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Histoire du droit de la guerre (1700-1819)

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Jean-Mathieu Mattéi

Première sous-partie. Le fait de guerre pris en compte par le droit

Chapitre II. Les sources du droit de la guerre

Texte intégral

SECTION PRÉLIMINAIRE. HISTOIRE DE L’ÉTUDE DES SOURCES DU DROIT DES GENS

1N° 59 – Théorisation des sources du droit des gens par Grotius –Vouloir connaître le droit applicable à la guerre – entendue sous le double sens de phénomène macro-matériel, comme de chacun des actes particuliers et des faits d’hostilités qui la compose – suppose de déterminer ses sources et leurs éventuelles filiations juridiques. Le droit de la guerre ne relève pas de la génération spontanée, il est la résultante d’une histoire doctrinale qui le rattache directement aux théories politico-juridiques sur l’origine et les fondements du droit, au sens général de norme à caractère universel et obligatoire.

  • 522 Nous considérons comme étant de nature fondamentalement différente l’œuvre des juristes de la guerr (...)

2Le droit de la guerre va connaître du point de vue de ses sources, l’essentiel de sa théorisation aux xvii et xviiième siècles522. La place du jus in bello est du point de vue de l’histoire des concepts du droit international, capitale. Car ce sont ces mêmes auteurs du droit des gens et du droit de la guerre, les grands jusnaturalistes, qui vont à partir des idées sur le droit de nature, chercher, développer et systématiser une théorie générale sur l’origine du droit, et partant du droit des gens et du droit international. Nous faisons ici remarquer que la différence d’approches entre juristes au xviième siècle annonce les scissions à venir, et que dès Zouchc ou Rachel, un certain nombre de postulats se trouvent en place qui serviront à l’émergence du courant dit positiviste. L’importance de cette théorie pour fixer les champs juridiques de la guerre oblige préalablement à étudier les constructions théoriques des fondateurs du droit international relatives à la question des sources du droit. Grotius, ici comme en de multiples domaines de notre matière, doit être considéré comme le trait d’union entre la tradition scolastique et la modernité européenne laïque. Il apparaît comme le fondateur de la théorie moderne des sources du droit des gens. Au xviième siècle, le droit de la guerre est le droit international. Il en constitue toute la matière, de sorte que questionner les auteurs du xviième sur les sources du droit de la guerre, revient à rechercher les sources du droit international lui-même.

3Grotius procède en étapes successives pour décrire les sources du droit de la guerre et de la paix. Sa pensée est discursive. Il expose dans un premier temps une idée brève qu’il ne développera que plus loin dans le texte. Entre ces deux moments, d’autres propositions voient le jour qui à leurs tours seront traitées ailleurs. Sa pensée n’est absolument point linéaire. Il fragmente son approche, égrène sa pensée d’idées ponctuées d’analyses appuyées par l’exemple ou par des références bibliographiques, puis soudainement livre une vue générale qui embrasse soudainement ses vues particulières. L’ensemble de ses théories sur les sources du droit des gens se trouve dans ses Prolégomènes et au chapitre I de son Livre I.

  • 523 Grotius, oc. Idem, Prolégomènes, 1. p. 7. La portée de ces célébrissimes Prolégomènes justifie de c (...)
  • 524 Grotius, oc. Prolégomènes, I, p. 7. L’oubli du droit conventionnel exprès n’empêche pas Grotius dan (...)

4Grotius y déclare : « [...] mais cette partie du droit, qui règle les rapports des peuples ou des chefs d’Etat entre eux, dont les préceptes sont, ou fondés sur la nature elle-même, ou établis par les lois divines, ou introduits par les coutumes et par une convention tacite, peu d’écrivains ont essayé d’y toucher, personne n’a tente jusqu’à présent d’en faire l’objet d’un traité complet et méthodique »523. Il fixe donc ici les principales matières composant le droit de la guerre : « le droit naturel » et les « lois divines » ; le droit coutumier et les conventions tacites. La proposition de Grotius souffre d’emblée d’une lacune importante, puisqu’il oublie le droit conventionnel exprès524.

  • 525 Grotius, oc, idem. Prolegomenes, LX, p. 22-23

5Une seconde distinction fondamentale intervient alors, toujours dans ses Prolégomènes. Grotius déclare : « Cette cause [celle dont les « philosophes », « poètes », « historiens », « orateurs » se servent pour défendre leur « intérêt » par « l’existence de ce droit »] dans les questions qui nous occupent, ne peut être qu’une juste conséquence procédant des principes de la nature, ou qu’un consentement commun. La première nous fait découvrir le droit de la nature, le second le droit des gens. La différence qui existe entre l’un et l’autre doit être discerné non d’après les termes mêmes - car les auteurs confondent les mots de droit naturel et de droit des gens – mais d’après la qualité de la matière. Quand on voit en effet, qu’une chose ne peut être déduite de principes certains par un raisonnement juste, et que cependant elle paraît être observée en tous lieux, il suit de là qu’elle doit prendre son origine dans la volonté libre des hommes »525.

6Grotius établit par là une double série d’équivalence qui détermine la différence de « matière » entre droit des gens et droit naturel :

  1. Droit naturel – principes de la nature – juste raison

  2. Droit des gens - consentement commun (des nations) – volonté.

  • 526 Grotius, oc, idem. Prolégomènes, XII, p. 12.

7Par la suite, à nouveau dans ses Prolégomènes et dans son livre chapitre I, Grotius va revenir sur ces deux idées. Habilement, il distingue d’abord dans ses Prolégomènes, droit naturel simple et droit naturel divin, d’une manière si ambiguë – en en appelant fréquemment à la « raison » – qu’on peut croire qu’il s’agit là d’une attaque à peine déguisée au droit naturel divin526.

  • 527 Grotius, oc, idem. Prolégomènes, XVII, p. 14.

8Rentrant alors plus avant dans son sujet, il définit alors le droit des gens vers lequel il reviendra par la suite dans son livre I : « Mais de même que les lois de chaque État regardent son avantage particulier, de même certaines lois ont pu naître entre soit tous les États, soit la plupart d’entre eux, en vertu de leur consentement. Il paraît même que des règles semblables ont pris naissance, tendant à l’utilité non de chaque association d’hommes en particulier, mais du vaste assemblage de toutes ces associations. Tel est le droit qu’on appelle de droit des gens lorsque nous distinguons celui-ci du droit naturel »527.

  • 528 Grotius, oc, idem, chap. I, IX, p. 37. Pour Grotius, il convient de donner une triple signification (...)
  • 529 Grotius, oc, idem, X, I à 7 p. 38 et 40. Grotius fonde sa position sur Aristote, et procède à une c (...)
  • 530 Grotius, oc, idem. XIII, p. 43.
  • 531 Grotius, oc, idem, XIV p. 43 : « Ce droit [humain] est done ou civil, ou plus etendu que civil, ou (...)
  • 532 Grotius, oc, idem, p. 43. « J’ai ajouté d’un grand nombre parce qu’à l’exception du droit naturel, (...)

9Dans son livre I, reprenant sa distinction succinctement exposée dans ses Prolégomènes, Grotius nous offre une véritable théorie du droit, dans laquelle, il établit alors un système formé par une arborescence de droits qui à partir du droit, dont la « loi » est synonyme528, se scinde en une première division majeure entre « droit naturel » et « droit volontaire »529. Ce droit volontaire se divise à nouveau, et est soit « humain », soit « divin »530. Enfin et après avoir distinguer « droit naturel » et « droit divin », Grotius considère que sont compris dans le droit humain, le « droit civil » et enfin le « droit plus étendu que le civil, ou droit des gens »531. Celui-ci est « celui qui a reçu sa force obligatoire de la volonté de toutes les nations, ou d’un grand nombre »532.

  • 533 Grotius, oc, idem.

10Grotius précise alors d’une façon fondamentale : « J’ai ajouté un grand nombre, parce que à l’exception du droit naturel, qu’on a coutume d’appeler droit des gens, on ne trouve presque pas de droit qui soit commun à toutes les nations. Bien plus, souvent sur un point de l’univers, il y a tel droit des gens, qui n’existe pas ailleurs [...] »533, On le voit, Grotius se complait â désorienter le lecteur en affirmant tantôt une différence entre droit naturel, droit des gens et droit divin, tantôt en établissant une identité entre droit naturel et droit des gens.

11De ces formules cardinales relatives aux sources du droit de la guerre, nous retiendrons :

    • 534 Grotius se joue ici du lecteur. Présentant le droit divin – que soudainement, il qualifie de droit (...)

    que le droit de la guerre puise ces principes et règles dans trois sources autonomes, droit volontaire se divise à nouveau divin534 – ce dernier étant assimilé au droit naturel ; le droit des gens ou droit humain volontaire ; et enfin le droit coutumier et les conventions tacites, sous parties de ce droit des gens humain et volontaire,

  1. que Grotius distingue donc clairement le droit naturel et le droit des gens.

  2. que le droit naturel est perpétuel, universel et immuable.

  3. que le droit des gens, enfin, est variable et particulier.

12Il est difficile de se prononcer sur la question de savoir si Grotius entend établir une stricte et absolue distinction entre droit naturel et droit des gens ou si un certain nombre de principes du droit naturel doivent aussi être considérés comme principes du droit des gens.

13N° 60 – La doctrine internationaliste au xviième siècle et l’œuvre de différenciation entre droit naturel et droit des gens volontaire ou positif – Les doutes et les premières distentiations que Grotius fait faire entre droit naturel et droit des gens, s’accentuent au xviième siècle. Si l’on considère l’exception que constitue la pensée de Gentili et celle plus nette et radicale de Pufendorf, tous les auteurs avec quelques variantes mineures, considèrent unanimement que le droit international est composé du droit naturel et du droit des gens volontaire.

  • 535 Titre du chapitre I, Liv I de Gentili.
  • 536 Gentili, oc, idem. chap. I, 1, p. 1. Gentili cite à l’appui de ses démonstrations les positions d’A (...)
  • 537 Gentili, oc, idem, chap. I, 3, p. 1. « de naturae ac gentium jure ».
  • 538 Gentili, oc. idem, 8, p. 8. « Quad contra ius fiat à multis, non propterae ius non est ».
  • 539 Gentili, oc, idem, 10, p. 10 : « Aiunt atttem, ius esse gentium, quo gentes humanae utuntur : quod (...)

