions ne connaîtront leur plein développement doctrinal qu’aux xviiième et xixème siècles au moment où le droit international de guerre pose en principe le jus in bello finitum. De plus, la doctrine opère une assimilation étroite entre les notions de droit de nécessité et raison de guerre, en tant que circonstances de faits autorisant discrétionnairement l’emploi de moyens de guerre disproportionnés par rapport aux maux causés et adaptés en théorie au but ou à l’objectif militaire poursuivi. Le droit de nécessité déborde cependant de ce cadre l’assimilant à la raison de guerre et doit aussi être compris comme une hypothèse de stricte « force majeure ».

A/ Le droit des gens coutumier et conventionnel borne le droit de guerre

  • 244 Hubner, (De la saisie des Bâtiments neutres et du droit qu’ont les nations belligérantes d’arrêter (...)

323N° 195 – Les usages et coutumes de guerre, les lois de la guerre et kriegmaniers – L’établissement du corps doctrinal des coutumes de guerre a suivi un processus lent et soumis en même temps à une orientation précise. La doctrine compile d’abord les usages et coutumes de guerre sans souci d’ordonnancement ou de théorisation quelconque, pour les mettre dans un second temps rationnellement en ordre244. Cette phase s’échelonne sur près de deux siècles, du début du xviième au début du xixème et à ce titre l’œuvre des jusnaturalistes a été capitale. Dans ce travail, Vattel a joué un rôle fondamental tant au niveau de la mise en ordre que des précisions apportées à la fixation et à la détermination des coutumes. A ce seul titre, on évalue mieux l’intérêt que lui accordera l’école positiviste allemande et anglo-saxonne.

324Les coutumes de guerre sont admises comme instrument de limitation de l’utilisation de la force année et participent directement et positivement à l’admission d’un droit de guerre borné. Leur consécration va de pair avec la fin de l’ère du jus in bello infinitum.

325Avec Vattel, à un moindre titre Vicat, mais surtout avec Martens, le droit international des Lumières et de l’Europe napoléonienne range en trois grandes catégories les usages et coutumes de guerre. Ainsi, la coutume est constituée par la pratique des nations en temps de guerre comprenant, premièrement, la protection des personnes physiques, deuxièmement la limitation de l’emploi de certains moyens de guerres, troisièmement enfin, la protection des biens mobiliers et immobiliers.

  • 245 Voir notamment Burlamaqui, oc, T II, IVème partie, chap. V, p. XVIII et XIX. p. 85 et 86.
  • 246 Vattel, oc, idem, Liv II, chap. VIII, § 139 et 140, p. 216 et 217.
  • 247 Vicat, oc, T IV, chap. IX et XII, p. 59 et 83. Voir nos développements sur la notion d’ennemi, Ièr (...)

326Il est à noter enfin que le travail d’exposition et d’ordonnancement qu’accompli la doctrine ne se fait pas sans qu’à l’occasion une amorce de théorisation du droit coutumier de guerre ne soit parallèlement réalisée. Ces efforts concernent particulièrement le droit de tuer, the licence to kill britannique et le statut des biens. Ici et au delà des principes généraux du jus in bello relatifs aux devoirs de modération et d’humanité qu’impliquent la nature même des coutumes de guerre, certaines règles ou précisions d’ordre général sont posées concernant chacune des trois grandes catégories de lois de la guerre. On peut citer à titre d’exemple la définition du « théâtre » d’hostilités qui ne constitue pas une coutume au sens strict mais que la doctrine définie et qualifie au moment où elle traite des usages et coutumes de guerre245. Dans le même sens, Vattel traitant de la licence de tuer, formulera au delà des règles coutumières concernant par exemple la protection traditionnelle due aux personnes âgées, aux femmes et aux enfants, quelques formules générales sur les droits relatifs à la « personne de l’ennemi »246. Vicat enfin non seulement définit les lieux où les hostilités, peuvent avoir lieux, au moment où il évoque son jus in bello, mais également définit ce qu’est Yennemt247. Ainsi se mêlent parfois dans les études portant sur le droit coutumier, des idées et des propositions générales, sortes de synthèse doctrinale de telle ou telle question abordée, et des règles fixes et précises imposant des prohibitions de principe et qui sont au sens strict le jus in bello coutumier.

  • 248 Bynkershoek, oc, idem, Liv I, chap. III, p. 26.

327Le droit coutumier de guerre de Bynkershoek n’est pas extrêmement développé. Essentiellement axé sur les questions patrimoniales et le droit maritime de guerre, il néglige quelque peu le droit coutumier sur terre. Au demeurant et comme nous l’avons déjà fait observé, Bynkershoek se prononce pour un droit de guerre extrême et les usages venant limiter cette rigueur sont rares. Le droit de guerre – droit de vie et de mort – a vu un certain nombre de ses pratiques devenir « obsolètes », notamment celles concernant le droit de tuer l’ennemi vaincu ou de le soumettre à l’esclavage qui selon Bynkershoek est une « coutume qui est aussi tombée en désuétude parmi les nations »248. Bynkershoek propose une approche historique lorsqu’il traite des coutumes relatives aux personnes. Pour lui, les coutumes et usages de guerre ont évolué. Le droit de mise à mort a été remplacé par le servage, et celui ci par l’échange des prisonniers. Sans le dire, il constate que le jus in bello coutumier s’oriente au cours de son évolution vers un adoucissement. Il demeure que cette modération ne fonde pas encore des coutumes de guerre au sens juridique strict et que les belligérants peuvent toujours se dégager de ce principe encore balbutiant de modération et d’humanité.

  • 249 Bynkershoek, oc, idem, Liv I.

328Mais c’est le droit coutumier portant sur les biens qui est le plus largement traité par Bynkershoek. Le grand juriste de la grande nation maritime attache un soin marqué à traiter de ces questions. Il étudie notamment la « reprise des biens mobiliers et notamment des bateaux », les « limites de la possession des biens immeubles pris à la guerre », « la confiscation à l’ouverture de la guerre des actions et du crédit », la « poursuite et attaque d’un ennemi dans un port neutre » ; la « contrebande », les « transports de biens vers des villes assiégées, camps retranchés et ports », les « biens neutres trouvés dans des navires ennemis », les « biens ennemis trouvés dans des navires appartenant à des neutres », l’« application du droit de postliminie à des biens amenés dans un port neutre », le droit de « postliminie » lui-même, les « pirates », les questions relatives à « assurance de propriétés appartenant à des ennemis » ; et enfin l’« enrôlement de soldats dans les pays neutres » et les « lettres de représailles »249. Chez Bynkershoek, point d’ordre, ni agencement du droit coutumier où le droit conventionnel est traité au milieu de questions diverses qui parfois ne rentrent pas dans le droit coutumier classique.

  • 250 Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, p. 297 à 308.
  • 251 Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, p. 297 à 308. § VII à XXIV, puis § XXXIV à XXXVII.

329Wolff est beaucoup plus systématique. L’effort de théorisation de son droit des gens s’accompagne d’efforts patents de classification des coutumes de guerre. Celles-ci sont fondues dans un même ensemble et traitées dans son chapitre VIII « Du droit des gens dans la guerre »250. Des questions générales y figurent comme celles relatives aux biens, aux personnes, aux moyens de guerre. Le droit conventionnel dans la guerre y côtoient les usages et coutumes de guerre. Wolff aborde dans un ordre particulièrement décousu les usages de guerre et considère comme coutume de guerre les règles relatives aux prisonniers, aux « ravages et dégâts », à « l’entrée et au passage de troupes en territoire neutre », à la « protection des sépultures et des choses sacrées », à la « destruction des fortifications », au « butin », à « l’état des étrangers ennemis en territoire ennemis », à la « confiscation », à la « protection des biens immeubles appartenant à des ennemis », aux « contributions », au « pillage », à l’emploi de « la ruse et stratagèmes », à « l’occupation », aux « suppliants », à l’emploi des « balles et flèches empoisonnées », aux « espions » et à l’usage d’« assassins ». Puis il évoque son droit dans la guerre conventionnel et achève enfin son propos par les règles relatives à la rançon et par le droit de postliminium251.

  • 252 Burlamaqui, oc, idem, chap. V, VI, et VII, p. 77, 86, 172.

330A la différence de Wolff, Burlamaqui traite un peu à la manière de Grotius, le droit de guerre en distinguant quelques matières qui établiront les grandes distinctions à venir252. Tout d’abord tout le droit conventionnel dans la guerre est évoqué dans des chapitres distincts. Ensuite, Burlamaqui traite à tour de rôle le « permis » dans la guerre, des droits sur les personnes, et des droits sur les biens. Seuls, de ce point de vue, les moyens illicites de guerre ne sont pas traitées de manière spécifique.

  • 253 Burlamaqui, oc, idem, chap. V, § 10, p. 81.
  • 254 Burlamaqui, oc, idem, chap. VI, p. 86 à 101.

331Sont considérés comme usages ou coutumes venant limiter les violences de guerre, les règles portant sur les « stratagèmes, ruses et artifices »253, le « droit de tuer », « les ressortissants étrangers en territoires ennemis », sur la protection des « vieillards, femmes et enfants », le « carnage », l’« empoisonnement des ennemis, des puits, sources, fontaines », l’« emploi de flèches, dards empoisonnés », et autres armes non « honnêtes », le droit de tuer « les rois, généraux d’armées et autres personnes considérables », le recours à l’« assassinat », à la « trahison », le traitement des « prisonniers de guerre »254.

  • 255 Burlamaqui, oc, idem. chap. VII, p. 102 à 122.

332Concernant les coutumes visant à la protection des biens meubles et immeubles, Burlamaqui largement sous l’influence de Grotius, évoque les usages suivants : le « dégât » des biens « sacres » et profanes, « publics » ou « privés », le « butin », les « biens immeubles », les « choses incorporelles »255.

  • 256 Moser, Liv II, chap, 4, 5, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15. 16, 17. 18. 19.

333Jean Jacob Moser adopte une présentation de droit de guerre coutumier tout à fait particulière. Sur les 21 chapitres que compte son livre II sur la guerre, quatorze exactement concernent le domaine ce jus in bello coutumier. La présentation est désordonnée. Pour chaque usage et sans les ramener aux trois catégories évoquées, il consacre un entier chapitre. Son droit de guerre coutumier est donc éminemment précis en même temps que peu structuré. Pour Moser relève du droit coutumier de guerre, les « modes d’action contre l’ennemi, les familles, les sujets et biens imposés », les « usages envers l’ennemi, sa famille et leurs biens », les « contributions, rançons et prises en nature ainsi que les fourrages », les « otages », les « flibustiers, maraudeurs et pirates », des usages usités dans les « batailles et combats », l’« occupation et les conquêtes de fortification », les « prisonniers », les « espions » et les « stratagèmes de la guerre », les « traîtres », et paradoxalement les « usages interdits en temps de guerre »256.

334Si Vattel n’emploie pas le terme de coutume ou d’usages dans les chapitres consacrés au droit dans la guerre, il distingue cependant le droit conventionnel de guerre de ce qui n’est l’est pas. De sorte le « permis contre la personne de l’ennemi » dans la guerre, d’inspiration grotienne, « le droit de la guerre à l’égard des choses appartenant à l’ennemi », et enfin « les stratagèmes, ruses, espions et quelques autres pratiques » constituent le droit de guerre d’essence coutumière. Vattel établit ici les trois grandes catégories du droit coutumier qui à quelques nuances près seront constamment reprises par la doctrine.

335Les atteintes aux personnes, aux biens, et les règles relatives aux moyens de guerre forment ainsi le droit coutumier moderne de la guerre.

  • 257 Vattel, oc, idem, chap. VIII, p. 214 à 243.

336Concernant les coutumes relatives à la protection des personnes, Vattel évoquera le droit de tuer d’une manière générale, celles visant le « commandant de place », les « femmes, les enfants, les vieillards et les infirmes », mais également celles concernant les « ministres de la religion et les gens de lettres », les « laboureurs et en général tout le peuple désarmé », et la personne d’un Roi ennemi. Puis successivement seront étudiés, le régime des transfuges et déserteurs, les droits des prisonniers, par ailleurs largement développés par Vattel. Dans cette partie concernant les personnes, Vattel évoque à tort certains moyens de guerre tels l’assassinat, l’empoisonnement et les armes empoisonnées257.

  • 258 Vattel, oc, idem, chap. IX, p. 244 à 255.

337Le droit de la guerre à l’égard des choses appartenant à l’ennemi est examiné par Vattel après avoir posé là aussi quelques principes généraux. Il traite du butin, des contributions, des ravages et des incendies, du bombardement qui sont bien plus à classer dans les moyens de guerre que dans les atteintes aux biens, et enfin de la démolition des forteresses. Mal placées ici encore, les sauvegardes relevant du droit des gens conventionnel, sont traitées à ce point de son étude258.

  • 259 Vattel, oc, idem, chap. IX, p. 255 à 266.

338Enfin les moyens de guerre sont étudiés au chapitre dix qui débute par l’examen de « la foi entre ennemis » qui ne rentre pas dans le cadre de ce que propose d’exposer Vattel, mais bien plus dans les principes du droit des gens et spécialement du droit des gens conventionnel. Suivent alors, le mensonge, les stratagèmes et ruses, les espions, les traîtres, et enfin et pour la première fois dans un ouvrage du droit des gens, les « intelligences doubles »259.

  • 260 Vattel, oc, idem, chap. XIV, p. 290 à 299.

339Enfin le droit de postliminie est évoqué de manière particulière dans le chapitre quatorze260.

340Vattel offre un essai de théorisation assez ambitieux, le plus ambitieux du jus gentium depuis Grotius, mais dans lequel cependant se trouvent parfois entremêlées des questions relevant du pur positionnement doctrinal et qui vont jusqu’à l’exposition des coutumes. Quelques erreurs d’ailleurs minimes, se glissent dans l’exposé où le droit conventionnel se mêle parfois au droit coutumier. Cette juxtaposition du champ de la réflexion juridique et de celui de la transcription des coutumes est d’ailleurs finalement révélatrice de la manière par laquelle se fige, du fait au droit, l’usage de guerre. Observée et qualifiée d’abord comme telle par les grands historiens et par les juristes qui l’ont précédé, chaque coutume se voit au stade de son introduction dans un corpus du droit des gens à nouveau exposée et théorisée. Cette confrontation ce quasi-dialogue – entre le fait et la réflexion portée sur le fait, vient enrichir et préciser constamment la matière et représente la voie essentielle de fixation du droit des gens volontaire de nature coutumière.

341La pensée de de Real n’atteint pas le niveau de technique juridique de Vattel. Elle est cependant beaucoup plus achevée que celle de Burlamaqui. De Real pêche par une certaine confusion dans sa présentation et par la faible rigueur de la forme de son exposé. De Real place en effet quelques coutumes hors de son chapitre consacré aux « lois de la guerre ». Et alors qu’il est celui qui en use le premier pour véritablement qualifier le champ du droit coutumier de guerre, il n’y inclut pas des usages qui semblent devoir y être mentionnés. De Real étonne aussi parfois par la précision de ses analyses.

  • 261 De Real, oc, idem, chap. II, sect° VI, II, p. 439. « Ce n’est point assez qu’un prince n’entrepren (...)
  • 262 De Real, oc, idem, chap. II, sect° V, p. 420 à 437.
  • 263 De Real, oc, idem, chap. II, sect° VIII, p. 507.
  • 264 De Real, oc, idem, chap. II, sect° VI, p. 437.

342C’est encore un des grands mérites du Sénéchal de Forcalquier, de définir avec une clarté exemplaire les coutumes de guerre. Pour lui, elles ne sont rien d’autres que les « lois de la guerre » intervenant en forme d’usages par les princes et ce pour venir limiter les violences de la guerre. Martens ne fera rien d’autre que de suivre la voie annoncée par de Real261. Pour le reste, de Real distingue bien ces lois de la guerre et quelques autres usages étudiés hors sa partie consacrée à ces lois, et le droit des gens conventionnel de guerre. De sorte qu’il ne présente pas de manière parfaitement claire les trois grandes catégories du droit coutumier de guerre. Pour de Real, les règles relatives aux biens sont coutumes de guerre sans être cependant évoquées dans la section sur les « lois de la guerre ». Ainsi le butin, la protection et les modalités d’attribution « des biens meubles et immeubles »262 sont des usages de guerre, comme du reste, celles relatives au statut des prisonniers263. De la même façon, sont aussi considérées comme « lois de la guerre », les règles en forme d’usages portant sur « l’empoisonnement des eaux, vivres et armes », l’interdiction « de mettre à prix la tête de l’ennemi », « ne pas faire outrage au sexe », la prohibition de recourir à l’incendie et aux inondations, le « respect des temples et monuments publics », l’interdiction du duel pour les chefs de guerre264.

343Nous le voyons le droit coutumier de guerre de de Real présente par rapport aux auteurs précédents, des lacunes, même s’il aborde quelques usages nouveaux.

344Le travail de Vicat est méritant, quoique sur de nombreuses solutions, il se trouve en opposition avec les positions dominantes de la doctrine. Se marginalisant sur cette question, Vicat est cependant plus rigoureux sur la forme et son étude intègre bien l’état d’avancement du droit des gens coutumier accompli depuis Vattel. Les trois grandes catégories sont également assez bien exposées selon le mode vattelien, même si d’une matière à l’autre, Vicat classe mal à propos certains usages. Le droit coutumier de guerre comprend donc chez Vicat, le droit contre les biens et conventions dans la guerre, et, étudiés cependant dans le même paragraphe, les droits contre les personnes et les « moyens licites de leur nuire ». En revanche, les prisonniers et les otages seront paradoxalement étudiés spécialement. De manière distincte, originale, et souvent pertinente, est abordé le droit conventionnel de guerre. Cependant dans le corps même de son exposé, Vicat opère à de nombreuses confusions entre protection des personnes et des objets et fait état de vues parfois trop personnelles sur certains usages de guerre. Sa matière coutumière se dilue parfois, et il est bien difficile de distinguer ce qui peut être considérés comme de véritables coutumes de guerre. Par ailleurs, la question des libertés religieuses est constamment présente dans le travail de Vicat.

  • 265 Vicat, oc, idem, T IV, chap. XI, p. 78.
  • 266 Vicat, oc, idem.

345Un des aspects fondamentaux du droit coutumier de Vicat – par ailleurs en tout point conforme à sa position relative à un droit de guerre considéré comme illimité – est l’extrême permissivité du droit de la guerre coutumier. Un certaine nombre d’interdictions coutumières, considérées comme telles depuis l’antiquité et la doctrine contemporaine, sont admises de manière bien surprenante par Vicat. Son droit de guerre coutumier est en phase avec un droit de guerre extrême, et ne vient que modestement limiter les violences de guerre. Pour Vicat, relèvent des usages de guerre visant à la protection des personnes, les ressortissants de la puissance ennemie, originalement les conséquences des prescriptions des cultes sur le droit de la guerre, la protection et l’immunité ducs au monarque, les secours dus aux blessés, la protection des prisonniers. Vicat pose également la règle de protection de toutes les personnes civiles « non armées ». Il traite également des « pillards et maraudeurs »265. Les moyens de guerre évoqués sont le recours à l’espionnage, au transfuge, à la trahison, tous trois admis, comme sont admis, à contre courant de toute la doctrine, l’empoisonnement des eaux, mais aussi la disette et le blocage des vivres. L’emploi de flèches empoisonnées est singulièrement soumis à information préalable de l’ennemi. Le bombardement est admis par principe sauf sur les quartiers où résident le monarque266.

  • 267 Vicat, oc, idem, chap. X, p. 74. Vicat évoquera plus loin les biens corporelles et incorporelles, (...)
  • 268 Vicat, oc, idem, p. 75, ajoute « si même on les regardait comme des instruments de superstitions » (...)

346Relativement aux usages de guerre portant sur les biens267, Vicat se montre là encore original pour ne pas dire, iconoclaste. Il évoque la protection les immunités ducs aux biens liés à l’exercice des cultes, et notamment manquer de respect par « ignominie » aux choses du culte telles que les « habits sacerdotaux, les bannières d’église »268. Vicat place ici l’immunité due aux ministres des cultes et également les atteintes à la « pudicité » qui visent les personnes et non les biens. Enfin tous les objets qui peuvent servir en temps de guerre à l’ennemi se trouvent être hors la protection du droit de guerre coutumier.

  • 269 Vicat, oc, idem, chap. XVI et XVII, p. 99 et 104. Nous noterons ici que Vicat traite aussi tout pa (...)

347Vicat traite enfin, comme nous l’avons déjà indiqué, distinctement et plus amplement que précédemment le droit des prisonniers mais aussi le droit de guerre portant sur les otages269.

348Avec Vicat mais surtout Vattel, l’étude faite qualitativement et quantitativement du droit dans la guerre coutumier, atteint son point d’orgue. Par la suite, avec Martens, mais aussi de Rayneval, Klüber et Schmaltz, cette matière se réduit sensiblement. La doctrine y consacre moins d’attention. Le droit des gens coutumier parvient là à une nouvelle maturité dans le sens où les solutions proposées se veulent plus synthétiques, plus concises et plus définitives. S’ouvre alors le temps terminal qui sépare le jus in bello coutumier « transcrit » théoriquement par la doctrine, de celui de sa consécration qu’assureront les grandes conventions internationales de la fin du xix et des xxème siècles.

  • 270 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. IV. p. 175.
  • 271 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. IV, § 270, p. 175 à 177. Martens ajoute que ces lois de la guer (...)

349Pour Martens, les usages, coutumes et conventions de guerre sont répertoriés sous le titre « des droits réciproques des puissances belligérantes touchant à la manière de faire la guerre »270. Sur la forme, Martens ne regroupe pas en trois grandes catégories les coutumes de guerre. Examinés par paragraphe, il aborde dans un ordre logique « les droits sur la vie de l’ennemi » correspondant au droit de tuer, puis les moyens licites de guerre comprenant notamment les stratagèmes et espions. Il évoque ensuite les droits des prisonniers, la question des « sujets ennemis non armes » et enfin les usages concernant les biens. Il termine par le droit de postliminie et par certaines opérations militaires comme les « batailles », les « sièges », et les « capitulations et assauts ». Il traite enfin dans son chapitre V les conventions conclues dans le cours de la guerre que nous examinerons plus avant. Martens accorde moins d’attention au domaine coutumier ou plutôt il en réduit l’étude en posant avec beaucoup moins de développements que ses prédécesseurs, des solutions brèves et synthétiques. Nous noterons qu’il consacre comme de Real, un paragraphe distinct aux « lois de la guerre » ou « kriegmanier » qu’il définie comme les règles convenues tacitement ou expressément entre les nations venant « proscrire » certains moyens ou comportements de guerre jugés « comme totalement inadmissibles »271.

  • 272 Klüber, oc, idem, IIème partie, titre II, sect° 2. chap. 1, § 244, à 273, p. 315 à 348.

350Klüber parachèvera cette œuvre en assimilant les lois de la guerre ou « kriegmanier », encore dénommées « kriegsgebauch », aux usages et coutumes de guerre. Celles-ci comprennent tout d’abord les moyens de nuire à l’ennemi qui sont exposés dans le détail par Klüber. Viennent ensuite les usages relatifs au droit de tuer et à la sauvegarde des personnes, et notamment des prisonniers et enfin ceux portant sur les « droit de propriétés de l’ennemi » comprenant le statut des biens immeubles et meubles, les marchandises mise en embargo, les « capitaux, rentes, et paiements d’intérêts ». Sont également compris dans les coutumes de guerre relatives aux biens, le butin et le jus postliminie. Un certains nombre de questions annexes sont en fin d’étude examinées par Klüber sans ordre précis, telles les pirates, la dévastation, le pillage, certaines opérations militaires spéciales, les ruses de guerre, espions transfuges et déserteurs. Il en vient ici à définir la notion de combattant. Le droit conventionnel dans la guerre achèvera à ce point, le travail de Klüber272. Klüber précise à la fois l’idée selon laquelle les « lois de la guerre » forment les usages et coutumes de guerre et que celles-ci sont à classer en trois grandes catégories désormais identifiées, usages portant sur les personnes, usages portant sur les biens et ceux relatifs aux moyens de guerre.

  • 273 Schmaltz (oc, idem, Liv VI, chap. III et IV, p. 227 et 247) distingue originalement le « droit des (...)
  • 274 De Rayneval (oc, idem, Liv III, chap. IV, VII, VIII, IX, X et XX) traitera sans vue ordonnée d’exp (...)

351Enfin, Schmaltz273 et de Rayneval274 n’apporteront que bien peu de compléments, ni d’améliorations substantielles à l’état de la doctrine.

  • 275 Certaines coutumes peuvent assez facilement être classées dans l’une ou l’autre des catégories, si (...)

352Ainsi étudié, le droit coutumier visant à limiter les comportements de guerre encadrés coutumièrement sont à classer en trois grandes catégories275 :

  1. Les coutumes relatives à la protection des personnes comprenant le droit de tuer visant les règles relatives à la protection des combattants et non combattants. Sont compris dans cette dernière catégorie les militaires non strictement chargés d’opérations de guerre, les populations civiles, les « suppliants », les otages, les vieillards, femmes, enfants, les « infirmes » et les « malades », les ministres des cultes, les ressortissants étrangers, les « gens de lettres », les « laboureurs », enfin la personne même du titulaire du pouvoir militaire ou constitutionnel tombé entre les mains des armées ennemies comme le roi, le chef d’armée ou le général en chef. Enfin les prisonniers, les soldats blessés, mais également les transfuges et déserteurs sont compris dans le droit des gens coutumier, même si parfois, le plus extrême des droits de guerre leur est applicable, notamment pour ces deux dernières catégories.
  2. Les règles coutumières relatives à la protection des biens : Ces usages touchent les biens immobiliers comme les biens mobiliers et notamment les navires et les marchandises transportées, notamment les produits de contrebande et les marchandises mises sous embargo. Les biens corporels et incorporels sont soumis au droit de la guerre coutumier, comme les « actions » et le « crédit », mais aussi les « capitaux », les « rentes », et les « paiements d’intérêts. La doctrine distingue les règles coutumières garantissant les atteintes aux biens « publics » ou privés, « sacrés » ou « profanes ». La « destruction des fortifications » est aussi évoquée. D’autres usages de guerre plus traditionnels sont évidemment évoqués par la doctrine au titre de coutume comme le butin, les confiscations, les contributions276, l’application de rançon et les prises en nature, enfin la protection des sépultures.
  3. Les moyens de guerre illicites ou dont l’usage est considéré par principe illégitime par le droit des gens, sauf cas de « représailles », ou circonstances de nécessité ou hypothèse de « raison de guerre » : la loi du talion, l’usage du carnage, des ravages, du « dégâts » et du « pillage », de l’incendie ou de l’inondation, l’emploi d’instruments létaux de guerre non « honnêtes », selon la formule de Burlamaqui, et particulièrement meurtriers comme les « balles et flèches empoisonnées », le recours à des agents infectieux, ou à des armes non usuelles (boulets à chaînes, mitraille, etc.) Sont compris dans cette catégorie, le recours aux « espions » et à l’usage d’« assassins », l’« empoisonnement des ennemis, des puits, sources, fontaines », l’utilisation d’espions, de traites ou de transfuges, mais aussi le recours à des agents d’intelligence double, l’usage des ruses, des stratagèmes, la mise à prix de « la tête de l’ennemi ». La doctrine prend également position sur des méthodes de guerre qui n’impliquent pas forcément des agents relevant d’armées régulières et publiques, comme les flibustiers, les pirates, ou les maraudeurs.

353Enfin le droit de postliminie doit être classé distinctement dans le sens où s’il touche à l’état des personnes et spécialement des gens de guerre, demeure applicable et effectif, qu’après le temps des combats, et au regard des droits civils et non des droits « dans la guerre » du combattant. Le droit de postliminie suppose la guerre, mais ne relève pas strictement du jus in bello.

