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Histoire du droit de la guerre (1700-1819)

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Jean-Mathieu Mattéi

Seconde sous-partie. Le fait de guerre légitimé par le droit

Chapitre I. Du recours légitime à la guerre ou les conditions de légitimité externe

Texte intégral

SECTION PRÉLIMINAIRE. HISTOIRE DE LA JUSTE CAUSE DE GUERRE

  • 1 Potiemkine, Histoire de la Diplomatie, Editions politiques, économiques et sociales, 3 tomes, Pari (...)

1N° 111 - L'Antiquité (-1200 av. jc, iiième siècle ap. jc) - Le droit international et le droit de la guerre naissent dans l'Antiquité. Parmi les plus anciens documents diplomatiques, le traité de paix conclu entre Ramsès II et le roi hittite Hattusil III au IIème millénaire avant notre ère, établit des obligations réciproques dont le non-respect constitue déjà une cause légitime de guerre. Avant même que ne s'ébauche une théorisation juridique de la cause de la guerre, la guerre légitime est d'abord celle qui fait suite à un manquement à la parole donnée1. Juridiquement et historiquement, la juste cause de guerre est d'abord une violation d'une obligation contractuelle entre nations.

  • 2 Aristote, Les politiques, GF Flammarion, 1993, liv I, chap. VI, 1255-a, b, p. 103 à 105. On rappel (...)
  • 3 Aristote, idem, chap. X, 1256-b, p. 113 et 114. Guillaume Bacot, La doctrine de la guerre juste, E (...)

2Pour découvrir les premiers travaux d'ordre théorique sur la guerre juste au sens de conforme à un droit ou au droit, il faut attendre Aristote mais c'est surtout Cicéron qui assure l'émergence d'une première pensée de nature systématique sur la question de la légitimité du recours à la guerre. C'est en effet grâce à ce dernier que s'établiront les premiers matériaux qui serviront à l'élaboration de la théorie de la juste cause chez saint Augustin, Gratien et saint Thomas d'Aquin. Aristote qui conditionne l'emploi de la force armée à l'obtention de la paix considère que la défense de soi, pour ne pas devenir « esclave » du vainqueur, est un juste motif de guerre. C'est là explicitement l'hypothèse de guerre défensive2 qui sera une des grandes causes classiques du droit des gens. Aristote n'ira pas plus loin et accorde même au plus fort, le droit ou plutôt le libre exercice de la guerre aux motifs de conquête et d'enrichissement3.

  • 4 Sur le Collège des Féciaux voir notre seconde partie, Ière sous partie, chap. I, sect II, § II, pa (...)

3Cicéron qui demeure sous l'influence du droit des Féciaux romain conditionnant la justice de la guerre au seul formalisme juridique, emprunte cependant à Aristote et poursuit ces premiers efforts de théorisation4. Le « de Republica », et à un moindre titre le « de officiis », livrent par endroits des vues assez développées sur la question de la juste cause. Le texte du premier de ces ouvrages, partiellement redécouvert au XIX ème, évoque la question des conditions de légitimité de la guerre. Le passage de Cicéron est malheureusement perdu, mais son contenu nous est parvenu par des extraits inclus dans les « Etymologies » d'Isidore de Séville.

  • 5 Cicéron, De la République, Garnier Flammarion, Ed° GF, 1965, liv III, XXII, p. 89. Ce passage disp (...)
  • 6 Cicéron, De officiis, Liv I, XI, 34 à 36, oc, p. 121 et 122. Cicéron réaffirmant son attachement a (...)

4L'influence de ce passage sera considérable sur toute la pensée juridique à venir. Cicéron selon Isidore déclare : « Injustes sont les guerres entreprises sans cause. Sauf quand il s'agit de venger une injure ou de repousser l'ennemi, on ne peut faire justement la guerre »5. Dans le « De Officiis », Cicéron rappelle enfin que le seul objectif ou « motif » de la guerre doit être la paix, sans ajouter plus sur les causes légitimes de la guerre6.

  • 7 Sur ce point, nous renvoyons dans cette partie aux annotations que nous consacrerons aux positions (...)

5Les auteurs de la doctrine classique des xviième et xviiième siècles vont étudier de manière systématique et selon un angle « historique », la cause de la guerre. Pour l'antiquité, les jurisconsultes classiques se réfèreront très fréquemment non seulement à Cicéron, mais également à Tite-Live, Polybe, Virgile, Thucydide, Tacite, Sénèque qui seront les auteurs les plus souvent cités7.

6Ainsi, avant que d'examiner le point d'orgue de la théorisation de la cause légitime de guerre que constitue la doctrine médiévale de la guerre juste, l'antiquité aura identifié et isolé les éléments fondamentaux du débat. La guerre est juste dans deux hypothèses, l'atteinte au droit et la défense de soi. La violation du droit et la légitime défense établissent donc les causes justes de la guerre.

  • 8 Sur les premiers pas de la pensée du droit international en occident et l'évolution de la pensée d (...)

7N° 112 - La théorie de la juste cause au Moyen Âge ou de la propulsandorum hostium causa et de la repentendis rebus causa - Sans conteste, le travail doctrinal des pères de l'église, des théologiens et des canonistes durant les 12 siècles qui séparent Saint Augustin de Suarez, constitue un temps exceptionnel du droit international. La qualité de cette théorie s'explique non seulement par sa cohérence et son unité, mais son énoncé est d'une concision remarquable et justifiera toute sa fortune. Est juste la guerre déclarée par une autorité légitime, conduite « droitement » et pour une cause « juste ». Cette formule théorique expose et place toutes les questions qu'examinera dans le détail la doctrine jusnaturaliste et ce au moins jusqu'à Vattel, au tournant des années 1760-17808.

  • 9 Vanderpoll, oc, Avant propos, III. Pour Vanderpoll, le terme « justus » prend alternativement les (...)

8Le contexte de la féodalité de l'Europe chrétienne marque certes de son empreinte la théorie de la guerre juste. La guerre au Moyen Âge est tout d'abord assimilée à un acte de justice vindicative. Elle est au sens propre la punition d'une injustice. Pour les auteurs théologiens ou canonistes, elle est intrinsèquement l'application d'une décision d'ordre judiciaire. La guerre en ce sens doit être considérée comme un acte et une action exécutoire. Elle est une décision, expression d'une volonté unilatérale, exprimant à la fois le juste et le droit, prise par une autorité compétente qui en décide comme s'il rendait un jugement9.

  • 10 Vanderpoll, oc, chap. I, §, I, p. 13. Saint Augustin, Civitate Dei, XIX, 7 et 15 : « C'est l'injus (...)

9La théorie de la juste guerre suppose donc l'équivalence entre justice et guerre légitime. Mais ce postulat en appelle d'autres non moins importants. Si la guerre doit être assimilée à un acte de justice, la guerre ne peut être, sauf exception, juste que d'un seul côté. Cette affirmation implique alors à son tour qu'entre les deux parties belligérantes, l'une d'entre elles ne peut faire qu'injustement la guerre10. C'est saint Augustin qui exprime le premier cette idée de guerre juste d'un côté et par nature injuste de l'autre, dans une vision morale propre à son temps.

10Cette approche sur la dimension de justice vindicative par l'exercice du droit de guerre ne doit pas cependant masquer la réflexion menée sur la notion de juste cause de la guerre qui est comme nous l'avons vu l'une des trois conditions de la guerre juste. Nous indiquerons tout d'abord que la question de la juste cause de guerre est envisagée par les théologiens et par les canonistes selon des approches quelque peu divergentes. Il demeure que ces oppositions ont toutes comme point de départ les postulats de saint Augustin et d'Isidore de Séville.

  • 11 Vanderpoll, idem, chap. IV, I, p. 41 Saint Augustin : « On a coutume d'appeler guerres justes cell (...)
  • 12 Vanderpoll, idem, chap. V. I. p. 49. Saint Thomas, Summa, 2.2, qu XL, art I : « Pour qu'il y ait u (...)
  • 13 Vanderpoll, oc, idem. Suarez qualifie la violation du droit comme devant être « grave ». Suarez, o (...)
  • 14 Vanderpoll, idem, chap. III, p. 39. Saint Augustin : « Nous devons vouloir la paix et ne faire la (...)

11Pour les théologiens, poursuivant et complétant la ligne de pensée Cicéron qui va de saint Isidore de Séville au décret de Gratien11, la légitime défense et l'action visant à garantir son droit de propriété constituent les deux seules hypothèses de justes causes. Cette position sous entend que la nation s'engageant dans la guerre répond par là à une faute commise préalablement qui est constituée soit par l'attaque, soit par l'appropriation illégitime d'un bien. La guerre devient de la sorte une action à la fois matérielle et juridique intervenant comme une sanction dirigée à l'encontre d'une nation ou d'un prince tenu pour responsable d'une violation de droit assimilée à une faute. Cette idée de faute est la clef de la position juridique des théologiens. Tous se rangeront derrière la position exprimée par saint Augustin et saint Thomas et il appartiendra à Vitoria de développer substantiellement cette notion de guerre assimilée à une voie de droit mis en œuvre pour « faute » d'une nation12. Cette faute peut être l'agression qui vise l'hypothèse de la guerre défensive et donc la légitime défense, mais elle peut être aussi constituée par l'injuste appropriation d'un bien, et plus largement selon Vitoria et Suarez qui donne à la théorie son expression la plus aboutie, par la « violation grave d'un droit »13. Ainsi pour les théologiens, la juste cause de guerre est constituée par une violation du droit qui doit être considérée comme une faute entraînant la responsabilité de la nation qui en est l'auteur. La faute qui établie la juste cause est matérialisée dans deux hypothèses, sa propre défense en cas d'agression, et le recouvrement de son bien, doit consister en « une violation grave du droit ». La cause de la guerre, guerre qui ne peut au surplus qu'être l'ultime moyen de rétablir le droit, doit également être juste et nécessaire14.

12Pour les canonistes qui empruntent la même voie que les théologiens, la cause de la guerre doit aussi être examinée au regard de situations et d'hypothèses causales concrètes. C'est là la différence plus fondamentale entre les deux courants. Les uns privilégient le fait qui a pu amené la guerre, les autres recherchent l'abstraction et la systématisation. D'un côté dirions nous, les praticiens et l'empirisme, de l'autre les théoriciens et la raison.

  • 15 Vanderpoll, idem, chap. V, I, p. 53 et 54. Sont citées comme justes causes de guerre par Guerrero  (...)
  • 16 On indiquera parmi les auteurs qui annoncent le courant positiviste ou historique relativisant la (...)

13Ce travail d'énumération de faits de guerre constituant une « juste cause » sera l'œuvre de nombreux canonistes et notamment de saint Raymond de Penafort et de Gucrerro15. Cette distance prise entre théologiens et canonistes n'est pas enfin sans rappeler les différences d'approche qui existeront entre jusnaturalistes et positivistes16. Il demeure que c'est de ce courant que surgira un certain nombre de problématiques, dont celle de l'augmentation de la puissance militaire comme cause, juste ou non, de la guerre, qui seront particulièrement examinées et commentées durant tout le xviiième siècle.

14En forme de synthèse, la juste cause de guerre est identifiée soit à la légitime défense que la doctrine évoque par la formule « propulsandorum hostium causa », soit par la répétition du bien auquel une des nations a porté atteinte. Il s'agit alors de la « repentendis rebus ». La juste cause est donc d'une double nature : soit elle est constituée par un fait et une faute matérielle en cas d'agression, soit elle est d'ordre juridique en cas de violation d'un droit. Seule cette dernière cause autorise la guerre offensive. L'état de nécessité comme la violation « grave » d'un droit justifie donc la guerre qui ne peut être engagée qu'en dernière limite. Enfin de par l'équivalence existant entre guerre juste et justice de la guerre, le conflit armé ne peut être juste que de la part d'un seul belligérant.

15C'est sur ces bases, résultat de siècles de pensée juridique, que la doctrine classique développera ses théories.

  • 17 Gentili, oc, Liv I, chap. VII, 53, p. 34. « Nous devons maintenant regarder d'avantage les causes (...)

16N° 113 - Le « si dubium sit » de Gentili et la mise à bas du principe de causalité - L'approche de Gentili sur les causes de la guerre présente indéniablement des innovations hors normes. Les réalités politiques et économiques expliquent les faits et la théorisation juridique n'intervient qu'en second plan pour tenter de déterminer par défaut, ce qui peut être juste du point de vue de la cause17. La rupture avec la tradition antérieure est nette. Gentili exerce ses talents de juriste en partant du réel et non du souhaitable. A ce titre, il se situe plutôt dans la lignée des canonistes. Sa construction sur la cause de la guerre est paradoxalement très importante et chacun des trois livres de son ouvrage traite de ses aspects fondamentaux.

  • 18 Sur la question de la cause « douteuse », « probable », juste ou injuste des deux côtes, lire nos (...)
  • 19 Gentili, idem, Liv I, chap. VI « bellum juste geri utrinque », 46, p. 31: « Nam putare illorum neu (...)

17Gentili tranche d'emblée d'avec la tradition doctrinale dans le sens où il ouvre immédiatement le débat par la problématique du probabilisme ou de la possibilité de cause juste des deux côtés, formule née du doute ou de la probabilité de l'existence d'une cause juste ou injuste des deux côtés18. Il examine ce point avant même de traiter l'ensemble des catégories de causes qu'il détaillera à la suite. Gentili admet la justice de la cause des deux côtés dans deux circonstances : le cas de doute et le cas d'ignorance. Cette position comme nous l'avons vu était déjà admise par les auteurs de la scolastique mais la manière dont Gentili la soutient dénote une rupture totale avec cette tradition catholique. « Car jamais aucun d'eux [les belligérants] pense avoir une cause injuste. C'est la nature des guerres que chaque partie prétende avoir une juste cause », et il ajoute : « Mais s'il y a des doutes sur le point de savoir de quel côté est la justice, et si chaque côté vise la justice, aucun ne peut être appelé injuste »19. Gentili se tient déjà de ce point de vue, à la source de la ligne de rupture fondamentale de la pensée du droit des gens. Il ouvre l'ère moderne du droit international qui s'engage dans la voie du réalisme juridique. Ses prises de position sur la diversité possible dont le « juste » peut être revêtu, annonce pour le droit le relativisme, un relativisme utilitaire en totale opposition avec la rigueur et la raison qui distinguaient jusqu'alors le droit théologique et canon. Un positionnement aussi radical aura une influence directe sur la pensée du droit international. L'unilatéralisme et donc l'inégalité entre belligérants du point de vue du droit et donc du droit international - puisque ne l'oublions pas, le droit de la guerre est le droit international à cette époque - cède la place à un principe d'égalité des nations. Très directement et dès le début de sa réflexion Gentili met donc à bas le principe de la juste et unilatérale causalité de guerre.

18Par la suite, il fera de la cause de la guerre le fil conducteur de toute sa théorie de la guerre. Mais l'exposition qu'il en fait est plus que foisonnante. Sur les 25 chapitres de son livre I, 4 traitent des « causes » de guerre et une dizaine l'évoquent indirectement en abordant soit les « raisons » soit les motifs particuliers qui peuvent justifier ou non la guerre. L'approche de Gentili est à l'éclatement de la théorie de la cause. Son approche est certes originale et singulière, mais la multiplicité des variantes de la cause qu'il évoque a pour effet indirect de réduire à néant la portée juridique pratique de cette cause. Ses options auront une influence importante chez Grotius qui se réappropriera en partie cette architecture théorique. Gentili, par sa méthode d'exposition toute particulière, annonce un tournant majeur du droit des gens, celui de la crise de la juste cause.

  • 20 Gentili, idem, Liv 1, chap. VII, 55, p. 35. La cause efficiente est « l'acteur » de guerre, le Pri (...)
  • 21 Gentili, idem, chap. VIII, 57, p. 36.
  • 22 Gentili, idem, chap. XIX, 138 à 149, p. 86 à 92. Saint Augustin, Balde, Guiccardin, Ulpien sont év (...)
  • 23 Gentili, idem, chap. XX, 150 à 162, p. 93 à 99. Gentili poursuit : « Car cela a été démontré qu'il (...)
  • 24 Gentili, idem, 150, p. 93 : « Cependant si quoique ce soit semble douteux, et si le souverain ne s (...)
  • 25 Gentili, idem, chap. XXV, 198, p. 122, intitulé « D'une honorable raison d'engager la guerre », [« (...)

19Le maître de san Ginesio élabore donc en plusieurs temps sa théorie de la « cause de guerre ». Il pose d'abord les termes généraux de ce qui constitue la « juste cause » de la guerre, puis évoque ce qu'il nomme les « causes efficientes » de la guerre, celles-ci ne devant pas être confondues avec les « causes formelles » et les « causes finales ». Ces causes efficientes, formelles, finales visent successivement « le souverain » considéré comme l'auteur de la guerre ; la déclaration de guerre ; « les droits du vainqueur et du vaincu », le « résultat de la victoire » et les « méthodes pour terminer la guerre ». De ce seul point de vue, et d'une manière un peu excessive, la cause est pour Gentili, la question fondamentale de tout le droit de la guerre. Ce sont là les causes de circonstances et de fait20. Parvenu à ce point, il considère qu'existent également des causes objectives qui sont de trois ordres, « divines », « naturelles » et « humaines ». Les « causes divines » par nature justes, sont celles « commandées par Dieu » qui en est « l'auteur », les hommes n'intervenant que comme « mandants » soumis alors aux commandements de Dieu21. Les causes « naturelles » légitimant la guerre sont liées selon Gentili au droit de passage, à la liberté du commerce et de la mer22. Enfin les « causes humaines » ressortent de la violation du droit. Gentili par là rejoint incidemment les positions « classiques » de la doctrine médiévale. « Nous parlons des causes humaines de la guerre, quand on recourt à la guerre à cause d'une violation de quelques lois faites par l'homme »23. Les solutions avancées ont une portée pratique indéniable et c'est d'abord en juriste que Gentili construit son système de la causalité de guerre. Le ton philosophique et moraliste des théologiens est abandonné et Gentili annonce d'une certaine manière la rigidité de formule - « le sang froid » - de Bynkershoek24. Il apparaît également que son ouvrage, par les solutions qu'il prône notamment en matière de liberté des mers et de commerce, se veut aussi être un manuel en défense des empires maritimes et coloniaux de l'époque. Ses positions relatives à des questions d'humanité sont enfin à contre courant de la doctrine « orthodoxe » et constituent des options juridiques de circonstances destinées à légitimer l'action de gouvernements contemporains25.

  • 26 Gentili, idem, chap. IX à XVIII, p. 59 à 118.

20Gentili enfin et à la manière des canonistes, évoque une série d'hypothèses conflictuelles dont il examine la justice des motifs. Les guerres de religion aussi bien internationales que civiles, les motifs tirés de la défense de soi, de la défense des biens, de l'utilité, de la nécessité ou de l'atteinte à l'honneur sont traités26.

21En conclusion, nous indiquerons que Gentili fait certes siennes les avancées de la doctrine sur la question de la juste cause. Néanmoins, un certain nombre de ses développements en totale discordance avec la pensée majoritaire du droit des gens, vont bien au delà de ce qu'admet le droit des gens pour l'époque. Sa pensée construite autour d'une théorisation complexe de la cause de la guerre qui comprend ni plus ni moins que l'intégralité de la matière du droit de la guerre, est marquée par la part faite à l'utilité et à la nécessité. Ses prises de position se ressentent du but qu'elles poursuivent, consistant à servir idéologiquement et politiquement, certaines nations européennes. Les théories de Gentili sont la preuve d'une rupture sans précédent dans la pensée juridique européenne. Le maître de san Ginesio qui par ailleurs développe certains aspects de sa pensée avec des accents forts, teintés d'idéalisme et d'humanisme, fait preuve ici, sur la question des causes de guerre, d'un matérialisme qui annoncent toutes les évolutions et toutes les oppositions doctrinales à venir.

  • 27 Grotius ne pose qu'en principe général le but de la guerre. Voir oc, liv I, chap. I, I, p. 34 : «  (...)

22N° 114 - Grotius et l'approche subjective des justes causes de la guerre - Le droit des gens Antique et du Moyen Âge chrétien affirme que le droit de la guerre est soumis au principe de causalité et très subsidiairement de finalité. Grotius se situe dans cette tradition et ne traitera véritablement que de la causalité, laissant largement de côté la question de la finalité et des buts de guerre27. Comme pour sa réflexion sur les sources, le maître hollandais traite de manière assez confuse le thème de la juste cause. A la façon de Gentili, il développe ses positions dans chacun de ses trois livres et de manière éparse. L'essentiel est évoqué dans 6 des 26 chapitres que compte le livre 11. Assez schématiquement, il entend présenter les causes « objectives » qui rendent la guerre juste, exposer leur caractère, les distinguer d'autres causes « subjectives » mais considérées comme non légitimes, pour traiter enfin d'hypothèses matérielles précises. Grotius assure ainsi une synthèse entre la démarche théologique et canoniste. L'influence de Gentili est probante.

  • 28 Grotius, oc, liv II, chap. I, II, 2, p. 164. Sont cités Baldus, Ad leg. 2, codex de servitude et a (...)

23Les thèses de la Merveille de Hollande se voudront donc dans un premier temps classiques, se situant dans la continuité de la pensée médiévale. A ce titre et à une divergence prés, Grotius est un continuateur : la juste cause est à rechercher dans la défense de soi et dans l'atteinte portée à un droit subjectif. Paradoxalement cependant, Grotius ajoute une troisième cause qui est la punition qui comme nous l'avons vu, constitue un pilier de la position médiévale : « La plupart des auteurs assignent aux guerres trois causes légitimes ; la défense, le recouvrement de ce qui nous appartient et la punition »28.

24Dans un second temps, Grotius développera les caractères que doivent selon lui présenter l'agression et l'atteinte faite au bien. L'emprunt aux solutions du droit civil ou du droit pénal sont fréquentes au point que parfois il donne le sentiment que certains champs du droit des gens et du droit civil ou pénal se confondent et que l'on peut emprunter ici des solutions qui peuvent symétriquement valoir là. Cette observation est particulièrement remarquable en ce qui concerne la légitime défense. Enfin, on confirmera ici encore l'ambiguïté et le relativisme des solutions de Grotius qui ayant à peine conclu sur un point, prend quelques lignes plus loin l'exact contre-point de ses affirmations.

  • 29 Grotius, idem, liv II, chap. XXIV, I, 2, p. 552 : « Aristote et Polybe nous avertissent que la gue (...)
  • 30 Grotius oc, liv II, chap. I, III, p. 165 : « Si notre corps est attaqué par un acte présent de vio (...)
  • 31 Grotius, idem, liv II, chap. I, V, 2, p. 167 : « Que si quelqu'un nous menace d'une violence qui n (...)
  • 32 Grotius, idem, liv II, chap. I, VII, p. 168, pour l'atteinte à la « pudeur » (Sylvestre, In verbo (...)
  • 33 Grotius, idem, XI, I, p. 171 : « Arrivons aux injures qui nous sont faites dans nos biens. Si nous (...)
  • 34 Grotius, idem, XVI, p. 176 : « Ce que nous avons dit jusqu'ici du droit de défendre sa personne et (...)
  • 1 Ammien, lib XXIII, et Hérodien, lib VI sont cités ici.

25Tout d'abord la cause doit être certaine et non quelconque ou douteuse29. Ensuite l'agression doit être en principe actuelle, rendant donc nécessaire une légitime défense concomitante30. Cependant la simple intention d'user de la violence peut par exception, être retenue31. Enfin la violence immatérielle est également admise mais de manière dérogatoire32. Même solution pour les atteintes portées aux biens qui selon Grotius justifient également la guerre33. Le recours à des solutions empruntées au droit pénal est ici encore explicite - la loi des 12 tables est citée - et Grotius distingue le « vol de nuit » du « vol de jour », l'obscurité constituant un fait aggravant légitimant d'autant la défense et par conséquent la guerre. Grotius place de la sorte dans une relation d'équivalence la guerre publique et la guerre privée341.

26Jusque là, Grotius n'évoque que les hypothèses objectives pouvant constituer une juste cause de guerre. Il traite des « voies de fait », de l'agression et de l'atteinte au droit qui indépendamment de leurs auteurs, valident le recours au conflit. Mais incidemment, il fait œuvre radicalement nouvelle en établissant une distinction fondamentale en ce qu'elle introduit une dimension subjective dans l'appréciation de la juste cause. Pour Grotius, il faut certes s'en tenir aux faits d'origine externe qui matérialisent la cause, mais il faut également apprécier les raisons internes, propres aux intentions des belligérants et qui les amènent à s'engager dans la guerre. La distinction qu'il pose entre « causes justificatives » et « motifs d'intérêts » connaîtra à partir de Grotius une fortune exceptionnelle chez les auteurs jusnaturalistes et Martens l'évoquera encore en 1788.

  • 35 Grotius, oc, liv II, chap. I, I, 1, p. 161 : « Arrivons aux causes : j'entends aux causes justific (...)

27Pour Grotius, la guerre est donc de manière générale conduite selon deux types d'arguments. Il y a les causes qui « justifient » la guerre, c'est à dire qui rendent son exercice juste et légitime et que Grotius appelle les « causes justificatives » et secondement il y a les « motifs d'intérêts »35. Seule la cause « justificative » peut constituer une juste cause de guerre, les « motifs d'intérêt », les « prétextes », les exordia pugnae selon Virgile, constituent les raisons circonstancielles ou les motifs particuliers qui conduisent une nation à faire la guerre pour des buts qui ne correspondent pas à la réparation du tort originel causé - agression ou spoliation - mais à des vues, à des ambitions autres et connues d'elle seule. Ces prétextes ne sont pas de justes causes. Mais le fait même de les évoquer pour la première fois dans un manuel du droit des gens, consacre l'évolution de la pensée juridique et marque un changement des temps, la survenance du subjectivisme et la prise en compte des intérêts nationaux particuliers par le droit international, même s'il s'agit - pour l'instant encore - de les exclure. La cause justificative est le seul et exclusif motif de guerre légitime. Elle est celle qui amène à la guerre « par un principe de justice ». Elle est la seule cause « honnête et juste ».

  • 36 Grotius, idem, Liv II, chap. XXII, I, 1, p. 530 : « Nous avons dit plus haut lorsque nous nous dis (...)

28C'est en traitant dans le chapitre XXII, de son livre deux, des « causes injustes », que Grotius va, dans un second temps, procéder à une explication et une théorisation de la cause de guerre. Pour Grotius, les causes de guerre s'inscrivent dans une échelle juridique à trois niveaux qui classifie et détermine la légitimité de la cause. Une cause de guerre selon son degré de justice sera alternativement une « cause justificative », une « cause quasi justificative » et enfin un « prétexte »36. Cette « échelle des causes » aura une influence déterminante sur les positions des auteurs du droit naturel du xviiième siècle.

  • 37 Grotius ne fait pas preuve ici d'une extrême rigueur et d'une très grande clarté. Et c'est grâce a (...)

29Pour Grotius, le prétexte de guerre - ou exorde à la guerre - est constitué par la motivation alléguée publiquement qui est la raison externe pour laquelle on déclare et conduit la guerre. Il se trouve de manière générale dans un fait ponctuel et déterminé, précédant immédiatement la guerre et ayant les caractères d'une agression ou d'un acte contraire au droit et que l'on prend devant l'opinion publique comme l'élément rendant « justifiée » la guerre37.

  • 38 Grotius, idem, IV, et ss, p. 533 et ss. Nous citerons les différentes hypothèses visées.
    1 (idem, V (...)

30La « cause quasi justificative » est la justification avancée par un des belligérants pour faire la guerre, qui a les caractères d'une cause justificative ou qui paraît telle, mais qui en réalité et en raison des circonstances de fait, ne peuvent légitimer la guerre. A ce stade de sa démonstration, Grotius n'établit pas de définition générale de la notion de « cause quasi justificative », mais en dresse à la manière des canonistes une liste des cas d'espèces considérés par lui comme des guerres injustes38.

31En définitive, les notions de prétextes, de causes quasi justificatives et de causes justificatives fonctionnent comme des instruments juridiques pour distinguer les motifs d'intérêts des justes motifs censés conformes au droit. Entre les prises de positions publiques, les intentions et la justice, Grotius sait que les nations et leurs gouvernements usent fréquemment dans la gestion des affaires du monde, d'un double discours, celui qu'elles tiennent aux nations tierces, et celui qui motive « subjectivement » leurs propres actes. En l'absence de juge international, la guerre ne peut être juste, en ce qui regarde le lien de causalité liant l'acte d'agression ou l'atteinte au droit et le recours à la guerre, que s'il y a identité entre le motif d'intérêt ou le prétexte et la juste cause. En l'absence d'une telle adéquation, la guerre doit être réputée comme faite injustement.

  • 39 Grotius, oc, Liv II, chap. XXIII, XIII, p. 549 et 550. Grotius cite sur cette question Covaruvias, (...)

32Sur la justice de la cause, Grotius achève son propos en traitant de la question de savoir si une guerre peut être considérée du point de vue des deux belligérants comme justes. Sur ce débat du « probabilisme de la guerre », Grotius se veut l'héritier des solutions médiévales. La guerre, « comme un procès » ne peut être juste que d'un seul côté, sauf cas d'ignorance ou de bonne foi39.

  • 40 Le concept d'« intention droite » est mal circonscrit. Il indique à la fois le motif qui ne doit p (...)
  • 41 Grotius procède lors de son examen du droit dans la guerre, en deux temps. Explicitant le terme de (...)

33Nous terminerons l'exposé des positions de Grotius en indiquant qu'il accorde un souci également important à la question de la justice dans la guerre. Si comme l'indiquait la doctrine médiévale, la guerre doit être faite avec une « intention droite »40, c'est à dire menée avec mesure, en évitant toute violence inutile, Grotius considère à son tour que la force dont on use dans la guerre est par principe permise et par principe également illimitée. Mais c'est là évoquer le jus in bello que nous aborderons plus avant41.

34N° 115 - L'influence de Grotius sur la doctrine du dix-septième siècle - Les positions de Grotius et à un moindre titre celles de Gentili, vont irriguer toute la doctrine classique et du siècle des lumières. Cette influence de Grotius, sur ce sujet comme sur bien d'autres aspects de sa pensée, marquera définitivement le droit des gens entre les années 1650 à 1780. Tous les jurisconsultes dix-septièmistes, à l'exception relative de Zouche, reprendront et développeront à leur compte et avec de rares variantes les problématiques cardinales exposées par Grotius : les hypothèses théoriques constituant une juste cause de guerre que sont la défense de soi et l'atteinte portée à un droit ; la reprise de la distinction entre « causes justificatives » et « motifs d'intérêt » ; les hypothèses pratiques de guerre considérées comme injustes ; la question de la guerre juste des deux côtés. Seules deux interrogations nouvelles émergeront et seront examinées en détail par la doctrine après le de jure belli ac pacis. Il s'agit de la justice de la guerre offensive que nous avons en partie déjà traitée et surtout celle du droit de guerre illimité que Grotius évoque dans son livre III.

  • 42 Textor, oc, chap, XVII, 1, p. 167 : « Pour la justice de la cause de la guerre [...], il y a en gé (...)
  • 43 Rachel, oc, XL, p. 183 : « En ce qui concerne le droit naturel, la première chose requise est la j (...)

35Textor comme Pufendorf considèrent que seule la légitime défense et la réparation de l'atteinte à un droit peuvent constituer une juste cause de guerre. La notion d'atteinte à un droit évolue cependant et l'on considère que le refus exprimé à une demande de réparation - « restitutio ad integrum » - doit être également et par voie de conséquence, être assimilé à une juste cause de guerre42. Rachel ne cite que le « tort causé à l'intérêt » et n'évoque pas explicitement la légitime défense43.

  • 44 De Barbeyrac annote les positions de Pufendorf sur cette question, oc, Liv VIII, chap. VI, § V, p. (...)

36Si Pufendorf ne reprend pas les développements de Grotius sur les causes justificatives, Barbeyrac, son traducteur du « droit de la nature et des gens » annotera en 1732 avec d'amples compléments les positions de Pufendorf, en se référant explicitement à Grotius44. Pour de Barbeyrac, suivant en cela Grotius, la cause est juste si la « cause justificative » se confond avec les « motifs ».

  • 45 Textor, oc, chap. XVII « De justis bellorum causis et forma clarigationis », 5, 6, p. 169 « [...] (...)

37Textor soumis à l'influence de Grotius examine à son tour les notions de causes justificatives les motifs d'intérêt. Il qualifie les secondes de « causes persuasives » qui ne peuvent être retenues comme justes car elles représentent les raisons d'« opportunité » et de circonstances qui poussent un des belligérants à faire la guerre45.

  • 46 Textor, oc, idem, 30, 32, 42 p. 176
  • 47 Pufendorf, oc, idem, § V, p. 457 : « Grotius fait une énumération exacte des causes injustes de gu (...)
  • 48 Pufendorf, oc, idem, p. 458 : « A l'égard de la crainte ou de l'ombrage que donne la puissance ou (...)
  • 49 De Barbeyrac, in Pufendorf, oc, idem, p. 457 : « Ainsi une guerre peut être vicieuse ou injuste à (...)

38Les hypothèses de guerres injustes sont largement commentées. La guerre conduite pour des raisons de religion, par la possession de lieux saints, ou motivées par des refus de passage et de désir d'empire universel sont traitées par Textor46. Pufendorf47 les évoque de manière plus synthétique et en se référant explicitement à Grotius. Ainsi aborde-t-il la question de « l'accroissement de puissance » comme cause de guerre juste. Cette hypothèse sera largement traitée au XVIIIème dans le cadre de la problématique géopolitique de « l'équilibre » ou de « la balance de l'Europe ». Pour Pufendorf, le fait pour une nation de procéder à une capitalisation excessive de matériel de guerre, à des agrandissements par l'acquisition de nouveaux territoires, ne constitue pas un « juste sujet de guerre »48. Mais de Barbeyrac ici aussi apportera d'utiles compléments en classifiant de manière théorique les causes de guerres injustes49.

  • 50 Zouche, oc, idem part II, sect VI, 2, p. 112. « Une chose est appelée juste soit à l'égard de l'ac (...)
  • 51 De Barbeyrac, in Pufendorf, oc, idem, p. 457 indique : « Au reste on demande s'il peut y avoir une (...)
  • 2 Buddée ou Buddeus (1667-1729) est l'auteur d'un Historia juris naturae et gentium, Iena, 1695. II (...)

39La question du probabilisme - de la cause probable - ou de la guerre juste des deux côtés qui constitue ce que certains auteurs comme Grotius ou Textor, qualifient de « cause douteuse », est examinée avec soin par la doctrine du XVIIIème. Seul Rachel délaissera la question mais pour le reste de la doctrine, l'alignement sur les positions de Grotius demeure la règle. Zouche et Textor refusent de considérer la guerre juste des deux côtés, sauf du point de vue formel pour Textor, et en cas de bonne foi pour Zouche50. Pufendorf qui n'évoque que la cause douteuse, sans traiter sur le fond le probabilisme verra une fois encore ses courtes propositions largement étoffées et commentées par Barbeyrac512.

  • 52 Textor, oc, idem, chap. XVII, 15, p. 172 : « La justice de la cause est souvent ambiguë : une ques (...)
  • 53 Pufendorf, oc, Liv VIII, chap. VI, § IV, p. 455 : « Mais la justice de la cause de la guerre, surt (...)

40Des deux questions nouvelles traitées spécifiquement après Grotius et sur lesquelles celui-ci n'a accordé que peu ou pas de précisions, la question de la justice de la guerre offensive est particulièrement théorisée. La justice d'une telle guerre tient à ses causes, c'est ce qu'indique Textor en distinguant dans ce cas la guerre offensive menée pour recouvrir son bien de celle causée par des motifs de « vengeance »52. Pour Pufendorf, la guerre offensive est juste si sa cause est « claire et manifeste »53.

  • 54 Seuls Pufendorf, et encore de manière très indirecte lorsqu'il évoque la puissance comme cause de (...)

41Ainsi se voit confirmé au xviième siècle, le principe de causalité de la guerre. La cause de la guerre doit être juste et nécessaire, l'atteinte au droit qui la justifie doit être grave et sérieuse et la guerre enfin ne doit être engagée qu'en dernier recours, après avoir user de toutes les voies amiables. Nous noterons que la doctrine omet d'évoquer des points constituant des précisions d'importance soutenues par Grotius. La lecture que nos auteurs font de Grotius est parcellaire et ne se risque pas d'aborder un certain nombre d'aspects cruciaux de son œuvre. Il en en est de l'injure immatérielle portée à la réputation ou à l'honneur, ou de la question relative à l'atteinte non encore faite au droit qui renvoie à l'idée d'intention non encore exécutée. Tous ces points ne sont pas traités et il faut voir là à l'évidence, un recul ou une faiblesse de la doctrine par rapport à l'œuvre de Grotius54.

42Reste que l'étendue et la consistance du droit dans la guerre que Grotius considérait comme étant par principe illimité, vont susciter des développements et des précisions de plus en plus importantes qui vont venir confirmer les positions prises par Grotius.

  • 55 Pufendorf, idem, § VI, p. 459 : « Quoique la terreur et la forée ouverte soit le caractère propre (...)
  • 56 Rachel, oc, XLVI, p. 185.
  • 57 Rachel, oc, idem, p. 186. « Ici, il doit être fait remarquer, premièrement que si nous usons [du t (...)

43Pufendorf réaffirme en citant textuellement Grotius que le droit de guerre est selon le droit naturel, « infini »55. Pour Pufendorf, la « loi de l'Humanité » et parfois l'intérêt nous amène à tempérer les rigueurs d'un tel droit par principe infini. Rachel s'en réfère également à Grotius et indique que la juste cause qui fait la juste guerre, rend conséquemment justes les violences commises durant le temps des combats56. Puis établissant une distinction entre les vocables d'« honnête », « honestum » et celui de « licite », « licitum »57, il considère que la non existence d'un droit formel empêche d'établir ce à quoi on est tenu par le « droit » et ce à quoi on peut être obligé par « devoir ». De la sorte, tout acte de guerre aussi violent soit-il, est licite ou pour le moins non prohibé.

44N° 116 - Principe de causalité et de finalité de la justice de la guerre et théorie générale et théorie spéciale de la justice de la cause - Cette introduction historique permet de tracer les points fondamentaux du débat et leurs évolutions dans le temps. La guerre est juste objectivement dans deux hypothèses : la défense de soi et en vue de la réparation d'un droit des nations lésé. Mais elle peut également être juste d'un point de vue subjectif au regard de circonstances et dans certaines hypothèses de fait qui seront plus spécialement exposées et analysées par la doctrine.

45Ces approches permettront que s'élabore une théorisation de la notion de cause légitime ou juste qui non seulement traitera de la question de la guerre juste des deux côtés, mais permettra également sur la base du travail accompli par Grotius, que soit élaborée une véritable échelle des causes distinguant celles qui peuvent légitimer le recours à la guerre, de celles qui théoriquement l'interdisent.

  • 58 Lire nos développements en conclusion de cette sous partie. A titre d'anticipation, nous citerons (...)

46Là est l'essentiel du travail des années qui séparent Grotius des grands auteurs jusnaturalistes du XVIIIème, Wolff, Burlamaqui et Vattel. Dès Martens et à la veille de la Révolution française, l'intérêt portée à ces questions va aller diminuant. La doctrine y accorde une part de moins en moins grande et cette désaffection sensible chez de Rayneval, ne fera que se confirmer chez les derniers auteurs de la période étudiée, Schmaltz et Klüber. Par là, s'annonce et se confirme la crise à venir de la « juste cause », crise et abandon que consacrera la doctrine de l'ère industrielle et du réveil des nations au XIXème58.

  • 59 De Real, oc, idem, chap. , sect II, V, p. 363 : « Je réduis à un seul principe général le droit de (...)

47L'examen des analyses consacrées par la doctrine à la question de la juste cause, laisse clairement et unanimement apparaître que la guerre ne peut juridiquement être justifiée que si toutes les autres voies de droit ont été épuisées. Dans l'état commun des relations entre nations, la guerre par sa nature doit être dans son principe évitée. Elle est l'ultima ratio. Sur ce point, les accents moralistes des jurisconsultes du droit naturel rejoignent à l'unisson ceux des auteurs du courant positiviste59. Seul le refus de rétablir un droit lésé, autorise de manière dérogatoire et conditionnelle - selon les principes d'égalité, de souveraineté et du droit des nations à la conservation de soi - un État à recourir à la force armée. La guerre matérialise donc la réalisation de la condition d'une lésion ou d'une atteinte à un droit des États, sujets de l'ordre international.

  • 60 Sur la notion de retour au status quo ante bello par pactes de guerre et de paix, voir notre secon (...)

48La guerre d'un point de vue supra-juridique - c'est à dire quand elle s'analyse en la seule menace d'user potentiellement de la force publique externe - est donc légitime si les droits d'une des parties dans le conflit ont été enfreints. Le recours à cette force est donc autorisé que du point de vue du droit et en vue du rétablissement du droit. La cause légitime est donc nécessairement le droit lésé, et sa seule finalité est de rétablir la situation de droit ante bello60.

  • 61 Vattel, oc, chap. XI, § 183, p. 267.

49Vattel assimile strictement la justice de la guerre et la justice de la cause. Sans cette identité entre justice et cause, la guerre est en droit illégale : « Quiconque prend les armes sans sujet légitime, n'a donc absolument aucun droit, toutes les hostilités qu'il commet sont injustes »61. Mais cette cause comme nous le verrons, est appréhendée par la doctrine selon deux modes. Elle est appréciée d'abord objectivement et théoriquement, mais parallèlement, elle est aussi examinée au regard de circonstances de fait liées aux comportements des nations.

50Ainsi point de guerre juste, si la cause et le but de guerre ne sont pas également et tout deux considérés comme justes et légitimes. C'est à partir de cette base là que va œuvrer la doctrine du dix huitième siècle. La doctrine va dans un même mouvement, tenter de bâtir une théorie de la juste cause qui comme nous le verrons, prend ses marques et sa distance par rapport à la tradition théologique du droit des gens, mais s'oblige également à répertorier et à analyser les hypothèses de fait qui doivent être soumis à l'examen de la justice de la cause. Cette approche en deux temps - théorie générale de la cause de guerre, théorie spéciale de la cause de guerre - ne naît pas avec la doctrine du dix-huitième. Comme nous l'avons observé, cette approche est aussi celle de la scolastique médiévale et naît des différences d'approches entre théologiens et canonistes.

51Au dix-huitième, la doctrine s'inscrit dans la fidèle tradition du droit des gens. La « cause légitime » assimilable à la « juste cause » médiévale, est abordée selon deux angles. Elle est comme nous venons de le dire, examinée théoriquement au regard de l'atteinte à un droit subjectif des nations et cette première approche permettra à la doctrine d'élaborer une théorie de l'échelle des causes allant du « motif d'intérêt », à la « cause douteuse » jusqu'à la « juste cause ». L'influence de Grotius sur ces approches graduées de la cause est de tout premier ordre. Mais dans un second temps comme pour resituer et affiner cette théorie générale au regard des causes explicites les plus communes auxquelles les nations recourent officiellement, la doctrine examine les cas d'espèces, les cas pratiques et évalue pour chacun d'eux dans le principe ou dans quelles conditions, ils peuvent être considérés comme des guerres à juste cause. Cette théorie spéciale des causes légitimes de guerre visent les guerres faites pour des buts de conquêtes ou d'agrandissement de la puissance, pour des buts idéologiques ou religieux ou enfin pour des raisons d'ordre économique.

SECTION 1. L'APPROCHE THÉORIQUE GÉNÉRALE ET L'ATTEINTE À UN DROIT DES NATIONS

52N° 117 - Les hypothèses théoriques classiques : la légitime défense et la répétition de la chose - L'intégrité physique, territoriale d'une nation et le maintien de ses droits justifient le recours à la guerre. En soi, cette position est celle de Cicéron et est aussi celle de la doctrine médiévale et classique du xviième siècle.

53Au XVIIIème, élément nouveau dans l'étude du droit international qu'annonçait Textor au XVIIème, la légitime défense va susciter de plus larges développements et c'est indirectement la question de la légitimité de la guerre offensive qui va connaître un intérêt tout particulier. Si la défense d'un territoire national est admis, se pose naturellement la question de savoir en quelles hypothèses, l'attaque et l'offensive armée sont justifiées ou non. Et ainsi en deux temps, se trouvent examinées la juste cause de guerre pour motif de défense de soi, et son corollaire, la revendication de droit qui suppose que soit envisager la justice de la guerre offensive comme moyen de revendiquer ses droits. Les hypothèses théoriques de la juste cause selon le triptyque - défense de soi, répétition de droit et guerre offensive - forme une cohérence qui sera étudiée au XVIIIème selon sa forme la plus aboutie.

54Nous observerons que cette position est essentiellement celle de la doctrine des auteurs jusnaturalistes, Vattel et Burlamaqui. Un infléchissement des solutions doctrinales, largement du à Martens, consacré par Klüber, marquera l'évolution principale du droit des gens au tournant du XIXème, évolution que consacrera la doctrine classique moderne.

55N° 118 - Théorisation de la juste cause au xviiième siècle - Sur la base des travaux de Grotius, le distinguo entre l'élément objectif justifiant la guerre - la cause - et l'élément subjectif tiré de critères plus matériels et circonstantiels propres aux belligérants - le motif - va faire l'objet de développements importants. La doctrine jusnaturaliste et tout spécialement Burlamaqui et Vattel, vont se saisir du postulat grotien pour tenter d'établir ce qui relève de l'injuste, c'est à dire de la rupture dans l'égalité des droits des nations et ce qui relève de l'intérêt patrimonial ou politique d'une nation. Là est la juste cause, ici est la pure ambition, le désir d'étendre sa puissance et sa force qui ne sont que motifs et causes illégitimes de guerre.

56La brèche ouverte par Grotius conduit à une analyse plus morale de l'action des nations qui entreprennent la guerre. Mais cet écart entre option morale et option juridique, toute pertinente qu'elle puisse paraître, emporte en soi ses limites. En intégrant dans le jugement que nos auteurs portent sur la juste cause, des éléments relevant en fait de la raison d'État ou ce qui est parfois qualifié d'intérêt supérieur des nations, ils opposent en vain, en plaçant face à face sur le même terrain, deux droits absolus : celui de faire la guerre au nom du droit admis communément entre nations et celui de se faire la guerre au nom du droit non moins absolu, de garantir et renforcer à court et long terme sa souveraineté et sa puissance. Le droit international théorique jusnaturaliste se veut le juge des consciences des nations au moment où la réalité historique accorde à chacun des sujets internationaux, sans qu'existe aucune limite posée par le droit, la faculté d'user de la guerre pour dominer d'autres sujets du droit international.

57L'entreprise jusnaturaliste semble ainsi idéaliste, mais elle aura le mérite encore actuel, de tenter de trouver des instruments juridiques permettant de déterminer la « juste intention » et « le juste motif » - en tant que notions d'ordre « psychologique » - des nations qui entendent recourir à la guerre. La théorie de la juste cause, comme apogée de la construction doctrinale des lumières, ne constitue donc qu'une tentative audacieuse, novatrice et résolument moderne, pour appréhender l'intention subjective des nations sujet du droit international, pouvant factuellement user du recours à la force année.

58N° 119 - La rupture doctrinale de Bynkershoek et Moser ou l'annonce de la crise de la juste cause - La théorie de la « juste cause » née avec Cicéron et saint Augustin vient jeter ses dernier feux à l'aube du xixème siècle. Les premiers assauts qu'elle aura eu à subir date du début du xviième siècle. Gentili par sa théorisation volontairement excessive de la juste cause, en réduit considérablement la portée. Mais ce sont Bynkershock et Moser qui au xviiième siècle porteront les coups les plus rudes à la juste cause de guerre et par là au principe de causalité.

  • 62 Bynkershoek traite plus systématiquement de la légitimité des actes dans la guerre et à ce titre s (...)

59Bynkershoek ne traite pas de manière spécifique et générale la question de la juste ou légitime cause de guerre. Il examine au cas par cas, si telle ou telle hypothèse de conflit, constitue ou non une juste guerre62 Au principe de causalité, Bynkershoek préfère celui de finalité. Et c'est dans sa définition de la guerre que nous avons évoquée, qu'il laisse percevoir ses vues. Pour le Président du Suprême Conseil des Pays Bas, l'idée de cause ou de motifs de guerre n'est pas traitée et ce sont bien plus les notions de « buts de guerre » qui dominent son propos. La guerre est légitime quand elle s'exerce en vue de la « défense » et de la « revendication de droit ». Il se situe à ce titre dans la tradition classique mais pour lui, le terme « juste » n'est pas employé dans les sens de la formule augustinienne mais au sens de légal, de conforme au droit, sous entendu de conforme à « son » droit.

  • 63 Bynkershoek, oc, chap. I, 2, p. 15. La définition précise : « pour la recherche de revendication d (...)
  • 64 Bynkershoek, oc, idem, p. 15 et 16. Sans anticiper sur l'idée de droit de guerre illimité que nous (...)

60La question de la cause n'est donc ni évoquée directement et ni d'un point de vue objectif63. La position de Bynkershoek va même au delà, et en indiquant que le but de guerre ne vise qu'à recouvrer son droit, il entend signifier que ce but permet en soi qu'aucun moyen de guerre ne soit a priori exclu et vienne limiter sa réalisation. Par là, il ouvre la voie d'une manière totale au concept de droit de guerre illimité64. Le renversement de perspective auquel opère Bynkershoek, en substituant le but de guerre à la cause de guerre, en donnant la primauté à la finalité subjective, en excluant de son analyse la notion de droit-justice au profit de celle de droit-licence, met à bas le principe de causalité.

  • 65 Moser, oc, livre II, chapitre II, § 1 à 6, p. 82 et 83 : « Il est bien connu que nous vivons dans (...)

61Moser procède différemment mais son analyse constitue une atteinte plus directe encore à la théorie de la juste cause. De ce point de vue, Moser se situe d'emblée hors de toute tradition. A sa manière, et suivant en ce sens involontairement Grotius, Moser fait tout d'abord sienne l'idée selon laquelle toute guerre se trouve en général motivée par deux séries de causes : la cause officielle et objective, et les motifs d'intérêts d'ordre plus subjectif. Pour Moser, dans de telles circonstances, il est toujours très difficile de déterminer quand et comment une cause de guerre peut être qualifiée de juste65. La quête de la cause juste est toujours vainc eu égard aux intentions politiques cachées et il faut s'en tenir aux comportements et aux raisons politiques effectives qui ont conduit en Europe les nations à se faire la guerre. L'approche n'est plus ici juridique, mais historique. Et Moser d'une façon exceptionnelle dans l'histoire du droit international, cite alors exhaustivement les noms des nations qui ont été en guerre en Europe aux xviième et xviiième siècles. Cette liste des nations, une à une en guerre, représente pas moins de 44 cas que Moser énonce textuellement.

  • 66 Moser, idem, § 7, p. 83 : « Il est question maintenant de toutes les causes apparentes ou véritabl (...)
  • 67 Moser, idem, § 52 à § 68, p. 87 et ss : « la question qui se pose est la suivante ; est il possibl (...)

62La démarche est pour le moins originale, et Moser à ce point de sa démonstration, se demande alors si pour toutes ces hypothèses, une juste cause de guerre existe. Sa réponse est directe et franche : non, la juste cause n'existe pas d'un point de vue juridique, seules les « origines » peuvent être au cas pas, guerre par guerre, envisagées66. De la sorte, Moser évacue toute idée d'une théorie possible de la juste cause pour ne traiter que des causes spéciales des guerres entre nations européennes67.

  • 68 Moser, idem, § 69 à 72, p. 88 : « Que celui qui veut en savoir davantage [sur les causes de guerre (...)

63Et Moser d'ajouter pour terminer son propos, que des guerres illégales peuvent devenir légales par simple stipulation contractuelle. Ainsi il est possible que la survenance de telle ou telle hypothèse de fait prévue dans un traité, puisse constituer pour les parties une juste cause de guerre68. En quelques lignes et avec des accents pour le moins inattendus dans un traité de droit international, Moser considère comme inapplicable et illusoire toute tentative visant à donner une portée pratique à la théorie de la guerre juste. La question de la guerre juste des deux côtés n'est pas même évoquée. Pour Moser, le droit de la guerre n'a pas à envisager la justice des raisons qui conduisent à la faire. Il est le premier à mettre fin à la théorie de la juste cause. A ce titre, et avec Bynkershock, Moser annonce l'évolution vers l'abandon de la juste cause qu'accomplira la doctrine du xixème siècle.

64Nous évoquerons de manière successive la notion d'atteinte à un droit justifiant le recours à la guerre et les développements théoriques que la doctrine accordera à la juste cause en établissant une échelle des causes de guerre.

§ I. L'atteinte portée à un droit constitue une cause légitime de guerre

  • 69 Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, I, p. 308 : « Une guerre est juste lorsqu'on s'y propose d'obtenir (...)
  • 70 Burlamaqui oc, T II. chap. II, § X, p. 18 : « On peut en conclure des principes que nous venons d' (...)

65N° 120 - Les auteurs du XVIIIème et la tradition doctrinale - A l'exception de Moser et de Bynkershoek, toute la doctrine du dix-huitième siècle des années 1700-1770 est à considérer comme l'héritière de la pensée médiévale et classique sur la question de la guerre juste. Si Wolff n'évoque pas directement la défense de soi et la réparation de son droit lésé comme justes causes de guerre, l'influence de Grotius sur sa pensée est effective et il affirme le lien devant exister entre la justice de la guerre et le droit69. Burlamaqui et Vattel sont ceux qui se situent dans la plus fidèle orthodoxie doctrinale. Les deux causes de guerre qualifiées de « justes » sont la défense de soi et de ses droits70.

  • 71 De Real, oc, T V, chap. II, sect° II, VI, 363-364 : « une guerre pour être estimée juste doit avoi (...)

66De Real suit ces positions et considère classiquement que la guerre ne peut être juste que dans l'hypothèse de sa propre « conservation » et en vue de la « réparation » à l'atteinte d'un droit dont une nation a été victime71.

67A partir de Vicat qui développe une théorie originale s'inscrivant dans aucune lignée doctrinale préexistente, Martens, de Rayneval, Klüber et Schmaltz vont abandonner les deux hypothèses explicitement évoquées par la doctrine jusqu'alors, et qui sont la défense de soi et la répétition de droit. Les années 1780 marque donc un tournant majeur de l'histoire du droit international en matière de juste cause. L'adjectif de juste est de moins en moins usité et les penseurs du droit des gens recourent plus systématiquement à la notion, exprimée de diverses manières, de lésion de droit. Le vocabulaire se modernise en même temps qu'il se juridicise.

  • 72 Martens, oc, liv VIII, chap. III, § 265, p. 163 : « [...] tout acte portant atteinte à l'indépenda (...)
  • 73 De Rayneval, oc, Liv III, chap. II, §1, p. 200 : « Les causes qui amènent la guerre sont aussi var (...)

68Martens72 évoque « l'atteinte à l'indépendance », tandis que de Rayneval73 considère que seules les « prétentions » qui sont « fondées sur les véritables principes du droit des gens » rendent légitime le recours à la guerre. De Rayneval, on le remarquera est le premier à expressément évoquer l'atteinte à un droit se rattachant aux « véritables principes du droit des gens ». Ici se confirme l'autonomisation de la sphère juridique du droit des gens que nous avons déjà observée par ailleurs. A une vision patrimoniale des droits des sujets internationaux, droits qui autorisent la guerre selon l'état de nature, de Rayneval oppose une société du droit des gens unissant les nations au sein de laquelle la guerre ne peut être légitimée qu'en cas de violation à des règles communes.