14Gentili précède Grotius et son œuvre sur la question du de jure belli gentium ne manque ni de pertinence, ni de saveur, ni même de profondeur. Il demeure qu’elle se trouve très en deçà du travail de Grotius. Gentili accorde une place aux philosophes comme aux juristes535. L’approche est moins assurée que chez le maître de Hollande, et c’est bien le doute et la difficulté de la tâche qui impressionne de prime abord Gentili. « Grand et difficile est le travail que j’essaie en entreprenant d’écrire sur le droit de la guerre, un sujet qui est caché au plus profond du cœur de la nature, qui présente de nombreux aspects et est largement diffus »536. Le juriste de San Ginesio indique que ces lois ne se trouvent pas chez de nombreux auteurs qui soit l’ont négligé, soit se sont égarés ou trompés en l’étudiant. Pour Gentili, seuls quelques auteurs méritent son attention. Gentili développe son point de vue à partir du code Justinien qui décrit à la fois le droit naturel et le droit des gens537. Mais, selon lui, ce code n’envisage ces droits que du seul point de vue des Romains et non dans leur universalité, et l’analyse doctrinale souffre de profondes contradictions d’un auteur à l’autre. Ce qui retient l’attention de Gentili, c’est tout d’abord le principe de « justice » : « par le fait que de nombreux actes soient contraires à la justice, ce n’est pas pour cela que la justice n’est pas »538. C’est ensuite le « vrai » et « la raison » qui déterminent le droit des nations. « Car ils [« les auteurs et les fondateurs de nos lois »] disent que le droit des gens est celui qui est en usage parmi toutes les nations des hommes, et que la raison naturelle a établi parmi les hommes, et qui est observé également entre toute l’Humanité. Ce droit est naturel : « le droit des gens du consentement de tous est le droit naturel »539.

  • 540 Gentili, oc, idem, chap. 1, 13, p. 13. « Al alia definitio juris gentium et elegantia est, et id si (...)

15Chez Gentili, l’architecture juridique des sources du droit international se révèle être monolithique : le droit naturel est le droit des gens. Pour Gentili enfin, « [...] il y a une autre définition plus élégante du droit des gens, et elle est de la même teneur que celle que Xénophon a légué, c’est à dire qu’il y a partout certaines lois non écrites, non décrétées par les hommes (depuis que les hommes ne peuvent plus s’assembler en un seul endroit, ni avoir un seul langage) mais donné à eux par Dieu. [...] De telles lois ne sont pas écrites, mais innées, nous ne les avons pas apprises, reçues et lues, mais nous les avons arrachées, tirées et forcées de la nature elle-même. Nous ne les avons pas reçu par l’instruction, mais nous les avons acquis à la naissance ; nous les avons gagnées, non pas par la formation mais par l’instinct »540.

16Gentili offre donc une démonstration essentiellement d’essence philosophique, moins avancée que celle de Grotius. Elle doit être située dans la lignée de la scolastique. Gentili de ce point de vue, n’est pas un précurseur. Il assimile totalement droit naturel et droit des gens.

  • 541 Zouche, oc, (1650), 1ère partie, Sect° I, p. 31. Zouche appelle le droit des gens « le droit entre (...)

17Richard Zouche qui invente le terme de « jus inter gentes », va avec Samuel Rachel véritablement affiner la théorie grotienne. L’un comme l’autre sont les premiers à vouloir plus clairement distinguer le droit naturel du droit des gens et ainsi aider à la création du « système » du droit des gens, comme droit « entre nations », comme droit « international ». Avec Zouche, nous assistons à une première évolution. Ses démonstrations n’ont pas l’ampleur de celles de Grotius, mais l’auteur, successeur de Gentili à la chaire de droit civil d’Oxford, amorce un basculement des perspectives annonçant le recul définitif du droit naturel comme matière et source du droit des gens. Très directement, il prend l’option du droit volontaire contre le droit naturel et insiste particulièrement sur la coutume – perçue par lui presque comme un équivalent au droit naturel – bien plus que sur les conventions expresses. Seule la « raison » introduit un élément jusnaturaliste que nous retrouverons par ailleurs chez Bynkersoek. « Le droit des gens est la loi qui est reconnue dans la communauté des différents princes ou peuples, qui ont le pouvoir souverain, ce qui veut dire, la loi qui a été acceptée parmi le plus grand nombre de nations comme coutumes en harmonie avec la raison, et sur laquelle chaque nation est en accord avec une autre, et qui est observée par les nations en paix comme celles en guerre »541.

  • 542 Rachel, oc. Seconde dissertation « De jure gentium », I à XXXVII, p. 157 à 182.
  • 543 Rachel, oc, idem, I, p. 157. Rachel cite ici Wesenbec et Bachov.

18Rachel poursuivra en ce sens et le droit naturel s’écarte encore un peu plus avec lui du droit des gens. Il est affirmatif et ses positions ont une clarté qui tranche avec le ton et les formulations précédentes542. Rachel rompt ici le lien séculaire de la doctrine internationale, déjà mis à mal par Grotius. En un mot, il révolutionne le champ de notre matière en l’émancipant très largement du droit naturel. Le droit des gens n’est pas constitué essentiellement, loin s’en faut, du seul droit naturel. C’est la bonne foi, la nécessité, l’utililé et la convention qui fondent le droit des gens. « Ce n’est pas seulement la nature qui fournit aux hommes leur propre loi par laquelle, comme s’ils étaient unis universellement, ils sont attachés les uns aux autres en vertu de leur état d’homme, mais l’Humanité a elle-même établi diverses lois positives pour sa propre conduite, non seulement celles par lesquelles dans chaque État, le gouvernement attache ses sujets à lui, mais aussi celles par lesquelles la race humaine, divisée comme elle l’est en peuples indépendants et en différents États, emploie comme un lien commun d’obligation ; et les peuples de différentes formes de gouvernement et de différentes taille, sont soumis au contrôle de ces règles qui dépendent pour leur efficacité de la bonne foi »543.

  • 544 Rachel, oc, idem, V. p. 159. Au IV, p. 158, Rachel indique « Ainsi il est clair que le droit des ge (...)

19Pour Rachel, le droit des gens est volontaire et fondé sur le consentement des nations. Il est le droit et la loi positifs des nations : « Mais de manière terre à terre, le droit des gens n’est rien d’autre qu’Arbitraire, Volontaire et Institué »544. A la différence de Zouche, favorable au droit international coutumier, et de Grotius qui oubliait le droit international conventionnel, Rachel prend l’option de ce dernier. C’est la convention expresse qui constitue la source essentielle du droit international. Il n’en oubliera pour autant le droit naturel.

  • 545 Rachel, oc, idem, IV, p. 159. Rachel ajoute : « Wesenbec qui indique que le droit des gens était di (...)
  • 546 Rachel, oc, idem, XXIII, p. 173. Ziegler est cité.
  • 547 Rachel, oc, idem, XXIV à XXXI, p. 174 et 175. Rachel indique que c’est par « répétition » et par «  (...)

20Car parvenu à ce stade, Rachel en vient à différencier le droit naturel primaire et le droit naturel secondaire qu’il définit de la manière suivante : « Maintenant la branche primaire n’a pas été pensée et introduite par l’homme, mais est placée en nous à l’instant où ces notions simples, dont elles sont issues, sont divinement implantées dans nos esprits et gravées dans nos cœur. Mais la branche secondaire est une invention humaine, impliquant un effort intellectuel considérable et une bonne dose de comparaison et est élaborée pour nourrir les besoins du cours commun de la vie et pour conserver la société des nations. Ainsi la cause de ce droit est en partie Usage et Besoin, comme Aristote en témoigne (Politique, I) »545. Rachel en vient à distinguer dans le droit des gens, le droit des gens Commun et le droit des gens Particulier ou « proprium » qui touche au caractère universel ou limité du droit international. Cette distinction rejoint par ailleurs les positions de Grotius déclarant le droit des gens – non naturel – non universel. Pour Rachel est du droit des gens Particulier, les traités, les conventions expresses liant simplement quelques nations entre elles546. Relève en revanche du droit des gens Commun, les conventions tacites et non écrites et de manière générale les usages547.

  • 548 Grotius, oc, Liv I. chap. II, I « On prouve que le droit de nature n’est pas contraire à la guerre  (...)
  • 549 Pufendorf, oc, Liv VIII, chap. VI, « du droit de la guerre », p. 453 à 475. « La guerre ne se laiss (...)

21La construction de Rachel, le professeur et jurisconsulte à l’Université de Holstein est à plus d’un titre remarquable. Elle reprend le mode grotien, mathématique et géométrique des ensembles et des parties formant le droit des gens en variant cependant son vocabulaire. Il reste que Rachel, comme Grotius548 et Pufendorf549, démontre que le droit de la guerre dérive du droit naturel qui rend celle-ci légitime. Cette position sera déterminante sur la doctrine du xviiième et notamment sur les pensées majeures de Vattel et Martens.

  • 550 Pufendorf, enfin, qui se situe sur une position diamétralement opposée à Zouche, considère que véri (...)

22Pufendorf ira plus loin. Mais plus loin en arrière. Le professeur à l’Université d’Heidelberg se positionne comme l’ultra jusnaturaliste du xviième siècle qui rejette toute idée de l’existence d’un quelconque droit des gens volontaire. Pour Pufendorf, le droit international n’est et n’est rien d’autre que le droit naturel : « Enfin il faut encore examiner ici, s’il y a un droit des Gens Positif et distinct du droit Naturel ? Les savants ne s’accordent pas bien là-dessus. Plusieurs croient que le droit naturel et le droit des gens ne font qu’une seule et même chose, et qu’ils ne diffèrent que par une dénomination extérieure. [...] Je souscris absolument à cette proposition et je ne reconnais aucune sorte de droit des gens volontaire ou positif du moins qui ait force de Loi proprement dite, et qui oblige les peuples, comme émanant d’un supérieur »550. La position de Pufendorf est un véritable coup de force jusnaturaliste signifiant le rejet de toute capacité des nations à intervenir dans les processus de création du droit international.

  • 551 Textor, oc, idem, chap. II, 1, p. 8. « Communis est doctorum sententia maxime veterum, jus gentium (...)

23Textor que nous jugerons plus d’une fois comme un juriste remarquable, s’en tient ici à la présentation de Rachel. Il distingue droit naturel et droit des gens en considérant que le droit des gens lui-même est de deux espèces : « C’est une doctrine commune des docteurs, spécialement des plus récents, selon laquelle le droit des gens est divisé en Primaire et Secondaire, le premier de ceux-ci consistant en de la matière dictée par la raison, immédiatement après le commencement des institutions, pendant que le dernier surgissait plus tard par l’usage et les nécessités de la vie humaine »551. Textor précise que le droit des gens primaire est le droit naturel selon Grotius et comprend explicitement l’union de l’homme et de la femme, la légitime défense contre la violence, qui forment autant de principes partagés avec les bêtes ; et d’autres propres aux hommes, comme l’obéissance à Dieu, le respect des parents, la propriété. Parmi le droit des gens secondaire appelé par Grotius simplement « Droit des Gens », Textor cite l’apparition des nations, des royaumes, des frontières, les modes d’acquisition, la guerre, la paix, les trêves, les traités, les ambassades, la captivité, l’esclavage, le postliminium, les lois sur la neutralité, les victoires, et « d’autres conventions et accords » entre les souverains et les États libres.

24Avec Textor, non seulement la summa divisio du droit international en droit naturel et droit volontaire est acquise, mais au surplus, le contenu en vient à être précisé. Nous remarquerons ici que Textor omet de placer dans le droit des gens secondaire les usages et coutumes.