354Ainsi examiné, nous pouvons nous rendre compte de l’extrême amplitude du droit de la guerre coutumier. Certaines de ces règles sont véritablement issues d’usages de guerre, d’autres développées par la doctrine, sont considérées par elle comme « coutume ». Il demeure que la volonté d’appréhender un nombre très important de situations concrètes de belligérance et de les encadrer juridiquement est une des constantes du travail doctrinal. Cette tendance n’ira que croissante, si nous y ajoutons en plus le droit dans la guerre conventionnel.

355N° 196 – Le droit conventionnel de guerre – Nous supposerons que la convention – domaine et objet de cette étude, établissant l’accord conclu dans le temps de guerre – peut être expresse ou tacite. La convention tacite peut être qualifiée d’usages, mais d’une manière générale la doctrine ne les intègre pas dans les lois de la guerre, car elle suppose dans la forme une « offre » à laquelle répond tacitement une « acceptation » qui déterminent le caractère conventionnel de la dite pratique. Cette précision est tout spécialement valable en ce qui concerne l’emploi du drapeau blanc ou de l’envoi d’un héraut d’arme et d’émissaires.

356La doctrine qui a eu des difficultés à mettre en ordre l’ensemble des coutumes de guerre, rencontre moins de problème concernant les conventions de guerre. Elles sont de deux ordres. Il existe des conventions de guerre qui ne suspendent pas les hostilités, et celles qui les suspendent ou y mettent un terme. Parmi ces dernières, il convient à nouveau de distinguer les conventions qui font cesser définitivement les hostilités qui sont les traités de paix que nous traiterons dans notre seconde partie, et les conventions qui ne font que suspendre temporairement ou spatialement le cours de la guerre ou certaines opérations militaires. Toutes à des degrés divers participent à une limitation volontaire des violences exercées en temps de guerre et rentrent dans le cadre de notre étude. La communication entre ennemis et la recherche d’accords, écrits, non écrits, exprès ou tacites, ne sont que les voies de la concertation, préalables nécessaires à l’encadrement juridique du droit de la guerre.

  • 277 De Real, oc, idem, chap. III, sect° IV, p. 602. Schmaltz, oc, idem, Liv VII, chap. I, p. 255. Klüb (...)
  • 278 Wolff, oc, idem. chap. VIII, § XXXIII, p. 318. Burlamaqui, oc, idem, chap. XI, p. 174. Vattel, oc, (...)
  • 279 Vattel, oc, idem, chap. IX, § 171, p. 252. Martens, oc, idem, chap. V, § 290, p. 216 et § 292, p.  (...)
  • 280 De Real, oc, idem, chap. III, sect° IV, p. 602.
  • 281 Wolff, oc, idem, chap. VIII, § XXXII, p. 318. Schmaltz, oc, idem, Liv VII, chap. I, p. 256.
  • 282 Vattel, oc, idem, chap. XVI, § 279 et 280, p. 332 et 333. Vicat, oc, idem, chap. XV, p. 94. Vicat (...)
  • 283 Vattel, oc, idem, chap. XVI, § 282, p. 334. Egalement, chap. VIII, § 153, p. 233. Klüber, oc, idem (...)
  • 284 Martens, oc, idem, chap. V, § 292, p. 218. Schmaltz, oc, idem, Liv VII, chap. I, p. 256. Klüber, o (...)
  • 285 Wolff, oc, idem, chap. VIII, § XXXIII, p. 319 et 320. Burlamaqui, oc, idem, chap. XI, p. 176 (Burl (...)

357Parmi les conventions qui ne viennent pas suspendre les hostilités, nous devons placer les conventions relatives à la liberté de circulation sur le théâtre des opérations militaires, tels que les passeports277, les sauf-conduits278, les sauvegardes279, les asiles280 ou les convois281. La rançon282, l’échange ou le rachat de prisonniers283. Enfin les contributions284 et les cartels285 se règlent également par la voie de pactes de guerre.

  • 286 Vicat, oc, idem, chap. XX, § CCXXIV, p. 120. Vicat use du terme « pavillon blanc ». Schmaltz, oc, (...)
  • 287 De Real, oc, idem, chap. II, sect° VIII, p. 486. Vicat, oc, idem, chap. XX, § CCXX1V. p. 120. Mart (...)
  • 288 De Real, oc, idem, chap. II, sect° VIII, p. 486. Vicat, oc, idem, chap. XX, § CCXXII, p. 119. Schm (...)

358Il existe par ailleurs des conventions d’ordre tacite qui signifient la volonté pour l’un des belligérants de rentrer en pourparlers et qui ouvrent la voie aux conventions finales de suspension temporaire ou définitive des hostilités. Il s’agit là de l’emploi du drapeau blanc286 déjà mentionné, de l’envoi d’émissaires dont les noms usités au xviiième sont les « trompettes ou « tambours » qui « battent la chamade »287, ou les « hérauts d’armes »288.

  • 289 Vattel, oc, idem, chap. XVI, § 233, p. 308. Vicat, oc, idem, chap. XIX, p. 109. Martens, oc, idem, (...)
  • 290 Wolff, oc, idem, chap. VIII, § XXVI et ss, p. 316. Burlamaqui, oc, idem, chap. XI, p. 166. Vattel, (...)
  • 291 De Real, oc, idem, chap. III, sect° III, p. 586. Vicat, oc, idem, chap. XV, p. 94. Martens, oc, id (...)
  • 292 Martens, oc, idem, chap. V, § 293, p. 220. De Rayneval, oc, idem, chap. XIX, p. 271. Schmaltz, oc, (...)
  • 293 Schmaltz, oc, idem, Liv VII, chap. I, p. 256.

359Les suspensions d’armes289, trêves290, les capitulations291, les armistices292 et les réditions293 sont considérées comme les conventions qui par principe suspendent le cours des hostilités, voire la guerre elle-même. Enfin le traité de paix est la convention qui fait cesser définitivement le cours de la guerre.

  • 294 Klüber, oc, idem, § 273, p. 347.
  • 295 Bonflis, oc, 1894, ne mentionne pas les trêves dans son droit de guerre conventionnel et n’évoque (...)
  • 296 Grotius ne traite formellement que de la capitulation dont le terme n’apparait que dans le titre e (...)

360De cette présentation, il ressort que les « pacta bellica » suivant la formule de Klüber294, ont connu entre les années 1700-1819 des variations de contenu notables et très importants. L’armistice n’apparaît qu’avec Martens et la capitulation est intégrée dans un ouvrage du droit des gens par de Real. De la même manière Schmaltz introduit dans le vocabulaire du droit de la guerre conventionnel la « rédition ». Le terme de trêve n’est plus utilisé par Schmaltz et Klüber295. Il demeure pour marquer à ce point l’évolution qu’a pu connaître le droit des gens conventionnel de guerre que sur les dix huit formes retenues ici de pacta bellica, seules six d’entre elles sont mentionnées et étudiées par Grotius296. Sur près de deux siècles, le champ des conventions de guerre a quantitativement et exactement triplé.

361Si ces coutumes, si ces usages et conventions de guerre viennent borner le jus in bello qui n’est plus comme en plein xviième, un droit « extrême », un droit de « force ouverte » et un droit « illimité », il demeure comme nous le verrons, que des circonstances exceptionnelles, admises par la doctrine, et issues de situations matérielles ou d’actes de volonté purement discrétionnaire et d’opportunité, autorisent à employer les moyens de guerre les plus violents, sans aucune considération possible pour le droit de la guerre positif, qu’il soit coutumier ou conventionnel.

362Par là, le fait et la force retrouvent « son droit » qu’il avait un temps, un temps seulement, abandonné à l’« autre droit », celui du droit international, celui du droit des gens de la guerre.

B/ Par exception le droit de guerre peut demeurer illimité

363N° 197 – Circonstances exceptionnelles, droit de nécessité et raison de guerre – Dans l’introduction à ce paragraphe, nous avons indiqué à quel point les notions de nécessité et de raison de guerre pouvaient à leur origine être assimilées et confondues par la doctrine. Des circonstances exceptionnelles, de fait et de temps, la prise en compte par chacun des belligérants d’intérêts actuels et à venir, déterminent les nations ou plus exactement les chefs de guerre, responsables d’opérations militaires – nous nous situons ici dans le temps de guerre impliquant sa soumission à un droit dans la guerre – à ne pas considérer le droit des gens positif, volontaire et coutumier, comme strictement obligatoire et à user de formes de guerre que nous qualifions d’extrême, tant par le degrés de moyens de mort utilisés, que par la volonté de nuire et de détruire physiquement l’ennemi.

364La nécessité et la raison de guerre ramènent donc le jus bellum infinitum au cœur même du jus gentium. Le droit de guerre sous l’influence de ces deux notions devient au sens strict, le droit de celui qui usent des armes le plus fort.

365L’étude des conceptions que la doctrine se fait de ces deux idées, nous amène à penser que raison de guerre et état de nécessité ne doivent pourtant pas être confondus. Cette dernière s’impose aux belligérants, tandis que la raison de guerre se trouve imposée par le belligérant lui-même. La nécessité est constituée par un facteur externe aux acteurs de guerre qui les oblige, soumette leur volonté et conditionne leur prise de décision de ne pas « pouvoir » respecter le droit. La raison de guerre procède d’une autre logique. Ici, il ne s’agit pas de ne pas « pouvoir » respecter le droit, il s’agit de « vouloir » ne pas le respecter.

366La raison de guerre est un motif d’ordre interne qui dicte à l’acteur de guerre qu’il est préférable de ne pas se soumettre aux prescriptions du jus in bello, considérant que cette soumission aurait des effets contraires à ses propres intérêts. L’utilité, la convenance, l’opportunité, le bon plaisir, la simple et discrétionnaire volonté amènent un belligérant à décider de ne pas respecter le droit des gens pour préserver une situation de fait qu’elle soit militaire, politique, économique, stratégique ou tactique.

  • 297 Grotius, oc, idem, Liv II, chap. XXII, VI, p. 534.
  • 298 Gentili, oc, idem, liv I, chap. XVII « quid bellum necessariae inferunt », p. 79 et XVIII « Qui ut (...)

367Grotius traitant des causes injustes de guerre297, se contente laconiquement de déclarer : « L’utilité ne donne pas le même droit que la nécessité ». Mais c’est chez Gentili que s’accomplit au xviième siècle, le travail doctrinal le plus ambitieux de circonscription des notions d’utilité et de nécessité. Il y consacre deux chapitres de son livre I, et bien qu’il aborde et traite de ces notions sous l’angle de la cause et donc du jus ad bellum, ses réflexions ne sont pas sans avoir une portée fondamentale sur leur application au jus in bello298.

368Au xviiième, cet effort de délimitation des deux notions se poursuit et toute la doctrine s’essaie à appréhender nécessité et raison de guerre. Son point d’orgue concernera bien plus spécialement la « raison de guerre » et l’idée d’utilité, en tant que facteur dictant le déclenchement et la réalisation de certaines opérations de guerre. Cet effort est au demeurant largement plus effectif et probant chez les auteurs dits jusnaturalistes que chez ceux de l’école positiviste.

  • 299 Burlamaqui, oc, idem, chap. V, § XIV, p. 83, ne qualifie même pas les raisons de fait ou d’intérêt (...)

369Wolff, Burlamaqui299, Vattel, de Real s’essayent à définir la « nécessité de guerre » avec des résultats fort divers.

  • 300 Wolff, oc, idem, chap. VIII, § IX, p. 311. Wolff. ajoute que ces opérations de guerre commises par (...)

370Wolff prend pleinement acte de l’influence de la nécessité sur le caractère obligatoire du droit dans la guerre. Les « dégâts » et les « ravages », illicites par nature, peuvent être admis, « si cela est nécessaire » pour la bonne mise en œuvre et réussite des opérations de guerre300. Pour Wolff, la nécessité, n’est pas au sens strict la « raison de guerre », mais elle n’est pas non plus l’état de nécessité en tant que facteur externe obligeant absolument à surseoir à l’application du jus in bello. Elle est une sorte de moyen terme admis pour faciliter le succès des opérations et permettre d’obtenir plus rapidement la victoire.

  • 301 Vattel, oc, idem, chap. VIII, § 138, p. 216. Vattel indique par ailleurs (chap. II, des « justes c (...)

371La position de Vattel est similaire. « On est en droit de faire contre l’ennemi tout ce qui est nécessaire pour l’affaiblir et pour le mettre hors d’état de résister, de soutenir son injustice, et l’on peut choisir les moyens les plus efficaces, les plus propres à cette fin, pourvu qu’ils n’aient rien d’odieux, qu’ils ne soient pas illicites en eux mêmes et proscrits par la loi de la nature ». Vattel se montre ici plus respectueux du droit naturel que Wolff et Burlamaqui, et doit être considéré comme le plus ardent défenseur d’un jus in bello limité. Pour lui, aucune exception, ni tirée de la nécessité, ni tirée de la raison de guerre qu’il n’évoque d’ailleurs même pas, ne peuvent constituer des limitations au droit dans la guerre qui est par principe et de manière absolue, borné301.

  • 302 De Real, oc, idem, sect° VI, VI, P 451. « On ne peut, dit un historien*, reprocher aux romains d’a (...)

372De Real intègre la notion de « droit de nécessité ». Mais celui-ci se pose bien plus comme le moyen de limiter les violences de guerre, que comme le facteur et la condition de suspendre l’application du droit de la guerre et de recourir à des violences extrêmes. « Les lois de la guerre ne permettent point de tuer sans nécessité » précise t-il. De Real poursuit la pensée de Vattel, sans recourir pour autant au droit naturel, et considère que sans nécessité, entendu au sens large, il n’est point possible « de verser le sang humain ». Tous les exemples historiques tirés de l’histoire antique que de Real cite à l’appui de ses positions, illustrent ce devoir de modération. Pour de Real, la nécessité est bien celle que nous évoquions, celle qui est née de causes externes à la volonté des belligérants et qui les contraignent à user d’actes de la plus grande violence302.

373Après de Real, la doctrine se rallie majoritairement non plus au critère de nécessité, mais bien plus à celui d’utilité. Nous avons observé que la doctrine positiviste hésite encore entre droit de guerre borné et droit de guerre illimité, et la raison de guerre vient ici jouer le rôle de modulateur entre les deux acceptions du droit de guerre permettant finalement de les faire cohabiter. Le droit de guerre est en principe borné et encadré par le droit. Exceptionnellement et par la « raison de guerre », il peut redevenir infini et extrême.

  • 303 Schmaltz, oc, idem, Liv VI, chap. III, p. 229. Schmaltz fait précéder le passage mentionné par la (...)

374Seul Schmaltz à contre courant d’un mouvement de pensée juridique rejetant tout critère de nécessité comme élément externe autorisant à violer le droit de la guerre, s’y réfère encore en 1819. Sa position se trouve paradoxalement très proche de celle de Vattel : « Quant à la personne de l’ennemi, la règle que nous venons d’établir, livre à nos coups, d’après la nature même de la guerre, l’ennemi armé, et en cas de nécessité, jusqu’à ce que mort s’en suive [...] »303.

375Les temps changent et avec la Révolution française et les premières guerres nationales d’une Europe divisée entre deux conceptions politiques, la nécessité externe cède le pas à la raison de guerre « interne ». De Real encore une fois ici est à considérer comme un précurseur, l’auteur de transition entre deux ages doctrinaux autant qu’entre deux temps de l’histoire européenne.

376Reste que cette introduction dans le droit international et dans le droit de la guerre notamment, du concept de « raison de guerre », se fera progressivement. Enoncée une première fois par Textor qui la rejette aussitôt hors du jus gentium, elle fera son entrée par les voies détournées d’auteurs de second rang de la doctrine jusnaturaliste. Au premier rang de ceux-ci doit être cité et étudié Strube de Piermont qui en complément à sa « Recherche nouvelle de l’origine et des fondements du droit de la nature », publiera sa « Dissertation sur la raison de guerre et le droit de bienséance » qui aura une influence déterminante sur Martens et Klüber notamment qui le cite, mais également à n’en pas douter sur de Real lui-même, qui reprend à son compte bien des idées présentes chez cet auteur.

  • 304 Frédéric Henri Strube de Piermont, Recherche nouvelle de l’origine et des fondements du droit de l (...)
  • 305 Frédéric Henri Strube de Piermont, oc, idem, préface, p. 13. Strube de Piermont indique que « la r (...)

377N° 198 – Strube de Piermont et sa « Dissertation sur la raison de guerre et le droit de bienséance » (1734) – Strube de Piermont appartient à la tradition philosophie du droit naturel allemand du début du xviiième. Elève de Chrétien Thomasius, il se propose ni plus ni moins dans son ouvrage ayant pour titre « Recherche nouvelle de l’origine et des fondements du droit de la nature », de repenser le droit naturel et, dit il dans son avertissement, « de bâtir un petit système à ma façon dans l’unique vue de me mieux mettre en état par-là de m’assurer de la solidité de mes découvertes »304. Cette tentative de refondation du droit naturel, de nature essentiellement philosophique, passe par une critique de la raison comme élément structurant et ordonnant le droit naturel considéré comme architecture philosophique et ordre juridique à la fois spontané et producteur de normes non obligatoires, mais moralement contraignantes305.

378L’essai en soi ressemble à cette littérature quasi infinie du xviiième siècle qui inlassablement entreprend de mieux définir ce concept juridique, philosophique et éthique « naturel ».

  • 306 Carl von Clausewitz, (1780-1831), De la guerre, Berlin, 1832-1837 pour les œuvres complètes. Lire (...)
  • 307 Henri de Jomini, (1779-1869), Traité de grande tactique, Paris, Magimel, 1805, Traité de grandes o (...)

379L’ouvrage pourrait passer inaperçu, si le texte qui le suit, cette fameuse « Dissertation sur la raison de guerre et le droit de bienséance », n’ouvrait pas la voie à la raison de guerre qui en lieu et place finalement du jus in belium infinitum cher aux siècles qui le précèdent, va révolutionner une manière de penser la guerre. La doctrine, appréhendant cette raison de guerre qui trouve par ailleurs ses grands théoriciens chez Clausewitz306 et de Jomini307 conceptualisant la guerre à but absolu, ne vise qu’à prendre juridiquement acte de la manière nouvelle avec laquelle le sujet juridique de la guerre – la nation – use de la guerre pour des fins hégémoniques dans une Europe définitivement divisée pour des raisons quasi patrimoniales de 1700 à 1789, et idéologiques de 1792 à 1815.

  • 308 Strube de Piermont indique dans son avertissement à sa dissertation que cet ouvrage a paru égaleme (...)
  • 309 Strube de Piermont, oc, idem, chap. II, § II, p. 248 : « Je ne la regarde [la nécessité] donc ici (...)
  • 310 Strube de Piermont, oc, idem, chap. IV, p. 266 et ss.

380L’ouvrage de Strube de Piermont308 traite de trois notions distinctes, du droit de bienséance, de la nécessité et de la raison de guerre. La manière dont il entend la « nécessité » se rapproche de la conception que nous en avons donnée et qui est celle de l’école du droit naturel. La nécessité de ce point de vue est comparable à la force majeure pour l’individu, et est donc la cause, le facteur externe et exceptionnel qui contraint une nation à user de moyens de guerre qui sans cette cause seraient juges contraires aux normes du jus in bello, absolument excessifs et innaceptables309. Il demeure que la nécessité peut s’imposer comme un véritable « droit » naturel, supérieur même aux règles du droit positif et devenir de la sorte le « droit de nécessité » de la guerre310.

  • 311 Strube de Piermont, oc, idem, chap. V, § 1, p. 270.

381Dans cette perspective réaliste, la « raison de guerre » intervient comme un principe supérieur du droit des gens de la guerre qui « sert à y [la guerre] appliquer avec plus d’exactitude les principes et les maximes générales du droit de la guerre et de la nécessité »311. La raison de guerre devient de la sorte un principe des principes, une sorte de pendant aux devoirs de modération ou d’humanité que pose le droit naturel. La raison de guerre permet de combler les incertitudes et les approximations du droit de la guerre, positif, droit imparfait par essence, et de déterminer ce que les nations sont « subjectivement » en droit de faire.

  • 312 Strube de Piermont, oc, idem, chap. V, § 2, p. 270-271.
  • 313 Strube de Piermont, oc, idem, chap. V. § 3, p. 271.

382Pour Strube de Piermont, « cette raison n’est proprement que l’esprit des lois militaires. Elle s’étend à tous les moyens justes et permis qui peuvent en faciliter l’exécution, et elle exclut tout ce qui peut y apporter des obstacles ou des difficultés »312, et de préciser « en ce sens, elle se revêt de toutes les propriétés du droit de la guerre et jusque là elle n’en diffère en rien. Elle s’en écarte cependant plus ou moins, selon que la rigueur de ce droit s’oppose ou ne conduit pas tout droit à sa fin et qu’il faut l’y amener moyennant une interprétation convenable au temps et aux circonstances »313.

  • 314 Strube de Piermont, oc. idem, chap. V, § 4, p. 271. « Elle ne forme donc pas proprement un droit. (...)

383Le mot est lâché. La raison de guerre n’est pas un droit, elle esl l’« esprit des lois de la guerre » et sa règle d’interprétation. Elle permet d’appliquer le jus in bello au regard des situations de fait tenant aux circonstances et à la situation – le rapport de force entendu au sens large -dans laquelle se trouvent les nations en guerre314.

  • 315 Strube de Piermont, oc, idem, chap. V, § 5. 6, p. 272-273. § V, p. 272 : « L’équité et le consente (...)
  • 316 Strube de Piermont, oc, idem, chap. V, § 7, p. 273-274. Pour Strube de Piermont, la raison et la n (...)

384Strube de Piermont amène sa réflexion à son terme en indiquant que la douceur, l’humanité, la modération comme l’équité, participent eu égard à l’imperfection du jus belli, à la mise en œuvre et à l’application de la raison naturelle à la guerre. Au sens strict, celle-ci est aussi une autre raison de guerre, une raison de guerre modérative315. Mais la raison de guerre que nous qualifierons de rigoureuse, participe aussi à la recherche du juste et de la raison dans la guerre. « Interprétant » les principes du droit naturel humanitaire et la raison de guerre modérative, la raison de guerre rigoureuse fait son office en venant préciser jusqu’à quel point les nations peuvent, au regard de l’impératif de nécessité subjective, limiter – et non violer -l’application de ce droit des gens naturel humanitaire. La raison de guerre vient de la sorte introduire un « tempérament », une justice bornant l’injustice des actes de guerre hyper violents et extrêmes. La raison de guerre offre par là une double acceptation : elle est la négation du droit naturel de modération ; elle contribue à borner le droit de guerre illimité316. A cet égard, la raison de guerre est au droit naturel borné et limité du xviiième, ce que le droit naturel absolu et illimité du xviième était aux temperamenta grotiens.

  • 317 Strube de Piermont, oc, idem, chap. I, § 2, p. 242. Strubc cite Machiavel et Bombra, de Arte belli (...)

385La nécessité de guerre, considérée comme « droit naturel » de guerre fonde donc la raison de guerre qui au cas par cas permet de déterminer le juste dans la guerre. Cette position va avoir une influence directe sur la vision des droits que des nations arguant de la raison et de la nécessité, vont avoir sur les pays neutres. La raison de guerre peut ainsi autoriser une nation au nom de la nécessité à intervenir par la voie même de la guerre dans les affaires des neutres et le cas échéant d’engager à son égard une guerre. Ce droit « indirect, né de la nécessité et de la raison de guerre est le « droit de bienséance » ou « droit de convenance ». Pour Strube, il apparaît que ce droit est pour certains auteurs, « qu’un être de raison ou un voile spécieux inventé par des ministres flatteurs et employé par leur héros pour couvrir des desseins dénués de toute apparence de justice et d’équité. Cette nouvelle loi de la raison de guerre et de bienséance est une selle à tous les chevaux et un lieu commun pour allier tous les attentats que l’on voudra faire »317.

  • 318 Strube de Piermont, oc, idem, chap. V, § 2, p. 278.
  • 319 Strubc de Piermont, oc, idem, chap. V, § 3, p. 279 et § 5, p. 280.

386Rappelant les droits d’égalité et de souveraineté des nations ; il indique qu’« on juge cependant d’abord qu’à prendre les choses à la rigueur, il est injuste et défendu de soumettre au droit de la guerre des choses qui n’y sont pas sujettes elles-mêmes ou qui appartiennent à un tiers qui n’y est point mêlé »318. Mais Strube défend aussitôt l’idée que le droit de propriété des nations tierces et en particulier des neutres, ne peut prévaloir devant un droit naturel de nécessité. En effet, « il n’y a que la nécessité qui puisse justement secouer le joug d’un droit si constant et reconnu » et « il ne faut donc pas s’imaginer que ce soit là un droit nouveau et particulier. Il est déjà compris sous celui de la nécessité et c’est la raison de guerre qui sert à l’en déduire en faveur d’un peuple ou d’un État qui s’y trouve réduit. [...] Il ne faut pas par conséquent s’en laisser compter par le nom qu’on lui donne et qui le distingue qu’en tant que les principes généraux du droit de la nécessité de guerre, doivent être appliqués au cas proposé »319.

  • 320 Strube de Piermont, oc, idem, § VI, p. 281. Strube évoque les cas particuliers de la situation géo (...)

387Ainsi en fonction des situations géographiques, mais également politiques ou stratégiques, les nations peuvent faire valoir un « droit de bienséance » qui ne constitue que la négation des droits des nations tierces320.

  • 321 Strube de Piermont, oc, idem, dans l’avertissement à l’ouvrage. Strube fait allusion à la guerre F (...)

388Nous ferons remarquer que les positions de Strube de Piermont sont des positions extrêmement théorisées correspondant parfaitement aux usages et mœurs politiques des nations dominantes du xviième mais également du xviiième siècles. Cette dissertation écrite en 1734, se fait l’écho de la « dernière guerre d’Allemagne »321 et annonce à bien des égards les effets des luttes incessantes que la Prusse, l’Autriche et la Russie se livreront notamment au sujet de la Pologne qui sera démembrée à deux reprises en 1772 et en 1795.

389Strube de Piermont par sa courte dissertation influencera notablement la doctrine du droit des gens sur cette question et notamment de Real, Martens et Klüber qui introduiront définitivement ce concept dans le droit international de guerre.

  • 322 Galliani, De doveri de principe neutrali, si, sn, 1782, Liv II, chap. I, « Ragione di Stato », p. (...)

390N° 199 – La raison de guerre comme casus extremae necessitatis est l’expression ultime de l’état d’indépendance et de la liberté des nations – « Nous nommons raison d’État (à ce nom particulier est donné diverses significations), cette science et cet enchaînement de conseils qui orientent un État souverain dans un but unique d’agrandissement, et ce par tout moyen, sans faire d’autre choix, sans exclure aucun moyen, sinon de préférer les plus utiles, les plus sûrs et les plus efficaces. Les maîtres de cette raison d’État croient qu’étant donné le caractère grand, excellent et légitime de cet objet, il suffit de faire devenir aussi légitimes et recommandables tous les moyens de l’atteindre »322.

391Ainsi s’exprime Galliani évoquant dans son ouvrage consacré aux droits des neutres, la raison d’État. La raison d’État est donc la voie « utile », la manière la plus « sûre », le moyen le plus « efficace » pour une nation de s’agrandir, d’affirmer sa puissance et sa suprématie. Cette approche politique, les jurisconsultes vont avoir à l’examiner sous l’angle de l’acte de guerre. La raison d’État suppose, si la guerre est considérée opportunément comme la voie la plus sûre, la plus utile et la plus efficace de s’agrandir et de dominer, que des moyens correspondant à cette fin soient mis en œuvre. Ces moyens et cette manière de faire la guerre sont soumis à la raison de guerre qui exclue par exception le respect des règles du jus in bello, coutumier ou conventionnel. Ainsi considérée, la raison de guerre n’est que le prolongement en temps de guerre, de la raison d’État, instrument et artefact politique non violent, employé aussi bien en temps de paix qu’en temps de guerre.