  • 74 Klüber, oc, IIème partie, titre II, sect° II, chap. I, §231, p. 299 : « L'État d'inimitié entre pl (...)

69Mais c'est Klüber qui va le plus clairement exprimer l'évolution de la doctrine. C'est exclusivement l'atteinte au droit qui justifie la guerre. Les hypothèses particulières de légitime défense et de réparation de (son) droit ne sont plus mentionnées. Trop limitatives par elles-mêmes, elles ne présentent pas assez de caractéristiques juridiques suffisamment générales permettant d'offrir en une formule de synthèse, du point de vue de la sémantique juridique, une véritable définition de la cause de guerre. Klüber affirme solennellement que le droit de recourir à la guerre trouve sa justification dans la « lésion de droit »74.

70Abandonnant la légitime défense comme cause particulière et juste de guerre, la doctrine s'oriente donc vers la formulation générale d'atteinte ou de lésion à un droit reconnu comme relevant du droit commun des nations, du droit des gens. La répétition ou le recouvrement de ses droits légitiment la guerre parce que toute lésion de droit autorise les nations à user des moyens de la force pour revenir au « status quo ante » juridique. Il y a là un lien net entre répétition et lésion de droit. Le critère de l'infraction à l'ordre juridique international, permet de recourir à la guerre assimilée à un acte d'exécution judiciaire unilatéral la répétition destiné à garantir le maintien des droits d'une nation. A ce titre la doctrine, ne retenant donc plus la légitime défense, fera sienne la lésion de droit, comme juste cause de guerre, et ce à partir de la cause repetendis rebus.

71N° 121 - L'abandon de la légitime défense comme hypothèse doctrinale de juste cause de guerre - La légitime défense est, nous l'avons vu la plus ancienne des justes causes admises par la doctrine. Formulée par Aristote, adoptée par les pères de l'Eglise, elle est la cause juste par excellence de la doctrine scolastique. L'atteinte au droit de propriété que suppose l'attaque et l'invasion armée du territoire national justifie la guerre.

72Cette position est encore celle de la doctrine jusnaturaliste du XVIIIème qui en fera encore une de ses réflexions cardinales, développant même à l'excès un de ses volets relatif aux conditions de la légitimité de la guerre dite offensive.

73Mais comme nous venons de l'indiquer, la légitime défense ne sera plus retenue comme cause juste de guerre dès Vicat et Martens. La doctrine ne fournit évidemment pas d'explication précises à cet abandon, mais il peut s'expliquer aisément. La légitime défense suppose la violation d'un territoire national - par « invasion » -, or le principe de souveraineté suppose celui d'intégrité du territoire. Ainsi donc, l'entrée en armes sur un territoire d'un État est en soi, et par nature, une lésion d'un droit international et la défense est donc assimilée implicitement à une légitime cause de guerre. Mais, en poussant plus avant le raisonnement, il paraît aussi évident que l'hypothèse d'une invasion motivée par une lésion de droit causée par la nation agressée militairement est parfaitement envisageable et constitue pour l'agresseur une juste cause de guerre. Dès lors, dans la première comme dans la seconde de nos hypothèses, tout se ramène à la lésion de droit originelle et la notion de légitime défense comme condition de la guerre juste ne revêts pas d'intérêt juridique pratique, tout se ramenant finalement à la violation du droit international.

  • 75 Nos analyses sur ce point sont à rapporter évidemment à notre étude relative aux critères matériel (...)

74Cette question est ici, par symétrie, directement liée à la légitimité de la guerre défensive75.

A/ La légitime défense à l'agression

  • 76 Vattel, oc, idem, § 28. p. 142-143 : « Nous pouvons donc marquer distinctement cette triple-fin de (...)
  • 77 De Real, Idem. VI, 363-364 : « Une guerre pour être estimée juste doit avoir pour objet l'une de c (...)

75N° 122 - Le principe de la légitime défense de soi - La défense de soi est une juste cause de guerre. Vattel et de Réal le réaffirment solennellement. Quand une nation doit se « défendre et se garantir d'injure en repoussant une injuste violence »76, quand « la conservation ou la défense de celui à la personne ou aux biens duquel on attente »77, celle-ci est en droit de résister et d'engager une guerre en défense de son territoire et de ses droits lésés.

  • 78 Vattel, oc, idem, § 35, p. 147 : « La guerre défensive est juste quand elle se fait contre un inju (...)

76Vattel qui fait figure de dernier grand théoricien favorable à la thèse de la légitime défense, accorde à la justice de la cause tirée de sa propre défense, une valeur d'une nature exceptionnelle. La défense de soi est pour le jurisconsulte suisse, un devoir, un devoir considéré au surplus comme « sacre »78.

  • 79 Vicat, Idem, § 124, p. 66 : « Dans le doute cependant, le droit par les vœux communs des nations, (...)

77Vicat considère à son tour d'une manière qui sous entend cependant la relativité du principe, que la défense de soi est en cas de cause juste mais aussi « douteuse » légitime. Par là, Vicat distingue « défense de soi » et « légitime défense » et indique indirectement que la défense de soi peut être en certaines hypothèses de droit illégitime79.

78Ainsi, il demeure qu'à peine le principe énoncé, la doctrine par la voix même de ses maîtres jusnaturalistes, va en tempérer la portée. Par là, s'ouvre la brèche par laquelle le droit des gens du dix-huitième finissant et des premières années du XIXème va s'engouffrer en refuser définitivement tout caractère de légitimité à la guerre défensive.

  • 80 De Rayneval, oc, idem, chap. II. § 1, p. 200.

79A ce titre, les positions de de Rayneval sont révélatrices de l'évolution de la doctrine. Pour cet auteur, la légitime défense doit être entendue plus largement et ce n'est pas la défense de soi du point de vue des personnes ou du territoire qui prévaut, mais bien plutôt « l'intérêt » immatériel, abstrait, « politique », voire « national ». Pour de Rayneval, la guerre est justifiée lorsque il est porté atteinte « au principe de propre conservation et dans l'intérêt social »80. La légitime défense, notion matérielle cède ainsi la place à la notion de « propre conservation », beaucoup plus imprécise, permettant le recours à la guerre dans des hypothèses beaucoup plus larges que précédemment.

  • 81 Vattel, cc, idem, §35, p. 147.

80N° 123 - L'exception au principe de légitime défense de soi et l'annonce de l'abandon de la légitime défense comme juste cause de guerre - Une fois encore Vattel va se poser comme le véritable médiateur entre les courants jusnaturalistes et positivistes de la fin du XVIIIème. Pour Vattel, le seul fait de mener une guerre défensive ne peut en soi laisser supposer de la justice de la cause et de la légitimité de son droit. La guerre offensive pouvant être juste en cas de lésion d'un droit des nations, la guerre conduite défensivement devient dés lors injuste : « Mais si l'ennemi qui fait une guerre offensive à la justice de son côté, on n'est point en droit de lui opposer la force, et la défensive est alors injuste »81.

  • 82 De Real, oc, idem, IV, p. 361 : « le prince qui le premier fait un tort à un autre, ne commence po (...)
  • 83 Vattel, oc, idem, § 37, p. 148 : « [...] si on ne peut obtenir justice* autrement que par la force (...)
  • 3 Vattel confirme par là que la juste cause de guerre est constituée soit par le recouvrement de son (...)

81Dès lors la guerre offensive est juste et c'est dire que la défense de soi ne peut plus être par principe systématiquement juste. De Réal développe des analyses en ce sens et considère que c'est bien plus le « premier tort » qui fonde et détermine le juste que le caractère matériel de l'offensive82. C'est donc le droit qui détermine la justice de la guerre bien plus que le fait de devoir, selon le principe « sacré » de souveraineté des nations, se défendre et garantir son intégrité territoriale. Vattel confirme ce point et admet que la guerre offensive est juste si elle entend rétablir le droit833.

82Ainsi la doctrine évolue et considère que si dans un premier temps la défense de soi doit être jugée comme devant objectivement être toujours juste, c'est le droit dont se prévalent les nations qui détermine bien plus « l'injuste défense » ou « la juste attaque ». L'hypothèse exclusivement matérielle de la défense n'emporte pas automatiquement un caractère de justice. Par là, seul le cas où la nation attaquée a un droit certain, une « juste cause », légitime sa défense eu égard au principe de sa propre défense et de son droit lésé. Mais si cette défense est légitime, elle est aussi nécessaire, selon le droit d'égalité existant entre nation. Dès lors la situation d'une nation justement attaquée implique que survienne une collision entre deux obligations contradictoire du droit naturel : défendre son droit quand bien même par l'offensive ; se défendre soi-même quand bien même on serait l'auteur du premier grief, cause de la guerre. En arrière plan de cette collision de droits personnels, se situe une nouvelle opposition entre deux droits naturels réels, corporels ou incorporels : une atteinte à un droit lésé constituant le premier tort ou grief, et l'atteinte au droit d'égalité entre nations qui suppose l'interdiction d'attaquer et de s'en prendre au territoire d'une nation.

  • 84 Vattel, oc. idem, § 38, p. 149 : « Dans une cause douteuse, là où il s'agit de droits incertains, (...)

83Dans l'hypothèse d'une nation attaquée qui serait l'auteur d'un « premier tort », se pose alors la question de connaître et déterminer les droits et limites de la nation attaquante. Lequel de ces deux droits doit ici prévaloir : celui du principe d'intégrité territoriale des nations ou celui de droit à réparation en cas de violation d'un droit particulier d'une nation ? La doctrine se prononce en faveur de la primauté du droit particulier des nations et cette position est celle qui sur le fond légitime la guerre elle-même. Le droit de garantir ses droits particuliers s'impose au principe d'égalité, d'indépendance des nations et finalement à celui de l'intégrité territoriale. Telle est la position de la doctrine en cas d'opposition en principe d'égalité des nations et lésion d'un droit particulier. Mais le droit des gens considère que même en situation de cause douteuse, et non plus de lésion certaine, une nation est en droit d'attaquer une autre. Vicat comme nous l'avons vu est le tenant d'une position qu'avant lui Vattel avait pose en forme de principe. Si deux nations s'opposent sur un droit jugé comme « douteux », elles doivent certes d'abord recourir aux procédés amiables pour démêler leur grief, mais il demeure qu'en cas d'impossibilité, le recours à la guerre et donc à la guerre offensive, est admis. La guerre ne tranchera pas la question de droit, mais imposera par la force, un droit devenu certain matériellement là où jusqu'alors n'existait qu'un droit douteux. C'est Vattel qui d'une manière magistrale amène la doctrine à ce point84.

84Il est remarquable de noter que cette position de la guerre offensive admise est justifiée à partir de l'hypothèse de la « cause douteuse », mais l'absence de juge international de la cause, rend de fait douteuses toutes les causes puisque les nations, politiquement et diplomatiquement ne font que s'opposer sur la pertinence juridique de leurs droits. Dès lors, toute guerre se trouve en pratique légitimée. C'est là encore un des paradoxes du travail et de la réflexion doctrinale. Et c'est par la théorie du droit certain et de l'échelle des causes que les auteurs du droit des gens, malgré l'absence de droit positif et d'autorité judiciaires internationales, vont abstraitement et théoriquement tenter de répondre par la raison juridique à l'entière faculté laissée aux nations de faire la guerre.

  • 85 Wolff, oc, Liv IX, chap. VII, II, p. 297-298 : « La guerre offensive est licite, lorsque votre dro (...)
  • 86 Burlamaqui, idem, chap. III, § III, p. 42 : « il faut donc prendre garde de ne pas confondre cette (...)
  • 87 Vattel, oc, idem, § 35, p. 147.

85N° 124 - La guerre offensive juste peut rendre illégitime la défense de soi et être juridiquement considérée comme étant de nature défensive - Pour confirmer les solutions évoquées, il convient d'ajouter que Wolff fut le premier à indiquer explicitement que la guerre offensive peut être juste85. Burlamaqui86 se situe dans cette tradition et Vattel87 à son tour réaffirme cette position en indiquant que « si l'ennemi qui fait une guerre offensive à la justice de son côté, on n'est point en droit de lui opposer la force, et la défensive est alors injuste ».

  • 88 De Real, oc. idem, IV, p. 360 : « Une guerre défensive passe communément pour plus juste qu'une gu (...)

86C'est donc bien le droit qui détermine la justice de la guerre et non plus, selon la vision scolastique, l'élément matériel de l'attaque ou de la défense. Il demeure que les nations accordent un soin particulier à éviter de recourir à une guerre offensive, et se mettent fréquemment en situation où l'on contraint son adversaire à engager en premier les hostilités et ce pour avoir en apparence la justice de son côté en n'allant pas engager une guerre offensive. Cette analyse est celle de de Real et Martens88.

  • 89 Martens, oc, idem, § 266, p. 166 : « Il est des cas où celui qui pour prévenir l'agression dont il (...)

87Martens tranche définitivement la question de la justice de la guerre défensive, considérée du seul point de vue matériel. Celui qui ne met pas le « premier les armes à la main », celui qui se défend n'est pas celui qui pour autant a le droit pour lui. Dès lors celui qui attaque, pourvu qu'il est une cause légitime de faire la guerre constituée par une atteinte à l'un de ses droits particuliers, peut légitimement faire la guerre et pour Martens un tel conflit doit être considéré comme menant une guerre de nature « défensive »89

B/ La lésion de droit comme cause légitime et exclusive du droit de guerre

  • 90 Sur ce point déjà évoqué en introduction à ce chapitre, peuvent être cités : de Real, oc, idem, V. (...)

88N° 125 - La cause « repentendis rebus » et la notion de droit lésé - L'atteinte a un droit subjectif d'une nation est une juste cause de guerre. Certes, tous les voies et arrangements amiables doivent avoir été préalablement employés90, mais si ceux-ci n'ont point permis de rétablir le « juste » du point de vue de la nation victime, cette dernière est légitimement et théoriquement en droit de recourir à la force armée.

  • 91 De Real, oc. idem, V, p. 362-363.

89Ainsi, s'il y a une « obstination invincible »91 de la nation auteur de la violation du droit à revenir au « status quo juris ante », la « répétition de la chose », c'est à dire d'action en vue de la restitution forcée de la chose, est légitime. La doctrine assimile complètement selon une vision patrimoniale des rapports internationaux, la « restitution » de la chose au « rétablissement » du droit. De la même manière et en forme de continuation, l'état de paix est synonyme d'état de respect mutuel du droit des gens par les nations elles-mêmes, l'état de guerre équivalant quant à lui à un état de rupture de l'ordre juridique international, marquant le temps de la recherche et du rétablissement par la voie armée, de cet ordre rompu.

  • 92 Saint Augustin, saint Isidore de Séville, saint Thomas d'Aquin : Vanderpoll, oc, chap. IV, p. 41 e (...)
  • 93 Victoria, Suarez, Vanderpoll, idem, chap. V, p. 51.
  • 94 Textor, oc, chap. XVII, I, p. 167.
  • 95 Rachel, oc. XL, p. 183.
  • 96 Pufcendorf, oc, Liv VIII, chap. VI, § III, p. 455-456.

90Cette notion d'atteinte au droit comme juste cause de guerre, est ancienne. Formalisée dès saint Augustin, elle est successivement formulée par les synonymes d'« injure », au sens de contraire au droit, de « mauvaise action »92, de « violation de droit », d'« atteinte grave »93. Les termes de « grief sérieux »94 de « tort injuste »95, de « dommage injuste »96 sont avant le XVIIIème les plus fréquemment utilisés et c'est bien l'idée de lésion portée à un droit que consacrera Klüber, qui est déterminante. La guerre est légitime eu égard à l'atteinte au droit.

91Au XVIIIème, la doctrine hésite entre une « notion-finalité » et une « notion-constat » de l'atteinte au droit. La guerre est de la sorte légitime quant elle a pour objectif, pour finalité le rétablissement du droit, entendu du droit revendiqué. La guerre est pour d'autres légitime dès lors qu'une nation « constate » que son droit est lésé. La nuance semble ténue, mais c'est la cause de la guerre qui se trouve totalement modifiée selon la notion admise. En effet, la cause-finalité, celle du « rétablissement du droit » ne peut être confondue strictement avec la cause juridique, celle du constat de la « lésion de droit ». « Revendiquer » un droit n'est pas « établir » un droit lésé. Car il est parfaitement possible de revendiquer un droit qui n'était point jusqu'alors le sien et que l'on entend s'arroger par la force, alors que la notion du constat du droit lésé, suppose que préalablement à l'atteinte, ce droit était effectivement celui de la nation qui entend le recouvrir en usant de la guerre. D'un côté, la guerre sert à obtenir des droits, sous-entendu des droits qui peuvent être nouveaux, de l'autre la guerre ne peut servir qu'à rétablir les droits considérés comme préexistants. La première hypothèse ouvre donc largement le champ des cas admis comme légitimes de recours à la guerre tandis que le second le réduit considérablement.

92Cette opposition de vues doctrinales a pour effet direct d'amoindrir la notion de juste cause juridique comme seule cause de guerre, car désormais les conflits armés se justifient non seulement en cas de d'atteintes aux droits acquis, mais aussi lorsqu'une nation entend acquérir des droits. Nous assistons là à une rupture importante de la tradition classique née avec le Moyen Âge chrétien. Ce n'est plus seulement le droit lésé qui fonde la légitimité de la guerre considérée comme voie d'exécution. La guerre apparaît aussi au tournant du XIX ème, comme la faculté d'user d'un instrument matériel et politique destiné à affirmer par la force, l'acquisition de droits considérés comme tels.

93Si majoritairement donc, la doctrine se range avec Klüber derrière la notion de droit lésé, Bynkershoek, Martens et Schmaltz considèrent que c'est plutôt la revendication de droit qui légitime la guerre.

  • 97 Wolff, oc, Liv, IX, chap. VII, p. 297-298.
  • 98 Vattel, oc, idem, § 28, p. 142-143.
  • 99 Vattel, oc, idem, § 24 et 26, p. 140 et 141-142.
  • 100 De Real, oc, idem, chap. II, Sect ° II, VI, p. 363-364.
  • 101 Vicat, oc, idem, T IV, chap. VIII, § 117. p. 59.

94Wolff97 évoque « l'injure manifeste » que l'adversaire refuse de réparer ; Vattel considère que la guerre est juste pour « venger ou prévenir l'injure »98, et recoure au terme de « fortes raisons », de « raisons pressantes » nécessaires pour « la défense et le maintien de ses droits »99. De Real100 quant à lui, indique que « la conservation » des personnes et des biens, la « réparation d'un dommage » ou d'une « injure » constituent la juste cause de guerre. Vicat use du terme de « dommage »101. Klüber est le premier à recourir enfin à la notion de « lésion de droit » qui consacre à la fois la nature essentiellement juridique de la cause et celle de violation du droit.

  • 102 Bynkershoek, oc, idem, chap. I, 2, p. 15.
  • 103 Martens, oc, idem, chap. IV, § 270, p. 175. Kant, Natturecht, T II, abs II, § 7 est cité ici par M (...)
  • 104 Schmaltz, oc, idem, chap. I, p. 213.

95Pour Bynkershoek, Martens et Schmaltz, c'est donc bien plus la réclamation et la revendication de droit qui constitue la cause juste et qui prend la place de la notion classique de « lésion de droit ». Bynkershoek102 parle de « revendication de droit » dans sa définition de la guerre. Martens indique que « le but de la guerre [... est] de l'obliger [autrui] à une paix qui nous assure la satisfaction que nous réclamons... »103. Enfin Schmaltz fait valoir que « la guerre ne doit pas être entreprise par esprit de vengeance, mais pour recouvrer, assurer ou obtenir un droit »104.

96L'affirmation selon laquelle la juste cause est assimilée à une atteinte au droit est confirmée par la doctrine des lumières, mais on assiste à la fin du XIXème à une évolution notable du droit des gens dans le sens où, comme nous venons de le faire remarquer, le rétablissement du droit, comme la revendication-acquisition de droit constitue une cause légitime de guerre.

97N° 126 - Les caractères de la lésion de droit : du droit parlait au droit de prévention - La doctrine du XVIIIème ne considère pas que tout droit lésé constitue une juste cause de guerre. Il y a des atteintes au droit qui ne justifient pas la guerre. En conséquence de quoi, le droit lésé qui autorise la guerre doit présenté un certain nombre de caractères. De la même manière, la nature de la lésion a une importance directe sur la légitimité de la guerre et de la même manière, toute lésion ne justifie pas de manière automatique le recours à la guerre. Ce travail de qualification du droit lésé n'est pas systématiquement accompli par la doctrine, et c'est au détour des développements que les auteurs, essentiellement Wolff et Vattel accordent à la juste cause, qu'il est précisé de manière indirecte quels sont ces caractères. Seul Burlamaqui accordera des développements plus importants à cette question.

  • 105 Wolff, idem, p. 297.
  • 106 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. § 26, p. 141-142. « Le droit d'user de la force, ou de faire la g (...)
  • 107 Burlamaqui, IV partie, chap. II, § XV et XVI, p. 20 et 21 : « Il faut encore remarquer ici que les (...)

98Le droit dont la violation légitime la guerre doit être pour Wolff « certain »105, « parfait »106 selon Vattel qui sans développer cette notion, prend à son compte la position de Burlamaqui. Et c'est bien cette notion de droit parfait qui caractérise le droit dont la lésion justifie la guerre. Pour Burlamaqui, les droits et devoirs entre nations ne sont pas tous de nature identique. Comme pour les rapports existant entre personnes de droit privé, les rapports de nations à nations sont constitués de droits et d'obligations dont certains obligent de manière absolue et d'autre que de manière relative. Seuls les droits « parfaits » établissent des obligations « rigoureuses et parfaites » entre nations, dont l'atteinte légitime la guerre. La violation d'un droit « parfait » est selon Burlamaqui la seule cause de guerre juste. Le droit parfait est évidemment le droit « volontaire » qui ressort d'obligations juridiques formelles. Les droits imparfaits ne ressortent quant à eux que de la bienséance ou des devoirs naturels d'humanité entre nations107. Burlamaqui n'indique cependant pas quel est ce droit, et il faudra attendre Martens, de Rayneval et Klüber pour que la doctrine précise au delà du caractère « parfait », la nature de ce « droit » lésé. Nous ferons remarquer les contradictions latentes de Burlamaqui favorable à la prééminence du droit naturel assimilé au droit des gens quand il examine les sources du droit international, et qui accorde ici, sur la question de la juste cause, une place centrale au droit des gens parfait dont il n'ose préciser le sens et le contenu.

  • 108 Textor précise que la juste cause qui trouve son origine dans un grief sérieux, sont de trois type (...)
  • 109 Martens, oc, idem, chap. III, § 265, p. 163. Nous indiquerons ici que Grotius, oc, Liv IL chap. I. (...)
  • 110 Klüber, oc. IIème partie, titre II, sect° II, chap. I. § 231, p. 299 : « L'État d'inimitié entre p (...)
  • 4 Sur les prétentions, voir Ompteda, Litteratur, II, 605. Neyron, Principes du droit des gens, § 298 (...)
  • 111 Klüber, oc. IIème partie, titre II, sect° II, chap. I, § 237, p. 307 : « Cette défense [de ses dro (...)

99Si Burlamaqui est celui de nos auteurs qui théorise au mieux les caractères de la règle de droit enfreinte, il appartient à Martens et Klüber de préciser les caractéristiques de la lésion108. Martens voit dans l'acte constitutif de la lésion, un acte qui peut être « présent, passé ou probablement à craindre pour l'avenir »109. Klüber confirme la position de Martens et indique que « l'état d'inimitié entre plusieurs nations prend son origine dans la lésion d'un droit quelconque, existante ou à craindre »1104. Traitant de la justice de la guerre, Klüber fait valoir que ce dernier adjectif qualificatif doit être compris de la manière suivante : la lésion à venir est fondée sur le « droit de prévention » qui autorise les nations à recourir au conflit armé en vertu du devoir de veiller à sa « défense »111. La lésion au droit admise et justifiant le recours à la guerre, peut donc être actuelle, réalisée ou à venir. Ainsi la « guerre préventive » est admise et une nation n'a pas à attendre que la lésion soit effective pour recourir aux armes.

100Cette tendance relative aux caractères de la lésion vient confirmer l'évolution de la doctrine sur un autre point que nous avons évoqué précédemment, et selon lequel la « prétention » ou la « revendication » de droit peuvent être admises comme justes causes de guerre. La juste cause de guerre peut être ainsi constituée aussi bien pour un droit non acquis, mais également à venir et de la même manière pour une lésion non encore faite, mais « à craindre », c'est à dire envisageable. Là encore, ces évolutions doctrinales ouvrent le champ et les possibilités de recourir à la guerre dans des hypothèses de plus en plus nombreuses et il faut voir là une tendance dominante de la doctrine finissante du XVIIIème annoncée par Martens et confirmée par Klüber. La doctrine internationaliste des années 1780-1820, celle des années de la révolution française et des guerres de l'Empire, rompt définitivement avec 13 siècles de continuité juridique. Les cas de légitimité sont donc multipliés et c'est un droit de guerre largement étendu qu'admet désormais la doctrine du XIXème.

  • 112 Klüber, oc, IIème partie, titre II, sect° II, chap. I, § 231, p. 299 : « Les droits de l'État sont (...)

101Klüber ajoute enfin à ces caractéristiques, en précisant que les lésions de droits retenues comme causes légitimes de guerres peuvent être directes ou indirectes. Directes quand la partie lésée est le corps de l'État, indirectes quand le dommage a été causé à quelques citoyens d'un État, soit par l'État lui-même, soit par quelques uns de ses ressortissants mais avec la « participation » de l'État112.

102Ainsi en conclusion, le droit lésé pouvant légitimer la guerre doit être parfait, c'est à dire résultant d'une norme juridique obligatoire, tandis que la lésion à ce droit peut être actuelle, passée ou à venir, directe ou indirecte. Reste que doit être déterminée - au delà des caractères de la lésion et du droit, au sens de droit subjectif, de règle ponctuelle particulière dont est titulaire en propre la nation - la nature juridique du droit lésé considéré alors comme ensemble de normes particulières applicables à des sujets de droit spécifiques. Le droit subjectif lésé est le droit des nations, il est un droit compris dans le droit des gens et relève du droit international.

  • 113 Sur ce point, il convient de lire notamment chez Grotius le chapitre 17 de son livre II intitulé « (...)

103N° 127 - Le droit lésé constituant une juste cause de guerre relève du droit des gens - Pour la doctrine, préciser de quel ensemble de normes, de quel droit relève l'obligation lésée qui justifie la guerre, n'a pas constitué une opération de qualification aisée. Les auteurs du droit des gens savent et affirment que la guerre juste suppose une atteinte au droit, mais en aucun cas il ne précise de quel droit il s'agit. Grotius113 n'indique explicitement à aucun endroit du De jure belli ac pacis, que la règle de droit enfreinte est une norme du droit des gens, malgré le soin applique qu'il accorde dans ses Prolégomènes à distinguer, droit naturel et volontaire, droit divin et humain, droit civil et droit des gens.

104Ni Textor, ni Rachel, ni Pufendorf ne vont plus loin que Grotius et la doctrine du XVIIIème reste particulièrement silencieuse sur la question de savoir de quel droit relève expressément l'atteinte constituant une juste cause de guerre. Wolff, Burlamaqui, Vattel, de Real s'en tiennent au droit lésé, sans entrevoir de nouvelles perspectives et précisions.

  • 114 Vicat, oc, idem, T IV, chap. VIII, § 118, p. 65 : « Quoique pour user de rétorsion ou pour faire l (...)

105Vicat est le premier qui au détour d'un développement amorce la grande évolution doctrinale. Il indique qu'en cas où une nation en viendrait à la guerre en se considérant comme « agressée », tout ce qui sera fait dans le cours du conflit doit être considéré selon « le droit extérieur de nation à nation, de puissance a puissance »114. La guerre, mais non pas le fait qui la déclenche, c'est à dire la lésion d'un droit, relève du droit international dans tous les actes qui se rattachent à elle après sa déclaration. C'est donc le droit des gens qui se révèle être la réponse de droit, à l'acte initial par lequel on en est venu à la guerre. Cela ne constitue qu'un premier pas doctrinal.

  • 115 Martens, oc, Liv VIII, chap. III, § 265, p. 163.

106Martens va se vouloir plus précis encore. C'est par lui, que sera définitivement explicité de quel corpus normatif relève ce droit lésé. La faute, c'est à dire l'acte par lequel une nation enfreint et lèse les droits subjectifs d'une autre nation, est en soi une violation du droit « international » lui-même et le droit subjectif lésé est un droit particulier ressortant du droit international. Ainsi, la guerre est explicitement et textuellement un droit international répondant à une lésion portée à un droit particulier considéré comme relevant du droit international au sens générique du terme. Martens déclare : « Mais tout acte portant atteinte à l'indépendance d'une nation ou à la libre jouissance de ces droits acquis, soit par occupation, soit par traités, [...] peut être une raison justificative de la guerre »115.

107Le principe général d'indépendance et de souveraineté, celui de légitimité des droits acquis, le droit positif et volontaire ressortant des traités internationaux constituent les normes dont la violation, selon Martens, justifient et légitiment la guerre.

  • 116 De Rayneval, oc, idem, § II, p. 200 : « Les causes qui amènent la guerre sont aussi variées que le (...)
  • 117 Klüber, oc, idem, § 237, p. 307. « Toute guerre pour être juste, doit prendre son origine en droit (...)

108De Rayneval et Klüber vont confirmer cette évolution doctrinale. De Rayneval considère que la cause qui amène la guerre doit être fondée « sur les véritables principes du droit des gens »116. Klüber est moins direct et affirme que la guerre est légitime quand une nation doit assurer la défense de « ses droits externes menacés ou déjà lésés »117.

109Par là, cette affirmation selon laquelle le droit lésé est une norme relevant du droit international contribue à singulariser et à autonomiser le droit international et le droit international de la guerre. Les travaux de Martens, de Rayneval et Klüber annoncent à leur manière la fin des solutions doctrinales classiques situées pour l'essentiel dans la tradition romaine et médiévale, et ouvre la voie à la doctrine moderne. Cette nouvelle étape sera définitivement franchie avec l'abandon de la théorie de la cause.

§ II. Théorisation et échelle des causes

110N° 128 - Théorisation médiévale et théorisation classique de la juste cause - L'imperfection du droit international, le principe d'indépendance des nations, l'absence de normes obligatoires et d'autorités judiciaires d'exécution rendent inapplicable en soi un système basé sur le triptyque faute - dommage - lien de causalité, comparable aux modèles du droit de la responsabilité pénale ou civile. Il demeure qu'au stade du processus d'élaboration où se trouve le droit international pour la période étudiée, la doctrine tente sur la base de la tradition courant de saint Thomas à Grotius, de juridiciser autant qu'il lui est possible les conditions « légales » du recours à la guerre. Les jurisconsultes et théologiens médiévaux avaient élaboré et construit la théorie de la guerre juste. La doctrine classique tentera de parfaire cet édifice fondamental du droit des gens de la guerre. Grotius, Wolff, Burlamaqui, Vattel, Martens, Klüber en sont les maîtres d'œuvres pour la période 1625-1820. Sur ces deux siècles d'histoire du droit international, ces auteurs n'auront de cesse que d'affiner cette théorie de la guerre juste au point de la transformer et de la dénaturer.

111Aux trois conditions de la guerre juste - juste prince, juste cause, juste intention - les auteurs du droit des gens classique ajoutent en précisions et développements. La notion de juste prince, examinée par ailleurs et celle de juste cause sont plus spécifiquement approfondies. Il demeure que la juste cause, la plus complexe des conditions du recours légitime à la guerre, va faire l'objet à partir de Grotius d'un tel effort du point de vue de la réflexion juridique qu'elle sera totalement bouleversée.

  • 118 Sur cet aspect de l'œuvre de Grotius, voir dans l'introduction notre section préliminaire portant (...)

112La juste cause médiévale de la guerre se réduit juridiquement à la défense de soi et à la répétition de droit. Ce sont là les conditions juridiques, des conditions qui du point de vue théorique sont considérées comme obligatoires. Il demeure que ces conditions remplies, une nation ne recoure pas ipso facto à la guerre et que la décision de la décider, relevant toujours de facteurs temporels et matériels d'opportunité, dépend d'autres éléments non juridiques que la doctrine médiévale n'appréhendait pas et qu'il appartient à Grotius d'avoir mis en avant118.

  • 119 On lira sur ce point les positions « réalistes » de Moser, oc, Liv II, chap. I, § I, p. 82-83 : «  (...)
  • 120 Sur cet aspect fondamental de la juste cause examinée d'un point de vue intentionnel et non plus e (...)
  • 5 La formule latine de Suarez à ce point est : « Secundum ut justa causa et titulus ».

113N° 129 - Des causes subjectives du droit de guerre considéré comme un droit d'opportunité ou de pure faculté - Les causes juridiques de la guerre ne doivent pas être considérées comme suffisantes pour apprécier la légitimité de la guerre. Le seraient elles que les nations usant d'artifices et de faux semblant, prétexteraient que leur droit est lésé, sans qu'il le soit réellement, pour pouvoir « légitimement » faire la guerre aux yeux des nations tierces. Le seraient elles également, que les nations indépendantes par nature, échappant à toute soumission à un ordre juridique international contraignant, pourraient en l'absence de toute lésion de droit, déclarer et faire la guerre de leur propre décision119. Il y a donc une double cause à la survenance d'un conflit. La cause juridique, première pour les juristes mais toujours éventuelle, et la cause matérielle, effective, subjective et intentionnelle. La coexistence de ces deux causes n'est en rien obligatoire et une nation sans droit violé, peut toujours avoir l'intention et la volonté de faire la guerre. Cet élément de psychologie des nations sur le mobile de guerre avait échappé à la doctrine médiévale1205. Seules les considérations plus idéalistes de « justice » ou d'« humanité » laissaient entendre par le silence que sans cause d'ordre éthique ou juridique, les nations doivent s'abstenir de recourir à la guerre.

  • 121 Grotius, oc, liv II, chap. I, I, 1, p. 161. On notera également que Gentili (oc, idem, chap. XIV e (...)

114Grotius établit une distinction fondamentale appelée à une fortune doctrinale sans précédent depuis la théorie de la juste cause. La guerre est de manière générale conduite selon deux types de motivation. Il y a les causes qui justifient la guerre, c'est à dire qui rendent son exercice juste et légitime et que Grotius appellent les « causes justificatives » et secondement, il y a les « motifs d'intérêts »121. Les causes justificatives sont les causes juridiques, les causes « honnêtes et justes » selon Grotius. Les « motifs d'intérêts » sont les raisons subjectives d'opportunité. Elles sont le mobile de guerre. Ces dernières sont a priori considérées comme d'injustes causes de guerre, si on les considère du point de vue juridique. Par là, et mettant de côté les deux causes justes de la défense de soi et de la répétition de droit, la doctrine va développer, compléter, étalonner en quelque sorte cette distinction des « motifs » et des « justifications ». Et c'est bel et bien, l'acte de volonté abstrait et subjectif qui sera examiné en détail par tous les auteurs du droit des gens, pour juger au delà de la lésion de droit, de la droite et juste intention des nations qui se sont engagés dans la guerre.

115Il faut ici considérer que le recours à l'intention subjective, au moment où les causes juridiques ont été établies et théorisées, est aussi la marque d'une faiblesse consubstantielle du droit de la guerre. A défaut de juge international de la bonne cause juridique, les jurisconsultes mettent en place un second niveau d'appréciation de l'attitude des nations. L'intention vient en quelque sorte compenser artificiellement la faiblesse des théories du droit et de la pratique internationale. L'objectif essentiel de la doctrine visera à graduer la volonté des nations sur une échelle de la justice de leurs intentions. Elle recherchera par le vocabulaire à établir une grille sémantique établie entre les notions de « cause justificative » et de « motif » considérées comme les points extrêmes des volontés des nations, permettant de mieux distinguer la juste volonté de faire la guerre, de l'intention malhonnête, injuste, illégale du point de vue du droit international « théorique ».

116On notera également que ce travail visant à saisir et définir l'intention des nations, au delà du simple critère de la cause juridique légitime, est essentiellement l'œuvre de la doctrine du XVIIIème. Après Vattel, les juristes du droit international ne l'évoqueront que très indirectement et de manière largement réduite. Il faut voir là avec l'abandon de la théorie de la juste cause, les derniers feux et tentatives jusnaturalistes pour sauver ce qui peut encore être sauvé, quitte à ce que soit introduit l'élément subjectif, la volonté politique et l'intérêt des nations, dans une théorie relevant initialement de la simple technique juridique.

A/ De la distinction entre causes justificatives, quasi-justificatives et les motifs d'intérêt

  • 122 Grotius, oc, idem, Liv II, chap. I, I, 1, p. 161-162. A sa suite, Textor reprendra à son compte le (...)
  • 123 Wolff, idem, oc, Liv IX. chap. VII, III, p. 298.

117N° 130 - Une distinction fondée sur les critères de nécessité et d'opportunité - La cause subjective de guerre à ne pas confondre donc avec la cause objective et juridique de la guerre, se décline par la doctrine en trois séries de causes : Les causes « justificatives » ou légitimes, les causes « quasi-justificatives », et les causes « persuasives », ou « motifs d'intérêt ». Grotius établissait non seulement une distinction entre les causes « justificatives » et les motifs d'intérêt mais y ajoutait les causes quasi-justificatives122. Il appartient à Wolff de reprendre ces distinctions en qualifiant de causes « persuasives », les causes « quasi-justificatives ». Il convient de remarquer que les questions de terminologie sont importantes et que d'un auteur à l'autre, les variations de vocabulaires sont constantes. Wolff, selon la terminologie de Textor, appelle les causes persuasives, la « cause suasoriae »123.

118Ainsi se dégage une échelle des causes subjectives de la guerre de trois niveaux. Il y a les causes justes ou légitimes appelées justificatives, et les causes injustes ou illégitimes qualifiées selon le cas, soit de causes quasi-justificatives, soit de causes persuasives ou motifs d'intérêt. Sur cette base doctrinale fondée par Grotius, les auteurs du droit des gens vont définir l'injuste et le juste d'un point de vue subjectif. Certes, le juste ou le légitime renvoient toujours aux atteintes de droit et à la défense de soi, mais la doctrine, ici, va plus loin et tente de définir d'un point de vue plus général ce qui détermine les caractères de la cause de la guerre. Nous assistons par là à un travail de qualification et de définition au sens juridique du terme de la « justice » de la guerre. Ce travail constitue la poursuite et le prolongement des efforts de la doctrine médiévale et doit être considéré comme le second moment le dernier, comme nous l'avons indiqué, avant l'abandon de la juste cause - de théorisation de la légitimité causale de la guerre.

119A la lecture des théoriciens majeurs sur cette question que sont Wolff, Burlamaqui et Vattel et à un moindre titre de Real, deux idées forces émergent sur ce qui distingue le juste et l'injuste. Le juste est assimilé aux raisons « légitimes », « suffisantes » « convaincantes », « justifiantes ». « équitables » et « nécessaires », l'injuste est quant à lui donné comme synonyme d'« utilité », d'« intérêt », de « motif », d'« opportunité ».

  • 124 Wolff, idem. Du latin « suasorius » : qui conseille, qui tend à persuader.

120Wolff déclare124 : « La seule utilité ne saurait fournir une raison de guerre suffisante. On appelle les raisons de guerre dans ce cas, persuasives « suasoriae » en tant qu'elles suffisent pour montrer qu'il est de notre intérêt de faire la guerre, au lieu que celles qui établissent le droit légitime que nous avons à cet égard, sont dites justifiantes (justificae) et s'il y a en qui tiennent une espèce de milieu à cet égard et qui soient plus spécieuses que convaincantes, on les nomme « quasi justificae ».

  • 125 Burlamaqui, oc, idem, T II, chap. II § I et III, p. 15. Burlamaqui cite ici quelques exemples hist (...)
  • 126 Burlamaqui, oc. idem, T II, chap. II. § V, p. 16. La « fureur insensée et brutale » évoquée ici re (...)

121Burlamaqui125 se veut plus précis encore : « La guerre est juste si elle est faite pour de justes raisons ; elle est injuste si elle est faite sans cause ou du moins sans une cause juste et suffisante. [...]. Les premières sont celles qui rendent en effet ou qui paraissent rendre la guerre juste, par rapport à l'ennemi, en sorte qu'on croit ne lui faire aucun tort en prenant les armes contre lui ; les motifs, ce sont les vues d'intérêt qui nous déterminent à déclarer la guerre ». Il ajoute : « Ainsi une guerre peut être vicieuse ou injuste à l'égard de ses causes en quatre manières : 1. Lorsque on l'entreprend sans cause justificative, ni aucun motif d'utilité tant soit peu apparente ; mais seulement par une fureur insensée et brutale qui fait naître le sang et le carnage pour lui même. 2. Lorsque on attaque les autres pour son propre intérêt, sans qu'ils ne nous aient fait aucun tort, c'est à dire lorsque l'on manque de justes causes et ces sortes de guerre sont par rapport à l'agresseur de véritables brigandages. 3. Lorsqu'on a des motifs fondés sur des causes justificatives mais qui n'ont une équité apparente, et qui étant bien examinées, se trouvent au fond illégitimes. 4. Enfin on peut dire que la guerre est injuste lorsque ayant de bonnes raisons justificatives, on l'entreprend cependant pour d'autres motifs qui n'ont aucun rapport avec le sort reçu, comme pour acquérir une vainc gloire, pour étendre sa domination, etc... »126.

  • 127 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. III, § 24, p. 140.
  • 128 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. III, § 33, p. 146 et § 34, p. 147. Vattel cite les guerres des ge (...)

122Vattel, distinguant simplement les « raisons justificatives » et les « motifs », offre des vues moins systématiques sur ce point, mais déclare que la guerre ne peut être engagée « sans les plus fortes raisons », « sans nécessités ou raisons pressantes »127. Avec des accents moralistes et imprécateurs, il indique au surplus : « Celui qui entreprend la guerre sur des motifs d'utilité, sans raisons justificatives agit sans aucun droit et sa guerre est injuste », « [...] ceux qui semblent se nourrir des fureurs de la guerre, sans raisons ni prétextes, et même sans autre motif que leur férocité, sont des monstres indignes du nom d'Hommes.[...] Toutes les nations ont droit de se réunir, pour châtier et même pour exterminer ces peuples féroces »128.

  • 129 De Real, oc, idem, IX, p. 373.

123De Real, dernier auteur marqué par les thèses de Grotius précise : « la plus injuste de toutes les guerres est sans doute celle qu'on entreprend sans aucune sorte de raison et sans aucun motif d'utilité même apparente, par une fureur brutale qui fait verser du sang, uniquement pour le plaisir qu'on a d'en répandre. »129

  • 130 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. III, §265, p. 163 : « Aucune violation d'un simple devoir de mo (...)

124Martens et Klüber usent du terme raison « justificative » et Klüber réemploie même le vocable de Wolff, « suasoriae ». Mais avec eux, la théorie des causes subjectives perd largement de son importance et comme nous l'avons vu, c'est essentiellement la lésion de droit qui fonde et établit le « juste » en droit international130.

  • 131 Wolff, idem, oc, Liv IX. chap. VII, III, p. 298 : « [...] Ces distinctions faites, on peut décider (...)
  • 132 Vattel, oc, idem, § 33, p. 146 : « Celui qui entreprend la guerre sur des motifs d'utilité, sans r (...)
  • 133 De Real, oc, idem, Ix, p. 373 : p. .373 : « Les motifs de guerre fondés sur des raisons qui sont s (...)

125Il demeure que des trois causes, justificatives, persuasives et quasi justificatives, seule la première constitue une cause juste, licite et légitime de guerre. Wolff et Burlamaqui en font un principe131. Vattel qui n'évoque pourtant pas explicitement les causes quasi-justificatives, se veut tout aussi affirmatif132 et de Real se conforme aussi à cette position133.

  • 134 De Real, oc, idem, XVI, p. 377-378.

126La guerre juste est donc celle qui pour une nation, et selon une intention subjective, se fait par nécessité soit d'ordre juridique et cela renvoie au droit international lésé, soit d'ordre matériel. Les raisons « pressantes » font la nécessité matérielle et c'est ce que précise de Real de manière concluante en indiquant que : « Entre la nécessité commune et la nécessité de guerre, il n'y a de différence que la diversité des rapports qui fait varier l'application. [...] Une privation absolue des choses nécessaires à leur subsistance et le refus de ces choses, quelque juste qu'il puisse être en soi, peuvent les autoriser à employer des voies de fait sans qu'il y ait injustice de leur part »134. Par là, le droit de faire la guerre, non pas du point de vue de sa « justice » ou de sa cause juridique, mais de sa raison qui renvoie aux causes subjectives de l'intention des nations, est la nécessité considérée comme contraignante et absolue.

  • 135 Déjà cité, Klüber, oc, idem, § 237, p. 308.

127La guerre est certes une question politique où le choix des moyens et du temps de leur mise en œuvre est laissé à la libre appréciation des nations, mais il demeure que la décision d'y recourir ne peut être strictement de pure opportunité. L'intention de faire la guerre dictée par l'« intérêt » ou l'« utilité » nationale, rend celle-ci injuste. La doctrine s'entend clairement sur ce point. De telles causes sont considérées comme justifiantes et quasi justifiantes, elles ne forment que des raisons non réelles du point de vue juridique ou qu'apparentes, insuffisantes, voire « spécieuses » du point de vue de la nécessité. Elles ne sont donc fondées que sur les passions où l'ambition des nations et sont donc considérées par la doctrine comme injustes et illicites. Après Vattel qui avait abandonne la notion médiane de cause quasi-justifiante en revenant à la distinction grotienne entre raisons justificatives et motifs d'intérêt, la doctrine délaisse cette théorie de l'échelle des justes cause subjectives. Vicat n'en fait plus état, Martens n'évoque plus comme nous l'avons vu, que les raisons justificatives. Klüber ne mentionne même plus ces dernières et ne reprend que pour la forme le terme de « cause suasoriae » crée par Wolff en indiquant que la guerre menée par intérêt ou motifs insuffisants doit être considérée comme « injustes »135.

128N° 131 - La légitimité de la cause suppose l'identité entre la juste cause et le motif - Tout motif ne rend pas directement et automatiquement injuste la guerre que l'on fait d'après lui. La guerre est licite d'abord quand des intérêts établis par des droits reconnus de nations à nations sont lésés. Elle l'est ensuite quand l'intérêt de la nation dicte la guerre en vue de garantir ses droits. Tout autre « motif d'intérêt » impliquant d'autre but que celui visant à la revendication de droits lésés est considéré comme une cause quasi justificative ou encore persuasive, et rend la décision de recours au conflit armé illégitime.

  • 136 Nous citerons l'entier passage de Barbeyrac (voir Pufendorf, oc, idem, Liv VIII, chap. VI, § III, (...)

129Nous devons à Grotius le distinguo entre raisons justificatives et motifs d'intérêt qui met en évidence les deux ordres d'intention, le droit et l'opportunité politique, de faire la guerre. La faculté politique ne rend la guerre juste que si elle ne tend et ne tend exclusivement à poursuivre la « justice » entendu du point de vue du droit lésé. Pour la doctrine du XVIIIème, la guerre est juste quand la raison justificative se confond avec le motif d'intérêt, et c'est à Barbeyrac, traducteur de Pufendorf que nous devons cette solution doctrinale pertinente. Barbeyrac déclare en annotant les causes injustes selon Pufendorf : « Dans une guerre innocente, il faut non seulement que la raison justificative soit véritablement légitime. Mais encore qu'elle se confonde avec le motif ; c'est à dire que l'on entreprenne la guerre que par la nécessité où l'on se voit réduit de se défendre contre les insultes de l'ennemi, de se faire rendre ce qui nous est incontestablement du et obtenir réparation d'une injure manifeste »136.

  • 137 Burlamaqui, oc, T II, chap. II, § IV, p. 16 : « Dans une guerre innocente à tous égards, il faut n (...)
  • 138 Vattel, oc, idem, liv III, chap. III, § 29, p. 144. Vattel ajoute : « Ces raisons font voir que le (...)
  • 139 De Real, oc, idem, XIII, p. 374.
  • 140 De Real, oc, idem. XVII, p. 378 : « [...] Il faut que la justice des causes de guerre soit évident (...)

130Cette solution va courir de Burlamaqui à de Real. Le premier fait textuellement siennes, les positions de Barbeyrac137. Vattel réaffirme cette position en déclarant que : « Il faut que des motifs honnêtes et louables concourent avec les raisons justificatives pour lui [l'État] faire entreprendre la guerre »138. De Real se situe dans cette veine doctrinale. Il indique sur ce point : « Afin qu'une guerre soit juste à tous égards, il faut que non seulement la raison pour laquelle on veut la justifier soit fondée, mais encore que le motif qui détermine à employer la voie des armes se confonde avec cette raison, c'est à dire que l'on entreprenne la guerre que par la même raison qui l'autorise »139. Pour de Réal, non seulement la cause doit être légitime au regard du droit, mais encore que le motif, la raison qui détermine l'intention des nations soit également juste. C'est à cette double condition que la guerre juridiquement et moralement légitime et admise comme moyen du droit international140.

131Par là, et à coté des trois causes évoquées, apparaît une nouvelle distinction au sein de ce que la doctrine nomme les « motifs ». Il faut en effet considérer les motifs comme étant de deux ordres. Dans le champ des intentions des nations et selon la doctrine naturaliste du XVIIIème, il y a tout d'abord les motifs confondus avec les causes justificatives, et que nous appellerons les « motifs nécessaires », qui rendent en présence d'une telle cause justificative, la guerre juste. Vattel considère que ceux-ci se rapportent à la « justice » et les qualifient de motifs « honnêtes et louables ». Il y a ensuite les « motifs d'intérêt » au sens strict, qui sont les motifs de pure opportunité politique, sans rapport aucun avec la lésion de droit existante ou présumée et qui rendent illégitime tout recours à la guerre. Il est clair comme nous venons de l'indiquer, que ce motif d'intérêt est à considérer comme constituant une cause persuasive ou quasi-justificative.

132Tout ce travail doctrinal, d'apparence très théorique, entend distinguer avec autant de soin qu'il est possible l'intention du droit, le motif de la cause et préciser quand et dans quels cas une intention peut rejoindre et se confondre avec la justice pour légitimer la guerre. A causes justificatives « nécessaires » correspondent les motifs nécessaires « honnêtes et louables », aux causes « quasi-justificatives » ou « persuasives » correspondent les « motifs d'intérêt » qui sont constitués par l'opportunité ou l'utilité.

133N° 132 - La notion de « prétexte » comme fondement d'une construction d'ordre éthique de la juste cause opposant l'intérêt international à l'utilité nationale - La doctrine du XVIIIème construit plus volontiers ses solutions en se positionnant du côté du droit et de la justice que de celui de l'injuste utilité, de la non légitime nécessité et donc de l'action politique par nature discrétionnaire. Les auteurs du droit des gens, par ailleurs conseillers des princes de l'Europe hésitent à indiquer, par recours à des exemples historiques contemporains, ce que pourrait constituer en pratique, une cause persuasive ou un « motif d'intérêt ». Reste que l'école jusnaturaliste, par l'entremise d'un discours moraliste, va tenter de définir et sans se référer à des attitudes de monarques de l'Europe des Lumières, par quoi est objectivement constitué un intérêt d'opportunité ou d'utilité, sur la base duquel les nations recourent parfois à la guerre.

134La doctrine considère que l'usage politique et la raison d'État expliquent que les cabinets de l'Europe, au moment où ils souhaitent rentrer en guerre, n'évoquent pas de façon officielle et publique leurs « motifs d'intérêt » mais allèguent bien plutôt des raisons qui au regard de la nature particulière des relations politiques de nation à nation semblent justifier la guerre, mais qui en réalité, selon les objectifs « politiques » de la nation considérée, ne sont que des « prétextes » à la guerre. En réalité, une nation ne pouvant faire valoir ses « motifs d'intérêt national », fait état de raisons présentées artificiellement comme fondées en droit, constituant une argumentation pro domo, tendant à légitimer sa décision. La doctrine qui se trouve ici à la limite de son champ d'étude juridique, entend déclarer après Grotius que ces prétextes ne constituent pas des causes justificatives, et qu'au regard des motifs d'intérêt officieux qui constituent la véritable raison de la guerre, celle-ci doit être considérée comme illégitime. C'est là, s'introduire et se placer pour des juristes dans le secret des diplomaties et des cabinets des cours européennes.

  • 141 Moser, oc, idem, liv II, chap. II, § I et ss, p. 82 et 83. On peut sur ce point citer également Te (...)

135Moser se positionne ici sans ambages : « Il est bien connu que nous vivons dans un monde où les intentions sont différentes des actes réalisés de sorte que l'on veut garder bonne contenance envers autrui. Ce qui conduit à cacher les véritables raisons d'une déclaration de guerre. Au lieu de cela, on invoque certaines raisons qui sont comme l'on dit « tirées de la pierre ». Ou bien l'on avance des raisons qui sont réelles mais qui ne peuvent cautionner la guerre, s'ils n'existaient pas d'autres fait caches. Mais parfois les causes annoncées sont les véritables raisons de la guerre. Quand la guerre est déclarée, sa raison peut être de l'une ou de l'autre catégorie, de toute manière ceux qui sont initiés des mœurs des cours peuvent facilement les reconnaître. De temps en temps, le véritable contexte secret de l'affaire est connu que par la suite. »141

136Ainsi, il faut considérer que parmi les causes injustes de guerre, certaines sont officielles et sont dénommées « prétextes », d'autres causes plus réelles, mais non publiquement annoncées sont les « motifs d'intérêt ».

137Ces distinctions autour de la notion de « prétexte » feront l'objet chez les jusnaturalistes, d'assertions philosophiques ou le bien, l'honnête, le louable se verront opposés au vice. Nous sommes là au cœur de l'étude du droit des gens portant sur l'intention des nations, thème relevant bien plus de la philosophie politique que du droit et nos auteurs entendent faire valoir leur vues sur les « principes » et les « finalités » de la guerre.

  • 142 Vattel, oc, idem, § 30, p. 144.

138Vattel est de nos auteurs celui qui clame avec le plus de rigueur les principes auxquels les nations et leurs dirigeants doivent souscrire. Partant des motifs honnêtes, il indique dans un premier temps : « Il faut que des motifs honnêtes et louables concourent avec les raisons justificatives pour lui [l'État] faire entreprendre la guerre ». « J'appelle motifs honnêtes et louables ceux qui sont pris du bien de l'État, du salut et du commun avantage des citoyens. Ils ne vont point sans les raisons justificatives car il n'est jamais véritablement avantageux de violer la justice. [...] Les motifs vicieux sont tous ceux qui ne se rapportent point au bien de l'État, qui ne sont pas puisés dans cette source pure, mais suggérés par la violence des passions. Tels sont l'orgueilleux désir de commander, l'ostentation de ses forces, la soif des richesses, l'avidité des conquêtes, la haine, la vengeance »142. Par là, Vattel indique ce en quoi est constitué le motif « vicieux », jamais rendu public, rendant la guerre injuste, car manquant de cause justificative réelle. Mais pour légitimer la guerre, les nations masquent leur intention fondée sur ce motif vicieux par des prétextes, qui par nature ne peuvent être considérés comme légitimes et qui rendent à leur tour la guerre tout autant illégitime.

  • 143 Vattel, oc, idem, § 32, p. 146. Vattel cite Polybe (Histoires, Liv III, cap. VI) et les guerres d' (...)
  • 144 Du point de vue de la philosophie politique, les positions de Vattel doivent être considérées comm (...)
  • 145 Vattel, oc, idem, 31, p. 145. Vattel ajoute : « Les prétextes sont au moins un hommage que les inj (...)