25Ainsi pour la période du xviième, la doctrine du droit de nature et du droit des gens a pu élaborer une théorie juridique visant à exposer et fonder un « système » de droit dans sa globalité. Il reste que le contenu du droit des gens volontaire est encore assez imprécisément fixé, certains considérant que le droit conventionnel en est la première substance, tandis que d’autres y reconnaissent le droit coutumier ou l’usage. Il demeure que tous les constituants du droit international sont là : les principes généraux naturels, les coutumes et les traités.

26Ce système se trouve être présenté sous la forme d’un ensemble pluriel de droits, qui du plus ancien, du plus « primitif » ou du « primaire », s’est peu à peu développé, étendu, diversifié au point de créer de nouveaux sous-ensembles. Chacune de ses branches de droit relève d’un droit primitif qui est le droit naturel. Cette théorie « géométrique » aboutit à une « généalogie » du droit des gens, partant d’un ancêtre commun, le droit naturel, pour se ramifier, féconder et créer des sous-ensembles normatifs que sont le « droit des gens » – encore confondu avec le droit naturel par Pufendorf – le droit des gens volontaire, lui-même divisé en droit des gens conventionnel et droit des gens coutumier. L’ensemble de ces sources de droit formant le droit naturel appliqué aux nations.

27Il est à noter enfin que si tous ces auteurs rattachent le droit de la guerre au droit de la nature ou au droit des gens, la doctrine développe bien les notions de « droit conventionnel » et de « droit coutumier », énoncées de manière encore imparfaite par Grotius, même si à l’occasion ces notions sont rejetées chez Pufendorf qui considère ni plus ni moins que le droit des gens n’est que du droit naturel. Par la suite, tous les jurisconsultes, et sans s’en référer littéralement à Grotius, lui seront redevables de cette construction qui n’établie rien d’autre que les fondements et les sources du droit international et du droit de la guerre. Nous examinerons rapidement dans cette introduction les constructions théoriques portant sur l’origine du droit des gens élaborées par les auteurs des années 1700 à 1819.

  • 552 Wolff, oc, Liv I, chap. I, § I, p. 1 et 2. « Une obligation universelle, c’est ce à quoi est tenu t (...)
  • 553 Wolff, oc, idem, p. 4.
  • 554 Wolff, oc, idem, Liv IX, chap. 1, § I, p. 257 et 258.
  • 555 Wolff, oc, idem, p. 59. Il est à noter cependant que la position « extrême » de Wolff ne va pas de (...)

28N° 61 – Les auteurs de l’école jusnaturaliste favorables à la prééminence du droit naturel – Wolff est le premier de nos auteurs à se réapproprier la tradition orthodoxe du xviième siècle. Nous revenons avec le « maître à penser des Allemagnes » sur la forme et le fond à la tradition grotienne et pufendorfienne. Le droit des gens est un système, théorique, construit, élaboré à partir d’une souche unique « le droit naturel ». Wolff le « jusnaturaliste par excellence », appelle ce droit premier, ce droit naturel, le « droit universel » qui découle de l’« obligation universelle » qui pèse sur l’Homme552. Le « droit naturel, ou né avec nous est celui qui dérive d’une obligation naturelle »553 équivaut donc au droit universel, l’un et l’autre procédant d’une obligation naturelle. Ramenant alors la situation des États entre eux à celle des hommes en état de nature, Wolff rend alors applicable aux nations le droit naturel, qu’il appelle « droit nécessaire ou naturel des gens ». Wolff indique que Grotius l’a appelé « droit interne des gens »554. Le Professeur à l’Université de Leipzig, qui légitime le « droit de la guerre » dans un sens orienté vers l’idée du « droit à la guerre » envisagé comme conséquence des obligations naturelles, en vient à sa très célèbre fiction de la « civitas gentium maxima », cette sorte de communauté des nations qui a du se doter d’un droit. Ce droit, dont on penserait alors qu’il ne peut s’agir que d’un droit nouveau, n’est cependant et encore que le droit naturel applique aux nations. Position de pure orthodoxie jusnaturaliste, Wolff s’exprime de la manière suivante : « En continuant la même fiction, on découvre l’origine d’un empire universel [né avec la « civitas gentium maxima »], ou de toutes les nations prises ensembles, qui est fondé sur le droit universel [...] » et « il est de l’essence de toute société d’avoir des lois, par conséquent la « grande cité » [la « civitas gentium maxima », selon la traduction de Formey] ne saurait en être destituée. Ses lois ne sont autres que les lois naturelles, lesquelles deviennent lois civiles, lorsqu’on l’envisage relativement à cette cité. C’est ce que Grotius a appelé le droit des gens volontaire ; et ceux qui le combattent pour mettre à la place un droit externe [pour Wolff, « volontaire »] placé dans une espèce d’opposition avec le droit interne ou naturel des Gens, disputent plus du nom que de la chose. Mais ni Grotius ni ses adversaires, n’ont distingué avec assez de précision ce qui est effectivement du droit des gens. »555. Ainsi pour Wolff, le droit naturel est rien moins qu’exclusivement tout le droit des gens. En poussant sa réflexion dans ses ultimes limites, le droit naturel est le droit civil des nations. La position Wolffienne se situe ici dans la fidèle tradition de Pufendorf. Elle aura une influence déterminante sur la pensée de Burlamaqui et Vattel.

  • 556 Burlamaqui, oc, T I, Part I, chap. I, § VI. p. 3. Voir également Ière Partie, chap. I, § XI, p. 5 : (...)
  • 557 Burlamaqui, oc, T II, Part IV, chap. I, § II, § III, p. 2.

29Burlamaqui réalise quant à lui une sorte de synthèse entre les postulats de Grotius et ceux de Wolff. Les nations forment une communauté à laquelle s’applique un droit, le droit des gens ou la « Loi des Nations » qui est le droit naturel qualifié de « lois primitives et générales ». Burlamaqui affirme en effet : « On peut appliquer aux peuples et aux nations toutes les maximes du droit naturel, et la même loi qui s’appelle naturelle lorsqu’on parle des particuliers, s’appelle droit des gens ou droit des Nations, lorsqu’on en fait l’application aux hommes, considérés comme formant ces différents corps que l’on nomme États ou nations »556. Il a joute en strict jusnaturaliste : « [...] il faut d’abord remarquer ici que le genre humain s’étant partage en diverses sociétés particulières, que l’on appelle États ou Nations, et ces différents corps politiques formant entr’eux une espèce de Société, ils se trouvent aussi soumis à ces lois primitives et générales que Dieu lui-même a donné à tous les hommes [...] », et « c’est le système ou l’assemblage de ces lois que l’on appelle le droit des gens ou la loi des Nations et ces lois ne sont autre chose dans le fonds que les lois naturelles elles-mêmes [...], le droit des gens n’est autre chose que la loi générale de sociabilité »557.

30En ce sens, il se situe d’avantage du côté de Wolff et Pufendorf que de Grotius. Le droit naturel est strictement assimilé au droit des gens. Le droit des gens coutumier n’est pas selon Burlamaqui obligatoire entre toutes les nations. Celui-ci forme le droit « arbitraire et de liberté » – assimilé au droit volontaire de Grotius – qui se distingue du droit « de nécessité » qui est le droit naturel, absolument obligatoire entre nations. Le droit conventionnel n’est pas dans cette présentation théorique compris dans le droit naturel-droit des gens.

  • 558 Burlamaqui, oc. T II. Part IV, chap. I, § VI, p. 4 ; « Nous nous proposons pas d’entrer ici dans le (...)

31Mais le professeur de Genève, va dès le stade de cette présentation des sources du droit international, faire preuve d’un innovation originale et contradictoire, quoique complémentaire à la démonstration qu’il vient de faire. Il précise en effet le contenu du droit des gens entendu comme droit des gens pratique. Burlamaqui n’emploie pas ce qualificatif. Annoncant les matériaux de la discipline qu’il va devoir étudier, il précise que le droit des gens est essentiellement composé de trois matières : le droit de la guerre ; le droit des traités et des alliances ; et enfin le droit des ambassades558. Burlamaqui, comme Wolff et dans la continuité de Grotius, n’entendent pas expressément faire des coutumes une source autonome du droit des gens, alors que dans sa partie théorique, elles se trouvaient bien présentes. Il demeure que Burlamaqui d’une manière qu’il convient ici de noter, donne donc une double définition du contenu du droit des gens : un contenu à la fois théorique ci pratique. Le droit des gens est constitué d’abord du droit naturel qui « appliqué aux nations s’appellent droit des gens ». Ce droit des gens contient ensuite – et là, Burlamaqui dépasse la présentation théorique pour évoquer le contenu pratique – le droit de la guerre ; le droit des traités et des alliances, le droit des ambassades. Le droit international n’est plus que le seul droit de la guerre et Burlamaqui a assimilé de ce point de vue les évolutions en cours. Reste que le champ de ces deux droits des gens pratique et théorique n’est pas identique : la coutume est du droit des gens théorique et naturel, elle n’est pas comprise dans le droit des gens pratique ; et inversement le droit conventionnel n’est pas du droit des gens théorique et naturel, alors qu’il est effectif dans le droit des gens pratique. Tout cela est complexe et il faut comprendre la pensée de Burlamaqui en indiquant qu’elle fait la preuve de la difficulté à concilier la prééminence du droit naturel avec une matière juridique dont la technicité ne cesse de s’affirmer. Le droit naturel est de moins en moins le droit des gens. Le droit de la guerre ne constitue déjà plus l’essentiel du droit des gens et en même temps le droit positif, celui des conventions et des coutumes ne tend qu’à se substituer aux grands principes du droit naturel.

  • 559 Vattel, oc, T I, « Préliminaires », § I et § II, p. 37 : « Les Nations ou États sont des corps poli (...)

32Avec Vattel, la théorie du droit des gens franchit encore une étape majeure. Sans avoir le caractère d’extrême modernité et la puissance synthétique de l’œuvre de Grotius, il est clair que Vattel hisse la doctrine du droit des gens d’inspiration jusnaturaliste à l’un de ses sommets. La méthode de Vattel est à la fois ordonnée et novatrice. Vattel inverse d’abord la perspective introductive. Ce n’est plus le droit, mais l’acteur qui ouvre la discussion. Vattel commence en effet par définir le terme de « Nation », acteur de la société internationale et sujet du droit des gens559. Le droit vient ensuite. L’approche pragmatique est déjà nette.

  • 560 Vattel, oc, idem, § III, p. 37.
  • 561 Vattel, oc, idem, § 5 et § 6, p. 3X à 40. Nous reproduirons ici l’essentiel des passages de la pens (...)

33Vattel est le premier à définir le droit des gens non pas par le droit dont il procède, sous entendu le « droit naturel », mais par le champ juridique où il exerxe ses effets : « Le droit des gens est la science du droit qui a lieu entre les Nations ou États, et des obligations qui découlent de ce droit »560. Vattel reprenant alors la voie philosophique, considère par une démonstration originale dont l’influence sera de premier ordre au xviiième, l’état naturel des nations et l’application à son endroit du droit naturel. Mais il est le premier à dire aussi nettement que le droit naturel n’est pas l’unique matière du droit des gens : « Il est donc bien des cas dans lesquels la loi naturelle ne décide point d’État à État, comme elle déciderait de particulier à particulier. Il faut savoir en faire une application accomodée aux sujets : et c’est l’art de l’appliquer ainsi, avec une justesse fondée sur la droit raison, qui fait du droit des Gens une science particulière »561.