392La raison de guerre violant le droit conventionnel de guerre qui peut être un traité de paix avec tout ce qu’il suppose de solennité et de formalisme, se pose cependant comme la négation du droit de la guerre conçu comme un ensemble de normes et de principes à la fois théoriques et positifs. Malgré ce, la doctrine intègre dans sa propre réflexion cet élément si intrinsèquement ajuridique. Elle l’intègre parce que considérant à quel point est inabouti ce droit de guerre, ce droit hors normalité, il convient, selon elle, de laisser la part à ce qui pour les nations les plus puissantes militairement et politiquement, constitue le droit du plus fort. Ce droit du plus fort doit être envisagé non comme un « droit » strict et pur, comme tiré d’un système normatif objectif, impartial, et externe, mais comme un « droit » de pure faculté et de pure volonté subjective, un droit-pouvoir considéré comme l’expression de l’absolue souveraineté des nations dominantes sur les nations dominées.

  • 323 De Real, oc, idem, chap. II, sect° IX, p. 517.
  • 324 De Real, oc, idem, chap. II, sect° IX, II, p. 520 : « La raison de guerre n’est proprement que l’e (...)

393Il appartient à de Real de décrire et exposer le premier, explicitement cette raison de guerre. Cette œuvre doit être soulignée et saluée. De Real s’impose ici comme l’un des grands auteurs du droit international des Lumières, sûrement l’un des plus grands internationalistes français. De Real intègre dans ses propositions323 aussi bien la raison de guerre que le droit de bienséance qu’il étudie au moment même où il traite des neutres. Par là, de Real fait bien le lien entre la neutralité et ces deux moyens de fait exceptionnels qui constituent potentiellement des risques d’atteinte au principe de neutralité des nations. Comme Strube de Piermont, de Real voit dans la raison de guerre, l’« esprit » des lois de la guerre324. L’influence du jusnaturaliste allemand est déterminante sur notre Sénéchal de Forcalquier qui s’inspire et aligne sur la « Dissertation », ses propres positions.

  • 325 De Real, oc, idem, chap. Il, sect° IX, II, p. 520 : « Je l’ai dit, l’équité et le consentement des (...)

394La raison de guerre apparaît comme chez Strube, comme un principe venant dicter les variations devant être apportées aux règles strictes issues du droit des gens volontaire, conventionnel ou coutumier. Selon les circonstances de temps et de lieux, mais aussi du rapport de force entre nations et de ses intérêts réels ou supposés, la raison de guerre peut aller jusqu’à autoriser une nation à écarter toute application à son endroit du droit international positif. Sur une échelle virtuelle des causes de la guerre et donc du fus ad bellum, la raison de guerre envisagée sur cette ligne comme un curseur, pourrait se situer tout autant sur la juste cause, sur les motifs nécessaires et suffisants que sur les prétextes, la cause injuste et malhonnêtes et les motifs vicieux. Dans le droit de la guerre lui-même, la raison de guerre apparaît cependant toujours comme un principe tendant à la violation du droit dans la guerre. Elle légitime, sous conditions néanmoins, l’emploi de moyens de guerre exceptionnels, en violation des usages de guerre325.

395La raison de guerre « ramène la rigueur bannie » entre nations depuis l’instauration entre elles du droit dans la guerre limité. Là où le droit naturel légitimait un jus in bello illimité, la raison de guerre survient en ses lieux et place, pour rétablir selon des vues d’intérêts subjectives, ce droit naturel du plus fort.

  • 326 De Real, oc, idem, chap. II, sect° IX, II, p. 527 : « Il faut reconnaître néanmoins que de même qu (...)

396De Real intègre enfin ce que la raison de guerre peut comporter de nécessité, et en vient à considérer avant d’achever son propos, que la raison de guerre, si elle est un outil d’application du droit de guerre, a eu comme conséquence de s’écarter du « juste » que ce droit de guerre suppose et d’amener bien loin les violences de guerre326. Cette idée sera retenue par la doctrine et notamment par Klüber et Martens.

  • 327 De Real, oc, idem, chap. II, sect° IX, I, p. 517.
  • 328 De Real, oc, idem, chap. II, sect° IX, II, p. 519.
  • 329 De Real, oc, idem, p. 520.

397Pour de Real, le droit de bienséance, cet « usage nouveau »327 des nations européennes autorise par exception, s’il est la résultante de la raison de guerre, de nuire aux droits fondamentaux des nations. Ce droit est légitime s’il se fonde sur la « nécessité extrême » et « sur le soin de sa propre conservation »328. Conformément aux positions de la doctrine sur l’augmentation de puissance comme cause spéciale de guerre, de Real admet que les nations peuvent s’en prendre au droit des tiers neutres, pour des motifs tirés de la « nécessité commune »329.

  • 330 De Real, oc, idem, I, p. 520.

398Hors ce cas, le droit de bienséance est injuste et contraire au droit des gens. Il est ce « droit accordé aux vues du conquérant » et qui « par conséquent est « une souveraine injustice, un droit qui n’en est pas un », même s’il trouve chez les nations qui y recourent sa source dans « l’utilité et la convenance des terres et des places voisines auxquelles [pourtant] les princes qui veulent les envahir n’ont aucune sorte de droit »330.

  • 331 De Real, oc, idem, p. 519-520. Aucune indication de date sur le « règlement » relatif à la Corse e (...)

399De Real cite ici en exemple d’application de l’usage du droit de bienséance, le traité de partage de la couronne d’Espagne en 1700, la quadruple alliance de 1718 entre la France, l’Autriche, l’Angleterre et la Hollande concernant les duchés de Parme, Florence et Plaisance, le règlement franco autrichien sur la Corse, l’invasion de la Pologne par la Russie en 1733 et 1738331.

  • 332 Vicat, oc, idem, chap. IV, p. 20 à 23.
  • 333 Vicat, oc, idem, chap. IV, p. 21.

400Vicat évoquera seulement le « privilège de nécessité » et « la raison d’État » sans traiter ni la raison de guerre ni le droit de bienséance332. Avec une approche beaucoup moins théorique que de Real, Vicat lie nécessité et raison d’État. C’est elle qui autorise – comme elle le justifie pour les individus en raison du droit naturel de sa propre conservation – les nations à s’en prendre aux droits des tiers. Pour Vicat, elle « appartient au droit public universel » et justifie de poursuivre l’ennemi chez un neutre », d’obliger un tiers à assurer son approvisionnement en cas de « famine » ou même, à l’instar des romains, à enlever des femmes en cas de risque de « dépopulation »333.

  • 334 Martens, oc, idem, chap. IV, § 270, p. 175-176 : « A cette limitation près, la loi naturelle ne dé (...)

401Avec Martens, la notion de raison de guerre prend une nouvelle consistance. Abordée de manière plus synthétique, elle devient par principe un cas d’exception à l’application du droit des gens dans la guerre, coutumier ou conventionnel, au même titre que les représailles334. Ces « raisons de guerre » autorisent le non respect du droit des gens au seul regard des « circonstances exceptionnelles ». Martens bannit de ses propos toute allusion à l’utilité, la convenance, ou à l’opportunité. La kriegraison a par nature un caractère exceptionnel et par là, Martens ouvre la voie à sa marginalisation qui précède son exclusion du droit des gens, au xixème siècle par la doctrine.

  • 335 Klüber, oc, idem, § 44, p. 64 : « L’obligation de se conserver soi même, l’emportant sur toutes le (...)
  • 336 Vicat, oc, idem, p. 21.

402Klüber assimilant cette notion à celle de raison d’État, la considère comme une conséquence de la nécessité appliquée aux nations. La kriegraison ne peut donc être, tout comme chez Martens, que d’application exceptionnelle, en cas de nécessité « évidente et absolue », liée à l’impérieuse obligation d’assurer sa propre conservation et sa défense. Elle est ce « casus extremae necessitatis » mais aussi ce « status gentis extraordinarius » qu’il convient de ne pas confondre avec un quelconque « droit de convenance » par ailleurs exclu du champ du droit international positif335. Au demeurant l’application de ce droit de nécessite lié à la raison de guerre, eux mêmes conditionnés aux circonstances exceptionnelles de sa propre conservation, n’est pas illimitée et doit avoir les mêmes bornes que le droit de guerre lui-même et oblige à un droit de réparation qu’avait d’ailleurs évoque Vicat336.

  • 337 Le principe de nécessité est exprimé notamment dans l’article 24 du Règlement annexé à la quatrièm (...)

403La raison de guerre n’a constitué qu’une expérience doctrinale propre au siècle des lumières. Evoquée et rejetée dans le même temps par Textor à la fin du xviième siècle, elle n’est finalement admise et intégrée que par de Real. Martens et Klüber réduisent considérablement sa pertinence juridique et ses conditions d’application. Quant à la doctrine du xixème, elle n’évoquera plus cette notion. Seule la nécessité confirme sa dimension de principe au sein du droit des gens notamment en ce qui concerne certains usages de guerre particulièrement rigoureux relatif aux atteintes aux personnes. Cette orientation est encore actuellement de droit international humanitaire positif337.

404La doctrine des années 1820-1910, avec Wheaton, Oppenheimer, Bonfils notamment s’orientera d’ailleurs vers un recensement systématique des coutumes de guerre dont elle s’efforce au mieux d’encadrer, et ce travail moins théorique par nature que celui opéré au xviiième, s’accomplit parallèlement à la conclusion des grandes conventions de La Haye et Genève. Celles-ci établiront des prohibitions au cas par cas, pour tels ou tels comportements ou moyens de guerre, bien plus qu’elles ne fixeront de grands principes.

CONCLUSIONS AU CHAPITRE

405L’étude des conditions de la légitimité interne qui est celle concernant la licéité des actes de guerre fait apparaître plusieurs lignes de forces :

  1. Le positionnement de la doctrine suit intimement la question de la validité de la théorie de la juste cause externe. La juste cause implique qu’un seul des belligérants ait le droit avec lui et cette légitimité à conduire la guerre, l’autorise également à accomplir tout acte de guerre aussi violent soit il. L’unilatéralité implique le caractère illimité de la violence de guerre. Cette solution est celle ayant cours de la scolastique médiévale au xviième siècle.
  2. L’école jusnaturaliste, par ailleurs toujours attachée à l’échelle des causes, va cependant admettre la bilatéralité et donc l’égalité en droits des nations dans l’exercice des actes de guerre. Wolff est celui qui le premier, a découplé les questions de cause externe et celles de légitimité interne des actes de guerre. Pour lui, les droits de guerre peuvent être à la fois bilatéraux et limités.
  3. Au tournant des années 1770-1790, la doctrine évolue encore. La juste cause et l’échelle des causes perdent encore un peu plus de leur pertinence et dans la lignée de Wolff, Martens considère que les nations sont strictement égales entre elles, que la cause de guerre ne peut plus objectivement être appréciée et qu’enfin les droits d’user de moyens de guerre sont bornés.
  4. Malgré cette orientation générale du droit international vers le bilatéralisme et le principe de limitation des actes de guerre, une partie de la doctrine positive tardive se positionne en faveur d’un bilatéralisme non borné. Cette solution à laquelle se rallient Schmaltz et Klüber, avec de plus grandes nuances, ne sera pas confirmée par la doctrine postérieure.
  5. L’effet induit par la juste cause conduisant à un droit de guerre illimité, trouvera au XVIIIème un parallèle dans les notions de raison de guerre et de nécessité qui légitimeront à leur tour un droit de guerre non borné. Des circonstances exceptionnelles autorisent les contendants à recourir à des moyens de guerre que le jus in bello n’admet pas par principe.

406Ce parcours doctrinal met en évidence l’ambiguïté fondamentale du droit dans la guerre. Les moyens et les actes de guerre sont par principe encadrés juridiquement mais les limites de ce droit borné sont particulièrement imprécises. En pratique, ni le droit humanitaire, ni le principe de modération du jus in bello ne sont d’application strictes. Ainsi si l’on met en vis à vis les trois grandes aires du jus in bello que sont l’interdit strict, le légitime par principe et l’admis par exception, apparaît une zone intermédiaire, une sorte d’hinterland juridiquele juste n’existe pas et où le droit n’a pas parfaitement cours. Le droit dans la guerre comprend donc une zone factuelle de non droit qu’explique l’absence de normes absolument contraignantes et l’incapacité des nations à s’autolimiter dans l’exercice des violences de guerres en raison soit de circonstances exceptionnelles, soit de leur volonté d’atteindre un but de guerre considéré par elles comme nécessaires.

407En conclusion à cette première partie, il convient de confirmer les enseignements tirés de notre étude du jus in bello. Le droit de la guerre est un droit soumis au plus haut point aux circonstances. Il est en soi instable, relatif et infiniment variable. La force des quelques principes qu’il pose, cède plus que dans tout autre matière juridique, aux exceptions. Le sujet du droit demeure aussi l’acteur de guerre, affranchi de toute contingence juridique et sur chacune des problématiques évoquées dans cette première partie, cette élasticité des normes est la règle.

408Le droit international du xviiième admet aussi bien comme légitime acteur de guerre soumis au droit international, l’État souverain mais aussi l’autorité indépendante pour autant qu’elle use d’une force armée organisée capable d’opposer une résistance consistante au pouvoir légitime. L’admission en droit international du droit de résistance et de la guerre civile quand elle menace substantiellement les liens sociaux et politiques, constitue une première exception au principe selon lequel seuls les pouvoirs souverains sont les acteurs légitimes de guerre. La doctrine admettra une seconde exception et accorde un droit de guerre à des personnes de droit privé que sont les sociétés de commerce et les corsaires titulaires de lettres de marques ou de représailles.

409Du point de vue des sources du droit international, la même précarité et fragilité prévaut. Le droit naturel admet et condamne tout à la fois la guerre. Le droit naturel de sa propre conservation et le droit naturel de fraternité obligent contradictoirement. La guerre est légitime naturellement, mais elle ne l’est que lorsqu’il s’agit de manière impérieuse d’assurer sa propre survivance. Hors ce cas, elle est illégitime. Reste que l’appréciation de sa propre survivance est par nature une fois encore, éminemment subjective. Par ailleurs, le droit international de guerre comprend deux sources distinctes de normes. Un droit naturel non contraignant mais universel et immuable côtoie un droit positif, théoriquement obligatoire, mais particulier car applicables qu’à certains États en ce qui concerne le droit conventionnel, mais aussi fragmentaire quand il s’agit du droit coutumier. D’un côté donc, des principes naturels généraux contradictoires et non obligatoires, de l’autre des règles positives spéciales non applicables à l’entière communauté internationale. Une telle situation d’éparpillement et de fragmentation du droit ne peut faciliter l’énoncé de solutions un tant soit peu définitives.

410L’examen de la cause conditionnant la qualification de guerre légitime forme aussi aporie. Le droit naturel poursuit un but de justice. Cette fin oblige théoriquement à désigner les causes qui considérées comme justes légitiment le recours à la guerre. Ce positionnement induit un jugement. Celui qui est en son droit de guerre exécute lui-même le but de justice et par là doit pouvoir user de tout moyen pour y parvenir. Le juste pour faire la guerre entraîne l’injuste dans la guerre dans le sens où toutes les violences sont permises contre celui qui fait la guerre injustement. Ce manichéisme juridique oblige à faire un choix entre le but de justice externe entraînant l’injustice interne et l’oubli de la justice externe pour permettre une justice ou du moins une modération des violences internes. La doctrine optera pour le devoir de modération et un jus in bello limité. Reste que les nations ne peuvent plus dans ce cas être jugées de leurs décisions d’avoir eu recours à la guerre. Débats sans fin et solutions de moyen terme, toujours insuffisantes, forment donc le lot commun du droit international de la guerre. Dans de telles conditions, il est compréhensible que la question de la responsabilité des États pour fait de guerre injuste soit presque complètement éludé par la doctrine.

411Ce survol de 119 ans de réflexion doctrinale nous amène aussi à soupeser les influences des grands auteurs du droit des gens. Sur ces questions théoriques, Wolff, Vattel et Martens dépassent incontestablement. Malgré son rattachement à l’école philosophique du droit naturel, Wolff prend la mesure de l’importance du droit positif. Il se prononce en faveur d’un jus in bello bilatéral et avec Burlamaqui, développe les concepts fondamentaux de devoir de modération et d’humanité dans la guerre. Vattel fait le lien entre la tradition jusnaturaliste et le positivisme matérialiste. Il accorde une place exceptionnelle aux sources positives du droit des gens et notamment au droit conventionnel. Il rompt la lignée doctrinale en établissant le premier que le droit de la guerre se trouve être à la fois bilatéral et limité. Martens enfin qui ordonne l’exposé de ces questions théoriques de façon moderne, consacre la place première du droit positif au sein du droit international, qualifie après de Real le corpus du droit dans la guerre de « lois de la guerre » et donne enfin à la suite de Bynkershoek toute la place à des notions fondamentales pour l’avenir de notre sujet, telle que celle du droit de nécessité.

412Après avoir étudié le droit de la guerre général, objet de notre première partie, nous traiterons maintenant du droit de la guerre spécial qui concerne très directement les faits de guerre, les usages et les coutumes de guerre, mais aussi les conventions ayant cours durant les hostilités, qu’elles les suspendent ou qu’elles y mettent fin. Par là et dans un ordre chronologique allant des ententes préalables à la guerre, à l’ouverture des hostilités, aux actes de guerre mêmes et aux conventions qui les terminent, c’est essentiellement le droit dans la guerre pratique qui sera pas à pas examiné.

Notes

1 Voir M. Redon, RHDFE, 1892, p. 317. Est cité l’exemple des Athéniens recevant les émissaires du Roi Darius. Entre nations, il était d’usage que les pourparlers étaient demandés par des envoyés qui devaient se présenter en tenant symboliquement une poignée de terre et une cruche. Athènes répondit à l’ouverture de négociations perses en jetant l’ambassadeur du Roi Darius dans un puit en lui criant qu’il y trouverait bien la terre et l’eau qu’il devait ramener à son maître. On notera que le droit romain, si abouti du point de vue formel, n’apportera que peu sur les coutumes de guerre. La diversité sociologique et géographique des peuples à combattre rend plus difficile toute application réciproque de coutumes de guerre.

2 Deutéronome, chap. XX, v 19 et 20 « Si tu fais un long siège pour t’emparer d’une ville avec laquelle tu es en guerre, tu ne détruiras point les arbres en y portant la hache. Tu t’en nourriras et tu ne les abattras point ; car l’arbre des champs est il un homme pour être assiégé par toi ? ». vii siècle av J.C. On citera à titre d’éclaircissement par rapport à notre passage précédent, les versets 15 et 14 de ce même chapitre : « Mais tu prendras pour toi les femmes, les enfants, le bétail, tout ce qui sera dans la ville, tout son butin et tu mangeras les dépouilles de tes ennemis que l’Eternel ton dieu, t’aura livrés. C’est ainsi que tu agiras à l’égard de toutes les villes qui sont très éloignées de loi et qui ne font point parties de ces nations ci. »

3 Voir Potiemkine. Histoire de la diplomatie, oc, T I, 1ère partie, chapitre II. I, p. 27. L’amphictyonie est « une institution internationale aussi ancienne que les proxènes [organisation entre nations grecques du devoir et de l’exercice de l’hospitalité]. Les amphictyonies étaient des ligues à caractère religieux qui se formaient auprès d’un sanctuaire consacré à une divinité jouissant d’un grand prestige ». Les tribus regroupées en amphictyonies n’avaient pas a priori de rapport ethnique entre elles et se soumettaient après serment à un certain nombre de règles notamment relative au droit international, sanctionnées par des collèges, les « Ieromnènes » et plus tard les « pylagores », ou éventuellement par le clergé.

4 Voir M. Redon, RHDFE., 1892, p. 317. Lire également François de Holtzendorff. Alphonse Rivier, Introduction au droit des gens, Paris, 1889, IIIème partie « le développement historique des relations internationales jusqu’à la paix de Westphalie » par François de Holtzendorff, p. 202 et ss. On notera que les traités de paix étaient chez les Grecs systématiquement conclus pour une durée limitée. Voir W. Wachsmuth, Jus gentium quale obtinuirit apud graecos ante bellorum cum persis gestotum initium, sl, 1862.

5 Les exemples de l’extrême rigueur du jus in bello romain sont nombreux. Parmi les plus tristement célèbres, peuvent êtres cités les épisodes historiques suivants. Cicéron, dans son Deuxième discours contre Verres, Liv V, n° 30, indique que les chefs ennemis attachés au char du triomphe des généraux romains victorieux, étaient mis à mort dès la fin de la cérémonie. Jules César (Guerre des Gaules, liv VIII, § 44, et liv II, § 23) coupa les mains à tous les combattants ennemis lors de la prise d’une place forte des Aduatiques. Il fit vendre tous les biens des ennemis dont les « 53 000 têtes » de la nation vaincue. Le sort de Jugurtha figure également au nombre des exemples du jus in bello, romain. Prisonnier, ramené à Rome par Marius son vainqueur, il eut les lobes d’oreilles arrachés et fut jeté dans une fosse où il mourut au bout de 6 jours, voir Plutarque, Vies des hommes Illustres, vie de Marius. Germanicus contre les Marses, raconte Tacite, (Annales, Liv XII, § XVII) mit à mort sans considération d’âge, ni de sexe des villages entiers. Germanicus en guerre contre Arminius, selon le même Tacite (idem. Liv II, § XXX), exhortait ses soldats « de frapper sans relâche » et déclarait que la guerre « n’aurait de fin que quand la nation serait exterminée ». Scipion à la prise de Carthagène, autorisa le carnage et le pillage de la ville. Polybe déclare (Histoire Générale, Liv X, § 15) : « Cette extermination est un usage que les romains ont adopté sans doute pour imprimer la terreur. Aussi voit on souvent dans les villes dont ils sont devenus maîtres, non seulement des hommes égorgés, mais encore des chiens coupés en deux, et les membres épars d’autres animaux ».

6 Lire Rutherford, Natural laws, b, ii, c 9, § 10, cité par Henri Wheaton, Elements of international law, with a sketch of the history of the science, Philadelphie, 1886, (1ère édition 1836) p. 20 : « La victoire, dans leur expressif et métaphorique langage, rend même les choses sacrées de l’ennemi, profane, confisque toute sa propriété, mobilière et immobilière, publique et privée, le mette lui et sa postérité dans un perpétuel esclavage, et entraîne son roi et ses généraux au [derrière] le char du conquérant ».

7 François de Holtzendorff, Alphonse Rivier, idem. p. 248 et 249. Lire également Hirschfeld, Zur Geschichte des latiniuchen rechts, Vienne, 1879.

8 Lire également dans notre introduction les passages portant sur ces questions relatives au droit des Féciaux et sur la tradition du droit international antique.

9 Saint Augustin, Contra Faustum, XXII, 74. A. Vanderpoll, oc, p. 73-74. Raymond de Penafort use de terme sensiblement identiques, Summ. Ray. Lib II, Tit V, 12, A. Vanderpoll, oc, p. 74 : « Pour qu’une guerre soit juste, il faut qu’elle ne se fasse pas par haine, par vengeance ou par cupidité, mais par piété, par justice et par obéissance ». Lupus, Carletti, Guerrero, saint Thomas lui même emploieront des termes identiques.

10 Sylvestre, Summ. Sylv. Verbo : bellum, A. Cité par A. Vanderpoll, idem, p. 75.

11 Vitoria, Secundae Relectio, de jure belli, 37. Cité par A. Vanderpoll, p. 131. Le titre du paragraphe 37 est « La mise à mort involontaire d’un innocent ou même par connaissance de fait est parfois légitime, parfois, non légitime ».

12 Cajetan, Summula, V.bellum, cité par A. Vanderpoll, idem, p. 129. Vitoria s’exprime de la même manière, voir, idem, de Jure belli, 52.

13 Vitoria, idem, 37. Cité par A. Vanderpoll, idem, p. 131.

14 Vitoria, idem, 49. Cité par A. Vanderpoll, idem, p. 133.

15 Bellini, De re militari. Pars II, T XVI, idem, p. 133.

16 L’école des Légistes avec Balde ou Bartole ont des positions très proches du droit romain accordant une très grande permissivité dans la mise en oeuvre des moyens de guerre. Lire Ernest Nys, Le droit dans la guerre et les précurseurs de Grotius, Paris, 1882, p. 132, qui rappelle que Balde autorise l’empoisonnement des eaux et l’usage du poison.

17 Sylvestre, Summ. Sylv. Verbo : bellum, A. Cité par A. Vanderpoll, idem, p. 122. Voir ici particulièrement Jean Raoul Imbert, Postliminium : Etude sur la condition juridique du prisonnier de guerre en droit romain, Paris, 1944, 174p.

18 Saint Antonin, Somme théologique, pars III, Tit IV, cap. 2. Cité par A. Vanderpoll. idem, p. 127.

19 Cajetan, Summula, V. bellum, cité par A. Vanderpoll, idem, p. 128. Cajetan cite les animaux servant à « labourer et porter les semences ». Vitoria, idem, 39 et 40, cite comme biens immobiliers non couverts par cette protection : armes, navires, machines de guerre, chevaux. Il fait valoir cependant qu’il est possible d’« anéantir toutes les ressources qui serviraient à alimenter une guerre injuste ».

20 Sur cette question la doctrine médiévale est unanime. Vattel combattra ce principe. Lire A. Vanderpol, idem, p. 189 à 197. Le principe « ecclesia abhoret sanguinis » est considéré comme tel eu égard au fait que le sang humain est considéré comme une souillure incompatible avec la fonction sacerdotale. Ce principe est validé par saint Isidore de Peluze, Origène, Lupus, saint Antonin, Hostiensis, saint Thomas.