139Vattel poursuit : « Nous appellerons donc prétextes, les raisons que l'on donne pour justificatives et qui en ont que l'apparence ou qui sont même absolument dénuées de fondement. On peut encore appeler prétextes des raisons vraies en elle mêmes et fondées, mais qui n'étant pas d'une assez grande importance pour faire entreprendre la guerre, ne sont mises en avant que pour couvrir que pour couvrir des vues ambitieuses ou quelques motifs vicieux »143. Ainsi, seule la poursuite de la justice doit conduire une nation de rentrer en guerre. Ni les passions, ni les ambitions, ni les vues d'« intérêt national » ne justifient la guerre. La part faite au juste et au bien, s'opposant au vice et au déshonnête est la marque du courant philosophique jusnaturaliste pour qui les finalités idéales des sociétés doivent toujours prévaloir. Le bien commun est toujours soumis au principe de justice et ne peut souffrir de violences armées, que dans la mesure ou la guerre vise à (ré)établir le droit entre nations. Les correspondances entre les visions théologiques de la juste cause médiévale et les positions jusnaturalistes sont fortes et on ne peut manquer de le souligner. Vattel entend affirmer que le droit des nations ne peut être garanti sans que les nations elles-mêmes, n'aient une vision du juste, selon un point de vue national mais aussi international, de ce qui doit être dans la société des nations144. Pour le coryphée suisse, « l'obligation d'avancer et de maintenir le vrai bien de la société, de l'État, donne à la nation le droit de prendre les armes contre celui qui menace ou qui attaque ce bien précieux. Mais si, lorsqu'on lui fait injure, la nation est portée à prendre les armes non par la nécessité, mais par un motif vicieux, elle abuse de son droit : la guerre ne se fait point pour le sujet légitime qu'on avait de l'entreprendre, et ce sujet n'en est plus qu'un prétexte »145.

  • 146 Martens traitant des raisons justificatives indique sans en dire plus, oc, idem, chap. III, § 265  (...)
  • 147 De Rayneval, oc, idem, chap. II, § 2, p. 201-202 : « Mais souvent un prétendu intérêt national, la (...)
  • 6 De Rayneval annote ici ces développements. Sont cités Sénèque, Lucain, Montesquieu (« Le droit de (...)
  • 148 De Rayneval, oc, idem, note 6, p. cix à cxi. Le recours à des exemples historiques contemporains d (...)

140Vattel est le dernier de nos auteurs à évoquer explicitement les prétextes. Martens n'use plus du terme146. De Rayneval1476 sans recourir à ce vocabulaire évoque cependant encore mais indirectement, la distinction entre raison justificative, motif et prétexte. C'est au moment où il traite de la déclaration de guerre en indiquant que celle-ci est « nécessaire pour connaître de la cause de la guerre », que de Rayneval, en simple annotation en vient à la distinction grotienne des causes justificatives et des motifs. De Rayneval emploie ici non seulement les termes de « raisons justificatives » et de « motifs », mais recoure également au terme non employé jusqu'alors de « motifs secrets » au sujet de la guerre de succession d'Autriche de 1753 et de la guerre d'indépendance des États Unis en 1778148.

141Avec Schmaltz et Klüber, s'en est définitivement terminé, pour la période étudiée avec les notions de motifs et de prétextes comme instrument de « mesure de la justice de la cause de guerre ».

142La cause de guerre, pierre angulaire de toute construction doctrinale du droit de la guerre, se trouve opposée au delà de l'imperfection du droit international lui-même, aux réalités politiques que renforcent les principes d'égalité et d'indépendance des nations. Les limites qui s'imposent à tout travail de théorisation sur ce point, constituent la difficulté même d'établir un droit de la guerre, mais les auteurs du droit des gens vont amener la réflexion aussi loin qu'ils le peuvent en examinant tour à tour la responsabilité pesant sur une nation qui s'est engagée dans une guerre injuste, et la question de la guerre dont la justice semble égale pour chacune des parties qui la mènent.

B/ Effets et limites de la théorie de la juste cause

143N° 133 - La responsabilité des nations en cas de guerres injustes - La guerre menée pour d'injustes causes ou sans causes justifiantes, ni motifs, est une guerre illégitime et les nations ne peuvent pas par principe y recourir. Un tel conflit, illégal du point de vue théorique constitue cependant la pratique usuelle des nations et les jurisconsultes du droit des gens, menant leurs thèses jusqu'à leur termes, se devaient d'envisager la question des responsabilités encourues par les nations ayant mené de telles guerres illégitimes. A cette question de la responsabilité des nations pour recours illégitime à la guerre, seuls quelques auteurs de la doctrine classique tenteront très timidement d'y répondre. Le droit et la morale au sens de « devoir de conscience », seront pour Wolff et Vattel les solutions proposées. Le droit constituera de manière partielle la première tentative pour établir une responsabilité des nations. Mais c'est essentiellement par la morale et donc de façon subjective et inefficace, que ces deux auteurs jusnaturalistes tenteront de juger et condamner les nations injustes auteurs de guerre. Dans le silence de la majorité de la doctrine, c'est bel et bien l'irresponsabilité des nations qui est tacitement posée comme principe du droit des gens.

  • 149 Grotius, oc, idem, Liv II, chap. XVII, XIX, p. 420.
  • 150 Grotius, oc, idem, Liv II, chap. XXIV, X, p. 560-561 : « C'est en effet l'iniquité de la partie ad (...)

144Grotius soutient ce principe d'irresponsabilité en prenant acte de la justice bilatérale de la guerre dans ses effets. Il est peu disert sur ce sujet mais laisse clairement entendre que : « Comme il a été introduit par le consentement des nations, que toutes les guerres faites et déclarées de part et d'autre par l'autorité de la puissance souveraine, soient considérées comme justes, quant aux effets extérieurs [...], on est aussi demeurés d'accord que la crainte causée dans une telle guerre soit regardée comme juste, en sorte, du moins, que ce qui a été obtenu de cette manière ne puisse être répété ». Il ne peut y avoir de responsabilité des nations pour fait de guerre injuste et celles-ci ne sont pas tenues de réparer les dommages causés149. Il soutient ensuite selon des vues humanistes et en se référant à des exemples bibliques, que celui qui recoure à la guerre sans juste cause, doit être, selon saint Augustin, et au regard des maux et des violences perpétrées moralement et seulement moralement condamné150.

  • 151 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. X, III, p. 697-698 : « Nous disons qu'en premier lieu que, si la (...)

145Ce positionnement est cependant tempéré par des réflexions portant sur les effets des dommages causés lors d'une guerre injuste. Pour Grotius, il faut distinguer dans la guerre, le « droit » du « permis ». Si une guerre est injuste, ses auteurs, non responsables en droit, le sont au regard de la « pénitence » et les actes commis dans une guerre injuste qui sont eux-mêmes injustes, obligent cependant au regard de « la justice interne » à réparation151. La responsabilité pour cause de guerre injuste, concerne donc avant tout les actes commis dans la guerre, et non une responsabilité objective pour le fait de guerre lui-même. Grotius établie une distinction fondamentale entre une irresponsabilité des nations pour la guerre, fait global et unique résultant d'une décision publique prise « souverainement », et une responsabilité éventuelle pour certains actes de guerre, faits isolés dans la multitude des opérations matérielles de guerre.

  • 152 Wolff, oc. Liv IX, chap. VIII, III, p. 308.

146Wolff s'appuyant sur le caractère unilatéral de la justice de la guerre, sera plus audacieux sur cette question de la responsabilité des États pour fait de guerre injuste. Il apportera également des nuances d'importance. Wolff rompt avec Grotius et admet un principe général de responsabilité et de droit à réparation. A la différence de Grotius, le maître à penser des Allemagnes considère que cette responsabilité est de plus globale. L'auteur d'une guerre injuste est redevable financièrement des frais qu'elle cause à son adversaire : « Celui qui fait une guerre juste a droit d'exiger le remboursement des frais qu'elle lui cause, et de son côté, celui dont la cause est injuste doit restituer tout ce qu'il a pris et réparer tout les dommages qu'il peut avoir causés, conformément à une estimation équitable. Il est même tenu à subir une peine formelle, comme s'étant rendu coupable d'injure »152. Au préjudice réel s'ajoute un préjudice moral pour « injure ». La position de Wolff doit être considérée comme plus juridique que morale. Elle doit être ici considérée comme remarquable.

  • 153 Vattel, oc, idem, chap. XI, p. 267.
  • 154 Vattel, oc, idem, chap. XI, § 183, p. 267 : « Tout le droit de celui qui fait la guerre vient de l (...)
  • 155 Vattel, oc, idem, chap. XI, § 184, p. 267-268 : « Combien est coupable le souverain qui l'entrepre (...)
  • 156 Vattel, oc, idem, chap. XI, § 185, p. 269. Vattel ajoute (§ 186, p. 269) qu'il est difficile sinon (...)

147Vattel est directement influencé par le double héritage de Grotius et de Wolff. II développe de larges vues sur cette question et consacre un chapitre entier au « souverain qui fait une guerre injuste »153. Le maître neuchâtelois adopte des positions que nous devons considérées comme se situant plutôt dans la lignée de celles adoptées par Wolff. Il admet une condamnation de principe de la nation menant illégalement une guerre. La nation en guerre injuste qui commet des « hostilités injustes »154 est jugée « criminelle », mais n'est responsable en pratique, seulement du point de vue moral et en conscience155. Aucune condamnation ne peut venir la sanctionner pour la décision - considéré comme acte public de conduire une guerre. Comme chez Wolff, elle est par principe tenue seulement à dédommager les frais de guerre : « Il doit restituer tout ce qu'il a pris, renvoyer à ses frais les prisonniers, il doit dédommager l'ennemi, des maux qu'il lui a fait souffrir, relever les familles désolées, réparer, s'il était possible, la perte d'un père, d un fils, d un époux »156.

  • 157 Vattel, oc, idem, chap. XI, § 187, p. 270-271 : « Lors donc que dans cet esprit, ils [les sujets d (...)

148Nous indiquerons par ailleurs que Vattel précise à la différence de Grotius, que les dommages causés in bello, sont à la charge du seul souverain et non des gens de guerre qui n'ont agit que par « obéissance nécessaire »157. Ces derniers sont considérés comme « innocents » des violences qu'ils ont pu commettre dans une guerre injuste. Il y a là l'idée d'une responsabilité collective et non plus individuelle pour faits de guerre injustes.

  • 158 Vattel, oc, idem, chap. XI, § 185, p. 268 : « Celui qui fait injure, est tenu à la réparation du d (...)
  • 159 Vattel, oc, idem, chap. XI, § 185, p. 268. Vattel annote le paragraphe précédant en indiquant ce q (...)

149Vattel va alors reprendre le cheminement de la pensée de Wolff sans pourtant complètement y souscrire. La responsabilité des nations trouve sa source dans l'injure reçue et justifie l'application d'une peine de forme - et non plus simplement un dédommagement - que Vattel a par ailleurs bien du mal à définir158, mais qui en pratique ne pourrait être appliquée que dans l'hypothèse où le juste belligérant se trouve également être, à l'issue du conflit, le juste vainqueur. Pour Vattel, cette peine de forme est illusoire car les nations, même vaincues, restant libres, cette condamnation - pour guerre injuste - ne pourra être effective et applicable : « [...] je dis qu'il [le belligérant injuste] ne s'effrayera pas de celui qu'on lui [le mal] infligera de plus par forme de peine et qu'il sera incorrigible tant qu'il sera libre »159.

150Le souci patent de Vattel d'amener les solutions jusnaturalistes jusqu'à leur point extrême, le conduit finalement à avoir des positions largement similaires à celle des théologiens du Moyen Âge. La guerre (juste) a en effet comme conséquence de permettre l'application d'une peine à l'endroit de la nation qui s'est engagée dans une guerre injuste et qui a par là même, fait « injure » à la juste nation. Le réformé de Neuchâtel rejoint de la sorte les théologiens de l'âge d'or du catholicisme.

  • 160 Voir seconde partie, IIème sous partie, chap. II, seet II, § I, B, n° 387, p. 881.

151La doctrine des décennies couvrant la période 1758-1819 abandonne complètement l'idée de responsabilité, fût elle morale, d'un État ayant décidé et engagé une guerre injuste. Ni de Real, ni Vicat, Martens, de Rayneval, Schmaltz et Klüber n'aborderont cette question. Les nations sont irresponsables pour leur fait de guerre. Seul le dédommagement restera cependant envisage par la doctrine par Inexistence et la légitimité des dommages et indemnités de guerre160.

  • 161 Suarez, De. Trip.Virt. Theol. De. Carital, D. XIII, sect IV, I, (cité par Vanderpoll, chap. I, § I (...)
  • 162 Selon Vanderpoll, oc, chap. I, § I, p. 13 : « Ce que l'on trouve chez tous les pères, tous les doc (...)
  • 163 Vanderpoll, oc, chap. I, § I, p. 13 « La guerre [...] peut être injuste des deux côtés, mais elle (...)

152N° 134 - L'hypothèse de la guerre juste des deux côtés ou la question du probabilisme en droit international de la guerre - La question de la responsabilité engagée par une nation pour avoir menée une guerre illégale suppose par nature, que tout conflit armé soit juste pour une des parties, et injuste pour l'autre. Le postulat médiéval de la « guerre juste », à la différence du droit romain161, implique la confrontation entre un acteur de guerre titulaire d'une cause juste opposé à un acteur de guerre titulaire d'une injuste cause de guerre162. C'est de cette opposition qu'est rendue possible la qualification d'« injuste » et l'appréciation de la responsabilité qui en découle, légitime à son tour la « guerre juste » elle-même. La conception médiévale exclue donc, par principe, que deux causes justes viennent opposer deux nations prises à la guerre163. De la sorte, l'habens justum bellum qui indique la qualité de la partie « ayant la juste guerre », est le propre d'une seule des nations en guerre. Cette vision est l'un des piliers de la juste guerre médiévale. Une cause juste partagée par les deux belligérants ôte tout pertinence à la théorie chrétienne.

  • 164 Covarruvias, Regula Peccatum, T I, cap. 9, in fine ; Vitoria, De jure belli, 20, Vasquez, Comment. (...)

153La validité du principe de guerre juste d'un seul côté sera âprement discutée. La tradition médiévale, à l'exclusion du cas d'« ignorance invincible » en écarte toute possibilité164 et cette position sera celle de la doctrine internationaliste dominante jusqu'au xviième siècle.

  • 165 Alciat (1492-1550), Paradox, Lib II, cité par Covarruvias, oc, T I, cap. 9, in Vanderpoll, oc, ide (...)
  • 166 Gentili, oc, Liv I chap VI p. 31 à 33. Bartole et Baldus sont cités par Gentili, comme défenseurs (...)
  • 167 Gratien, cité par Grotius, idem, Liv II, chap. XXIII, XIII, 1, p. 549, distingue le « juste dans s (...)
  • 168 Covarruvias, Regula Peecatum, T I, cap. 9, in fine, cité par Vanderpoll, oc, idem, p. 25 : « On a (...)
  • 169 Grotius, oc, idem, Liv II, chap. XXIII, XIII, I à 5, p. 549-550. Grotius cite sur ce point non seu (...)
  • 170 Grotius, oc, idem, Liv II, chap. XXIII, « De causis dubtis », p. 541. Le titre de ce paragraphe XI (...)

154C'est par Alciat et Fulgosius165 et par le biais de la notion de « cause douteuse », au sens de juste cause probable que les premiers coups vont être portés à la notion de juste cause. A sa suite, Gentili, en sera le véritable maître d'œuvre en faisant valoir que la juste cause ne peut servir d'étalon utile à l'appréciation du droit et du juste dans la guerre166. Grotius se place dans la tradition médiévale et avec un art consommé de la dialectique, prenant la suite du travail sémantique amorcé par Gratien167 et Covarruvias168, considère que le terme de juste doit être diversement appréhendé. Le juste peut être apprécié selon sa cause et ses effets. Selon sa cause, et sauf cas d'« ignorance invincible », la guerre pour Grotius ne peut être juste des deux côtés. Dans ses effets cependant et du point de vue formelle, la guerre peut être bilatéralement juste169. Grotius consacre un chapitre entier aux « causes douteuses » ce qui implicitement laisse admettre l'existence de causes qui ne peuvent être considérées, ni comme justes, ni comme injustes170. Par-là, et indépendamment des nuances sémantiques auxquelles se livre Grotius, c'est bel et bien reconnaître indirectement des hypothèses de guerre justes des deux côtés.

  • 171 Zouche, oc, idem, part II, sect VI, 2, p. 112. Grotius et Gentili sont cités. « Une chose est appe (...)
  • 172 Textor, oc, chap. XVII, 20-27, p. 173-174 : « Ma seconde principale question est de savoir si une (...)
  • 173 Pufendorf, oc, Liv VIII, chap. VI, § III, p. 455-456. En note de la position de Pufendorf sur la n (...)

155Zouche171, Textor172 se placeront dans la lignée de Grotius. Pufendorf - hors l'annotation de Barbeyrac présente dans l'édition de 1732 et déjà signalée, elle aussi marquée par l'empreinte chrétienne173 - n'accorde pas de vues particulières sur ce sujet.

156Avec le xviiième siècle, nous allons assister en même temps que la mise à bas de la théorie de la juste cause, à la fin de l'impossibilité théorique de la guerre juste des deux côtés. Le probabilisme, l'hypothèse retenue qu'il peut exister des causes douteuses de guerre, rendant aussi bien la guerre juste de part et d'autre, triomphera au sein de la doctrine.

157C'est d'abord par le silence même des auteurs du droit des gens que l'on dénote le désintérêt des jurisconsultes pour une question jugée non actuelle et ne méritant plus l'étude qu'on lui accordait encore quelques décennies auparavant. Cela peut paraître concevable chez un Bynkershoek ou un Moser, cela est plus surprenant pour Wolff et Burlamaqui qui ne traitent pas de la justice de la cause des deux parties. De Réal avec Vattel seront les seuls à traiter avec insistance de la « cause douteuse » et de son corollaire, le bilatéralisme de la cause de guerre. Après eux, ultimes auteurs de la lignée des penseurs chrétiens qui va s'éteignant, aucun des juristes majeurs du droit international n'évoquera plus la problématique.

  • 174 Vattel, oc, idem, liv III. chap. III, § 38, p. 149 : « Dans une cause douteuse, là où il s'agit de (...)
  • 175 Vattel, oc, idem, liv III, chap. III, § 39, p. 150.
  • 176 Vattel, oc, idem, liv III, chap. III, § 40, p. 150.

158Pour Vattel qui admet cependant le principe d'existence de causes douteuses en matière de guerre défensive174, la guerre ne peut être juste des deux côtés. Proche des positions de Grotius portant sur la « juste cause spéciale », il déclare : « La guerre ne peut être juste des deux côtés. L'un s'attribue un droit, l'autre le lui conteste. L'un se plaint d'une injure, l'autre nie l'avoir faite. Ce sont deux personnes qui disputent sur la vérité d'une position : il est impossible que les deux sentiments contraires soient vrais en même temps »175. Cependant la « bonne foi » des parties, et « l'ignorance » ou « l'erreur invincible », comme le doute sur la cause, peuvent pour Vattel rendre légitime la guerre du point de vue des deux belligérants : « Cependant il peut arriver que les contendants soient l'un et l'autre de bonne foi, et dans une cause douteuse, il est encore incertain de quel côté se trouve le droit. Puisque donc les nations sont égales et indépendantes et ne peuvent s'ériger en juges les unes des autres, il s'ensuit que dans toute cause susceptible de doute, les armes des deux parties qui se font la guerre, doivent également passer pour légitimes, aux moins quant aux effets extérieurs et jusqu'à ce que la cause soit décidée. ». Vattel ajoute : « Cet effet de l'indépendance des nations n'empêche point non plus que l'auteur d'une guerre injuste ne soit très coupable. Mais s'il agit par les suites d'une ignorance, ou d'une erreur invincible, l'injustice des ses armes ne peut lui être imputée »176.

  • 177 Vattel, oc, idem.

159Les conditions « de bonne foi » et d'« erreur invincible » viennent chez Vattel s'ajouter à la seule condition de l'« ignorance invincible » qu'admettait jusqu'alors la doctrine. Cette admission ouvre les possibilités théoriques de guerre justes de deux côtés et réduit encore la portée du principe de la justice unilatérale de la guerre. De plus, par cette dernière assertion traitant de la « cause spéciale générale » grotienne, Vattel indique tout haut ce que Grotius n'évoquait qu'à demi mot. La guerre du point de vue de la « faute de l'agent » et au regard des rapports juridiques entre États, peur par exception être a priori juste des deux côtés. La formule « jusqu'à ce que la cause soit décidée » n'est pas sans poser de grandes difficultés d'appréciation. Qui en décide ? Selon quoi en est il décidé ? Le droit international si imparfait, l'absence de toute autorité juridictionnelle rendent impossible une quelconque « décision » a posteriori. Restent la victoire, le sort des armes, la loi du plus fort. Mais Vattel fait sienne une autre solution pour le moins originale et qui en appelle aux nations tierces elle-mêmes : « Cela n'empêche point que les autres nations n'en puissent porter leur jugement pour elle-mêmes, pour savoir ce qu'elles ont à faire et assister celle qui leur paraîtrait fondée.177 » La proposition de Vattel n'entraînerait rien de moins, si toutes les nations tierces venaient à vouloir juger des causes et intervenir dans les conflits, qu'une guerre généralisée.

160Ainsi, avec Vattel assiste-t-on directement à une érosion de la validité du principe de la juste cause unilatérale. La bonne foi et l'erreur admises au regard de la « cause spéciale » de guerre, s'ajoutant à l'ignorance invincible, réduisent en théorie et en pratique toute possibilité de conclure à une responsabilité des nations pour guerre injuste, chacun pouvant aisément faire valoir sa bonne foi, son ignorance ou son erreur.

  • 178 De Real, oc, idem, chap. II, section II, III, p. 359 : « Cette hypothèse exceptée, une guerre ne p (...)
  • 179 De Real, oc, idem, XVII, p. 378 : « [...] Il faut que la justice des causes de guerre soit évident (...)
  • 180 De Rayneval qui ne traite pas de la cause douteuse, ni même du principe du bilatéralisme de la jus (...)

161De Réal sera le dernier tenant de l'orthodoxie chrétienne. La guerre ne peut être juste des deux côtes sauf cas d'« ignorance invincible »178. Rejetant même l'hypothèse de « cause douteuse »179, ses positions sur le principe l'unilatéralisme de la juste cause sont celles de la doctrine classique et de Grotius. Aucune précision complémentaire, ni nuances relativisant l'effectivité du principe, ne viennent limiter la portée du principe. De Real ferme ici une tradition juridique multiséculaire180.

162N° 135 - Légitimité externe et juste cause de guerre après 1819 - Qu'advient-il du concept de juste cause après 1819 ? Périclitant dès la première moitié du XVIIIème après les coups de boutoirs de la doctrine du XVIIème orchestrés par Gentili et Grotius, la juste cause de guerre sombre définitivement avec l'avènement de l'école positiviste. Les allusions littérales à la juste cause ou à la justice de la guerre peuvent apparaître ici et là, mais ce ne sont plus là des notions à rattacher à la systématique médiévale mais des formules employées sans consistance et sans arrière plan théorique. Les différences d'approches entre les auteurs de l'école positiviste dominante et les héritiers du courant jusnaturaliste à la fin du xixème siècle notamment, se font cependant sentir. La juste cause est réutilisée mais sans qu'il y ait rappropriation de la théorie de la juste cause telle que conçue et développée entre les xviième et xviiième siècle.

  • 181 Manning, Commentants on the law of nations, London, Cambridge, Mac Millan, 1875, première édition (...)
  • 182 Heffter, oc, idem, Liv II, chap. I, « leurs causes » [des droits d'actions et de guerre des nation (...)
  • 183 Sorel, Funck Brentano, Liv II, sect I, chap. I, « des causes de guerre », p. 235. Nos auteurs évoq (...)

163Manning parle de « right of intervention » tandis que Wheaton aborde le thème de la guerre du point de vue de ses effets et non de sa cause et encore moins de sa justice181. Par la suite, le droit de guerre se diluant dans le droit international, la question même des raisons et motifs rendant la guerre légitime, est de moins en moins traitée. Crise de la cause au moment de l'émergence des nationalismes, il est clair que la problématique embarrasse aussi les juristes soldés aux intérêts des nations qu'ils défendent et que la question est évitée, comme les réponses détournées. Ainsi Heffter traite effectivement des « causes », mais évoque en réalité « l'objet »182 . Cette approche matérialiste est également celle de Funck-Brentano et Sorel qui voient dans la cause, non pas le fait juridique justifiant le recours à la guerre, mais plus largement, plus historiquement, le poids des idéologies et le progrès scientifique chez les nations occidentales. Le chemin parcouru entre la tradition médiévale et Sorel et Funck-Brentano, est édifiante : « C'est que le progrès de la civilisation ne détruit pas les causes de la guerre entre État, il ne fait que les transformer. Ainsi le développement de l'instruction publique et de l'éducation nationale a multiplié dans l'Europe les causes de conflits ; les systèmes politiques qui tendent à remplacer dans l'imagination des peuples les croyances religieuses ont trouvé un puissant instrument de propagation, et l'on a vu les théories de la révolution, les dogmes de la démocratie, les systèmes des races, des nationalités, des frontières naturelles, se répandre parmi les nations, créer entre elles des oppositions d'intérêts et des haines, engendrer des ambitions nouvelles et provoquer de luttes que les progrès de la science rendent plus terribles et plus sanglantes que ne le furent au Moyen Âge, les luttes aveugles et confuses des barbares »183.

  • 184 Oppenheim, oc, idem, T II, part II, chap. I, II, § 62, p. 69: « Whatever may be the cause of a war (...)

164Oppenheim est peut être le plus radical de nos auteurs. Il rejette tout intérêt de la notion de cause de guerre, mais en prenant soin de l'examiner tout de même : « Quelle que puisse être la cause de la guerre qui s'est déclarée, et que la cause puisse ou non être appelée juste cause, les mêmes règles du droit international sont valides quant à ce qui doit être fait, peut être fait et doit être fait par les belligérants eux-mêmes en se faisant la guerre, et quant aux belligérants et les États neutres »184. Pour l'heure, la doctrine excluait encore le concept de juste ou de légitime cause, eu égard au fait que ni le droit ni aucune autorité ne pouvait qualifier avec autorité la cause illégitime. Avec Oppenheim, ce postulat est dépassé : non seulement rien, ni également personne ne peuvent légitimiter la cause, mais en plus, le caractère même de la cause n'a aucune influence sur la mise en œuvre du droit international. La guerre, ni juste ni injuste dans sa cause, ne doit qu'être juste dans ses effets de droits.

  • 185 Bonfils, oc, idem, Vème Partie, chap. I, sect I et II, p. 562 et 563. Bonfils considère cependant (...)

165Certains auteurs, plus rares, réintroduisent la notion de guerre juste en droit international. C'est le cas notamment de Bluntschli et Bonfils. Bonfils citant Rivier, n'y voit qu'une question historique impossible à résoudre et partant inutile. Il considère qu'il convient mieux de s'attacher à déterminer les sources de la cause que la légitimité de la cause elle-même. Pour Bonfils, « l'usage de la force est légitime quand elle est employée à la défense de l'indépendance de l'autonomie, de la sécurité, de l'honneur d'un État »185. Une telle affirmation n'a rien de juridique au sens de lien entre la faute et le dommage établi avec des critères objectifs. L'autonomie et l'honneur ne sont qu'à l'appréciation subjective des nations.

  • 186 Bluntschli, oc, idem. Liv VIII, S 515, 516, 517, 518, p. 273 et 274.
  • 187 Voir l'article 2, § 4 de la Charte des Nations Unies qui prévoit que les nations « s'abstiennent » (...)

166Tout autre est l'approche de Bluntschli. « La guerre est juste lorsque le droit international autorise le recours aux armes ; injuste lorsqu'elle est contraire aux principes de ce droit » ; Sont regardées comme ; causes légitimes de guerre, la violation des droits fondamentaux et essentiels d'un État, la dépossession violente, enfin les atteintes portées aux bases sur lesquelles reposent l'ordre et le droit dans l'humanité ». « 11 faut considérer comme causes légitimes de guerre non seulement les atteintes portées aux droits historiques et acquis, mais aussi les obstacles injustement apportés à la formation et au développement du droit nouveau ». « L'intérêt de l'Etat ne peut, à lui seul, justifier la guerre »186. L'illégitimité de la guerre du point de vue de sa cause, est à rechercher dans la violation du droit. Commet une guerre injuste, celui qui viole le droit international et attente à l'ordre international. La proposition de Bluntschli est moderne, non pas seulement parce qu'elle réintroduit la juste cause - ce serait a priori faire de la question de la juste cause, le facteur et la base de la modernité du droit international de guerre - mais parce que la solution de Bluntschli est celle qui hormis le caractère illicite de la guerre - correspond le plus au droit international en vigueur aujourd'hui187.

167La doctrine du XVIIIème consacre l'abandon de la juste cause comme base d'une théorie générale de la guerre juste. Marchant dans les pas des canonistes, elle va en revanche largement développer et étudier les cas d'espèces où la guerre peut spécialement être considérée comme légitime.

SECTION 2. L'APPROCHE FACTUELLE ET LES ATTEINTES DE NATURE MATÉRIELLE ET IDÉOLOGIQUE

168N° 136 - L'école canoniste à l'origine des causes spéciales de guerre - Comme nous l'avons observé dans notre introduction à cette seconde sous partie, l'école des canonistes est à l'origine de ce que nous avons qualifié de causes spéciales de la guerre. Il s'agit non plus de causes objectives se rapportant au droit et que sont la légitime défense et la répétition de droit, mais des situations de fait et des hypothèses précises de conflits engagés pour des raisons et motifs particuliers. Cette approche est une permanente de la doctrine internationaliste qui examine et commente de manière continue, depuis les canonistes jusqu'aux auteurs du début du XIXème, ces catégories spéciales de guerre.

  • 188 Guerrero. De bello justo et injusto, cite par Vanderpoll, oc, chap, V, p. 55. Gerrero mêle des hyp (...)

169Saint Raymond de Penafort, Hostiensis, Monalde, Carletti, Guerrero et Bellini sont à l'origine de cette approche matérialiste. Guerrero est celui qui en synthétise le mieux le fond. Pour le juriste portugais, président de la chambre des comptes du roi de Naples, la guerre est permise dans les situations particulières suivantes : « si une province blasphème Dieu par le culte des idoles », « si elle est éloignée du culte de Dieu », « pour délivrer de ses ennemis une nation amie ou alliée », « il [le prince] peut aussi déclarer la guerre à celui qui aide un ennemi à être plus fort »188. Il s'agit là des cas -guerres fondées sur des motifs religieux ou pour cause d'alliance - qui seront systématiquement examinés par toute la doctrine internationaliste jusqu'au XVIIIème.

170Avec l'école du droit des gens du XVIIème, la liste des causes « spéciales » de guerre, va s'allonger et comprendre de nouvelles hypothèses. Ainsi en même temps que la juste cause atteint l'apogée de sa valeur juridique aux xiv et xvème siècles, naît une théorie des causes spéciales dont le contenu ne cesse ne croître et de faire l'objet d'études de plus en plus poussées. Un modèle juridique survient au moment où s'annonce la crise de la « juste cause ».

  • 189 Gentili, oc, livre I, et notamment les chapitres IX, X, XI, et XX. Sur les guerres à motifs religi (...)

171N° 137 - Des causes spéciales de guerre au XVIlème - Gentili qui a porté les premières attaques à la théorie de la juste cause, traite largement des causes spéciales de guerre. Son approche est largement redevable aux canonistes et hors les motifs tirés de la religion qui sont particulièrement étudiés, il n'ouvre pas le champ de cette théorie à de nouvelles espèces de motifs de guerre189.

  • 190 Grotius, idem, Liv II, chap. XVIII, p. 530 à 540. Sur l'armement d'une nation, idem, V, 1 et 2, p. (...)
  • 191 Grotius, idem, Liv II, chap. II, X à XV, p. 187-193.
  • 192 Zouche, oc, Part II, VI, 6, p. 114 ; idem, VII, 2, p. 116, 5, p. 118. On notera en forme de rappel (...)
  • 193 Textor, oc, idem, chap. XVII, 30-31, p. 176 et 42-44, p. 179, pour les guerres contre les Mahométa (...)

172Tout autre est la méthode de Grotius à qui une fois encore le droit des gens classique, par l'œuvre de synthèse de la tradition chrétienne et la novation réflexive qu'il mène, est éminemment redevable. Le père du droit international établie une série de faits considérés comme constituant des causes spéciales et injustes de guerre. Non seulement la guerre religieuse est évoquée mais y est ajoutée tous les grandes catégories que la doctrine du XVIIIème abordera par la suite systématiquement. Les guerres motivées par le surarmement, la volonté d'acquérir « l'empire universel », les guerres portant atteinte à la « liberté des États » sont considérées et traitées spécialement par Grotius et admises a priori, comme d'injustes causes190. Grotius examine également la guerre conduite pour des questions de liberté de circulation et de passage des biens et des personnes191. Zouche évoquera à son tour la cause spéciale des religions et des alliances192, tandis que Textor traitera des guerres « contre les Mahométans », mais également de la liberté de passage, qui sera appelée à être une des causes spéciales les plus discutées, enfin celle de la guerre en vue de l'« empire universel »193. Ni Rachel, ni Pufendorf ne traiteront particulièrement des causes spéciales de guerre.

173Ainsi à la veille, d'aborder le XVIIIème, la doctrine classique liste aux côtés des causes générales de guerre liées à la lésion de droit et la légitime défense, toute une série de causes particulières dont elle prend un soin marqué à identifier et à traiter au cas par cas.

174L'essentiel de ces « causes spéciales » est dès le siècle de Grotius établie définitivement, à l'exception d'une cause spéciale directement née de la géopolitique du siècle des Lumières et de cette « seconde guerre de cent ans » qui opposera de 1700 à 1815 la Grande Bretagne et la France désireuse d'établir sa prééminence sur le continent européen. La politique de « conservation de l'équilibre », qualifiée également de « Balance de l'Europe » sera dès Wolff l'ultime cause spéciale établie et traitée par la doctrine. Un certain nombre de causes liées au contexte idéologique et historique seront abandonnées par la doctrine comme celle de l'« empire universel » ne du contexte exceptionnel de lutte et de volonté d'hégémonie réciproque entre le Pape et l'Empereur d'Allemagne.

  • 194 Moser, lire nos développements dans le n° 137 de l'introduction à la section I de cette sous parti (...)

175Cette tendance à l'inflation des causes spéciales de guerre qui à côté de la théorisation de la juste cause, s'affirme comme une seconde approche doctrinale plus pragmatique de la légalité de la guerre, est un trait caractéristique de la doctrine des xvii et xviii siècles dont l'inclassable Moser qui finalement établi sa théorie de la légitime cause exclusivement sur les causes spéciales, est à lui tout seul le symbole194.

176Il demeure cependant que la doctrine tardive des années 1780-1819, abandonnera largement l'examen des causes spéciales de guerre et seule « l'augmentation de puissance » et la « politique de l'Equilibre » seront examinées par de Rayneval et Klüber. Martens quant à lui, n'évoquera aucune des causes spéciales de guerre.

§ I. La libre circulation des biens et des personnes

177N° 138 - Du principe de liberté du commerce - Dans l'état de paix, les nations établissent entre elles des relations d'échanges librement organisées. C'est le droit des traités de commerce qui fixe selon un principe d'échange des volontés, les modalités conventionnelles de cette liberté. La doctrine y voit un droit naturel comparable à celui qui entre les particuliers permet à la fois de subvenir à ses besoins et à s'enrichir. Il demeure que ce droit naturel est voulu aussi comme parfait, c'est à dire juridiquement obligatoire car découlant d'actes volontaires que sont les traités de commerce.

  • 195 Wolff, Liv IX, chap. Il, § IX, p. 263 : « Il est donc du devoir des nations, de former entre elles (...)
  • 196 Burlamaqui, oc, idem. chap. II, § 28, p. 28 : « C'est en suivant les mêmes principes que nous veno (...)

178Wolff considérant le fondement essentiellement juridique du principe de liberté de commerce195, s'oppose à Burlamaqui196 qui n'y voit qu'un droit de pure faculté ou d'humanité. Pour ce dernier, si aucune obligation conventionnelle ne vient rendre obligatoire un « droit à commercer », aucune nation ne se trouve obligée d'admettre des marchandises sur son territoire national, ni d'en exporter pour satisfaire aux besoins d'une nation voisine. L'atteinte à la liberté de commerce, envisagée comme une « cause spéciale de guerre », prend ainsi un caractère particulier suivant que l'on assimile cette liberté à un droit parfait ou à un droit naturel de « pure faculté ».

179N° 139 - De la double nature juridique du droit de libre circulation - Cette double essence du « droit de commercer » - droit naturel de pure faculté et droit parfait positif confère à l'atteinte qui y est portée une qualité différente suivant l'essence du droit lésé envisagé. Si l'atteinte vise un droit de commerce tel que stipulé dans un traité, acte obligatoire pour les nations signataires, la cause de guerre doit être considérée comme devant être intégrée dans la théorie des « causes générales » de guerre, et la lésion de droit - le non respect d'une obligation internationale prévu par un acte de commerce - devient une juste cause de guerre.

180Tel n'est pas le cas si l'on considère, le droit de commerce comme un droit imparfait, c'est à dire si l'on se place dans une hypothèse où aucun traité n'a été conclu entre deux nations et que l'une d'entre elles, souhaitant échanger, importer ou exporter des produits, se trouve confrontée à un refus. Une telle situation, assez théorique au demeurant, peut constituer pour Burlamaqui, sous certaines conditions, une « cause spéciale » de guerre. Un droit imparfait ne peut par principe avoir des effets de droit obligatoires et une obligation interne d'ordre moral ou de bienséance, ne peut justifier qu'un tiers puisse s'en prévaloir au même titre qu'une obligation formelle.

181La piraterie enfin, c'est à dire l'atteinte par des personnes de droit privé à la libre circulation des biens et des marchandises est également envisagée par la doctrine. Sans constituer au sens strict une hypothèse de guerre publique, cette atteinte à la liberté du commerce sera commentée par de Real avec soin.

A/ Les atteintes au principe de liberté de circulation des biens comme cause spéciale de guerre

182N° 140 - La liberté de commerce considérée comme un droit de pure faculté, ne peut sauf exception, constituer une juste cause de guerre - En l'absence de tout traité, les nations, selon le principe de liberté du commerce et de communication entre nations, peuvent échanger tous les biens et produits qu'elles souhaitent. Non tenues cependant par des obligations de droit positif, ce droit de commercer n'est en l'espèce qu'un droit imparfait, un droit de pure faculté.

  • 197 Burlamaqui, oc, idem, chap. II, § 28, p. 28.
  • 198 Burlamaqui, oc, idem, chap. II, § 29, p. 29.
  • 199 Burlamaqui, oc, idem. chap. II, § 30, p. 29.

183Un refus de recevoir ou d'exporter des marchandises, en l'absence de toutes dispositions tirées d'un traité international de commerce, ne peut constituer, sauf exception une juste cause de guerre. Burlamaqui l'affirme clairement et précise : « [Ce droit de transporter des marchandises] n'est tout de même qu'un droit imparfait et un devoir d'humanité qui nous oblige à l'accorder aux autres, dont l'obligation n'est pas rigoureuse et dont le refus ne saurait donner un juste sujet de guerre »197. Seules des circonstances exceptionnelles liées à une situation d'extrême nécessité chez la nation demandeur de produits et de marchandises peuvent justifier la guerre. Cette situation vise en fait le cas où ses biens doivent circuler par un pays tiers et que ce dernier refuse le passage aux dites marchandises. Cette solution vaut cependant, selon Burlamaqui aussi pour le passage de biens que pour le commerce d'une manière générale : « A la vérité, les lois de l'humanité obligent indispensablement à laisser passer des marchandises qui sont absolument nécessaires à la vie que notre voisin ne peut se procurer par lui-même et que nous ne pouvons pas nous même lui fournir. Mais à cela près, on peut avoir de bonnes raisons d'empêcher que des marchandises ne passent sur notre territoire pour aller ailleurs »198. Burlamaqui précise en ce sens : « Il faut raisonner de la même manière sur le commerce en général entre les différents États »199.

  • 200 Burlamaqui s'oppose sur ce point avec Grotius comme il s'opposera à lui sur le droit de passage. P (...)

184Ainsi l'atteinte au droit imparfait de commerce ne peut constituer une juste cause « spéciale » de guerre, sauf au regard des exigences d'humanité qui mettraient en péril la survie de populations confrontées à des pénuries exceptionnelles200.

185N° 141 - Le cas de la Course et de la piraterie - De Real est le seul à évoquer en tant que cause spéciale de guerre la course et la piraterie. Cette dernière hypothèse très marginale en soi, ne rentre pas aux sens strict dans le droit de la guerre entendue comme mettant enjeu des nations souveraines. Il demeure que la situation de fait, d'autonomie des capitaines de navires se livrant à la piraterie, tout autant que les moyens de lutte que les nations doivent engager contre eux, et qui ne sont ni plus ni moins que les marines nationales elles-mêmes, peuvent rendre comparable cette lutte entre une personne publique et une personne privée, à une guerre. De plus notre analyse poursuit ici l'examen que nous avons fait du droit de guerre délégué à des personnes de droit privé.

  • 201 De Real, Oc, idem. sect° II, VIII, p. 368.
  • 202 De Real, oc, idem, sect° II, VIII, p. 368. De Real se livre par la suite à une présentation histor (...)
  • 7 Wenck, oc, T I, p. 414. L'article évoqué par de Real est l'article 25 du dit traité.

186De Real s'exprime en ces termes : « les pirates sont les ennemis de toutes les nations et toutes les nations ont droit de les exterminer »201. Puis, distinguant « course » et la « piraterie », il fait savoir par déduction a contrario que les pirates sont d'« injustes ennemis » : « D'abord il faut distinguer les corsaires d'avec les pirates. Les corsaires sont de justes ennemis qui ont une commission et qui sont avoués de leur princes. Les pirates sont des brigands qui ne sont avoués d'aucun prince »2027. Les corsaires ont reçu délégation de leurs souverains pour se livrer à leurs activités qui au regard de cette délégation de pouvoir expresse, constituent juridiquement des actes de guerre. La piraterie en revanche, est une activité ne relevant pas du droit international et qui se trouve soumise au seul droit public pénal.

187La position de de Real ne vaut qu'à titre de curiosité historique, même si à partir des régences d'Alger, du Maroc ou de Tunis, les activités de piratage étaient sinon organisées, au moins tolérées à grande échelle sur tout le bassin méditerranéen. La solution de de Real conforme à la pratique des temps, place les pirates - ou « forbans » - hors du droit des gens et les actions qu'ils menaient, ne pouvaient constituer qu'une cause de guerre « spéciale » et injuste.

188Tout autre est la difficulté juridique que représente le droit de passage envisagé comme cause de guerre et qu'examineront tour à tour Burlamaqui et de Real.

B/ Le cas particulier du droit de passage

  • 203 De Real, oc, idem, chap. II, sect° II, IV, p. 365.
  • 204 De Real, oc, idem. « Dieu a approuvé des guerres entreprises pour ce sujet parce que tous les gran (...)

189N° 142 - De Real selon la tradition grotienne considère que le refus porté à une demande de passage est une juste cause de guerre - C'est ici que viennent se heurter droit naturel de propriété et droit naturel de libre circulation. De Real qui ne cite pas Grotius sur l'accès et la passage en territoires étrangers, fait savoir que « le refus injuste du passage demandé avec raison, sans mauvais dessein et avec des conditions équitables, est encore un juste sujet légitime de guerre »203. Justifiant sa position par emprunt à l'Ancien testament, il considère que « les grands chemins doivent être libres à tous les hommes »204.

  • 205 Grotius, oc, Liv II, chap. II, XIII, 1, p. 188. Passage déjà cité. Nous citerons ici Grotius, idem (...)

190Cette solution de principe est celle de Grotius qui selon un mode plus développé, détaille avec soin les raisons de sa position. Grotius - dont il ne faut pas oublier qu'il est le défenseur de la liberté des mers - admet un principe de liberté de passage largement entendu. Pour le maître hollandais, la propriété comme nous l'avons signalé, a été instaurée dans un but d'utilité collective, pour peu que cette utilité respecte les propriétaires légitimes205.

  • 206 Saint Augustin, Lib. Quaest. XLIV, super Numer, ad cap. XX. Grotius idem, p. 189. On lui refusait (...)
  • 207 Grotius, idem, 3 et 4 p. 1X9-190. Tous les exemples donnés sont tirés de l'histoire antique et des (...)

191Pour Grotius, citant saint Augustin206, Moïse devant emprunter les territoires des Iduméens et des Armoréens, put, face au refus qui lui fait, malgré les garanties qu'il offrait, conduire une juste guerre contre ces deux peuples. Grotius considère que ce droit est aussi bien du pour les individus comme pour les marchandises, fussent-ils des troupes dotées de matériel de guerre207. Des conditions particulières pour garantir la propriété publique et privée peuvent être cependant exigées, comme le déplacement en troupes échelonnées ou désarmées, voire la remise d'otages. Seul le cas d'une armée ayant mené une injuste guerre, et qui, poursuivie, risque d'entraîner à sa suite l'armée ennemie, autorise une nation à refuser de donner son droit de passage sans que cela constitue une injuste cause de guerre. Enfin, la demande de passage doit être préalable à l'entrée des troupes sur le territoire d'une nation tierce.

192La position de Grotius découle directement de la liberté de circulation considérée comme un droit naturel des gens. Le refus de passage constitue donc par principe une juste cause de guerre.

193Avec de Real, seul Burlamaqui évoquera au xviième siècle cette cause spéciale, et le juriste suisse s'opposera à Grotius en s'attaquant essentiellement au fondement de la thèse grotienne portant sur la commune utilité du droit de propriété.

  • 208 Burlamaqui, oc, idem, chap. II. § 16. p. 21.

194N° 143 - Selon Burlamaqui, le droit de passage est un droit imparfait et ne peut constituer une juste cause de guerre - Burlamaqui qui affirme comme l'essentiel de la doctrine que le droit de guerre est un droit de « nécessité », considère a contrario que « toute guerre entreprise pour cause d'un refus de ce à quoi on 0n'est tenu par les lois de l'humanité, est une guerre injuste »208. Il relativisera ses positions mais considère généralement que le refus de passage est légitime et ne peut constituer par principe une cause juste de guerre. Le droit de passage ne constitue pour Burlamaqui qu'un droit imparfait commandé selon la conscience des nations selon une obligation interne relevant de la bienséance et ne peut être assimilé strictement à un droit entendu né d'un échange de volontés formelles. Le droit volontaire est ainsi au centre de la démonstration de Burlamaqui comme il l'était pour la liberté de commerce. Pour lui, le droit naturel de libre circulation est soumis au droit naturel de propriété qui ne cède que sous le droit volontaire conventionnel.

  • 209 Burlamaqui, oc, idem, chap. II, § 17, p. 21-22.

195Pour Burlamaqui, « le droit de passer sur les terres d'autrui est effectivement fondé sur l'humanité, lorsque qu'on ne veut se servir de cette permission que pour un sujet légitime, comme si des gens chassés de leur pays veulent s'établir ailleurs ou si l'on entreprend une guerre juste et que pour la faire, il soit nécessaire de passer sur le territoire d'un peuple neutre. Mais ne n'est là qu'un devoir d'humanité qui n'est pas du à autrui, en vertu d'un droit parfait et rigoureux et dont le refus ne saurait autoriser une nation à employer la force des armes pour l'obtenir »209.

196Burlamaqui condamne la position de Grotius eu égard au fait que ce droit naturel d'humanité n'est qu'un droit imparfait dont ne peut « exiger l'exécution avec rigueur », et ajoute ici comme autres justifications à cette solution :

  1. Le risque de transformer son territoire en théâtre de guerre ;
  2. Le risque de représailles ;
  3. Le principe d'amitié entre nations qui réprouve à prendre parti entre deux nations en guerre ;
  4. La difficulté pour une nation de juger de la justice d'une guerre entre deux nations tierces qui est la condition avancée par Grotius pour admettre le passage ;
  5. Les menaces de troubles et atteintes à la propriété privée et à la sécurité des personnes du pays traversé ;
  6. Un risque politique de déstabilisation au sens moderne du terme et même de renversement du pouvoir établi210.
  • 211 Burlamaqui, oc, idem, chap. II, § 26 et 27, p. 27 et 28.

197Burlamaqui achève sa démonstration en indiquant que le devoir de prudence dans la conduite des nations oblige à refuser le passage, mais précise en se contredisant lui-même, que ce même devoir de prudence en l'absence d'obligation volontaire, doit nous conduire à autoriser le passage si les menaces exercées par celui qui le demande sont telles, que le moindre mal oblige à le lui accorder. Toujours en négation des solutions qu'il vient d'établir Burlamaqui indique que si le demandeur a une juste cause et qu'il n'y a aucun des risques de troubles évoquées, la nation sollicitée est obligée « par la loi naturelle » à soutenir ceux qui sont dans le juste et qui se défendent quand on « peut le faire sans beaucoup de péril et avec espérance de succès »211.

198C'est donc au demeurant bien plus les menaces de guerres ou de troubles qui déterminent la solution terminale de Burlamaqui en cas de simple obligation naturelle d'hospitalité, et non pas le fait que le droit imparfait n'emporte pas d'obligations strictement exécutoires.

§ II. Les motifs d'ordre idéologique et politique

199N° 144 - Le principe de liberté des peuples est considéré par la doctrine comme un principe du droit des gens - L'état d'égalité et d'indépendance des nations et les droits qui en découlent, garantissent à chacune d'entre elles l'autonomie juridique. En soi, les options prises en matière de culte, de mœurs ou d'institutions ne peuvent servir, eu égard à la liberté des peuples à s'organiser et à décider de ses options morales, politiques et culturelles, de motifs légitimes à une quelconque intervention armée. La souveraineté détermine ainsi à l'intérieur comme à l'extérieur, les limites de l'action des nations les unes envers les autres.

  • 212 Burlamaqui, oc, idem, chap. II, § XIII, IV, p. 20. Il précise également : « Quiconque à l'usage de (...)

200Burlamaqui déclare : « Il n'est pas moins injuste d'attenter sur les droits et la liberté des peuples, sous prétexte qu'il n'a ni autant d'esprit ni des mœurs aussi policées que nous » et ajoute : « Ce serait aussi une guerre manifestement injuste que de prendre les armes contre un peuple pour le réduire sous son obéissance, sous le prétexte qu'il conviendrait à ce peuple de nous avoir pour maître »212.

  • 213 Klüber, oc, Ière Partie, chap. I, § 36, p. 57. Les droits des nations nés de la survenance d'un év (...)

201Pour Klüber, les nations disposent de part leur nature de personne morale juridique libre et autonome, de droits « thétiques » c'est à dire « primitifs » ou « droit des gens absolu » dont le premier est celui, comme nous l'avons vu, de « la conservation de soi ». Ce « droit parfait » garantit à chacune des nations à la fois son « existence », mais aussi sa « faculté d'acquérir » et d'assurer « l'exercice » de ses droits. De la sorte toute atteinte ou limite portée à ces droits thétiques ou primitifs, autorisent les nations à recourir à un droit de « défense » ou d'« armes », qui n'est rien d'autre que le droit de guerre213.

  • 214 Wolff, oc, idem. Liv IX, chap. I. II, p. 258 et chap. III, I et II, p. 267-268.

202Pour Wolff, les nations sont dans un état de « parfaite égalité d'obligations et de droits, parce qu'il y a une parfaite égalité de nature », et ne peuvent « rien se refuser les unes aux autres de ce qui peut contribuer à leur conservation ou a leur perfection réciproque »214.

  • 215 Voir dans notre 1ère partie, I ère sous partie, chap. I, sect I, § I.

203Ainsi l'atteinte à un droit des nations, la liberté, l'indépendance et ses corollaires, le droit de se conserver ou de se perfectionner, notamment par leurs choix cultuels et culturels, ne peut pas constituer une juste cause de guerre. Les droits primitifs des nations ou droit des gens naturel selon l'exposé que nous en avons fait215, sont ici garantis de manière absolue. La liberté des nations suppose que des droits particuliers leur aient été conférés et qu'ainsi toute lésion portée à chacun de ses droits, constitue une juste cause générale de guerre. Mais parallèlement, l'atteinte à un droit particulier rattaché au droit naturel et général de liberté ou d'indépendance peut constituer une juste cause spéciale de guerre. Ainsi les « droits » établis en conséquence du principe de « liberté » des nations et de son corollaire, l'« indépendance », établissent les pôles extrêmes des théories de la cause « spéciale » et « générale » de la guerre.

  • 216 Voir notre seconde partie, IIème sous partie, chap. II, sect II, § I, A et B.

204N° 145 - L'interdiction des guerres de conquête - Le vocable de conquête désigne bien plus le mode de l'action militaire et son résultat que son motif. Une guerre de « conquête » est une opération armée d'ampleur qui a pour objectif la prise de possession matérielle des territoires ennemis autant que la substitution d'un ordre juridique à un autre, l'ordre ancien par celui du conquérant216. Par principe et quel qu'en soit le motif, la guerre qualifiée de « conquête » est interdite par le droit des gens. La portée pratique de cette règle est assez limitée et il faut y voir une guerre menée sans motif juridique aucun, mais poursuivie par des intentions et désirs de leur auteur, relevant de l'ambition, de la volonté de grandeur ou d'enrichissement d'une nation. Elle est l'expression de ce droit positif international de guerre de nature discrétionnaire. De telles motivations tirées de désirs personnels, voire passionnels, est la marque d'une approche théorique moraliste et ne se retrouve que sous la plume des auteurs jusnaturalistes de la première période, des années 1700-1770.

  • 217 De Real, oc, idel, chap. II, IX, p. 373. Sont ici cités par le sénéchal de Forcalquier, Alexandre (...)

205Une interdiction de principe n'apparaît que sous la plume de de Réal qui indique : « La plus injuste de toutes les guerres est sans doute celle qu'on entreprend sans aucune sorte de raison et sans aucun motif d'utilité même apparente, par une fureur brutale qui fait verser du sang, uniquement pour le plaisir qu'on a d'en répandre. Une guerre qui n'est guère moins injuste, c'est lorsqu'on attaque les auteurs sans qu'on ait aucun sujet de s'en plaindre uniquement parce qu'on espère de faire des conquêtes sur eux. Cette seconde sorte de guerre comme la première est un vrai brigandage »217.

  • 218 Irenée Lameire, Théorie et pratique de la conquête dans l'ancien droit, Paris, Rousseau, 1902. L'a (...)
  • 8 « Dans l'ancien droit, le mot conquête n'a pas de sens absolument précis : tantôt, il désigne une (...)

206Il demeure sur ce point que des études ont été menées mettant en avant l'existence sous l'Ancien Régime d'un véritable « droit de conquête ». Irénée Lameire2188 qui en développe essentiellement le contenu et les effets, laisse entendre que le droit de conquête qui n'existe exclusivement qu'entre États indépendants, n'a pas à être envisagé du point de vue de la cause. Celle-ci doit être appréciée selon les solutions doctrinales et un droit de conquête peut avoir une juste et légitime cause de guerre, pour peu que celle-ci réponde à la théorie de la cause en droit international. Le droit de conquête ne peut alors être assimilé juridiquement à la conquête qui est constituée du seul fait de guerre. Le droit de conquête est le droit établi par le conquérant fixant l'ensemble des dispositions de droit public, d'ordre interne, relative à l'organisation politique, administrative ou fiscale prise par l'autorité administrative ou militaire après la victoire et l'occupation de territoires ennemis.