  • 562 Vattel, oc, idem. § 7, p. 40 : « Nous appelons droit des gens nécessaire celui qui consiste dans l’ (...)
  • 563 Vattel, oc, idem § 21, p. 48. Vattel rappelant que les nations sont entr’elles dans un rapport d’in (...)
  • 564 Vattel, oc, idem, § 24, 25. et 27, p. 50 à 52. Vattel précise alors que le droit des Gens conventio (...)

34De là, Vattel va procéder à sa summa divisio entre le droit des gens nécessaire562 qui est le droit naturel appliqué aux Nations, et le droit des gens volontaire563. Amenant enfin sa démonstration jusqu’à ses fins les plus remarquables, Vattel pose alors le principe de l’existence à côté du droit des gens volontaire, d’autres droits : le droit des gens conventionnel et le droit des gens coutumier, le tout formant le droit des gens « positif »564.

35Vattel précise alors un point fondamental en expliquant les rapports existant entre droit des gens naturel ou nécessaire et le droit des gens volontaire : « Nous aurons soin de les distinguer [les trois sortes de droit des gens positif] soigneusement du droit des gens naturel ou nécessaire, sans cesser cependant de les traiter à part. Mais après avoir établi sur chaque matière ce que le droit nécessaire prescrit, nous ajouterons de suite, comment et pourquoi il faut en modifier les décisions par le droit volontaire ; ou ce qui est la même chose en d’autres termes, nous expliqueront comment en vertu de la liberté des Nations et des règles de leur société naturelle, le droit externe [le droit des gens volontaire] qui doit être observé entr’elles, diffère en certaines rencontres des maximes du droit interne [le droit des gens naturel ou nécessaire] toujours obligatoire cependant dans la conscience. Quant aux droits introduits par les traités et par la coutume [le droit des gens « arbitraire »], il n’est point à craindre que personne ne les confonde avec le droit des Gens naturel. »

36Ainsi, Vattel pose l’architecture définitive du droit des gens. Un socle de référence, obligatoire en conscience pour les nations parce qu’il constitue leur « morale », et une autre branche essentielle, le droit des gens volontaire, à la fois conventionnel et coutumier, et qui de manière constante se trouvent en résonance avec le droit naturel des nations, mais qui constituent le seul « droit des gens positif » des nations, à l’exclusion donc, élément radicalement nouveau, du droit naturel. Mis à part la précision fondamentale selon laquelle le droit naturel des nations est un droit naturel modifié, la théorie de Vattel est considérablement redevable à celle de Grotius. Martens et Klüber seront des continuateurs de Vattel sur ce concept de droit naturel modifié applicable aux rapports entre nations soit directement, soit sous forme d’indicateur ou d’étalon du droit des gens volontaire.

  • 565 Vicat, oc, TIV, IIIème partie, chap. I, § I, pl et 2 : « La science des fins de diverses choses qui (...)
  • 566 Vicat, oc, idem, § II, p. 2 : « Nous nous bornons ici à ce que ces personnes se doivent les unes au (...)

37L’approche de Vicat au moment où il propose son système du droit des gens, s’inscrit essentiellement dans le cadre de la philosophie juridique jusnaturaliste565. Partant de l’idée que les lois de nature sont communément applicables aux hommes comme aux nations, ce qui constitue une position singulière dans la doctrine du xviiième, Vicat considère que la finalité de la société, des hommes comme des nations, étant le « bien du genre humain », le prince, incarnation de la souveraineté, est l’instrument de cette finalité et que pour accomplir ce dessein, le droit naturel constitue le seul et exclusif moyen566. Vicat ne développera pas d’avantage sa vision du droit des gens. Il propose une construction théorique limitée au seul droit naturel, n’évoquant ni le droit des gens volontaire, conventionnel ou coutumier. Les positions de Vicat sont à ce point embryonnaires qu’il semble presque n’avoir lu ni Grotius, ni Vattel.

38N° 62 – Les auteurs de tendance positiviste considèrent le droit naturel comme un droit primitif d’où provient le droit des gens volontaire – Ces auteurs doivent en théorie être classés parmi les positivistes. Mais chez eux – et c’est là marque d’une évolution essentielle de toute la doctrine du xviiième siècle – le droit naturel n’est pas absolument condamné et reclus aux limes d’un droit des gens exclusivement volontaire et positif. Le droit des gens naturel est une réalité juridique, car ses principes viennent – avec des nuances variables – borner et encadrer, d’une manière certes toute théorique, le droit des gens volontaire. En ce sens, ces auteurs positivistes viennent poursuivre le travail des philosophes. Et il y a un véritable continuum entre les deux écoles, au point où il faut rappeller ici que le positivisme ne représente assurément pas une rupture, mais bel et bien une simple évolution de la pensée jusnaturaliste. En fait et très clairement, ces auteurs font œuvre de synthèse et non de rupture.

39Ainsi, la volonté et le consentement seuls des nations ne peuvent valoir, si à l’occasion de tel ou tel traité, un principe « fondamental » ou premier issu du droit naturel est violé. Cette conception existe chez Grotius dans sa vision architectonique d’un droit des gens en empilement. Mais ici, chez nos modernes, l’affirmation est plus nette, la vision d’un droit international dual est plus précise. Le droit des gens est fait de principes intemporels et de règles d’application contextuelle, validées par consentement des nations, et si tout deux coexistent, la volonté positive des nations s’accorde aux grands principes du droit naturel.

  • 567 Cet aspect de l’œuvre de Bynkershoek (1737) est évidemment fondamentale dans le sens où elle est no (...)
  • 568 Le plan de l’œuvre de Bynkershoek ne présente absolument pas les mêmes caractéristiques que la majo (...)

40Bynkershoek ouvre le premier le ban et le feu parmi les positivistes. A la différence de la méthode et de l’approche jusnaturaliste et même des positivistes à venir, il ne développe pas à proprement dit une théorie des sources du droit des gens. Bynkershoek est sur cette question en dehors des influences doctrinales de son temps. Malgré l’acuité et la constante originalité de ses vues, la question des catégories juridiques du droit des gens dont relève la guerre ne l’intéresse pas, et il se borne à évoquer très timidement et très indirectement le droit des gens « naturel » ou « primitif », comme source du droit de la guerre posant les principes généraux de la matière, le droit des gens conventionnel, et le droit des gens coutumier. C’est dans le cours même de son exposé que l’on peut mieux appréhender le fond de sa pensée et sauf le recours fréquent à la « raison » – cette « âme du droit des gens » –, c’est le droit volontaire, le droit conventionnel qui constituent le champ et la matière essentielle de sa réflexion. Le prosaïsme des questions posées par Bynkershoek dans ses livres I et II ne permettent d’ailleurs pas une étude systématique de son positionnement sur cette question. Les principes moraux, souvent ironiquement tancés, sont au demeurant explicitement évoqués et l’on ne peut pas affirmer que le droit naturel est absolument exclu du droit international dans la pensée de Bynkershoek567. Il reste en revanche que le droit conventionnel et la coutume sont bien et constamment présents dans ses « Quaestionnes Juris Publici »568.

  • 569 De Réal, oc, section introductive intitulée « Idée du droit des gens », III, p. 6 et 7.

41De Real incarne avec Vattel cette évolution et cette modernisation du droit international. Il va certes moins loin que Bynkershoek mais il intègre certains des postulats de Vattel. Dans son chapitre introductif au tome V exclusivement consacré au droit des gens, il prend un soin marqué à définir la matière qu’il se propose d’étudier. Rappelant que le caractère original du droit des gens s’explique par l’état de nature et d’indépendance des nations, de Réal confirme la tendance de la doctrine à considérer que le droit des gens est dual, à la fois arbitraire et naturel569.

  • 570 De Réal, oc, idem.
  • 571 De Réal, oc, idem.
  • 572 De Réal, oc, idem.

42Le droit des gens n’est non plus composé mais fondé sur le droit naturel : « Il [le droit des gens] a son fondement ou dans les lois naturelles ou dans ses conséquences qui découlent de ces lois, lesquelles déterminent la manière dont un peuple doit se conduire envers une autre nation »570. On remarquera aussi que le droit des gens provient des « conséquences qui découlent de ces lois ». L’idée d’un droit naturel d’une espèce particulière, tiré des « conséquences de ces lois » doit donc être distingué de celui applique aux hommes en l’état de nature. Il y a un droit naturel des hommes et un droit naturel des nations. Leur nature est différente, confirmant l’idée d’un droit des gens « naturel » et « modifié », seul applicable aux nations. De plus, le droit naturel s’il reste obligatoire, ne l’est pour les États qu’en conscience et en conscience seulement : « Celle [la partie du droit des gens] qui émane uniquement des lois naturelles est immuable et telle que ni les nations ni leurs souverains ne sauraient s’en dispenser, même d’un commun accord sans manquer à leur devoir »571. Le non-respect des règles du droit naturel ne constitue de la sorte qu’un « manquement au devoir » relevant de la conscience interne des nations. Le droit des gens est par ailleurs composé du droit des gens « arbitraire », qui n’est rien d’autre que « la partie de ce droit, qui ne vient pas uniquement des lois naturelles et [qui] résulte des traités et des usages des peuples »572. De Réal intègre explicitement les usages dans le droit des gens.

  • 573 De Real, idem, p. 4 : « La loi naturelle qui n’a pas suffi pour gouverner un peuple particulier, a (...)
  • 574 De Real, oc, idem, p. 6 : « Quel est ce doit des gens ? C’est le droit des hommes qui ne reconnaise (...)

43Les positions de de Réal, qui précèdent de presque 40 ans l’œuvre de Martens, sont particulièrement novatrices. Elles marquent un fléchissement important de la doctrine internationaliste d’expression française au xviiième. S’éloignant des théories jusnaturalistes de Wolff ou de Burlamaqui, de Réal consacre l’essence particulière du droit des gens qui est le « droit » des nations, un véritable « code », un ensemble de normes juridiques exclusif de tout autre système de droit573. Cette position de de Réal qui voit dans le droit des gens, une matière particulière du droit se manifeste notamment dans la définition qu’il donne du droit des gens. Sa définition distingue le droit des gens en général, du « code » qu’il forme. La définition de la matière au sens large est d’inspiration jusnaturaliste, tandis que ce qu’il donne à ce « code du droit des gens » est marqué par le souci de faire la plus grande part de la matière non pas aux principes abstraits issus du droit naturel, mais à la pratique. Par-là, de Real peut être classe parmi les positivites574.

  • 575 Martens oc, Liv I, introduction § II. p. 37. « Cette confédéral ion égale autorise à considérer ses (...)
  • 576 Martens, oc, idem, § I, p. 35 : « L’homme considéré dans le rapport avec son semblable est né libre (...)
  • 577 Martens, oc idem, § I et § II, p. 35 à 38 : « Il ne peut y avoir qu’un droit naturel et qu’une mora (...)