21 Vitoria, idem, 41 ; Covarruvias, Reg. pecc, T 3, cap. 9 ; Bartole, Tractatus represaliarum, A. Vanderpoll, idem, p. 206. Les représailles peuvent êtres licites sous plusieurs conditions : une guerre juste, une demande préalable de restitution restée sans effet. Selon Covarruvias. « elles ne sont pas tout à fait licites quand il [le souverain Pontife*] montre qu’elles s’écartent un peu du droit naturel ou divin ».*Voir Canon I, De Injuriis, cap. VI. Note d’A. Vanderpoll, idem, p. 206

22 Compléments sur le droit dans la guerre au moyen-âge : Il faut ici distinguer le droit doctrinal portant sur les coutumes de guerre qui nous l’avons vu est particulièrement variable, et la pratique. Si la doctrine pose des principes souffrant d’exception, la pratique de la guerre fait des exceptions de véritables principes. Lire E. Nys, oc, idem, p. 114 et ss. L’absence d’armées de métiers jusqu’aux xvème et xvième siècles et le recours aux troupes mercenaires, compagnies de routiers, brabançons et cotereaux contribuèrent à faire de la guerre un « fléau » de l’Europe. Ernest Nys insiste particulièrement sur le non-respect des coutumes de guerre et sur la violence des guerres au moyen Âge. Il attribue au courant des Légistes cette tendance à admettre et soutenir un droit dans la guerre particulièrement non contraignant et minimaliste, très proche des pratiques de guerre romaines.
1. Sur la question des coutumes : Les droits des prisonniers sont en pratique mis à mal, même si des usages nouveaux de nature conventionnelle voient le jour. Sur les droits des prisonniers admis en principe par la doctrine (Honore Bonnet, auteur de L’arbre des batailles, Lyon, 1480 ou 1495. examine pourtant la question de savoir « si un homme selon les lois et usages de maintenant pourrait occire son prisonnier à volonté »), le cas de batailles où les prisonniers furent tués de crainte qu’ils ne se retournent contre les troupes qui les gardaient, est évoqué par Nys qui cite Les chroniques de Froissart. Nys évoque également la coutume du « cou ou non recou » visant l’existence d’un engagement pris par un prisonnier avec son capteur, de demeurer tel, même en cas ou les troupes ennemis pourraient le libérer. La liberté sur parole émerge également au Moyen Âge. L’usage et les modalités de distribution du butin sont étudiés notamment par Bartole, Balde et Lignano. Il en est également de la mise en esclavage qui n’est pas absolument bannie.
2. Sur l’intervention publique ou légale en matière du droit de la guerre : Elle est une des grandes caractéristiques du droit médiéval. Voir notre introduction générale. Ainsi se trouve condamner l’usage d’armes trop meurtrières ou empoisonnées par une Décrétale d’Innocent III (Decretalium Grégori, IX. L.v. Tit XV, c.un. De sagittariis). Mais l’emploi de ces moyens de guerre demeure permanent (Richard Cœur de Lion comme Ambroise de Warwick furent tués par flèche et balle empoisonnées). La trêve de Dieu est instituée d’une manière générale en Allemagne dès 1085. Elle interdit les combats le dimanche, puis du samedi au lundi et finalement du mercredi au lundi. Des trêves spéciales le jour de certaines fêtes religieuses furent également établies. Puis par la suite de nombreux souverains instituèrent en certaines circonstances exceptionnelles des trêves spéciales comme François I en 1156 et 1157, Henri VII en 1224, Frédéric II en 1235, voir également François de Holtzendorff, Alphonse Rivier, idem, p. 298. P. Contamine, La guerre au Moyen Âge, PUF, 1980, p. 434, fait naître la trêve de Dieu (treuga Dei) en 1027 au Concile de Toulouse. Pour Jean Graven, Le difficile progrès du règne de la Justice et de la paix internationale, Pédone 1970, voit l’instauration de la trêve de Dieu au concile de Clermont en 1095. E. Nys, oc, p. 114, considère que les trêves légales (Trêve de Dieu et trêves d’origine royale ou seigneuriale) qu’elles soient « treuga canonica » ou « treuga legalis », ne furent jamais respectées. Le nombre de trêves conclues dans le cours des combats (Treuga conventionalis) se multiplie et celles-ci semblent être mieux respectées. La Paix de Dieu est aussi instituée au xième siècle qui soustrait certaines personnes et certains biens des actes de guerre. Le concile de Latran de 1139 autorise l’anathème contre les archers et arbalétriers. Philippe Auguste instaure la quarantaine du Roi et Saint Louis au xiiième siècle interdira par ordonnance les guerres privées. L’ordonnance de Charles VII de 1439 défend aux gens d’armes de piller, voler de s’en prendre aux laboureurs, d’enlever le bétail, de couper les vignes et les arbres, d’allumer des incendies. Un règlement de Confédérés suisses de 1399 stipulent de pareils interdictions. E. Nys, oc, idem. Lire également Georges Goyau, L’église et la guerre. Recueil des cours de l’Académie de droit international de la Haye, T IV, 1934, p. 123-239. Lire aussi Pradier Fodéré, oc, T VI, Titre II, chap. I, n° 2737, p. 854 et ss, qui cite l’exemple de la Loi Impériale de 1442. Cette loi dénommée également « Réforme » de l’Empereur Frédéric III, impose des limitations au droit de guerre dans les conflits « intérieurs » de l’Empire. Les laboureurs, vignerons, les ecclésiastiques, les femmes en couches, les malades, les voituriers, rouliers et marchands seront ainsi placés sous la protection théorique et juridique de la Réforme. Ce mouvement favorable à l’intervention du droit public sur les questions de limitations des violences de guerre se poursuivra à la Renaissance. De la même manière les Articles de guerre allemands de 1570 reprennent le dispositif de la Réforme et en mettant sous protection spéciale certains biens de production comme les charrues, les moulins et fours, ni les objets de « commune utilité », voire des biens de consommation tels le vin, le blé, la farine.
Voir également notre introduction générale.

23 Gentili, oc, Liv II, chap. III à VII, p. 131 à 166 et chap. XV à XXIV, p. 195 à 289. Le chapitre III, étudie, le dol et la stratégie « de dolo et stratagematis » ; le chapitre IV traite de la tromperie verbale. « de dolum verborum » ; le V, les mensonges, « de mendaciis » ; le VI, des moyens magiques (ou poison), « de veneficiis » ; VII, des armes et des armes menteuses (ou contrefaites), « de armis et mentitiis armis » ; des traîtres, « de Scaevola et Juditha similibus » ; des transfuges, « de Zopiro et aliis tranfugis ». Les chapitres XV à XIV traitent successivement de l’échange des prisonniers ; des prisonniers et de l’interdiction de les tuer ; de ceux qui se rendent à l’ennemi ; des otages, « de hostibius » ; des suppliants, « de supplicibus » ; des femmes et des enfants, des agriculteurs, commerçants, pèlerins, et autres ; de la dévastation et des feux, « de vestitate et incendiis » ; de l’ensevelissement des tués, « de casis sepeliendis ».
Son livre III livre également de manière éparse quelques vues sur les usages de guerre. Voir les chapitre II, sur la « vengeance du vainqueur », VIII et IX sur les chefs ennemis faits prisonniers et les esclaves, XX et XXI sur les « armes et armées », les « citadelles et les garnisons ».

24 Voir notre introduction au chapitre II. Ière sous partie, IIème partie relative aux opérations de guerre et aux lois de la guerre.

25 Titre partie] du chapitre 1 du livre III de Grotius intitulé in extenso : « quantum in bello liceat regulae generales ex jure naturae ; ubi et de dolis et mendacio ».

26 On ne rappellera jamais suffisamment le rôle essentiel et fondamental des travaux des « Magistri hispani ». notamment Vitoria, Covarruvias et Vasquez de Menchaca, dont la portée des travaux sur le jure belli, autant que leur diffusion dans les pays des Flandres espagnoles, constituent un moment clef de l’histoire du droit international. Une étude particulière du jus in bello chez ces auteurs et son aboutissement chez Gentili semble aujourd’hui indispensable.

27 Peter Haggenmacher, Grotius et la doctrine de la guerre juste, oc, p. 600-601 et p. 605.

28 Peter Haggenmacher, oc, p. 568 et ss. Peter Haggenmacher démontre tout ce que le De jure belli ac pacis doit au mémoire de jeunesse de Grotius, le De Iure Praedae de 1605.

29 Peter Haggenmacher, oc, p. 571.

30 Grotius, oc, Liv III, chap. I. II, 1, p. 582. Grotius établissant le lien étroit devant unir la « morale », les « choses » à faire dans la guerre, et les « fins » nécessaires du point de vue, non pas du point de vue « physique », mais encore une fois « morale », déclare : « [...] si je ne puis autrement sauver ma vie, m’est-il permis de repousser par toute sorte de violence celui qui attaque, bien que peut être il soit exempt de péché [...] » ; « Bien plus, je puis, abstraction faite de toute considération de la faute d’autrui, mettre la main sur une chose appartenant à autrui, à l’occasion de laquelle un péril me menace ». Vitoria est ici, une fois encore cité : De jure belli n° 18, 39, 55. Grotius, comme nous le verrons qualifie le jus in bello naturalia, de droit « rigoureux » (oc. idem, IV. 2. p. 584).

31 Grotius, oc, Liv III, chap. III, I, 1, p. 612. Ce passage déjà signalé relatif à la guerre solennelle, constitue la contradiction, la plus difficilement acceptable de la Merveille de Hollande : « Nous avons commencé de dire plus haut* que les bons [sic] auteurs donnaient souvent à une guerre le mot de juste, non en considération de la cause qui la produit, ni comme cela a lieu quelquefois, à cause de l’importance des opérations qui s’y font, mais à cause de certains effets de droit qui lui sont particuliers. Or on se forme parfaitement une idée de ce qu’est cette guerre, d’après la définition des ennemis qui se trouve dans les jurisconsultes romains** : « Sont ennemis, ceux qui nous déclarent la guerre ou auxquels nous déclarons la guerre au nom de l’État, les autres sont des brigands ou des pirates ».
* Liv 1, chap. III, § IV, p. 93 : « La guerre publique est ou solennelle selon le droit des gens, ou non solennelle. La guerre que j’appelle ici solennelle est le plus ordinairement nommée guerre juste, dans le même sens que l’on dit un testament juste, de justes noces, pour les opposer aux codicilles et à l’union des esclaves.[...] C’est une observation qu’il est utile de faire, car beaucoup de personnes interprétant mal le terme de juste, pensent que toutes les guerres auxquelles ne convient pas cette qualification, sont condamnées comme iniques ou illicites ». Grotius ne dit rien de plus. Son silence est édifiant.
** Pomponius. L. 118, De verb. Signif. Note de Grotius

32 Grotius, oc, Liv III, chap. IV, 1, p. 622. Le titre de ce paragraphe est intitulé : « les effets de la guerre solennelle sont exposés en général ». Nous verrons à quel point ils sont si peu expliqués « en général », en citant ici l’essentiel des positions de Grotius : « A propos de ce vers de Virgile : « Alors il sera permis de lutter de haines et de s’être emparé de butin ». Servius Honoratus, après avoir fait descendre d’Ancus Martius le droit fécial et plus anciennement des Equicoles, s’exprime ainsi : « s’il arrivait que des hommes ou des animaux fussent enlevés par quelques nations, le père patrat lui-même se mettait en route avec les féciaux, c’est à dire avec les prêtres qui président à la conclusion des traités, et se tenant sur les frontières, il disait à haute vois le sujet de la guerre. Et sur le refus de restituer les objets ravis ou les auteurs de l’offense, il lançait un javelot, ce qui était le début des hostilités ; et dès ce moment, il était permis de faire main basse sur les biens, suivant la coutume de guerre ».[...] « Nous apprenons par là [sic] qu’il y a certains effets propres à une guerre déclarée entre deux peuples ou leurs chefs, lesquels effets ne sont pas une suite de la nature même de la guerre ; ce qui s’accorde très bien avec les passages que nous avons rapportés, il n’y a pas longtemps, des jurisconsultes romains ».

33 Grotius, oc. Liv III, chap. IV, II. III, IV, p. 624 et 625.

34 Grotius, successivement, Liv III, chap. IV, V, VI, IX, p. 626, 627, 628.

35 Grotius, oc, Liv III, chap. IV, III, p. 625.

36 Grotius, oc, Liv III, chap. I, II, 1, p. 582. Grotius cite l’exemple de la légitime défense qui autorise l’agressé « à repousser par toute sorte de violence celui qui attaque ». Vitoria est mentionné.

37 Grotius, oc, Liv III, chap. I, III, p. 583. L’hypothèse des alliés venant secourir après le début des hostilités une des parties au conflit est soutenue ici. Ceux-ci se « rendent de la sorte punissable dans la proportion de l’injustice contenue dans leur action ».

38 Grotius, oc, Liv III, chap. I, IV, 1, p. 583. Grotius cite l’exemple d’un belligérant qui peut se saisir d’un bien d’un montant supérieur à la valeur de l’injure reçue pour autant qu’il en restitue la différence. Le bombardement d’immeubles où se trouvent à la fois des combattants et des civils « innocents » est également admis. Vitoria est ici mentionné.

39 Grotius, oc, Liv III, chap. I, I, p. 582. Saint Augustin est évoqué ici par Grotius.

40 Grotius, oc, Liv III, chap. IV, 2, p. 584.

41 Grotius, oc, idem, p. 584.

42 Grotius, idem, voir les chapitres X, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI.

43 Grotius, oc. Liv III, chap. X, I, 1, p. 695.

44 Grotius, oc, Liv III, chap. X, III, p. 697-698. Passage déjà cité.

45 Peter Haggenmacher, oc, p. 581. Pour Peter Haggenmacher, il ne faut pas voir, à la manière d’un moderne une justice de second ordre dans cette justice intérieure qui en appelle qu’à la conscience. A la suite des sommistes, des théologiens et penseurs de la Renaissance, Grotius considère cette justice comme une véritable justice : « L’antique vertu de justice qui avait été par excellence une vertu « extérieure », en ce qu’elle impliquait un rapport d’altérité, se doublait ainsi d’un versant « intérieur » chrétien, et c’est sous cette forme que les théologiens-juristes du xvième siècle l’ont généralement envisagée. Or telle sera aussi la perspective de Grotius. Il n’est pas douteux que la justice « interne » représente à ses yeux du « droit » authentique et non de simples préceptes de morale ». Pour Peter Haggenmacher, cette opposition « moderne » n’apparaît qu’avec Christian Thomasius.

46 Peter Haggenmacher, oc, p. 583, considère que la justicia interna s’applique aussi bien au jus in bello naturalia qu’au jus in bello gentium. Les temperamenta ne visent quant à eux que le jus in bello gentium.

47 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. X, I et II, p. 700 à 703. Sont ici cités Lucain, Cicéron, Aristide, Isocrate, Vitoria, Diodore de Sicile, Justin. Aristote, Michel d’Ephèse, le Digeste Homère, Philon, Demosthène. Thucydide, Tite Live, Thémistius. Josèphe, Hérodote Salluste, Virgile. Plutarque. Xenophon. Plutarque, Procope, Polyen, Mcnochius. Aucun texte de l’ancien ou du nouveau testament est ici évoqué par Grotius.

48 Grotius. oc. idem, Liv III, chap. X, I, II, III, IV, I, 2, 3, 4, p. 704 à 706. Grotius indique : Mais si c’est à dessein que le dommage a été causé, son auteur commet une injustice, et celui qu ; se rend coupable de tels actes est injuste, soit qu’il viole les lois de la proportion ou celles de l’égalité ». « Quant aux actions volontaires, les unes sont dignes de pardon, les autres ne le sont point. Sont dignes de pardon, non seulement celles qu’on commet sans le savoir, mais aussi celles dont l’ignorance est la cause ». Grotius, idem. XIX, p. 722-723. évoquera également « les devoirs de l’homme chrétien » et l’« humanité ».

49 Pufendorf, oc, Liv II, chap. II, § XI, p. 166-167 : « Comme dans cette paix universelle ne doit son origine à aucune convention, il paraît fort inutile d’avoir recours, pour la mieux affermir, à quelque traité ou alliance, puisque cela n’ajouterait rien à l’obligation de la loi naturelle et que non seulement on ne s’engagerait à rien à quoi tous les hommes de sont tenus par la loi naturelle, mais encore que l’obligation n’en deviendrait pas plus forte, quoique d’ailleurs il y ait plus de méchanceté et plus d’infamie à ne pas tenir ce à quoi l’on s’était expressément engagé ».

50 Pufendorf, oc, Liv VIII, chap. VI, § VII, p. 459 : « Comme par le droit naturel, la pratique des devoirs de la paix doit être réciproque, celui qui les viole le premier à notre égard, nous dispense, autant qu’en lui est, de les observer désormais envers lui et par cela seul qu’il se déclare notre ennemi, il nous autorise à agir contre lui par des actes d’hostilités poussés à l’infini ou aussi loin qu’on le jugera à propos. D’autant mieux que l’on ne pourrait jamais obtenir la fin que l’on se propose dans les guerres tant offensives que défensives, si l’on était obligé de s’en tenir à certaines bornes, au delà desquelles il ne fut point permis d’aller et de se porter aux dernières extrémités contre un ennemi ». Plus loin, Pufendorf indique que « la force ouverte est le moyen le plus naturel et le plus légitime de nuire à autrui », idem, §XVI, p. 469.

51 Pufendorf, oc, Liv VIII, chap. VI, § VII, p. 460-461.

52 Pufendorf, oc, Liv VIII, chap. VI, § XV, p. 468.

53 Pufendorf, oc, Liv VIII, chap. VI, § XVI, à XXI, p. 468 à 474.

54 Pufendorf, oc, Liv VIII, chap. VI, § II, p. 476.

55 Pufendorf, oc. Liv VIII, idem. Pufendorf est le premier de nos auteurs a utilisé le terme de « lois de la guerre ». Burlamaqui, Vattel, de Real, Martens suivront.

56 Zouche, oc, Part I, sect° VII, 1 à 5, p. 116 à 118.

57 Zouche, oc, Part I, sect° VIII, p. 120 à 131 relative aux droits des prisonniers et dans laquelle ces questions de droit de guerre maritime sont traitées. La section IX, p. 139, est consacrée à la question des devoirs entre belligérants. La section X, p. 171 traite de la question de l’injuste dans la guerre et des « rules of war ».

58 Zouche, oc, Part I, sect IX, 2, p. 139 ; 3, p. 139 et 4, p. 140.

59 Zouche, oc. Part I, sect X, 15, p. 179. Gentili, II, 21 et Grotius, III, 4, § 9, § 10 sont cités en fin de paragraphe.

60 Rachel, oc, XLIII et XLIV, p. 184 et 185. Lire notamment chez lui, la reprise quasi textuelle des précisions de Grotius sur la définition du terme juste qui doit être entendu du point de vue formel, comme on entend les termes de « justes noces » et de codicilles. Le Digeste est également cité par Rachel.

61 Rachel, oc, XLIII, p. 184.

62 Rachel, oc, XLIII, p. 184 et XLIV, p. 184-185 : « Ensuite pour qu’une guerre soit juste du point de vue du droit des nations [jus gentium volontaire] en ce qui concerne la manière de ses commencements, elle doit être prise sous l’autorité de celui qui a la souveraineté, dans l’État ». Et également, oc. idem, XLVI, p. 185 : « Dans une guerre de cette sorte [Rachel vise ici les conditions de formalisme, la guerre déclarée pas le « souverain », l’information publique signifiée à l’autre partie par « promulgation », « déclaration », « dénonciation », ou par « Héraldic proclamation » c’est à dire par proclamation faite par héraut] qui se conforme au droit des gens [volontaire], le fait pour chaque partie d’infliger une injure et un dommage est juste qu’ils soient faits aux personnes ou à la propriété, et même si ils tombent sur celui qui a une juste cause pour compter dessus, ou sur celui qui a été injurié au delà des limites qui peuvent avoir été admises comme naturellement [selon le droit naturel] permises ».

63 Rachel, oc, XLVII, p. 186 : « Ce droit de licence [licentiae jus] comme l’appelle Grotius emporte ses activités très loin ; car ce droit de guerre externe international [c’est ici que Rachel utilise cette expression qui le désigne comme l’inventeur et l’inspirateur avant Bentham et Wheaton, du terme « international »] autorise le meurtre des femmes et des enfants et le massacre, à n’importe quel moment des prisonniers et de ceux qui souhaitent se rendre mais sans avoir reconnu une durée et de ceux qui se sont rendus sans condition ».

64 Rachel, oc, idem, LVI, p. 190 : « Précédemment, j’ai exposé quelques sujets dans lesquels le consentement des nations crée certains effets légitimes [legal] ; et ces effets légitimes, quand ils sont pesés à la balance du droit naturel, sont estimés en partie justes, en partie sévères, en partie absolument injustes et inhumains. De là vient la justification d’une nouvelle division du droit des gens [volontaire], entre la Vraie et la Putative. Je donne le nom de Vraie à cette partie [du droit des gens] qui n’est pas en désaccord avec le droit naturel et le nom de Putative à cette partie [du droit des gens] qui y est opposée et contradictoire. Dans cette dernière catégorie, sont comprises les choses qui sont considérées comme justes mais déclarées injustes par le droit naturel. Et bien que dans le débat des hommes, de telles permissions et acceptations donnent licence et impunité dans ces matières et peuvent passer pour justes, il demeure que dans le débat de la Conscience, elles sont condamnées par le droit naturel et quand qu’elles sont examinées de l’intérieur, les choses qui sont déclares justes sont souvent trouvées très injustes ».
Nous ajouterons à ce passage de Rachel l’extrait suivant, oc, idem, XLIII, p. 184 : « Il demeure que je fais remarquer sur le champ, qu’il existe quelques effets de la guerre qui sont justes selon la loi des nations [droit des gens], mais qui mis à l’épreuve du droit naturel, sont en partie considérés comme manquant sérieusement, et sont condamnés comme étant injustes. Et toutes les fois qu’un belligérant entrevoit ou remarque cela, il rapportera respectueusement le droit externe des nations [droit des gens volontaire] en harmonie avec les règles du droit [naturel] interne et rectifiera les défauts du précédent ».

65 Rachel, oc, LXXIV, p. 199 : « Je souhaiterais appeler une attention particulière sur le t’ait que si les règles du droit des gens sont essentiellement dures, sévères et inhumaines, leur sévérité peut être adoucie dans le droit des gens particulier [proprium, voir sur cette notion, LXXIII] par les usages et les conventions expresses. Et non seulement tout iniquité peut être supprimée par là, mais dans certaines matières, l’iniquité est aussi modérée ou supprimée, spécialement entre ces nations que le caractère Chrétien a adoucit avec son inculcation de règles de charité ». Rachel complète ce point par des développements intéressants. Cette question des adoucissements à apporter par le droit naturel au droit des gens « sévère, dur et inhumain » donne l’occasion à Rachel d’exposer son « droit des gens ». Idem, XCV, p. 210 : « L’auteur anonyme de la Dissertatio epistolica de principiis justi et decori (p. 16) déclare la chose suivante : Le droit des gens est de deux sortes. La première est à proprement dit le droit naturel, mais son nom a été modifié parce que c’est un droit qui prévaut entre les peuples et les nations bien qu’il ne soit pas formellement différent du droit naturel. Une illustration en est le droit des ambassades. L’autre sorte [de droit des gens] est formellement du type du droit humain et non du droit naturel, et il a été introduit par le droit naturel permissif [Natural Permissive Law], il est appelé droit des gens parce que il procure entre nations ou parce qu’il acquière la force de droit par l’Usage et la Coutume de nombreuses nations. Une illustration est la règle qui interdit les projectiles empoisonnés[...].

66 Rachel, oc, idem, LVI, p. 190 : « Et si maintenant quelqu’un me demande la liste détaillée de ces matières qui vont à l’encontre du droit naturel, je laisse ma place à Grotius qui vous donnera satisfaction en mon nom ; car non seulement il mitige et tempère ces règles injustes et inhumaines du droit des gens [volontaire], mais détruit souvent leur effets en tout et les abroge ».

67 Rachel, oc, idem, oc, XLIII, p. 184 : « Pour rendre cela plus clair [l’idée] que les manières de faire la guerre ne sont pas seulement approuvées par le droit naturel comme justes, mais peuvent être aussi prises en compte pour être établies comme telles, les nations ont convenu par une convention tacite et par l’usage d’adopter certaines règles arbitraires de guerre, se rapportant à la manière d’entreprendre, de faire et d’amener à sa fin la guerre ».

68 Textor, oc, chap. XVII, 2, p. 168. Le terme « raison de guerre » est en français.

69 Sur l’histoire du concept de « ratio belli », lire nos paragraphes nos 194, 197, et 198.

70 Textor, oc, chap. XVII, I. p. 184.

71 Nous rappellerons ici que Textor n’est pas favorable à la théorie de la guerre juste des deux côtés. Lire notamment chap. XVII, 21 et ss, p. 173-174. Nous citerons le passage suivant : « Ce qu’il [Molina] signifie est en effet cela, que au regard de la cause en elle même, une guerre ne peut être juste de deux côtés (en considérant la justice de la cause matérielle), mais qu’elle peut bien l’être au regard de la croyance des belligérants dans les cas douteux (en considérant la justice de la guerre du point de vue formelle). [« ubi in effectu hoc vult, quantum ad causam in se, non posse bellum ex utraque parte justum esse, quae quidem est justicia causae materialiter considerata, sed bene quantum ad justam credulitalem belligerantium in casu dubio, quae est consideratio justiciae belli formalis »].

72 Textor, oc, chap. XVII, 2, p. 184.

73 Textor, oc, chap. XVIII, 15, p. 187 : « En particulier, un ennemi peut s’en prendre aussi bien dans les personnes que dans la propriété, et cela de chaque côté et aussi sur celui qui a la juste cause de guerre et sur son opposant dont la justice de la cause est moins probable, comme je l’ai déjà indiqué plus haut et comme Grotius l’a définitivement déclaré » [« in specie permissum est hosti hostem laederc et in personna et in rebus, idque ex utraque parte, tam e jus qui justam habet causam belli, quam adversarii qui minus probabilitatem, id quod et supra jam diximus et espresse tradit Grot. »] ; et idem chap. XVIII, 16, p. 185 : « Au surplus, les injures que les ennemis peuvent s’infliger mutuellement, comprennent non seulement la capture, mais aussi les blessures et la mort [...] ».

74 Textor, oc, chap. XVIII, 17, p. 185-186 : « Il est au surplus à noter que bien que la loi des nations autorise en général le massacre des ennemis, cela ne peut cependant être fait dans sa rigueur extrême sans discernement, mais seulement sous la réserve des trois « temperamentum » qui renvoient aux personnes, aux circonstances et au temps ». [« Hos amplius notandum est, quod etsi jus gentium generalitater permittat occidere hostes, tam rigor ille mandandus, sed servato triplicis rationis temperamento personnarum, causarum et temporiis »]. Les temperamenta concernant les personnes visent les vieillards, les femmes et les enfants. Tandis que les temperamentum de circonstances et de temps concernent « spécialement les ennemis en possession d’armes ». Textor distingue les instigateurs de guerre et les exécutants, ces derniers devant être partagés entre les combattants agissant volontairement et ceux se battant sous la contrainte.

75 Textor, oc, chap. XVIII, 4, p. 184-185. «Interim hos constat, usque ad quem terminum concessa sit mutuae hostilitattis usurpatio, vi delicet senso exclusivo vel negativo, usque ad reparationem laesionis, nam antequam ea causa tollatur, juste continuatur bellum; per inversum non aequè illud est expeditum: an obtenta reparatione laesionis principalis lieitum sit in bello persistere ? Si sequimur Francisc. a Vitoria, de jur bell. n 56, neganda esse vedibitur quaestio. ita enim ille Si Galli irruentes in terram Hispaniorum jussu regis sui pagum incendissent, non ideo fas erit Hispanis integrum regnum Gallia occulia, sed solum quatenus justicia et equitas permittit Gallorum illam injuriant vindicare adductis etiam belli expensis, Haec Vitoria»].

76 Textor, oc, chap. XVIII, 5, p. 185 : « Si cela est vrai, une proportion arithmétique devrait exister entre l’atteinte qui est la cause de la guerre et la licence belliqueuse autorisée, de sorte qu’il ne pourrait pas être permis de chercher par les armes, la réalisation de plus que ce qui aurait été obtenu par une offre volontaire de satisfaction [faite] par notre opposant, ni d’extorquer une plus grande réparation que celle qui couvre l’injure faite ». [«Quae si vera sunt, proportio observanda erit arithmetica inter damnum, quod bello causam praebet, et inter bellicam licentiam, ut non plus liceat armis persequi, quam consecuti essemus, si bonâ gratiâ foret ab adversario satisfactum, nec plus poenae sumamus quam noxae commissum sit»].

77 Textor, oc, chap. XVIII, 6, p. 185 : « Mais puisque, comme Grotius le soutient (De jure belli ac pacis, Liv III1, chap. I, § 3), nos droits ne doivent pas être appréciés seulement du point de vue d’un [seul] principe, mais aussi des causes développées subséquemment, il sera très équitable que, eu égard à la réparation, un profit pourrait être pris aussi pour ce qui est arrivé durant la guerre ». [« Verum quia Grot. [...]jus nostrum non ex solo principio spectandum, sed ex causis subnascentibis aequissimum erit et ad ea, quae durante bello contigerunt haberi »]. Ici Textor envisage 1/ les dommages causés par l’ennemi après la déclaration de guerre ; 2/ les dépenses liées au frais de guerre, 3/ la sécurité pour le futur : « Car celui qui a commencé et engagé une [première] fois la guerre, peut à nouveau faire la guerre, quoique vaincu en fait ; et ainsi le vainqueur est dans son droit de se prémunir pour sa propre sûreté en le privant des moyens de nuire ». Exemple donné des Romains se saisissant des navires carthaginois.