207Deux autres causes spéciales de guerre, directement rattachées au principe de liberté des nations seront en revanche particulièrement évoquées par la doctrine. Si la liberté de culte est traitée par la doctrine dès le Moyen Age et la Renaissance, eu égard aux circonstances liées aux croisades et aux guerres de conquête du nouveau monde, l'accroissement de la puissance militaire et la guerre menée pour le fait d'un tiers, seront envisagés quant a eux, qu'à partir du XVIIème.

A/ La liberté religieuse

  • 219 Cette position est celle d'Hostiensis, oc, Lib I, rubrique 34, cité par Vanderpoll, oc, p. 153 : « (...)
  • 220 Vitoria, De Indis, sect I, V. VI, VII, cité par Vanderpoll, oc, idem. p. 155. Vitoria considère qu (...)

208N° 146 - Aperçus historiques sur la légitimité de la cause de guerre pour motif d'ordre religieux - Sans entrer dans le détail de l'histoire du juste droit de faire la guerre pour motif religieux, il ressort nettement des travaux des penseurs médiévaux comme ceux de la Renaissance, que la guerre de religion ne peut a priori et de façon objective, être classée parmi les cas de guerre à cause juste ou de guerre à cause injuste. Les penseurs théologiens, légistes ou canonistes s'opposent en effet sur la question. Et il est remarquable de constater que sur cette période, le motif de la guerre est déterminant pour juger de la légitimité d'une guerre à caractère religieux. Si les canonistes et les légistes, refusant aux « infidèles » toute capacité juridique à posséder, autorisent par là, la guerre de religion, les théologiens notamment ceux de la Renaissance espagnole condamneront cette position établie par Hostiensis219. Vitoria, au moment de la découverte du nouveau monde, sera le chef de file de l'illégitimité de la guerre de religion qui condamne la guerre menée contre les infidèles au titre de l'injuste propriété220.

  • 221 Vitoria, De jure belli, 10, Vanderpoll, idem, p. 161.
  • 222 Vitoria, De indis, sect II, XVI, Vanderpoll, p. 162. Soto et Suarez ont des positions similaires m (...)

209Dans la continuité de cette pensée théologiste, la guerre contres les « infidèles » est déclarée injuste par principe selon la loi naturelle et même en cas d'atteintes aux préceptes dictés par ce droit naturel. Ainsi Vitoria déclare en forme de formule générale : « La différence de religion n'est pas une juste cause de guerre »221 et ajoute en évoquant les crimes contre la loi naturelle : « On a prétendu que l'on pouvait faire la guerre aux barbares, à cause de leur péchés, non à cause de ceux qu'ils commettent contre la loi divine positive, mais à cause de ceux qu'ils commettent contre la loi naturelle, comme de manger de la chair humaine. Or, les princes chrétiens, même avec l'autorité du Pape, ne peuvent les punir pour ce motif »222.

  • 223 Vanderpoll, oc, idem, p. 167, prend un soin marqué à rappeler l'attitude des « infidèles » à l'avè (...)
  • 224 Vitoria, De jure belli, 48 : « la guerre est faite pour assurer la paix et la sécurité, mais parfo (...)

210Toute autre est la question de la guerre de croisade en vue de la réappropriation chrétienne de la terre sainte223. Vitoria et Guerrero sont d'avis que la guerre menée contre les musulmans est juste au motif que l'attitude de l'Islam en perpétuelle guerre contre l'occident, ne permet le retour à la paix qu'après la victoire définitive sur les musulmans224.

  • 225 Gentili, oc, idem, chap. IX, p. 58. Gentili affirme que la religion n'est pas une juste cause de g (...)
  • 226 Grotius, Liv II, XX, XLIV à XXLIX, p. LV, p. 493 à 507. Est seul cité ici Covarruvias. Tous les au (...)
  • 227 Zouchc, oc, idem. Part II, VII, 2, p. 116-117. Citant Covarruvias, Gentili et Grotius, il indique (...)
  • 228 Textor, chap. XVII, 30-31, p. 176 et 42-44, p. 179. Alphonse de Castro, De justa haereticorum, 2, (...)
  • 229 Pufendorf, oc. idem, Liv VIII, chap. VI, § V, p. 458. Barbeyrac indique avoir recherché en vain da (...)

211Au dix-septième siècle, la doctrine s'oriente très majoritairement vers un principe d'interdiction des guerres à cause religieuse. Gentili225, Grotius226, Zouche227, Textor228 condamnent unanimement la guerre engagée selon des motifs tirés des religions. Tous en appellent à Covarruvias pour faire valoir que Dieu est seul apte à juger et condamner ce qui méprisent les cultes et versent dans l'hérésie. Pufendorf s'écarte de cette tradition juridique. Citant Bacon, il se déclare certes en accord avec la solution de la doctrine qui considère injustes ces guerres, mais il ne développe pas d'argumentation juridique ou philosophique précise229.

212Ainsi à l'aube du XVIIème la question de la légitimité des guerres de religion se trouve du point de vue juridique tranchée définitivement. Cette question aura cependant encore largement sa place, et ce au moins jusqu'aux années 1760-1770, dans les manuels du droit des gens.

213N° 147 - La doctrine des années 1700-1765 considère la guerre religieuse comme une cause injuste - Wolff, Burlamaqui et de Real seront les derniers juristes du droit international à intégrer cette question dans leur corpus du droit des gens. Ni Vicat, ni Vattel, ni Martens n'y feront allusion. De Rayneval, Schmaltz et Klüber ne l'évoqueront pas plus. La marque de la solution jusnaturaliste des deux premiers tiers du XVIIIème, est caractérisée indéniablement par l'absence de toute allusion à un Dieu qui viendrait justifier le caractère illégitime de la guerre menée pour cause religieuse. Si Covarruvias et à sa suite, Gentili, Grotius, faisaient de Dieu le seul arbitre des atteintes portées à son culte, les solutions de droit au XVIIIème, se laïcisent et seuls la raison et le principe d'indépendance des nations viennent interdire de telles guerres.

  • 230 Wolff, Liv IX. chap. III. § XVI, p. 273 et Liv IX, chap. VII, VI, p. 299.

214Wolff fait ainsi valoir : « Une nation n'est pas en droit d'en forcer une autre à recevoir sa religion, encore moins de la conquérir et de l'assujettir sous ce prétexte. L'envoi de missionnaires n'est licite qu'autant que la nation chez qui on les envoie, veut bien les recevoir, et si elle leur défend l'entrée, ou qu'elle ordonne de sortir, ils doivent se soumettre, ou bien en cas qu'ils soient punis pour désobéissance, leur punition est légitime » et précise au surplus que « on ne saurait non plus déclarer la guerre à une nation pour la punir de quelques crimes dont elle se rend coupable, ou pour la ramener de quelques erreurs capitales comme l'athéisme, l'idolâtrie, etc »230.

  • 231 Burlamaqui, oc, idem, chap. II, § 32 et 33, p. 29 et 30.

215Burlamaqui fait également sien ce principe mais en le validant par le fait que chaque nation doit être en droit de défendre ses choix religieux. Cette option religieuse déterminant la « conscience collective » d'une nation doit être placée au rang de leurs droits et libertés. Burlamaqui s'exprime de la façon suivante : « La loi naturelle qui permet à l'homme de défendre sa vie, ses biens et tous les autres avantages dont il jouit, contre les attaques d'un injuste agresseur, lui accorde sans contredit le pouvoir de se défendre contre ceux qui voudraient, pour ainsi dire, lui enlever par force la religion, en l'empêchant de faire profession de celle qu'il croit la meilleure ou en le contraignant d'embrasser celle qui croit fausse ». C'est donc bien plus précisément la guerre de confession que condamne Burlamaqui que la guerre de religion. Pour des raisons liées à sa propre confession réformée et qui confère à son approche des couleurs radicales, Burlamaqui considère le fait religieux comme une liberté à défendre. De la sorte et alors que pour l'heure la guerre religieuse « offensive » était, et était la seule à être considérée comme injuste, Burlamaqui considère que la guerre religieuse « défensive » est juste. Un pas ici est franchi pour condamner l'atteinte aux convictions religieuses et légitimer la défense de ses propres convictions : « En effet la religion est un des plus grands biens de l'homme, elle renferme les intérêts les plus considérables ; quiconque cherche à le traverser [sic] à cet égard se déclare son ennemi et par conséquent on peut justement se servir contre lui de la force des armes pour repousser l'injure et se mettre à couvert du mal qu'il veut nous faire ». Burlamaqui précise enfin : « Il est donc permis et même juste de prendre les armes lorsqu'on se voit attaqué pour cause de religion »231.

  • 232 Burlamaqui, oc, idem, chap. II, § 34, p. 30 et 31. L'attachement à sa propre foi réformée pousse B (...)

216Cette interdiction nouvelle dans l'histoire de la doctrine internationaliste est réaffirmée par Burlamaqui qui pour clore cette question, précise : « Il n'est pas permis de faire la guerre pour étendre celle dont nous faisons profession et pour contraindre ceux qui ont à cet égard des sentiments et des pratiques différentes. [...] La nature même de la religion ne permet pas que l'on emploie des moyens violents pour sa propagation ; elle consiste dans des sentiments intérieurs de l'âme »232.

  • 233 De Real, Idem, sect° II, VII, p. 366. Exemples cités par l'auteur : coutumes des gaulois, « les pe (...)
  • 234 De Real, Idem, sect° II, II, p. 358.

217De Real s'en tient ici à une position d'extrême archaïsme. Il ne pose aucune condamnation de principe et indique au contraire dans des formules qui semblent avoir des siècles que : « Les peuples qui immolent des hommes à leurs faux dieux, qui tuent le hommes pour se repaître de leur chair qui se déclarent les ennemis du genre humain, qui font profession de dogmes manifestement infâmes, donnent un sujet légitime de guerre à tous les souverains »233. Certes, la guerre de religion est injuste selon de Real, non pas par nature et en soi, mais aux regards des crimes perpétrés tenant aux rites. Paradoxalement de Real se déclare contre les guerres menées par les espagnols contre les américains et indique que : « La guerre que l'ancien monde a faite au nouveau, injuste dans ses commencements a été barbare dans ses progrès et tout droit humain et divin y a été violé »234.

218De Real clôt donc la voix de la doctrine sur cette question des guerres de religion qui va laisser la place à celle de l'accroissement des moyens de guerre et de la puissance militaire. Celle-ci va faire l'objet de vastes commentaires. Le thème de l'équilibre ou de la balance de l'Europe sera au cœur de ces débats doctrinaux.

B/ L'accroissement de la puissance militaire et la question de l'Equilibre et de la Balance de l'Europe

  • 235 L'idée d'une nécessaire harmonie entre puissances européennes est ancienne. La notion est d'origin (...)
  • 236 Gaston Zeller, oc, p. 172. Louis XIV en offre un exemple lorsqu'il fait savoir sa méfiance vis à v (...)
  • 237 Fénelon, dans ses leçons au Duc de Bourgogne, commente le principe : « Tout ce qui renverse l'équi (...)
  • 238 Torcy, Ministre des Affaires Etrangères de Louis XIV, fait savoir dans ses instructions à ses agen (...)

219N° 148 - Histoire de la notion d'équilibre de l'Europe - La notion d'Équilibre européen ou de Balance de l'Europe est d'abord un argument des cours et des diplomaties européennes né au xvième siècle. Durant trois siècles, il va constituer l'un des grands principes de la géopolitique du vieux continent235. Des guerres d'Italie opposant Charles Quint et François Ier, de la guerre de succession d'Espagne et jusqu'à la fin des guerres napoléoniennes, l'Équilibre ou la Balance forme la contre-option à l'idée de monarchie universelle qui dominait tout le Moyen Âge. Elle sera systématiquement mise en avant au moment où chacune des grandes nations européennes se trouvera en situation de domination sur le continent. Ce sont essentiellement les diplomaties des puissances moyennes, Pays-Bas, Suède, Danemark, républiques italiennes telles Venise et Gênes, qui en font à l'origine usage face aux menées françaises et impériales. La Grande Bretagne en usera également pour justifier son intervention dans les relations et les alliances conclues de bloc à bloc sur l'ensemble du continent. L'Équilibre et la Balance deviennent dès lors l'arme diplomatique avancée contre celle de la domination continentale. La France de l'Ancien Régime, n'a jamais complètement adhéré au concept, eu égard à l'idée de primauté que notre nation voulait acquérir ou maintenir sur le continent. Elle n'a pas manqué, d'exprimer sa résistance à ce principe, « à une époque ou la royauté française se sentait de taille à dicter les lois à l'Europe », selon les termes de Gaston Zeller236. Les cours de l'Europe entière se saisiront du concept pour justifier certaines alliances et légitimer des interventions armées faites contre l'une ou l'autre des deux grandes puissances de l'Europe qui chercheraient un temps à établir leur prépondérance. La guerre de succession d'Espagne, la plus grande menace exercée à l'Équilibre européen depuis Charles Quint, amènera à un point jamais atteint, l'emploi fait par les nations européennes de cette notion pour justifier leur attitude politique. La France, l'Autriche, l'Espagne, la Grande Bretagne, et les États du second ordre y recourent alors largement suivant les positions de force ou de faiblesse géopolitiques qu'elles occupent237. Le dix-huit ème siècle, cette seconde « guerre de cent ans » (1700-1815) opposant la France à la Grande Bretagne, sera l'âge d'or du concept de la Balance européenne238.

  • 239 Dumont, Corps universel et diplomatique du droit des gens, T VI, p. 329. Cité par G. Zeller, oc, p (...)
  • 240 Article 2 : « Les contractants s'entendent pour déclarer que les couronnes de France et d'Espagne (...)

220La mention de la notion d'Équilibre dans un traité de droit international semble apparaître pour la première fois en 1645. L'article 12 du traité d'alliance du 25 novembre entre la France et le Danemark stipule que « comme la liberté du commerce consiste principalement en ce que les choses soient maintenues dans l'océan occidental, dans la mer septentrionale et dans la mer baltique, au même état qu'elles ont été jusqu'à présent, l'un et l'autre roi travaillera et s'emploiera pour que cet ancien et salutaire équilibre, qui a servi jusqu'à présent de fondement à la paix et la tranquillité publique, soit conservé partout sans aucune altération »239. Le traité d'Utrecht y fait également expressément référence dans son article 2 et par la suite de nombreux traités du XVIIIème évoqueront et en appelleront au maintien de l'équilibre européen240.

  • 241 Robinet dans son dictionnaire (oc, T VII, p. 123) définit la « balance politique » comme « cette d (...)

221Ainsi cette notion originellement théorique et politique, variant au gré des circonstances et de l'état des rapports de forces, est de droit positif dès le xviième siècle. La doctrine du droit de gens, en même temps que la science politique, s'en saisiront durant tout le xviiième siècle241.

  • 242 Wolff, oc, Liv IX, chap. VII, V, p. 298-299. Ni Grotius, ni aucun des auteurs à sa suite jusqu'à W (...)

222N° 149 - L'Equilibre européen envisagée par la doctrine du droit des gens comme une cause spéciale de guerre - Wolff est le premier des auteurs du droit des gens à évoquer la notion d'Équilibre242. Vattel et Martens en préciseront le contenu et introduiront dans un traité de droit international, la notion géopolitique d'« ordre européen ». Cette question, incidente en soi, a cependant un intérêt direct sur la question de la cause de guerre. Les nations européennes dans la mesure où elles considèrent ce statu quo entre forces militaires et puissances nationales, comme un état durable et souhaitable entre elles, doivent par voie de conséquence, considérer toute tentative de rupture ou d'atteinte à l'équilibre comme une juste cause de guerre.

223Telle est la position de la doctrine entre les années 1700-1788, et ce jusqu'à Martens compris. Il faut ici faire remarquer que ce concept de « Balance » ou d'« Équilibre » ne peut être strictement assimilé à une coutume du droit international au sens de norme née de la répétition d'un acte considéré comme ayant force contraignante découlant d'une « opinio necessitatis ». Le concept de « Balance européenne », argument d'ordre politique, ne constitue pas en soi une norme du droit des gens volontaire et aucune nation ne peut a priori s'en prévaloir juridiquement. Il demeure qu'elle peut être considérée comme un principe du droit des gens au regard de sa permanence durant la période considérée. Ce principe occupe une place exceptionnelle dans le jus gentium classique au sein duquel il constitue une « cause spéciale » de guerre, constamment évoquée et largement commentée.

  • 243 Vattel, oc, idem, § 47, p. 158-159. Vattel se livre alors à une analyse géopolitique de l'Europe : (...)

224Vattel précise : « L'Europe fait un système politique, un corps où tout est lié par les relations et les divers intérêts des nations qui habitent cette partie du monde. Ce n'est plus comme autrefois un amas confus de pièces isolées, dont chacune se croyait peu intéressée au sort des autres, et se mettait rarement en peine de ce qui ne la touchait pas directement. L'attention continuelle des souverains à tout ce qui se passe, les ministres toujours résidents, les négociations perpétuelles, font de l'Europe moderne une espèce de république dont les membres indépendants, mais liés par l'intérêt commun, se réunissent pour y maintenir l'ordre et la liberté. C'est ce qui a donné naissance à cette fameuse idée de la Balance politique ou de l'équilibre des pouvoirs. On entend par là une disposition des choses, au moyen de laquelle aucune puissance ne se trouve en état de prédominer absolument et de faire la loi aux autres »243. Pour Vattel, l'équilibre est un « système politique », une « disposition des choses » qui vise à écarter toute prédominance.

  • 244 Martens, oc, T I. Liv IV, chap. I. § 122, p. 273.
  • 245 Martens, oc, idem, p. 275-276.
  • 246 Martens, oc. idem, p. 277-278. Martens cite Schmauss, Einleitung in die Staalswissenschaft, sl sd. (...)

225Martens va plus loin et entend présenter une « histoire du système de l'équilibre en Europe »244. Pour Martens, il est le propre de zones géographiques déterminées, composées de diverses nations, de veiller à l'équilibre des puissances qui les composent. L'histoire donne de nombreux exemples de ces équilibres politiques qui se construisent peu à peu par le jeu des alliances. Mais en Europe, avec les précédents de l'Empire romain, de celui de Charlemagne et même d'Henri V d'Angleterre qui prétendait à la couronne de France, cette idée d'équilibre continental ne s'est forgée que peu à peu245, C'est avec l'avènement de l'Empire austro-espagnol sous Charles Quint et de la lutte pour la « monarchie Universelle » qu'elle se livra avec les « rois de France », que l'idée d'un système d'équilibre gagna les esprits et apparut comme une nécessité pour la paix en Europe. Depuis trois siècles, l'Europe vit donc sous ce régime qui lui garantit par le jeu des rapprochements des nations, qu'aucune des grandes puissances parviennent à l'hégémonie. Pour Martens à ce stade de l'évolution des relations politiques européennes, « la plupart des puissances européennes croient encore aujourd'hui pourvoir prétendre au droit de veiller au maintien de l'équilibre comme à un principe du droit des nations »246.

226Martens considère en 1788 que le système de la Balance de l'Europe est un « principe » du droit des gens. Celui qui par la guerre le rompt, attente à la paix et à l'équilibre en Europe, viole le droit international. Il reste que celui qui s'engage par la force armée dans la voie du « désordre » européen, peut objectivement le faire avec une juste cause de guerre, la légitime défense ou l'atteinte au droit, et par là se trouvent en conflit la juste cause générale et la cause spéciale de guerre constituée par la violation du principe de la Balance de l'Europe. Cette question sera tranchée non sans difficulté par la doctrine.

  • 247 De Rayneval, oc, idem, § 4, p. 203-205 : « La puissance alimente et accroît l'ambition, l'ambition (...)

227De Rayneval se veut plus critique à l'égard de la notion de l'Équilibre et lie étroitement cette question à l'augmentation de puissance. Certes, il est une finalité souhaitable pour le continent et la stabilité que permettent les alliances conclues entre nations européennes est un gage de paix. Mais si le but recherche est cette pacification continentale, il demeure que seul l'intérêt particulier de la nation attaquée détermine son choix de se défendre en cas de guerre hégémonique. Placée dans un tel cas, elle ne recherche en rien l'Équilibre, seule sa sûreté prévaut. Tel n'est pas forcément le cas des nations alliées qui lui prêtent leurs forces et offrent leur concours. Celles-ci ont effectivement en vue, reconnaît de Rayneval, la Balance européenne en évitant la défaite et la conquête de la nation qu'elles soutiennent. Par cette aide matérielle et soutenant la nation attaquée, clic cherche à éviter qu'une nation domine le concert européen et parvienne par sa nouvelle puissance à imposer ses volontés économiques et politiques à l'Europe entière. Pour de Rayneval : « L'objet immédiat ou au moins ostensible du système d'équilibre est la paix, la tranquillité et la sûreté des États. Mais la difficulté d'en trouver la juste mesure a fait qu'il a été dès son origine, une source abondante de négociations et de discussions ». Pour l'auteur français, il y aurait comme un effet d'enchaînement naturel dans la marche à la guerre. La volonté conforme au droit naturel d'assurer sa propre conservation amène les États à s'armer. De la puissance qu'elles acquièrent de la sorte, naît un sentiment nouveau, un désir d'augmenter encore leur puissance par la guerre. Ainsi les conquêtes effectuées viendraient encore renforcer les capacités de « défense » de la nation à velléités hégémoniques, tout en augmentant les menaces pesant sur l'ensemble des autres nations européennes. C'est par ce cycle alimenté de tensions affectives et de passions animées par des buts à la fois de conquêtes et de prévention, que de Rayneval explique le jeu militaire, stratégique et politique de l'équilibre européen247.

  • 248 Klüber, oc, seconde partie. Titre I, chap. I. § 42, p. 61-62. Klüber donne comme synonyme d'équili (...)
  • 249 Klüber, oc, idem. p. 62.
  • 250 Klüber, oc, Partie I, chap. II, § 34 et 35, p. 53-55. Lire également § 237, p. 307 et 308 : « Du n (...)
  • 251 Klüber, oc, Partie I, chap. Il, § 35, p. 55. En annotation, sont cités ici Wolff, dont Klüber évoq (...)

228L'idée de la « Balance de l'Europe » que développe Klüber, ne revêts plus comme chez Martens, les caractères d'un « quasi-usage » ou d'un « principe » établi entre les nations européennes. Pour Klüber, « le système d'équilibre politique n'est point fondé dans le droit des gens à moins qu'il ne soit établi par une convention expresse »248. Sans évoquer explicitement, le congres de Vienne, il considère que « ce système d'équilibre n'est fondé que sur l'idée de la puissance et de la prépondérance » et est « essentiellement différent de ce que l'on pourrait nommer équilibre du droit, du suum cuique »249. Les guerres de la Révolution et de l'Empire, et le retour au statu quo ante 89 caractérisé par une France vaincue, occupée et condamnée par le Traité de Vienne et la défaite de Waterloo ont pour Klüber, modifié l'état politique et juridique de l'Europe. Klüber considère que la notion d'équilibre n'est pas une notion fondée en droit et ne constitue pas un « usage » en cours dans les « relations politiques des États de l'Europe »250. Il va plus loin et d'une façon quelque peu absconse, considère que « on a vu naître certaines théories politiques qui ont exercé une influence sur les évènements, mais souvent il s'est établi une puissance d'opinion et il s'est introduit même insensiblement et comme par convention tacite, une conformité assez générale parmi les États chrétiens de l'Europe, non seulement dans la manière d'agir en politique, mais aussi pour certaines stipulations reçues dans les traités publics. Cette conformité est presque généralement considérée aujourd'hui, sinon comme formant un droit parfait, du moins comme constituant l'usage des nations de l'Europe et quelque fois on lui attribue force de nécessité morale »251. La formule de l'« équilibre » qui n'est plus employée semble avoir passé de mode et il est réticent à user du terme.

229Pour Klüber, « liées ainsi d'opinion et d'intérêts, les nations chrétiennes de l'Europe se regardent mutuellement comme membres d'une association éthique et politique [...] ». Ainsi au système classique de l'équilibre au XVIIIème, Klüber préfère celui de « conformité assez générale », « d'association éthique et politique » qui forme un « usage » entre nations de l'Europe. Les formules se ressentent de la paix générale signée à Vienne et de 23 ans de guerres menées contre la France qui à tout prix et « contre l'ordre » chrétien et monarchique, tentait de faire sienne une politique d'absolue hégémonie. Ainsi à l'idée d'équilibre qui sous tend l'idée de but à atteindre pour l'Europe, Klüber choisit celle d'« association éthique » plus juridique et prenant en compte, non une finalité mais un état.

230Le temps en 1819 est donc celui de la conformité religieuse, éthique et politique et du nivellement par retour à la tradition. Klüber insiste cependant sur l'idée que le « nouveau » système européen est passé en forme d'« usage » ce qui confirme la tendance de Martens à considérer que le « jeu » des relations européennes pour autant qu'il soit « apaisé », doit être considéré comme un « état juridique » dont le « principe » ou l'« usage » doit être respecté.

  • 252 Schmaltz est oppose à cette idée d'« équilibre », de « conformité », d'« association » ou d'« ordr (...)

231La position de Schmaltz est plus conservatrice252. L'ordre européen, comme l'Equilibre ou la Balance n'ont plus de valeur juridique en 1819. La Révolution et l'Empire malgré les critiques des juristes du bloc de la Sainte Alliance, ont radicalement modifié l'appréhension de l'espace politique européen. Et le droit s'en ressent. Non seulement l'idée d'une rupture avec l'ordre ancien est condamnée a priori, mais chez Schmaltz l'idée même d'une « union » européenne, telle qu'elle a pu être esquisser par Napoléon, est à bannir. « La République des nations » européenne, véritable « métaphore » intellectuelle, n'entraînerait que la « monarchie universelle » et heureusement pour ce continent, la « providence », a permis que tous les États européens restent dans une situation d'indépendance. Bien plus que « l'équilibre européen » qui suppose des tentatives de « déséquilibre » dont les nations réunies à Vienne ont trop souffert entre 1792 et 1815, c'est l'état et la coexistence de nations souveraines et de peuples indépendants, unis dans la chrétienté - et qui à la différence de Martens, ne constitue pas même un système de droit, un principe, ou un usage - qui caractérise l'Europe. Telle est la vision du conseiller intime du Roi de Prusse en 1819, une vision géopolitique et une vision idéologique qui visent à cristalliser l'Europe des nations de 1815 selon le modèle de l'Europe des monarchies d'avant 1789.

232La notion d'Équilibre européen évoquée ici est donc une permanente de la doctrine jusqu'en 1790. Considérée comme un principe politique servant d'étalon et de mesure des équilibres géopolitiques européen, il suppose que par le jeu de rapprochements opportuns, aucune nation ne puisse dans le cadre d'alliances et en recourant à la guerre, dominer l'Europe. Cette « fin » politique oblige la doctrine à s'interroger sur la question de savoir dans quelle mesure une nation, peut sans préjuger de ses visées dominatrices, s'armer, augmenter sa puissance, acquérir par succession, mariages ou alliances, de nouveaux territoires, au point que cet accroissement de forces puisse constituer une menace pour ses voisins justifiant en forme de conséquence le recours « préventif » à la guerre.

233Cet Équilibre, ce vœux d'égalité entre les puissances de l'Europe, cet être pur de raison, seront la cause politique de nombre de conflits européen au XVIIIème.

234N° 150 - Du principe de liberté de puissance et l'interdiction de la guerre préventive - D'une manière unanime, la doctrine considère comme un droit des nations, la faculté pour celles-ci d'augmenter leur puissance matérielle, quelle soit militaire ou territoriale. Le renforcement des armements de guerre ne peut constituer pour une nation qui en craindrait l'usage fait contre elle, une cause légitime de guerre. Le droit de s'armer participe en effet directement et par un effet de prévention du principe naturel des nations à se conserver et garantir leur sécurité. Cette solution est celle de l'entière doctrine.

  • 253 Wolff, oc, Liv IX, chap. II, § XII, p. 264 et chap. VII, V, p. 298-299.

235Pour Wolff, cette volonté de puissance relève du droit naturel des nations. Elle constitue la voie de son « droit de perfection ». Le principe de liberté et d'indépendance autorise tout Etat à vouloir assurer et optimiser ses propres moyens de défense. Et ce but, pour autant que les gouvernants souhaitent qu'il ait une portée réelle et aussi efficace que possible, les autorisent librement à porter leur niveau d'armement au point qu'elle le juge pertinent. La surpuissance militaire ou son équivalent, la surpuissance économique et démographique, ne peuvent constituer en soi, et en l'absence de toute autre justification, une cause légitime de guerre. Wolff fait ainsi valoir que « la puissance d'une nation contribue à sa perfection, en ce qu'elle la met plus à portée d'acquérir tout ce qui convient à ses différents besoins, et mieux à se défendre contre les attaques du dehors. Il s'ensuit de là que toute nation a le droit d'augmenter sa puissance autant qu'elle peut le faire, sans préjudicier aux droits des autres », et précise en forme de formule de principe : « Chaque nation est en droit d'augmenter sa puissance et quoique par là elle devienne plus dangereuse et mieux en état de faire du mal à ses voisins, cet accroissement de puissance ne saurait fournir une raison légitime de lui faire la guerre »253.

  • 254 Burlamaqui, oc, T II. chap. II, § XI, XII, XIII, IV. p. 18 à 20 : « 1/ Ainsi par exemple pour avoi (...)

236Burlamaqui envisage également l'augmentation de puissance comme une hypothèse de cause spéciale de guerre. Il estime que la puissance militaire et la crainte qu'elle peut faire naître, ne peuvent constituer une cause de guerre. Seule la certitude de la mise en œuvre de ces moyens militaires exceptionnels, autorise la guerre qui sera alors par essence défensive254.

237Burlamaqui propose donc une solution en forme de principe et d'exception admise en cas de certitude de l'emploi de moyens de guerre exceptionnels. En l'absence d'une telle certitude, les efforts d'armement ou d'accroissement de puissance doivent a priori être considérés comme participant à une volonté de se surdéfendre pour parer à toute ambition de domination ou de conquête de ses voisins.

  • 255 Vattel, oc, Liv III, chap. III, § 42, p. 152 : « L'État qui accroît sa puissance par tous les ress (...)

238Vattel évoque également cette cause spéciale de guerre. Dans la lignée de Wolff, ce surarmement ou cet accroissement des ressources d'un État participent « naturellement » à une finalité des nations qui sont l'enrichissement et le bien être des citoyens. Mais à la manière de Burlamaqui, seule la volonté d'user effectivement de ces moyens capitalisés qu'ils soient militaires ou économiques, c'est à dire la menace effective d'attenter à un droit et par là Vattel en revient à la théorie de la cause générale de guerre -rend, non pas l'augmentation de puissance injuste, mais bel et bien injuste la mise en œuvre de cette puissance255.

  • 256 De Real, idem, XV, p. 375 et de préciser, p. 376-377 : « Tant que nous n'avons pas été offensé, no (...)
  • 257 De Real, oc, idem. XIX. p. 391 : « Toute précaution pour se mettre hors d'insulte est légitime. Il (...)

239De Real confirme cette tendance doctrinale à ne pas vouloir voir dans le surarmement une cause légitime de guerre : « Mais la trop grande force d'un voisin redoutable n'est assurément pas une raison qui seule puisse justifier la guerre qu'on lui déclare ; c'est seulement une raison qui la conseillent, une des causes qui l'aident à s'y déterminer ». Seule l'injure et l'atteinte réelle à un droit des nations est une juste cause de guerre256. De Real ajoute même à cette position du droit des gens en affirmant que même les préparatifs de guerre ne peuvent constituer une légitime raison d'engager un conflit257.

  • 258 Klüber, oc, seconde partie. Titre I. chap. I. § 38. p. 58 et 59.
  • 259 Klüber, oc, seconde partie. Titre I, chap. I, § 40, p. 59 et 60. « En vertu de ce droit, l'état pe (...)
  • 260 Klüber, idem, § 41, p. 60 et 61. « En général (in thesi), il n'est point du pouvoir de l'État de s (...)
  • 261 Klüber, idem, § 41, p. 61 : « L'histoire comparée à la théorie du droit la présente le plus souven (...)

240Martens ne traitera pas cette notion de puissance comme cause de guerre. De Rayneval l'évoque encore au moment où il traite de l'équilibre, et Klüber avant Schmaltz la reprendra à son compte en la systématisant tout particulièrement. La position de Klüber est finalement assez proche de celle de Wolff et se situe dans la lignée de celle de Vattel. Selon le droit naturel de « conservation » qui suppose la « faculté d'acquérir » et également la recherche de « l'estime publique »258 chaque nation est en droit d'accroître sa puissance au sens large. De ce principe de conservation découle un « droit de défense et d'armes » qui permet toute acquisition d'armement mais qui peut autorise également, le cas échéant, les nations voisines à demander des explications. Klüber s'applique à développer le contenu de cette idée d'armement qui selon lui prend un sens large et s'étend de l'organisation des armées jusqu'aux traités de subsides. Pour Klüber, le refus de répondre à ces demandes a souvent conduit à la guerre259. Il considère à la façon de Burlamaqui qu'il existe cependant « des accroissements injustes », notamment lorsque existe une « menace de lésion de droits ». Mais cette hypothèse est une hypothèse d'exception, et il faut selon Klüber se référer ici à la théorie générale de la juste cause260. Pour Klüber, la justification par une nation de la puissance militaire constitue rarement une juste cause de guerre Selon « l'histoire » et non la doctrine, celle-ci revêt bien plus souvent les caractères, relève bien plus, non de la « juste cause » mais du « motif »261.

  • 262 Schmaltz, oc, idem, Liv V, chap. IV, p. 205. « Cependant si ces préparatifs se font subitement, et (...)

241La position de Schmaltz est comparable à celle de Klüber. Comme lui, il détaille ce qu'est et ce que comprend l'armement, il rappelle le principe de liberté des États à se doter de l'appareil militaire le plus à même d'assurer sa défense. Les menaces que peuvent laisser peser un armement « extraordinaire » autorisent les États voisins à en demander des explications262. L'influence de Schmaltz sur Klüber est très vraisemblable, même si ce dernier, offre des développements novateurs et absents chez le premier, notamment en ce qui concerne la légitimité de la cause de guerre tenant à l'armement militaire.

242N° 151 - Le maintien de la Balance européenne comme cause légitime de guerre - La question de la rupture de la Balance envisagée comme cause de guerre est étroitement lice à celle de l'augmentation de puissance. En effet, du surarmement que fait une nation, naît le risque d'une rupture de l'équilibre géopolitique du continent au cas où cette dernière engagerait une guerre. C'est donc naturellement que la doctrine associe ces deux aspects de la problématique en envisageant, cependant d'une manière spécifique la question de la balance.

  • 263 Wolff, oc, Liv IX, chap. VII. V, p. 298-299.
  • 264 Vattel, oc, idem, § 49, p. 160.

243Pour Wolff comme pour Vattel, on est en droit de s'opposer à celui qui tente la déstabilisation politique de l'Europe par le moyen des armes. Par principe et tant que la puissance surarmée n'en est pas venue à la force, on est en droit d'utiliser tout moyen pacifique pour s'opposer à ces vues hégémoniques. En revanche, dès que la menace est certaine ou l'engagement du conflit effectif, toute nation est en droit légitimement autorisée à faire la guerre. Dès lors, cette guerre de type défensif est légitime. Wolff déclare : « Ce système de politique est appelé aussi la balance de l'Europe parce qu'il n'a guère lieu que dans cette partie du monde. Les vues qu'on s'y propose sont légitimes, mais comme nous venons de le dire, elles n'autorisent pas à faire la guerre aux États dont le pouvoir paraît trop redoutable, à moins que ceux-ci, enorgueillis de leur force, ne fassent des démarches qui aient sensiblement pour but d'assujettir les autres et de troubler la tranquillité publique. Alors c'est plutôt une guerre défensive qu'offensive »263. Quant à Vattel, en cas de menaces certaines, la guerre contre la puissance manifestant militairement l'intention de rompre à son profit l'équilibre est tout autant légitime, car « le plus sûr est d'affaiblir celui qui rompt l'équilibre, aussitôt qu'on en trouve l'occasion favorable et qu'on peut le faire avec justice ou d'empêcher par toutes sortes de moyens honnêtes qu'il ne s'élève à un degré de puissance trop formidable ». Vattel considère donc la guerre défensive non seulement comme un droit mais également comme un moyen utile de réguler le jeu des forces politiques et diplomatiques entre nations européennes. Ce même argument légitime également la création d'alliance pour que le « plus faible et opprimé » puisse être secouru et défendu face à cette nation anormalement puissante et menant une guerre offensive. Ainsi, « pour cet effet, toutes les nations doivent être surtout attentives à ne point souffrir qu'il s'agrandisse par la voie des armes et elles peuvent toujours le faire avec justice. Car si un prince fait une guerre injuste chacun a droit à secourir l'opprimé. Que s'il fait une guerre juste, les nations neutres peuvent s'entremettre de l'accommodement, engager le faible à offrir une juste satisfaction, des conditions raisonnables et ne point permettre qu'il soit subjugué. Dès que l'on offre des conditions équitables à celui qui fait la guerre la plus juste, il a tout ce qu'il peut prétendre. La justice de sa cause, comme nous le verrons plus bas, ne lui donne jamais le droit de subjuguer son ennemi, si ce n'est quand cette extrémité devient nécessaire à sa sûreté, ou quand il n'a pas d'autres moyens de s'indemniser du tort qui lui a été fait »264.

  • 265 Martens, oc, Liv IV. chap. I, § 124, p. 279. Sur l'idée de dépendance de fait entre petites nation (...)

244Martens opère différemment. Il expose d'abord les circonstances d'ordre politique qui peuvent être à l'origine de la rupture de l'équilibre pour, dans un second temps, examiner la question de la légitimité de la cause spéciale pour atteinte à la balance de l'Europe. Les raisons à l'origine du risque de rupture de l'équilibre sont pour Martens diverses et il ne faut pas s'en tenir à la seule puissance et à la seule menace militaire. Certaines alliances entre superpuissances européennes, la domination de fait d'États de moyenne importance, des acquisitions territoriales mêmes mineures peuvent constituer des causes de déséquilibre de l'Europe politique. Pour Martens, « c'est à la politique à juger du danger qui menace l'équilibre, et des moyens propres à la conserver. Il est constant 1° que ce danger ne résulte pas de toute acquisition qu'un État puissant pourrait faire même d'un vaste territoire et acquis sans compensation pour les autres ; 2° qu'un échange quoi qu'égal en apparence, qu'une acquisition de peu d'étendue peut exposer l'équilibre ; 3e qu'il ne fait pas toujours une acquisition formelle pour produire cet effet qu'il peut résulter de la supériorité qu'une État exerce sur des voisins indépendants en apparence ; 4° que même des alliances entre des puissants États compromettent l'équilibre ; 5 ° que l'affaire d'une puissance qui servait de contrepoids peut être aussi dangereux que l'agrandissement positif »265.

  • 266 Martens, oc, Liv IV, chap. I, § 124, p. 280-281. Martens considère que les 3 démembrements de la P (...)

245De telles circonstances autorisent les nations voyant à leur désavantage les risques de rupture de l'équilibre, à non seulement rechercher des voies amiables, mais aussi à saisir la « voie des armes ». La guerre menée pour cause spéciale de rupture de la balance de l'Europe est également pour Martens, une juste guerre. « Quant aux moyens à mettre en usage, on ne saurait borner ceux-ci aux seules représentations à l'amiable faites séparément ou en commun. Les alliances soit avec un État menacé soit entre d'autres États, et en conséquence, même la voie des armes, peuvent devenir nécessaires et légitimes »266. Les solutions de Martens sont donc plus dictées par des considérations d'ordre politique que par des principes juridiques. Dans un tel contexte de menées hégémoniques engagées par une nation désireuse de dominer l'Europe, la voie diplomatique et à défaut la guerre, sont les outils premiers et nécessaires pour non pas forcément rétablir le droit, mais ramener à l'équilibre les fléaux de la balance. Le contre argument qui viserait à examiner le cas où la nation dominante aurait par ailleurs des raisons justifiantes et une juste cause de conduire la guerre, n'est pas envisagée par la doctrine. Et personne n'examine le cas d'un conflit qui, en droit, voit s'opposer dans ses origines, juste cause et rupture de l'équilibre.

  • 267 De Rayneval, oc, idem, § 4, p. 204 : « En réduisant la chose a son plus principe élémentaire, c'es (...)
  • 268 De Rayneval, oc, idem, § 4, p. 205.

246Pour de Rayneval, la guerre menée par celui qui en assurant sa propre défense, garantit le maintien de l'équilibre est également légitime267. Une telle guerre n'est possible bien évidemment qu'en cas de menaces réelles. Mais dans un tel cas, de Rayneval indique que « si une alliance fondée sur le motif que je viens d'indiquer [le maintien de l'équilibre], est légitime, l'intervention l'est également : or, il est démontré, d'après les principes les plus positifs du droit des gens originaire que des alliances de cette nature sont légitimes ; par conséquent l'intervention qui en est la conséquence ne l'est pas moins »268. La formulation de de Rayneval se veut particulièrement prudente et autorise des interprétations contradictoires. Car au moment où il publie son œuvre, Bonaparte, prétextant de la non exécution par les anglais des dispositions prévues au traité d'Amiens, notamment celle concernant l'évacuation de l'île de Malte, concentre sa Grande Armée à Boulogne et menace d'envahir l'Angleterre. Une telle situation politique constitue la menace la plus forte portée au système de l'équilibre depuis la guerre de succession d'Espagne. Il est de la sorte évident que « si », comme l'indique précautionneusement de Rayneval, l'alliance est légitime, l'intervention l'est également. Par là, il semble vouloir indiquer que la légitimité d'une l'alliance fondée sur le maintien de l'équilibre, qui est « un des principes les plus positifs du droit des gens ordinaires », est certaine. Or, à l'heure où paraît son traité, cette alliance n'est autre que celle qui autour de l'Angleterre, se dessine avec l'Autriche et la Russie. Si donc celle-ci vise au maintien de l'équilibre, et implicitement de Rayneval l'admet, toute intervention armée qu'elle engagerait pour assurer sa défense face à des tentatives militaires visant la rupture de l'équilibre, est par conséquent légitime.

  • 269 Klüber, oc, seconde partie. Titre I, chap. I, § 42, p. 62-63. Kluber précise que les auteurs qui c (...)

247Avec Klüber, se tourne une page de la doctrine internationaliste. Il sera le premier à ne pas absolument considérer que du point de vue du droit « international », la guerre menée pour cause de menace sur l'équilibre de l'Europe est juste. Dans une formulation qui ne fait pas preuve d'une grande clarté, Klüber indique qu'une telle guerre est certes juste en droit, mais seulement pour « pour chacune des puissances ». Klüber se garde bien ici d'affirmer sous forme de principe général. C'est seulement à la lecture des titres de ses paragraphes, et non de leur contenu, que l'affirmation paraît plus évidente. Il y a comme une opposition entre l'intitulé des titres et les développements qu'il faits siens notamment dans son paragraphe 42. Si on s'en tient aux titres successifs des paragraphes 39, 41, 42, Klüber indique successivement : « droit qui résulte [de la conservation de soi même] d'employer des moyens de sûretés légitimes » (§ 39) ; « mais non contre l'accroissement d'une puissance » (§ 41) ; « Ni sous l'hypothèse d'un équilibre politique » (§42). A ne s'en tenir donc qu'aux titres, notre auteur pose comme principe l'interdiction d'employer des moyens de sûretés, malgré le principe de conservation, en cas de risque pesant sur l'équilibre politique européen. Mais il déclare dans son paragraphe 42, après avoir cependant fait valoir, comme nous l'avons noté, que le système d'équilibre des pouvoirs n'est pas « fondé dans le droit des gens » : « Néanmoins, la jalousie, la méfiance, la simple convenance ont suggéré quelquefois aux souverains la prétention de conserver ou d'établir un certain équilibre, [...] : il y a même eu des théoriciens qui ont regardé un changement survenu dans ce prétendu équilibre, comme une juste raison de guerre. D'ailleurs, il est incontestable que chaque puissance est fondée en droit à s'opposer à toute tendance injuste d'une autre puissance, ayant pour but de s'arroger de la domination, de s'agrandir, d'acquérir de la prépondérance, ou la monarchie universelle »269.

  • 270 Voir dans le paragraphe annoté suivant, nos développements sur la position de Klüber relative à la (...)
  • 271 Kluber, oc, idem, p. 63. La citation de Talleyrand est extraite des Acten des wiener congresses, T (...)

248La position de Klüber laisse perplexe. Il semble vouloir affirmer l'illégalité de la guerre menée contre celui qui menace l'ordre européen, mais en même temps il réserve sa position, en recourant aux positions d'autres « théoriciens » favorables à la légitimité d'une telle guerre. Il demeure que les titres des paragraphes sont en eux-mêmes explicites. Klüber est le premier de nos auteurs à affirmer que la tentative de rupture de l'équilibre n'est pas une hypothèse où un État peut en droit user de ses « droits de sûretés ». La position de Klüber constitue donc, comme nous l'avons mentionné, une rupture dans le cours de la pensée doctrinale. D'ailleurs, il faut rappeler ici que Klüber ne voit pas dans la notion d'équilibre européen un quelconque principe ou usage du droit des gens à la manière d'un Vattel ou d'un Martens, et il confirmera plus en avant dans son ouvrage cette position, d'une manière toujours détourné mais cependant plus explicite270. Le positionnement de Klüber peut devoir s'expliquer par le contexte historique. Son œuvre est marquée par le temps achevant l'expérience de la révolution nationale et de l'Empire Napoléonien, mais aussi, peut être, par l'affirmation de l'identité et de la force de la Prusse au XVIIIème, et enfin par l'émergence des identités « nationales » plus agressives, plus revendicatrices de droit, réels ou supposés, dans le concert des nations. La « fin » des nations, au sens téléologique, que les jusnaturalistes ont qualifiée de « finalité de perfection » ou de « conservation de soi-même », justifie le plein accomplissement d'une destinée « nationale » que de prétendus « droits internationaux collectifs » ne peuvent en rien limiter. A sa manière, Klüber tente peut être de faire sienne cette position philosophico-politique, dont Wolff est le grand initiateur et qui déterminera toute l'histoire du XIX jusqu'à la fin de la seconde guerre mondiale. Dès lors l'équilibre est une chimère ou au mieux l'argument-prétexte de la famille Europe pour ne pas voir l'un des ses membres causer, non pas du tort à l'ensemble de ses membres pas ses vues hégémoniques, mais bel et bien à chacune d'entre elles, et notamment les plus puissantes qui préfèrent maintenir leurs avantages, leurs puissances, leurs marchés, leurs débouchés maritimes ou commerciaux. A la « règle du plus fort », l'Europe, et en tout cas celle de la Prusse, de la Russie, de l'Autriche, mais surtout celle de la Grande Bretagne - qui détient sur mer, une hégémonie rendant impossible l'équilibre européen fut-il terrestre ou maritime - préfère celui du « co-partage ». Klüber se plait à citer Talleyrand qui au congrès de Vienne en vint à faire valoir sa vision de la notion d'équilibre européen : « Les principes de l'équilibre politique, ou ce qui est la même chose, les principes conservateurs des droits de chacun et du repos de tous »271.

  • 272 Schmaltz, oc, idem, Liv V, chap. IV, p. 208-209. Comme « point de départ fixe » des droits de poss (...)

249Schmaltz enfin, ne prend pas clairement position sur cette question. Pour lui, la notion d'équilibre est en soi relative et c'est à la possession reconnue par traité qu'il faut se référer pour déterminer au mieux les droits et les limites aux prétentions des nations. La notion d'équilibre devient alors secondaire. Il affirme que « l'équilibre du pouvoir [...] se maintient principalement par l'observation réciproque des principes de justice. Or ce qu'elle prescrit par dessus tout c'est de protéger la possession jusqu'au moment où un changement est devenu nécessaire. [...] Quoiqu'il soit facile de reconnaître ce qui est juste en lui-même, où trouver néanmoins un esprit assez pénétrant pour ne pas se perdre dans le labyrinthe de ces relations si diverses et si multipliées que les événements successifs ont produits entre les hommes ? [...] La possession seule donne au droit extérieur un point de départ fixe en établissant un droit formel qui jusque dans les relations civiles doit tenir la place du droit essentiel [...] »272. Par là, Schmaltz ramène au droit ce qui jusqu'à présent se trouvait soumis aux seules considérations d'intérêts politiques. Et ce droit à qui il en appelle, est d'abord celui des traités. La marque positiviste est sûre. Pour Schmaltz, l'équilibre européen doit être fondé, arrêté, fixé par traité conclu entre nations européennes. Ce statu quo juridique viendrait alors établir l'équilibre de fait et de droit entre nations et permettrait de déterminer dans toutes actions ou menées politiques de nature hégémonique, le caractère juste ou injuste des guerres visant la rupture de l'équilibre et de la sorte enfin, de légitimer les guerres qui se feraient en conséquence.

250Il demeure comme avec Klüber qui lui aussi rejette la pertinence juridique de l'équilibre, que se pose la question de savoir si le recours au « principe » d'équilibre ne constituerait pas sous certaines conditions, une injuste cause de guerre. Ce serait là, considérer définitivement que la balance de l'Europe n'est pas, ou n'est plus, une cause spéciale de guerre, reléguant alors cette notion là d'où elle venait, c'est à dire du champ exclusif de l'opportunité et des considérations d'ordre politique.

251N° 152 - La rupture de la Balance européenne et la légitimité des guerres de la Révolution et de l'Empire - Seuls de Rayneval avec nuances, et Klüber plus affirmativement, traiteront de cette question.

  • 273 De Rayneval, oc, idem, p. 205.

252De Rayneval s'interroge. Après avoir admis le caractère légitime de la guerre d'alliance menée contre celui qui vise à dominer l'Europe, il imagine l'hypothèse d'un « nouvel ordre européen », né d'un premier déséquilibre mais rendu stable sous l'effet du temps. Cet ordre nouveau serait le résultat des victoires et de la paix qu'une nation serait parvenue à imposer sur le continent. Cet ordre, non plus d'équilibre factuel, mais « conventionnellement et juridiquement établi » par traité de paix, pourrait il légitimement être remis en cause sous prétexte de vouloir revenir au statu quo ante, celui de l'équilibre des monarchies des Lumières ? De Rayneval n'est pas aussi explicite, mais laisse indirectement entendre que le juriste qu'il est, doit aussi juger de la nature de la guerre que pourraient faire les nations vaincues par Napoléon, à la France. L'ordre européen « français » et bientôt « impérial », n'est il pas un ordre « juridique » nouveau, mais « fondé » en droit, contre lequel « la Balance de l'Europe » ne serait plus qu'un prétexte, une cause injuste de guerre ? De Rayneval s'exprime ainsi : « Mais enfin si un traité de paix a consolidé la prépondérance d'une nation et l'a établie la première de toutes par sa puissance, si en un mot le traité de paix a rompu tout l'équilibre, à quoi le droit des gens autorise t'il les nations inférieures ? »273.

  • 274 Rayneval, oc. idem.

253Nous sommes en 1803. De Rayneval veut répondre par la nuance et soumet la légitimité de la guerre menée contre la « nouvelle puissance dominante », à des conditions d'ordre juridique derrière lesquelles pointe une critique des nations qui assoient leur autorité par la force, fût-elle consacrée par les traités. Sans citer la situation de l'époque et l'ordre nouveau imposé par le premier Consul, il indique que le droit international ne limite pas la puissance d'une nation et dès lors les rapports entre nations établis par la force et consacrés par le droit, ne peuvent justifier le recours à la guerre. Pour de Rayneval, si les principes d'indépendance des nations et de justice sont respectés dans ce nouvel état de fait et de droit européen, aucune nation ne peut à bon droit s'attaquer à la puissance dominante. Il déclare : « Dans une conjoncture aussi délicate, il faut distinguer le droit des gens et la politique. Le droit des gens n'assigne des limites ni à l'étendue des domaines, ni à la puissance, il leur impose seulement l'obligation d'être justes et de respecter l'indépendance et tous les autres droits auprès des nations et si la nation prépondérante remplit ce double devoir, on a plus rien à exiger d'elle : par conséquent la puissance ne saurait être par elle-même un sujet légitime de guerre. Mais ce qu'on appelle la prudence politique et qui l'emporte presque toujours sur le droit des gens, va plus loin et fait d'autres calculs. A ses yeux, la puissance est inséparable de l'injustice, de la prépotence, de l'ambition de la soif de conquête et de la domination. Ainsi, elle voit sans cesse un ennemi dans une puissance prépondérante ; toutes les démarches de celle-ci sont suspectes ; on lui suppose des vues cachées ; par conséquent clic doit se considérer comme dans un état perpétuel d'hostilité. C'est à sa sagesse, surtout à son intérêt, à déterminer la conduite que cette position peut exiger de sa part, non pour détruire (chose impossible) le sentiment de jalousie, de crainte et d'inquiétude, mais du moins pour le diminuer et pour assurer une sûreté quelconque à ses voisins. [...] fout ce que le droit des gens peut lui prescrire à cet égard, c'est la justice, la modération, le respect pour l'indépendance absolue des nations et les égards inséparables de cette indépendance et du bon voisinage »274. De Rayneval distingue donc les principes de droit international, de la réalité et des contingences politiques. L'atteinte à l'équilibre comme l'hégémonie militaire assise sur des traités internationaux, ne peuvent, si elles sont fondés en droit, constituer une juste cause de guerre et servir de prétexte à la guerre. Il est donc contraire au droit international, sous condition de respect des principes d'indépendance des nations, de conduire une guerre contre une puissance hégémonique. Mais aux « yeux de la prudence politique », et malgré les traités nés ou non de la force, la guerre pourra toujours être motivée par des prétextes de circonstances et seule la sagesse peut pour le dominant comme pour les dominés, éviter dans un tel cas, le conflit. Une telle position relativiste, qui admet à la fois la guerre contre la puissance hégémonique et par ailleurs l'atteinte à l'équilibre comme juste cause de guerre, annonce ni plus ni moins que l'impertinence des caractères de l'équilibre ou de la puissance, pour juger de la justice des guerres menées pour ses motifs.

  • 275 Kluber, oc, seconde partie. Titre II, sect° II, chap. I, § 237, p. 308.

254Klüber accorde à ce sujet une importance moindre que de Rayneval. Il considère que « le prétexte de vouloir maintenir le prétendu équilibre ou la balance politique de l'Europe » doit être considéré comme un « faux motif » ou un motif en tout cas « insuffisant », qui selon sa théorie générale de la juste cause de guerre doit être classé parmi les causes injustes entant que « causae suasoriae »275. Cette affirmation placée dans la partie de son œuvre consacrée au droit de la guerre, vient confirmer ses développements intégrés dans sa première partie relative aux « États général et particulièrement à ceux de l'Europe ». Par-là, et d'une manière plus définitive, Klüber exclut du champ du droit international, l'équilibre européen qui ne peut-être un principe admis positivement, légitimant le recours à la guerre. Klüber rompt une tradition doctrinale et se démarque de la lignée Vattel-Martens-Schmaltz.

C/ L'hypothèse des alliances ou l'engagement de guerre pour le fait d'une nation tierce

  • 276 Grotius, oc, Liv II, chap. XXV, IV, p. 565 : « Mais nous avons dit ailleurs que de telles conventi (...)