44Avec Martens, le droit des gens va à nouveau connaître des compléments de théorisation capitaux. Tout en demeurant fidèle à la tradition philosophique et se rattachant à la veine de Wolff, par ses considérations sur « la communauté des Nations »575, et par la place « originelle » qu’il attribue à la thèse grotienne et au droit naturel576, il va cependant d’emblée vouloir distinguer droit naturel et morale, et droit naturel et droit des gens577.

  • 578 Martens, oc idem. § II p. 37 : Le désir d’obvier, au moins en partie à ces inconvénients inséparabl (...)

45Prolongeant le travail de Vattel, Martens expose son droit des gens selon une vision a priori « traditionnelle », issue directement du courant jusnaturaliste. Mais parvenu au terme de son exposé, il procède à un écart à peine sensible – la morale n’est pas par principe le droit naturel ; le droit naturel n’est pas par principe le droit des gens – et amène le droit des gens jusnaturaliste vers une voie radicalement nouvelle. Il considère en effet très vite, dès l’examen de l’état des nations regroupées en communautés « naturelles » que le droit de nature n’est pas le seul ordre juridique qui s’applique aux nations578.

  • 579 Martens, oc, idem § IV, p. 40 : « La loi naturelle lui [l’État considéré sous le rapport extérieur] (...)
  • 580 Martens, oc, idem § VI, p. 42.

46Le droit des gens est donc composé d’un droit naturel « modifié »579 et d’un « droit des gens positif, propre et particulier » qui n’est rien d’autre que le droit des gens conventionnel et coutumier. Martens déclare ici sur ce point : « Pour peu que deux nations se fréquentent et veuillent établir entre elles un commerce suivi, la simple loi naturelle ne saurait plus leur suffire. Différents motifs doivent les engager, tantôt à mitiger la rigueur de la loi naturelle, tantôt à déterminer les points douteux, ou à régler ceux qu’elle passe sous silence ; tantôt même à s’écarter de cette réciprocité de droits que la loi universelle établit pour toutes les nations. C’est l’ensemble de ces déterminations qui forme le droit public extérieur, ou droit des gens positif, propre, particulier, et arbitraire de ces deux nations ; et selon qu’il repose ou sur des conventions, soient expresses soient tacites, ou sur un simple usage, on peut le diviser en conventionnel et coutumier »580.

  • 581 Martens, oc, idem, p. 43 : « Il y a dans ce sens pour l’Europe autant de droits des gens particulie (...)

47La volonté de Martens est claire, il souhaite reléguer le droit naturel dans des limites étroites rendues nécessaires par ses insuffisances. En effet, le considérant comme soit trop abstrait, soit imprécis, soit parfois complètement inexistant, le droit naturel devient inapplicable aux nations en tant que tel, et les oblige à le modifier, voire même clément nouveau – à « s’en écarter ». Cette innefectivité « pratique » du droit naturel, conduit alors les nations, dans un second temps, à rechercher son droit, nation par nation, son droit des gens « positif », mais « particulier ». Pour Martens, comme nous le verrons plus avant le droit des gens n’est pas universel581. La rupture est consommée bien que non expressément exprimée, entre le droit strictement naturel et le droit des gens.

  • 582 Schmaltz, oc, idem, Liv II, chap. II, p. 43.

48Schmaltz se fait aussi l’adepte de la dualité des sources internationales. Il ira moins loin que Martens ou de Real. Il déclare abruptement : « les droits et obligations des puissances entre elles, peuvent être déterminés, en partie par des règles communes à tous, en partie par des règles qui existent seulement entre des États pris séparément »582. Schmaltz suit ici la tradition jusnaturaliste et particulièrement Zouchc et Rachel, mais il va affirmer une originalité de vues qui tient compte du contexte historique et qui d’autre part donne au droit coutumier la prééminence parmi les sources et ce contre le droit des gens conventionnel lui-même. La crise née de l’ère napoléonienne et des traités internationaux modifiant l’ordre européen, se ressent chez notre auteur qui préfère la « tradition » – par l’usage et la coutume – et le droit naturel « divin ». Il faut considérer la pensée de Schmaltz comme un particularisme du temps.

  • 583 Schmaltz, oc, idem. Liv II, chap. II, p. 44. Nous citerons ici un passage précédent le texte cité p (...)
  • 584 Schmaltz, oc, idem.
  • 585 Schmaltz, oc, idem, p. 44-45.

49Schmaltz pose premièrement l’idée d’une équivalence entre droit naturel et droit divin et secondement, considère la coutume comme source exclusive du droit des gens volontaire. « De cette manière, notre religion est devenue non pas, il est vrai, une source où l’on pourrait immédiatement puiser les décisions du droit, mais un code pour les mœurs des individus et des nations »583. Schmaltz, le juriste prussien, ajoute : « La seule source d’où découlent directement les décisions sur ce qui est le droit entre les nations, c’est le droit coutumier »584 La formule est péremptoire, le droit conventionnel est a priori exclu du droit des gens, et la formule doit être considérée comme politique et non technique. Certes, le droit international des consentements exprès est évoqué, mais celui-ci est en quelque sorte l’accessoire et le subordonné de ce droit coutumier. « La force juridique ou obligatoire de la coutume consiste généralement en ce que les hommes, dans les affaires qu’ils ont à traiter entre eux, reconnaissent toujours tacitement ce qui est usité ; en ce que dans leurs conventions, il n’est fait aucune mention particulière à cet égard, et que tous, en supposant ainsi dans leurs engagements ce que la coutume a introduit, regardent celle-ci comme étant une condition. Quiconque voudrait se soustraire, en pareil cas à ce qui est coutumier, commettrait une injustice, puisque lui-même a obtenu des prestations en vertu de la coutume »585. Tout est dit, la convention tacite est la condition d’existence de la convention expresse et la violation de la convention tacite constitue une injustice. Il serait bien difficile de ne pas considérer cette « injustice » comme une notion qui ne serait pas du droit « naturel », peut-être divin pour Schmaltz, mais en tout cas immuable et permanent.

50Klüber va ajouter dans la lignée de Grotius, Wolff, Vattel, Martens. Il poursuit et achève ce « renversement de tendance » amorcé par Martens, mais ses conclusions sur le caractère universel ou particulier, sur l’effectivité d’un droit des gens positif « européen » seront cependant malgré la voie commune empruntée, opposées. Klüber contredira également en partie Schmaltz, sur la question de la place et du rôle du droit coutumier en droit international.

  • 586 Klüber, oc, chap. I, § 1, p. 1. Klüber annote le mot « nation » : « Le mot nation a trois différent (...)
  • 587 Klüber, oc, idem. « On appelle gens ou nations libres, les États indépendants considérés dans leurs (...)

51Dans sa présentation des « Principes généraux et préliminaires » de son droit des gens moderne de l’Europe, Klüber est le premier à évoquer et placer le droit des gens avant le droit naturel lui-même. C’est des sujets du droit international – les nations ou « gens » – que part Klüber avant d’évoquer le droit lui-même. En cela, il reprend la méthode de Vattel de l’acteur avant le droit. Rappelant les principes de liberté et d’indépendance des nations en tant que personnes morales586, il considère que : « l’ensemble de leurs droits réciproques et parfaits, du droit des États entr’eux, forme le droit des gens ou droit des nations (jus gentium, jus civitatum inter se) ». Pour Klüber, celui-ci se décompose en « droit naturel » et « droit positif » qui est composé à son tour du droit des conventions expresse ou tacites587. Ainsi le droit des gens ne découle pas du droit naturel, mais le droit naturel est une partie du droit des gens.

  • 588 Klüber, oc, idem, p. 2. « Les publicistes sont partagés sur les différentes branches du droit des g (...)
  • 589 Klüber, idem, § 2, p. 3 et 4 : « Toute relation obligatoire qui existe entre des états entr’eux, ou (...)
  • 590 Klüber, oc, idem : « On peut traiter en science le droit des gens positif soit d’un seul État soit (...)

52A la différence de Martens. Klüber considère que le droit des gens peut être aussi bien particulier qu’universel, c’est à dire positif, et que le droit des gens coutumier basé sur le simple usage n’est pas parti de droit des gens588. Il demeure que l’effet conjugué des postulats respectifs de Martens et de Klüber a pour résultat direct de rendre plus autonome le droit des gens, et de l’arracher à l’influence et à la prééminence du droit naturel589 qui jusqu’à Wolff et Burlamaqui, constituait le fondement premier des règles régissant les rapports entre Nations. Klüber enfin met en avant la cohérence et la spécificité d’un droit international propre au continent européen, le « jus gentium europaearum practician »590.

53L’approche de Klüber est historique et synthétique, il expose les systèmes qui l’ont précédé. Le jus gentium naturale, arbitraire ou volontarium, le jus pacticium, et le jus consuetudinarium forment donc le droit des nations.

54N° 63 – Les différentes sources du droit de la guerre : le droit naturel modifié ou « droit naturel appliqué aux nations » et le droit des gens positif ou volontaire – L’examen des théories portant sur les sources du droit des gens entre 1600 et 1819, laisse apparaître deux tendances qui ne cessent de se confirmer avec le temps :

    • 591 Il convient de rappeller la classification exacte des sources du droit des gens donnée par Klüber [ (...)

    L’identification de sources propres du droit des gens formées par le droit des gens naturel « appliqué aux nations » et le droit des gens « volontaire » ou « positif » comprenant le droit des gens conventionnel et le droit des gens coutumier, sous réserves des positions de certains auteurs591,

    • 592 Cette « scission » s’accomplit de la manière suivante : le droit naturel est à l’origine confondu a (...)

    La marginalisation du droit naturel strict – « non modifié » – qui constituant principal, du droit des gens de Grotius à Wolff (1625-1750), va peu à peu (1750-1819), par un phénomène de scissions successives592, devenir l’une, et non plus la première, des sources du droit international.

  • 593 On rappellera que Grotius distingue [oc. Liv I. chap. I, IX, 2, p. 38] le droit naturel et le droit (...)
  • 594 On notera que le xviiième est le grand siècle de « compilation » des traités et actes du droit des (...)

55Ce travail, pour lequel Grotius593 n’est pas totalement étranger, est essentiellement du à Rachel, Textor, Vattel, Martens et Klüber. On remarquera que ce processus de « marginalisation » relative du droit naturel, s’il est initié par Vattel, considéré comme jusnaturaliste, est confirmé par les pères du positivisme que sont Martens et Klüber594. De Real occupe une place singulière et éminente dans ce renversement doctrinal dans le sens où il est le premier à se positionner en faveur de l’exclusion même du droit naturel comme droit inclus dans le droit international.

  • 595 Voir dans notre introduction. 4.1 et 4.2.