78 Pufendorf, oc, idem, Liv VIII, § XVII, p. 470 : « Dans une guerre juste, on acquiert par le droit naturel et l’on peut retenir en conscience, des choses que l’on a pris sur l’ennemi, ce qui nous est du ou l’équivalent ; y compris les frais de guerre, auxquels nous a engagé l’ennemi pour n’avoir pas voulu nous satisfaire et même ce que l’on juge nécessaire de garder comme une sûreté pour l’avenir »

79 Bynkershoek, oc, Liv I, chap. III, p. 26 et ss. Bynkershoek traite ponctuellement de différentes questions relatives au jus in bello notamment maritime. Nous citerons dans le livre I la « reprise des biens mobiliers et notamment des bateaux », les « limites de la possession des biens immeubles pris à la guerre », « sur la confiscation à l’ouverture de la guerre des actions et du crédit », la « poursuite et attaque d’un ennemi dans un port neutre », la « contrebande », le « transport de biens vers des villes assiégées, camps retranchés et ports », les « biens neutres trouvés dans des navires ennemis », les « biens ennemis trouvés dans des navires appartenant à des neutres », l’« application du droit de postliminie à des biens amenés dans un port neutre », le droit de « postliminie », les « pirates », la question de l’« assurance de propriétés appartenant à des ennemis », l’« enrôlement de soldats dans les pays neutres », les « lettres de représailles ». Un chapitre du Liv II porte « sur la possibilité d’une ville assiégée de réparer étendre et fortifier les murs d’enceintes ».

80 Bynkershoek, oc, Liv I, chap. III, p. 26. Ce ton ressemble par instants à celui de Rousseau.

81 Bynkershoek, oc, Liv I, chap. II, p. 18. Voir également notre seconde partie et nos développements sur le caractère obligatoire de la déclaration de guerre.

82 Bynkershoek, oc, Liv 1, chap. III, p. 26. « Et si dépendant de la flatterie était le siècle dernier et ce siècle présent, que les princes dans le cours des hostilités mêmes avaient recours à l’adulation ; de sorte qu’aujourd’hui les ennemis échangent des vœux de prospérité entre eux et prétendent être désolés de leurs pertes mutuelles ». Il donne l’exemple de lettres échangées entre les Provinces Unies et la Grande Bretagne, les 10 juillet et le 26 novembre 1666*. Puis ajoute, idem : « Il est noble de pratiquer dans l’état de guerre, la gentillesse, la miséricorde, la piété et d’autres vertus d’une âme généreuse, mais il est certainement dégoûtant de gaspiller des mots à la place de ceux que vous pouvez user, quand vous exprimez votre chagrin pour l’incendie d’une ville que vous voudriez vous-même mettre à feu ! ». Passage déjà cité.
* Bynkershoek cite ici ses sources : Hollandische Mercurius, 1666.

83 Bynkershoek, oc, Liv I, chap. II, p. 26 et 27.

84 Bynkershoek, oc, Liv I, chap. II, p. 27. Seul Pierino Belli est cité comme auteur du droit des gens dans ce chapitre.

85 Le jus in bello de Burlamaqui est traité en 5 chapitres sur les 15 que compte son droit de la guerre, soit un peu moins de 150 pages qui représentent elles mêmes la moitié du droit de la guerre de Burlamaqui. A ce titre Burlamaqui est le juriste qui se consacre le plus au jus in bello de tous nos auteurs, et proportionnellement il dépasse même à ce titre Grotius lui-même. Son droit dans la guerre comprend 5 grandes parties : le « permis » dans la guerre d’une manière générale, « des droits sur l’ennemi » et « sur ses biens », « des conventions faites avec l’ennemi dans le cours de la guerre » et enfin « des conventions entre puissances subalternes ».

86 Burlamaqui, oc, idem, IVème partie, chap. V, § I, p. 77 : « Ce n’est pas suffisant pour qu’une guerre se fasse avec justice et quelle soit entreprise pour un juste sujet, [...] ; mais il faut de plus, qu’en la faisant, on reste dans les termes de la justice, de l’humanité et qu’on ne pousse pas les actes d’hostilité au delà de leur bornes ».

87 Burlamaqui, oc, idem, chap, § II, § III et § IV p. 78 et 79 : « La première règle est que tout ce qui a une liaison moralement nécessaire avec le but de la guerre est permis et rien d’avantage » ; « Seconde règle : Le droit qu’on a contre un ennemi et que l’on poursuit par les armes, ne doit pas être considéré uniquement par rapport au sujet qui fait commencer la guerre, mais encore par rapport aux nouvelles causes qui surviennent dans la suite et pendant le cours de la guerre » ; « Enfin la troisième règle, c’est qu’il y a bien des choses, qui quoiqu’illicites d’ailleurs, deviennent permises à la guerre, parce qu’elles sont des suites inévitables et qu’elles arrivent contre notre intention et sans un dessein formelle. Autrement il n’y aurait jamais moyen de faire la guerre sans injustice et les actions les plus innocentes devraient souvent être regardées comme injustes puisqu’il y en a peu d’où il ne puisse par occasion, provenir quelque mal contre l’intention de l’agent ».
Burlamaqui pose alors une règle à valeur de principe : idem, § VII p. 80 : « Telle est l’étendue du droit que l’on a contre un ennemi en vertu de l’état de guerre. Cet état anéantissant par lui même l’état de société, quiconque se déclare notre ennemi, nous autorise par là à agir contre lui par des actes d’hostilités poussés à l’infini et aussi loin qu’on le juge à propos, et cela non seulement jusqu’à ce que l’on se soit mis à couvert des dangers dont on est menacé, ou qu’on est recouvré ce qui nous avait été enlevé injustement, ou que l’on se soit fait rendre ce qui nous était du, mais encore jusqu’à ce qu’on nous ait donné de bonnes sûretés pour l’avenir : il n’est donc pas toujours injuste de rendre plus de mal qu’on en avait effectivement reçu ». Et chap. V, § IX, p. 81. Le terme de force ouverte comme nous l’avons signalé est celui de Barbeyrac traduisant l’œuvre de Pufendorf.

88 Burlamaqui, oc, idem, chap. VI, § I, p. 86-87.

89 Burlamaqui, oc, idem, chap. VI, § II p. 86-87 : « Si l’on consultait ici que l’usage des nations et que Grotius appelle le droit des gens, cette licence de tuer s’étendrait bien loin, on pourrait dire qu’elle n’a point de borne [...] Cependant quoiqu’il soit incontestable que la guerre entraîne après elle une infinité de maux qui considérés en eux-mêmes sont des injustices et des cruautés, mais qui en certaines circonstances doivent plutôt être envisagés comme des malheurs inévitables, il est vrai que le droit que donne la guerre sur la personne et la vie de l’ennemi à des bornes qu’il y a ici des tempéraments à observer. »

90 Burlamaqui, oc, chap. V, § VIII, p. 80-81 : « Mais il faut encore remarquer ici, que quoique ces maximes soient vraies en vertu du droit rigoureux de la guerre, la loi de l’humanité met néanmoins des bornes à ce droit. Elle veut que l’on considère non seulement si tels ou tels actes d’hostilités peuvent être exercés contre un ennemi sans qu’il n y ait lieu de s’en plaindre, mais encore s’ils sont dignes d’un vainqueur humain ou même d’un vainqueur généreux. [...] Il faut tempérer les maux que l’on fait à un ennemi par les principes de l’Humanité ».

91 Burlamaqui, oc, chap. VI, § IV, p. 87 : « Il est quelque fois très difficile, pour ne pas dire impossible, de marquer très précisément les bornes qu’on doit leur donner mais au moins il est toujours certain que l’on doit tâcher d’en approcher autant que l’on peut et sans blesser nos intérêts bien entendus ».

92 Burlamaqui, oc, chap. VI, § XIII, p. 93 : « L’on peut supposer avec d’autant plus de fondement cette convention tacite, que l’humanité et l’intérêt des deux parties le demandent également [...] », et ajoute : « Il est d’ailleurs incontestable que quand on peut venir au même but par des moyens plus doux et plus humains et qui conservent la vie à plusieurs personnes et en particuliers à celles dont la conservation intéresse la société humaine, l’humanité veut qu’on suive cette route ». Sur le droit de dégât, Burlamaqui entend s’opposer à Grotius sur la « permission » de détruire des objets du culte. Non permis par Grotius, Burlamaqui estime qu’il faut ici s’en référer au droit naturel qui prime toujours sur l’usage (Chap. VI, § III, p. 103). Pour Burlamaqui, les choses sacrées ne sont avant tout que « des choses publiques » et ne peuvent donc être détruites comme toute bien immobilier ou mobilier appartenant au domaine public, et non pas en raison de leur caractère religieux, et ce « du moins autant que le demande le but légitime de la guerre » (idem, § VII, p. 104). Burlamaqui va avec soin traiter de la date du transfert de propriété en cas de prise et de conquêtes. Voir sur ces points nos développements dans la seconde partie.

93 Nous ferons ici remarquer l’écart que constitue la position grotienne par rapport à ce schéma Grotius partisan de la juste cause admet cependant un droit de guerre bilatéral en conséquence de sa théorie sur la guerre juste car « solennelle ». En retard sur l’évolution doctrinale à venir portant sur l’effacement et la disparition de la juste cause, Grotius se retrouve en revanche en avance, par le « miracle » de la guerre solennelle, sur la question du droit de guerre bilatéral.

94 Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, I, p. 308.

95 Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, II, p. 308.

96 Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, XXXVIII, p. 320. Il est à noter que Wolff accorde quelques effets particuliers au juste acteur de guerre. « Celui qui fait une guerre juste a droit d’exiger le remboursement des frais qu’elle lui cause ; et de son côté, celui dont la cause est injuste, doit restituer tout ce qu’il a pris et réparer les dommages qu’ils peuvent avoir causé conformément à une estimation équitable. Il en est de même tenu à subir une peine formelle comme s’étant rendu coupable d’injure.
Pradier Fodéré considère que Wolff est favorable à un droit de guerre extrême. Voir T VI, Deuxième partie, Titre II, chap. I, sect° II, §2, p. 858, n° 2737. Sur cette position doit être également cité Heineccius, qui dans ses Elementa juris naturae et gentium considère que toute violence peut être admise dans la guerre.

97 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. VIII, § 136, p. 214.

98 Vattel, oc, idem.

99 Vattel, idem, chap. XI, § 183, p. 267. Vattel reprend ici le distinguo grotien entre le punissable et le non punissable. Il considère que « moralement » le souverain qui agit de la sorte est condamnable, idem, § 184, p. 267 : « Il est chargé de tous les maux, de toutes les horreurs de la guerre, la désolation des familles, les violences, les ravages, les incendies sont ses œuvres et ses crimes : coupable envers l’ennemi [...]. coupable envers son peuple [...], coupable enfin envers le genre humain entier ». Comme pour Wolff, la guerre injuste produit des effets, mais admet qu’il est très difficile d’évaluer ces réparations qui du reste pèse sur le peuple dans son intégralité, idem, § 185, p. 268 : « le souverain qui commet une guerre injuste est tenu de réparer les dommages et d’offrir une juste satisfaction ». Cependant il prévoit (§ 187, p. 268) la restitution des conquêtes, des prisonniers et des effets en nature. Sur les dommages causés par les gens de guerre, Vattel déclare s’opposer à Grotius qui déclare que les gens de guerre sont « obligés en conscience » de réparer les dommages faits non dans leur volonté propre mais comme des instruments dans la main du souverain »

100 Vattel, oc, idem, chap. XII, § 188, p. 271 : « Celui là seul est en droit de faire la guerre, celui là seul peut attaquer son ennemi, lui ôter la vie, lui enlever ses biens et ses possessions à qui la justice et la nécessité ont mis les armes à la main ». Vattel rappelle ici le principe de la guerre juste, « cette loi sacrée que la nature impose aux nations » (idem) et poursuit en indiquant, idem, p. 272 : « Telle est la décision du droit des gens nécessaire ou de la loi naturelle à l’observation desquelles les nations sont étroitement obligées. C’est la règle inviolable que chacune doit suivre en conscience. ». Vattel évoque alors ses doutes sur la difficulté de juger de la justice par essence « interne » née du droit des nations. Il interroge « Mais comment faire valoir cette règle dans les démêlés des peuples et des souverains qui vivent en l’état de nature ? Ils ne se reconnaissent point de supérieur. Qui jugera entre eux pour marquer à chacun ses droits et ses devoirs, pour dire à celui ci, vous avez le droit de prendre les armes, d’assaillir votre ennemi, de le réduire par la force, [...] » et face à cette impasse, considère que la conscience (interne) des nations est la seule mais vaine limite au rigueur du droit naturel : « Il appartient à tout état libre et souverain de juger en conscience de ce que les devoirs exigent de lui, de ce qu’il peut faire ou ne pas faire avec justice. [...] Et puis chacun tirant la justice de son côté, s’attribuera tous les droits de la guerre, et prétendra que son ennemi n’en a aucun, que ses hostilités sont autant de brigandage, autant d’infractions au droit des gens, dignes d’être punies par toutes les nations. »

101 Vattel, oc, idem, chap. XII, § 189, p. 273.

102 Vattel, oc, idem, chap. XII, § 190, p. 274.

103 Vattel, oc, idem, chap. IV, p. 163 à 173.

104 Vattel, oc, idem, chap. XII, § 191, p. 274

105 Vattel, oc, idem, chap. XII, § 192, p. 275

106 De Réal, oc, T V, chap. II, sect° II, VI, p. 363 et ss

107 De Réal, oc, T V, idem, II, III, iv, p. 359 et 360.

108 De Réal, oc, T V, chap. II, sect° V et VI, p. 420 et 437

109 De Réal, oc, T V, chap. II, scct° V, I, p. 420.

110 Il convient ici de faire remarquer que dans ses chapitres II et III consacres à la guerre et à ses traités et d’une manière générale au droit conventionnel, de Réal ne mentionne comme auteur du droit des gens, que Grotius sur la question accessoire de l’immunité due aux laboureurs (sect ° VII, IX, p. 454) ; sur les féciaux (De Real qualifie ici Grotius d’« auteur moderne », sect ° VI, VIII, p. 493) ; sur la neutralité (sect IX, VI, p. 531) et également Pufendorf dans la section VIII (chap. II), traitant des prisonniers (IX, p. 516). La filiation de la pensée de de Réal le liant au reste de la doctrine est très difficilement appréciable. Les renvois de de Réal concerne d’une part l’histoire antique (Tite Live étant l’auteur le plus fréquemment cité) et le droit conventionnel contemporain. Sur ce point, de Réal mentionne des traités du xviiième et jusqu’à l’année 1749. Saint Augustin est explicitement cité (scet° V, XI, p. 436) et le terme de « force ouverte » est comme nous l’avons déjà signalé emprunté à Barbeyrac dans sa traduction de Pufendorf. Concernant les « lois de la guerre » et les « traités », de Réal renvoie systématiquement à des mémoires ou des ouvrages d’histoire des nations européennes tels que Histoire du Portugal par Clède, Paris, 1735 ; Histoire des révolutions de l’Espagne, par Dorléans ; Histoire d’Espagne par Ferreras ; Histoire des Empereurs romains par Dolce ; Histoire des captifs et empereurs ottomans par Suarez ; Histoire de France par Daniel ; Histoire d’Angleterre par Larrey ; les Mémoires de Martin du Bellay ; les Mémoires d’Avrigny pour servir à l’histoire Universelle de l’Europe depuis 1600 jusqu’en 1716 ; Histoire de Charles Gustave par Prade, Paris, 1686 ; Histoire de Turenne par Ramsay, Paris, 1735 en 2 volumes ; Histoire de l’administration du eardinal d’Amboise par M. Baudier, Paris, 1634 ; Mémoires du maréchal de Villars ; Histoire générale d’Allemagne par Barre ; Vie du cardinal d’Amboise par Le Gendre, Amsterdam, 1736 ; Réflexions militaires et politiques de Santa Cruz ; Mémoires de la cour de France par La Fayette, Amsterdam, 1742 ; Histoire secrète de la Maison des Médicis par Varillas ; Histoire du Grand schisme d’Occident par Maimbourg ; Histoire de Wyclif par Varillas ; Histoire d’Alsace par La Guille ; Histoire du règne de Louis XIV par Reboullet ; Histoire des guerres d’Italie par Guichardin ; Histoire civile du Royaume de Naples par Giannone ; Testament politique du Cardinal de Richelieu ; Mémoires imprimés de François Savary, ambassadeur de France à la Porte sur la fin du xvième siècle et parfois des périodiques européens tels que La gazette de Berlin ; La gazette française d’Amsterdam. Wicquefort, De l’ambassadeur est également mentionné.

111 Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, II, p. 308.

112 Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, IV, p. 308-309.

113 Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, V, p. 309.

114 Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, II, p. 308. Cet extrait constitue la suite de la phrase indiquant le principe de proportionnalité.

115 Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, VII, p. 310.

116 Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, XXXVIII, p. 320

117 Vattel, oc, idem, chap. XII, § 189, p. 273.

118 Vattel oc, idem, chap. XII, § 191, p. 274.

119 De Real, oc. Cinq des 9 sections du chapitre II intitulé « de la guerre » traitent des usages de guerre entendus au sens large. La section V expose les solutions relatives au butin, à la propriété meubles et immeubles, aux droits incorporels et de manière surprenante à la conquête. La section VI traite plus classiquement du droit dans la guerre et est intitulé « des lois de la guerre » dans lesquelles sont comprises les limites au droit de tuer, l’interdiction d’empoisonner les eaux, l’immunité du au sexe, l’interdiction des incendies et inondations, le respect du aux bâtiments publics. La section VII traite des usages de guerre conventionnels : hérauts, trompettes et tambours et la section VIII des prisonniers de guerre. Enfin la section IX du droit de bienséance et de la raison de guerre (ainsi que de la neutralité, de l’occupation des pays neutres et de l’embargo).

120 De Real, oc. Les trêves (sect II), capitulations, cartels (section III), passeports, saufs conduit et asiles (section IV) sont traités dans le chapitre III intitulé « des traités ». les otages, garanties aux traités sont évoqués dans la section VIII.

121 De Real, oc, chap. II, sect° V, II, p. 421-422 : « Trois règles servent à faire connaître l’étendue et les bornes du droit de la guerre ». « Premièrement, les armes par elles-mêmes ne forment pas un droit de possession pour le conquérant, elles supposent un droit antérieur à la guerre. S’ils en était autrement, il serait différent que la guerre fut fondée ou non que des motifs justes ou légitimes [...] ». « En second lieu, tout ce qui a une liaison moralement nécessaire avec l’objet légitime de la guerre, est permis. En vain aurait on droit de faire une chose, si on ne pouvait employer les moyens qui y conduisent. Plusieurs choses illicites en soi deviennent innocentes, lorsqu’elles sont des suites inévitables de la guerre, sans quoi un prince ne pourrait jamais faire la guerre sans être injuste ». « Enfin, le droit qu’on poursuit par les armes doit être considérer, non seulement par rapport au sujet qui a fait commencer la guerre, mais encore aux causes survenues depuis ». Nous faisons ici remarquer que de Real place les règles grotiennes dans le droit des gens alors que Grotius en faisait ses limites à la rigueur du droit dans la guerre naturel. Il convient ici de remarquer également que de Real ne reprend pas aussi fidèlement que Wolff ou Burlamaqui, les trois règles grotiennes. Les « choses en liaison moralement nécessaires » avec la fin de la guerre, ne constituent pas la règle n° I de Grotius à laquelle de Real substitue l’idée selon laquelle les armes ne constituent pas « un droit de possession ». Voir sur la question des « trois règles de Grotius », section suivante II, § 1, A.

122 De Real, oc, idem, chap. II, sect° V. XI, p. 455-456 : « Il est une humanité à observer jusque dans l’orgueil de la victoire ».

123 De Real, oc, chap. II, sect° V, II, p. 422. de Real indique ici en forme d’exemple et d’éléments de démonstration : « C’est ainsi que dans les tribunaux de judicature, les parties font valoir incidemment les droits qu’elle acquièrent durant le procès. [...] « De là vient aussi le droit d’étendre nos conquêtes au delà du motif de guerre pour nous dédommager des maux qu’elle nous a fait et des dépenses auxquelles elle nous a engagé ».

124 De Real, oc, chap. II, sect° V, II, p. 421

125 De Real, oc, chap. II, sect VI, II, p. 439. De Real cite ici Tite Live.

126 De Real, oc, chap. II, sect VI, III, p. 440.

127 De Real, oc, chap. II, sect VI, II, p. 439.

128 Burlamaqui, oc, idem, chap. VI, § II, p. 86-87 : « [...] il est vrai que le droit que donne la guerre sur la personne et la vie de l’ennemi à des bornes, qu’il y a ici des tempéraments à observer. »

129 Voir Wolff, oc, idem, Liv IX, chap. VIII, XXXVIII, p. 320 : « Il faut donc recourir à un droit volontaire qui soient censé commun aux deux parties belligérantes [...] » et Vattel, oc, idem, chap. XII, § 189, p. 273 : « [...] il faut nécessairement recourir à des règles d’une application plus sûre et plus aisée, et cela pour le salut même de la grande société du genre humain. Ces règles sont celles du droit des gens volontaire ».

130 De Real indique ici en substance que cette obligation de soumettre les actes de guerre au droit, doit être considérée comme un devoir naturel. Les lois de la guerre permettent en effet de maintenir un « commerce », une relation à la fois de droit mais également d’humanité entre les hommes et les nations qui se font la guerre. Les hommes en guerre ne doivent cesser de se considérer homme, selon une vision aristotélicienne, qui suppose une certaine « sociabilité » même en temps de guerre. De Real déclare sur ce point : « Ceux qui violent les lois de la guerre, soit ouvertement soit par des ruses inusitées à la guerre et contraires aux règles qui y sont reçues et à la bonne foi, font cesser le seul commerce qu’il y ait entre ennemis, et exposent tous les gens du même parti à perdre la liberté et même la vie, ou à souffrir de justes représailles selon la nature de l’infidélité ». De Real cite alors en contre exemple l’épisode historique de Mentzel, colonel de hussards hongrois qui par « lettres patentes » datées de Traherbach du 20 août 1743, signifiait à la France qu’il réclamait au nom de la Hongrie six provinces françaises et qu’en cas de résistance des populations civiles, il obligerait les habitants à « se couper les nez et les oreilles les uns aux autres après quoi ils seraient pendus ». Oc, idem, chap. II, sect° V, XII, p. 460.

131 Bynkershoek, oc, Liv 1, chap. III, p. 26. Passage déjà cité.

132 Bynkershoek, oc, idem, Liv I, chap. I, cité par Pradier Fodéré, oc, idem. n° 2737, p. 858.

133 Vicat, oc, T IV, chap. X, § CXLII, p. 76.

134 Vicat, oc, T IV, chap. XI, § CXLII, p. 78.

135 Vicat, oc, T IV, chap. X, § CXLIII, p. 76-77.

136 Schmaltz, oc,idem, Liv VIII, chap. III, p. 227. Pour mémoire, nous reproduisons le passage clé de Schmaltz sur ce point : « Nous avons déjà observé que sous le rapport du droit des gens, on ne peut supposer que l’une des parties belligérantes ait de son côté un droit incontestable, tandis que l’autre commettrait une violence évidemment blâmable, et par conséquent une action équivalente au brigandage ; que par cette raison les combattants de part et d’autre, loin de se regarder comme les soutiens d’une injustice manifeste, s’estiment plutôt mutuellement comme des hommes qui, conformément à l’obéissance qu’ils doivent à leur souverain, défendent les droits, censés tels, de leur patrie ».

137 Schmaltz, oc,idem.

138 Schmaltz, oc, idem, chap. IV, p. 247 : « Les ruses qui donnent le change par des marches feintes, de fausses attaques, des embuscades etc, ne sont nullement regardées comme un acte déloyal, puisque une convention tacite permet de chercher à se tromper mutuellement ».

139 Schmaltz, oc, idem, chap. IV, p. 248.

140 Klüber, oc, idem, Titre II, Sect° II, chap. I, § 243, p. 313.

141 Klüber, idem, § 241, p. 312. Ce paragraphe annoté par M. A Ott, est commenté par des renvois à Vattel (Liv III, chap, XI et IX), Kamptz, Neue Litteratur, § 331, C. G Heyne, Prog. De bellis internecinis eorumquecausis et eventis, Goettingue, 1794, à Grotius, liv III, chap. I, § 3. La guerre d’extermination ou « bellum internecinum » est considérée comme juste selon les circonstances.

142 Internecivum bellum, littéralement « guerre à mort », « guerre qui aboutit au carnage ». Le concept de guerre totale n’y est pas étranger.

143 Klüber, oc, idem, § 262, p. 336.

144 Klüber, oc, idem, § 248, p. 318 : « Les hostilités sont immédiatement et principalement dirigées contre les individus de la force armée régulière de l’ennemi, contre les militaires de toutes les armes. S’ils se comportent conformément à la loi de guerre, ils peuvent prétendre à être traités à leur tour suivant cette même loi ».

145 Il faut certes reproduire ici la formule de Wolff, tout en rappelant à quel point dans l’introduction de sa pensée sur le jus in bello, il se fait le défenseur de la juste cause et de l’unilatéralisme du droit de guerre : « Chaque partie prétend ordinairement avoir le droit de son côté et la liberté naturelle dont jouissent les nations, ne permet pas de les assujettir à la décision d’un tiers sans leur consentement. II faut donc recourir à un droit volontaire qui soient censé commun aux deux parties belligérantes et en vertu duquel on s’en rapporte à leur propre jugement et on laisse à leur conscience à décider si leur action sont précisément telles qu’elles doivent être pour arriver à la fin qu’elles peuvent légitimement se proposer ». Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, XXXVIII, p. 320.

146 Martens, oc, Liv VIII, chap. IV, § 270, p. 176. Martens cite ici l’ouvrage anonyme Grundliche nachtricht kriegceremoniel und der kriegmanier. sl, sn, 1745.

147 Martens, oc, Liv VIII, chap. IV, § 270, p. 175-176. Martens mentionne en annotation de la première phrase de ce passage Kant, Naturechts, T II, abs. II, § 7.

148 Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, V, p. 309 : « Elles [les hostilités] s’exercent sur les personnes comme sur les biens, le droit sur les personnes naît de la juste défense de soi même et de ses biens et il s’étend à tout ce qui est nécessaire pour repousser l’ennemi et faire échouer ses entreprises ».

149 Vattel, oc, idem, chap. VIII, § 137, p. 215.

150 Vattel, oc, idem. Il est à noter que Vicat recoure à cette notion de « résistance » et fait valoir que les parties à la guerre sont en droit de détruire les biens de l’ennemi qui le « mettent en état de résister ». Oc, idem, chap. X, § CXLIII, p. 76-77.

151 De Real, oc, idem, sect VI, XI, p. 455-456. Aucun auteur n’est cité en annotation par de Real.

152 Martens, idem, chap. IV, § 272, p. 180. Schmaltz qui nous le rappelons est favorable à un droit de guerre illimité, reprendra également à son compte cette notion de résistance. Voir chez lui (idem, chap. III, p. 230-231) : « Nous avons déjà observé qu’il est permis d’exercer contre tout soldat ennemi qui combat et qui résiste toute espèce d’hostilités, de le tuer, de le blesser ».

153 Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, VI, p. 309 et 310. La guerre de cruautés est la « crudelitas bellica ».

154 Burlamaqui, oc, idem, chap. V, § IX, p. 81 ; et Chap. VI, § II, p. 86-87. Pufendorf parlait de « guerre de bêtes féroces ».

155 Vicat, oc, idem, chap. XI, § CXLV, p. 78.

156 De Real, oc, idem, chap. II, sect° V, I, p. 420.

157 Martens, oc, idem, chap. XI, § CXLV, p. 78.

158 Schmaltz, oc, idem, chap. III, p. 227.

159 Klüber, oc, idem, § 241, p. 312.

160 Klüber, oc, idem. C’est ici qu’Ott évoque la guerre d’extermination ou à mort, la « bellum internecinum ».

161 Voir notre seconde partie, chap. II, sect II, § 1 et 2.

162 Bynkershoek, oc, idem Liv I, chap. III, p. 26. « Humanitatem, clementiam, pietatem, ceterasque animi magni virtutes in bello exercere gloriosum est [...] ». A titre d’exemple, il évoque la 2ème guerre anglo-hollandaise des années 1665-1667 au cours de laquelle le corps d’un vice-amiral anglais dont la dépouille était en la possession des Hollandais, fut renvoyée en Angleterre embaumée. Bynkershoek considère que le droit de sépulture s’est au cours du temps largement adouci. Autrefois livrés « aux bêtes », il est aujourd’hui mieux respecté. Bynkershoek déclare que « quelques fois, il est fait plus que le respect du à l’humanité » [« Quindimo et plus datur humanitati »], idem, p. 29.