255N° 153 - Histoire de la problématique juridique - Encore une fois, le travail de Grotius sur cette question est fondamental. Il pose définitivement le champ de la matière et précise quasi-définitivement les conditions de la participation à la guerre d'une nation qui n'a pas été victime d'une lésion de droit ou qui ne se trouve pas en situation de légitime défense, mais qui eu égard à des obligations formelles ou simplement d'ordre moral, fait la guerre pour l'avantage et pour le compte d'une nation tierce. La guerre menée pour autrui en raison d'une alliance est juste, si la cause de l'allié que l'on secoure et qui est entré en guerre, est elle-même juste276. Cette position sera celle de la doctrine jusqu'à Martens, Schmaltz et Klüber.

  • 277 Grotius, oc, Liv II, chap. XXV, I, I, p. 562. Suarez et Guerrero ont pour leur part évoqué avant G (...)
  • 278 Grotius, oc, Liv II, chap. XXV, I, 2, p. 562. Les exemples donnés par Grotius ici, ne corresponden (...)
  • 279 Grotius, oc, Liv II, chap. XXV, II, p. 563
  • 280 Grotius, oc, Liv II, chap. XXV, III, 1 et 2, p. 563.

256Admettant donc le principe de la légitimité d'une telle guerre, Grotius la justifie paradoxalement en se rapportant au droit de l'« individu », de la personne de droit privé, et affirme : « chaque individu n'est pas seulement le vengeur de son propre droit, mais il l'est encore de celui d'autrui : c'est pourquoi les mêmes causes qui sont justes pour celui dont l'intérêt est en question, sont justes pour ceux qui portent secours aux autres »277. Grotius considère d'abord que la guerre est naturellement et de manière constante faite dans l'intérêt des tiers, puisque le souverain n'agit qu'en vue défendre les droits individuels de ses sujets qui juridiquement ne sont pas assimilables strictement à la personne morale qu'est la nation ou l'État278. La vision de Grotius est ici primitive, mais elle aura une influence déterminante sur l'école jusnaturaliste, spécialement chez Wolff et Burlamaqui. Grotius considère ensuite que ce n'est pas seulement l'atteinte à la somme des droits individuels de chacun des sujets, formant abstraitement les droits « collectifs » du peuple279, qui justifie la guerre, mais aussi la simple atteinte à un droit particulier, un droit singularisé, individualisé, celui d'un simple ressortissant. Si donc un sujet est personnellement la victime d'une agression conduite par des forces armées agissant pour le compte d'une nation, la nation dont relève l'individu « agressé » est théoriquement en droit de faire la guerre. Les conditions de la légitimité de la guerre faite pour le compte d'un tiers, sont ainsi largement entendues280.

257L'aspect essentiel du travail de Grotius consiste à considérer le droit de faire la guerre pour autrui, d'abord sous l'angle de la cause et de la justice et non de la simple faculté pour les nations de contracter des traités. Pour Grotius, la guerre faite pour un tiers est examinée en premier lieu au travers de la cause et ce positionnement justifie que l'alliance constitue une « cause spéciale de guerre ». Cette position sera partagée au XVIIIème seulement par Burlamaqui. Wolff et Vattel s'en détacheront, et même s'ils traiteront de la justice de la guerre menée en raison d'un traité d'alliance, c'est au travers du droit des traités que ce point sera examiné. Dès lors, et après Burlamaqui, la guerre d'alliance ne sera plus considérée par la doctrine comme une « cause spéciale de guerre ».

  • 281 Grotius, oc. Liv II, chap. XXV, IV, p. 565.
  • 282 Grotius, oc, Liv II, chap. XXV, V, p. 566. Voir également, idem, VIII, 2, p. 568.

258Concernant plus spécifiquement le cas des traités d'alliance, Grotius conditionne d'abord l'entrée en guerre d'une nation tierce liée conventionnellement, à la juste cause de la guerre menée par l'allié281. Mais l'absence d'un tel traité d'alliance, n'est pas suffisante pour empêcher une nation de soutenir une nation. Grotius considère que les nations peuvent et sont liées entre elles par des obligations informelles tenant à une espèce de solidarité naturelle entre nations. Il existe un « droit de la société humaine » fait de devoirs moraux, comprenant l'amitié et la charité qui justifient, même en l'absence d'obligations parfaites, qu'une nation pour des raisons « humanitaires » - Grotius n'emploie pas le terme qu'utilisera littéralement Burlamaqui porte secours à une nation amie et fasse de la sorte une juste guerre282.

  • 283 Grotius, oc, Liv II, chap. XXV, V, p. 565 : « La cause qui vient en troisième lieu est celle des a (...)

259Ainsi, la relation non formelle d'amitié _ mais naturelle _ oblige réciproquement les nations. Cette idée forte, reprise par la suite par Pufendorf et Burlamaqui, a une portée considérable et en instaurant une sorte de devoir de secours et de solidarité entre nations, Grotius permet très directement l'intervention militaire dans des situations exceptionnelles que Burlamaqui qualifiera de « raisons humanitaires »283.

  • 284 Grotius, oc, Liv II, chap. XXV, IV et V, p. 565-566. Voir la fin du texte cité dans la note précéd (...)
  • 285 Pufendorf, oc, Liv VIII, chap. VI, §X1V, p. 466-467. Grotius est cité et Pufendorf fait exactement (...)

260La seule limite posée par Grotius pour refuser de soutenir la guerre menée entre tiers est l'intérêt de l'État et les risques qu'encourent une nation par son entrée en guerre284. Ces positions avec quelques nuances ou précisions complémentaires seront celles adoptées par Wolff, Burlamaqui et Vattel. Par la suite, la doctrine du XVIIème délaissera cette question et seul Pufendorf affirmera que la guerre conduite par une nation dans l'intérêt d'un tiers peut constituer une juste cause de guerre : « On fait souvent la guerre pour autrui, et ces sortes de guerres sont légitimes pourvu que celui en faveur de qui l'on s'y engage, ait un juste sujet de guerre »285.

  • 286 Wolff évoque bien évidemment les traités d'alliance. Pour Wolff, seul un traité et non un droit im (...)

261N° 154 - Principe de légitimité de la guerre entreprise pour le fait d'un tiers - La position de Grotius va servir de référence à Burlamaqui qui sera, comme nous venons de l'indiquer, le seul à traiter cette question d'abord sous l'angle de la justice de la cause. Wolff286 n'envisagera qu'indirectement la justice de la guerre menée en raison d'un traité d'alliance. Par la suite, ni Vattel, ni de Real ni Martens, ni Klüber n'aborderont l'entrée en guerre pour le fait du tiers comme une cause « spéciale » de guerre.

  • 287 Burlamaqui, oc, T II, chap. II. § XXXVIII à XLVI. p. 34 à 38.
  • 288 Burlamaqui, oc. T II, chap. II. § XLIV. p. 37.

262Burlamaqui réaffirme donc qu'une nation tierce à un conflit, peut légitimement prendre part à cette guerre. Citant l'exemple de Grotius du peuple des Gabaonites, allié d'Israël, le juriste genevois reprend point par point les thèses du maître hollandais. Il rappelle que c'est d'abord pour le compte de ses propres sujets, puis en faveur de ses alliés et enfin de ses « amis » qu'une nation fait la guerre287. Pour Burlamaqui, l'existence d'un traité formel n'est pas une condition nécessaire pour porter secours et entrer en guerre contre un tiers : « Car quoique qu'on ne leur [aux nations amies] ait pas promis certains secours déterminés par un traité formel, l'amitié l'emporte par elle-même un engagement réciproque de se secourir autant que le permettent des obligations plus étroites et cela avec plus d'empressement que ne le demande la plus simple liaison d'humanité »288. Pour Burlamaqui, l'intervention dans la guerre au profit d'une tierce nation est un principe du droit des gens.

263Il demeure qu'après Burlamaqui aucun auteur de droit des gens ne prendra une position comparable et seul de Real évoquera indirectement cette question de la justice de la cause de guerre menée pour un tiers, en traitant, comme nous le verrons, des cartels ou traités de subsides. Le cas des traités d'alliance reste certes largement évoqué, mais il l'est d'une manière distincte, non pas pour seulement justifier ou non la guerre, mais essentiellement pour envisager et traiter les conséquences de fait et de droit nées du traité d'alliance.

  • 289 Vattel, oc, Liv III, chap. VI, § 78 à 102. Le titre du chapitre est « Des associés de l'ennemi ; d (...)

264Ainsi, la doctrine évolue considérablement sur cette question et en quelques décennies entre 1750 et la fin du siècle, l'alliance envisagée d'abord et dans la continuité de Grotius, comme une hypothèse de cause spéciale de guerre, n'est plus étudiée que sous l'angle de la « convention » passée entre puissances alliées en vue de la guerre. Le champ du « droit des alliances » de guerre s'autonomise et prend ses distances avec celui de la cause. Non évoquée dans le cadre du droit conventionnel de Burlamaqui, les alliances seront examinées dans un chapitre distinct de celui des causes, par Vattel289. Cette évolution suit d'ailleurs fidèlement celle du droit international conventionnel qui se singularise également et prend ses distances d'avec le droit de la guerre stricto sensu.

  • 290 Vattel, idem, §83, p. 179.
  • 291 De Real, oc, idem, T V, chap. II, sect° VI, VIII, p. 634.
  • 292 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. VI, § 297, p. 227.
  • 293 De Rayneval, Liv II, chap. V, § V et VI, p. 140 et 141.
  • 294 Schmaltz, idem, Liv VIII, chap. I, p. 269.

265Il demeure que dans les parties consacrées au droit des alliances, la question de la cause est évoquée et traitée par tous les auteurs de la période du xviiième siècle finissant et du début du xixème. C'est le cas chez Vattel290, chez de Réal291, mais aussi chez Martens292, de Rayneval293, et Schmaltz294. Tous se prononcent en faveur de la légitimité de telles alliances conclues en vue de l'engagement dans un conflit dans l'intérêt d'une tierce nation.

  • 295 Klüber, Seconde partie, Titre II, sect I, chap. II, § 141 et 149 p. 179 et 191.

266Seul parmi nos auteurs, Klüber295 considère que la justice d'une alliance de guerre n'a pas à être évaluée au regard des principes d'indépendance des nations qui leur permet de « renoncer à ses droits primitifs et à ceux postérieurement acquis, ou bien les limiter à son gré ». A aucun moment au regard du principe de la liberté conventionnelle, Klüber n'examine ou même n'évoque d'éventuelles conditions à la conclusion de telle ou telle alliance et notamment celle liée à la justice de la cause de guerre de la nation avec laquelle on s'engage par traité.

267N° 155 - Conditions et limites du principe de légitimité de la guerre pour le fait d'autrui - Si comme nous venons de l'observer, l'alliance n'est plus appréhendée sous l'angle exclusif de la justice de la cause à la façon d'un Grotius, d'un Pufendorf ou d'un Burlamaqui, il demeure que les solutions de la doctrine jusnaturaliste primitive seront en substance reprises et admises par tous les auteurs, à l'exception de Klüber, qui ne feront cependant plus de cette hypothèse une cause spéciale de guerre.

  • 296 Wolff, oc, Liv IX, chap. VII, XVI, p. 303.
  • 297 Titre du chapitre VII de son livre IX de Wolff sur les traites d'alliance.
  • 298 Wolff, oc, Liv IX, chap. VII, XVI, p. 303 (suite du passage précédant) : « [...] comme d'un autre (...)

268Pour Wolff, « si une puissance soutient quelque guerre manifestement injuste, elle n'est pas en droit d'exiger ces secours »296. La juste cause, condition de la légitime décision de faire la guerre, pèse sur les nations, parties principales à la guerre comme sur leurs alliés. Tout conflit et toute mise en œuvre indirecte de moyens de guerre par obligation née d'un traité d'alliance sont soumis au même principe du droit des gens qui impose qu'existe et que soit établie la justice de la cause. Il faut indiquer ici que Wolff ne considère pas comme Grotius ou Burlamaqui, la guerre d'alliance comme une cause spéciale de guerre. Il entend simplement indiquer dans quelle hypothèse, une guerre engagée sur la base d'un traité d'alliance peut être juste. Il ne traite pas des alliances dans ses parties consacrées à la cause de guerre mais dans celle portant « sur le droit de guerre des nations »297. Wolff va cependant plus loin, et annonçant par là les positions à venir de Burlamaqui, limite encore la possibilité de mener une guerre pour autrui. La contrainte liée à l'insuffisance de ressources de ses finances publiques ou née de la nécessité de sa propre défense, peuvent libérer une nation de ses obligations parfaites découlant d'un traité d'alliance298.

  • 299 Burlamaqui, oc, idem, chap. II, § XLI, p. 35.
  • 300 Burlamaqui, oc, idem, chap. II, § XLV, p. 37 : « Je dis que l'on peut prendre les armes pour ses a (...)

269Burlamaqui aligné sur la position grotienne considère que l'alliance ne peut être juste que si la cause de guerre de la nation avec laquelle on est contractuellement lié, est également juste. Burlamaqui déclare : « Bien entendu que la guerre doit être de la part de notre allié une guerre juste ; car on ne saurait s'engager innocemment à donner du secours à quelqu'un dans une guerre qui serait manifestement injuste »299. Concernant les alliances non formelles faites au bénéfice des nations amies, Burlamaqui pose la même condition de justice de la cause300.

  • 301 Burlamaqui, oc, idem : « Ajoutons que l'on peut même sans préjudice du traité, défendre ses sujets (...)
  • 302 Burlamaqui, oc, idem, chap. II, § XLII, p. 36-37 : « Si les chances de succès de l'allié dans la g (...)
  • 303 Burlamaqui, oc, idem, chap. II, § XLIII, p. 36 : « » Grotius répond que lorsque deux alliés se fon (...)
  • 304 Burlamaqui, oc, idem, chap. II, § ; XLIII, p. 36 : « [...] Que si enfin plusieurs de nos alliés se (...)

270Burlamaqui ajoutera quelques précisions en plus de celles qu'avait avancées Wolff. Burlamaqui conditionne la mise en œuvre de l'alliance, en cas notamment de risques pour la sécurité interne et en cas d'alliés multiples. Ainsi, il considère que la guerre faite pour le compte d'autrui concerne et intéresse d'abord ses propres sujets. Même donc, si la cause de la nation alliée est juste, une nation peut lui préférer l'intérêt de ses propres « sujets », lorsque celle-ci ne peut, sans dommage, à la fois secourir les uns et les autres301. Ensuite, les risques qu'entraîneraient pour sa propre sécurité et celle de ses sujets, la mise en œuvre des secours promis, autorisent légitimement une nation à refuser de prêter secours302. Burlamaqui, suivant en cela Grotius, précise également qu'en cas de double alliance, celui qui a juste cause sera l'allié auquel on sera par priorité obligé. Dans une telle hypothèse de double alliance, mais dans le cas où la cause est injuste de part et d'autre, la nation qui s'est engagée avec chacune d'entre elles, se voit par l'injustice de ces deux causes, relevée de toutes ses obligations de secours303. Enfin, au cas où une nation liée avec plusieurs alliés engagés en même temps dans des conflits différents, celle-ci, ne pouvant répondre à toutes ses obligations de secours au risque de se retrouver avec des forces militaires amoindries qui ne lui permettraient plus d'assurer sa propre défense, doit alors préférer son allié le plus ancien304.

  • 305 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. VI, § 83, p. 179.
  • 306 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. VI, § 86, p. 180-181. Vattel anticipe sur les conséquences juridi (...)

271De la même manière que Wolff, Vattel ne fait pas de la guerre menée pour autrui une cause spéciale de guerre. Il ne traite pas dans ses parties consacrées à la cause, la guerre conduite en regard des alliances conclues avec des nations tierces. La cause est présentée indépendamment de l'alliance et ce sont dans les pages traitant de cette dernière que la légitimité de l'alliance est examinée par Vattel. « Pour juger de la moralité de ces divers traités ou alliances, de leur légitimité selon le droit des gens [...], il faut d'abord poser ce principe incontestable : il est permis et louable de secourir et d'assister de toute manière une nation qui fait une guerre juste ; et même cette assistance est un devoir pour toute nation qui peut la donner sans se manquer à elle-même. Mais on ne peut aider d'aucun secours celui qui fait une guerre injuste305 ». Vattel fait même de la condition de la guerre juste, une clause tacite de tout traité d'alliance. Cette solution audacieuse a une portée exceptionnelle dans le sens où chaque partie peut se refuser à accomplir ses obligations, si elle estime que la cause de la guerre se trouve être injuste. Pour Vattel, « puisqu'il n'est permis de donner du secours ou de s'allier que pour une guerre juste, toute alliance, toute société de guerre, tout traité de secours, fait d'avance en temps de paix, et lorsqu'on a en vue aucune guerre particulière, porte nécessairement et de soi-même cette clause tacite que le traité n'aura lieu que pour une guerre juste. L'alliance ne pourrait se contracter sur un autre pied »306.

  • 307 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. VI, § 84, p. 180.
  • 308 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. VI, § 92, p. 183.

272Vattel précise encore les développements accomplis jusqu'à lui par la doctrine et s'interroge sur les conditions dans lesquelles une nation peut conclure une alliance avec une nation déjà en guerre. Dans une telle hypothèse, la nation non engagée dans le conflit doit considérer « la justice des armes de cette nation [en guerre] » et « le bien de l'État »307. Enfin, comme Wolff et Burlamaqui et selon les solutions grotiennes, une nation peut toujours se refuser à ses obligations issues du traité d'alliance, dans le cas où elle est hors d'état de les fournir ou quand le « salut public » serait menacé308. Cette solution de la légitimité de l'alliance conditionnée à la justice de la cause de la guerre de la nation avec laquelle on est engagée -solution qui fonde l'hypothèse des jusnaturalistes primitifs comme Grotius, Pufendorf, et Burlamaqui, de la « cause spéciale » de guerre pour le fait d'un tiers - ne sera pas reprise par les autres auteurs du droit des gens. Certes une nation peut être en guerre en raison d'obligations contractuelles nées d'un traité d'alliance, mais il ne s'agit pas là d'une « cause spéciale » de guerre. L'alliance est un droit des nations tenant à leur liberté contractuelle et à leur indépendance. Dès lors, qu'il s'agisse d'alliance offensive ou défensive, chaque nation est en droit de faire la guerre pour autrui sans qu'il soit besoin a priori d'évaluer la justice de la cause et sans considérer qu'il s'agit là d'une cause spéciale de guerre. Cette évolution de la doctrine marche de pair avec la désaffection que connaît la « théorie de la juste cause » dès après Burlamaqui.

  • 309 Comme nous le verrons plus avant, de Real ne fait pas directement de la guerre d'alliance une caus (...)
  • 310 De Real, idem, T V, chap. III, p. 541 (notée p. 517).
  • 311 De Real, idem, T V, chap. III, sect° VI, VIII, p. 634.
  • 312 De Real, idem, VIII, I, p. 634 :

273De Real, pas plus que Vattel, ne fait donc des alliances une cause spéciale de guerre309. Cette question relève du droit des traités et est étudiée de ce seul point de vue310. Et c'est dans le cadre de son étude générale sur les alliances que de Real en arrive à traiter des « principes sur la justice des alliances et de leur exécution »311. L'approche de de Real est à contre courant de celles des auteurs du droit naturel sur ce point. Ce n'est pas la justice de la cause qui conditionne la légitimité de l'alliance, mais bien plus l'intérêt de la nation et essentiellement celui de ses sujets. De Réal s'exprime de la façon suivante : « En faisant une alliance, il faut considérer quel est actuellement l'intérêt de ceux qui s'allient et quel cet intérêt pourra être à l'avenir. Les évènements changent l'intérêt ; et les intérêts, les alliances. C'est pour la sûreté de ses peuples qu'un prince fait une alliance, c'est pour cette même sûreté qu'il doit prendre d'autres mesures lorsque ces intérêts ont cessé d'être les mêmes »312. Ce sont les circonstances et le bien de ses sujets et de la nation, notions on ne peut plus relatives, qui dictent sa justice et conditionnent l'engagement de guerre pour autrui.

  • 313 De Real, idem, T V, chap. III, sect° VI, VIII, II. p. 634.
  • 314 De Real, idem, T V, chap. III, sect° VI, VIII. IV, p. 635. A ce point, sur la faculté d'une nation (...)

274De Real va sur ce point cependant revenir sur sa position. Il recherche une position d'équilibre et se trouve obligé de prendre en compte à la fois le droit conventionnel et le principe de foi donnée et finalement d'intégrer la notion de juste cause. Rejoignant les positions traditionnelles, il indique que « l'alliance qu'on fait pour un temps, avec un prince actuellement en guerre, est légitime pourvu que le sujet qu'il à de faire la guerre le soit. On ne s'engage alors que pour le temps de la juste guerre que ce prince a sur les bras [...] »313 ; et ajoute « personne ne doit entreprendre ni soutenir de guerre injuste et [...] un prince ne peut appuyer son allié dans une guerre de cette nature, sans participer à son injustice »314.

  • 315 Vicat, oc, TIV, XXV, p. 147.
  • 316 Vicat, oc, T IV, XXV, § 234 p. 151 et § 235, p. 151. A la différence de Vattel qui considère que t (...)

275Vicat adopte la même position. Il ne traite pas de cette question dans ses parties consacrées aux justes causes mais dans celles réservées au « traité offensif, du droit des ligues et de leurs principales formes »315. Il fait valoir en deux temps316, et selon un mode de démonstration et d'expression toujours particulièrement complexe, que « si cette cause est juste du coté de cet allié, c'est injustement qu'on lui refuse cette aide [...] » et secondement que « cette cause au contraire se trouve f elle injuste du côté de son allié ; en ce cas c'est avec justice qu'on lui refuse cette aide toute promise qu'elle est d'ailleurs par le traité ».

  • 317 Martens. Liv, VIII, chap. VI, § 297, p. 227.

276Martens dans une formulation ramassée fait aussi sien le principe de Vattel : « Dans aucun de ces cas, elle [une nation qui s'engagerait dans une guerre par obligation née d'un traité d'alliance] ne blesse par là le droit des gens, pourvu que la cause qu'elle épouse ne soit pas injuste »317.

  • 318 De Rayneval, Liv III, chap. V, § I à 14, p. 138 à 147, ne traite pas des alliances sous l'angle de (...)
  • 319 Schmaltz, oc, idem, Liv VIII, chap. 1. p. 269.
  • 320 Kluber, oc, idem. Seconde partie, Titre II, sect I, chap. II, § 149, p. 191-192. Ott annote Klüber (...)

277Par la suite, la doctrine318 maintiendra ces positions avec des nuances qui ne sont pas sans importance. Schmaltz indique classiquement : « Il est assurément permis à chaque gouvernement de donner secours à une autre puissance, lorsque la cause de celle-ci lui paraît juste et qu'il trouve intérêt »319. Mais Kluber refuse d'envisager la légitimité de la guerre faite en conséquence d'une alliance. Il demeure, sans qu'il ne l'exprime explicitement que le droit commun de la cause demeure et est applicable, et qu'une nation ne peut faire la guerre que pourvue d'une juste cause320.

278Ainsi, en forme de conclusion, il apparaît clairement que la guerre née du droit d'alliance n'est plus envisagée selon la justice de la cause mais du point de vue de la liberté contractuelle des nations. La matière conventionnelle est au fil du xviiième siècle, traitée de plus en plus de manière spécifique - en même temps que le droit international s'émancipe du seul droit de la guerre - et l'on s'aperçoit que la question de la justice de guerre née des obligations conventionnelles internationales est reléguée au second plan. Le droit commun de la juste cause s'applique à la guerre menée dans l'intérêt des tiers pour raison d'alliance formelle, sans avoir à en traiter « spécialement ». Cette tendance naît avec Wolff et se confirme durant tout le xviiième siècle et jusqu'aux années 1815-1820.

  • 321 Crotius, oc, idem, Liv II, chap. XXV, V et VI, p. 566. Grotius cite Abraham secourant Loth, les Ro (...)
  • 322 Grotius, oc, idem, Liv II, chap. XXV, VII, 1, p. 566-567. Des passage tirés de textes de Platon. D (...)

279N° 156 - La guerre humanitaire laite pour le compte d'un tiers non allié est pour Burlamaqui une guerre juste - Parmi les grands auteurs jusnaturalistes du XVIIIème, Burlamaqui est celui qui est sans conteste sur ces questions de guerre pour autrui, le plus fidèle à la tradition Grotienne C'est ici la victoire d'un droit naturel envisagé selon une vision solidariste qui implique entre nations une sorte de devoir de fraternité. La guerre menée dans l'intérêt d'autrui est légitime pourvu que sa cause soit juste et ce quand bien même, aucune obligation contractuelle vienne obliger la nation qui porte secours. Grotius admet une telle possibilité et donne des exemples ou des circonstances tirées de l'histoire ancienne qui autorise une nation à agir de la sorte. L'« amitié » que se portent deux nations est une raison justificative comme la « parenté » qui peut unir par les liens du sang ou de l'histoire, deux peuples321. L'« injure » est également une hypothèse admise par Grotius comme cas de guerre menée pour autrui322.

  • 323 Grotius, oc, idem, Liv II, chap. XXV, VII, 2, p. 566-567. Les Histoires de Salluste sont mentionné (...)
  • 324 Grotius, oc, idem, Liv II, chap. XXV, VIII, 1, 2, 3, 4, p. 567-568. Euripide, Thucydide, Virgile, (...)
  • 325 Grotius, oc, idem, et notamment 3, p. 568.

280Grotius autorise cependant une telle intervention armée, si aucun dommage ne peut en résulter pour la nation qui vient apporter son aide et de citer Sénèque : « Je porterai secours à celui qui est exposé de périr, mais sans vouloir périr moi-même pour lui, à moins que ma vie ne rachète celle d'un grand homme, ou ne soit le prix d'une grande chose »323 Le maître de Hollande achève sa démonstration en se demandant si une telle intervention armée peut avoir lieu au profit des sujets contre leur gouvernement. Une fois encore, Grotius se positionne sur les questions d'oppression et de liberté des peuples. De la même manière qu'il traite du droit de résistance et de la légitimité des guerres civiles, il admet ici qu'une nation tierce puisse intervenir au secours d'un peuple contre les autorités légales d'une nation qui se livrerait à une « oppression manifeste », à des « cruautés qui ne peuvent être approuvées par aucun homme équitable » et qu'il est donc légitime de faire la guerre pour la « défense des innocents »324. Une telle guerre ne s'engage pas sans condition et Grotius précise que seule « l'extrême nécessité » autorise une nation à agir en lieu et place d'un peuple oppressé ou à la seconder dans sa lutte de libération et que par principe demeure valide le principe de soumission au pouvoir souverain et légitime325.

  • 326 Burlamaqui, oc, idem, 4ème partie, chap. II « des causes de la guerre », § 44, p. 37.
  • 327 Burlamaqui, oc, idem, 4ème partie, chap. II, § 46 à 49 p. 38 à 40. Burlamaqui fait ainsi valoir : (...)

281Burlamaqui, une fois encore est largement soumis à l'influence de Grotius. La nation « amie », « celle à qui on est unie par une bienveillance et une affection particulière », oblige les autres nations qui ont avec elle de tels liens, à lui porter secours « autant que le permettent des obligations plus étroites et cela avec plus d'empressement que ne le demande la simple liaison d'humanité »326 Burlamaqui amène très loin le postulat grotien, et pourvu que la guerre à laquelle on apporte son secours soit juste, l'obligation issue de l'amitié engage autant que l'obligation formelle. Reprenant la voie tracée par Grotius, une nation peut donc intervenir dans les affaires intérieures d'une nation tierce mais amie, d'une amitié qui cependant lie les peuples et non pas les gouvernants, pour l'enlever du joug et de l'« oppression ». Burlamaqui évoque explicitement l'hypothèse de la « tyrannie », d'une tyrannie « venue à son comble » et au surplus « manifeste ». Dans cette situation, l'intervention armée ayant pour but de secourir un peuple opprimé, est légitime et autorisée « par la seule raison de l'humanité »327.

282Par là, Burlamaqui indique que le principe de souveraineté des nations admet certaines bornes. Les peuples ont un droit de pouvoir vivre librement sous un régime qui ne soit pas une tyrannie et où la jouissance des bienfaits nés de la vie en société soit toujours possible. La possibilité pour une nation d'intervenir dans les affaires intérieures reste limitée à des situations d'atteinte aux libertés individuelles internes, mais une telle admission, toute exceptionnelle qu'elle puisse être, n'en est pas moins expressément admise, et il faut voir ici un des points marquants et ultime de l'application des théories jusnaturalistes au droit de la guerre et des gens. Une fois encore, Burlamaqui peut être à bon droit considéré comme un des fondateurs du droit international humanitaire et d'intervention.

  • 328 Vattel, Liv III, chap. VI, p. 177.

283N° 157 - Le cas des cartels et traités de subsides prévoyant la mise à disposition d'hommes de guerre - En 1764, de Real évoque une série de « causes spéciales » de guerre qui si elles ne comprennent pas la guerre menée pour autrui par l'effet d'un traité d'alliance, fait des « cartels et traités de subsides » des situations pour lesquelles la justice de la cause doit être examinée et jugée de manière particulière. Pour de Real, une nation qui met à disposition de la sorte des troupes moyennant paiement - c'est là la définition du traité de subsides -, se trouve dans une situation où elle mène une guerre dont la cause est jugée a priori « douteuse ». Vattel n'abordera pas sous le même angle cette question. Il la traite en effet dans sa partie consacrée aux « associés de l'ennemi, des sociétés de guerre, des auxiliaires et des subsides », et non dans sa partie consacrée aux causes de la guerre. Il apporte les mêmes solutions qu'il s'agisse de la cause motivant une guerre d'alliance ou qu'il s'agisse d'une guerre avec troupes auxilliaires mis à disposition par traité de subsides328. En fait et malgré leurs différences, Vattel assimile dans ses effets alliances et traité de subsides. La guerre menée dans l'intérêt d'un tiers ne vaut que si la cause de guerre de ce dernier se trouve être juste. Vattel ici se positionne en citoyen suisse et ne peut admettre, ni évoquer l'hypothèse où, des troupes helvétiques soldées se trouvant impliquées dans une guerre injuste, la nation en juste cause en viendrait à vouloir déclarer et faire la guerre à la Suisse.

  • 329 De Real, oc, T V, chap. II, sect° II, XVIII, p. 381. Le phrase citée est précédée de la phrase sui (...)
  • 330 De Real, idem, p. 380.

284Pour le Grand Sénéchal de Forcalquier, il y a là matière à débat. Une nation se trouve en effet en juste cause quand elle s'attaque à une autre nation qui contre une somme d'argent place ses soldats au service d'une nation tierce : « Pour peu qu'on y applique la règle, on trouvera que les princes qui le suivent [cet usage], sont injustes et peuvent être traités d'ennemis »329. De Real n'a pas de mots assez forts pour se plaindre et critiquer les nations qui « trafiquent du sang de leurs peuples avec les autres nations, comme ces tartares qui vendent leurs troupeaux aux bouchers de la Podolie pour les égorger »330. Cet usage est pour lui illégitime et constitue non pas une cause injuste de guerre pour la nation qui s'y prête, mais bel et bien une juste cause pour celle qui viendrait à vouloir combattre la nation qui s'y livre.

  • 331 De Real, idem, p. 381 à 386. De Real précise en annotation que les Suisses ont mis à disposition d (...)
  • 332 De Real, idem, p. 387. De Real réaffirme plus loin cette position en précisant, idem p. 388 et 389 (...)

285De Real fait alors un exposé historique des nations qui comme l'Allemagne et la Suisse se livrent le plus communément en Europe à ces cartels, depuis les guerres d'Italie sous François 1er à la guerre de succession d'Autriche331. Et malgré la position de principe qu'il a adopté au début de sa réflexion, il en arrive à adopter la même solution que pour les guerres d'alliance, tout en critiquant au passage violemment le procédé. De Real fait ainsi valoir qu'« une nation qui fournit également des troupes à deux nations ennemies, appuie certainement une guerre injuste de l'un ou de l'autre côté et arme pour de l'argent ses propres sujets les uns contres les autres.[...] Ainsi la nation qui fournit des troupes aux deux puissances ennemies, sait qu'elle en donne contre la justice »332.

  • 333 Vicat adopte une position différente. Certes, il ne traite pas de ce point au travers de l'examen (...)

286De Real qui traite des cartels et subsides au moment où il traité de la cause, à la manière d'un Grotius ou d'un Burlamaqui, en arrive sur le fond aux même solutions que le reste de la doctrine333. Même si en soi l'usage des cartels et subsides est « moralement critiquable », il demeure qu'une nation peut fournir légitimement de telles aides en nature à une nation dans la mesure et seulement si la cause de guerre de cette dernière est juste. La position de de Real mentionnant les cartels et subsides parmi les causes douteuses de guerres doit être considérée comme anecdotique.

287L'évolution de la doctrine du XVIIIème, examinant après Grotius la cause de guerre faite pour une nation tierce, est nette. L'alliance est étudiée en soi et ce n'est qu'au cours de l'examen qu'il est fait du droit des alliances, que subsidiairement la justice de la cause est traitée. Le champ des causes spéciales de guerre - sous la réserve toute relative du reste de la balance de l'Europe - se réduit donc très sensiblement à mesure que la doctrine accomplit son œuvre de précision du champ et du contenu du droit des gens.

CONCLUSIONS AU CHAPITRE

288La doctrine des Lumières se trouve infiniment redevable du travail doctrinal accompli par les auteurs de la scolastique. Si la théorie de la guerre juste est battue en brèche du point de vue de l'acteur de guerre qui est le juste prince, la juste cause quant à elle ne résiste guère mieux à l'épreuve du temps. L'essentiel des acquis juridiques à l'aube du xviième siècle concernait quatre aspects fondamentaux :

  1. La juste cause légitimant de manière externe la guerre s'assimilait à deux conditions : la défense de soi et la répétition de la chose.
  2. La doctrine scolastique admettait aux côtés de la théorie de la juste cause générale, des causes spéciales et factuelles considérées en général comme illégitimes.
  3. La théorie de la juste cause emportait avec elle le postulat selon lequel la guerre ne pouvait être légitime que pour un seul des contendants. Pour l'autre, l'habens non justum causa, la guerre se trouvait être injuste, de sorte que les actes accomplis par ce dernier étaient en soi illégaux du point de vue du droit international.
  4. Cette unilatéralité de la juste guerre s'expliquant par l'unilatéralité de la juste cause, faisait de la guerre elle-même un acte de justice, une sanction et une peine portée à l'encontre de celui qui faisait infraction au droit international.

289En forme de synthèse, la doctrine à l'aube du xixème siècle retient de ces principes plusieurs éléments. La juste cause générale - légitime défense et répétition de la chose - évolue. Elle se résume et se caractérise par l'atteinte à un droit des nations reconnu comme norme du droit international. Les justes causes spéciales sont toujours examinées par la doctrine même si leur contenu a très largement été modifié. A l'origine directement liées à des causes de guerres tirées de motifs religieux, cette matière comprendra au xviiième siècle, la problématique de la puissance militaire, celle du droit de passage et celle de la Balance de l'Europe. Dès le début du xixème siècle, nous assisterons à un désintérêt de la doctrine pour ces causes spéciales en même temps que la juste cause de guerre ne sera plus envisagée comme une question cardinale du droit international.

290Cette crise qui s'explique à la fois par le recul et la marginalisation du droit de la guerre devenant matière accessoire du droit international, et par la prééminence donnée aux nations en tant que sujet et acteur souverain au détriment de l'ordre et de la régulation par le droit de la communauté internationale, a pour conséquence très directe de réduire à néant la portée de l'unilatéralisme médiéval et de la conception de la guerre en tant que sanction.

291Certains auteurs ont un rôle de premier plan dans ce processus de remise en cause des acquis de la scolastique. Grotius toujours situé entre tradition et innovations, défend certes l'unilatéralisme de la guerre du point de vue de la cause, mais non dans ses effets. Par là, il annonce Vattel qui affirmera l'inutilité de la recherche de la juste cause. Les nations restent maîtres de son appréciation. Bynkershoek se positionnera en faveur d'une justice établie sur la base des buts de guerre et non de la cause. Moser, radical parmi les radicaux, évacue tout à fait la problématique en ne s'intéressant qu'aux causes spéciales. Pour lui, il n'existe point de cause juridique. La seule notion qui prévaut ici est le motif d'intérêt des nations. Martens est fondamentalement celui qui prépare l'émergence du droit international moderne. Non seulement il prend de la distance avec l'échelle des causes établie par Grotius et confirmée par le trio Wolff, Burlamaqui, Vattel, mais ce faisant, il ramène la cause à la seule lésion du droit. Avec Vicat, il déclare au surplus que la lésion concerne non pas n'importe quel droit mais exclusivement le droit international. Ce droit international est le « droit extérieur de nation à nation, de puissance à puissance » selon les termes de Vicat. Il est un droit des nations confirmé par « l'occupation » ou par « traité », selon Martens.

292Mais le XVIIIème s'analyse aussi comme un temps de réaction à la crise des principes naturels et moraux considérés comme piliers du droit entre nations. L'école jusnaturaliste tentera sur la base des travaux de Grotius d'enrayer cette crise de la juste cause en développant une échelle des causes de guerre qui des motifs légitimes aux motifs illégitimes en passant par les prétextes, était censée assurer l'identification de la bonne cause de guerre. Mais ces tentatives ne seront pas reprises par l'école positiviste. Malgré l'assimilation faite entre juste cause et lésion du droit, la doctrine considère que le droit international ne peut strictement rechercher la juste cause, que les nations étant égales entre elles, la faute ne se trouve plus être un élément d'importance - au surplus inexistant en cas de guerre juste ou injuste des deux côtés, voire en cas de cause douteuse ou de juste cause simplement probable - et qu'il convient non plus de condamner la guerre injuste qui n'existe plus en tant que telle, mais bien plus de limiter et encadrer les violences commises pendant les belligérances. Ainsi la doctrine réoriente ses efforts de la guerre légitime du point de vue externe aux actes de guerres légitimes du point de vue interne. D'une manière générale, le jus in bello parviendra à des résultats plus probants grâce notamment au droit conventionnel qui ne cesse de s'affirmer comme source efficiente du droit des gens ; grâce aussi aux coutumes et usages de guerre qui seront de mieux en mieux fixés par la doctrine.

Notes

1 Potiemkine, Histoire de la Diplomatie, Editions politiques, économiques et sociales, 3 tomes, Paris, sd. T 1, p. 13 à 15. Une des stipulations du traité indique : « Que périssent la maison, le pays et les esclaves de celui qui manquera à ces paroles. Que soit en santé et en vie celui qui les tient, de même que son pays et ses esclaves ».

2 Aristote, Les politiques, GF Flammarion, 1993, liv I, chap. VI, 1255-a, b, p. 103 à 105. On rappellera que le droit de la guerre antique fait esclave tout prisonnier de guerre.

3 Aristote, idem, chap. X, 1256-b, p. 113 et 114. Guillaume Bacot, La doctrine de la guerre juste, Economica, 1989, indique qu'Aristote évoque deux sujets de cause légitime, la légitime défense et le caractère d'« utilité ». Voir, introduction.

4 Sur le Collège des Féciaux voir notre seconde partie, Ière sous partie, chap. I, sect II, § II, paragraphe numéroté d'introduction.

5 Cicéron, De la République, Garnier Flammarion, Ed° GF, 1965, liv III, XXII, p. 89. Ce passage disparu, figure dans les Etymologies d'Isidore de Séville, 18, 12. Pour une meilleure compréhension de la pensée de Cicéron, nous citerons les passages clefs de sa pensée. Partant du droit naturel applicable aux hommes comme aux nations qui les autorise à assurer leur propre conservation, Cicéron déclare : « Pour un État, la mort qui semble libérer les hommes du châtiment, est le châtiment par excellence. Un État doit être constitué, en effet, de telle sorte qu'il dure toujours. Il n'y a donc pour lui, comme pour l'homme, de fin naturelle ; pour l'homme la mort n'est pas seulement une chose inévitable, elle est très souvent une chose fort désirable. Quand un État au contraire vient à disparaître, qu'il est détruit, anéanti, c'est, à une échelle réduite, comme si le monde entier périssait et s'abîmait ». C'est ici qu'est placé l'extrait d'Isidore. Puis Cicéron conclue : « Nulle guerre n'est tenue pour juste, si elle n'est précédée d'un avertissement formel, de réclamations précises. C'est en défendant ses alliés que notre peuple est devenu maître de toute la terre ». Cette dernière phrase nous est connue par un Fragment de Nonius (Marcellus), grammairien et auteur du Proprietate sermonum, compilation riche en citations d'ouvrages d'auteurs disparus, (iiième siècle a.p. JC).

6 Cicéron, De officiis, Liv I, XI, 34 à 36, oc, p. 121 et 122. Cicéron réaffirmant son attachement au formalisme juridique déclare : « Et à vrai dire, les conditions de la guerre juste ont été codifiées de façon absolument sacrée dans le droit fécial du peuple romain. L'on peut y apprendre qu'il n'est de guerre juste que celle, ou bien qu'on fait après réclamations, ou bien qu'on a auparavant notifiée et déclarée ». Nous ferons remarquer que Cicéron s'intéresse également à la justice des actes commis dans la guerre elle-même.

7 Sur ce point, nous renvoyons dans cette partie aux annotations que nous consacrerons aux positions des auteurs classiques (1700-1819). A titre d'exemple, de Real cite Tacite sur la difficulté de déterminer la justice de la cause de la guerre : « Tant que les choses demeurent dans l'ordre d'une dispute réglée, tant qu'elles restent soumises à un examen libre et tranquille, l'on peut aisément établir de quel côté est le droit, on peut découvrir et fixer ce qui est juste et conforme à la vertu et à la bienséance, mais aussitôt qu'on a pris les armes, les mots de juste, d'équitable et de vertueux, n'appartiennent plus qu'au vainqueur ». « Nous sommes persuadés que par une nécessité naturelle et parmi les dieux comme on le croit communément et parmi les hommes ainsi que l'expérience l'a fait voir de tout temps, le plus fort commande au plus faible. Nous suivons donc cette loi que nous n'avons ni établie ni mise en pratique les premiers mais que nous avons trouvé en usage et qui passera apparemment à notre postérité la plus reculée ». De Real, oc, T V, liv II, chap. Il, sect ° II, I, p. 354.

8 Sur les premiers pas de la pensée du droit international en occident et l'évolution de la pensée du droit de la guerre entre le ivème siècle et le siècle d'Or espagnol, lire P. Haggenmacher, oc, introduction, p. 9 à 49. Le travail de « romanisation » de la pensée et des propositions de Saint Augustin, Hincmar de Reims et Gratien, par les déerétistes et les sommistes, « l'individualisation du thème de la guerre juste », sa systématisation, et l'apparition des premiers ouvrages spécialisés sur le droit de la guerre sont précisément mis en lumières. L'importance de l'oeuvre de Jean de Lignano comme œuvre de transition entre les sommes théologiques et l'individualisation de la pensée juridique de la guerre est soulignée. Voir également Regout, La doctrine de la guerre juste de Saint Augustin à nos jours, Pedone, Paris, 1935.

9 Vanderpoll, oc, Avant propos, III. Pour Vanderpoll, le terme « justus » prend alternativement les sens de conforme à la justice et conforme au droit. « Vindicare » n'est pas synonyme de vengeance, et le terme « vindicare » signifie bien au contraire punir. Voir également la formule de Saint Thomas (Vanderpoll, oc, avant propos, I) : « Causa justa, ut scilicet illi qui impugnatur propoter aliquam culpam impugnationem mereantur » : La juste cause, c'est à dire que ceux auxquels on déclare la guerre, à cause d'une faute qu'ils ont commise, aient mérité d'être attaqués.

10 Vanderpoll, oc, chap. I, §, I, p. 13. Saint Augustin, Civitate Dei, XIX, 7 et 15 : « C'est l'injustice de l'ennemi qui arme le sage pour la défense de la justice » et « Lorsque d'un côté on tire l'épée pour le droit, on combat de l'autre côté pour l'iniquité ». Selon Vanderpoll, idem, chap. I, § I, p. 13 « La guerre [...] peut être injuste des deux côtés, mais elle n'est jamais sauf le cas d'ignorance invincible juste des deux côtés à la fois ». La notion médiévale de la guerre se veut ainsi, reflet des conceptions philosophiques de ces temps de foi, jugement et partition distinguant le bien d'un côté, le mal de l'autre. La guerre est donc non seulement légitime, mais participe d'une affirmation éthique. Elle renvoie pour une part, à l'idée de réparation matérielle d'un tort causé qui justifie sa « légitimité », mais elle est aussi une décision et un acte moral répondant à une faute d'ordre idéal et religieux. La guerre intervient ici comme l'instrument d'une vision du monde et des hommes. Elle est essentiellement de type religieux.

11 Vanderpoll, idem, chap. IV, I, p. 41 Saint Augustin : « On a coutume d'appeler guerres justes celles qui ont pour but de venger les injures, lorsqu'il faut contraindre par la guerre une ville ou une nation [gens en latin] qui n'a pas voulu punir une mauvaise action commise par les siens, ou restituer ce qui a été pris injustement ». Isidore de Séville, idem, (Origin. Lib. XVIII, cap. I) : « La guerre juste est celle qui est faite, d'après un édit pour reprendre des choses qui ont été ravies ou pour repousser les ennemis ». Cette formule plus succincte que celle de saint Augustin sera reproduite dans le Décret de Gratien (xiième siècle).

12 Vanderpoll, idem, chap. V. I. p. 49. Saint Thomas, Summa, 2.2, qu XL, art I : « Pour qu'il y ait une juste cause, il faut que ceux que l'on attaque, aient par une faute mérité d'être attaqués. C'est pourquoi saint Augustin dit : « on a coutume d'appelé justes les guerres qui ont pour but de venger des injures, lorsqu'une ville ou une nation qu'il faut contraindre par la guerre, n'a pas voulu punir une mauvaise action faite par les siens ou rendre ce qui a été injustement pris ». Saint Antonin, (Summa Theol, pars III, tit IV, cap. 1), Sylvestre, (Summa Sylv, verbo bellum, Cajetan (Summa Mula, verbo bellum) reprennent à leur compte cette position. Seul Vitoria (Secundae Relectio, De Jure Belli, 10, 11, 12, et plus particulièrement 13 et 14 ; voir Vanderpoll, oc, chap. V, I, p. 51) ajoutera à la position de saint Augustin et saint Thomas d'Aquin, en indiquant des hypothèses de causes ne pouvant être considérées comme justes. Sont citées par Vitoria les hypothèses de différence de religion, d'extension de l'empire et de gloire du prince. Vitoria ajoute que « la seule et unique cause juste de la guerre, c'est la violation d'un droit », « Unica est et sola causa inferendi bellum injuria illata ». Vitoria précise sa pensée en indiquant : « Toute violation du droit, qu'elle qu'en soit l'importance, ne suffit pas pour justifier une déclaration de guerre. Il est aisé de le prouver : car dans les causes ordinaires et naturelles, il n'est pas permis d'infliger pour n'importe qu'elle faute, des peines énormes comme la mort, l'exil, ou la confiscation des biens. Or dans la guerre, tout est grave et atroce, meurtres, incendies dévastations : il n'est donc pas permis de punir dans la guerre ceux qui sont seulement les auteurs d'injures, car suivant la grandeur du délit doit être la grandeur du châtiment ». Voir également 13 : « Aussi, une guerre offensive est juste si le but vise à la vengeance du tort et à prendre toutes mesures contre l'ennemi. Mais là ne peut être la vengeance où il n'y a pas eu tort et faute ».

13 Vanderpoll, oc, idem. Suarez qualifie la violation du droit comme devant être « grave ». Suarez, oc, de Caritate, pars III, disp, XIII, sect IV : « Il ne peut y avoir juste guerre sans cause légitime et nécessaire. C'est une proposition certaine et évidente. Quant à cette cause juste et suffisante, c'est une grave violation du droit qui ne peut être réparée ou punie par un autre moyen. [...] Une première raison, c'est que la guerre est permise seulement pour que l'État puisse se protéger et assurer sa sûreté : car d'un autre côté, elle est contraire au bien général du genre humain. [...] Il faut faire à ce sujet quelques observations : d'abord pour faire la guerre, il ne suffit pas de n'importe qu'elle cause, il faut une cause grave et proportionné aux maux qui résultent de la guerre. » Puis Suarez développe à la manière de Vitoria des hypothèses de juste causes de guerre : « 1/ Un prince s'est emparé de ce qui appartient à un autre et il refuse de le lui restituer. 2/ II refuse sans cause raisonnable, des choses qui sont communes, d'après le droit des gens, comme le droit de passage de commerce, etc. 3/ Il a porté une grave atteinte à la bonne renommée ou à l'honneur d'un prince étranger ou de ses sujets. Le Prince est le gardien de l'État et le défenseur de ses sujets [...] ».

14 Vanderpoll, idem, chap. III, p. 39. Saint Augustin : « Nous devons vouloir la paix et ne faire la guerre que par nécessité afin que Dieu nous délivre de cette nécessité et nous conserve dans la paix », Epis. 205 ad Bonif. Egalement « Ainsi guerroyer, dompter les nations, étendre son empire est aux yeux des méchants une nécessité, aux yeux des bons une triste nécessité. », De civitate Dei, L. IV, cap. 15. Saint Raymond de Penafort, Summa. Lib II, Titre V, quaest. 5 ; Hostiensis, Summa. Lib I, Rubrica 34 repris par Guerrero (De bello justo et injusto, cap. XLV et Bellini. De re militari qui indique « Tous les hommes de bien reconnaissent que les guerres ne peuvent être entreprises que pour une cause juste et nécessaire » ; Lupus, Tractato de bello et bellatori ; Ayala, de jure et officii belli, lib I, cap. I, II : « On ne peut entreprendre la guerre que pour une cause juste et nécessaire ». Cette notion de nécessité est précisée et circonstanciée par saint Antonin et Suarez qui considèrent qu'elle suppose à la fois l'urgence et le caractère exceptionnel, « extrême ». Saint Antonin, Summa, tom. IV, Tit. III, cap. 2 : « Que le prince se garde de déclarer la guerre trop facilement ; même en supposant réalisées les conditions ci-dessus indiquées [conditions de licéité et de nécessité avancées par Monalde, Summa de bello justo], il ne doit entreprendre la guerre que dans le cas d'urgente nécessité, en présence d'une lésion notable et manifeste ». Suarez, de Trip. Virt Th de caritate, disp. XIII. sect I. III : « Saint Augustin a clairement montré que la guerre doit être évitée autant qu'il est possible et qu'on ne doit l'entreprendre que dans le cas d'extrême nécessité, quand on ne peut recourir à aucun autre moyen ».

15 Vanderpoll, idem, chap. V, I, p. 53 et 54. Sont citées comme justes causes de guerre par Guerrero : « 1 : Si une province blasphème Dieu par le culte des idoles ; 2/ Si elle s'est éloignée du culte de Dieu ; 3/ Si elle cesse d'être fidèle à son seigneur temporel ; 4/ Si elle défend les malfaiteurs ; 5/ Si elle se rend coupable d'une injure à l'égard d'un prince ou de son légat ; 6/ Un prince peut faire la guerre pour se libérer d'un injuste tribut ; 7/ Pour délivrer de ses ennemis une nation ou une alliée ; 9/ Pour faire recouvrer la liberté à ses sujets ; 10/ Pour recouvrer l'intégrité de son territoire ; 11/ Il peut aussi déclarer la guerre à celui qui aide un ennemi à devenir plus fort. ».

16 On indiquera parmi les auteurs qui annoncent le courant positiviste ou historique relativisant la portée pratique d'un droit théorique : Saint Raymond de Penafort déjà cité, Hostiensis. Monalde, Carletti, Guerrero et Bellini. Guerrero se démarque parmi ce courant et il est celui qui présente une approche des plus factuelles de la guerre. Cette approche qui se veut plus pragmatique, sans éviter cependant des affirmations sujettes à caution, s'éloigne des solutions plus théoriques des théologiens. Les principes théologiques ne peuvent poser des solutions juridiques s'adaptant à toutes les situations réelles et répondre à toutes les hypothèses, infinies par nature, des causes susceptibles de conduire à la guerre. De plus, il évoque des situations de fait qui directement mette à bas les conditions de la juste cause posées par les théologiens. Car les hypothèses visées par Guerrero, comme celle touchant à une guerre conduite contre un État qui renforce la puissance militaire d'une nation considérée comme ennemi, exclue la condition d'atteinte ou de violation grave à un droit. Les canonistes apparaissent comme les pères des positivistes par la place qu'ils accordent aux faits qui viennent en quelque sorte conditionner la solution de droit, et donc indirectement comme les premiers adversaires de la théorie de la guerre juste qui plus idéalement tend à imposer le droit au fait de guerre.

17 Gentili, oc, Liv I, chap. VII, 53, p. 34. « Nous devons maintenant regarder d'avantage les causes de la guerre. Il y a seulement une cause qui amène à faire la guerre, et s'en est une bien vieille ; à savoir une soif insatiable de puissance », [de causis bellorum videndum porro est. Una et ea vetus causa bellandi, profunda libido imperii ». Gentili cite Salluste et Tacite et la formule d'un poète anonyme : « Depuis que l'or est plus malfaisant que le fer » [« Aurum ferro nocetius sic est »].

18 Sur la question de la cause « douteuse », « probable », juste ou injuste des deux côtes, lire nos développements historiques dans cette section, § II, B. Les théologiens refusent la possibilité de la guerre bilatéralement juste - la guerre injuste des deux côtés est cependant admise sauf cas d"« ignorance » et de « bonne foi ». Vitoria, Molina et Suarez sont les premiers auteurs à admettre les guerres bilatéralement justes. Le xvième siècle espagnol exerce ici le premier le travail de sape de la théorie de la juste cause. Cette évolution de la doctrine internationaliste est préparée par les réflexions de juristes tels qu'Alciat et Fulgosius.

19 Gentili, idem, Liv I, chap. VI « bellum juste geri utrinque », 46, p. 31: « Nam putare illorum neutrum, caussam se injustam habere. Haec natura bellorum ut pars utraq ; praetendat se fouere justam causam » ; et idem 49-50, p. 32. « At vero si dubium sit, à qua parte stet justicia, hanc si et utraque quaerit pars, injusta esse neutra potest ». Sur la question du probabilisme, Gentili cite saint Augustin, Piccolomini, Connan, Alciat, Fulgosius, Baldus, Bartole. Gentili admet même qu'une guerre juste d'un côté peut être « encore plus juste de l'autre », idem, 51, p. 32-33 : « Cette volonté, de plus, donne lieu à une troisième variété de la question quand la guerre est juste d'un côté mais quand de l'autre elle est encore plus juste. Un tel cas est bien sûr possible attendu qu'un homme ne cesse pas d'être dans son droit parce que son adversaire a une juste cause. Les vertus admettent plus ou moins de degrés et l'état moyen de la vertu a une longueur et une largeur et n'est pas limité à un point ». « Et hos tertium quodda erit capput, quum ex una parte bellum justum est, ex altera etiam just quod scil. Esse potest, et nec definit unum esse justum, licet sit alterum magis justum. Recipiunt enim virtutes mugis et minus et virtutes medium uliquam habet latitudinem, non in puncto versatur »

20 Gentili, idem, Liv 1, chap. VII, 55, p. 35. La cause efficiente est « l'acteur » de guerre, le Prince lui même. La cause formelle est celle liée à la présence ou non d'une déclaration de guerre. La cause finale est à rapporter aux droits du vainqueur à l'issue de la guerre. « La seule question est [de savoir ce] que sont ces justes causes. Nous avons considéré la cause efficiente [« de efficiente causa »] qui est de dire qui peuvent être les justes auteurs [« iusti auctores »] de guerre » [...]. « Après la cause efficiente, d'autres causes doivent être considérées. Certains posent la question [de savoir] si oui ou non il est nécessaire pour la justice de la guerre que le chef ait un bon motif [« bona intentio »], ce qui pose un problème aux théologiens ». [...] « La cause formelle [« causa formali »] doit par nous être considérée et nous le ferons dans le livre II où nous traiterons de toutes les choses en rapport avec la conduite de la guerre [« in gerendo bello »]. Nous devons aussi considérer la cause finale [« de finali causa »] et cela sera fait dans le livre III, où les droits du vainqueur et du vaincu, le résultat de la victoire et la manière de terminer la guerre sont discutés [« ubi iura victoris et victi et finis victoria et rationes belli finiendi »] ». Alciat et Covarruvias sont cités.