56Ce droit des gens identifié, formalisé et conceptualisé constitue pour la doctrine du xviiième le droit des nations, et est par voie de conséquence directe le corps juridique premier de la matière du droit de la guerre. Le droit des gens aux xvii et xviiième siècles s’attache en effet de manière principale aux problèmes juridiques liés à la résolution des conflits entre nations par les voies de la force. Comme nous l’avons fait remarquer dans notre introduction, le droit de la guerre constitue donc la matière première du droit international. Cette tendance ira cependant en diminuant très sensiblement595.

57Il demeure que les sous-ensembles du droit des gens que sont les traites, les coutumes, et le « droit naturel applique aux nations », sont aussi ceux du droit de la guerre et pour être plus précis, respectivement celui du droit de la guerre en général, le « jus ad bellum », mais aussi celui du droit dans la guerre, le jus in bello.

58Nous soulignerons la grande variabilité des positions d’un auteur à l’autre. Si tous s’entendent généralement sur les trois grands ensembles dont est composé le droit international, les différences sont nombreuses, et parfois profondes d’un auteur à l’autre. Ces divergences concernent aussi bien le droit conventionnel et coutumier, que le droit naturel lui même. Nous noterons enfin une contradiction fondamentale, particulièrement éclatante chez les positivistes. Le droit naturel est positionné en marge du droit des gens et sa mission se limite à fonctionner comme un intrument de mesure et d’étalonnage de la légitimité des actes du droit des gens volontaire ou positif. Or, c’est le droit naturel lui même qui toujours légitime la guerre, de sorte que désirant réduire sa portée dans les effets de droits en tant que droit lui-même, le droit naturel reste toujours le droit sur la base duquel la guerre se fait. Peut être doit on voir là l’explication de la raison pour laquelle les positivistes se refusent finalement a exclure totalement le droit naturel du droit des gens ?

SECTION 1. LE DROIT NATUREL UNIVERSEL

59N° 64 - Le droit naturel des gens est le droit naturel modifié, considéré comme le droit naturel appliqué aux nations – Comme nous venons de l’observer, le droit des gens, ordre juridique générique auquel sont en théorie soumises les nations, se scinde en deux grands ensembles : le droit naturel et le droit volontaire.

60Unanimement, la doctrine conclue avec des nuances qui ne portent pas atteinte à la validité du principe, qu’un droit naturel est applicable aux nations. Ce droit peut être dans une vision jusnaturaliste orthodoxe, le même droit naturel que celui des hommes « en guerre » dans l’état de nature, il s’agit alors du droit naturel dit « interne », « nécessaire », « primaire » ou « imparfait ». Dans la proposition des derniers jusnaturalistes comme Vattel, mais surtout des positivistes comme Martens et Klüber, le droit naturel « appliqué » aux nations n’apparaît pas comme étant de même nature que celui dit interne, c’est à dire le droit de l’« état de nature » d’essence morale et non contraignant, concernant d’abord les hommes et jamais les nations. Certes, aucun des maîtres des deux écoles ne précise suffisamment la teneur de l’un et de l’autre.

61Il demeure que nous sommes bien en face d’un droit naturel d’une espèce particulière tout au moins au regard de la nature exceptionnelle des sujets de droit auquel il s’applique. Ce droit naturel dont la dénomination varie pour des raisons d’ordre philosophique et non pour des raisons de contenu sera par nous dénomme « droit naturel modifié », dans le sens ou le droit naturel a du « être modifié » pour qu’il soit rendu applicable aux nations recourant à la guerre.

62N° 65 – Droit naturel, droits naturels et conflit de droits – Le droit naturel forme un corpus de règles qui n’étant pas obligatoires en elles-mêmes, s’impose cependant aux hommes comme aux nations par une sorte d’empathie vers ce qui semble être compatible ou utile à l’ordre des choses. Cette empathie oblige d’abord à un comportement de la part de l’acteur s’expliquant par la valeur morale et abstraite que l’acteur pensant lui reconnaît. Ensuite, au regard du caractère objectivement bénéfique que peut avoir dans ses effets ces comportements et l’admission de ces valeurs, les nations considèrent pour elles-mêmes autant que pour la société qu’elles forment, qu’il convient par nécessité et par obligation stricte cette fois – mais non sanctionnée – de s’y soumettre.

  • 596 Pufendorf. oc. Liv I, chap. I. p. I.

63Tel est le droit naturel modifié à la fois complexe de valeurs et archétype des comportements sociaux internationaux. Il demeure que ces règles –qui ne sont pas du droit mais dont l’essence particulièrement subtile, tient à la fois de la morale, de l’éthique et de la conscience, du devoir et de la nécessité, comme de l’intérêt national et collectif – forment un tout qui ne manque pas de voir s’opposer entre elles ces règles au moment de leur mise en œuvre pratique. Les nations, puissances souveraines, ne reconnaissant ni supérieur, ni juge de leurs causes, se trouvent dans une situation les unes à l’égard des autres, d’absolue indépendance, d’égalité et de liberté. Il demeure que si par la nature même de leur situation ajuridique, elles recourent à la violence armée pour trancher un différent, leur qualité d’« êtres moraux » selon la formule de Pufendorf, reprise par Klüber596, les oblige pendant le temps de guerre lui-même à s’y conformer. C’est dire que les droits et préceptes naturels trouvent leur application pendant le temps de la guerre lui-même, en devenant des droits naturels de guerre. Du point de vue du droit dans la guerre, le devoir d’humanité en constitue l’essence.

  • 597 Voir sur ce point Ière partie, IIème sous partie, chap. I, sect II, B.

64Les nations ne peuvent échapper à la société qu’elles constituent. Les nations tirent profit de l’harmonie et de l’état de paix qui existent entre elles, commercialement ou culturellement. Les nations se doivent une fraternité internationale qui implique une solidarité, mais le principe d’égalité et d’indépendance propre à l’état de nature où elle se trouvent, les oblige aussi à veiller à leur propre conservation et au delà même de ce premier devoir de nécessité, à se « parfaire » selon la formule de Wolff, à se perfectionner, à s’élever. Ces considérations ne seront pas sans importance au moment où des notions comme celles de « l’augmentation de puissance » et celle induite de surarmement préventif – selon une formulation moderne – seront jugées par la doctrine du point de vue de la légitimité de la cause de guerre597.

  • 598 Voir Kant. Opuscules sur l’histoire et Vers la paix perpétuelle où se ressent nettement la pensée W (...)
  • 599 Seul Bynkershoek, d’une manière radicale, si l’on compare son point de vue sur cette question avec (...)

65Mais cette égalité et cette course au bien, entendu comme particulier et national, même s’il peut conditionner un avenir collectif meilleur – ce « dessein suprême de la nature » – selon la vision kantienne598, entraîne des collisions de droits naturels. L’amour des nations et l’égalité naturelle sont difficilement compatibles avec le principe d’indépendance et de conservation de soi. Dès lors, le droit naturel se retourne contre lui-même, révèle ses limites, et la doctrine, notamment jusnaturaliste, se heurte à la quadrature des cercles pour trancher finallement en faveur de la guerre contre la paix. Malgré de telles faiblesses du droit naturel, la doctrine bâtie son « droit de la guerre » en considérant très majoritairement599 que ces préceptes et ces règles « supérieures » tirées de la morale et issues du « droit naturel modifié », sont informellement obligatoires. Ils le sont en temps de guerre comme en temps de paix. Nous observerons au surplus que ces principes diffèrent en eux-mêmes selon l’état des rapports internationaux où les nations se trouvent.

§ I. Le droit naturel des nations en temps de paix

66N° 66 – L’idéalisme et l’eudémonisme de l’école du droit naturel – L’école du droit naturel est d’essence philosophique et ses vues sur la question du contenu du droit naturel international révèlent le fond d’une pensée intégralement orientée vers l’amélioration de la société internationale et vers une plus grande efficacité du droit international. Les spéculations sur les valeurs communes des nations sont des rappels à l’ordre naturel que la doctrine lance aux nations. En ce sens elles forment un code, elles sont des lois véritables. Cette visée laisse entendre que l’action internationale peut être guidée, à défaut de normes obligatoires, par la conscience que chacune des nations doit se faire de ses devoirs appréhendés d’un point de vue particulier et universel. La guerre ne sert que si la raison, la justice – objectives et subjectives – et son but concourent réellement et efficacement à une amélioration de la société internationale. C’est donc à la responsabilité individuelle qu’en appelle l’école jusnaturaliste. Cette vision est qualifiée d’idéale, mais il reste que le positivisme n’existant pas plus, c’est bel et bien aussi vers une autolimitation de l’action et vers le jugement individuel qu’il convient de porter ses efforts. L’école jusnaturaliste œuvre modestement par la pédagogie, et ces appels au bonheur et à la perfection fonctionnent comme autant de visions pacificatrices qui peuvent aussi dans l’immédiat avoir des effets bénéfiques. Cette approche est à l’évidence à relier à celle du droit naturel et des lumières ayant comme objectif de changer la société. La Révolution acquise et les tourments qui lui ont succédé constituent le grand moment d’expérimentation des lois naturelles à une nation. Ses effets à l’international furent la guerre généralisée sur tout le continent et à un point jamais atteint au xviiième. L’école du droit positif réagit aussi contre cette expérience qui ne fût donc qu’à l’origine nationale.

67N° 67 – L’histoire contre le progrès, la Fin contre le présent, l’idéalisme contre le positivisme – La problématique du contenu du droit naturel en temps de paix constitue, malgré les convergences observées entre les écoles histórico positiviste et jusnaturaliste, la grille d’appréciation clé des différences fondamentales entre les deux courants du droit international.

68Le souci de l’école du droit naturel s’inscrit non dans le présent mais bel et bien dans l’avenir du droit international. C’est vers un but à moyen terme que se tournent les esprits philosophiques. En examinant les sources du droit international, les auteurs à rattacher au courant positiviste, rechercher : certes à perfectionner le droit, mais ils fondent cette perfection sur les outils présents ou passés, sur le droit positif conventionnel et actuel, sur la coutume et sur la tradition historique internationale. Les fins et les moyens sont donc fondamentalement différents d’un courant à l’autre. Chez les uns, on tempère la guerre par recours au droit actuel ou passé ; chez les autres ont force en quelque sorte le futur – pour toujours éviter la guerre – en invitant les nations à suivre et adopter tels ou tels comportements censés faire changer l’état des rapports internationaux.

69Ainsi le bonheur et le devoir de perfection laissent la place à l’égalité et à l’indépendance entendues comme actuelles. C’est l’état particulier et présent qui se trouve être déterminant chez les positivistes. Les jusnaturalistes préfèrent quant à eux, des valeurs motrices – jugées illusoires et idéales certes – mais considérées comme étant à même de changer l’état actuel des rapports internationaux, puis de le transformer et le parfaire.

A/ Caractères du droit naturel

  • 600 Le « droit naturel modifie » par la médiation du « Jus Cogens » apparaît aujourd’hui une source du (...)