163 Grotius, oc, liv, III, chap. XI, VII, p. 711. Citant tour à tour Salluste, Sénèque, Virgile, Grotius fait valoir que « même lorsque la justice ne l’exige pas, cela [ne pas « exercer sa colère sur les vaincus »] convient cependant souvent à la bonté, convient à la modération, convient à un esprit élevé ». Les positions de Textor sont comparables à celles de Grotius sur ces questions : voir, oc, idem, chap. XVIII, 30, 31 et 32, p. 190 et 191.

164 Il convient ici de lire chez Grotius, le chapitre XIII de son livre III, et notamment le § 4, (1, 2,3), p. 738 et 739. « C’est pourquoi l’humanité exige qu’on laisse à ceux qui ne sont pas coupables de la guerre [...] les choses dont nous pouvons nous passer plus facilement qu’eux mêmes [...] ».

165 Pufendorf, oc, idem, Liv VIII, chap. VI, § 7, p. 459.

166 Pradier Fodéré, oc, idem, T VI, IIème partie, Titre II, chap. II, n° 2737, p. 858, évoque à tort selon nous, une série d’auteurs qui auraient participé à la formulation d’un principe plus ou moins général de modération ou d’humanité dans la guerre. Rachel selon Pradier Fodéré insisterait sur les limitations imposées par le droit naturel (Pradier Fodéré ne donne pas les indieations de page et ne cite que le titre de l’ouvrage de Rachel). Il cite également un auteur inconnu par ailleurs – Keilius et son Disputatio politica de illicito venerarum armorum in bello usu, sl, sn, 1667 – selon lequel l’auteur « enseigne qu’on ne doit pas dépasser dans la guerre les limites imposées par la morale ». Georgius, De armis in bello prohibitis, 1672, qui toujours selon Pradier Fodéré « ne veut pas qu’on forge des armes qui paraissent plus destinées à commettre des cruautés qu’obtenir la victoire ». Textor consacre un paragraphe aux « exemples de modération » avec l’ennemi et en réfère directement aux « temperamentum » grotiens. Il fait valoir après avoir appeler le principe de jus ad bellum infinitum que : « Encore qu’il est digne de respect et glorieux pour lui [l’ennemi] de ne pas pousser son droit dans ces extrémités ». Oc. idem. chap. XVIII, §21 p. 190-191.

167 Balthazar Ayala, De jure et officiis bellicis et disciplina militari libri III, Liv II, chap. IV, 5 à 7, p. 127 : « Ceterum qui de institutione principis scriptere, potius Valerium et Scipionem imitados prononunt, et humanitalem, benevolentia, et similes virtutes in principes requirut ».

168 Wolff, oc. Liv IX, chap. VIII, VI, p. 308 : « Il ne résulte point de ce droit qu’on doive maltraiter inhumainement ou tuer les sujets d’une puissance ennemie qui demeurent tranquilles et ne prennent aucune part à la guerre. » Wolff ajoute, oc, Liv IX, chap. VIII, VII. p. 310 : « Cependant l’exercice du droit le plus rigoureux dans ce cas [usage d’excès dans la guerre du type pillage, terreur ou cruautés], est fort voisin de l’injustice et de l’inhumanité ».

169 Burlamaqui, oc, chap. V, § VIII, p. 80-81 : « Mais il faut encore remarquer ici, que quoique ces maximes [celles relatives au droit de guerre extrême] soient vraies en vertu du droit rigoureux de la guerre, la loi de l’humanité met néanmoins des bornes à ce droit. Elle veut que l’on considère non seulement si tels ou tels actes d’hostilités peuvent être exercés contre un ennemi sans qu’il n’y ait lieu de s’en plaindre, mais encore s’ils sont dignes d’un vainqueur humain ou même d’un vainqueur généreux. [...] Il faut tempérer les maux que l’on fait à un ennemi par les principes de l’Humanité ». Burlamaqui précise sa position, § XX, p. 97 relatif à l’usage de la trahison : « L’état d’hostilité qui dispense du commerce des bons offices et qui autorise à nuire, ne rompt point en cela tout lien d’humanité ».

170 Vattel, oc, idem, chap. VIII, § 137, p. 215 (passage déjà cite) : « Puisqu’il s’agit dans une guerre juste, de dompter l’injustice et la violence, de contraindre par la force celui qui est sourd à la voie de la justice, on est en droit de faire contre l’ennemi tout ce qui est nécessaire pour l’affaiblir et pour le mettre hors d’état de résistance. Et l’on peut choisir les moyens les plus efficaces, les plus propres à cette fin pourvu qu’ils n’aient rien d’odieux, qu’ils ne soient pas illicites en eux mêmes et proscrits par les lois de la nature ».

171 Vattel, oc, idem, chap. X, § 174, p. 255, et § 178, p. 259, par exemples.

172 Vattel, oc, idem, chap. XI, § 184, p. 267 : « Il est chargé de tous les maux, de toutes les horreurs de la guerre, la désolation des familles, les violences, les ravages, les incendies sont ses œuvres et ses crimes : coupable envers l’ennemi qu’il attaque, qu’il opprime, qu’il massacre sans sujet, coupable envers son peuple, qu’il entraîne dans l’injustice, qu’il expose sans nécessité, sans raison ; envers ceux de ses sujets que la guerre accable et met en souffrance, qui y perdent la vie, les biens ou la santé : coupable enfin envers le genre humain entier dont il trouble le repos et auquel il donne un pernicieux exemple. [...] Les grands auraient ils perdu tout sentiment d’honneur, d’humanité, de devoir et de religion ? Et si notre voix pouvait, dans toute la suite des siècles, prévenir seulement une guerre, quelle récompense plus glorieuse de nos veilles et de notre travail ? ». On pourrait de ce passage formuler un abécédaire d’un jus in bello illégitime qui serait synonyme d’« oppression », de « massacre », d’« injuste », de « non nécessaire », de contraire à la « raison », d’« accablement », de « souffrance », de « contraire à « l’honneur », à « l’humanité », au « devoir » et à la « religion ».

173 de Real, oc, idem, chap. II, sect° V, I, p. 420.

174 de Real, oc, idem, sect VI, XI, p. 455 :» Il est une humanité à observer jusque dans l’orgueil de la victoire » ; « La clémence et la générosité ont leur usage à la guerre et il est grand et beau de s’en faire une loi ». Plus loin, de Real réaffirme encore ce principe d’humanité entre nations européennes, oc, idem, chap. III, sect I, I, p. 541 : « Depuis que l’Europe est policée, ses peuples ont des principes d’humanité qui ne se trouvent point dans les autres parties du monde [...] ».

175 Vicat, oc, T IV, chap. XI, § CXLVII, p. 79 : « Mais la prudence et la grandeur d’âme qui doivent être la principale vertu des États, veulent que l’on s’abstienne de ces derniers moyens autant que possible ». Lire également, chap. XII, § CLII, p. 83 : « Nous pouvons donc nuire [dans le territoire de l’ennemi et dans le notre] à leurs personnes, ce qui cependant, selon les règles d’humanité et de prudence, se borne à les retenir prisonnières [les personnes non armées appartenant à la puissance ennemis] ». Vicat confirme l’importance du devoir d’humanité dans la guerre qui s’applique aux soldats d’une manière générale (chap. XI, § CLI, P 82) : « Nous accoutumerons nos gens de guerre à se comporter hors des combats avec douceur et humanité : rien n’est plus propre à nous assurer de nouveaux succès. L’homme, en un mot, doit toujours respecter l’homme et l’aimer en la personne de l’ennemi ».

176 Martens, oc, idem. Liv VIII, chap. IV, § 270, p. 175.

177 Lire chez Martens, les § 171, p. 181 et § 274, p. 184. On signalera cependant que Martens évoquant le droit de mort dans les guerres civiles (§ 273, p. 182) emploie le terme d’humanité : « [...] Mais même dans ces guerres un sentiment d’humanité et toutes les horreurs des représailles auxquelles ce traitement [la mise à mort de l’ennemi en cas de guerre civile] donne lieu, ont souvent engagé à bientôt se promettre de faire bonne guerre ». Martens cite ici en exemple la guerre entre les Provinces Unies, possession Espagnole, et l’Espagne elle-même en 1574, et celle d’indépendance des États Unis en 1774. Martens indique que les Français n’ont pas appliqué cette position durant la Révolution. Il est à remarquer que la Révolution française ne peut évidemment s’apparentée avec une guerre d’indépendance.

178 De Rayneval, oc, idem, chap. VII, § 1, p. 229 : « Ce motif [de faire des prisonniers] est de diminuer les forces de l’ennemi ; il est non seulement légitime mais il est fondé sur la nécessité et il indique la manière dont les prisonniers doivent être traités. [...] et qu’on doit les traiter avec humanité ». Lire également chap. IX, §4, p. 243 : « La rigueur ou la modération dépendant absolument des sentiments d’humanité et de bienfaisance du vainqueur, aussi la guerre est elle le plus terrible fléaux qui puisse affliger le genre humain, comme la modération est une des plus louables vertus d’un général ».

179 Schmaltz, oc, idem, chap. III, p. 2.31 et idem, chap. IV, p. 249. Schmaltz parle de « sentiments d’humanité » qui doivent prévaloir chez le chef de guerre et lui ordonner d’éviter le pillage des villes prises d’assaut, idem, p. 251.

180 L’esprit et le lettre de ce traité est essentiellement du à Benjamin Franklin. Voir Charles de Martens et Cussy, Recueil manuel et pratique des traités et conventions, Leipzig, 7 vol, 1846. Le traité se trouve au tome 1 de la série, p. 343. L’article 23 stipule : « S’il survient une guerre entre les parties contractantes, les femmes et les enfants, les gens de lettres de toutes facultés, les cultivateurs, artisans, manufacturiers et pêcheurs, qui ne sont point armés et qui en général tous ceux dont la profession tend à la subsistance et à l’avantage commun du genre humain, auront la liberté de continuer leurs professions respectives et ne seront point molestés en leurs personnes, ni en leurs maisons ; leurs biens ne seront point incendiés ou autrement détruits, ni leurs champs ravagés par les armées de l’ennemi au pouvoir duquel ils pourraient tomber par les événements de la guerre ; mais si l’on se trouve dans la nécessité de prendre quelque chose de leur propriété pour l’usage de l’armée ennemi, la valeur en sera payée à prix raisonnable [...] ». En forme de contre exemple, nous citerons la déclaration de guerre de la Grande Bretagne à l’Espagne du 2 janvier 1762 qui sans utiliser la formule classique du « courir sus » propre aux déclarations de guerre, appellent les commandants et « all others officiers and soldiers under them by sea and land, to do and execute ail acts of hostility in the prosecution of this war against the king of Spain, his vassals and subjects, wilting and requiring all our subjects to take notice of the same, whom we henceforth strictly forbid to hold any correspondance or communication with the said King of Spain or his subjects. ». Westlake, International Law, Cambridge, University press, 1907, T II, chap. II, p. 36.

181 Au xixème, la doctrine n’est pas absolument unanime même si elle se place majoritairement du côté de l’acceptation du principe d’humanité dans la guerre. Wheaton traitant des droits de guerre entre belligérants indique que c’est le but de guerre qui fixe les limites de l’emploi des moyens de guerre bien plus que le principe d’humanité qu’il ne mentionne pas. Voir Elements of International Law, Philadelphie, Lea et Blanchard, 1846, IV ème Partie, chap. II, § 1, p. 392. Pasquale Fiore reprend les positions de Cauchy (Droit maritime, oc, T II, p. 471) qui distingue le droit « ancien et primitif » de guerre qui est « rigoureux, inflexible et inexorable » et le droit « humanisé » qui est « adouci, tempéré ». Pour Fiore l’humanisation de la guerre était « une conséquence du progrès qu’avait fait la théorie du droit de guerre par l’œuvre de la civilisation des publicistes. En effet Galliani* écrivait : « la maxime du droit ancien que tout est permis au belligérant contre l’ennemi qui lui a donné un juste motif de guerre, dont la conséquence serait qu’il est permis en droit rigoureux de faire à l’ennemi tout le mal possible, cette maxime ne s’accorde pas avec les principes de la justice chrétienne [...] Il y a des rigueurs défendus par la loi naturelle, d’autres défendues par la loi évangélique et par la civilisation chrétienne ». Nouveau droit international public, Paris, Durand Pedone, 1868, T II, chap. IV, p. 273-274.
* Galliani. auteur du De dovere de principi neutrali verso i principi guerrigianti et di questi versi i neutrali, Naples, sn, 2 T, 1782). Voir pour cet auteur, ces positions sur la questions de la neutralité dans notre seconde partie, Ière ss partie, chap. I, sect I, § I, B, n° 233.
M. Bluntschli. indique : « le principe de l’antiquité que l’ennemi n’a aucun droit, est rejeté par le droit international actuel comme contraire aux lois de l’humanité » et ajoute « les nations restent, malgré la guerre, unies entre elles pas les liens de l’humanité, et le droit international leur interdit de faire en guerre usage de moyens illicites ». Le droit International codifié, Paris, Guillaumin, 1870, Liv VIII, article 533 et 534, p. 280 et 281. A.G. Heffter dans son Droit International de l’Europe, Paris, Cotillon, 1883, Liv II, chap. II, § 119, p. 253, fait valoir en recourant à la formule célèbre de Montesquieu : « la raison et l’humanité, comme le propre intérêt des nations, ont consacré cette formule fondamentale : « ne causez pas plus de mal à votre ennemi pendant la guerre même, que la nécessité de le ramener à la raison ne l’exige ». L’ancienne maxime de guerre voulait au contraire qu’on fît à l’ennemi le plus de mal qu’on pouvait et qu’on jugeait convenable ». Pour Henry Bondis, Manuel de Droit International Public (droit des Gens), Paris, Rousseau, 1894, (Vème partie, Liv II, chap. I, section I, p. 600, n° 1067) : « Les représentants des États, le président des États Unis, les publicistes les plus autorisés sont unanimes à proclamer le principe que les lois de la guerre n’accordent pas aux belligérants un pouvoir illimité quant au choix des moyens de nuire à l’adversaire et qu’il faut proscrire tout acte qui serait contraire aux lois de l’humanité, sans être utile ou nécessaire au but de guerre ». Sumner Maine dans son ouvrage La guerre (Paris, Thorin, 1890), commet selon nous de très nombreuses erreurs d’appréciation quand il évoque sous l’angle historique, « Les adoucissements des lois de la guerre » (VII, p. 161 et ss). Il fait en effet valoir les affirmations suivantes contraires à notre étude et à toute lecture serrée des ouvrages des auteurs mentionnés : « Il est vrai que, chez les successeurs de Grotius, on relève une grande diversité quant à la dose d’humanité qui les caractérise. Pufendorf et Bynkershoek demeurent inférieurs à Vattel en mansuétude et témoignent d’un bien moindre souci de défendre les usages plus humains aux dépends des plus cruels ». On a vu à quel point Pufendorf joue un rôle important dans l’apparition du principe d’humanité et comment Vattel s’y tient à distance. Sumner Maine oublie littéralement Burlamaqui.

182 La déclaration de Saint Petersbourg du I 1 décembre 1868, adoptée par tous les États de l’Europe, admet que « l’emploi de pareils armes [celles qui inutilement aggravent les souffrances] serait dès lors contraire aux Lois de l’humanité ». On trouve cette notion de modération admise de manière générale, dans l’article 16 des Instructions de 1863 pour les États Unis. Mais c’est l’article 12 du projet de déclaration internationale de Bruxelles de 1874 concernant les lois et les coutumes de la guerre stipule qui va consacrer la formule valant principe du droit positif actuel. Celui ci précise en effet : « Les lois de la guerre ne reconnaissent pas aux belligérants un pouvoir illimité quant aux choix des moyens de nuire à l’ennemi ». Cette formulation sera reprise dans l’article 4 du Manuel de l’Institut de Droit International de 1880 (le Manuel ne fait pas explicitement référence aux termes d’humanité, voir également ses articles 8 et 9). La « non reconnaissance aux belligérants d’un pouvoir illimité de guerre » a acquis sa valeur de droit obligatoire par les deux conventions de la Haye de 1899 et 1907. L’article 22 de la Conférence de La Haye de 1899 indique littéralement que « les belligérants n’ont pas un droit illimité quant au choix des moyens de nuire à l’ennemi ». Enfin le Protocole I du 8 juin 1977 additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949, article 35 reprend cette même formulation : « Dans tout conflit armé, le droit des parties au conflit de choisir des méthodes ou moyens de guerre n’est pas illimité ».

183 Le terme « commercer » doit ici évidemment s’entendre selon son acceptation ancienne. Il ne s’agit pas au sens strict de l’échange commercial, de marchandises et de biens. Commercer signifie ici plus généralement contracter. Les nations entre elles peuvent continuer à s’engager ce qui suppose qu’elles peuvent dans la guerre continuer à communiquer en vue de passer des conventions.

184 Cette idée qui « constitue la clef de voûte de la doctrine juridique et politique de Vitoria » (Lire Antonio Truyol y Serra, La conception de la paix chez Vitoria, Vrin, 1987, p. 258-259) ressort du De potesta civili, 21 et du De Leg, II, 19,9 et III, 2, 6.

185 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. XIX, I, 3, p. 773. Les réflexions historiques introductives le conduisent à citer : Appien, Diodore de Sicile, Xenophon, Aristide, Cicéron, Quintilien, Ambroise, saint Augustin. Tite Live, Aristote. Grotius précise ici que si le dol est admis dans la guerre, la bonne foi apparaît comme de valeur supérieure.

186 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. XIX, I, 4, p. 774. Sur la question de bonne foi comme principe de négociation, lire notre seconde partie, IIème sous partie, chap. I, § I, B. On indiquera que Pufendorf s’oppose ici point par point à Grotius. Pufendorf déclare en effet, (oc, idem, chap. VII, § 2, p. 475) : « Car la violence et la force ouverte étant le caractère distinctif de l’état de guerre, considéré comme tel, il ne semble pas que la fidélité des conventions, qui est l’instrument propre et naturel de la paix, puisse avoir lieu* dans les actes où il ne s’agit ni de rétablir la paix, ni de la conserver et qui semble plutôt entretenir l’état de guerre que tendre à le faire cesser. D’ailleurs quiconque rentre en traité, doit supposer que l’autre contractant se fie à lui. Or il implique contradiction de prétendre qu’un homme se fie à nous, pendant que l’on continue d’être ouvertement son ennemi, c’est à dire que l’on se montre toujours disposé à lui faire du mal de toutes sortes de manière ». Il y a évidemment la position classique de Pufendorf oppose au jus gentium volontaire et à l’exclusive légitimité du droit naturel.
Barbeyrac commente ici son auteur. Il déclare ne pas vouloir suivre Pufendorf en raison d’un principe d’utilité : « Malgré tout ce que notre auteur dit ici, il me semble que ces sortes de conventions doivent être aussi religieusement observées, qu’aucune autre. Ses raisons ne prouvent rien, parce qu’elles prouvent trop. Car enfin si le droit naturel ne nous imposait pas une obligation indispensable de tenir ce dont nous sommes volontairement convenus avec un ennemi, pendant le cours de la guerre, s’il était permis, par exemple de rompre de gaieté de cœur une trêve bien conclue, d’arrêter sans avoir aucune raison, des gens à qui l’on a donné des passeports ; etc., je ne vois pas quel mal il y aurait à tromper l’ennemi sous prétexte même de parler de paix ».
Zouche ne traite pas spécialement de cette question. De la même manière. Textor n’évoque pas la bonne foi comme conséquence du droit naturel de communication entre nations. Rachel ne semble pas traiter de la bonne foi.

187 Burlamaqui, oc, idem, chap. V, § IX, p. 81. L’influence de Pufendorf se fait ici encore sentir.

188 Vicat, oc, idem, chap. XIV, § CLXX, p. 92 : « Les conventions faites avec l’ennemi comme tel, et depuis que l’on est en guerre avec lui, lesquelles ont pour but entendu de part et d’autre de renoncer à une partie du droit que l’on a de nuire, et de réduire ce droit là à certain objet, à certains temps et à certains lieux, doivent être inviolablement observées. En effet, les vœux communs veulent que l’on puisse compter sur ces sortes de conventions, afin que l’on puisse s’épargner une partie des maux d’une guerre cruelle, dans laquelle ni l’une ni l’autre partie de se relâcheraient du droit qu’elle peut avoir de nuire de tout son pouvoir [...] »

189 Martens, oc. idem. § 274. p. 184.

190 Burlamaqui, oc, idem, chap. V, § XX, p. 97.

191 Vattel, oc, chap. X, § 174, p. 255-256.

192 De Real, oc, idem, chap. II, sect° V, XII, p. 460.

193 Grotius, oc, Liv III, chap. I, II, 1, p. 582.

194 Grotius, oc, Liv III, chap. I, III, p. 583.

195 Grotius, oc, Liv III, chap. I, IV, I. p. 583. Grotius cite l’exemple d’un belligérant qui peut se saisir d’un bien d’un montant supérieur à la valeur de l’injure reçue pour autant qu’il en restitue la différence. Le bombardement d’immeubles où se trouvent à la fois des combattants et des civils « innocents » est également admis. Vitoria est ici mentionné.

196 Les notions de « nécessité morale », de survenance de « nouvelles causes », et de faculté donnée de pouvoir viser de nouveaux « objets », renvoient à des situations de fait très précises. Nous en donnerons de nouveaux exemples.
La « nécessité morale » oblige au regard des fins de droit que nous poursuivons, à user de moyens anormaux en soi mais légitimes au regard du but. Ainsi, si le droit poursuivi nous oblige à violer le droit de la guerre, nous pouvons légitimement le faire au regard de cette nécessité morale que sous-tend la réparation de son droit. La notion de raison de guerre n’est pas très éloignée de cette proposition grotienne.
La « nouvelle cause » vise des hypothèses simples. Si dans le cours de la guerre l’ennemi s’adjoint un allié dans le conflit qu’il mène, cet ennemi allié sera considéré comme belligérant actif et sera légitimement sujet aux violences de guerre à commettre et ce malgré qu’il n’est aucun rapport avec la cause primitive de guerre le déterminant à agir.
Les nouveaux « objets » peuvent être par exemple des victimes de faits de guerre qui n’ont aucun lien avec la partie ennemi. On peut ainsi imaginer que le fait de tuer des ressortissants non ennemis lors d’un siège alors même qu’ils ne participaient pas aux actes et moyens de défense mis en œuvre par l’ennemi assiégé, ne peuvent être considérés comme des actes de guerre illégitimes ou contraires au droit des gens.
Nous faisons ici remarquer que la définition de la guerre de Vicat intégrait cette dimension non exclusive, globalisante de la guerre, pour ne pas dire « totalisante ».

197 Nous faisons ici remarquer que Vattel lui-même usera d’une série de règles pour déterminer une partie de son jus in bello. Mais si la forme peut rappeler les formules grotiennes, leur contenu en diffère totalement. Voir Vattel, oc, idem, chap. XII, § 190 et 191, p. 274.

198 Burlamaqui, oc, idem, chap. V, § II, p. 78. « La première est que tout ce qui a une liaison moralement nécessaire avec le but de guerre est permis ».

199 Burlamaqui, oc, idem, chap. V, § III, p. 78 : « Seconde règle. Le droit qu’on a contre un ennemi et que l’on poursuit par les armes, ne doit pas être considéré uniquement par rapport au sujet qui fait commencer la guerre, mais encore par rapport aux nouvelles causes qui surviennent dans la suite et pendant le cours de la guerre ».

200 Burlamaqui, oc, idem, chap. V, § V, p. 79. Burlamaqui livre ici un exemple directement inspiré de Grotius : pour récupérer son bien, on est en droit de prendre à l’ennemi des choses dont la valeur est supérieure à celle de l’objet revendiqué. Autre exemple donné : on peut canonner un navire corsaire alors qu’à bord se trouvent femmes et enfants, (idem, § VI, p. 79).

201 De Real, oc, idem, chap. II, sect° V, II, p. 421-422. « En second lieu, tout ce qui a une liaison moralement nécessaire avec l’objet légitime de la guerre, est permis. En vain aurait on droit de faire une chose, si on ne pouvait employer les moyens qui y conduisent. Plusieurs choses illicites en soi deviennent innocentes, lorsqu’elles sont des suites inévitables de la guerre, sans quoi un prince ne pourrait jamais faire la guerre sans être injuste ». « Enfin, le droit qu’on poursuit par les armes doit être considérer, non seulement par rapport au sujet qui a fait commencer la guerre, mais encore aux causes survenues depuis ».

202 De Real, oc, idem : « Premièrement, les armes par elles-mêmes ne forment pas un droit de possession pour le conquérant, elles supposent un droit antérieur à la guerre. S’ils en était autrement, il serait différent que la guerre fut fondée ou non que des motifs justes ou légitimes[..] ». Passage déjà cité.

203 George Scelle, oc, idem, p. 640.

204 Bynkershoek oc, idem, p. 2, et 15 : « Bellum est eorum, qui suae potestatis sunt, juris sui persequendi ergo, concertatio per vim vel dolum ». La « poursuite de son droit », « juris sui persequendi ergo » est l’objet même de la guerre.

205 Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, II, p. 308.

206 Burlamaqui, oc, idem, chap. V, § II, p. 78. Nous rappellerons ici, les propos de Burlamaqui sur les causes de guerre : « Toute guerre juste doit se faire ou pour nous conserver et pour nous défendre contre les insultes de ceux qui tachent de nous faire du mal dans nos personnes, ou de nous enlever ou de détruire ce qui nous appartient, ou pour contraindre les autres à nous rendre ce qu’ils nous doivent en vertu d’un droit parfait que l’on a d’exiger d’eux ; ou enfin pour obtenir la réparation du dommage qu’ils nous ont causé injustement et pour leur faire donner des sûretés à l’abri desquelles on ait rien à craindre de leur part pour l’avenir ». Idem. chap. II, § X, p. 18.

207 Vattel, oc, idem, chap. VIII, § 136, p. 214 : « Tout cela [ce qui est permis contre son ennemi] doit se déduire d’un seul principe, du but de la guerre juste. Car dès qu’une fin est légitime, celui qui a droit à tendre cette fin, est en droit par cela même d’employer tous les moyens qui sont nécessaires pour y arriver ». Vattel ajoute (idem, chap. VIII, § 137, p. 215) : « La fin légitime ne donne un véritable droit qu’aux seuls moyens nécessaires pour obtenir cette fin : tout ce qu’on fait au delà est reprouvé par la loi naturelle, vicieux et condamnable au tribunal de la conscience ». Pour Vattel, la fin légitime consiste « à venger ou prévenir l’injure », de « se procurer par la force une justice que l’on ne peut obtenir autrement », de « contraindre un injuste à réparer l’injure déjà faite ou à donner des sûretés contre celle dont on est menacé ».