21 Gentili, idem, chap. VIII, 57, p. 36.

22 Gentili, idem, chap. XIX, 138 à 149, p. 86 à 92. Saint Augustin, Balde, Guiccardin, Ulpien sont évoqués.

23 Gentili, idem, chap. XX, 150 à 162, p. 93 à 99. Gentili poursuit : « Car cela a été démontré qu'il est juste de venger les torts, de punir le coupable et de maintenir ses droits ». Pour Gentili, le crime ne peut être puni que si il est clairement prouvé. Belli, Bodin, Balde sont ici cités.

24 Gentili, idem, 150, p. 93 : « Cependant si quoique ce soit semble douteux, et si le souverain ne souhaite pas la laisser non arrangée et indéterminée, il prendra les armes même dans un cas douteux (bien qu'avec la plus grande hésitation) si l'autre partie, par qui la loi est supposée avoir été violée, refuse de soumettre à un arbitrage de paix ou si une médiation n'aboutit à aucune décision ».

25 Gentili, idem, chap. XXV, 198, p. 122, intitulé « D'une honorable raison d'engager la guerre », [« de honesta causa belli inferendi »]. Lire 197 et 198, p. 122 et 123 : « Il reste maintenant une question concernant une honorable cause pour engager la guerre que nous limitons d'avantage à une guerre qui est faite non pas pour une raison liée à notre propre bien [intérêt ou « cause privée »], mais pour le commun intérêt et bien être des autres. Regarde, si des hommes pêchent indiscutablement contre les lois de la nature et de l'humanité, je crois que n'importe qui peut arrêter ces hommes par la force armée. Aussi dit Cicéron, il y a un grand honneur à accuser les méchants. [...] Par conséquent, j'approuve de la manière la plus décidée l'opinion de ceux qui disent que la cause des espagnols est juste quand ils font la guerre aux indiens qui pratiquent d'abominables lubricités, parfois même avec les animaux, qui mangent de la chair humaine, font de l'esclavage dans cet objectif ». [« Sv perest una nunc quaestio de honesta belli inferendi caussa. Quae itidem cogitur à nobis ad bellum, quod ex nulla nostra priuata caussa, sed communi ratioine et pro allis suscipitur. Ecce tibi si qui peccant ueidenter contra leges naturae, et hominum, hos coreceri bello posse à quolibet, ego puto. Ut honoris amplissimi esse, inquit Cicero, accusare improbos. Semper caussam plurimum valuisse. Semper eam rationem accusandi fuisse honestissimam, pro soccis, pro salute provincie, pro exteratum nationum commodis inimititias suscipere, ad pericumum accedere, operam studium, laborem interponere. [...] Et itaque illorum sententiam probo magis qui iustam dicunt caussam hispanorum: dum faciunt indis bellum, uqi concubitus nefandos, et cum bestiis exercebant: et qui carnes humana, hominibus in id maestatis comedebant »].

26 Gentili, idem, chap. IX à XVIII, p. 59 à 118.

27 Grotius ne pose qu'en principe général le but de la guerre. Voir oc, liv I, chap. I, I, p. 34 : « Mais comme la guerre est entreprise en vue de la paix... » ; et liv III, chap. XXV, II, p. 836 : « Il a été dit, en effet, avec la plus grande vérité par Salluste, que « les sages font la guerre en vue de la paix » (Orat. ad Caes.) ; avec quoi se rencontre cette maxime de saint Augustin, « que l'on ne doit pas chercher la paix pour se préparer à la guerre, mais faire la guerre pour avoir la paix. (Epist. Ad Bonif.) ».

28 Grotius, oc, liv II, chap. I, II, 2, p. 164. Sont cités Baldus, Ad leg. 2, codex de servitude et aquâ, n° 71, Wilh. Mattheus, de bello justo et injusto. Sont également évoqués des exemples historiques tirés de l'histoire antique et des ouvrages de Tite Live, Platon, Sénèque, saint Augustin, Salluste. Grotius indique que le terme « venger » dont se sert saint Augustin (in Quaestionnes X, super Josue : « On a coutume d'appeler justes les guerres qui vengent les injures ») et Servius, doit être entendu comme « faire réparer ».

29 Grotius, idem, liv II, chap. XXIV, I, 2, p. 552 : « Aristote et Polybe nous avertissent que la guerre ne doit pas être entreprise pour une cause quelconque qui soit telle ». Aristote, Rhet. ad Alex, cap. III, et Polybe, lib. IV. Sur les causes douteuses, voir, liv II, chap. XXIII, VI, p. 544 : « Or, la guerre est de la plus haute importance, comme étant la source d'où découlent des maux nombreux, même pour des innocents. Aussi quand les opinions sont partagés, faut il pencher vers la paix ».

30 Grotius oc, liv II, chap. I, III, p. 165 : « Si notre corps est attaqué par un acte présent de violence, entraînant péril de la vie et qu'on ne puisse autrement l'éviter, dans ce cas, la guerre est licite, même jusqu'à tuer celui qui nous expose au danger ». Sylvestre, in verbo bellum, part I, n° 3. Idée de défense actuelle et nécessaire. Lire également idem, liv II, chap. I, V, 1, p. 166 : « On exige un péril présent et comme compris dans un point ».

31 Grotius, idem, liv II, chap. I, V, 2, p. 167 : « Que si quelqu'un nous menace d'une violence qui n'est pas présente, mais s'il a été convaincu d'avoir tramé quelque chose contre vous, ou de vous avoir tendu des embûches, s'il a voulu vous empoisonner, diriger contre vous une fausse accusation, suborner de faux témoins, préparer une sentence inique : je nie qu'il soit possible de le tuer légitimement, si ce péril peut être éviter autrement, ou même si on n'est pas bien assuré de ne pouvoir autrement s'en garantir ». Voir également en confirmation du principe d'exclusion de l'injure à venir comme juste cause de guerre (idem, chap. I, II, 1 p. 163) : « Il ne peut y avoir d'autre cause légitime de la guerre, qu'une injure reçue ». Saint Augustin et Sylvestre sont ici cités (De civitate dei, liv IV et De Bello, § 1, n° 2). « [...] Or on donne le droit d'agir en justice, soit à cause d'une injure non faite, soit à cause d'une injure faite ». Grotius évoquera sur ce point les dispositions du droit civil.

32 Grotius, idem, liv II, chap. I, VII, p. 168, pour l'atteinte à la « pudeur » (Sylvestre, In verbo Homicidium, C. III, quaest. 4 ; Paul, Recept. Sentent, lib V, cap. XXIII, § 8 sont ici cités sur la base d'exemples relevant du droit pénal). L'insulte peut également constituer une juste cause de guerre, voir, idem, X, p. 170 : « Il y a des auteurs qui pensent que celui qui se trouve menacé de recevoir un soufflet ou une semblable insulte a aussi le droit de repousser cet outrage en tuant son ennemi. Pour moi, si on considère la pure justice explétrice, je n'en disconviens pas. Quoiqu'il y ait en effet, inégalité entre la mort et un soufflet, celui qui se dispose à m'outrager, me donne par cela un droit illimité ou un pouvoir moral d'agir contre lui à l'infini ; autant toutefois, qu'il m'est impossible de détourner autrement de moi le mal qu'il veut me faire. La charité ne paraît pas nous imposer, par elle-même, d'obligation en faveur de l'offenseur. Mais la loi évangélique rend cet acte illicite : le Christ nous ordonne en effet, de recevoir plutôt un soufflet, que de nuire à notre adversaire. Combien ne défend fil pas davantage de le ruer, pour éviter ce soufflet ? ». Ce passage est caractéristique des précautions que prend Grotius pour affirmer de manière ferme et définitive un principe. Evoquant à tour de rôle, sa propre raison, le droit naturel, les évangiles, les textes antiques, il en arrive bien souvent à exposer côte à côte les solutions les plus contradictoires.

33 Grotius, idem, XI, I, p. 171 : « Arrivons aux injures qui nous sont faites dans nos biens. Si nous avons égard à la justice explétrice, je ne nierai pas qu'en vue de la conversation de nos biens, le ravisseur, au besoin ne puisse être tué ; car l'inégalité qui se trouve entre un bien et la vie, comme nous l'avons dit plus haut, compensée par la condition favorable de l'innocent et le rôle odieux de celui qui le dépouille ». Ici encore Grotius recoure au droit civil pour conforter ses positions. Sont cités Démosthène, Platon, Ulpien, Gaius, Soto, Mathésilanus, Covarruvias, saint Augustin, la loi des Wisigoths, des Lombards, un capitulaire de Charlemagne.

34 Grotius, idem, XVI, p. 176 : « Ce que nous avons dit jusqu'ici du droit de défendre sa personne et ses biens ne regarde surtout, à la vérité que la guerre privée, mais on doit l'appliquer aussi à la guerre publique*, en ayant égard à la différence de matière. Car dans la guerre privé, le droit est comme momentané ; il cesse en même temps que la circonstance permet de s'adresser au juge. Mais la guerre publique, qui ne prend naissance que lorsque les tribunaux font défaut ou cessent d'avoir autorité, se prolonge et s'entretient perpétuellement par la survenance de nouveaux torts et de nouvelles injures ».

35 Grotius, oc, liv II, chap. I, I, 1, p. 161 : « Arrivons aux causes : j'entends aux causes justificatives ; car il y en a d'autres qui nous poussent par un motif d'intérêt et qui diffèrent de celles qui nous y portent par un principe de justice ». Grotius cite ici Polybe (Histoires, liv III) qui par ailleurs distingue les causes justificatives et les motifs de ce qu'il appelle les « commencements » de la guerre. Ceux-ci que Virgile dénomme « exordia pugnae » sont assimilés au fait ponctuel, particulier, totalement distinct des causes et des motifs et qui sert souvent de prétextes recherchés pour déclencher la guerre. Le Cerf de Turnus et d'Enée est pris ici en exemple de référence pour Grotius. Voir Virgile, L'Enéide, liv VII, 1893. Ces commencements sont appelés « principes de guerre » par Elien et confondus par Diodore de Sicile avec les termes de « principes » et de « prétextes » qu'il emploie également. Denys d'Halicarnasse, lib VIII, reproduisant les propos de Coriolan, indique : « la première chose, ce me semble, à laquelle vous devez vous appliquer, c'est de faire en sorte que votre guerre soit honnête et juste ».

36 Grotius, idem, Liv II, chap. XXII, I, 1, p. 530 : « Nous avons dit plus haut lorsque nous nous disposions à traiter des causes, que les unes sont justificatives et que les autres tendent à conseiller. Polybe qui le premier a marqué cette différence, appelle les premières des prétextes, parce que ce sont celles qu'on allèguent publiquement, Tite Live les a quelque fois appelées titres ; il désigne les dernières par le nom général de causes ». Plutarque dans sa vie de Galba, Dion et Sénèque, Thucydide, Hermocrate, Appien évoquent cette distinction entre cause et prétexte. Voir la note 1 de Grotius, p. 530 et 531. Puis Grotius ajoute, idem, III, 1 et 4, p. 532-533 : « Mais la plupart de ceux qui font la guerre ont des causes qui tendent à conseiller, avec ou sans causes justificatives » ; et « D'autres allèguent des causes quasi justificatives qui pesées au poids de la droite raison sont trouvées injustes [...] ».

37 Grotius ne fait pas preuve ici d'une extrême rigueur et d'une très grande clarté. Et c'est grâce aux exemples historiques qu'il précise indirectement ce qu'est le prétexte. Pour les guerres d'Alexandre contre les perses, le « prétexte » est le précédent de l'invasion perse lors des guerres médiques, la cause en est « la passion de gloire, du pouvoir et des richesses » qui anime Alexandre. De la même manière, le « prétexte » de la seconde guerre punique est la ville de Sagonte, alors que la « cause » est l'humiliation et l'infériorité où se trouvent placés les Carthaginois à l'issue de la première guerre punique. Idem, I, 2, p. 531.

38 Grotius, idem, IV, et ss, p. 533 et ss. Nous citerons les différentes hypothèses visées.
1 (idem, V, 1, p. 533) : les armements opérés par les puissances voisines, à moins que l'intention soit certaine : « Ainsi, nous avons dit plus haut que la crainte qu'on prendrait d'une puissance voisine ne suffit pas. Pour qu'en effet la défense soit juste, il faut qu'elle soit nécessaire et elle n'est telle qu'à la condition d'être assuré non seulement de la puissance mais encore de l'intention, je dis d'être assuré de telle manière que cela soit certain, de cette certitude qui a lieu en matière de choses morales » ;
2 (idem, VI, p. 534) : l'utilité ;
3 (idem, VII, p. 534) : le refus de mariage ;
4 (idem, VIII et IX, p. 534) : la recherche de sols et de territoires plus « féconds » et l'allégation d'une revendication pour soi d'un territoire déjà occupé par un autre ;
5 (idem, X, p. 534) : la qualité morale, religieuse, ou intellectuelle de celui qui possède ne peut justifier la guerre motivée par le but d'appropriation : « Pour avoir le droit de propriété, on ne requiert point de qualité morale, de qualité religieuse ou de perfection intellectuelle [...] ». Vitoria, de bello, n° 5, 6, 7, 8 et liv II, n° 18° ;
6 (idem, XI, p. 535) : la liberté des peuples de peut fournir une juste cause de guerre. Grotius parle d'« autonomie » : « La liberté même, soit des particuliers, soit des États, c'est à dire l'autonomie [...] ne peut fournir de droit de faire la guerre ». La Guerre aux peuples « naturellement esclaves » (idem, XI, p. 535) ne peut être une juste guerre pour défaut de cause justificative ;
7 (idem, XIII, p. 535-536) : « [...] Le titre attribué par quelques uns à l'Empereur romain, et suivant lequel il aurait droit à commander aux peuples les plus éloignés, et à ceux mêmes qui sont inconnus jusqu'à présent, est ridicule, si Bartole que l'on a longtemps regardé comme le prince des jurisconsultes, n'avait osé déclarer hérétiques ». Bartole, Ad legem, XXIV, Dig., De captiv et postlim et Covarrurias, In Cap. peccatum, part II, §9, n° 5 et ss. Grotius ajoute : « Il se fonde sur ce que l'empereur se donne quelque fois la qualification de maître du monde et sur ce que dans les lettres sacrées cet empire que les écrivains postérieurs appellent « Romania », est désigné sous le titre de terre habitable » ;
8 (idem, XVII, p. 540) : Grotius évoque le cas particulier d'une guerre menée pour une juste cause mais dont l'exécution est voulu pour des raisons propres au chef de guerre : « Il faut remarquer aussi qu'il arrive souvent que la cause de la guerre est juste, mais que l'exécution en devient vicieuse par l'intention de celui qui l'entreprend soit qu'il s'y détermine plutôt et plus particulièrement par la vue d'autre chose qui n'est pas illicite en elle-même que par la considération de son droit : tel que le désir de gloire ou quelque avantage, soit privé soit public, qu'il attend de la guerre indépendamment de la raison justificatives ». Grotius évoque très directement le « motif d'intérêt » qui devrait même en présence d'une cause justificative, rendre la guerre injuste. Ce n'est pourtant pas la solution de Grotius qui indique : « Mais ces choses du moment où la cause justificative ne manque pas, bien qu'elle comporte un péché, ne rendent pas proprement la guerre injuste, aussi la restitution des choses prises dans une telle guerre n'est pas due ». Sont cités à l'appui de cette décision contradictoire, Covarruvias, Cajetan, Sylvestre, saint Thomas.

39 Grotius, oc, Liv II, chap. XXIII, XIII, p. 549 et 550. Grotius cite sur cette question Covaruvias, In cap. Peccatum, Relect. II, § 10, n° 6 ; Alciat, Paradox. II, 21 ; Fulgos, De Insti, lib V ; Piccolomini, Lib VI, A. Gentili, Lib I, cap. VI. Distinguant le juste « dans la cause » et le « juste par rapport à ses effets », la justice dans « son acceptation spéciale » qui concerne l'acte et l'agent, ne permet pas selon Grotius, la guerre juste des deux côtés. Dans son « acceptation générale », qui renvoie à la faute, la guerre peut être juste des deux côtés par ignorance. Enfin du point de vue des effets, une guerre peut être juste des deux côtés en ce sens qu'elle entraîne pour les deux belligérants des effets de droit.

40 Le concept d'« intention droite » est mal circonscrit. Il indique à la fois le motif qui ne doit pas être « personnel » ou emprunt d'une volonté haineuse ou esprit de vengeance, rendant impossible la mise en œuvre d'une guerre juste, mais il vise aussi explicitement la manière dont la guerre doit se faire. En ce sens, elle a des liens étroits avec la notion de « motif d'intérêt » qu'annonce Grotius. Sur cette troisième condition de la guerre juste, saint Thomas s'exprime de la manière suivante : « Troisièmement, il est nécessaire que l'intention de ceux qui combattent soit droite, c'est à dire qu'ils se proposent de faire le bien ou d'éviter le mal. C'est ce qui a fait dire au même docteur [saint Augustin] que les vrais adorateurs de Dieu regardent comme pacifistes les guerres qui ne sont entreprises ni par cupidité, ni par cruauté, mais que l'on fait par amour de la paix dans le but de réprimer les méchants et de soulager les bons. Par conséquent, il peut arriver que quoique la guerre ait été déclarée par l'autorité légitime et pour une juste cause, elle n'en soit pas moins illicite en raison de la perversité de l'intention de celui qui la fait ». A la suite, la formule du docteur angélique sera reprise par toute la doctrine médiévale du droit canon, saint Antonin, Sylvestre, Cajetan, Victoria, et notamment par Suarez qui remplace la formule « intention droite » par « manière convenable de faire la guerre » et ajoute à l'idée de « juste cause » celle de « juste motif ». Lire Vanderpoll, oc, chap. IV, I, p. 44 chap. VIII, p. 73. Suarez, oc, Disp. XIII, sect II.

41 Grotius procède lors de son examen du droit dans la guerre, en deux temps. Explicitant le terme de « permis » dans la guerre (terme qu'il tire de Virgile), Grotius considère qu'il faut lui donner deux sens. Est d'abord permis ce qui est bon à tous égards, et honnête », ce qui est juste et louable (oc, Liv III, chap. IV, II, I, p. 623). Mais est aussi permis « ce qui n'est pas soumis à une peine » (oc, Liv III, chap. IV, II, 2, p. 624), ce qui est le propre du droit de la guerre qui n'établit ni juge ni sanction. Des lors la « permission » est dans la guerre « l'impunité ». Grotius considère alors qu'« il est permis de nuire à son ennemi et dans sa personne et dans ses biens » (oc, Liv III, chap. IV, III, p. 625) et que le droit de guerre est par principe illimité. A cette théorie radicale, Grotius apporte des exceptions qu'il développe dans ce livre III, au chapitre XI « Tempérament par rapport au droit de tuer dans une guerre juste ». Ce sont les idées de « devoir » et de « justice intérieure » qui vont permettre à Grotius de défendre ce droit de guerre limité. Voir dans cette IIème sous partie, chap. II, sect préliminaire, n° 179 à 181.

42 Textor, oc, chap, XVII, 1, p. 167 : « Pour la justice de la cause de la guerre [...], il y a en général deux conditions requises : (1) un grief sérieux souffert par la partie qui fait la guerre ; (2) un refus de réparation de l'autre part ». Pufendorf, oc, Liv VIII, chap. VI, § III, p. 455-456 : « Toute guerre juste se fait ou pour nous conserver ou pour nous défendre contre les insultes de ceux qui tachent de nous faire du mal en notre personne, ou de nous enlever et détruire ce qui nous appartient, ou pour contraindre les autres à nous rendre ce qu'il nous doivent en vertu d'un droit parfait que l'on a d'exiger d'eux ; ou enfin pour obtenir réparation du dommage qu'ils nous injustement causé, et pour leur en donner des sûretés, à l'abri desquelles on n'ait rien à craindre désormais de leur part. »

43 Rachel, oc, XL, p. 183 : « En ce qui concerne le droit naturel, la première chose requise est la justice de la cause, à savoir qu'un tort a été causé injustement à l'un de nos intérêts. [...] »

44 De Barbeyrac annote les positions de Pufendorf sur cette question, oc, Liv VIII, chap. VI, § V, p. 456-457 : « Grotius distingue les raisons justificatives et motifs de la guerre. Les premières ce sont celles qui rendent ou qui paraissent rendre la guerre juste par rapport à l'ennemi, en sorte qu'on croit ne lui faire aucun mal en prenant les armes contre lui. Les motifs, ce sont les vues d'intérêts qui obligent à déclarer la guerre. Dans une guerre innocente, il faut non seulement que la raison justificative soit véritablement légitime. Mais encore qu'elle se confonde avec le motif ; c'est à dire que l'on entreprenne la guerre que par la nécessité où l'on se voit réduit de se défendre contre les insultes de l'ennemi, de se faire rendre ce qui nous est incontestablement du et obtenir réparation d'une injure manifeste.

45 Textor, oc, chap. XVII « De justis bellorum causis et forma clarigationis », 5, 6, p. 169 « [...] je pense que je devrais avant tout examiner les différentes causes de la guerre. Sur ce voyons, Polybius et après lui Grotius. Une [première] catégorie de causes de guerre est et peut être dénommée justificatrice [« justificae »], et l'autre persuasive [« suasoriae »] : la première, comme son nom l'indique, sont celles qui rende la guerre juste [« quae bellum justum reddunt »], et ce aussi bien vraiment juste et en accord avec le droit des nations que juste, à quelque niveau que ce soit, dans l'intention de celui qui fait la guerre [« idque vel vere et juxta exigentiam juris gentium vel saltem ex intentione bellum moventis »] ; alors que la seconde conduit à la prise d'armes selon des principes d'opportunité [« ratione utilitis »]. Polybius appelle la première les prétextes et la dernière les causes. Et en vérité, ce qui est trop souvent donné au public est seulement le prétexte de guerre, la vérité poussant à la cause de la guerre étant quelque chose de différent ». [...] Conséquemment, Polybius entend par le mot prétexte ce qui est échangé dans les discours et écrits comme cause de la guerre ; mais la cause qui est la vraie cause, si selon les lois des nations, elle est juste et suffisante pour causer ou non la guerre ».[...] « Ces auteurs font attention aux causes et aux prétextes externes qui sont à même de Fixer la guerre qu'elles expliquent, alors que qu'il y a d'autres causes masquant dans les cœurs des auteurs responsables de la guerre, tel que le désir de gloire, la crainte de la puissance de son voisin, la haine, et la sympathie, qui ont pu faire survenir la guerre ; en conséquence la cause et le prétexte ne sont pas toujours et nécessairement opposés l'un à l'autre, bien qu'ils diffèrent quelque fois quand une chose est déclarée [publiquement] comme la cause et qu'une cause bien plus juste est gardée masquée ». Idem, 7, 8, p. 170 : « Quelque cela puisse être, du point de vue du droit des nations, ni la cause qui a été déclarée, ni quelle qu'autre cause secrète est suffisante pour commencer la guerre à moins qu'elle soit en elle même suffisamment pertinente et juste ».

46 Textor, oc, idem, 30, 32, 42 p. 176

47 Pufendorf, oc, idem, § V, p. 457 : « Grotius fait une énumération exacte des causes injustes de guerre, dont les unes sont telles incontestablement, au lieu que les autres ont quelques apparences de raison, quoi qu'assez suggérées. Les premières peuvent être rapportées à deux principales, savoir l'avarice ou le désir d'acquérir des choses superflues ; et l'ambition ou le désir d'étendre sa domination et d'acquérir la gloire par la conquête ».

48 Pufendorf, oc, idem, p. 458 : « A l'égard de la crainte ou de l'ombrage que donne la puissance ou l'agrandissement d'un voisin, cette raison toute seule ne fournit pas un juste sujet de guerre, que quand on a une certitude morale des mauvais desseins qui se forme contre nous. Un simple soupçon peut bien nous obliger à prendre nos précautions et à nous mettre de bonne heure en état de défense, mais il ne nous donne aucun droit d'attaquer, pas même pour demander simplement à celui qui nous est suspect quelque sûreté réelle [...]. En effet tant qu'on a point été offensé par quelqu'un et qu'on ne le surprend pas dans une machination manifeste (car on peut quelque fois tirer raison par les armes d'une injure seulement commencée aussi bien que si elle était achevée), en ce cas là on doit présumer qu'il continuera à s'acquitter de son devoir [...]. »

49 De Barbeyrac, in Pufendorf, oc, idem, p. 457 : « Ainsi une guerre peut être vicieuse ou injuste à l'égard de ses causes en quatre manières :
1. Lorsque l'on entreprend sans raison justificative, ni aucun motif d'utilité tant soit peu apparente, mais seulement par une fureur insensée et brutale qui fait aimer le sang et le carnage pour lui même. [...]
2. Lorsqu'on attaque les autres uniquement dans son propre intérêt, sans qu'il nous aient fait aucun tort. Et ces sortes de guerres sont par rapport à l'agresseur de véritables brigandages.
3. Lorsque l'on a des motifs fondés sur des raisons justificatives, mais qui n'ont qu'une équité apparente et qui bien examinés se trouvent au fond illégitimes.
4. Enfin lorsque ayant de bonnes raisons justificatives, on n'entreprend la guerre par d'autres motifs qui n'ont aucun rapport avec le tort que l'on a reçu, comme pour acquérir une vaine gloire, pour étendre sa domination, pour s'enrichir, pour satisfaire son ressentiment et par quelque autre vue d'intérêt ou public ou particulier, amis détaché de la raison justificative de la guerre où l'on s'engage ».

50 Zouche, oc, idem part II, sect VI, 2, p. 112. « Une chose est appelée juste soit à l'égard de l'acte, soit à l'égard de l'acteur. A l'égard de l'acte, une guerre ne peut être juste des deux côtés. Mais il se peut bien qu'aucun des belligérants n'agissent injustement. Car aucun n'agit injustement sauf celui qui sait qu'il agit injustement. Ainsi, deux personnes peuvent ester en justice justement, c'est à dire de bonne foi, de chaque côté. Mais en entreprenant la guerre, la gravité de la matière est telle que non soutenue avec des raisons probables, elle demande raison de la plus grande clarté ».
Textor, oc, idem, chap. XVII, 20, p. 171-172 : « Ma seconde principale question est de savoir si une guerre peut être juste des deux côtés. Molina (De justicia et jure, vol I, tract 2, disp. 103, n° 11) répond qu'elle peut l'être, ajoutant, cependant, qu'elle ne peut être à la fois formellement et matériellement juste des deux côtés au même moment, mais elle doit, dans un tel cas, seulement être juste d'un seul côté du point de vue formel. Ce qu'il signifie en effet là est, qu'en ce qui regarde la cause en elle même, la guerre ne peut être juste des deux côtés (en considérant la justice de la cause matérielle), mais qu'elle peut bien l'être au regard de la juste croyance des belligérants dans les cas douteux (en considérant la justice de la guerre d'un point de vue formel) ».

51 De Barbeyrac, in Pufendorf, oc, idem, p. 457 indique : « Au reste on demande s'il peut y avoir une guerre juste des deux côtés ? Monsieur Buddeus* (Philosophie pratique, part II, cap. V, sect II, § 16) répond que non, à considérer le justice de la cause en elle-même. Car il implique contradiction manifeste que deux personnes aient également droit l'une de demander, l'autre de refuser une seule et même chose. Mais il peut arriver que l'un des deux, qui se font la guerre, aient une raison très légitime, l'autre se trouve dans une ignorance invincible de l'injustice de sa cause. En ce cas là, l'un et l'autre fait justement et légitimement la guerre ; l'ignorance invincible qu'il y a de la part de celui dont la cause est injuste empêchant que son action ne puisse être réputée injuste en elle-même. Mais cela ne saurait arriver que très rarement ; car ceux qui s'engagent dans une guerre, examinent ordinairement ou doivent du moins examiner avec beaucoup de soin toutes les raisons de part et d'autre ».

52 Textor, oc, idem, chap. XVII, 15, p. 172 : « La justice de la cause est souvent ambiguë : une question survient de savoir si la guerre peut être engagée sur la base d'une cause qui est probable [« probabilem »] en elle même, mais qui en réalité est douteuse. [« sed ratione facti dubiam bellum inchoare »]. Mais la solution à la question qui vient d'être posée, requière de notre part, je pense, qu'une distinction soit établie entre la guerre offensive menée par vengeance et celle engagée pour acquérir ou recouvrir sa propriété. Une guerre offensive de vengeance ne peut jamais, je pense, être juste (légale) pour une cause douteuse, parce que ce type de guerre a tendance en effet à être pénale ; or une sanction ne peut jamais être infligée pour une cause qui est réellement douteuse, et ainsi selon un raisonnement analogique, il ne sera pas légal de faire une guerre pour une telle cause. Dans une guerre offensive menée pour la propriété, une autre distinction doit, je suppose être soumise ; car le parti contre lequel la guerre est faite est soit en possession ou non en possession de la chose disputée. Dans le premier cas, une guerre offensive est à nouveau injuste parce que le possesseur a un droit équivalent aux demandeurs dans les mérites d'une cause douteuse, et supérieur à eux au regard de l'avantage de la possession ».

53 Pufendorf, oc, Liv VIII, chap. VI, § IV, p. 455 : « Mais la justice de la cause de la guerre, surtout en matière de guerre offensive, doit être claire et manifeste en sorte qu'il n'y ait point de doute, ni à l'égard du fait, ce qui arrive lorsqu'on est pas bien assuré qu'une chose ait été faite ou non, ou à quel dessein elle a été faite ; ni à l'égard du droit, ce qui a lieu ou lorsqu'il paraît quelque conflit entre le droit rigoureux et les lois de la charité, ou lorsque l'on ne voit pas bien s'il est plus avantageux d'entreprendre la guerre que de s'en abstenir ».

54 Seuls Pufendorf, et encore de manière très indirecte lorsqu'il évoque la puissance comme cause de guerre, et Textor envisagent les injures à la réputation et à l'honneur et les admet comme juste cause de guerre. Oc, idem, chap. XVII, 10, 11, 12, p. 170 et 171. Pour le cas d'« injure à la personne » est citée l'hypothèse de la captivité du fils de l'Empereur Frédéric III. Du point de vue de l'« injure à la réputation », Textor fait référence à l'épisode biblique et la guerre faite par le Roi David à Hanun, roi des Amnonites, qui se trouvait justifiée par le fait que les ambassadeurs du roi David avaient eu leurs barbes rasées de moitié en arrivant à la cour de Hanun. La « dédaigneuse moquerie » faite par le peuple de Milan à l'épouse de l'Empereur Frédéric Barberousse est citée.

55 Pufendorf, idem, § VI, p. 459 : « Quoique la terreur et la forée ouverte soit le caractère propre de la guerre et la voie la plus commune dont on se sert [...] » et, § VII, p. 459 : « Comme par le droit naturel, la pratique des devoirs de la paix doit être réciproque ; celui qui les viole le premier à notre égard, nous dispense autant qu'en lui est, de les observer désormais en vers lui et par cela seul qu'il se déclare notre ennemi, il nous est autorisé à agir contre lui par des actes d'hostilités poussés à l'infini ou aussi loin qu'on le jugera à propos, d'autant mieux que l'on ne pourrait jamais obtenir la fin qu'on se propose dans les guerres tant offensives que défensives, si on était obligé de s'en tenir à certaines bornes au delà desquelles il ne fût point permis d'aller et de se porter jamais aux dernières extrémités contre un ennemi ».

56 Rachel, oc, XLVI, p. 185.

57 Rachel, oc, idem, p. 186. « Ici, il doit être fait remarquer, premièrement que si nous usons [du terme] « licitum » ou « licere » [« autorisé » ou « autoriser »], cela est la même chose. Car quelquefois ce qui est appelé licitum qui est tellement en accord avec ce qui est juste (honnestum) que vous êtes tenu de le faire. [...] Le mot est troisièmement employé de manière indifférente de sorte que peut importe si cela doit être fait ou laissé non fait. Enfin, il est employé pour quelque chose qui ne peut être fait sans que soit enfreint le droit ou le devoir [...]. De sorte que dans la guerre il y a des occasions [des faits de guerre] de différentes sortes qui sont, ou en toute hypothèse appelées licita. et quelques unes [appelées] dans un sens du terme et quelques unes, dans un autre. Ce « droit de licence » [licentiae jus] comme le nomme Grotius amène très loin ses activités ; Selon ces « lois de la guerre externe entre-nations » il est possible de tuer femmes et enfants, et de massacrer à n'importe quel moment les prisonniers... ».

58 Lire nos développements en conclusion de cette sous partie. A titre d'anticipation, nous citerons Pradier Fodéré, oc, 1894, T VI, IIème partie. Titre II, chap. I, sect° II, n° 2661, p. 558 déclare : « Quant aux auteurs contemporains, il laisse de côté ces diverses distinctions [entre causes légitimes, motifs d'intérêt, raisons justificatives], ou s'ils les mentionnent, c'est pour qualifier d'inutiles, de dénuées d'intérêt pratique et même scientifique, plus subtiles qu'exactes, exhalant une odeur d'école et sentant le pédant. »

59 De Real, oc, idem, chap. , sect II, V, p. 363 : « Je réduis à un seul principe général le droit de faire la guerre. On ne doit jamais l'entreprendre que pour faire la paix. Pour rendre juste une guerre, ce n'est pas assez que la prétention qu'on a soit légitime, il faut encore qu'il y ait une obstination invincible de la part du souverain contre qui l'on veut prendre les armes et que le tort qu'on a reçu soit irréparable par toute autre voie. La guerre n'est permise que comme un ultime moyen pour avoir la paix quand tous les autres sont inutiles ». Lire également Vattel, oc, idem, Liv III, chap. III, § 24, p. 141 : « On ne tue pas un homme, on ne brûle pas une chaumière, dont il [le souverain] ne soit responsable devant dieu et comptable devant les hommes. Les violences, les crimes, les désordres de toute espèce, qu'entraînent le tumulte et la licence des armes, souillent sa conscience et sont mises sur son compte, parce qu'il en est le premier auteur. Vérités certaines, images terribles qui devraient inspirer aux conducteurs des nations dans leurs entreprises guerrières une circonspection proportionnée à l'importance du sujet ! ».

60 Sur la notion de retour au status quo ante bello par pactes de guerre et de paix, voir notre seconde partie, IIème sous partie, chap. II, sect I, § I, B, n° 366.

61 Vattel, oc, chap. XI, § 183, p. 267.

62 Bynkershoek traite plus systématiquement de la légitimité des actes dans la guerre et à ce titre s'interroge sur la légalité d'un certain nombre de comportements de guerre. L'envoi de moyens matériels en soutien à une ville assiégée, la confiscation par t'ait de guerre des propriétés et avoirs financiers sont spécialement évoqués alors qu'aucun chapitre ne traite spécifiquement de la juste cause de guerre. L'exclusion hors du champ, d'étude du droit international de la cause légitime de guerre est la caractéristique de Bynkershoek.

63 Bynkershoek, oc, chap. I, 2, p. 15. La définition précise : « pour la recherche de revendication de leurs droits.... En d'autres mots, le seul fondement valable de la guerre est la défense ou le recouvrement de son propre bien ».

64 Bynkershoek, oc, idem, p. 15 et 16. Sans anticiper sur l'idée de droit de guerre illimité que nous traiterons dans le chapitre II à venir, nous citerons ici le passage suivant : « Nous essayons par conséquent de subjuguer l'ennemi et tout ce qu'il possède en se saisissant de tout le pouvoir qu'un souverain a sur un État, ce qui veut dire, en exerçant une complète domination sur toutes les personnes et sur toutes les choses contenues dans cet État. En effet la guerre est par sa nature même si générale qu'elle ne peut être engagée sans que puisse être fixer des limites ». Cette position sera également celle de Vicat.

65 Moser, oc, livre II, chapitre II, § 1 à 6, p. 82 et 83 : « Il est bien connu que nous vivons dans un monde où les intentions sont différentes des actes réalisés de sorte que l'on veut garder bonne contenance envers autrui. Ce qui conduit à cacher les véritables raisons d'une déclaration de guerre ». « Au lieu de cela, on invoque certaines raisons qui sont comme l'on dit « tirées » de la pierre. Ou bien l'on avance des raisons qui sont réelles mais qui ne peuvent cautionner la guerre, s'ils n'existaient pas d'autres fait cachés. Mais parfois les causes annoncées sont les véritables raisons de la guerre. Quand la guerre est déclarée, sa raison peut être de l'une ou de l'autre catégorie, de toute manière ceux qui sont initiés des mœurs des cours peuvent facilement les reconnaître. De temps en temps, le véritable contexte secret de l'affaire est connu que par la suite. »

66 Moser, idem, § 7, p. 83 : « Il est question maintenant de toutes les causes apparentes ou véritables qui ont causées les guerres européennes depuis la paix de Westphalie ». Puis viennent par deux les noms des nations qui furent en guerre en Europe entre 1669 et 1750.

67 Moser, idem, § 52 à § 68, p. 87 et ss : « la question qui se pose est la suivante ; est il possible de dire qu'elle cause selon le droit des gens est suffisante pour entraîner la guerre, La réponse est non : a / parce que l'adversaire ne reconnaît jamais les causes pour justes ; b / parce qu'aucun juge ne peut en décider. Mais si l'on voulait juger des causes de l'origine des guerres citées précédemment, on pourrait avancer autant de bonnes causes que de jours dans l'année ».

68 Moser, idem, § 69 à 72, p. 88 : « Que celui qui veut en savoir davantage [sur les causes de guerre] lise lui même les manifestes des guerres de ce temps. Encore faut il souligner que parfois certains accords stipulent que tel ou tel fait ne doit pas être considéré comme une cause légale de guerre. De tels passages se trouvent dans le traité de paix d'Utrecht. De fait, le début d'une guerre illégale peut devenir légale si la partie attaquée refuse de faire la paix à des conditions illégales mais veulent pousser l'affaire jusqu'au bout et vice versa. »

69 Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, I, p. 308 : « Une guerre est juste lorsqu'on s'y propose d'obtenir ce à quoi l'on a un véritable droit ».

70 Burlamaqui oc, T II. chap. II, § X, p. 18 : « On peut en conclure des principes que nous venons d'établir, que toute guerre juste doit se faire ou pour nous conserver et nous défendre contre les insultes de ceux qui tâche de nous faire du mal dans nos personnes, ou de nous enlever ou détruire ce qui nous appartient, ou pour contraindre les autres les autres à nous rendre ce qu'ils nous doivent en vertu d'un droit parfait que l'on a d'exiger d'eux ; ou enfin, pour obtenir la réparation du dommage qu'ils nous ont causé injustement et pour leur faire donner des sûretés, à l'abri desquelles on n'ait rien à craindre de leur part pour l'avenir ».
Vattel, oc, Liv II, chap. III, § 26, p. 141-142 : « Le droit d'user de la force, ou de faire la guerre, n'appartient aux nations que pour leur défense et pour le maintien de leurs droits. Or si quelqu'un attaque une nation ou viole ses droits parfaits, il lui fait injure. Dès lors, et dès lors seulement, cette nation est en droit de le repousser et de le mettre à la raison : elle a le droit encore de prévenir l'injure quand elle s'en sent menacé ».

71 De Real, oc, T V, chap. II, sect° II, VI, 363-364 : « une guerre pour être estimée juste doit avoir pour objet l'une de ces causes : 1/ La conservation ou la défense de celui à la personne ou aux biens auxquels on attente. L'hostilité manifeste qui rend l'agresseur injuste, donne à celui qui est attaqué un motif légitime de faire la guerre.[...] Il / L'exercice d'un droit contre ceux qui ne veulent pas rendre ce qu'ils doivent légitimement. III / La réparation d'un dommage injustement fait et d'une injure reçue, quelque médiocre que soit ce dommage, quelque légère que soit l'injure ».

72 Martens, oc, liv VIII, chap. III, § 265, p. 163 : « [...] tout acte portant atteinte à l'indépendance d'une autre nation, ou à libre jouissance de ces droits acquis, [...] peut être une raison justificative de la guerre entre les nations, lorsque après avoir tenter des voies plus douces, on en vient successivement à cette extrémité et qu'on y a point renoncé ».

73 De Rayneval, oc, Liv III, chap. II, §1, p. 200 : « Les causes qui amènent la guerre sont aussi variées que le sont les intérêts, les prétentions les vues des conducteurs des nations, mais toutes ne la justifient point : lorsqu'elles sont fondées sur les véritables principes du droit des gens, c'est à dire lorsqu'elles ont puisées dans le principe de propre conservation et dans l'intérêt social, la guerre est juste et légitime. »

74 Klüber, oc, IIème partie, titre II, sect° II, chap. I, §231, p. 299 : « L'État d'inimitié entre plusieurs nations prend son origine dans la lésion d'un droit quelconque, existante ou à craindre. » Klüber ajoute, oc. idem, § 237 : « la guerre doit être juste » ; « Toute guerre pour être juste, doit prendre son origine en droit dans les conséquences d'un principe, déduit à son tour de la nécessité de conserver les droits externes menacés ou déjà lésés. La guerre est donc juste, du côté de l'État qui se trouve obligé de la faire pour défendre ses droits ». Sont ici cités Grotius, Gentili. Vattel. Burlamaqui.

75 Nos analyses sur ce point sont à rapporter évidemment à notre étude relative aux critères matériels et juridiques de la guerre offensive examinée dans notre 1ère sous partie, chap. I, sect II, §II, A, n° 35 à 37.

76 Vattel, oc, idem, § 28. p. 142-143 : « Nous pouvons donc marquer distinctement cette triple-fin de la guerre légitime. 1/ Nous faire rendre ce qui nous appartient ou ce qui nous est du. 2/ Pourvoir à notre sûreté pour la suite en punissant l'agresseur ou l'offenseur. 3/ Nous défendre ou nous garantir d'injure en repoussant une injuste violence. Les deux premiers points sont l'objet de la guerre offensive, le troisième est celui de la guerre défensive. »

77 De Real, Idem. VI, 363-364 : « Une guerre pour être estimée juste doit avoir pour objet l'une de ces causes : I/ La conservation ou la défense de celui à la personne ou aux biens duquel on attente. L'hostilité manifeste qui rend l'agresseur injuste, donne à celui qui est attaqué un motif légitime de faire la guerre. [...] II / L'exercice d'un droit contre ceux qui ne veulent pas rendre ce qu'ils doivent légitimement. III / La réparation d'un dommage injustement fait et d'une injure reçue, quelque médiocre que soit ce dommage, quelque légère que soit l'injure ».

78 Vattel, oc, idem, § 35, p. 147 : « La guerre défensive est juste quand elle se fait contre un injuste agresseur.[...] la défense de soi-même contre une injuste guerre n'est pas seulement un droit, c'est un devoir pour une nation, et l'un de ses devoirs les plus sacrés. »

79 Vicat, Idem, § 124, p. 66 : « Dans le doute cependant, le droit par les vœux communs des nations, sera présumé être du côté de la puissance à qui nous faisons la guerre offensivement, et contre qui nous n'aurons pas des preuves apparentes de fait qui fondent au moins le droit de rétorsions ».

80 De Rayneval, oc, idem, chap. II. § 1, p. 200.

81 Vattel, cc, idem, §35, p. 147.

82 De Real, oc, idem, IV, p. 361 : « le prince qui le premier fait un tort à un autre, ne commence point par là une guerre offensive et celui qui veut se faire justice du tort qu'il a reçu n'est pas toujours sur la défensive. Les injustices qui donnent lieu à la guerre, ne sont pas la guerre même. Si l'on prend les armes pour venger une injustice, on commence une guerre offensive, mais une guerre juste. Le prince au contraire qui a fait l'injure et qui ne veut pas la réparer, fait une guerre défensive mais une guerre injuste. »

83 Vattel, oc, idem, § 37, p. 148 : « [...] si on ne peut obtenir justice* autrement que par la force des armes, la guerre offensive est permise. Deux choses sont nécessaires pour le rendre juste : 1 ° un droit à faire valoir, c'est à dire que l'on soit fondé à exiger quelque chose d'une nation. 2 ° que l'on ne puisse l'obtenir autrement que par les armes. La Nécessité seule autorise à user de la force [...] ».

84 Vattel, oc. idem, § 38, p. 149 : « Dans une cause douteuse, là où il s'agit de droits incertains, obscurs, litigieux, tout ce que l'on peut exiger raisonnablement, c'est que la question soit discutée et s'il n'est pas possible de la mettre en évidence, que le différend soit terminé par une transaction équitable. Si donc l'une des parties se refuse à ces moyens d'accommodement, l'autre sera en droit de prendre les armes, pour la forcer à une transaction. Et il faut bien remarquer que la guerre ne décide pas la question ; la victoire contraint seulement au vaincu à donner les mains au traité qui termine le différend. C'est une erreur non moins absurde que funeste, de dire que la guerre doit décider les controverses entre ceux qui, comme les nations, ne reconnaissent de juge. La victoire suit ordinairement la force et la prudence, plutôt que le bon droit. Ce serait une mauvaise règle de décision ; mais c'est un moyen efficace, pour contraindre celui qui se refuse aux voies de la justice et il devient juste dans les mains du prince qui l'emploie à propos et pour un sujet légitime ».

85 Wolff, oc, Liv IX, chap. VII, II, p. 297-298 : « La guerre offensive est licite, lorsque votre droit est certain et que vous avez un adversaire qui refuse de s'y déférer, ou de réparer quelque injure manifeste. On peut aussi dans les causes douteuses recourir à la guerre offensive pour forcer à des accommodements raisonnables celui qui refuse de s'y prêter ». Voir 1ère partie, 1ère ss partie, chap. I, sect II, a, n° 35 et ss.

86 Burlamaqui, idem, chap. III, § III, p. 42 : « il faut donc prendre garde de ne pas confondre cette distinction [entre guerre juste et injuste, et guerre offensive et défensive], comme si toute guerre défensive était juste et qu'au contraire toute guerre offensive fût injuste. Voir également idem, § IV, p. 43. Burlamaqui ajoute : « Il faut donc dire en général, que le premier qui prend les armes, soit qu'il le fasse justement ou injustement commence une guerre offensive et que celui qui s'oppose au premier, soit qu'il ait ou qu'il n'ait pas raison de la faire, commence une guerre défensive ». Idem, § V, p. 43-44.

87 Vattel, oc, idem, § 35, p. 147.

88 De Real, oc. idem, IV, p. 360 : « Une guerre défensive passe communément pour plus juste qu'une guerre offensive ; et c'est pour cela que les princes prennent toutes les mesures qui dépendent d'eux, afin de persuader que la guerre où ils s'engagent est purement défensive de leur part ». Martens indique pour sa part : « Il est donc peu surprenant que dans presque chaque guerre, il s'élève des disputes sur la question de savoir de quel côté la guerre a été défensive ». Oc. Idem, chap. III, § 266, p. 166.

89 Martens, oc, idem, § 266, p. 166 : « Il est des cas où celui qui pour prévenir l'agression dont il est menacé, ou pour se maintenir dans la possession de droits qui lui appartiennent hors des limites de son territoire, mettrait le premier les armes à la main, ne s'écarterait pas des bornes de la simple défensive ». Voir également dans cette Ière partie, Ière sous partie, chap. I, sect II. § II, A.

90 Sur ce point déjà évoqué en introduction à ce chapitre, peuvent être cités : de Real, oc, idem, V. p. 362-363. « [...] le tort qu'on a reçu doit être irréparable par toute autre voie. La guerre n'est permise que comme un ultime moyen pour avoir la paix quand tous les autres sont inutiles » ; Schmaltz, oc, idem, chap. I, p. 213 : En cas de « contestations » entre nation, la voie de la médiation ou de la conciliation doit prévaloir. A défaut de solution amiable et parce que « ce serait en vain que l'on attendrait du secours du tribunal des nations », eu égard à l'absence d'une telle autorité, de moyens coercitifs d'application des sentences qu'elle rendrait, « il ne reste que le recours à des mesures hostiles, moyen funeste, il est vrai, mais nécessaire dans un monde rempli d'imperfection ». Klüber, oc, idem. § 237 : « Le but d'une guerre juste doit donc consister à obtenir réparation des torts qu'on a éprouvés, à se défendre ou à veiller à sa sûreté, supposé que ces résultats ne puissent être atteints d'aucune autre manière. »

91 De Real, oc. idem, V, p. 362-363.

92 Saint Augustin, saint Isidore de Séville, saint Thomas d'Aquin : Vanderpoll, oc, chap. IV, p. 41 et 49. Grotius, oc, Liv II, chap. I, II, 1. p. 162.

93 Victoria, Suarez, Vanderpoll, idem, chap. V, p. 51.

94 Textor, oc, chap. XVII, I, p. 167.

95 Rachel, oc. XL, p. 183.

96 Pufcendorf, oc, Liv VIII, chap. VI, § III, p. 455-456.

97 Wolff, oc, Liv, IX, chap. VII, p. 297-298.

98 Vattel, oc, idem, § 28, p. 142-143.

99 Vattel, oc, idem, § 24 et 26, p. 140 et 141-142.

100 De Real, oc, idem, chap. II, Sect ° II, VI, p. 363-364.

101 Vicat, oc, idem, T IV, chap. VIII, § 117. p. 59.

102 Bynkershoek, oc, idem, chap. I, 2, p. 15.

103 Martens, oc, idem, chap. IV, § 270, p. 175. Kant, Natturecht, T II, abs II, § 7 est cité ici par Martens.

104 Schmaltz, oc, idem, chap. I, p. 213.

105 Wolff, idem, p. 297.

106 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. § 26, p. 141-142. « Le droit d'user de la force, ou de faire la guerre, n'appartient aux nations que pour leur défense et pour le maintien de leurs droits. Or si quelqu'un attaque une nation ou viole ses droits parfaits, il lui fait injure. »

107 Burlamaqui, IV partie, chap. II, § XV et XVI, p. 20 et 21 : « Il faut encore remarquer ici que les devoirs que les nations doivent pratiquer les unes envers les autres ne sont pas tous d'une même obligation et que leur manquement à cet égard ne donne pas toujours un juste sujet de guerre. Il y a par rapport aux nations, tout comme par rapport aux particuliers, des devoirs d'une obligation rigoureuse et parfaite, dont la violation emporte un tort et une injure proprement dite, et des devoirs d'une obligation imparfaite qui ne produisent pour autrui qu'un droit imparfait et non rigoureux. Et comme on ne peut pas de citoyen à citoyen avoir recours aux juges pour se rendre ce qui nous est du de cette seconde manière, on ne peut pas non plus de puissance à puissance y contraindre par les armes. Burlamaqui indique cependant que cette distinction entre droit parfaits et imparfaits n'est pas absolue : « Il faut pourtant excepter de cette règle les cas de nécessité dans lesquels le droit imparfait se change en droit parfait de sorte qu'alors le refus de celui qui ne veut pas s'acquitter envers nous de ce qu nous est du, nous fournit un juste sujet de guerre, mais hors de là, toute guerre entreprise pour cause d'un refus de ce à quoi on n'est tenu par les lois de l'humanité est une guerre injuste ». Il appartient à Pufendorf d'avoir développer cette notion de « droit parfait », cf, Pufendorf, oc, Liv VIII, chap. VI, § III, p. 455-456. Nous ferons remarquer que Vattel lui-même reprend cette notion de « droit parfait » (oc. idem, § 26, p. 141-142) : « Or si quelqu'un attaque une nation ou viole ses droits parfaits, il lui fait injure. Dès lors, et dès lors seulement, cette nation est en droit de le repousser et de le mettre à la raison : elle a le droit encore de prévenir l'injure quand elle s'en sent menacé ». Lire sur ce point nos développements, 1ère partie, Ière ss partie, chap. II, section II.

108 Textor précise que la juste cause qui trouve son origine dans un grief sérieux, sont de trois types : « les injures à la personne, à la réputation et à la propriété ». Oc, chap. XVII, 10, p. 172. Grotius évoque également l'atteinte à « l'honneur » et à la « réputation », oc, Liv II, chap. XVII, XII, p. 422.

109 Martens, oc, idem, chap. III, § 265, p. 163. Nous indiquerons ici que Grotius, oc, Liv IL chap. I. V, I, p. 165-166, évoquant la défense de soi exige que le « péril » soit « présent et compris dans un point », il doit également être « certain » mais ne peut en aucun cas être présumé : « Si notre corps est attaqué par un acte présent de violence, entraînant péril de la vie et qu'on ne puisse autrement l'éviter, dans ce cas, la guerre est licite, même jusqu'à tuer celui qui nous expose au danger ». Est cité par Grotius. Sylvestre, in verbo bellum, part I, n° 3, qui affirme l'idée de défense actuelle et nécessaire. Nous rappellerons ici la position de Saint Antonin Summa, tom. IV, Tit. III, cap. 2 : « Que le prince se garde de déclarer la guerre trop facilement ; même en supposant réalisées les conditions ci-dessus indiquées [conditions de licéité et de nécessité avancées par Monalde, Summa de bello justo], il ne doit entreprendre la guerre que dans le cas d'urgente nécessité, en présence d'une lésion notable et manifeste » ; Victoria (Secundae relectiones, De Jure Belli, 10, 11, 12, et ss) ajoutera à la position de saint Augustin et saint Thomas d'Aquin : « la seule et unique cause juste de la guerre, c'est la violation d'un droit », « Unica est et sola causa inferendi bellum injuria illata ».
Nous ferons cependant remarquer que Grotius admet cependant la « tentative et l'intention de recourir à la violence », oc, liv II, chap. I, V, 2, p. 167 : Sur l'intention d'agir ou d'user de l'agression (tentative de violence) : « Que si quelqu'un nous menace d'une violence qui n'est pas présente, mais s'il a été convaincu d'avoir tramé quelque chose contre vous, ou de vous avoir tendu des embûches, s'il a voulu vous empoisonner, diriger contre vous une fausse accusation, suborner de faux témoins, préparer une sentence inique : je nie qu'il soit possible de le tuer légitimement, si ce péril peut être éviter autrement, ou même si on n'est pas bien assuré de ne pouvoir autrement s'en garantir ». Passage déjà cité.

110 Klüber, oc. IIème partie, titre II, sect° II, chap. I. § 231, p. 299 : « L'État d'inimitié entre plusieurs nations prend son origine dans la lésion d'un droit quelconque, existante ou à craindre* ».

111 Klüber, oc. IIème partie, titre II, sect° II, chap. I, § 237, p. 307 : « Cette défense [de ses droits] peut non seulement avoir pour objet des lésions existantes, mais elle peut être aussi exercée, en vertu du droit de prévention pour des lésions imminentes ». F.st ici cité en annotation Guill. Schooten, Discussio de jure imminentem praeveniendi, dans ses Speciminibus Jurid, num I, Lug. Bat, sd.