70N° 68 – Un travail doctrinal exclusivement du aux auteurs du courant jusnaturaliste – C’est la réflexion proposée par les jusnaturalistes qui domine nécessairement ici. Ces caractères ne sont en effet que ceux du droit naturel appliqué le plus strictement aux nations et l’école jusnaturaliste est celle qui va prioritairement les définir. Ces caractères du droit naturel ne peuvent correspondre qu’à une conception du droit naturel considéré comme corps « juridique » sinon exclusif – comme chez Wolff – du moins premier, essentiel du droit des nations – chez Vattel et Burlamaqui. Les positivistes relativisant l’effectivité pratique du droit naturel, consacrent que peu de développement aux caractères et au contenu déterminant l’essence de ce droit naturel, à la fois universel, permanent et immuable. Mais c’est ailleurs dans d’autres aspects de leur étude et de façon détournée, qu’ils font allusion indirectement à certains principes du droit naturel. Malgré la perte relative d’intérêt, à partir des années 1770-1780, des jurisconsultes du droit des gens pour le droit naturel qui appliqué aux nations se transforme en une sorte de droit naturel de second niveau que nous qualifions avec Vattel de droit naturel modifié, il demeure qu’en soi le droit naturel, par ses principes et ses caractères, conserve une pertinence absolue, pertinence et effectivité qui sont certes consacrées, mais parfois aussi critiquées par une partie de la doctrine en droit international contemporain600. Ainsi et a contrario, si un Martens ou Klüber avaient exposé les caractères d’un droit naturel obligatoire, universel, immuable, cela aurait signifié rien d’autre que le droit naturel serait par ses caractères mêmes la source première et positive du droit des gens, puisque le droit des gens qu’ils soutiennent ont des caractères – particulier, variable, non universellement obligatoire – présentant une valeur et une force juridique moindres. Comme nous l’avons vu, ni l’un, ni l’autre ne lui accordent une telle prééminence, de sorte que nous retrouverons chez eux et en toute logique, aucun développement d’importance sur les « caractères du droit naturel ».

  • 601 Wolff, oc, Liv IX, chap. I, VI, p. 259, et oc, idem, I, p. 258.

71N° 69 – Le droit naturel modifié est universel, immuable, obligatoire – Ces qualificatifs sont tout d’abord ceux de Wolff : « En continuant la même fiction, on découvre l’origine d’un empire universel, ou de toutes les nations prises ensembles, qui est fondé sur le droit universel » et plus haut, « Il [le droit externe des gens, c’est à dire le droit naturel] est parfaitement immuable, et aucune de ne peut se libérer des obligations qui en découlent »601.

  • 602 Burlamaqui, oc, Partie I, chap. I, § VI à X, p. 3 à 5.
  • 603 Burlamaqui, Principes du droit naturel. Partie II, chap. VI « Du droit des Gens », § 9. p. 191 et 1 (...)

72Burlamaqui évoque à son tour cette notion d’universalité du droit naturel, mais de manière indirecte602. Sa position est cependant plus affirmativement exprimée dans ses « Principes du droit naturel » : « Ces remarques nous donnent lieu de conclure que l’on pourrait peut être tout concilier en distinguant deux droits des gens. Il y a certainement un droit des gens universel, de nécessité, obligatoire par lui-même, qui ne diffère en rien du droit naturel, qui est par conséquent immuable et dont les peuples ou le souverain ne sauraient se dispenser même d’un commun accord, sans manquer à leur devoir »603. Les principes généraux du droit naturel modifié, de permanence, d’« universalité » dans le temps et espace et de force contraignante selon la conscience interne, sont strictement ceux du droit naturel simple. Ce sont bien plus leur application dans l’ordre international naturel qui mettra en évidence leurs différences.

  • 604 Vattel oc. Préliminaires, § ; 7, p. 49.
  • 605 Vattel, oc, idem § 8, p. 41 et § 9, p. 41.

73Vattel confirme bien évidemment ces vues. Il considère que le « droit des gens nécessaire » ou naturel, est « immuable » et « obligatoire ». Il n’évoque pas le terme d’universel mais il est évidemment sous-entendu par des locutions du type « les nations » : « Il [le droit des gens] est nécessaire, parce que les nations sont absolument obligées à l’observer »604. Universel en soi, le droit naturel est également « immuable » et « obligatoire » : « Puisque donc le droit des gens nécessaire consiste dans l’application que l’on fait aux États, du droit naturel, lequel est immuable, comme fondé sur la nature des choses, et en particulier sur la nature de l’homme, il s’ensuit que le droit des gens nécessaire est immuable », et il précise : « Dès-là que ce droit est immuable, et l’obligation qu’il impose nécessaire et indispensable, les nations ne peuvent y apporter aucun changement par leurs conventions, ni s’en dispenser, elles-mêmes, ou réciproquement l’une l’autre »605.

  • 606 Voir dans ce chapitre, notre section II, § II, sur la hiérarchie des normes du droit international (...)

74Les caractères du droit naturel selon les jusnaturalistes, sont la marque de sa supériorité, et ces caractères porteront loin leurs effets puisque ceux-ci détermineront à leur tour la supériorité du droit naturel sur les autres sources du droit de gens, qu’est le droit volontaire, c’est à dire le droit conventionnel et le droit tacite, les coutumes et usages606.

B/ Les principes de conservation, d’amour mutuel et d’indépendance absolue

  • 607 Wolff, oc, Liv IX, chap. II, § I, p. 260.
  • 608 Wolff, oc, idem, §II, p. 261.
  • 609 Rousseau, lire Du contrat social, 1762, collection GF, 1966, p. 47 et 48. Voir également Simone Goy (...)

75N° 70 – Un devoir de conservation finalisé chez Wolff par la recherche de la perfection et de la « civitas gentium maxima » – Wolff est celui qui affirme cette position le plus solennellement en la justifiant par la nécessité des sujets de la communauté internationale de rechercher la perfection et le bonheur : « Ainsi toutes les nations étant naturellement obligées à se conserver, doivent par-là même veiller à ce que les choses nécessaires à la vie ne leur manquent point, et à se mettre à l’abri de tout ce qui pourrait troubler leur tranquillité et leur sûreté »607. Wolff précise : « Une nation est d’autant plus parfaite qu’elle est plus en état d’arriver au but de la société ; et si rien ne lui manque à cet égard, on peut dire que son état est parfait. Il y a une obligation naturelle, en vertu de laquelle aucune nation ne saurait se dispenser de travailler à sa perfection et à celle de son état »608. Ce « but de la société » doit-il ici s’entendre de la société civile ou internationale ? A ne prendre en compte uniquement ce passage, il semble que la société visée est la seule société civile. Celle-ci, pour autant qu’elle parvienne à l’interne et par souci de perfection, à la prospérité, l’harmonie et le « bonheur », qui sera bientôt une « idée neuve en Europe », rempli un office naturel, un devoir. Mais ce devoir civil et national, qui permet par le fait qu’il peut et doit être accompli par chacune et par toutes les nations en même temps, une sorte d’élévation générale du niveau de perfection internationale, et tend à la fin de ce processus à l’achèvement de la société des nations ou « civitas gentium maxima ». Cette construction systématique est un monument de l’horlogerie philosophique allemande dans le sens où in fine, elle résout l’équation insoluble de l’ordre interne et externe, et aboutit à une pacification verticale de toute l’Humanité, depuis le degrés de l’homme situé dans la société civile, à celle des nations placées elles-mêmes en société. Wolff ne fait intervenir en rien Dieu et il laisse au droit naturel seul – qui ici est le devoir individuel de perfection – le soin de remplir, avec le temps et collectivement, le but naturel de toutes les sociétés, la perfection internationale. Wolff résout l’opposition sur laquelle butera Rousseau en prise avec l’obsession d’unité et l’incompatibilité irréductible entre cosmopolitisme et universalisme, entre l’être-citoyen national et l’homme à l’état naturel et citoyen du monde609. Reste que Rousseau œuvre pour le présent tandis que Wolff renvoie à l’avenir, ces solutions d’un monde parfait.

  • 610 Wolff, oc, idem, chap. I, § V et VI, p. 258 et 259. Grotius est cité au paragraphe suivant.

76Wolff ajoute : « Les nations de même que les particuliers sont obligés d’agir de concert et de réunir leurs forces pour travailler à leur perfection commune. C’est un lien de société que la nature même a établi entr’elles, et dont il résulte un corps qu’on peut appeler la Grande Cité [Civitas Gentium Maxima], Les membres ou citoyens de ce corps sont les différentes nations » ; « En continuant la même fiction, on découvre l’origine d’un empire universel, ou de toutes les nations prises ensemble, qui est fondé sur le droit universel qu’elles ont de régler la détermination des actions de chacune d’elles en particulier, de manière qu’elles concourent au salut commun, et de contraindre même à s’acquitter de cette obligation celles qui voudraient s’y soustraire ». ; « Il est de l’essence de toute société d’avoir des lois, par conséquent la Grande Cité ne saurait en être destituée. Ses lois ne sont autres que les lois naturelles, lesquelles deviendraient lois civiles, lorsqu’on les envisage relativement à cette cité° »610. Ces passages en partie déjà cités, mettent en avant le devoir de coopération et de solidarité internationale qui non seulement présente une utilité actuelle, mais aussi concoure dans le temps à une sorte de fin de l’histoire des nations.

77La théorie déterministe de Wolff est une surprise du droit international. Elle n’a pas cessé de séduire et a fait l’objet d’une longue littérature. Elle est en soi doublement remarquable. D’abord elle introduit, et au plus haut point, une vision et des propositions strictement idéalistes et philosophiques dans un traité voulu comme positif et juridique. C’est la tradition allemande Leibnitzienne qui force ici le pas et entre de plein pied dans le jus gentium. Secondement, elle confie au droit naturel seul, une sorte de mission supérieure, car il est le seul « droit » capable de participer et de réaliser la civitas gentium maxima ou état international de paix et d’harmonie.

  • 611 Burlamaqui, oc, IV eme Partie, chap. I, § I, p. 1 et 2, et § V, p. 4.

78N° 71 – La « loi du bonheur » des nations chez Burlamaqui et Vattel – Burlamaqui est à situer bien évidemment dans cette lignée de la philosophie Wolffienne. Le bonheur et la conservation occupent une place cardinale dans son architecture des rapports entre nations. Ils forment une sorte de couple posant chacun une obligation naturelle qui par symétrie renvoie directement aux notions de guerre et de paix. Se conserver, c’est se défendre et c’est la guerre, chercher le bonheur, c’est éviter la guerre et privilégier la paix. 11 indique que « [...] comme le bonheur et la prospérité d’une Nation demande non seulement que l’on y maintienne l’ordre et la paix au-dedans, mais encore que l’on puisse se mettre à couvert des insultes des ennemis du dehors », il découle que chaque nation doit, selon le droit naturel, mettre tous les moyens en œuvre pour assurer sa survie : « De là encore le droit qui leur appartient de travailler à leur conservation et à leur bonheur »611.

  • 612 Vattel, oc, Préliminaires, § 13, p. 45.
  • 613 Vattel, oc, Liv I, chap. II, § 14, p. 59. Il convient de noter que Vattel ne rattache pas exclusive (...)