208 De Real, oc, idem, sect VI, XI, p. 455-456.

209 Seul Rayneval semble s’en tenir après 1789, au principe de proportionnalité même s’il n’emploie pas le terme. Il indique : (oc, idem, chap. V « des effets de la guerre », § I, p. 217) : « Le droit de guerre repose sur cette maxime fondamentale et sacrée : faites à votre ennemi autant Je mal qu’il est nécessaire pour le forcer d’être juste, mais ne lui en faites point au delà. C’est d’après cette maxime que doivent être déterminés les effets de la guerre ». Il ajoute (idem, § 3, p. 218-219) : « L’objet de la guerre est de poursuivre par la force la satisfaction qui a été injustement refusée. [...] Ainsi la force est [...] l’appui de la raison, elle prend sa place non pour la détruire mais pour la faire triompher. Or que dit la raison relativement à la guerre 7 Elle dit qu’on peut forcer son ennemi à être juste ; qu’on peut lui faire tout le mal nécessaire pour atteindre ce but ; mais dès qu’il est rempli, la guerre n’a plus d’objet [...] ».

210 Vicat, oc, T IV, chap. X, § CXLIII, p. 76-77.

211 Martens, oc, idem, liv VIII, chap. IV, § 272, p. 180 : « La guerre autorise à considérer comme ennemi tous les sujets de l’État contre lequel elle a été déclarée, en tant qu’il s’agit de poursuivre contre eux la satisfaction que nous réclamons. Mais comme dans les guerres des nations aucune n’est autorisée à punir son ennemi légitime, le droit de le blesser ou de le tuer ne repose que sur celui de vaincre sa résistance qu’il nous oppose ou de repousser son attaque ».

212 Schmaltz, oc, idem, Liv VI, chap. I, p. 218 et idem, Liv VII, chap. II, p. 259.

213 Klüber, oc, idem, § 241, p. 312 et § 242, p. 313.

214 Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, IV, p. 308-309.

215 Burlamaqui, oc, idem, chap. V, § VII, p. 80.

216 Vattel, oc, idem, chap. VIII, § 136, p. 214, indique simplement : « Dès que la guerre est déclarée, on est donc en droit de faire contre son ennemi tout ce qui est nécessaire pour atteindre cette fin, pour le mettre à raison, pour obtenir de lui justice et sûreté ».

217 Martens, idem, chap. IV, § 270, p. 175. Passage déjà cité.

218 De Rayneval, oc, idem, chap. IV, §1, p. 209.

219 Grotius, oc, Liv III, chap. IV, XIII et XIV, p. 631 et 632, traitant du « droit de tuer les ennemis dans ennemis dans la guerre solennelle et de tout autre violence sur les corps », indique que les historiens* ont souvent fait mention de l’application de la loi du Talion envers les otages, les prisonniers et les « suppliants » et en cas de résistance opiniâtre. Grotius considère inapplicable en droit international le Talion, eut égard à l’impossibilité d’exercer sur l’auteur du premier grief, la vengeance supposée. Il évoque à l’appui de l’exclusion du talion en droit international, sa théorie sur la « communication de la peine » traitée au livre II, chapitre 21. Il s’agit là pour notre auteur d’analyser la responsabilité pénale des personnes en cas de « délit » commis en « communauté ». Grotius qui tente de préciser les éléments matériels du « délit » en matière de guerre, considère que ses auteurs peuvent en être « punis ».
* Chalcocondydas (ou Chalcocondyle ou Chalcondyle, xvème siècle), auteur d’une histoire de l’Empire Ottoman et de la chute de l’empire grec ; Diodore de Sicile ; Plutarque, Tacite, Ancien Testament (Livre des Macchabées).

220 Wolff, oc, idem, chap. VI. § VI, p. 294.

221 Vattel, oc, Liv II, chap. XVIII, § 340, p. 111 et 112.

222 De Rayneval, oc, idem, Liv II, chap. XII, § 8, p. 179 : « Le talion consiste à faire subir à un coupable le même mal qu’il a causé à un autre : de là le proverbe latin par pari refertur. Il est de l’essence de la loi du talion de n’être exercé que sur le coupable et jamais sur un tiers. Il est établi dans l’exode et le Deutéronome, dans la loi des 12 tables et dans le Koran. Le droit prétorien le modifia à Rome et il y tomba insensiblement en désuétude. D’anciennes lois françaises en font mention. Il n’en est pas question dans les législations modernes ; il ne peut servir que d’indication pour déterminer les dommages et intérêts ». Et idem, § 9, p. 180 : « L’application du talion au droit des gens n’est pas facile à faire : il ne pourrait en être question que durant la guerre, mais il est à peu prés impossible de trouver la balance exacte entre le mal causé et la peine de même espèce : d’ailleurs tout est si brusque, si arbitraire dans la guerre, que l’on peut dire que le général n’a d’autre loi que son humanité. Mais ce sentiment peut il le communiquer à des soldats échauffés par l’ardeur du combat, par les dangers qu’ils ont couru, et par la brutalité qu’il est trop naturelle ? [...] Nous pensons donc que l’examen de la loi du Talion, relativement au droit des gens, est à peu près oiseux et qu’elle n’est même applicable dans le cas de mort, que lorsque les circonstances n’atténuent pas l’assassinat qu’il convient de venger ». De Rayneval poursuit par d’intéressantes réflexions sur les différences à faire entre représailles et talion, idem, § 10, p. 181 : « Il est des auteurs qui trouvent quelque analogie entre le talion et les représailles, mais il est difficile de la trouver. En effet le talion porte essentiellement sur le coupable, tandis que les représailles frappent l’innocent, non pour un fait qui lui est personnel, mais pour une injustice commise par son souverain : la solidarité qui est censée exister entre lui et ses sujets, est le principe et la justification des représailles ; d’ailleurs celles-ci ne sont jamais que comminatoires ; leurs effets cessent avec l’injustice qui les a provoquées. Il n’en est pas de même à l’égard du Talion ; car un homme mis à mort ne saurait ressuscité, de même un œil crevé ne saurait être rétabli. »

223 Martens, oc, idem, chap. II, § 258, p. 155 : « On ne saurait donc indistinctement justifier l’usage du talion, en tant que celui-ci consiste à réprimer une injustice par une injustice exactement du même genre ».

224 Klüber, oc, idem, § 234, p. 303. Klüber annote son affirmation de la manière suivante : « Car une compensation morale ne pouvant d’après sa nature avoir des effets physiques, serait purement du ressort de la morale, une compensation juridique au contraire, ou ne serait qu’identique avec l’autre ou resterait toujours un idéal sans effets réels ». Sont ici cités Henri Cocccjius, Diss. de sacrosancto talionis jure, Francfort, 1705 et Exercit. Curios., vol II, n° 37, si, sd ; Jo. Ad. de Ickstadt, Pr. de actis juris talionis limitibus in statu gentiumque naturali. Wirceb. 1733 et Opusc. T I, n° 2, p 152, si, sd ; Joach. Ce. Daries, De ci q.j. e. Circa legem talionis, tant in foro externo quam in foro poli, Iena 1737 ; Jo. Pet. Bucher, Diss I de jure talionis. Harderov. 1763, Diss II, Steinf. 1764 ; E. C. Wieland, Uber die naturliche Gleichheit des menschen, sammt anhang vont wiedervergeltungsrecht, Leipzig, 1782 ; Montesquieu, L’esprit des lois, T I, Liv VI, chap. XIX. Il demeure que bien souvent Klüber emploie le terme de talion comme équivalent aux rétorsions et admet de la sorte certes indirectement et de manière exceptionnelle, l’application de cet archaïque usage. Voir notamment, idem, § 263, p. 337 : « Piller les habitants paisibles ainsi que la fortune particulière du souverain ennemi n’est permis qu’en cas de nécessité et comme talion, lorsque l’ennemi a violé les lois de la guerre, quand les ennemis se montrent séditieux et rebelles et lorsqu’une forteresse est prise d’assaut ». Nous devons considérer l’admission du droit du talion faite par Klüber, comme ne constituant pas une décision à valeur de principe se rapportant au droit général de rétorsion ou de représailles. Nous faisons remarquer que la loi du talion considérée comme éventuelle norme ou règle du droit des gens ne sera examinée par aucun auteur d’importance au xixème siècle.

225 Voir dans cette Ière partie, Ière sous partie, chap. II, sect II, § I, B.

226 Nous renvoyons ici aux positions de Martens notamment, qui considère les coutumes comme relevant du champ, du droit conventionnelle de guerre. Lire 1ère sous partie de la première partie, chap. II, sect II, § I, B.

227 C’est à notre sens ce qui rend particulièrement important la lecture et l’étude des biographies et des mémoires de guerre.

228 Notamment dans la Déclaration de Paris de 1856, la convention de Genève de 1864, la déclaration de saint Pétersbourg de 1868, et celle de Bruxelles de 1874 et principalement dans le travail de codification opéré lors des conférences de La Haye de 1904 et 1907. Le travail préparatoire à ces conventions a été mené par des juristes du droit international mais également de militaires. Cela est particulièrement vrai pour le code Lieber et ses Instructions pour les Armées des Etats Unis de 1863. Il survient aussi fréquemment que des juristes soient aussi militaires. Peuvent notamment être cités Paul Boidin, auteur de Les lois de la guerre ou les deux conférences de La Haye, Pédone, Paris, 1908. Voir notre conclusion générale.

229 Nous citerons ici le Dictionnaire Robinet, oc, idem, T 27, p. 467 : Pour Robiquet, la raison d’État est « un certain égard politique que l’on doit avoir dans toutes les affaires publiques et qui doit tendre uniquement à la conservation, à l’augmentation, à la félicité de l’État, à quoi on doit employer les moyens les plus faciles et les plus prompts. Elle est fondée sur l’intérêt public qui contraint quelquefois de donner atteintes aux lois et de faire fléchir les règles, parce que à certains égards, les hommes sont insensés, méchants, paresseux, et que de la même manière que la nécessité les rend industrieux, la police de l’État doit les faire agir comme s’ils étaient sages et gens de biens. La politique ne change pas les cœurs, mais elle met à profit les passions »

230 Machiavel lie intimement raison d’État et nécessité, Voir Le Prince, chap. XV et XVIII. Guiccardin est le créateur du terme raison d’État, voir Dialogue sur le gouvernement de Florence. La lignée de ce courant de pensée, rejeton des républiques italiennes est sans fin. Peuvent être ici cités : Aldobrandini, Del Perfetto principe, Pavie, 1600 ; Alfieri Antoine, Pentateuque Politique, Aquila, 1655 ; Anguissola, Della dissimuluzione, Manuscrit, Turin ; Anonyme, Antimachiavel, 1622 ; Abaya, La bocca della verità, Rome 1669 ; Balboa, De monarchia et rege, Naples, 1630 ; Banco, Bizzarie politiche, si, sd ; Barbosa, Discorsos de la verdareda razon de estado, Coïmbre, 162° ; Philippe de Bethune, Le conseiller d’État, 1632 ; Jean Le Blond. Les neuf livres de la Police humaine, Paris, 1549 ; Bonaventura, Della ragion di stato et de la providencia, Urbin, 1625 ; Brano, De rege et regendi ratione, si, 1616 ; Brucciolli, Trattato del governo el oltimo principe, Manuscrit, Florence ; Chiaramonte Scipiano, Della ragione di stato, Florence, 1615 ; Efferen, Monnale politicum de ratione status, Francfort, 1630 ; Gracian, L’homme de cour, 1630 ; Grilmaudet, De la raison politique des lois. Milan, 1604 ; Louis Machon, Apologie pour Machiavel, 1641 ; Michaud, Le doctrinal de cour, Genève, 1522 ; Moser, Le prince el les courtisans ; Naude, Considérations politiques sur les coups d’État, Paris, 1639 ; Pallano Jean Antoine, Discorso del governo e de/la ragione vera di stato, Venise, 1606 ; Paruta Paul, Perfezione della vita politca ; Richelieu, Testament politique, si, sd ; Ritcherus, Axiomes politiques, Gorlitz, 1604 ; Rochemore, Le favori de Cour, si, 1557 ; Henri de Rohan, De l’intérêt des princes el états de la chrétienneté, 1638 ; Rosselli. P, Il rittratto del vero governo del principe dall’esempio del gran duco Cosimo de Medici, Venise, 1552 ; Jean Silhon, Le Ministre d’État, 1631 ; Vegelius, Dissertatio de ratione status, 1667. Voir également : Gentillet, Discours sur les moyens de bien gouverner, 1576, Giovanni Botero, De la Raison d’État, 1583. et Claude Joly, Maximes véritables et d’importance pour l’éducation du roi contre la fausse et pernicieuse politique du cardinal Mazarin, 1652.

231 Peut on ici éviter de songer aux opérations souhaitées par Louis XIV et conduites par Turenne dans le Palatinat.

232 Gentili, oc, idem, Liv II, XXIII, p. 270. La nécessité apparaît très tôt dans l’œuvre de Gentili et notamment au moment où il évoque sa légitimité et son caractère public. Voir, Liv I, chap. III, p. 15 : « C’est une vue de saint Augustin et d’autres théologiens, et la raison démontre que la guerre a son origine dans la nécessité [...] », [« Ex necessilate belium introduction est »].

233 Gentili, oc, idem, Liv II, XXIII, p. 454 et ss : « ea vero destruere, quae nec prupriis rebus emolumenti aliquid asserunt, nex hostibus detrimenti, ut sunt templa, pottieus, statuae aliaque huius modi, rabiosi esse hominis, ac furentis plane ». Il est à noter que Gentili justifie d’abord les actes de guerre extrêmes par l’exercice du droit de représailles en réponse à des actes de même nature accomplis par l’ennemi. Il s’appuie ici sur Aristote contre Polybe. Pour Gentili, « le droit de la guerre n’est pas observé vis à vis de celui là même qui ne l’observe pas » : « Iura belli non furuanti nec feruentur quidem ». Idem, p. 445.

234 Grotius, oc, Liv III, chap. XII, I, 2, p. 725.

235 Onosandre, ou Onosander, écrivain grec, considéré comme contemporain de Claude (1er siècle a.p. J.C), auteur de La science du chef d’armée, recueillant la tradition tactique des Romains. Le texte cité par Grotius est le suivant : « Qu’il [celui qui fait la guerre] se souvienne de détruire, de brûler, de ravager le territoire des ennemis. Car la pénurie d’argent et de fruits diminue la guerre, autant que l’augmente l’abondance ». Philon, Polyen, Frontin, César sont cités.

236 Grotius. oc, idem, I, 3, p. 725. On indiquera que Grotius place ces conclusions dans une partie consacrée à ses « tempéraments ».

237 Grotius, oc, idem, I, 1, p. 724.

238 Textor, oc, idem, chap. XVII, 2, p. 168. « Et ab omni jure gentium prorsus abhoret perperam sic dicta ratio belli, quâ sibi persuasum aliqui habent, omne illud licitum, quod status belli felicitus perfeciendi videtur deposcere post habito omni aequitais respecta, qui adeo perverse non belli justifiant, ut jura gentium volunt, ex causa metituntur, sed ex beneplacito belli gerendi, hinc monstrum abominabile raison de guerre originem trahit ». Passage déjà cité.

239 Cette absence s’explique par le fait que la doctrine est largement favorable à un droit de guerre infini. La raison de guerre devant être considérée du point de vue du droit international comme une exception au droit de guerre borné, ne peut donc s’envisager que dans un contexte de jus in bello limité. Voir par exemple Pufendorf (Liv VIII, chap. VI, § VII, p. 460 et 461) qui rejette toute idée de raison de guerre ou de droit de nécessité. Barbeyrac en revanche, soutenant un droit de guerre non infini, évoque indirectement dans ses commentaires de Pufendorf (idem, p. 460, note 1), le droit de nécessité. Sur la protection physique des personnes Barbeyrac déclare : « De plus, lorsque l’on peut se défendre ou avoir satisfaction du tort que l’ennemi nous a fait, sans en venir au carnage, il faut s’en abstenir et ne pas répandre du sang sans nécessité ». Sur celle relative aux biens, il fait savoir : « Cependant de quelque nature que soient les choses qui appartiennent à l’ennemi, sacrées ou profanes, on ne doit les détruire, ni les endommager qu’autant que cela est nécessaire pour le but de la guerre et pour hâter la paix ». Barbeyrac s’aligne finalement ici sur les positions de Grotius admettant implicitement la raison de guerre et le droit de nécessité.

240 La doctrine du xixème emploie la raison de guerre comme synonyme de nécessité. Pradier Fodéré, sous l’angle historique traitera de cette notion, (idem, T VI, Deuxième partie. Titre II. chapitre I, sect° II, §2, p. 858, n° 2739, p. 867), et condamne la raison de guerre comme excuse justifiant un droit de guerre illimité considérant cette raison de guerre comme « un argument élastique et arbitraire que la violence ne manque pas d’invoquer, sans limite et sans contrôle, pour repousser la règle du licite ». Wheaton (Eléments de droit international. Part IV, chap. II, S II, T II, p. 2 et 3) selon le mode de Martens et Klüber, l’admet par exception au droit de guerre borné. Heffter retient cette position (Le droit international de l’Europe, Liv II, §119, p. 227), tout comme Bluntschli (Le droit international codifié, art 534. rl. p. 310) tandis que Pasquale Fiore la condamne à nouveau (Nouveau droit international public, liv VIII. chap. IV, § 1282, T III. p. 70, 71).

241 On notera que la raison d’État sera appliquée par certains penseurs politiques au domaine des relations extérieures. Juan de Mariana, le jésuiste espagnol en est un exemple. Il considère que la guerre est un but en elle-même. Dans son De Rege et Regis Institutione, 1598, il explique à la manière de Napoléon que la guerre nourrit la guerre et que les campagnes militaires aident à tenir sur pied les armées. II exprime au surplus avec une étonnante modernité d’analyse reprise par certains historiens comme explication des guerres napoléoniennes, l’idée selon laquelle la guerre est également nécessaire pour assurer la paix intérieure du royaume en réalisant l’union de tous contre l’ennemi commun.

242 Bartole, De digest. XXXXIX. 4, 15 ; Besold*, On the law of peace, chap. 6, § 5, Gentili, oc, II, 13; Grotius, oc, III, §9.
* Christopher Besold (1577 1638) : Le titre donné ici est incorrect. Aucun de jure pacis ne semble avoir été rédigé par Besold en tout cas avec ce titre. Juriste de 1er rang du 1er tiers du xviième, tout à la fois historien, spécialiste du droit civil, romain, public et du droit des gens. Besold est une des grandes figures du inonde universitaire allemand du début du xviième. Mystique, tard converti au catholicisme, fondateur des Roses-Croix, il est en même temps professeur de droit à l’Université d’Ingolstadt, avant de devenir conseiller à la cour d’Autriche. Sa production intellectuelle est l’une des plus importantes du xviième siècle et touche des domaines extrêmement divers. A bien des égards, son éclectisme offre des ressemblances avec les œuvres de Leibnitz, de Wolff ou de Jean Jacob Moser.

243 Zouche, oc, idem, Sect° IX, 24, p. 152.

244 Hubner, (De la saisie des Bâtiments neutres et du droit qu’ont les nations belligérantes d’arrêter les navires des peuples amis, La Haye, 1759, T I, Avant propos, § 3 et ss, p. 5 et ss) évoque à la fois l’importance des coutumes comme moyens de limiter la violence de guerre et l’état d’imperfection dans lequel elles se trouvent. « L’importance de leur objet, les suites fâcheuses qui en résultent et qui sont aggravées par la violence de l’état qui les faits naître, et enfin la contradiction que l’on y observe n’ont pas moins embarrasse qu’occupé les plus grands génies. Cependant ces matières [« Les usages des sociétés souveraines pratiquées quand quelques unes sont belligérantes »] sont encore si embrouillées que celui qui pourrait et qui voudrait entreprendre de les éclaircir avec solidité et d’une manière satisfaisante, rendrait un service essentiel â la société ». Pour Hubner, les raisons de cette « brouille » sont à rechercher dans l’absence d’étude faite par la doctrine sur leurs fondements : « L’on a voulu fixer l’esprit et les obligations qu’emportent ces coutumes et l’on s’est arrêté à la superficie des choses, aux coutumes mêmes. Faute d’en avoir chercher ou trouver les véritables fondements, toutes les recherches faites sur ce sujet, n’ont produit jusqu’ici que des opinions si différentes et même si opposées qu’il n’est guère possible de les concilier. L’esprit de parti et l’intérêt particulier, ces obstacles éternels à la vérité s’en sont mêlés et ont achevé d’épaissir les nuages qui couvrent ces objets importants de la Science des lois universelles et de l’art de gouverner les peuples ». Puis, « tantôt l’on crie à la violation du droit des gens, quand il ne s’agit que d’un simple usage, tantôt l’on appelle une simple coutume ce qui est réellement le résultat du droit des gens. [...] De là, cette irrésolution ou ces résolutions précipitées dans les cabinets ; de la cette timidité ou cette vivacité outrée dans les négociations ; de là enfin, ces contestations éternelles entre les souverains [...] ». Hubner considère alors le lien étroit devant exister entre coutumes et droit naturel qui fixe objectivement les limites et la force des coutumes : « Il n’y a point d’autre moyen que de consulter les lois inaltérables de la législation universelle, d’examiner la balance en main les contestations des sociétés civiles et de déterminer ainsi la justice ou l’injustice, la légitimité ou l’illégitimité de leurs usages ». Pour Hubner, l’Equité est l’étalon du juste et de l’injuste des usages des nations. Voir également sur ce point et sur les liens existant entre droit des gens coutumier volontaire et droit naturel, notre Ière sous partie, 1ère partie, chap. Il, sect° I et II.

245 Voir notamment Burlamaqui, oc, T II, IVème partie, chap. V, p. XVIII et XIX. p. 85 et 86.

246 Vattel, oc, idem, Liv II, chap. VIII, § 139 et 140, p. 216 et 217.

247 Vicat, oc, T IV, chap. IX et XII, p. 59 et 83. Voir nos développements sur la notion d’ennemi, Ière partie, Ière sous partie, chap. I, sect II, § III, A, n° 44, p. I 16.

248 Bynkershoek, oc, idem, Liv I, chap. III, p. 26.

249 Bynkershoek, oc, idem, Liv I.

250 Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, p. 297 à 308.

251 Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, p. 297 à 308. § VII à XXIV, puis § XXXIV à XXXVII.

252 Burlamaqui, oc, idem, chap. V, VI, et VII, p. 77, 86, 172.

253 Burlamaqui, oc, idem, chap. V, § 10, p. 81.

254 Burlamaqui, oc, idem, chap. VI, p. 86 à 101.

255 Burlamaqui, oc, idem. chap. VII, p. 102 à 122.

256 Moser, Liv II, chap, 4, 5, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15. 16, 17. 18. 19.

257 Vattel, oc, idem, chap. VIII, p. 214 à 243.

258 Vattel, oc, idem, chap. IX, p. 244 à 255.

259 Vattel, oc, idem, chap. IX, p. 255 à 266.

260 Vattel, oc, idem, chap. XIV, p. 290 à 299.

261 De Real, oc, idem, chap. II, sect° VI, II, p. 439. « Ce n’est point assez qu’un prince n’entreprenne la guerre qu’avec justice et par nécessité, il doit se renfermer avec circonspection dans les bornes que la coutume lui prescrit. On ne peut violer les règles établies dans l’usage des armes, sans faire de la guerre un théâtre perpétuel de confusion et d’horreur ». Voir également notre Ière ss partie, Ière partie, chap. II, Sect ° II, § II, B, n° 12l.

262 De Real, oc, idem, chap. II, sect° V, p. 420 à 437.

263 De Real, oc, idem, chap. II, sect° VIII, p. 507.

264 De Real, oc, idem, chap. II, sect° VI, p. 437.

265 Vicat, oc, idem, T IV, chap. XI, p. 78.

266 Vicat, oc, idem.

267 Vicat, oc, idem, chap. X, p. 74. Vicat évoquera plus loin les biens corporelles et incorporelles, chap. XII, § CLIII, p. 84 : « [A moins de conventions limitatives], s’il se trouve chez nous quelque chose, soit immeubles, soit mobilières, soit des actions ou des dettes actives, appartenant à la puissance ennemi ou a des particuliers de l’ennemi, nous avons droit de nous saisir de ces choses pour les mettre en notre propriété ».

268 Vicat, oc, idem, p. 75, ajoute « si même on les regardait comme des instruments de superstitions ». Vicat évoque les conditions dans lesquelles on peut installer un « lazaret » dans un lieux de culte en temps de guerre.

269 Vicat, oc, idem, chap. XVI et XVII, p. 99 et 104. Nous noterons ici que Vicat traite aussi tout particulièrement des neutres en cas de guerre maritime.

270 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. IV. p. 175.

271 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. IV, § 270, p. 175 à 177. Martens ajoute que ces lois de la guerre « n’ont pas même été entièrement bannies dans les guerres que la France à fait à l’Europe depuis 1793 à 1814 ». Il conclue avec une touche de pessimisme quasi prémonitoire, en indiquant : « Mais le but de ces guerres et les moyens pour y parvenir, ont tellement influé sur la manière de les faire et sur l’augmentation de ces maux que même les guerres précédentes entraînaient pour les sujets des ennemis et des neutres, qu’il est fort à désirer [sic] qu’elles ne servent jamais de modèle à celles dont dans la suite des temps, l’Europe pourrait être menacée. »

272 Klüber, oc, idem, IIème partie, titre II, sect° 2. chap. 1, § 244, à 273, p. 315 à 348.

273 Schmaltz (oc, idem, Liv VI, chap. III et IV, p. 227 et 247) distingue originalement le « droit des gens dans la guerre » des « coutumes du droit des gens concernant des opérations qui ont lieu dans la guerre ». Le premier incluse le droit de mort sur l’ennemi, les protections et immunités sur les non combattants attachés au service des armées, les prisonniers, la personne du souverain, les biens appartenant à l’ennemi, les réquisitions, la « destruction », la « confiscation des créances », le droit de postlimini. Les « coutumes du droit des gens » concernent en revanche les ruses, l’assassinat, l’usage de certaines armes ou moyens de guerre comme, à tort selon nous le « renversement de constitution de l’État », les blessés, la sommation, les sièges, l’usage du pavillon blanc et les sauvegardes qui relèvent bien plus du droit conventionnel de guerre.

274 De Rayneval (oc, idem, Liv III, chap. IV, VII, VIII, IX, X et XX) traitera sans vue ordonnée d’exposition, des « choses licites ou défendues d’après les lois de la guerre », des « prisonniers, des « otages », des « habitants des pays conquis », des « sièges, des blocus et des capitulations », du « droit postliminaire ». Les capitulations relèvent strictement du droit conventionnel dans la guerre

275 Certaines coutumes peuvent assez facilement être classées dans l’une ou l’autre des catégories, si l’on considère tantôt l’acteur, tantôt l’objet ou tantôt le mode opératoire. Ainsi l’« incendie volontaire » peut être envisagé comme un usage relevant des usages visant à protéger les personnes ou les biens, mais aussi comme nous l’avons fait, être considéré comme une méthode de guerre.

276 Martens et Klüber font des contributions des conventions de guerre.

277 De Real, oc, idem, chap. III, sect° IV, p. 602. Schmaltz, oc, idem, Liv VII, chap. I, p. 255. Klüber, oc, idem, § 275, p. 350.

278 Wolff, oc, idem. chap. VIII, § XXXIII, p. 318. Burlamaqui, oc, idem, chap. XI, p. 174. Vattel, oc, idem, chap. XVII, § 265 et ss, p. 327 et ss. De Real, oc, idem, chap. III, sect° IV, p. 602. De Rayneval, oc, idem, chap. XI, p. 249. Klüber, oc, idem, § 274, p. 349. Sauf conduit ou « litterae liberi commeatus » ou « salvi passus aut conductus », et également Klüber, oc, idem, § 275, p. 350.

279 Vattel, oc, idem, chap. IX, § 171, p. 252. Martens, oc, idem, chap. V, § 290, p. 216 et § 292, p. 218. De Rayneval, oc, idem, chap. XI, p. 249. Schmaltz, oc, idem, Liv VII, chap. I, p. 256. Klüber, oc, idem, § 274, p. 348. Klüber les nomme également en latin « salvaguardia ».