112 Klüber, oc, IIème partie, titre II, sect° II, chap. I, § 231, p. 299 : « Les droits de l'État sont lésés de la même manière que les droits des particuliers, ils le sont directement ou indirectement ; directement, si le préjudice a été porté au corps de l'État ; indirectement s'il l'a été à quelques individus seulement, sujets de l'État, soit par l'autre État dans sa totalité, soit par quelques-uns de ses membres, quand toutefois leur gouvernement a participé d'une manière quelconque à la lésion ».

113 Sur ce point, il convient de lire notamment chez Grotius le chapitre 17 de son livre II intitulé « Du dommage causé injustement et de l'obligation qui en résulte », oc, p. 415. Grotius définit avec soin le dommage et le délit et ne situe son propos que dans le cadre de ce que nous qualifierons du droit civil et de droit pénal. C'est parce que les nations commettent au sens du droit civil et du droit pénal, une violation du droit qu'elles peuvent être attaquées par la voie des armes par la nation victime de la lésion de droit. Il demeure que l'ambiguïté des paragraphes 19 et 20, p. 420 et 421 et notamment la phrase suivante : « Que l'on soit tenu, sans qu'il y ait de sa propre faute pour le fait de ceux qu'on emploie, ce n'est pas une règle du droit des gens », laisse a contrario entendre implicitement que l'on est tenu, selon le droit des gens, par sa seule faute personnelle et jamais pour le fait de ceux qu'on emploie.

114 Vicat, oc, idem, T IV, chap. VIII, § 118, p. 65 : « Quoique pour user de rétorsion ou pour faire la guerre, l'on ait pas besoin d'attendre qu'une troisième quelle qu'elle soit, ait décidé de la justice des raisons que l'on a pour le faire, il faut cependant qu'elles soient évidentes ; c'est à dire qu'il paraisse clair que la puissance contre qui nous usons de rétorsions, ou à qui, au lieu d'user seulement de rétorsions nous ferons la guerre, nous a donné un juste sujet d'en venir là par des actes de la nature de ceux qui comme nous venons de le voir, nous autorisent à regarder cette puissance comme agresseuse. En sorte que [...] tout ce que nous ferons en conséquence, devra être regardé comme fait selon le droit extérieur de nation à nation, de puissance à puissance [...] ».

115 Martens, oc, Liv VIII, chap. III, § 265, p. 163.

116 De Rayneval, oc, idem, § II, p. 200 : « Les causes qui amènent la guerre sont aussi variées que le sont les intérêts, les prétentions les vues des conducteurs des nations, mais toutes ne la justifient point : lorsqu'elles sont fondées sur les véritables principes du droit des gens, c'est à dire lorsqu'elles ont puisées dans le principe de propre conservation et dans l'intérêt social, la guerre est juste et légitime. »

117 Klüber, oc, idem, § 237, p. 307. « Toute guerre pour être juste, doit prendre son origine en droit dans les conséquences d'un principe, déduit à son tour de la nécessité de conserver les droits externes menacés ou déjà lésés. » Evoquant les conditions du recours aux représailles et aux rétorsions en cas de lésion de droit qui pour Klüber représente les moyens devant préalablement être utilisés avant d'user de la guerre, il précise qu'il est nécessaire qu'« il y ait eu une lésion véritable d'un droit naturel ou acquis ». Klüber annote son assertion de la manière suivante : « Lorsque par exemple les obligations résultantes un traité n'ont point été accomplies [...] ».

118 Sur cet aspect de l'œuvre de Grotius, voir dans l'introduction notre section préliminaire portant sur l'histoire de la juste cause.

119 On lira sur ce point les positions « réalistes » de Moser, oc, Liv II, chap. I, § I, p. 82-83 : « Il est bien connu que nous vivons dans un monde où les intentions sont différentes des actes réalisés de sorte que l'on veut garder bonne contenance envers autrui. Ce qui conduit à cacher les véritables raisons d'une déclaration de guerre ». Au lieu de cela, on invoque certaines raisons qui sont comme l'on dit « tirées » de la pierre. Ou bien l'on avance des raisons qui sont réelles mais qui ne peuvent cautionner la guerre, s'ils n'existaient pas d'autres fait cachés. Mais parfois les causes annoncées sont les véritables raisons de la guerre. Quand la guerre est déclarée, sa raison peut être de l'une ou de l'autre catégorie, de toute manière ceux qui sont initiés des mœurs des cours peuvent facilement les reconnaître. De temps en temps, le véritable contexte secret de l'affaire est connu que par la suite. ». Passage déjà cité.

120 Sur cet aspect fondamental de la juste cause examinée d'un point de vue intentionnel et non plus essentiellement juridique, le travail de Suarez semble avoir été capital. Il est l'auteur de la transition entre droit international théologique et droit international classique. Il est le premier à opérer le distinguo entre « juste cause » et « motif » : Suarez, De Trip. Virt. Theol. De Caritate. Disp., XIII, Sect ° II, cité par Vanderpoll, oc, chap. IV, I, p. 44 : « Pour que la guerre se fasse honnêtement, trois conditions sont requise : d'abord qu'elle soit déclarée par l'autorité légitime, ensuite qu'elle ail une juste cause et un juste motif* ; enfin que, avant, pendant et après, on s'attache à être juste et à la faire de manière convenable ».

121 Grotius, oc, liv II, chap. I, I, 1, p. 161. On notera également que Gentili (oc, idem, chap. XIV et XVIII, p. 96 et 134) aborde d'une manière spéciale le « motif d'opportunité ».

122 Grotius, oc, idem, Liv II, chap. I, I, 1, p. 161-162. A sa suite, Textor reprendra à son compte le postulat grotien. Textor, oc, idem, chap. XVII, 5, 6 p. 169 : « [...] je pense que je devrais avant tout examiner les différentes causes de la guerre. Sur ce voyons, Polybius et après lui Grotius. Une [première] catégorie de causes de guerre est et peut être dénommée justificatrice, et l'autre persuasive : la première, comme son nom l'indique, sont celles qui rende la guerre juste, et ce aussi bien vraiment juste et en accord avec le droit des nations que juste, à quelque niveau que ce soit, dans l'intention de celui qui fait la guerre ; alors que la seconde conduit à la prise d'armes selon des principes d'opportunité... ». Passage déjà cité.
Lire également, oc, idem, Liv II, chap. XXII, IV, p. 533 : « D'autres allèguent des causes quasi justificatives, qui pesées au poids de la droite raison, sont trouvées injustes, et suivant l'expression de Tite Live, il s'agit de savoir, non pas qui a le plus de droit, mais qui est le plus fort ».

123 Wolff, idem, oc, Liv IX. chap. VII, III, p. 298.

124 Wolff, idem. Du latin « suasorius » : qui conseille, qui tend à persuader.

125 Burlamaqui, oc, idem, T II, chap. II § I et III, p. 15. Burlamaqui cite ici quelques exemples historiques : Darius et Alexandre : la raison justificative de Darius est les injures reçues par les Perses de la part des Grecs ; les motifs sont « l'ambition, la vanité et l'avarice » du conquérant ; les guerres puniques.

126 Burlamaqui, oc. idem, T II, chap. II. § V, p. 16. La « fureur insensée et brutale » évoquée ici reprend le « bellum ferinum » de Wolff et de Pufendorf. L'essentiel des 4 considérations développées ici par Burlamaqui sont dues à Barbeyrac, traducteur de Pufendorf (édition de 1732). Voir supra, n° 149.

127 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. III, § 24, p. 140.

128 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. III, § 33, p. 146 et § 34, p. 147. Vattel cite les guerres des germains, Timur Lang et Attila. C'est là encore l'idée du « bellum ferrinum » qui est évoqué non explicitement. Le bellum ferrinum ressort du vocabulaire Pufendorfien qu'utilisera par ailleurs Wolff.

129 De Real, oc, idem, IX, p. 373.

130 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. III, §265, p. 163 : « Aucune violation d'un simple devoir de morale, de politesse ou de bienséance ne peut, considérée en elle-même, être une raison justificative. Mais tout acte portant atteinte à l'indépendance d'une autre nation, ou à libre jouissance de ces droits acquis, soit par occupation soit par traités, que cet acte soit présent, passé ou probablement à craindre pour l'avenir, peut être une raison justificative de la guerre entre les nations, lorsque après avoir tenter des voies plus douces, on en vient successivement à cette extrémité et qu'on y a point renoncé ».
Klüber, oc. idem, § 237, p. 307-308 : « Le but d'une guerre juste doit donc consister à obtenir réparation des torts qu'on a éprouvés, à se défendre ou à veiller à sa sûreté, supposé que ces résultats ne puissent être atteints d'aucune autre manière. Toute puissance belligérante à laquelle on peut imputer des lésions existantes ou imminentes, ou qui fait la guerre par intérêt et pour des motifs insuffisants (causae suasoriae) fait une guerre injuste. »

131 Wolff, idem, oc, Liv IX. chap. VII, III, p. 298 : « [...] Ces distinctions faites, on peut décider que toute guerre qui n'est fondée que sur des raisons du premier ou du dernier de ces trois ordres [cause persuasive ; cause quasi justifiantes], est illicite ».
Burlamaqui, oc. T II, chap. Il, § IX, p. 17 : « De ces quatre sortes de guerre, dont l'entreprise renferme quelque injustice, la troisième et la dernière sont très communes, car il n'y a guère de nations assez barbares pour prendre les armes sans alléguer quelque espèce de raisons justificatives. Il n'est pas bien difficile de découvrir l'injustice de la troisième ; pour la quatrième, quoique peut être très commune, elle n'est pas tant injuste en elle-même que par rapport aux vues et aux dispositions de celui qui la fait, mais il est bien difficile de l'en convaincre, les motifs étant d'ordinaire impénétrables ou du moins la plupart des gens prenant beaucoup, de soins pour les cacher ».

132 Vattel, oc, idem, § 33, p. 146 : « Celui qui entreprend la guerre sur des motifs d'utilité, sans raisons justificatives agit sans aucun droit et sa guerre est injuste ».

133 De Real, oc, idem, Ix, p. 373 : p. .373 : « Les motifs de guerre fondés sur des raisons qui sont spécieuses, mais qui n'ont qu'une équité apparente et qui étant bien approfondies, se trouvent au fond illégitimes, ne sauraient fournir une juste cause de guerre ».

134 De Real, oc, idem, XVI, p. 377-378.

135 Déjà cité, Klüber, oc, idem, § 237, p. 308.

136 Nous citerons l'entier passage de Barbeyrac (voir Pufendorf, oc, idem, Liv VIII, chap. VI, § III, p. 455-456) : « Grotius distingue les raisons justificatives et motifs de la guerre. Les premières ce sont celles qui rendent ou qui paraissent rendre la guerre juste par rapport à l'ennemi, en sorte qu'on croit ne lui faire aucun mal en prenant les armes contre lui. Les motifs, ce sont les vues d'intérêts qui obligent à déclarer la guerre. Dans une guerre innocente, il faut non seulement que la raison justificative soit véritablement légitime. Mais encore qu'elle se confonde avec le motif ; c'est à dire que l'on entreprenne la guerre que par la nécessité où l'on se voit réduit de se défendre contre les insultes de l'ennemi, de se faire rendre ce qui nous est incontestablement du et obtenir réparation d'une injure manifeste. Ainsi une guerre peut être vicieuse ou injuste à l'égard de ses causes en quatre manières :
1/ Lorsque l'on entreprend sans raison justificative, ni aucun motif d'utilité tant soit peu apparente, mais seulement par une fureur insensée et brutale qui fait aimer le sang et le carnage pour lui même. [...]
2/ Lorsqu'on attaque les autres uniquement dans son propre intérêt, sans qu'il nous aient fait aucun tort. Et ces sortes de guerres sont par rapport à l'agresseur de véritables brigandages.
3/ Lorsque l'on a des motifs fondés sur des raisons justificatives, mais qui n'ont qu'une équité apparente et qui bien examinées se trouvent au fond illégitimes.
4/ Enfin lorsque ayant de bonnes raisons justificatives, on n'entreprend la guerre par d'autres motifs qui n'ont aucun rapport avec le tort que l'on a reçu, comme pour acquérir une vaine gloire, pour étendre sa domination, pour s'enrichir, pour satisfaire son ressentiment et par quelque autre vue d'intérêt ou publie ou particulier, mais détaché de la raison justificative de la guerre où l'on s'engage. Burlamaqui emprunte textuellement à Barbeyrac. Voir notre paragraphe numéroté précédent.

137 Burlamaqui, oc, T II, chap. II, § IV, p. 16 : « Dans une guerre innocente à tous égards, il faut non seulement que la raison justificative soit légitime, mais encore qu'elle se confonde avec le motif, c'est à dire que l'on entreprenne la guerre que par la nécessité où l'on se voit réduit de se défendre contre les insultes d'autrui, de se faire rendre ce qui nous inviolablement du, ou d'obtenir la réparation d'une injure manifeste. »

138 Vattel, oc, idem, liv III, chap. III, § 29, p. 144. Vattel ajoute : « Ces raisons font voir que le souverain est en droit des prendre les armes, qu'il en a un juste sujet ; les motifs honnêtes montre qu'il est à propos, qu'il est convenable, dans ce cas dont il s'agit, d'user de son droit : ils se rapportent à la prudence, comme les raisons justificatives se rapportent à la justice ».

139 De Real, oc, idem, XIII, p. 374.

140 De Real, oc, idem. XVII, p. 378 : « [...] Il faut que la justice des causes de guerre soit évidente. Si l'on est pas assuré que la chose dont on se plaint a été faite, s'il n'est pas manifeste que la chose supposée faite donne un juste motif de guerre, on ne doit pas prendre les armes, mais c'est dans le cabinet du souverain que le droit de cet examen est renfermé ».

141 Moser, oc, idem, liv II, chap. II, § I et ss, p. 82 et 83. On peut sur ce point citer également Textor (passage déjà cité en partie), oc, idem, chap. XVII, 5, 6 p. 169 : « [...] je pense que je devrais avant tout examiner les différentes causes de la guerre. Sur ce voyons, Polybius et après lui Grotius. Une [première] catégorie de causes de guerre est et peut être dénommée justificatrice, et l'autre persuasive : la première, comme son nom l'indique, sont celles qui rende la guerre juste, et ce aussi bien vraiment juste et en accord avec le droit des nations que juste, à quelque niveau que ce soit, dans l'intention de celui qui fait la guerre ; alors que la seconde-conduit à la prise d'armes selon des principes d'opportunité. Polybius appelle la première les prétextes et la dernière les causes. Et en vérité, ce qui est trop souvent donné au public est seulement le prétexte de guerre, la vérité poussant à la cause de la guerre étant quelque chose de différent ». [...] Conséquemment, Polybius entend par le mot prétexte ce qui est échangé dans les discours et écrits comme cause de la guerre ; mais la cause qui est la vraie cause, si selon les lois des nations, elles est juste et suffisante pour causer ou non la guerre ».[...] « Ces auteurs font attention aux causes et aux prétextes externes qui sont à même de fixer la guerre qu'elles expliquent, alors que qu'il y a d'autres causes masquant dans les coeurs des auteurs responsables de la guerre, tel que le désir de gloire, la crainte de la puissance de son voisin, la haine, et la sympathie, qui ont pu faire survenir la guerre ; en conséquence la cause et le prétexte ne sont pas toujours et nécessairement opposés l'un à l'autre, bien qu'ils diffèrent quelque fois quand une chose est déclarée [publiquement] comme la cause et qu'une cause bien plus juste est gardée masquée ». Idem, 7, 8, p. 170 : « Quelque cela puisse être, du point de vue du droit des nations ni la cause qui a été déclarée, ni quelqu'autre cause secrète est suffisante pour commencer la guerre à moins qu'elle soit en elle même suffisamment pertinente et juste ».

142 Vattel, oc, idem, § 30, p. 144.

143 Vattel, oc, idem, § 32, p. 146. Vattel cite Polybe (Histoires, Liv III, cap. VI) et les guerres d'Alexandre faites aux Perses et motivées par les injures reçues par les Grecs lors des guerres médiques : « Polybe appelle causes de la guerre, les motifs qui portent à l'entreprendre et prétextes, les raisons justificatives dont on s'autorise ».

144 Du point de vue de la philosophie politique, les positions de Vattel doivent être considérées comme largement redevables à celles de Wolff et de sa notion de « civitas gentium maximum ». Voir notamment, Wolff, oc, Liv IX, chap. I, V, p. 258-259 : « Les nations, de même que les particuliers, sont obligés d'agir de concert et de réunir leurs forces, pour travailler à leur perfection commune. C'est un lien de société que la nature même a établi entre elles, et dont résulte un corps que l'on peut appeler la « grande cité », les membres ou citoyens de ce corps, sont les différentes nations ».

145 Vattel, oc, idem, 31, p. 145. Vattel ajoute : « Les prétextes sont au moins un hommage que les injustes rendent à la justice. Celui qui s'en couvre témoigne encore quelque pudeur. Il ne déclare pas ouvertement la guerre à tout ce qu'il y a de sacré dans la société humaine. Il avoue tacitement que l'injustice décidée mérite l'indignation des hommes ».

146 Martens traitant des raisons justificatives indique sans en dire plus, oc, idem, chap. III, § 265 : « Au reste, dans la pratique, on doit distinguer les raisons justificatives des motifs de la guerre ».

147 De Rayneval, oc, idem, chap. II, § 2, p. 201-202 : « Mais souvent un prétendu intérêt national, la jalousie, une ambition exagérée, la fureur des combats, des vues d'agrandissement, des conseils intéressés ou perfides excitent les conducteurs des nations à prendre les prétextes les plus légers et les plus frivoles ; à imputer des torts imaginaires ou mêmes sourdement provoqués, à supposer leur dignité personnelle blessée, l'état en danger, pour ne suivre que l'impulsion aveugle de leur avance, de leurs caprices, ou de je ne sais quelle idée de grandeur, de puissance, de renom que je ne puis définir ; pour abuser de leur prépotence, provoquer la guerre et ruiner leur pays au prix et souvent par l'effet des plus éclatants succès*. Il est évident qu'une guerre entreprise par de pareils motifs, est injuste, qu'elle est barbare ; que son auteur viole le principe primordial du droit des gens, trahit la nation dont la conduite et le bonheur lui sont confiés et qu'il doit être regardé comme l'ennemi de l'humanité ».

148 De Rayneval, oc, idem, note 6, p. cix à cxi. Le recours à des exemples historiques contemporains dans un manuel du droit des gens est exceptionnel et méritent ici d'être indiquer. On mentionnera également le fait que de Rayneval évoque très rapidement à la suite des guerres de 1753 et 1778, celles nées de la Révolution française.

149 Grotius, oc, idem, Liv II, chap. XVII, XIX, p. 420.

150 Grotius, oc, idem, Liv II, chap. XXIV, X, p. 560-561 : « C'est en effet l'iniquité de la partie adverse qui donne au sage l'occasion de faire des guerres justes et même nécessaires ; et cette iniquité doit de toute manière être déplorée par l'homme, par ce qu'elle vient des hommes quand même aucune nécessité ne naîtrait d'elle. Aussi quiconque considère avec douleur des maux si considérables, si horribles, si cruels, doit nécessairement avouer que c'est une catastrophe. Quant à celui qui, soit le souffre, soit y pense sans douleur morale, il est sans doute dans un état encore-plus misérable, puisqu'il se croit heureux d'avoir perdu le sentiment humain ». Saint Augustin, De civitate dei, Lib, XIX, chap. VII.

151 Grotius, oc, idem, Liv III, chap. X, III, p. 697-698 : « Nous disons qu'en premier lieu que, si la cause de la guerre est injuste [...], tous les actes qui en naissent sont injustes, d'une injustice intérieure, de telle sorte que ceux qui le sachant commettent de telles crimes, ou y coopèrent, doivent être considérés comme étant du nombre de ceux qui ne peuvent parvenir au royaume céleste sans pénitence. Or la vraie pénitence, si le temps et les moyens le permettent [sic], exige absolument que celui qui a causé un dommage soit en tuant, soit en détériorant les biens soit en exerçant des pillages, répare ce préjudice même ». Nous ferons remarquer que Pufendorf reprend à son compte les positions de Grotius. Voir, oc, idem, Liv III, § XVII, p. 470 : « Dans une guerre juste, on acquiert par le droit naturel, et l'on peut retenir en conscience, des choses que l'on a prises sur l'ennemi, ce qui nous est du ou l'équivalent, y compris les frais de guerre auxquels l'ennemi nous a engagé pour n'avoir pas voulu nous satisfaire. »

152 Wolff, oc. Liv IX, chap. VIII, III, p. 308.

153 Vattel, oc, idem, chap. XI, p. 267.

154 Vattel, oc, idem, chap. XI, § 183, p. 267 : « Tout le droit de celui qui fait la guerre vient de la justice de sa cause. L'injuste qui attaque ou le menace, qui lui refuse ce qui lui appartient, en un mot qui lui fait injure, le met dans la nécessité de se défendre ; il autorise à tous les actes d'hostilités nécessaires pour se procurer une entière satisfaction. Quiconque prend les armes sans sujet légitime, n'a donc absolument aucun droit ; toutes les hostilités qu'il commet sont injustes ».

155 Vattel, oc, idem, chap. XI, § 184, p. 267-268 : « Combien est coupable le souverain qui l'entreprend : Il est chargé de tous les maux, de toutes les horreurs de la guerre : le sang versé, la désolation des familles, les violences, les ravages, les incendies sont ses œuvres et ses crimes ». [...] « Et si notre faible voix pouvait dans la suite des siècles prévenir seulement une guerre, quelle récompense plus glorieuse de nos veilles et de notre travail ? ».

156 Vattel, oc, idem, chap. XI, § 185, p. 269. Vattel ajoute (§ 186, p. 269) qu'il est difficile sinon impossible de déterminer à quoi l'injuste est tenu au regard des violences et des torts qu'il a causé. Il évoque non seulement la difficulté d'évaluation des dommages subis, mais surtout le fait de faire rejaillir les charges des remboursements sur la nation et le peuple entier. Vattel voit dans une telle solution une nouvelle « iniquité ».

157 Vattel, oc, idem, chap. XI, § 187, p. 270-271 : « Lors donc que dans cet esprit, ils [les sujets du souverains] ont prêté leur bras pour une guerre qui se trouve être ensuite injuste, le souverain seul est tenu de réparer les torts. Les sujets, et en particuliers les gens de guerre, sont innocents, ils n'ont obéi que par une obéissance nécessaire ». Vattel se dit « surpris » de la position de Grotius sur ce point, et considère que les sujets doivent pour les affaires internationales, s'en tenir aux décisions des gouvernements. Seule l'absence de « Raison d'F.tat » serait cause d'exception au principe d'irresponsabilité des militaires. : « Cette décision [de Grotius] ne peut se soutenir que dans le cas d'une guerre manifestement et indubitablement injuste, qu'on ne puisse y supposer aucune raison d'État secrète et capable de la justifier, cas presque impossible en politique ». Vattel qui cite le Liv II, chap. X de Grotius, fait une erreur de renvoi et Grotius n'a, à notre connaissance, pris aucune position en faveur de la responsabilité des gens de guerre pour cause injuste de guerre.

158 Vattel, oc, idem, chap. XI, § 185, p. 268 : « Celui qui fait injure, est tenu à la réparation du dommage, ou à une juste satisfaction, si le mal est irréparable ; et même à la peine, si la peine est nécessaire pour l'exemple, la sûreté de l'offensé et pour celle de la société humaine ».

159 Vattel, oc, idem, chap. XI, § 185, p. 268. Vattel annote le paragraphe précédant en indiquant ce qu'il entend par le terme de « peine » : « J'ai laissé passer plusieurs passages de ces endroits où il est parlé de peine comme d'un surplus de mal à faire, après l'avoir forcé par les armes, à la réparation, satisfaction et caution ; après l'avoir affaibli, lui avoir ôté, tant qu'on a pu, les moyens de nuire ; et où le but de ce surplus de mal doit être de faire une plus profonde impression sur lui, de l'effrayer et d'effrayer les autres, c'est à dire de servir d'exemple. [...] Certes si tous les maux qu'a soufferts l'injuste assaillant, nécessairement, par la nature des choses, avant d'avoir être pu être réduit à tout réparer et satisfaire, ne l'ont pas effrayé, ni lui ni tout méchant qui lui ressemble, je dis qu'il ne s'effrayera pas de celui qu'on lui infligera de plus par forme de peine et qu'il sera incorrigible tant qu'il sera libre ».

160 Voir seconde partie, IIème sous partie, chap. II, seet II, § I, B, n° 387, p. 881.

161 Suarez, De. Trip.Virt. Theol. De. Carital, D. XIII, sect IV, I, (cité par Vanderpoll, chap. I, § III, Ier, p. 26) : « Les romains croyaient que les guerres entreprises contre les ennemis de Rome étaient justes de part et d'autre : ils admettaient, en effet, que Ton combattaient d'un commun accord, en vertu d'une sorte de pacte tacite, d'après lequel celui qui serait vainqueur devenait légitime possesseur des biens du vaincu ». On rappellera que la juste guerre romaine est d'ordre formel et soumise aux régies des Féciaux. Sur cette question du probabilisme en droit international aux temps de la renaissance, chez Suarez et Vasquez, lire Guillaume Bacot, oc, chap. III, 11, p. 50 à 54. Sont sur ce point cités par l'auteur, les juristes suivants : Valentia (XVIème), Azor (1535-1603), Lacroix (1652-1603), Pichler (1670-1736), tous théologiens adversaires des thèses probabilistes.

162 Selon Vanderpoll, oc, chap. I, § I, p. 13 : « Ce que l'on trouve chez tous les pères, tous les docteurs, tous les théologiens et tous les canonistes, c'est la distinction entre la guerre juste et la guerre injuste, ou plutôt entre celui qui a guerre juste, l'habens justum bellum et celui qui a une guerre injuste ». La notion médiévale de la guerre se veut ainsi, reflet des conceptions philosophiques de ces temps de foi, jugement et partition distinguant le bien d'un côté, le mal de l'autre. La guerre est donc non seulement légitime, mais participe d'une affirmation éthique. Elle renvoie pour une part, à l'idée de réparation matérielle d'un tort causé qui justifie sa « légitimité », mais elle est aussi une décision et un acte moral répondant à une faute d'ordre idéal et religieux. Il demeure que les vues politiques de l'Eglise catholique romaine ne sont pas absentes de ces solutions juridiques. Le clergé et le Pape, « autorités pacifiques non dotées de moyens de guerre » sont appelés ainsi à juger en dernier ressort de la justice et de l'injustice des guerres entre nations européennes.

163 Vanderpoll, oc, chap. I, § I, p. 13 « La guerre [...] peut être injuste des deux côtés, mais elle n'est jamais sauf le cas d'ignorance invincible juste des deux côtés à la fois ».

164 Covarruvias, Regula Peccatum, T I, cap. 9, in fine ; Vitoria, De jure belli, 20, Vasquez, Comment. In Seet. Part. S. Thomae, Disp, LXIV, cap. 3 ; Suarez, oc, idem, affirment le principe catégoriquement. Lire les passages de Vanderpoll, oc, idem, p. 25 à 31. Covarruvias indique : « Pour que des ennemis soient opposés les uns aux autres, il faut qu'ils aient des droits opposés, dont l'un est juste, l'autre injuste ». Vitoria indique : « Il ne suffit pas pour qu'une guerre soit juste que le prince qui la déclare, croit avoir [pour lui-même] juste cause. Autrement, il en résulterait que souvent les guerres seraient justes des deux côtés à la fois : car, généralement, les princes ne font pas la guerre de mauvaise foi ; chacun d'eux croit qu'il ajuste cause. Alors tous les belligérants seraient innocents et par suite, il ne serait pas permis de tuer ». « En admettant la possibilité d'une ignorance qui porterait sur un droit ou un fait, il pourrait se faire que la guerre soit juste par elle-même du côté de la partie qui a la justice pour elle, et que du côté de l'autre partie, la guerre soit également juste, à cause de sa bonne foi : car l'ignorance invincible est toujours une excuse ». Vasquez indique : « Quand à dire que deux princes peuvent entreprendre une guerre juste à la fois des deux côtés, parce que chacun suit une opinion probable et se croit des droits à un royaume, c'est évidemment absurde comme nous allons le montrer » ; « Personne jusqu'à ce jour n'a osé soutenir que la guerre puisse être juste des deux côtés à la fois, si ce n'est par accident, à cause de l'ignorance invincible de l'une des parties, quand l'un ignore d'une ignorance invincible une chose que l'autre connaît ». Suarez indique : « Si les titres de guerre qu'admettaient les anciens (l'ambition, la cupidité, l'orgueil ou le désir de prouver sa vaillance) étaient suffisants, chaque État aurait le droit de tendre à la domination sur les autres : la guerre serait donc en elle-même, et en dehors du cas d'ignorance invincible, juste des deux côtés, ce qui est tout ce qu'il y a de plus absurde : car deux droits contraires ne peuvent être justes à la fois ».

165 Alciat (1492-1550), Paradox, Lib II, cité par Covarruvias, oc, T I, cap. 9, in Vanderpoll, oc, idem, p. 30. Alciat et Fulgosius, De Instit. Lib V, sont tous deux cités par Gentili et Grotius.

166 Gentili, oc, Liv I chap VI p. 31 à 33. Bartole et Baldus sont cités par Gentili, comme défenseurs de la théorie de la juste cause. La démonstration de Gentili opère en 4 temps : 1. Il affirme tout d'abord : « 11 est de la nature des guerres que les deux parties affirment qu'elles soutiennent une juste cause ». II. Puis il indique : « Et en fait, c'est soit l'injuste qui combat l'injuste, [soit] l'injuste [qui combat] avec le juste ». L'hypothèse de guerre injuste des deux côtés se trouve de la sorte posée. III. Il ajoute : « Mais s'il y a un doute [sur le point de savoir] de quel côté est la justice, et si chaque partie vise la justice, aucun d'entre eux ne peut être qualifié d'injuste ». « At vero sit dubium sit, ci qua parte stet justicia, hanc si et utraque quaerit pars, iniusta esse neulra postest ». IV. Enfin, portant à son terme sa logique de destruction du postulat juridique médiéval, Gentili déclare : « Cette volonté de plus, fait apparaître une troisième question, quand la guerre est juste d'un côté, mais de l'autre est encore plus juste. Un tel cas est bien sûr possible, attendu qu'un homme ne cesse d'être dans le droit au regard du fait que son opposant a une plus juste cause. Les vertus admettent des degrés plus ou moins grand, et le point moyen d'une vertu a une largeur et une longueur et n'est pas limité à un point ». « Et hoc tertium quodda erit caput, quum ex una parte bellum iustum est exaltera etiam just quod scil. esse potest et nec definit unum esse iustum, licet sit allerum magis iustum. Recipiunt enim virtutes magis et minus et virtutes medium aliquam habel latitudinem, non in puncto versatur ». L'approche relativiste met ici à bas la théorie médiévale voulue comme absolue et idéale.

167 Gratien, cité par Grotius, idem, Liv II, chap. XXIII, XIII, 1, p. 549, distingue le « juste dans sa cause », le « juste à l'égard de l'autre », le « juste en conscience ».

168 Covarruvias, Regula Peecatum, T I, cap. 9, in fine, cité par Vanderpoll, oc, idem, p. 25 : « On a coutume de demander si la guerre peut être à la fois juste des deux côtés. Et il ne faut pas prendre ici le mot juste dans l'acception que lui donnent Tite Live et divers auteurs, quand ils disent : un juste combat, une juste armée, un juste exil, ce qui pour eux veut dire : complet et entier. Ainsi appelle-t-on juste héritage, celui qui provient d'un droit légitime et intégral. Ainsi de même en Espagne, nous disons d'un habit qu'il est juste, quand il est bien adapté au corps qu'il habille, bien fait à sa mesure. Ici nous prenons ce mot dans le sens de conforme à la raison, au droit, à l'équité et à la justice ».

169 Grotius, oc, idem, Liv II, chap. XXIII, XIII, I à 5, p. 549-550. Grotius cite sur ce point non seulement Alciat et Fulgosius, mais également Covarruvias, Piccolomini. Philos. Civil. Lib VI, cap. XXI, et Gentili. Pour Grotius, il convient de distinguer le juste dans les effets et le juste dans la cause. La cause juste peut l'être d'une manière « spéciale » ou « générale ». La « juste cause spéciale » qui vise « l'action » et « l'agent », « ne peut être juste des deux côtés, non plus qu'un procès, parce qu'une faculté morale concernant deux contraires, comme par exemple, faire et empêcher de faire, n'est pas donnée dans la nature même de la chose ». La « juste cause générale » concerne la « faute de l'agent », dont Grotius considère que : « quand il s'agit d'une guerre, il est bien difficile que la témérité et le défaut de charité n'y aient quelque part, à cause de la gravité de l'entreprise elle-même, qui est absolument telle que, non contente de causes probables, elle en requière de tout à fait évidentes ». Quand à la « justice de la cause dans les effets », « il est certain que dans ce sens, la guerre peut être juste de part et d'autre, comme il paraîtra par ce que nous dirons plus bas de la guerre publique solennelle. [...] ». Il est à remarquer que Grotius ne laisse pas de donner un sentiment de « sens second » à ses propos et ses positions sur la « justice de la cause générale ». La question de l'« ignorance invincible » et la longue analyse qu'il en fait en recourant aux solutions du droit privé (sont ici cités Alphonse de Castro, Suarez, Quintilien) laisse entendre que des similitudes avec les guerres ne sont pas exclues. A cet élément d'appréciation subjectif, il convient d'ajouter le vocabulaire purement éthique et non juridique qui vient appuyer la position de Grotius sur la « juste cause générale » de la guerre.

170 Grotius, oc, idem, Liv II, chap. XXIII, « De causis dubtis », p. 541. Le titre de ce paragraphe XIII. p. 549 est : « Il est expliqué par plusieurs distinctions, s'il peut y avoir une guerre qui soit juste de part et d'autre », « An bellum utraque ex parte iustum detur multis distinctionibus explicatur ».

171 Zouche, oc, idem, part II, sect VI, 2, p. 112. Grotius et Gentili sont cités. « Une chose est appelée juste soit à l'égard de l'acte, soit à l'égard de l'acteur. A l'égard de l'acte, une guerre ne peut être juste des deux côtés. Mais il se peut bien qu'aucun des belligérants n'agissent injustement. Car aucun n'agit injustement sauf celui qui sait qu'il agit injustement. Ainsi, deux personnes peuvent ester en justice justement, c'est à dire de bonne foi, de chaque côté. Mais en entreprenant la guerre, la gravité de la matière est telle que non soutenue avec des raisons probables, elle demande raison de la plus grande clarté ».

172 Textor, oc, chap. XVII, 20-27, p. 173-174 : « Ma seconde principale question est de savoir si une guerre peut être juste des deux côtés. Molina (De justicia et jure, vol I, tract 2, disp. 103, n° 11) répond qu'elle peut l'être, ajoutant, cependant, qu'elle ne peut être à la fois formellement et matériellement juste des deux côtés au même moment, mais elle doit, dans un tel cas, seulement être juste d'un seul côté du point de vue formel. Ce qu'il signifie en effet là est, qu'en ce qui regarde la cause en elle même, la guerre ne peut être juste des deux côtés (en considérant la justice de la cause matérielle), mais qu'elle peut bien l'être au regard de la juste croyance des belligérants dans les cas douteux (en considérant la justice de la guerre d'un point de vue formel) ». Textor traite des causes douteuses dans ce chapitre. 15-20, p. 172.

173 Pufendorf, oc, Liv VIII, chap. VI, § III, p. 455-456. En note de la position de Pufendorf sur la nécessité d'absence de doute sur la justice de la cause, Barbeyrac indique (idem, p. 457) : « Au reste on demande s'il peut y avoir une guerre juste des deux côtés ? Monsieur Buddeus* (Philosophie pratique, part II, cap. V, sect II, § 16) répond que non, à considérer le justice de la cause en elle-même. Car il implique contradiction manifeste que deux personnes aient également droit l'une de demander, l'autre de refuser une seule et même chose. Mais il peut arriver que l'un des deux, qui se font la guerre, aient une raison très légitime, l'autre se trouve dans une ignorance invincible de l'injustice de sa cause. En ce cas là, l'un et l'autre fait justement et légitimement la guerre ; l'ignorance invincible qu'il y a de la part de celui dont la cause est injuste empêchant que son action ne puisse être réputée injuste en elle-même. Mais cela ne saurait arriver que très rarement ; car ceux qui s'engagent dans une guerre, examinent ordinairement ou doivent du moins examiner avec beaucoup, de soin toutes les raisons de part et d'autre ». Voir nos développements dans notre section préliminaire et nos vues sur l'influence de Grotius sur la doctrine du xviième siècle.

174 Vattel, oc, idem, liv III. chap. III, § 38, p. 149 : « Dans une cause douteuse, là où il s'agit de-droits incertains, obscurs, litigieux, tout ce que l'on peut exiger raisonnablement, c'est que la question soit discutée et s'il n'est pas possible de la mettre en évidence, que le différend soit terminé par une transaction équitable. Si donc l'une des parties se refuse à ces moyens d'accommodement, l'autre sera en droit de prendre les armes, pour la forcer à une transaction. Et il faut bien remarquer que la guerre ne décide pas la question ; la victoire contraint seulement au vaincu à donner les mains au traité qui termine le différend. C'est une erreur non moins absurde que funeste, de dire que la guerre doit décider les controverses entre ceux qui, comme les nations, ne reconnaissent de juge. La victoire suit ordinairement la force et la prudence, plutôt que le bon droit. Ce serait une mauvaise règle de décision ; mais c'est un moyen efficace, pour contraindre celui qui se refuse aux voies de la justice et il devient juste dans les mains du prince qui l'emploie à propos et pour un sujet légitime ».

175 Vattel, oc, idem, liv III, chap. III, § 39, p. 150.

176 Vattel, oc, idem, liv III, chap. III, § 40, p. 150.

177 Vattel, oc, idem.

178 De Real, oc, idem, chap. II, section II, III, p. 359 : « Cette hypothèse exceptée, une guerre ne peut être juste que de la part d'une puissance belligérantes.[...]. La même guerre est donc, en même temps, juste et injuste relativement. Elle est juste de la part de celui qui l'entreprend, ou qui la soutient pour l'un des motifs que j'ai dis. Elle est injuste de la part de celui qui la fait sans aucune de ces raisons légitimes ». Et d'ajouter (idem, p. 360) : « Ne peut il arriver que de deux souverains qui se font la guerre, l'un en ait une raison très légitime, que l'autre se trouve dans une ignorance invincible de l'injustice de ses prétentions et qu'ainsi l'in et l'autre fassent la guerre légitimement ? Non sans doute. Cela n'est point et ne saurait être. Il n'est pas, à beaucoup prés si difficile dans les différends des souverains, que dans ceux des particuliers, de distinguer de quel côté se trouve la justice.[...]Les intérêts de deux nations sont au contraire si séparés, que les sujets de disputes qui naissent entre elles, sont toujours clairs ».

179 De Real, oc, idem, XVII, p. 378 : « [...] Il faut que la justice des causes de guerre soit évidente. Si l'on est pas assuré que la chose dont on se plaint a été faite, s'il n'est pas manifeste que la chose supposée faite donne un juste motif de guerre, on ne doit pas prendre les armes, mais c'est dans le cabinet du souverain que le droit de cet examen est renfermé ».

180 De Rayneval qui ne traite pas de la cause douteuse, ni même du principe du bilatéralisme de la juste cause, adopte une position où l'influence de Grotius sur la cause envisagée du point de vue de ses effets est notable. Indiquant les types de causes injustes (« intérêt national », « ambition », « caprices », « idées de grandeur »), il s'exprime de la façon suivante (oc, idem, Liv III, chap. II, § 3, p. 202) : « Malheureusement les effets d'une guerre semblable n'en sont pas moins les mêmes que ceux de la guerre la plus juste. C'est là, la conséquence la plus nécessaire de l'indépendance des nations : étant seules juges dans leur propre cause, leur force soutenue par des succès assure leur impunité et cela suffit à la conscience de leurs conducteurs. D'ailleurs ceux-ci ne manquent jamais d'alléguer des raisons bonnes ou mauvaises pour se justifier, en sorte qu'à en croire l'auteur de la guerre la plus injuste, la plus odieuse, il a eu les motifs les plus légitimes, les plus urgents de l'entreprendre ».

181 Manning, Commentants on the law of nations, London, Cambridge, Mac Millan, 1875, première édition de 1839. Voir Book IV, chap. I, p. 134. Manning accorde une place cardinale à la légitime défense et au droit de nécessité. Wheaton, oc, idem, T I, IV ème partie, chap. I, p. 274 et ss.

182 Heffter, oc, idem, Liv II, chap. I, « leurs causes » [des droits d'actions et de guerre des nations], § 105, p. 233 : « Les contestations naissent en général entre les nations de prétentions quelconques [sic] dont la solution n'est pas de la compétence des tribunaux ordinaires ou éprouve des difficultés suscitées arbitrairement par quelque pouvoir public aux parties en litige [sic]. Biles ont tantôt pour objet des réclamations réciproques de souverains, tantôt des prétentions formées par des particuliers contre un gouvernement ou contre des sujets étrangers lorsque le gouvernement des réclamants, en défenseur des intérêts violés de ses sujets, prend fait en cause auprès du gouvernement étranger ».

183 Sorel, Funck Brentano, Liv II, sect I, chap. I, « des causes de guerre », p. 235. Nos auteurs évoquent également les « prétextes de guerre ».

184 Oppenheim, oc, idem, T II, part II, chap. I, II, § 62, p. 69: « Whatever may be the cause of a war that has broken out, and whether or not the cause be a so called just cause, the sames rules of international Law are valid as to what must not be done, may be done, and must be done by the belligerants themselves in making war against each others, and as between the belligerants and the neutrals states ».

185 Bonfils, oc, idem, Vème Partie, chap. I, sect I et II, p. 562 et 563. Bonfils considère cependant comme injustes les guerres d'ambition et conquête.

186 Bluntschli, oc, idem. Liv VIII, S 515, 516, 517, 518, p. 273 et 274.

187 Voir l'article 2, § 4 de la Charte des Nations Unies qui prévoit que les nations « s'abstiennent » de recourir à la force armée contre l'intégrité territoriale d'un État ou contre son indépendance et de toute manière incompatible avec les « buts des Nations Unies ».

188 Guerrero. De bello justo et injusto, cite par Vanderpoll, oc, chap, V, p. 55. Gerrero mêle des hypothèses particulières de guerre à des cas plus juridiques se rattachant à la théorie générale de la défense de soi ou de l'atteinte au droit. L'infidélité, les croisades, ou plus généralement la guerre menée pour des motifs religieux, sont particulièrement défendues par les canonistes. Sur ce point lire, Vanderpoll, oc, appendice, p. 131 et ss. On citera à l'appui du courant doctrinal faisant de la guerre religieuse une guerre juste : Hostiensis, Summa aurea, Lib I, Rubric . 34 : « la guerre qui se fait entre les fidèles et les infidèles est juste à l'égard des fidèles » ; « on peut appeler romaine, la guerre qui se fait entre fidèles et infidèles et qui est juste. On l'appelle romaine parce que Rome est la capitale de notre foi et notre mère ». Innocent IV, Vitoria, Cajetan, saint Thomas, Suarez sont opposés à cette position. Christine de Pisan, Le Livre des faits d'armes et de chevalerie, chap. IV, offre des vues comparables aux canonistes et évoque des hypothèses « spéciales » de guerre, à côtés des causes juridiques, la « propulsandorum hostium causa » et la « de repentendis rebus causa ». Lire chez Vanderpoll, oc, idem, p. 54.

189 Gentili, oc, livre I, et notamment les chapitres IX, X, XI, et XX. Sur les guerres à motifs religieux. Gentili évoque des problématiques qui renvoient à la guerre civile. Le prince peut il faire la guerre à ses sujets pour les maintenir dans une religion et les sujets peuvent il recourir à la guerre contre le souverain pour des motifs également liés au culte sont les options réflexives prises par Gentili ? Gentili ouvre son étude sur la justice même des guerre faites pour motif religieux. Sur ce point, voir notre introduction, au § II, A, n° l46.

190 Grotius, idem, Liv II, chap. XVIII, p. 530 à 540. Sur l'armement d'une nation, idem, V, 1 et 2, p. 533-534 : « Ainsi, nous avons dit plus haut que la crainte qu'on prendrait d'une puissance voisine ne suffit pas. Pour qu'en effet la défense soit juste, il faut qu'elle soit nécessaire et elle n'est telle qu'à la condition d'être assurée non seulement de la puissance mais encore de l'intention, je dis d'être assurée de telle manière que cela soit certain, de cette certitude qui a lieu en matière de choses morales ». Sur la qualité religieuse, idem, X, p. 534 : la qualité morale, religieuse, ou intellectuelle de celui qui possède ne peut justifier la guerre motivée par le but d'appropriation : « Pour avoir le droit de propriété, on ne requiert point de qualité morale, de qualité religieuse ou de perfection intellectuelle [...] ». Vitoria, de bello, n° 5, 6, 7, 8 et liv II, n° 18° est ici cité. Sur le principe de liberté et d'« autonomie » des peuples qui ne peut constituer une juste cause de guerre, idem, XI, p. 535 : « La liberté même, soit des particuliers, soit des États, c'est à dire l'autonomie [...] ne peut fournir de droit de faire la guerre ». De la même manière, la guerre aux peuples « naturellement esclaves » ne peut être une juste guerre pour défaut de cause justificative. Sur l'« empire universel », idem, XIII, p. 535-536 : « [...] Le titre attribué par quelques uns à l'Empereur romain, et suivant lequel il aurait droit à commander aux peuples les plus éloignés, et à ceux mêmes qui sont inconnus jusqu'à présent, est ridicule, si Bartole que l'on a longtemps regardé comme le prince des jurisconsultes, n'avait osé déclarer hérétiques ». Bartole, Ad legem, XXIV, Dig., De captiv et postlim et Covarrurias, In Cap. peccatum, part II, §9, n° 5 et ss. Grotius ajoute : « Il se fonde sur ce que l'empereur se donne quelque fois la qualification de maître du monde et sur ce que dans les lettres sacrées cet empire que les écrivains postérieurs appellent « Romania », est désigné sous le titre de terre habitable ». Passage déjà cité.

191 Grotius, idem, Liv II, chap. II, X à XV, p. 187-193.

192 Zouche, oc, Part II, VI, 6, p. 114 ; idem, VII, 2, p. 116, 5, p. 118. On notera en forme de rappel l'approche « historique » de Zouche qui traite de la justice de conflits ayant eu lieu au XVIIème.

193 Textor, oc, idem, chap. XVII, 30-31, p. 176 et 42-44, p. 179, pour les guerres contre les Mahométans et ceux qui détiennent la « terre sacrée » ; 32-36, p. 177-178, pour le refus de passage ; 45, p. 180 pour l'empire universel.

194 Moser, lire nos développements dans le n° 137 de l'introduction à la section I de cette sous partie. Idem, § 53, p. 87 : « Mais si l'on voulait juger des causes de l'origine des guerres citées précédemment, on pourrait avancer autant de bonnes causes que de jours dans l'année. Je ne citerai que quelques une d'entre elles : Maintien de la liberté et des équilibres en Europe ; la possession des pays échus en héritage ; présentation des pays en possession de l'adversaire ; non respect et transgression des traités, débordements des frontières sans causes, attaque inopinée de l'adversaire ; toutes sortes de désaccords entre les pourparlers ; refus de paiement des rançons, demandes de paiement des rançons, demandes de rançons au sujet de l'adversaire ; attribution de titres non autorisés ; le manque de marque de respect ou autres désagréments envers une ambassade ; déni de réparation à un souverain allié ; attaque d'un allié ; atteinte à la liberté et aux droits d'une nation amie ; incursions impunies de pays soumis ». Passage déjà en partie cité.

195 Wolff, Liv IX, chap. Il, § IX, p. 263 : « Il est donc du devoir des nations, de former entre elles des traités de commerce ». Idem, chap. III, § IV, p. 268 : « Le droit parfait de commerce entre les nations est fondé sur les traités à la teneur desquels il doit toujours être conforme. Idem. § V, p. 269 : « Aucune nation ne peut empêcher une autre de former des liaisons de commerce avec une troisième ».

196 Burlamaqui, oc, idem. chap. II, § 28, p. 28 : « C'est en suivant les mêmes principes que nous venons d'établir qu'il faut juger du droit de transporter les marchandises sur le territoire d'autrui, ce n'est tout de même pas qu'un droit imparfait et un devoir d'humanité qui nous oblige à l'accorder aux autres [...] ».

197 Burlamaqui, oc, idem, chap. II, § 28, p. 28.

198 Burlamaqui, oc, idem, chap. II, § 29, p. 29.

199 Burlamaqui, oc, idem. chap. II, § 30, p. 29.

200 Burlamaqui s'oppose sur ce point avec Grotius comme il s'opposera à lui sur le droit de passage. Pour Grotius, oc, Liv II, chap. II, XIII, I, p. 188 : « C'est ainsi que les territoires, les fleuves, les portions de mer qui pourraient devenir la propriété de quelque peuple, doivent être ouverts à ceux qui ont besoin » [...] « Parce qu'ils veulent faire négoce avec une nation éloignée ». Grotius justifie cette position de la manière suivante : « Le motif est ici le même que plus haut : c'est parce que la propriété a pu être introduite sous la réserve d'un semblable usage, utile à ceux qui s'en servent et non nuisible à ceux qui la permettent ». Baldus est ici cité, Consil. 293. Grotius ajoute, idem, 5, p. 190 : « Car il est permis à personne d'empêcher une nation de faire le commerce avec n'importe qu'elle nation éloignée d'elle. La société humaine est en effet intéressée à ce que se soit permis [...].

201 De Real, Oc, idem. sect° II, VIII, p. 368.

202 De Real, oc, idem, sect° II, VIII, p. 368. De Real se livre par la suite à une présentation historique et juridique du piratage dans l'Antiquité. L'importance des flottes de pirates en Méditerranée aussi bien que l'ampleur des moyens militaires navals mis en jeu par les Républiques ou royautés maritimes, démontrent les dangers importants qu'elles pouvaient représenter. De Real précise : « Ce ne fut lorsque chaque peuple de la Grèce eut son gouvernement que les Grecs regardèrent les pirates comme les ennemis du genre humain. Toutes les nations se sont ensuite accordées à ne point déclarer la guerre aux pirates, elles n'ont chercher qu'à les exterminer. Ils ne sont point regardés comme justes ennemis, parce que ceux-là seuls sont censés ennemis qui sont membres d'une république, où il y a un Sénat, un trésor public, où les citoyens ont droit de suffrage dans toutes les délibérations sur les affaires de l'État, et des principes communs à toutes les nations, pour se conduire en temps de paix comme en temps de guerre ». [...] « Les pirates n'ont donc pas le droit des armes ». De Real cite le traité du 21 décembre 1739* entre la France et les Provinces Unies des Pays Bas : les parties « ne souffriront pas que-leurs sujets reçoivent, dans aucun pays de leur obéissance, des pirates ou forbans [...] ; qu'ils les feront poursuivre, punir et chasser de leurs ports et que les navires déprédés, de même que les biens pris par les pirates ou forbans [...] seront incontinent restitués franchement aux propriétaires qui les réclameront ».
Il est à noter que la régence d'Alger durant plusieurs siècles et au moins jusqu'à la fin du XVIIIème, organisait une piraterie sur l'ensemble du bassin méditerranéen. Le droit des gens positif ne réserve aucun quartier aux pirates et ne leur accorde que la peine de mort.

203 De Real, oc, idem, chap. II, sect° II, IV, p. 365.

204 De Real, oc, idem. « Dieu a approuvé des guerres entreprises pour ce sujet parce que tous les grands chemins doivent être libres à tous les hommes qui n'ont aucun mauvais dessein contre l'État auquel il demande le passage ». Les références à l'Ancien Testament sont tirées du Deutéronome, XI, 26, 27, 28.

205 Grotius, oc, Liv II, chap. II, XIII, 1, p. 188. Passage déjà cité. Nous citerons ici Grotius, idem, VI. I, p. 185 : « [...] dans une nécessité pressante, on revient à ce droit ancien de se servir des choses comme si elles étaient demeurées communes ; parce que dans toutes les lois humaines, et par conséquent dans la loi de propriété, la nécessité extrême paraît avoir été acceptée ».

206 Saint Augustin, Lib. Quaest. XLIV, super Numer, ad cap. XX. Grotius idem, p. 189. On lui refusait en effet, le passage innocent, qui devait lui être ouvert d'après le droit très équitable de la société humaine ».

207 Grotius, idem, 3 et 4 p. 1X9-190. Tous les exemples donnés sont tirés de l'histoire antique et des oeuvres Tacite et Plutarque.

208 Burlamaqui, oc, idem, chap. II. § 16. p. 21.

209 Burlamaqui, oc, idem, chap. II, § 17, p. 21-22.

210 Burlamaqui, oc, idem, chap. II, § 22-23-24-25, p. 24 a 27.

211 Burlamaqui, oc, idem, chap. II, § 26 et 27, p. 27 et 28.

212 Burlamaqui, oc, idem, chap. II, § XIII, IV, p. 20. Il précise également : « Quiconque à l'usage de la raison doit avoir la liberté de choisir lui-même ce qu'il croit lui être avantageux ». Grotius indiquait quant à lui « La liberté même, soit des particuliers, soit des États, c'est à dire l'autonomie [...] ne peut fournir de droit de faire la guerre », oc, Liv II, chap. XXII, XI, p. 535. Pour Grotius même la dépendance politique d'une nation envers une autre ne peut constituer un motif de guerre : « Il n'en est pas moins inique de vouloir soumettre par les armes certains individus étant dignes de servir, et de la condition de ceux que les philosophes appellent quelquefois naturellement esclaves », idem, XII, p. 535.

213 Klüber, oc, Ière Partie, chap. I, § 36, p. 57. Les droits des nations nés de la survenance d'un événement sont qualifiés de droits « hypothétiques », justifiant donc une « cause spéciale ». Le droit de guerre est un droit « hypothétique ».

214 Wolff, oc, idem. Liv IX, chap. I. II, p. 258 et chap. III, I et II, p. 267-268.

215 Voir dans notre 1ère partie, I ère sous partie, chap. I, sect I, § I.

216 Voir notre seconde partie, IIème sous partie, chap. II, sect II, § I, A et B.

217 De Real, oc, idel, chap. II, IX, p. 373. Sont ici cités par le sénéchal de Forcalquier, Alexandre le Grand et Tamerlan. Au XVIIème, Pufendorf, oc, idem, Liv VIII, chap. VI, § V, p. 457 évoque la guerre de conquête en la considérant comme une injuste cause de guerre.

218 Irenée Lameire, Théorie et pratique de la conquête dans l'ancien droit, Paris, Rousseau, 1902. L'auteur indique que : « la théorie la plus importante, et c'est justement la plus ignorée, du droit international ancien, est la théorie de la conquête, j'entends de la conquête indépendante de tout traité et de tout droit qui en résultent*. Le droit de conquête a été exercé pendant les trois derniers siècles et il est actuellement impossible d'avoir une idée, même approximative, de ce qu'il était. » Pour son étude, l'auteur choisit les guerre franco-espagnoles et franco-autrichienne du 18ème siècle. Introduction, p. 7.

219 Cette position est celle d'Hostiensis, oc, Lib I, rubrique 34, cité par Vanderpoll, oc, p. 153 : « la guerre qui se fait entre fidèles et infidèles est juste à l'égard des fidèles ». A sa suite, Jean de Lignano. Martin de Lodi. Bellini, Guerrero auront des prises de positions comparables. Le principe selon lequel, le droit de propriété est refusé aux non chrétiens fut consacré lors du Concile de Constance en 1414, « Nul n'a la propriété civile, s'il est en état de péché mortel ». C'est également l'idée que « devant Dieu, [les infidèles] n'ont pas de juste propriété ». Cette position est également celle d'Armachanus, Liv 10, De Quaest. armae. C.4 in dialoguo « defensorium pacis » et de Wicliff.