280 De Real, oc, idem, chap. III, sect° IV, p. 602.

281 Wolff, oc, idem, chap. VIII, § XXXII, p. 318. Schmaltz, oc, idem, Liv VII, chap. I, p. 256.

282 Vattel, oc, idem, chap. XVI, § 279 et 280, p. 332 et 333. Vicat, oc, idem, chap. XV, p. 94. Vicat parle d’otages dans le titre de son chapitre et non expressément de rançon. Martens, oc, idem, chap. V, § 296, p. 224. Klüber, oc, idem, § 274, p. 348. Egalement dénommée par ce dernier « rédemption » ou « pacta de redimentis captivis cum pacte, de lytro ».

283 Vattel, oc, idem, chap. XVI, § 282, p. 334. Egalement, chap. VIII, § 153, p. 233. Klüber, oc, idem, § 274, p. 349, ou « pactum de permutantdis captivis ».

284 Martens, oc, idem, chap. V, § 292, p. 218. Schmaltz, oc, idem, Liv VII, chap. I, p. 256. Klüber, oc, idem, § 275, p. 349. Klüber évoque les contibutions signées en échange de ne pas user de l’incendie ou du pillage (« pacta de tributo bellico et lytro incendiario »).

285 Wolff, oc, idem, chap. VIII, § XXXIII, p. 319 et 320. Burlamaqui, oc, idem, chap. XI, p. 176 (Burlamaqui n’use que du terme de « rachat »). De Real, oc, idem, chap. III, sect° II, p. 574. Martens, oc, idem, chap. V, § 290, p. 216. Pour Martens, le cartel ne vise pas uniquement les prisonniers mais toute convention de guerre impliquant un échange matériel ou encadrant l’utilisation de certaines armes (traité de 1692). Le terme cartel vise également la convention internationale prévoyant l’échange de subsides en hommes contre paiement. Schmaltz, oc, idem, Liv VII, chap. I, p. 254. Klüber, oc, idem, § 275, p. 349.

286 Vicat, oc, idem, chap. XX, § CCXXIV, p. 120. Vicat use du terme « pavillon blanc ». Schmaltz, oc, idem, Liv VII, chap. I, p. 255.

287 De Real, oc, idem, chap. II, sect° VIII, p. 486. Vicat, oc, idem, chap. XX, § CCXX1V. p. 120. Martens, oc, idem, chap. V, § 290, p. 217. Schmaltz, oc, idem, Liv VII, chap. I, p. 254. Klüber, oc, idem. § 275, p. 350.

288 De Real, oc, idem, chap. II, sect° VIII, p. 486. Vicat, oc, idem, chap. XX, § CCXXII, p. 119. Schmaltz, oc, idem, Liv VII, chap. I, p. 254. Schmaltz évoque les parlementaires et émissaires.

289 Vattel, oc, idem, chap. XVI, § 233, p. 308. Vicat, oc, idem, chap. XIX, p. 109. Martens, oc, idem, chap. V, § 293, p. 220. De Rayneval, oc, idem, chap. XIX, p. 271

290 Wolff, oc, idem, chap. VIII, § XXVI et ss, p. 316. Burlamaqui, oc, idem, chap. XI, p. 166. Vattel, oc, idem, chap. XVI, § 233, p. 308. De Real, oc, idem, chap. III, scct° II, p. 574. Vicat, oc, idem, chap. XIX, p. 109. Martens, oc, idem, chap. V, § 29.3, p. 220. De Rayneval, oc, idem, chap. XIX, p. 271.

291 De Real, oc, idem, chap. III, sect° III, p. 586. Vicat, oc, idem, chap. XV, p. 94. Martens, oc, idem, chap. V, § 291, p. 217. De Rayneval, oc, idem, chap. X, p. 245. Schmaltz, oc, idem, Liv VII. chap. I, p. 256. Klüber, oc, idem, § 276, p. 350, ou « acta deditionis ».

292 Martens, oc, idem, chap. V, § 293, p. 220. De Rayneval, oc, idem, chap. XIX, p. 271. Schmaltz, oc, idem, Liv VII, chap. I, p. 256 et 257. Klüber, oc, idem, § 277 p. 351 ou « pacta induciarum ».

293 Schmaltz, oc, idem, Liv VII, chap. I, p. 256.

294 Klüber, oc, idem, § 273, p. 347.

295 Bonflis, oc, 1894, ne mentionne pas les trêves dans son droit de guerre conventionnel et n’évoque que l’armistice. Calvo, Le droit international théorique et pratique, Paris, 1888, l’étudie et en fait un synonyme d’armistice, (T IV, Liv VII, § 2433, p. 372). Wheaton a la même position, Elements of international Law, Philadelphie, Lea and Blanchard, 1846 (IVème partie, chap. Il, § 19, p. 442). Oppenheim, International law, New York, Bombay, Longman and Greens, 1906, (part II, chap. V, VI, § 231, p. 243) prend également la même position.

296 Grotius ne traite formellement que de la capitulation dont le terme n’apparait que dans le titre et non dans l’analyse qu’en fait le hollandais (oc, idem, Liv III, chap. XX, L, et LI, p. 804, 805), des otages (oc, idem, Liv III, chap. XX, LII et ss, p. 805 et ss), de la trêve (idem, chap. XXI, 1, et ss, p. 809 et ss), des saufs-conduits appelés laisser-passer par Grotius (idem, XIV, p. 816), du rachat des prisonniers (idem, XXIII. p. 818). Le drapeau blanc est étudié par Grotius qui qualifie cet usage de « signes muets », oc, idem, chap, XXIV, V, p. 833).

297 Grotius, oc, idem, Liv II, chap. XXII, VI, p. 534.

298 Gentili, oc, idem, liv I, chap. XVII « quid bellum necessariae inferunt », p. 79 et XVIII « Qui utiliter bellum inferunt ». p. 83. Pour Gentili, la nécessité est strictement liée au « maintien de sa propre existence », chap. XVII, 128, p. 79 : « De toutes manières, nécessité, nous l’entendons dans le sens où nous ne pouvons maintenir notre existence sans faire la guerre [...] ». « necessitatem autem ita consideramus, si esse nobis non licet, nissi bellum inferamus ». Pour Gentili, les catastrophes naturelles et mêmes les conquêtes qui obligent les populations à quitter leurs territoires et à trouver de nouvelles terres, autorisent à cette fin la guerre. Mais c’est dans le chapitre XVIII. déjà cité dans notre introduction à ce paragraphe, que Gentili ouvre finalement la voie à une acceptation moderne de la nécessité morale ou raison d’État d’ou découlera la raison de guerre. Gentili en vient au concept d’honneur des nations. « Les rois et les royaumes aussi, se maintiennent eux mêmes par leur nom et leur réputation », « Etiam stant reges et regna nomine atque existimatione quare nomenque, sueri opportet » idem, 135, p. 84. Les Décrétales sont ici citées en référence.

299 Burlamaqui, oc, idem, chap. V, § XIV, p. 83, ne qualifie même pas les raisons de fait ou d’intérêts qui autorisent parfois une nation à « pousser le carnage et les pilleries au delà de ce que la loi naturelle permet ». Pour Burlamaqui, il faut laisser à la conscience des nations et « de ceux qui font la guerre » le jugement des actes commis et ne pas s’ingérer dans leurs « querelles fâcheuses » en condamnant l’une ou l’autre de ces nations.

300 Wolff, oc, idem, chap. VIII, § IX, p. 311. Wolff. ajoute que ces opérations de guerre commises par nécessité, permettent non seulement de parvenir à son droit en facilitant la réussite des actes de guerre, mais aussi « d’« infliger une peine méritée ».

301 Vattel, oc, idem, chap. VIII, § 138, p. 216. Vattel indique par ailleurs (chap. II, des « justes causes de guerre », § 33, p. 146) que la guerre menée pour cause d’utilité est injuste et « sans raisons justificatives » et que tous les actes commis dans cette guerre, sont « répréhensibles, et souillés par le vice des motifs ». Cette prise de position prouve s’il en était besoin, l’opposition de notre auteur avec toute exception à l’application du droit de la guerre tiré de la nécessité ou de la « raison de guerre ».

302 De Real, oc, idem, sect° VI, VI, P 451. « On ne peut, dit un historien*, reprocher aux romains d’avoir usé de cruauté dans la prise d’Astopa ; car outre qu’ils étaient justement irrités, c’étaient selon les lois de la guerre qu’ils versaient le sang d’un ennemi qui avait les armes à la main, et qui combattait sans vouloir, ni demander, ni recevoir de quartier ».
* Josèphe, Guerre des juifs.
De Real est proche des positions de Vattel mais aussi de Wolff quand il déclare (idem, IX, p. 452) : « On doit s’abstenir de tout incendie, de toute inondation et n’endommager les biens de l’ennemi qu’autant que cela est indispensable pour faire la guerre ou utile pour faire la paix ». Est ici cité l’exemple de la Hollande qui dans les guerres de cette nation avec Louis XIV, avait fait sauter les digues pour rendre plus difficiles les menées des troupes du roi de France. Cet exemple est comparable aux opérations menées par les Russes durant la campagne de 1812 de Napoléon. L’exemple de de Real n’est point à propos. Le droit de nécessité ne peut être en effet envisagé que de la part d’un belligérant infligeant aux troupes adverses ou à la population de la nation ennemi, des mesures de guerre contraires au droit de la guerre. L’hypothèse d’une nation qui ferait subir à sa propre population de tels actes échappe selon nous à cette question. Le fait pour la Hollande de faire sauter ses digues contre l’intérêt de sa population, n’est pas au sens strict un acte de guerre pris sous l’empire de la nécessité.

303 Schmaltz, oc, idem, Liv VI, chap. III, p. 229. Schmaltz fait précéder le passage mentionné par la réflexion suivante : « il [le soldat par son souverain] y est autorisé [d’utiliser tout moyen contre les personnes et les biens] pourvu toutefois qu’il se conforme aux lois de la guerre telles qu’elles existent dans l’Europe civilisée ».

304 Frédéric Henri Strube de Piermont, Recherche nouvelle de l’origine et des fondements du droit de la nature, Saint Petersbourg, De l’imprimerie de l’Académie de Sciences, 1734.

305 Frédéric Henri Strube de Piermont, oc, idem, préface, p. 13. Strube de Piermont indique que « la raison en elle-même, ne peut être regardée comme la première source ou comme l’autotype des lois naturelles, et que pour s’en convaincre, on n’a qu’à distinguer entre intelligence d’une loi et la loi elle-même, que la raison pour être capable de nous procurer celle là, n’est rien moins qu’en état de nous prescrire des règles qui aient la qualité et la force des lois ». « C’est en conséquence de tout ceci, que dans le corps de l’ouvrage, je tâche de remédier aux défauts marqués. J’y fais d’abord voir qu’au lieu de la raison, dont je démontre l’insuffisance, ce ne peuvent être que les passions de l’homme, en tant qu’elles sont conformes à la nature, qui contiennent les lois dont il s’agit et que la raison ne sert proprement qu’à les interpréter et qu’à fixer les règles de nos devoirs. »

306 Carl von Clausewitz, (1780-1831), De la guerre, Berlin, 1832-1837 pour les œuvres complètes. Lire Chaliand. G, Anthologie mondiale de la stratégie, Laffond. 1990, p. 816 : « La guerre est un acte de violence qui doit contraindre notre adversaire à exécuter notre volonté », idem, et le célèbre : « La guerre est donc la simple continuation de la politique par d’autres moyens. Et nous voyons donc que la guerre n’est pas un simple acte politique mais un véritable instrument politique [...] », p. 829.

307 Henri de Jomini, (1779-1869), Traité de grande tactique, Paris, Magimel, 1805, Traité de grandes opérations militaires, Paris, 1807 et Précis de l’art de la guerre, Paris, Anselin, 1838. Lire Chaliand. G, idem, p. 866. Le « devin de Napoléon » porte a un niveau plus élevé que Clausewitz, le rôle de la guerre comme facteur d’accomplissement et de réalisation de l’« être » de la personne morale que constitue la nation : « Un État est amené à la guerre [...] pour satisfaire à de grands intérêts publics, tels que ceux du commerce, de l’industrie, et de tout ce qui concerne la prospérité des nations, [...] pour propager des doctrines, les comprimer ou les défendre, [...] », p. 866 et 867 ; « Des guerres de convenances », p. 869.

308 Strube de Piermont indique dans son avertissement à sa dissertation que cet ouvrage a paru également à La Haye en 1734.

309 Strube de Piermont, oc, idem, chap. II, § II, p. 248 : « Je ne la regarde [la nécessité] donc ici qu’en tant qu’elle est extrême et qu’elle se fonde sur le soin de sa propre conservation. C’est par là qu’elle autorise tout ce qui contribue à sa fin et qu’elle franchit tout ce qui s’y oppose. ». Pour Strube, cette nécessité n’est pas ici la « simple utilité » et cite à l’appui de sa démonstration Pufendorf et Thomasius. Strube de Piermont s’interroge alors si la nécessité doit être considérée comme un droit ou un « privilège, une faveur et un pur effet de la faiblesse humaine » et indique qu’aucun auteur, notamment Grotius et Pufendorf, ne se positionne sur cette question. Pour notre auteur la nécessité « loin d’établir une exception, [...] rétablit la règle fondamentale du droit et prive les lois postérieures de tout ce qu’elles ont de force et de vigueur dès qu’elles s’écartent de leur grand but », idem, § III, p. 251-252
Puis Strube de Piermont examine les hypothèses de cas de nécessité et fixe les règles permettant de déterminer dans quelles mesures elle peut ou ne peut pas s’imposer comme « droit » supérieur au droit des gens positif.

310 Strube de Piermont, oc, idem, chap. IV, p. 266 et ss.

311 Strube de Piermont, oc, idem, chap. V, § 1, p. 270.

312 Strube de Piermont, oc, idem, chap. V, § 2, p. 270-271.

313 Strube de Piermont, oc, idem, chap. V. § 3, p. 271.

314 Strube de Piermont, oc. idem, chap. V, § 4, p. 271. « Elle ne forme donc pas proprement un droit. Mais de même que dans le droit civil, l’interprétation authentique tient lieu d’une loi formelle, parce qu’elle en partage toutes les qualités, on peut dire, par manière de comparaison, qu’il en est autant de la raison de guerre dans le droit des gens ».

315 Strube de Piermont, oc, idem, chap. V, § 5. 6, p. 272-273. § V, p. 272 : « L’équité et le consentement tacite des peuples qui se sont trouvés en guerre, ont servi à introduire à cet égard des maximes que le droit en question ne détermine pas précisément ou qu’il laisse à la disposition des parties belligérantes, quoique cette liberté leur puisse être également nuisible lorsqu’elles en abusent, ainsi qu’il arrive que trop souvent ». Parmi ces maximes figurent les principes de modération et d’humanité évoqués. Est cité dans ce chapitre par Strube, Anonyme. Machiavellus Gallicus, sd. Sl.

316 Strube de Piermont, oc, idem, chap. V, § 7, p. 273-274. Pour Strube de Piermont, la raison et la nécessité de guerre dans une « guerre juste » autorisent un moindre respect des principes du droit naturel évoqués.

317 Strube de Piermont, oc, idem, chap. I, § 2, p. 242. Strubc cite Machiavel et Bombra, de Arte bellica, si, sd, dise VII, n° 12.

318 Strube de Piermont, oc, idem, chap. V, § 2, p. 278.

319 Strubc de Piermont, oc, idem, chap. V, § 3, p. 279 et § 5, p. 280.

320 Strube de Piermont, oc, idem, § VI, p. 281. Strube évoque les cas particuliers de la situation géographique utile pour mener des opérations de guerre, la « commodité des communications », le « fourniment des vivres et des munitions », le site stratégique occupé par une place forte et « autres avantages semblables ». Pufendorf et Grotius sont ici cités. Avant d’achever sa dissertation Strube tempère le droit de bienséance et conditionne son application. Idem, § VII, p. 282 : « Il est cependant constant que quelque avantageuse que puisse être la situation des terres et des plaees voisines, cette qualité ne suffit pas pour produire le droit en elle-même ». Pour user de ce droit Strube indique, idem, § VII, p. 283, qu’« il faut en avertir ceux qui observent la neutralité et tâcher d’en obtenir leur consentement, en leur prétextant et en leur prouvant le besoin extrême où on se trouve et y joindre les assurances d’une restitution et d’une réparation immanquable » et précise, idem, p. 285, « Cependant pour s’être actuellement emparé des choses supposées, on n’y acquiert par proprement un droit de domaine et d’usufruit, tels que le sont la juridiction et la perception des revenus [...] ». Strube de Piermont conclue, idem, p. 286-288 : « Enfin après que le danger est passé ou que la guerre elle-même est finie, il est rigoureusement juste d’en faire restitution ou de réparer amplement les torts et les dommage causés par ce saisissement même, soit par quelques événement accidentel et involontaire, mais arrives à cette occasion, en allant même au devant de toute sorte de plaintes et de disputes ». « Il est important de savoir laquelle des parties belligérantes est tenue â cette satisfaction, au cas que l’une y ait attiré l’autre et qu’il n’y ait point d’apparence qu’elle en serait venu là, si elle n’y avait pas son adversaire. On juge que c’est celle qui y donne lieu la première. » Les exemples historiques cités par Strube sont ceux de 1600, de Hollande, ville occupée par droit de bienséance par les espagnols, reprises par les Hollandais et dont l’empereur demandait restitution. (Grotius, Histoire de la Hollande, si, sd, liv IX, p. 387) ; la guerre de 1672 entre la France et les Pays Bas motivée par « l’espérance aussi flatteuse que vaine et chimérique d’établir une monarchie universelle ». L’Empereur Léopold inquiet des succès français s’allie à la Hollande. Par prévention, Louis XIV se saisit de ports de l’Empire. Louis XIV s’en prend alors à des États « innocents » de l’empire et annexe le pays de Liège. « Aussi le ministre français, voyant l’insuffisance et le peu de succès de ce prétexte [prétendu joug de l’Allemagne] eut bientôt recours, comme à la dernière ressource, à la raison et au droit de bienséance ».

321 Strube de Piermont, oc, idem, dans l’avertissement à l’ouvrage. Strube fait allusion à la guerre Franco-Autrichienne de 1733-1734 née des vues françaises sur les États de l’Empire situés sur la rives droite du Rhin, le Wurtemberg, la Souabe et la Franconie.

322 Galliani, De doveri de principe neutrali, si, sn, 1782, Liv II, chap. I, « Ragione di Stato », p. 490 et 491. « Chiamo ragione di Stato (al qual nome spesso diversi significati si danno) quella scienza e quella concarenazione di consigli, i quali dirigono una sovranita unicamente aill’ingradimento suo per qualunque mezzo, non facendo altre scelta o segregazione tra modi, se non se di preferir sempre i pin utili, i piu sicuri, i piu efficaci. Credono i maestri di cotesta ragion di stato, che essendone l’oggetto grande, eccelso, e légilimo, basti cio a fare divenir anche sempre légitime tutte le vie di conseguirlo ». Galliani cite Conring, De Ratione Status, et Tacite qui fait valoir que « La raison d’État n’est rien d’autre qu’une contravention à la raison ordinaire [commise] par égard au bénéfice public ou par égard à une plus grande et plus universelle raison ».
Werenk, Jus naturae et gentium, Venise, 1767, Pars II, chap. V, § II, quaestionnes III, n° 997, 998. p. 634-635, évoque la « ratio status » ou « bienséance ». Il traite également de la « raison de guerre », en français dans le texte, qu’il distingue en « vera » et « falsa ». La première est celle tiré de l’utilité liée à la « respublica », par ailleurs « inoffensive », « innocua » et « justa » ; la « falsa » est celle qui correpond à la recherche de sa propre utilité et qui cause préjudice aux tiers.

323 De Real, oc, idem, chap. II, sect° IX, p. 517.

324 De Real, oc, idem, chap. II, sect° IX, II, p. 520 : « La raison de guerre n’est proprement que l’esprit des lois de la guerre, elle renferme tous les moyens justes qui en peuvent faciliter l’exécution et elle exclue tout ce qui peut y apporter obstacle. Dans ce sens, elle se revêt de toutes les propriétés du droit de la guerre, et jusque-là elle n’en diffère en rien. Mais elle s’en écarte plus ou moins, selon que la rigueur ou la formalité du droit s’oppose ou ne conduit pas droit à ses fins et qu’il faut l’y amener par une interprétation accommodée aux temps et aux conjectures. Elle ne forme donc pas proprement un droit, mais comme dans la jurisprudence, l’interprétation authentique tient lieu d’une loi formelle, parce qu’elle en partage toutes les qualités, on peut dire qu’il en est de même de la raison de guerre ».
Comme Strube de Piermont, de Real cite en exemple les guerres du Palatinat de 1689 mais également la guerre de succession d’Espagne durant laquelle Venise, malgré l’engagement donné au duc de Vendôme, laisse libre passage sur ses terres aux troupes allemandes. Vendôme voulut punir fortement Venise. Le roi s’y opposa. De Real voit dans l’intention de Vendôme un acte dicté par la raison de guerre. F.st également évoquée la guerre maritime contre la Hollande où le capitaine de vaisseaux Cassart proposa en 1709 de faire rompre les digues qui protègent la Hollande au risque de détruire tout le pays et de causer la mort de milliers de personnes. « Le Monarque rejeta avec horreur la proposition de détruire tout le pays, de le mettre sous l’eau, et de faire périr ses habitants ».

325 De Real, oc, idem, chap. Il, sect° IX, II, p. 520 : « Je l’ai dit, l’équité et le consentement des peuples ont restreint le droit illimité de guerre et ont privé les puissances d’une liberté qui leur était également nuisible.[...] La rigueur contraire à cette modération était conforme au droit de la guerre pris dans toute son étendue et la raison de guerre ramène cette rigueur bannie, par l’état de convention où les nations sont aujourd’hui. Elle emploie les moyens extraordinaires et défendus, elle donne plus d’étendue aux lois de la guerre ; elle permet de faire mourir sans distinction [...] Ce sont dit un habile capitaine*, des coups que la nécessité contraint quelque fois de faire et que la rigueur des lois de la guerre arrache [...] ».
* le Duc Henri de Rohan dans la préface de ses Intérêts des Princes (idem, p. 521).

326 De Real, oc, idem, chap. II, sect° IX, II, p. 527 : « Il faut reconnaître néanmoins que de même que dans une guerre juste la nécessité perd quelque fois de vue le droit que suppose cette guerre juste, elle autorise à étendre en certaines occasions, la raison de guerre au delà des bornes qui lui sont prescrites. Comme elle forme un droit singulier, elle donne en même temps, lieu à une interprétation privilégiée. Elle passe par dessus toutes les remontrances qu’une raison trop scrupuleuse pourrait lui faire. Cette extrémité confond, pour ainsi dire, la nécessité de guerre avec la nécessité commune, en sorte que l’un et l’autre produisent les mêmes effets ; mais il faut bien se garder de confondre l’ultime avec le nécessaire. La nécessité de guerre doit être telle que je le suppose ailleurs que doit être la nécessité commune, afin qu’il en résulte un droit. Un peuple qui est en guerre ne peut jamais se prévaloir du droit que la nécessité donne, si cette nécessité n’est extrême et absolue, et s’il ne s’agit pas du salut ou de la perte de ce peuple. Ce n’est que dans ce seul cas qu’elle suspend tous les égards pour autrui et qu’elle dispense des lois ordinaires de la guerre. »

327 De Real, oc, idem, chap. II, sect° IX, I, p. 517.

328 De Real, oc, idem, chap. II, sect° IX, II, p. 519.

329 De Real, oc, idem, p. 520.

330 De Real, oc, idem, I, p. 520.

331 De Real, oc, idem, p. 519-520. Aucune indication de date sur le « règlement » relatif à la Corse et passé entre la France et l’Autriche n’est donnée par de Real. Nous signalerons que l’Autriche par acte du droit international s’était vu confiée une mission de police militaire pour rétablir l’ordre intérieur dans l’île. L’échec et la défaite des troupes autrichiennes, les meilleures d’Europe à cette époque selon certains, obligea Gênes à traiter avec la France pour obtenir d’elle qu’elle intervienne militairement. C’est peut être cet épisode qui est visé par de Real.

332 Vicat, oc, idem, chap. IV, p. 20 à 23.

333 Vicat, oc, idem, chap. IV, p. 21.

334 Martens, oc, idem, chap. IV, § 270, p. 175-176 : « A cette limitation près, la loi naturelle ne défend, dans la généralité, aucun moyen qui d’après les circonstances, peut tendre à nous procurer une paix satisfaisante, c’est la ce qu’on en vue en disant que de la guerre est illimité (Jus bellum infinitum). Mais les puissances civilisées de l’Europe ne se bornent point à proscrire les guerres à mort, qui ne conviennent qu’aux barbares [...] ; convaincues par une longue expérience que même entre les moyens que la loi naturelle ne rejetterait pas déjà comme étrangers au but de la guerre, il y en a quelques-uns qui en augmentant sans nécessité les maux ou dont le mal auquel ils exposent les deux parties, surpasse les avantages qu’on pourrait en espérer, elles [les puissances de l’Europe] sont convenues, soit expressément, soit tacitement, de proscrire quelques mesures comme totalement inadmissibles, les seuls cas de représailles excepté ; d’autres comme illicites dans la règle, mais excusables seulement par les circonstances extraordinaires dans lesquelles les raisons de guerre (kriegraison) l’emporte sur quelques unes de ces modifications. Ce sont les règles que l’ont désigne dans la généralité sous le nom de lois de la guerre (kriegmanier)*.
* Martens cite ici, l’ouvrage suivant anonyme, Grundliche nachtricht kriegceremoniel und der kriegmanier, 1745 et Strube de Piermont (Martens mentionne par erreur le nom de Struben), de la Raison de guerre, dans son supplément à son Ebauche des lois naturelles.

335 Klüber, oc, idem, § 44, p. 64 : « L’obligation de se conserver soi même, l’emportant sur toutes les autres, la lésion de quelque droit que ce soit doit être excusée, si dans un cas de nécessité évidente et absolue, un État placé entre quelque obligation envers un autre État et celle que lui impose sa propre conservation (status gentis extraordinarius, casus extremae necessitatis) donne la préférence à la dernière et se dispense en faveur de la nécessité (favor necessitatis, ratio status scil.extraodiarii, raison d’État), appelée même par quelques uns droit de nécessité (jus necessitatis) de la stricte observation de la justice. Ce n’est point du tout ici ce qu’on a appelé assez improprement droit de convenance*, un prétendu droit fondé sur de simples avantages ou agréments à recueillir. L’État qui se prévaut de la faveur de la nécessité doit non seulement y mettre tous les ménagements possibles, mais aussi dédommager, autant que cela peut se faire, celui qui en souffre** ».
* Moser cité. Beyträge zum Europ. Völkerrecht in friedzeiten, T I, p. 5.
**Bynkershoek est ici cité, Quaestionnes juris publicis, Liv, II, chap. XV. Klüber mentionne également son propre ouvrage, Oeffenliches recht, § 457.

336 Vicat, oc, idem, p. 21.

337 Le principe de nécessité est exprimé notamment dans l’article 24 du Règlement annexé à la quatrième convention de La Haye de 1907 concernant les lois et coutume de la guerre sur terre : « Les ruses de guerre et l’emploi des moyens nécessaires pour se procurer des renseignements sur l’ennemi sont considérés comme licites ». La nécessité joue également un rôle de modération des actes de guerre tels qu’il résulte de l’article 23e de ce même règlement figurant dans de nombreux textes internationaux postérieurs : « Outre les prohibitions établies quant aux choix des moyens de guerre, il est notamment interdit : [...] e) d’employer des armes, des projectiles ou des matières propres à causer des maux superflus ». Le devoir de modération est ici assimilé à l’emploi de violences nécessaires et utiles aux exigences des buts de guerre. Il convient également de préciser que dans les textes plus récents le principe de nécessité à évoluer et correspond à la notion de nécessités militaires ou d’exigences militaires qualifiées d’impérieuses, d’impératives ou d’urgentes.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2006

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