220 Vitoria, De Indis, sect I, V. VI, VII, cité par Vanderpoll, oc, idem. p. 155. Vitoria considère qu'il faut distinguer le domaine civil et le « domaine supérieur » qui est celui des princes. Le péché n'empêche pas le domaine civil : « Si par suite de l'offense faite à Dieu, l'homme perdait le domaine civil, il perdrait par la même raison le domaine naturel qui est un don de Dieu. Or il ne perd pas le domaine sur ces propres actes, ni sur sa personne, car il est permis à un pécheur de défendre sa vie. » Aux côtés de Vitoria, saint Thomas, Cajetan, Covarruvias, Suarez, le pape Innocent IV et Soto auront des positions similaires.

221 Vitoria, De jure belli, 10, Vanderpoll, idem, p. 161.

222 Vitoria, De indis, sect II, XVI, Vanderpoll, p. 162. Soto et Suarez ont des positions similaires même si leurs argumentations diffèrent. Pour eux les hommes ne peuvent s'attribuer le droit de défendre Dieu, ni de punir les atteintes qui lui sont faites.

223 Vanderpoll, oc, idem, p. 167, prend un soin marqué à rappeler l'attitude des « infidèles » à l'avènement de l'Islam. Les principes musulmans de la guerre sainte, le Djihad sont évoqués (précepte du Coran, II, 186 : « Combattez dans la voie de Dieu contre ceux qui vous feront la guerre. Mais ne commettez pas d'injustice en les attaquent les premiers, car Dieu n'aime point les injustes » ; idem, 189 : « Les hostilités ne seront dirigées que contre les impies » ; IV, 86 : « Excite les croyants au combat ») et indique que ce sont les musulmans qui ont conquis les terres saintes chrétiennes (orthodoxe) et que les empereurs de Constantinople ont appelé les chrétiens d'occident à leur secours. La question de la liberté de pèlerinage est aussi évoquée. Pour Vitoria, toute paix est impossible avec eux.

224 Vitoria, De jure belli, 48 : « la guerre est faite pour assurer la paix et la sécurité, mais parfois celle-ci ne peut être obtenue qu'en détruisant tous les ennemis, et c'est le cas quand il s'agit des infidèles desquels on ne peut jamais et à aucune condition espérer une paix équitable ». Guerrero, De bello justo, « P,n effet il semble que cela soit inhérent à leur nature, ils combattent contre tout le monde et tout le monde combat contre eux. Ils ne restent jamais en paix et c'est pourquoi il ne faut pas user d'indulgence à leur égards. Vanderpol, oc, idem, p. 175. Ces solutions sont cependant tempérées par des facteurs politiques notamment au 15ème siècle par les alliances conclues entre des nations chrétiennes et l'empire ottoman.

225 Gentili, oc, idem, chap. IX, p. 58. Gentili affirme que la religion n'est pas une juste cause de guerre et conclut que seuls des motifs autres que de strictes questions de confession déterminent les guerres qui opposent la chrétienté à l'empire ottoman. Sont cités par Gentili : Tertulien, Décrétales, saint Bernard, Cassiodorius. Laetance. Joseph, Arnohius, M. de l'Hopital. Vitoria, Covarruvias. Balde. Ciceron.

226 Grotius, Liv II, XX, XLIV à XXLIX, p. LV, p. 493 à 507. Est seul cité ici Covarruvias. Tous les autres références sont extraits de l'Ancien et du Nouveau Testament et de l'histoire antique. « La meilleure raison en faveur de l'opinion qui nie que de telles guerres soient justes, est celle-ci que Dieu suffit pour punir les fautes qui se commettent contre lui : d'où l'on a l'habitude de dire que « c'est aux Dieux à venger les injures faites aux Dieux », et qu'« il suffit que le parjure ait Dieu pour vengeur ».

227 Zouchc, oc, idem. Part II, VII, 2, p. 116-117. Citant Covarruvias, Gentili et Grotius, il indique « Covarruvias. de toute façon, selon d'autres, dit que la guerre ne peut être justement entreprise pour punir des offenses qui ont été commises contre Dieu. Mais il admet que les personnes suivantes peuvent être retenues au nom de la société humaine : Ceux qui vénèrent le diable et les sorcières, ceux qui dénient qu'il existe une Déité et qu'elle prend soin des affaires des hommes, ceux qui persécutent, ceux qui professent le christianisme ». Il ajoute : « De l'autre côté, il est admis qu'une attaque ne peut être justement faite contre ceux qui n'embrassent pas la religion chrétienne, parce que les hommes ne peuvent être battus d'après cette religion selon des arguments [tirés du droit] naturels [...].

228 Textor, chap. XVII, 30-31, p. 176 et 42-44, p. 179. Alphonse de Castro, De justa haereticorum, 2, ch 14 (qui est favorable à la guerre sainte), Bartole (sur la guerre en vue de la reconquête de la terre sainte), et Covarruvias sont cités. Textor évoque la guerre menée contre les « Mahométans », celle menée « par les Espagnols contre les Indiens de l'ouest » et pour « la possession de la terre sainte ». Textor reprend la position de Grotius : il n'appartient qu'à dieu ne juger et punir des offenses faites contre lui.

229 Pufendorf, oc. idem, Liv VIII, chap. VI, § V, p. 458. Barbeyrac indique avoir recherché en vain dans le De augmentis scientorum de Bacon le passage évoqué par Pufendorf. Barbeyrac indique ici : « Je ne doute pas qu'ici, comme il fait quelque fois ailleurs, Pufendorf ait cité un ouvrage pour un l'autre, ou peut être même un auteur pour l'autre ». La formule de Pufendorf est la suivante : « Je ne saurais approuver non plus ce que dit un fameux chancelier d'Angleterre qui soutient que la coutume qu'ont les américains d'immoler des hommes à leurs fausses divinités et de manger la chair humaine est un sujet suffisant de déclarer la guerre à ces peuples comme à des gens proscrits par la nature même ». Pufendorf s'égare par la suite en développant une série d'interrogations sur l'anthropophagie en se demandant si la guerre serait juste dans l'hypothèse où la chair consommée serait celle de « chrétiens », d'« étrangers » ou de « coreligionnaires ». Barbeyrac apporte quelques commentaires sur ce macabre point.

230 Wolff, Liv IX. chap. III. § XVI, p. 273 et Liv IX, chap. VII, VI, p. 299.

231 Burlamaqui, oc, idem, chap. II, § 32 et 33, p. 29 et 30.

232 Burlamaqui, oc, idem, chap. II, § 34, p. 30 et 31. L'attachement à sa propre foi réformée pousse Burlamaqui a condamné « l'emploi de la force pour la propagation de la foi » et propose comme « question » si les princes réformés ne pourraient pas se « liguer pour détruire l'inquisition » et ce pour « désarmer cette cabale ». Pour Burlamaqui, les inquisiteurs sont « ces âmes scélérates qui abusent si impudemment et si cruellement du beau prétexte de la religion pour avoir de quoi vivre dans une molle oisiveté et pour tenir dans leur dépendance des souverains aussi bien que les sujets ».

233 De Real, Idem, sect° II, VII, p. 366. Exemples cités par l'auteur : coutumes des gaulois, « les peuples de la partie australe de l'Afrique », le « peuple assassinien du vieux de ta montagne » (les mémoires de Joinville sont ici évoquées). L'influence de Pufendorf sur l'anthropophagie se fait ici sentir. Saint Augustin est ici cité.

234 De Real, Idem, sect° II, II, p. 358.

235 L'idée d'une nécessaire harmonie entre puissances européennes est ancienne. La notion est d'origine essentiellement théorique et naît sous la plume de diplomates et penseurs politiques. A la fin du xvème siècle. Philippe de Commines dans ses Mémoires t'ait valoir qu'en Europe « chacun à l'œil que son compagnon ne s'accroisse ». Mais il appartient à l'Italie d'avoir inventer le terme d'« équilibre ». Dans son Histoire de l'Italie, Guichardin indique que Laurent de Médicis « comprit avec les florentins qu'il fallait s'opposer à l'agrandissement de ;-principales puissances d'Italie et maintenir entre elles un juste équilibre ». C'est à l'Italie toujours que revient semble t-il l'utilisation première du tenne de « balance ». En 1553, la reine Marie de Hongrie déclare en évoquant les princes italiens craignant les conséquences de la récente alliance franco turque : « Mais vous savez toutes les craintes qu'ils [les princes italiens] ont de la grandeur de l'un et de l'autre de ces deux princes [France et Autriche] et soing de balancer leur pouvoir ». Jean Bodin. Francis Bacon en traitent également. Dorénavant ce concept devient essentiellement un concept pratique, politiquement orienté et développé par des hommes de guerre ou des diplomates : Duplessis Mornay dans ses Discours au roi sur les moyens de diminuer l'espagnol, de 1584 indique : « Depuis quelque temps la maison d'Autriche s'est grandement renforcée et accrue, et de réputation et de pays : tellement que la balance est sans doute trop chargée d'un côté et s'en va temps de peser sur l'autre, qui ne veult que nostre France en soit enfin emportée ». Henri de Rohan en 1638, déclare dans son De l'intérêt des Princes et estats de la chrétienté : « Henri IV a, le premier établi pour le vrai intérest de la France de contrebalancer celui d'Espagne en tout point ». Le baron de Lisola, diplomate allemand, combat à son tour les désirs de domination française dans Le bouclier d'estat contre le dessein de la Monarchie Universelle et défend à son tour le principe de l'équilibre, (cité par Donnadieu, p. 62). Sur cette question lire : E. Kaeber, Die idee des europaïschen Gleichgewichts in der publizistischen literatur vont 16 bis zur Mitte des 18 Iahr underts, si, 1906 ; L. Donnadieu, La théorie de l'équilibre, thèse de droit d'Aix. 1900 ; Charles Dupuis. Le principe d'équilibre et le concert européen depuis la paix de Westphalie jusqu'à la Conférence d'Algésiras, si, 1909 et Ernest Nys, La théorie de l'équilibre européen, RDILC, 1893 ; Gaston Zeller, article Le principe de l'Equilibre dans la politique internationale avant 1789, dans Aspects de la politique française sous l'ancien régime, PUF, 1964, p. 172.

236 Gaston Zeller, oc, p. 172. Louis XIV en offre un exemple lorsqu'il fait savoir sa méfiance vis à vis de la république vénitienne dont la « maxime fondamentale » est de chercher et maintenir l'équilibre entre les États européens. Une instruction donnée par la cour de France à son ambassadeur auprès de Venise mentionne « encore que la maxime de la république soit de vouloir tenir l'équilibre entre les puissances de l'Europe, et pour cet effet d'embrasser toujours le parti du plus faible pour empêcher qu'il ne devienne trop inférieur à l'autre ». Idem, p. 178.

237 Fénelon, dans ses leçons au Duc de Bourgogne, commente le principe : « Tout ce qui renverse l'équilibre et qui donne le coup décisif pour la monarchie universelle ne peut être juste [...]. Quand un prince monte à un point que toutes les autres puissances ensemble ne peuvent plus lui résister, toutes ces autres sont en droit de se liguer pour prévenir cet accroissement [...] ». Supplément de l'examen de conscience, en appendice de l'édition des Aventures de Télémaque, T II, 1824, p. 45-46. En 1698, après Ryswick, la chambre des communes, fait connaître sa satisfaction à ce que le Roi Guillaume ait « redonné à l'Angleterre de tenir la balance de l'Europe ».

238 Torcy, Ministre des Affaires Etrangères de Louis XIV, fait savoir dans ses instructions à ses agents dans les Provinces Unies mars 1700, qu'« il y a eu trop d'inégalité dans cette balance que le reste de l'Europe veut conserver depuis si longtemps entre la France et la Maison d'Autriche ». A la veille du conflit sur la succession de la couronne d'Espagne. Louis XIV s'adresse à son ambassadeur auprès de la Diète d'Allemagne et indique : « Bien loin de songer à la fameuse idée de la monarchie Universelle, dont les partisans de l'Autriche ont souvent alarmé toute l'Europe, je prétends maintenir cette balance égale que les puissance voisines ont toujours envisagée comme leur sûreté », G. Zeller, idem, p. 180. En 1702, la notion de power of balance apparaît sous la plume de la Reine Anne qui justifiant la décision britannique de rentrer en guerre contre la France, écrivait à lord Oxford: « I should be glad la have your thoughts for the making such a plan as may be agreeable to the present situation of affairs and may prove a lasting security to the whole and a real ballance of power against France and any one else ». Cité par Klaus Malettke, dans l'article Les traités de Westphalie, L'ordre européen du XVI siècle au xxème siècle. Presse de l'université de Paris-Sorbonne, 1998, p. 62. Sur la fin de la période, la question de l'équilibre se pose en des termes nouveaux. L'Angleterre qui ne peut admettre la main mise de la France révolutionnaire sur Anvers et les Pays Bas en 1794, mènera une lutte à mort, par des millions de subsides et d'hommes mis à disposition des nations qui luttent contre la puissance française. Déjà en 1768, dans les instructions au Baron de Breteuil, on lit : « Il y a soixante douze ans que la cour de Londres a travaillé sans cesse à soulever toutes les puissances contre la France, sous le faux prétexte que cette couronne voulait anéantir la liberté de l'Europe, détruire l'équilibre du pouvoir et parvenir à la monarchie universelle. C'est avec bien plus de fondement qu'on peut actuellement exciter par les mêmes motifs la jalousie c : la crainte de toutes les nations contre les anglais. En feignant de vouloir protéger l'équilibre sur terre, que personne ne menace, ils anéantissent l'équilibre sur mer que personne ne défend. » Coquelle, L'alliance franco-hollandaise contre l'Angleterre, 1902, p. 107, cite par G. Zeller oc. p. 183.
Pour la période napoléonienne, où la notion fut largement évoquée, on citera cependant un passage célèbre d'Antoine de Jomini, fondateur de la pensée stratégique moderne : « Depuis le fin du XVIIème, la politique des nations devait reposer sur deux bases, ou, pour mieux m'exprimer, elle n'offrait que deux alternatives au choix des cabinets. La première était de diriger toutes les vues des puissances du continent vers le maintien d'un équilibre politique [...]. La seconde était de considérer l'influence d'une puissance sur le continent comme utile aussi longtemps qu'elle se renfermait dans de justes bornes, et qu'elle aurait pour but de rallier tous les intérêts européens pour l'établissement d'un équilibre maritime, colonial et commercial [...] ». Pour Jomini. les cabinets ont oublié un autre principe politique aussi important et qu'il tient à mentionner : « C'est que pour l'intérêt et l'honneur du monde, pour la répartition égale des avantages commerciaux et le libre parcours des mers, il faudrait que la plus grande force maritime appartint à une puissance située sur le continent, afin que, si elle voulait en abuser, on pût par la force, par une ligue générale sur terre, à revenir à un système de modération, de justice et de véritable équilibre. Aussi longtemps que la suprématie maritime appartiendra à une puissance insulaire, on ne pourra en attendre qu’un monopole et un despotisme outrageant ». A. De Jomini, Histoire critique et militaire des campagnes de la révolution, Paris, Magimel, 1811 et extraits publiés par F.d° Pluriel. Hachette. 1998, p. 37-38. (Les guerres de la révolution).

239 Dumont, Corps universel et diplomatique du droit des gens, T VI, p. 329. Cité par G. Zeller, oc, p. 177.

240 Article 2 : « Les contractants s'entendent pour déclarer que les couronnes de France et d'Espagne ne pourront être réunies, afin d'effacer les inquiétudes et les soupçons dont les esprits ont été agités et rétablir la paix et la tranquillité de la chrétienté par un juste équilibre de puissance. ». G. Zeller, oc, p. 181.

241 Robinet dans son dictionnaire (oc, T VII, p. 123) définit la « balance politique » comme « cette disposition des choses, cette heureuse combinaison des différentes puissances de l'Europe, au moyen de laquelle aucune ne se trouve en état de prédominer absolument et de faire la loi aux autres [...]. « Cette « balance ou équilibre de l'Europe », est « ce mot réclamé par le monde » pour lequel « un gouvernement faible ou craintif, un État jaloux d'un autre, avec ce seul mot sonne le tocsin. De tous côtés on entend dire dans ces moments d'alarmes que l'équilibre est perdu, que l'Europe et son système vont être renversés. Tout s'émeut à ce cri général. L'un imagine son rétablissement d'une façon, l'autre d'une autre.[...] Pour moi je pense qu'il est plus aisé de définir où il n'est pas que où il est ». Pour Robinet, cet équilibre est une notion particulièrement relative et variable. Cette dimension relative de l'équilibre sera aussi celle d'un certain nombre d'auteurs du droit des gens comme Martens et Klüber : « Ce n'est point l'égalité physique entre les puissances qui constitue l'équilibre, comme deux poids égaux dans une balance. Cette prétendue égalité dans les forces serait même un pur être de raison dans la vue de l'équilibre, quand on pourrait l'établir physiquement. Toute grandeur, force et puissance est relative, les forces ne sont essentiellement que ce qu'on fait valoir et leur balance ne se peut évaluer exactement que par l'usage plus ou moins sensé, plus ou moins intelligent que l'on en fait. » et de préciser « L'équilibre dépendra beaucoup des hommes qui régissent, c'est à dire, de-leurs passions ou de leurs talents : car à passion égales, la différence des talents en produira une grande dans le jeu des ressorts. Une puissance régie supérieurement, mettant de son côté, la balance réelle et celle de l'opinion, fait nécessairement varier l'équilibre du détail et réveille plus ou moins l'attention des autres sur les événements publics ». La mécanique et la physique, « newtonienne » aussi bien que la part faite aux sentiments et aux passions, sont caractéristiques du ton et de l'approche propre aux Lumières.
Gabriel de Mably avec son Des principes de négociations pour servir d'introduction au droit public de l'Europe fondés sur les traités, La Haye, 1757, traitera de la question au moment où s'affronte la France et l'Angleterre. La « guerre maritime de 7 ans » offre l'occasion à Mably d'évoquer les liens existant entre équilibre des puissances sur terre et équilibre des puissances sur mer. Ses positions modérées abordent les aspects bénéfiques de l'équilibre en temps de paix qu'il défend. Pour Mably, la tentation de l'hégémonie continentale constitue une impasse pour l'Europe car elle est la cause d'un appauvrissement général et profite, du point de vue du commerce bien plus aux neutres qu'aux puissances en guerre. Lire notamment le chapitre VI : « Des avantages de la puissance rivale sur la puissance dominante dans les négociations. Est-il de son intérêt de devenir la puissance dominante ? réflexions sur la situation présente de la France et de l'Angleterre. » Gabriel de Mably est un des rares auteurs français à s'être fait une spécialité et un nom reconnus dans toute l'Europe des Lumières. Sans être au sens strict un juriste du droit des gens, son approche à la manière d'un Leibniz (on songe ici au Codex Juris gentium diplomaticus, paru en 1697) a été signalée comme fondatrice de la pensée positiviste et son droit des traités, son exposition comme les commentaires et analyses qu'il en fait, le distinguent par sa méthode originale, pragmatique et rationnelle. Voir notre biographie en pièces annexes.

242 Wolff, oc, Liv IX, chap. VII, V, p. 298-299. Ni Grotius, ni aucun des auteurs à sa suite jusqu'à Wolff n'évoqueront la question de l'équilibre dans un traité du droit des gens.

243 Vattel, oc, idem, § 47, p. 158-159. Vattel se livre alors à une analyse géopolitique de l'Europe : « La maison d'Autriche a longtemps été la puissance prévalente, c'est aujourd'hui le tour de la France [...] L'Angleterre dis-je à la gloire de tenir en ses mains la balance politique. Elle est très attentive à la conserver en équilibre. Politique très sage et très juste en elle-même [...] ». Idem, §48, p. 159.

244 Martens, oc, T I. Liv IV, chap. I. § 122, p. 273.

245 Martens, oc, idem, p. 275-276.

246 Martens, oc. idem, p. 277-278. Martens cite Schmauss, Einleitung in die Staalswissenschaft, sl sd. ;le Comte de Hertzberg, Dissertation sur la véritable richesse des États, si, sd, § 8. Gunther, Europ. Volkerrecht, T I, p. 346, si, sd ; W.C Dohm, Uber den eutschen furstenbund, si, 1785 ; Reuss, Teutsche staalsconzeley, si, sd,T XII, p. 193 ; Van Dohm, Denkwürdigkeiten meiner zeit, T II, sl, sd. Martens affirme que ce même système d'équilibre existe à des échelons géographique moindre comme l'Italie, l'Allemagne et même pour les colonies d'Amérique.

247 De Rayneval, oc, idem, § 4, p. 203-205 : « La puissance alimente et accroît l'ambition, l'ambition alimente l'esprit de conquête ; de là résultent naturellement la défiance, la jalousie, la crainte, l'inquiétude ; les États inférieurs voient toujours leur indépendance menacée et les États rivaux sentent que de nouvelles conquêtes ébranleraient les anciens rapports et donneraient une supériorité relative au conquérant ».

248 Klüber, oc, seconde partie. Titre I, chap. I. § 42, p. 61-62. Klüber donne comme synonyme d'équilibre, « balance du pouvoir, système de contre poids, bilanx s. trutina gentium » et indique que Martens et Schmaltz sont d'opinion contraires. Nous considérons que Schmaltz est favorable à l'idée d'un nécessaire équilibre européen mais seulement d'un point de vue historique. Schmaltz n'admet à aucun moment que l'équilibre est une notion pertinente et actuelle en 1819.

249 Klüber, oc, idem. p. 62.

250 Klüber, oc, Partie I, chap. II, § 34 et 35, p. 53-55. Lire également § 237, p. 307 et 308 : « Du nombre de ces faux motifs [de guerres justes] [...] sont le prétexte de vouloir maintenir le prétendu équilibre ou la balance politique de l'Europe [...] ».

251 Klüber, oc, Partie I, chap. Il, § 35, p. 55. En annotation, sont cités ici Wolff, dont Klüber évoquant la civilas gentium maxima sans employer cette formule, indique que l'État Universel composé de toutes les nations, était selon le vœux de Wolff fondé sur le « consentement présumé des nations » ; et Gunther, Volkerrecht, T I, p. 151-187, T I, si. 1787, T II, sl, 1792.

252 Schmaltz est oppose à cette idée d'« équilibre », de « conformité », d'« association » ou d'« ordre européen » formant comme usage ou un principe de droit des gens. Lire Liv II, chap. II. p. 47-48 : « Nous avons déjà dit que le droit des gens n'est pas fondé sur un pacte général entre les nations européennes. Laissons quelques esprits qui ignorent la marche réelle des choses, se complaire dans l'espoir et le désir de voir s'établir un tel pacte ». Lire également Liv II. chap. I, p. 30 et 31 : « Toutes les nations chrétiennes de l'Europe forment par les liens d'un droit des gens, un ensemble, une communauté juridique que l'on a même appelée quelque fois république des nations. Le nom convenait à ceux qui voulaient établir un droit cosmopolite, élevée au dessus du droit des gens, propre à maintenir une paix perpétuelle, au moyen d'un tribunal suprême des nations, mais l'histoire et la philosophie abonde en exemples qui prouvent combien il est dangereux, [...] d'employer des expressions impropres auxquelles un long usage n'a point encore fait perdre le caractère métaphorique. [...] C'est ainsi que dans la bouche de Bonaparte, la république des nations devint cette grande famille européenne qui devait présenter en lui un père au lieu d'un dominateur.[...] Jusqu'à présent, et nous devons en rendre grâce à la providence, le système des nations européennes n'est point celui d'une république des nations, résultat que beaucoup attendaient du congrès de Vienne.[...] Comment pourrait on désirer une pareille démocratie des peuples ? Nous verrions s'établir tôt ou tard, à l'aide de l'anarchie, la redoutable monarchie universelle ». On remarquera l'usage du terme « providence » qui fit la fortune de Joseph de Maistre dans ses Considérations sur la France. Schmaltz n'évoque qu'à titre historique, Liv V, chap. IV, p. 205-206 cette question de l'équilibre : « C'est cette règle [alliance d'une puissance prépondérante avec une puissance plus faible] qui guidait les hommes d'État des temps modernes, lorsque le maintien de l'équilibre entre les diverses puissances devint le centre de toute la politique ». Louis XIV est donné en exemple. Voir IIème partie. Même sous partie, chap. II, sect II, § II, A, n° 393 et 394.

253 Wolff, oc, Liv IX, chap. II, § XII, p. 264 et chap. VII, V, p. 298-299.

254 Burlamaqui, oc, T II. chap. II, § XI, XII, XIII, IV. p. 18 à 20 : « 1/ Ainsi par exemple pour avoir un juste sujet de guerre, il ne suffit pas que l'on craigne la puissance d'un voisin [...] ; tout ce que l'on peut faire dans ces circonstances, c'est de rechercher à se procurer des sûretés innocemment, et à se mettre en état de défense, mais les actes d'hostilités ne sont permis que lorsque ils sont nécessaires, et ils ne sont nullement nécessaires aussi longtemps qu'on n'est point assuré d'une certitude morale que celui que l'on craint a non seulement le pouvoir mais encore la volonté de nous attaquer ».

255 Vattel, oc, Liv III, chap. III, § 42, p. 152 : « L'État qui accroît sa puissance par tous les ressorts d'un bon gouvernement ne fait rien que de louable ». Vattel ajoute, oc, idem, § 44, p. 154 : « Or la puissance seule ne menace pas d'injure, il faut que la volonté soit jointe. Il est malheureux pour le genre humain que l'on puisse presque toujours supposer le volonté d'opprimer, là où se trouve le pouvoir d'opprimer impunément » ; « Dès qu'un état a donné des marques d'injustices, d'avidité, d'orgueil, d'ambition, d'un désir impérieux de faire la loi, c'est un voisin suspect dont on doit se garder : on peut le prendre au moment où il est sur le point de recevoir un accroissement formidable de puissance, lui demander des sûretés, et s'il hésite à les donner, prévenir ses desseins par la force des armes ». « Puisque les hommes sont réduits à se gouverner le plus souvent par des probabilités [...] on est fondé à aller au devant d'un danger, en raison composée du degré d'apparence et de la grandeur du mal dont on est menacé ». Vattel cite ici la guerre de succession d'Espagne (p. 155, 156). Vattel ajoute (idem, p. 155) : « Mais la présomption devient presque équivalente à une certitude, si le prince qui va s'élever jusqu'à une puissance énorme, a déjà donné des preuves de hauteur et d'une ambition sans bornes. » Vattel prend en exemple les guerres engagées par Charles Quint contre l'Electeur de saxe pour des motifs religieux. « Et c'est donc avec raison que la France assistait les protestants d'Allemagne », oc, idem. § 45, p. 156-157.
Vattel avance une proposition originale. Il évoque le risque de voir chacune des nations se livrer à un armement toujours de plus en plus important. Cette course poursuite où chacun tend à se protéger de la menace de l'autre, entraîne selon Vattel des dépenses importantes pour l'État préjudiciables à l'intérêt et à la paix publics. Il propose une solution qui selon lui était en cours « au siècle dernier » et qui prévoyait « dans les traités de paix qu'on désarmerait de part et d'autre, qu'on licencierait les troupes ». Pour Vattel, il indique même (oc, idem, § 50, p. 162) : « Si en pleine paix un prince voulait en entretenir un grand nombre [de troupes] sur pied, ses voisins prenaient leurs mesures, formaient des ligues et l'obligeaient à désarmer. Pourquoi cette coutume salutaire ne serait pas conserver ? ».

256 De Real, idem, XV, p. 375 et de préciser, p. 376-377 : « Tant que nous n'avons pas été offensé, nous devons présumer que celui qui n'a pas troublé notre repos continuera de vivre en paix avec nous. » ; « Que si l'inquiétude par la grandeur de la puissance d'un voisin, se joignent d'une part la marque qu'un prince a donnée de son ambition ; et de l'autre, la découverte de quelques intrigues contre nos intérêts, nous pouvons tirer raison par les armes, d'une injure commencée, comme si elle était consommée ».

257 De Real, oc, idem. XIX. p. 391 : « Toute précaution pour se mettre hors d'insulte est légitime. Il est donc permis de faire des préparatifs de guerre, mais il ne l'est point de faire la guerre même, si ce n'est à l'extrémité, et quand tous les moyens de l'éviter ont été utilement employés ».

258 Klüber, oc, seconde partie. Titre I. chap. I. § 38. p. 58 et 59.

259 Klüber, oc, seconde partie. Titre I, chap. I, § 40, p. 59 et 60. « En vertu de ce droit, l'état peut faire tout sorte d'armement, rassembler et organiser des armées, des flottes, des troupes de toute espèce, préparer l'artillerie et d'autres armes, faire des fortifications [...], former des camps, appeler le ban et l'arrière ban conclure des traités de subsides. Cette solution de demande préalable de justifications de l'armement, est avant Klüber également celle de Vattel, oc. idem, § 50, p. 161 : « Il faut le faire expliquer, lui demander la raison de ces préparatifs.[...] Et si la foi est suspecte on peut lui en demander des sûretés. Le refus sera un indice suffisant de mauvais desseins et une juste raison de les prévenir ».

260 Klüber, idem, § 41, p. 60 et 61. « En général (in thesi), il n'est point du pouvoir de l'État de s'opposer à l'accroissement non injuste d'un autre État. Il ne le peut que lorsque, dans de circonstances toutes particulières, il se trouve menacé d'une lésion de ses droits (in hypothesi), et ce n'est que dans ce cas qu'il y a raison justificative de guerre (justa belli causa). Si au moment où une guerre éclate, on invoque cette cause, il faut juger d'après ce principe si elle peut valoir comme raison justificative de guerre (justa belli causa) ou comme simple motif. »
Sur le droit des puissances à augmenter leur puissance Klüber cite ici Grotius. Pufendurf. Vattel. Böhmer, Jur: Publ. Univ. si sd, Cph. Fried. Schott, Diss. De justis bellum gerendi et inferendi limitibus, si sd. Gottl. Schroeder. Elem. Jur. Nul. Sac. et gent, si, sd qui y sont favorables. En revanche, Hobbes, Gundling, Jur. Nat, si, sd, Daries, Obs. Juris naturalis socialis et gentium. Canz, Disciplin moral, si, sd, et « même la Sorbonne sous Louis XIII ».

261 Klüber, idem, § 41, p. 61 : « L'histoire comparée à la théorie du droit la présente le plus souvent dans cette dernière catégorie ».

262 Schmaltz, oc, idem, Liv V, chap. IV, p. 205. « Cependant si ces préparatifs se font subitement, et sont accompagnés d'efforts extraordinaires, l'état voisin peut appréhender qu'ils n'aient lieu par suite d'intentions hostiles, plutôt que dans le but de pourvoir réellement à la sûreté du pays. En pareil cas, il lui est non seulement permis de se prémunir de son côté, mais il a encore le droit de demander une explication sur l'objet de ces armements. La réponse lui indiquera les mesures qu'il faut prendre et un accommodement ou la guerre peut en être le résultat. »

263 Wolff, oc, Liv IX, chap. VII. V, p. 298-299.

264 Vattel, oc, idem, § 49, p. 160.

265 Martens, oc, Liv IV. chap. I, § 124, p. 279. Sur l'idée de dépendance de fait entre petites nations et puissances européennes, Martens évoque l'influence de la France de Napoléon, sur la Confédération du Rhin, la Suisse, et les Républiques Italiennes et ce « même avant leur réunion ».

266 Martens, oc, Liv IV, chap. I, § 124, p. 280-281. Martens considère que les 3 démembrements de la Pologne opérés à la fin du XVIII (successivement en 1772, 1793 et 1795) qu'il qualifie de « système copartageant » dans le sens où ils maintiennent l'équilibre en répartissant à part égales à de grandes puissances (Prusse, Autriche, Russie) un F.tat de force moyenne (la Pologne), est contraire au droit des gens. Pour Martens, « il semble n'avoir pas été puisé à la source du droit des gens ».

267 De Rayneval, oc, idem, § 4, p. 204 : « En réduisant la chose a son plus principe élémentaire, c'est le sentiment de propre conservation qui anime tous les États contre un voisin puissant et ambitieux et ce sentiment très légitime les autorise à prendre toutes les mesures que cette conservation peut exiger ». Ces mesures sont précisées : « si des faits indiquent un danger réel, imminent, alors sa propre défense doit diriger sa conduite ; mais dans cette position, l'État menacé n'agira pas pour le maintien de l'équilibre, son objet immédiat sera son indépendance, sa conservation. Quant à ses alliés, sans doute ils prendront part à la querelle par un effet de l'alliance ; mais la cause primordiale de cette alliance sera le maintien de l'équilibre. »

268 De Rayneval, oc, idem, § 4, p. 205.

269 Klüber, oc, seconde partie. Titre I, chap. I, § 42, p. 62-63. Kluber précise que les auteurs qui considèrent que la rupture d'équilibre constitue une « juste raison de guerre » sont : Jo. Jac Lehman, Tractato Trutina vulgo bilanx europae praecipua belli et pacis norma, Goethingue. 1744 qui semble opposé à la juste cause ; et Glaffey, Volkerrecht, si, sd ; J.G Neureter, Discussio de justis aequilibri finibus, Mogunt, 1746 qui y sont favorable. Vattel est cité parmi ces derniers.

270 Voir dans le paragraphe annoté suivant, nos développements sur la position de Klüber relative à la légitimité des guerres de la Révolution et de l'Empire considérées comme des guerres de ruptures de la balance.

271 Kluber, oc, idem, p. 63. La citation de Talleyrand est extraite des Acten des wiener congresses, T VII, p. 50.

272 Schmaltz, oc, idem, Liv V, chap. IV, p. 208-209. Comme « point de départ fixe » des droits de possession en vertu de traités internationaux. Schmaltz évoque le traité de Westphalie qui « pour une grande partie de l'Europe fut une semblable règle par rapport à la possession », mais celui-ci n'a pas été établi sans causer des préjudices à certaines nations au point qu'il en appelle pour celles-ci à la création d'un « d'un droit formel », idem, p. 210.

273 De Rayneval, oc, idem, p. 205.

274 Rayneval, oc. idem.

275 Kluber, oc, seconde partie. Titre II, sect° II, chap. I, § 237, p. 308.

276 Grotius, oc, Liv II, chap. XXV, IV, p. 565 : « Mais nous avons dit ailleurs que de telles conventions [d'alliance] ne peuvent s'étendre aux guerres qui ne s'appuient pas sur une juste cause. » Simler, De republica Helvética, si, sd, est cité et Grotius t'ait mention du passage suivant de cet auteur (Liv II, De feudis. cap. XXVIII) : « Lorsque le seigneur t'ait la guerre à quelqu'un, le vassal est tenu de l'aider, s'il sait qu'elle est juste, ou s'il ne fait qu'en douter. Mais lorsqu'elle est ouvertement déraisonnable, le vassal doit l'aider pour se défendre, et non pour l'attaquer ». Lire également, idem, IX, I. p. 568 : « or de même que nous avons déclarées illicites des alliances formées avec l'intention que les secours soient promis pour n'importe quelle guerre, sans aucune distinction de cause [...] ».

277 Grotius, oc, Liv II, chap. XXV, I, I, p. 562. Suarez et Guerrero ont pour leur part évoqué avant Grotius la légitimité de la guerre, selon une cause spéciale. Suarez, indique que seules les hypothèses suivantes constituent des causes (spéciales) justes, oc. de Caritate, pars III. disp. XIII. sect IV : « 1/ Un prince s'est emparé de ce qui appartient à un autre et il refuse de le lui restituer. 2/ II refuse sans cause raisonnable, des choses qui sont communes, d'après le droit des gens, comme le droit de passage de commerce, etc. 3/ Il a porté une grave atteinte à la bonne renommée ou à l'honneur d'un prince étranger ou de ses sujets. Le Prince est le gardien de l'État et le défenseur de ses sujets [...] ». Cité par Vanderpoll, oc, chap. V, I, p. 51. Pour Guerrero, (Vanderpoll, oc, chap. V. I, p. 54) est juste la guerre conduite dans les hypothèses suivantes : « [...] 6 / Un prince peut faire la guerre [...] ; 7/ Pour délivrer de ses ennemis une nation ou une alliée ; [...] 11/ Il peut aussi déclarer la guerre à celui qui aide un ennemi à devenir plus fort. »

278 Grotius, oc, Liv II, chap. XXV, I, 2, p. 562. Les exemples donnés par Grotius ici, ne correspondent pas parfaitement à son affirmation. Il cite la guerre des Gabaonites, peuple allié des Hébreux et pour qui ces derniers ont fait la guerre. Cicéron également cité, fait valoir que souvent le peuple romain fit la guerre pour des marchands et des « maîtres de barques » qui avaient été l'objet d'attaques de peuplades ennemies. Grotius poursuit sa pensée en s'interrogeant sur la possibilité pour une nation de rendre à une nation tierce un de ses ressortissants pour des actes qui auraient porté tort à la nation qui le réclame. Nous trouvons ici à une ébauche primitive de réflexion sur les limites des champs du droit international privé et pénal. Zouche s'intéressera particulièrement à ces questions. Voir chez lui, oc, Sect° VII, p. 116.

279 Grotius, oc, Liv II, chap. XXV, II, p. 563

280 Grotius, oc, Liv II, chap. XXV, III, 1 et 2, p. 563.

281 Grotius, oc. Liv II, chap. XXV, IV, p. 565.

282 Grotius, oc, Liv II, chap. XXV, V, p. 566. Voir également, idem, VIII, 2, p. 568.

283 Grotius, oc, Liv II, chap. XXV, V, p. 565 : « La cause qui vient en troisième lieu est celle des amis, auxquels on n'a pas, il est vrai, promis secours, mais à qui cependant on en doit par une sorte d'égard pour l'amitié qu'on a pour eux, si ce secours peut être fourni facilement et sans inconvénient ». Grotius évoque originalement, en partant du « citoyen », les devoirs de secours que les hommes, parti du genre humain se doivent les uns les autres. Sénèque, Cicéron. Platon et Euripide sont ici cités à l'appui de sa thèse. Vitoria et Cajetan sont cités ici par Grotius. Pour Burlamaqui voir infra, n° 205, et chez lui, oc, idem, 4ème partie, chap. II, § XLVI, p. 37.

284 Grotius, oc, Liv II, chap. XXV, IV et V, p. 565-566. Voir la fin du texte cité dans la note précédente : « [...] si ce secours peut être fourni facilement et sans inconvénient ».

285 Pufendorf, oc, Liv VIII, chap. VI, §X1V, p. 466-467. Grotius est cité et Pufendorf fait exactement siennes les positions du hollandais relatives au droit de faire la guerre pour ses sujets, la communauté des hommes et enfin les alliés et amis. Barbeyrac indique selon Buddeus qu'il faut ranger parmi ses amis ceux qui sont de la même religion (note 2. p. 467).

286 Wolff évoque bien évidemment les traités d'alliance. Pour Wolff, seul un traité et non un droit imparfait découlant d'une obligation morale, peut autoriser une nation à faire une guerre pour autrui. A la différence de Grotius, il déclare : « Mais le droit parfait d'obtenir des secours, ne peut être fondé que sur des traités qui déterminent la nature, l'étendue, le temps et les autres conditions qui les concernent ». Oc, Liv IX, chap. VII, XV, p. 302. Il faut cependant faire remarquer que pour Wolff, l'engagement de guerre ne peut être admis que dans le cas où le tiers à qui l'on doit par les dispositions d'un traité d'alliance, son secours a lui-même une juste cause de guerre. Voir paragraphe suivant.

287 Burlamaqui, oc, T II, chap. II. § XXXVIII à XLVI. p. 34 à 38.

288 Burlamaqui, oc. T II, chap. II. § XLIV. p. 37.

289 Vattel, oc, Liv III, chap. VI, § 78 à 102. Le titre du chapitre est « Des associés de l'ennemi ; des sociétés de guerre, des auxiliaires et des subsides »

290 Vattel, idem, §83, p. 179.

291 De Real, oc, idem, T V, chap. II, sect° VI, VIII, p. 634.

292 Martens, oc, idem, Liv VIII, chap. VI, § 297, p. 227.

293 De Rayneval, Liv II, chap. V, § V et VI, p. 140 et 141.

294 Schmaltz, idem, Liv VIII, chap. I, p. 269.

295 Klüber, Seconde partie, Titre II, sect I, chap. II, § 141 et 149 p. 179 et 191.

296 Wolff, oc, Liv IX, chap. VII, XVI, p. 303.

297 Titre du chapitre VII de son livre IX de Wolff sur les traites d'alliance.

298 Wolff, oc, Liv IX, chap. VII, XVI, p. 303 (suite du passage précédant) : « [...] comme d'un autre côté, celle qui les a promis, n'est pas obliger de les fournir, lorsqu'elle ne peut elle-même se passer de ses troupes ou de son argent. »

299 Burlamaqui, oc, idem, chap. II, § XLI, p. 35.

300 Burlamaqui, oc, idem, chap. II, § XLV, p. 37 : « Je dis que l'on peut prendre les armes pour ses amis qui font une guerre juste [...] ».

301 Burlamaqui, oc, idem : « Ajoutons que l'on peut même sans préjudice du traité, défendre ses sujets préférablement à ses alliés, quand il n'y a pas moyen de les secourir les uns et les autres en même temps ; car les engagements d'un État envers ses citoyens l'emportent toujours sur ceux où il entre envers tout les étrangers ».

302 Burlamaqui, oc, idem, chap. II, § XLII, p. 36-37 : « Si les chances de succès de l'allié dans la guerre sont faibles et qu'il existe des voies possibles à l'arrangement, le traité d'alliance ne lie pas la partie tierce à la guerre ».

303 Burlamaqui, oc, idem, chap. II, § XLIII, p. 36 : « » Grotius répond que lorsque deux alliés se font la guerre injustement de part et d'autre, il ne faut secourir aucun des deux ; mais si la cause d'un allié est légitime, il faut lui donner secours non seulement contre les étrangers, mais aussi encore contre un autre allié, à moins qu'il n'y ait dans le traité quelque clause expresse qui ne nous permettent pas de prendre la défense contre le dernier, quoique celui-ci ait tort [...] ».

304 Burlamaqui, oc, idem, chap. II, § ; XLIII, p. 36 : « [...] Que si enfin plusieurs de nos alliés se liguent ensemble contre un ennemi commun, ou bien s'ils font la guerre séparément contre des ennemis particuliers, il faut leur donner à tous du secours également et conformément aux traités. Mais lorsqu'il n'y a pas moyen de les assister tous en même temps, alors il faut donner la préférence à l'allié le plus ancien ».

305 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. VI, § 83, p. 179.

306 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. VI, § 86, p. 180-181. Vattel anticipe sur les conséquences juridiques d'une telle clause tacite et indique que le refus de porter secours pour une guerre injuste, ne doit pas être considéré comme une rupture d'alliance et qu'il convient à chaque nation de « peser religieusement la justice de sa cause » pour « prendre garde de ne pas réduire par là les traités d'alliances à des formalités vaines et illusoires » en déclarant trop rapidement la cause injuste et se dégager par là artificiellement de ses obligations. Voir sur cette question, notre IIème partie, IIème sous partie et notre exposition du droit des traités de guerre.

307 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. VI, § 84, p. 180.

308 Vattel, oc, idem, Liv III, chap. VI, § 92, p. 183.

309 Comme nous le verrons plus avant, de Real ne fait pas directement de la guerre d'alliance une cause spéciale de guerre. Seuls les traités de subsides seront étudiés dans la partie que de Real consacre à la cause. Mais il demeure que le titre du paragraphe consacré à cette question (T V, chap. II, sect° II, XVIII, p. 380) est intitulé de la manière suivante : « Aucun État ne doit prendre part à une guerre, sans s'être assuré qu'elle est juste et tout prince qui fournit des troupes soit stipendiaires soit auxiliaires peut-être traité en ennemis ». Au sens strict, les troupes auxiliaires selon la définition qu'en donne Martens (oc, liv VIII, chap. VI, $ 301, p. 230) sont des corps de troupes mis à disposition d'une nation par une autre, et « recrutés et entretenus aux frais de la puissance qui les fournit » dans le cadre d'une « simple alliance auxiliaires telles que le sont la plupart des alliances défensives. Ainsi de Real qui consacre l'entier paragraphe aux « troupes stipendiaires » n'exclut pas absolument, en raison du titre qu'il donne à ce paragraphe, que la guerre menée pour autrui par l'effet d'un traité d'alliance, soit une cause spéciale de guerre. Chez Vattel, voir Liv III, chap. VI, § 81, p. 178.

310 De Real, idem, T V, chap. III, p. 541 (notée p. 517).

311 De Real, idem, T V, chap. III, sect° VI, VIII, p. 634.

312 De Real, idem, VIII, I, p. 634 :

313 De Real, idem, T V, chap. III, sect° VI, VIII, II. p. 634.

314 De Real, idem, T V, chap. III, sect° VI, VIII. IV, p. 635. A ce point, sur la faculté d'une nation de juger do la justice de la guerre menée par son allié, de Real se trouve confronté à la même difficulté que Vattel. Alors que celui-ci indiquait que la justice de la cause constituait une clause tacite des traités d'alliance et qu'il convenait de « peser religieusement » la justice de la guerre, de Real fait valoir que si tout traité « conclu, il ne doit plus rester qu'à l'exécuter » et qu'on ne peut « laisser à un allié le droit d'en juger [de la justice de la cause, car ce serait] lui permettre de régler à son gré jusqu'où il lui plait que le traité l'engage, ce serait le laisser maître de fixer l'étendue de son engagement », et refuse de voir dans la justice de la cause une clause tacite du traité d'alliance : « plusieurs auteurs enseignent qu'on ne doit pas donner les secours promis, lorsque la guerre ne paraît pas juste, mais par là ce serait facile d'éluder l'exécution d'un traité, sous le prétexte de cette injustice ; toutes ses clauses se trouveraient énervées par cette restriction tacite : si je le trouve à propos ». Cette position est une négation de la validité de la clause soutenue par Bynkershock « de rebus sic stantibus ». Voir ici, supra 1ère ss partie, chap. Il, sect II, § I, A, n° 109.

315 Vicat, oc, TIV, XXV, p. 147.

316 Vicat, oc, T IV, XXV, § 234 p. 151 et § 235, p. 151. A la différence de Vattel qui considère que tout traité d'alliance contient une clause tacite de justice de la cause et de de Real qui refuse à l'allié le droit de juger de la justice de la cause de la guerre menée pour fait d'alliance, Vicat indique : « ce n'est de la décision d'aucun des deux [alliés], ni de celle d'un tiers que dépend la question de l'injustice de cette cause de guerre du côté de l'allié qui demande le secours promis par traité ». La question ne relève donc de « personne » et au choix, soit chacun est libre de l'apprécier, soit chaque partie est tenue à ses engagements quand bien même la cause serait injuste.

317 Martens. Liv, VIII, chap. VI, § 297, p. 227.

318 De Rayneval, Liv III, chap. V, § I à 14, p. 138 à 147, ne traite pas des alliances sous l'angle de la cause de guerre mais bien de manière spécifique, dans son liv II intitulé « Rapports de nation à nation ». Il demeure qu'évoquant la légitimité d'une guerre menée pour autrui par l'effet d'un traité d'alliance, de Rayneval aborde la question d'une façon pour le moins originale. La légitimité n'est pas examinée selon la justice de la cause de guerre faite par l'allié, mais en cas de guerre menée contre « un souverain malfaisant » ou « contre un tyran » (idem, § ; 8, p. 141 et ss). La démonstration de de Rayneval est située bizarrement hors de toute tradition doctrinale et fait preuve d'un archaïsme certain.

319 Schmaltz, oc, idem, Liv VIII, chap. 1. p. 269.

320 Kluber, oc, idem. Seconde partie, Titre II, sect I, chap. II, § 149, p. 191-192. Ott annote Klüber en indiquant : « Les alliances offensives sont justes quand elles ont pour objet une juste guerre. De ce nombre sont spécialement celles formées pour l'exercice du droit de prévention, n'emportant au fond que la défense du droit ».

321 Crotius, oc, idem, Liv II, chap. XXV, V et VI, p. 566. Grotius cite Abraham secourant Loth, les Romains venant en aide aux Grecs en attaquent les Antiates qui exerçaient des actes de piraterie à leur encontre.

322 Grotius, oc, idem, Liv II, chap. XXV, VII, 1, p. 566-567. Des passage tirés de textes de Platon. Diodore de Sicile, Tullius sont ici mentionnés par Grotius.

323 Grotius, oc, idem, Liv II, chap. XXV, VII, 2, p. 566-567. Les Histoires de Salluste sont mentionnées. La formule de Sénèque est tirée du Traité des Bienfaits, liv II, cap. XV.

324 Grotius, oc, idem, Liv II, chap. XXV, VIII, 1, 2, 3, 4, p. 567-568. Euripide, Thucydide, Virgile, Ovide, saint Ambroise, Tite Live, Sénèque et Vitoria sont ici mentionnés.

325 Grotius, oc, idem, et notamment 3, p. 568.

326 Burlamaqui, oc, idem, 4ème partie, chap. II « des causes de la guerre », § 44, p. 37.

327 Burlamaqui, oc, idem, 4ème partie, chap. II, § 46 à 49 p. 38 à 40. Burlamaqui fait ainsi valoir : « la seule liaison d'humanité qui est entre les hommes en conséquence de leur nature commune et de la société, et qui forme la liaison la plus étendue, suffit pour autoriser à secourir ceux qui sont opprimés injustement pourvu du moins que l'injustice soit considérable et manifeste et que l'offensé nous appelle lui-même à son secours, en sorte que nous agissons plutôt en son nom que de notre propre chef. Sur quoi néanmoins il faut encore faire cette remarque, c'est qu'à la vérité l'on a le droit de secourir les opprimés par la seule raison de l'humanité, mais que l'on est pas dans une obligation rigoureuse à cet égard. Ce n'est ici qu'un devoir d'une obligation imparfaite et qui n'oblige qu'autant qu'on peut le mettre en pratique, sans se causer à soi-même un mal considérable, car toute chose égale par ailleurs, l'on peut et l'on doit préférer sa conservation à celle d'autrui ».

328 Vattel, Liv III, chap. VI, p. 177.

329 De Real, oc, T V, chap. II, sect° II, XVIII, p. 381. Le phrase citée est précédée de la phrase suivante : « [...] Communément l'État qui fournit ces troupes stipendiaires n'est pas pour cela seul, regardé comme l'ennemi de celui contre lequel elle servent ; mais cet usage n'est point raisonnable en soi et l'idée qu'on semble en avoir est fausse ».

330 De Real, idem, p. 380.

331 De Real, idem, p. 381 à 386. De Real précise en annotation que les Suisses ont mis à disposition des nations de l'Europe pour la guerre de succession d'Autriche, 73 100 hommes (dont 22 000 à la France, 10 300 à l'Espagne, 5500 à Naples, 11 200 au Royaume de Sardaigne, 20 000 à la Hollande).

332 De Real, idem, p. 387. De Real réaffirme plus loin cette position en précisant, idem p. 388 et 389 : « Un prince doit refuser de fournir des troupes aux autres souverains et les empêcher d'en lever dans ses États tant qu'il n'est pas convaincu que la destination est légitime. Il est obligé d'examiner les causes de cette guerre étrangère avant que de s'y engager [...] » et « On doit porter, du prince qui donne des troupes auxiliaires à ses voisins, à ses amis, à ses alliés, le môme jugement que de celui qui en fournit des troupes stipendiaires ».

333 Vicat adopte une position différente. Certes, il ne traite pas de ce point au travers de l'examen de la cause de guerre mais, évoquant les alliances (idem, seconde partie, T III, chap. XV, § 286, p. 152) il indique : « si une puissance, en vertu d'un traité, a donné ou promis de donner à une autre puissance et à la solde de celle-ci, un nombre déterminé de troupes, certaines provisions de guerre, elle sera encore bien moins en droit de décider de la justice ou de l'injustice de la guerre entreprise par l'allié, pour asseoir sur une telle décision, le droit de retirer ces troupes et ces provisions, ou les refuser lorsqu'elle sont demandées. Cette décision là, ni celle d'un tiers ne fait point par elle même que la cause de cet allié soit injuste, ni que la révocation ou le refus des choses données ou promises pour la guerre qu'il veut soutenir soit faite avec justice. Elle pourra néanmoins se faire avec justice, si la guerre est réellement injuste de la part de l'allié, attendu que chaque puissance peut prendre parti pour celle à qui une autre fait quelque tort ; mais je le répète, ce n'est de la décision d'aucune de ces puissances que dépendra une telle question ».

Notes de fin

1 Ammien, lib XXIII, et Hérodien, lib VI sont cités ici.

2 Buddée ou Buddeus (1667-1729) est l'auteur d'un Historia juris naturae et gentium, Iena, 1695. II fut non seulement conseiller d'Eglise à Gotha mais également un théologien, philosophe et juriste prolifique, auteur des Elementa Philosophiae instrumentalis (Halle, 1703) cité par Barbeyrac mais aussi d'un Synopsis juris naturae et gentium (Iena 1695).

3 Vattel confirme par là que la juste cause de guerre est constituée soit par le recouvrement de son bien, soit pour faire valoir un droit certain et incontestable, soit pour obtenir justice d'une injure manifeste.

4 Sur les prétentions, voir Ompteda, Litteratur, II, 605. Neyron, Principes du droit des gens, § 298 et ss. Klüber renvoie ici à ses analyses sur la notion de souveraineté en droit international et cite à l'appui de ses démonstrations : C. H Schweider, Theatrum pretentionum illustrium. sl. sd ; Von A.F Glaffey. Zweite Ausg. Vermehrt, Leipzig, 1727 ; et sur les prétentions tirés du droit positif des traités européens à cette époque. Jean Rousset, opus non cité, T I-III, 4, La Haye, 1740. Klüber cite également son ouvrage, Oeffetliches Recht des teutschen bundes, § 82, sl, sd.

5 La formule latine de Suarez à ce point est : « Secundum ut justa causa et titulus ».

6 De Rayneval annote ici ces développements. Sont cités Sénèque, Lucain, Montesquieu (« Le droit de la guerre dérive de la nécessité et du droit rigide. Si ceux qui dirigent la conscience ou le conseil des princes, ne s'en tiennent pas là, tout est perdu ; et lorsque l'on se y tiendra sur des principes arbitraires, de gloire, de bienséance, d'utilité, des flots de sang inonderont la terre », liv IX, chap. XI), Bodin. L'allusion à Napoléon Bonaparte que peut soustendre la formule « l'effet des plus éclatants succès », semble pour l'année 1803 où paraît l'ouvrage, explicite mais aucun autre élément ne vient la confirmer dans cette annotation.

7 Wenck, oc, T I, p. 414. L'article évoqué par de Real est l'article 25 du dit traité.

8 « Dans l'ancien droit, le mot conquête n'a pas de sens absolument précis : tantôt, il désigne une occupation militaire, tantôt une annexion sanctionnées par les traités. La langue du Conseil d'État du Roi et des intendants appelle généralement les pays annexés, pays d'anciennes conquêtes ; les pays occupés pendant la guerre, sont les pays de nouvelle conquête. C'est la terminologie employée sous Louis XIV ». Note de Lameire. Lire sur ce point nos vues dans notre seconde partie, IIème sous partie, sect II, chap. II, sect II, § I, A, n°388.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2006

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