79Pour Vattel abordant le « but naturel de cette société des nations », « la première loi générale que le but même de la société des nations nous découvre, est que chaque nation doit contribuer au bonheur et à la perfection des autres, dans tout ce qui est son pouvoir »612. Ce but de perfection des autres nations est également valable pour soi et dans la continuité de la pensée de Wolff, Vattel déclare : « Il n’est plus de devoirs pour qui n’existe plus, et un être moral n’est chargé d’obligations envers lui-même, qu’en vue de sa perfection et de son bonheur. Se conserver et se perfectionner, c’est la somme de tout devoir envers soi même »613.

  • 614 Vattel, oc, Liv II, chap. I, § 11, p. 285.

80Ce postulat – devoir de conservation et de perfection à l’égard de soi même et des autres nations – suppose le respect et l’inclinaison amicale des nations entre elles, et c’est ce que réclame Vattel qui s’exprime en les termes suivants : « Il est impossible que les Nations s’acquittent de tous les devoirs les unes envers les autres si elles ne s’aiment point. Les offices de l’humanité doivent procéder de cette source pure ; ils en conserveront le caractère de la perfection. Alors on verra les Nations s’entraider sincèrement et de bon cœur, travailler avec empressement à leur félicité commune, cultiver la paix sans jalousie et sans défiance »614.

  • 615 A ce point de notre exposé sur les principes généraux du droit naturel modifié, applicable en temps (...)

81L’école du droit naturel accorde à la communauté naturelle des Nations un but révélé, le bonheur et la perfection devant constituer l’état de la paix. Mais cette ontologie « internationale »615 n’est pas sans impliquer au quotidien pour elles, le devoir et la nécessité de se conserver. La conservation apparaît comme le moyen de parvenir à cette fin de communauté parfaite, mais cette conservation justifie le droit de pouvoir légitimement se défendre contre toute atteinte à des droits naturels, comme de légitimement revendiquer, par l’attaque armée, ses droits lésés.

82N° 72 – Martens et l’absence de finalité idéale de la communauté des nations au regard du principe absolu et positif d’indépendance des nations – L’école positiviste n’emprunte pas les mêmes voies et n’aborde pas le droit naturel de la même manière. Les positivistes évoquent ce droit, usent du vocable, mais arrêtent immédiatement le cours de leurs pensées. Ils ne développent en rien son contenu et ses caractères. Cela est plus particulièrement vrai pour Martens qui voit uniquement dans le droit naturel, les principes d’indépendance et d’égalité des nations. Chez Schmaltz et Klüber –retour à l’ordre monarchique pré-révolutionnaire oblige –, le droit naturel, divin ou simple, revient en force même s’il ne prend pas la place qu’il occupait dans le jusnaturalisme pur.

  • 616 Martens, oc, Liv IV, chap. II, § 125, p. 283.

83Martens n’évoque pas directement le droit de conservation, ni moins encore le principe d’amour naturel entre nations. Sans évoquer les raisons qui chez ses prédécesseurs justifiaient la conservation de soi, Martens considère qu’« entre les Nations comme entre les individus, il y a une égalité parfaite de droits naturels et absolus ; c’est à dire, qu’indépendamment de la diversité du territoire, de la population, des forces, de la religion, de la constitution, de l’ancienneté du gouvernement établi, tous ont même droit d’entreprendre ce qui est compatible avec l’indépendance, et que dans l’état absolu, aucun n’est en droit de les forcer à un acte positif quelconque en sa faveur. Sous ce dernier point de vue, une Nation, quelque puissante qu’elle puisse peut être, n’est pas en droit d’exiger de l’autre des démonstrations positives d’honneur, moins encore de préférences, quoique toutes soient autorisées à considérer comme lésions des démonstrations positives de mépris et des actes contraires à leur honneur. Donc, bien que chaque nation soit en droit d’accorder à son chef tels titres et autres distinctions honorifiques qu’elle juge d’être convenables, ceci ne suffit, d’après la loi naturelle, obliger les nations étrangères à les lui accorder de même ; elles peuvent les admettre ou les accorder conditionnellement. Cependant le désir de conserver ou d’établir des liens d’amitié avec telle nation, et le vœu d’obtenir d’elle les mêmes complaisances, peuvent devenir des motifs urgents pour ne pas refuser à l’observation de ces points de cérémonial »616. Martens se situe très loin des préceptes et de la sémantique jusnaturaliste et c’est bien évidemment le principe d’absolue indépendance et de liberté des nations qui prédomine. Il préfère à la formule du « devoir se conserver et aider les autres à se conserver », celle du « aucune nation ne peut être contrainte à un acte positif ». C’est donc plutôt l’absence de contrainte qui définirait idéalement la société internationale et l’impossibilité d’exiger qui forme le précepte premier du droit naturel modifié, que le devoir de perfection et d’autoconservation prôné par l’école naturaliste.

84On sent nettement chez Martens que les buts indirects de paix et de bonheur de « la loi naturelle » ont moins d’importance et que tout se résume à la faculté de pouvoir « être » une nation, indépendamment de toute obligation morale de respect, de perfection ou d’« inclinaison » par amour de ses semblables. Il reste que la notion d’« amitié », forme dérivée et mineure du bonheur est bien effectivement présente dans la pensée de Martens.

  • 617 Schmaltz, oc, idem, Liv I, chap. I, p. 4. Schmaltz ajoute : « Non seulement les opprimés les réclam (...)
  • 618 Schmaltz, oc, idem, p. 5.

85N° 73 – Du droit d’indépendance de Schmaltz au droit parfait à la liberté, à la conservation de soi-même de Klüber – Schmaltz est sans équivoque, plus près des jusnaturalistes que Martens ou même que Klüber. La phraséologie et le ton ne sont pas comparables aux accents helvétiques du xviiième, et les décennies passant, Schmaltz s’exprime évidemment dans la forme avec une plus grande modernité. Mais il y a chez lui un jusnaturalisme rigide et d’arrière garde qui est toujours sous-jacent dans ses réflexions. Le fond de certaines propositions se ressent d’un certain idéalisme et la fréquentation de Kant, l’influence indirecte de Wolff, peuvent expliquer cette dérive philosophique. L’’universalité est présente : « On ne saurait contester l’existence de certains droits entre nations, et quoique souvent l’injustice et l’astuce s’en fassent un jeu, ces droits ne laissent pas d’être universellement reconnus »617. Mais, nous dit Schmaltz, « le devoir éthique ne saurait les assujettir à une obligation »618 ; le droit naturel à ses limites non positives, non obligatoires.

  • 619 Schmaltz, oc, idem, p. 5-6 : « Lorsque le législateur suprême grava ses commandements dans nos cœur (...)
  • 620 Schmaltz, oc, idem, p. 7.
  • 621 Schmaltz, oc, idem, p. 6-7-8.
  • 622 Schmaltz, oc, idem, Liv I, chap. II, p. 10 à 22. L’histoire antique, grecque et romaine, la religio (...)
  • 623 Schmaltz, oc, idem, Liv I, chap. II, p. 32 et 33.
  • 624 Schmaltz, oc, idem, Liv I, chap. III, Liv II, chap. II, p. 43-44. Sur la compatibilité entre invari (...)

86Le bonheur est également présent, mais il n’est que la « récompense » de la morale et de la justice intérieure619. La « métaphysique du droit » n’a aucune utilité pour définir le contenu du droit des gens comme la « métaphysique du beau » ne peut aider le peintre « à produire un tableau »620. Dès lors, c’est à une « science historique du droit » qu’il en appelle, une science fondée sur l’état des relations politiques et de propriétés, variables et toujours arbitraires, non dictée par la raison, mais par la coutume « tacitement consentie »621. Mais Schmaltz qui en vient à une description historique des origines coutumières du droit des gens des nations, étudie alors directement le droit naturel divin en indiquant qu’il forme les coutumes des nations européennes622. Ce détournement des fondements naturels divins en fondements coutumiers par l’entremise de la religion chrétienne « qui fit principalement éclore la culture chez la plupart des nations européennes », confère à cette coutume les caractères accordés au droit naturel par les jusnaturalistes « laïcs ». Ainsi l’indépendance, la souveraineté forme une coutume du droit des gens européen623. Ecartant la discussion de la variabilité de la coutume issue du droit naturel divin, Schmaltz n’évoque pas littéralement l’égalité, mais bien plutôt les « commandements émanés de Dieu » qui touche à l’humanité, à la bonne foi et à la grandeur d’âme624.

  • 625 On citera la position de de Rayneval tres proche des accents français des Lumières et des « droits (...)
  • 626 Klüber, oc, Partie II, Titre I, chap. I, § 38, p. 67.

87Avec Klüber, le retour au vocabulaire jusnaturaliste625 est aussi significatif. Il n’y recoure pas cependant aussi fréquemment que Schmaltz. C’est la conservation de soi qui chez Klüber va constituer le principe de droit international d’essence naturelle : « D’après cela [l’état naturel existant entre les nations], chaque État, comme chaque particulier a un droit parfait à la conservation de soi même »626. Le principe de droit naturel est bien évoqué par Klüber selon le ton jusnaturaliste, comme fondement des rapports entre nations. Il demeure qu’il ne développera en rien les concepts de « perfection de soi » et d’« amour mutuel ».

§ II. Le droit naturel des nations en temps de guerre

  • 627 Sur cette question, voir nos développements sur les conditions de légitimité interne des actes de g (...)

88N° 74 – Convergences des vues entre les deux écoles sur la question du droit naturel de guerre – Si entre tenants du courant jusnaturaliste et auteurs de l’école historico-positiviste, l’approche doctrinale du contenu des principes du droit naturel modifié en temps de paix présentait des divergences de fond, la problématique du droit naturel en temps de guerre, va en revanche recueillir l’unanimité des deux écoles627.

  • 628 Voir sur ces questions, nos développements sur le jus in bello, IIème sous partie, chap. II, sect I (...)

89La légitime défense, droit naturel, autorise la guerre et ce point de vue admis sur des siècles légitime la guerre. Positivistes et jusnaturalistes ne peuvent se combattre sur ce point. L’exercice d’un droit naturel premier, la légitime défense, qui légitime la guerre, n’autorise pas cependant les nations, dès cet instant à se voir libérées de toutes les autres devoirs du droit naturel. L’état de paix naturel est suspendu, le droit naturel ne l’est pas. Il oblige les nations à de nouveaux devoirs tels que la modération, l’humanité et la bonne foi628 Le droit naturel fondement de l’exercice légitime de la guerre, emporte aussi ses effets dans la guerre et ce postulat est admis communément par les deux écoles.

  • 629 Voir dans cette sous partie, chap. I, Sect ° II, § III, B.
  • 630 Le terme de « légitime défense » est ici pris dans son sens générique et non pas du point de vue du (...)

90N° 75 – Les principes de légitimité, de nécessité, d’humanité et de modération – Nous avons déjà fait observer lors de notre étude sur les notions d’état de paix et de guerre629 que le droit de conservation, principe du droit naturel, autorise la guerre. Cette affirmation implique très directement que le droit naturel appliqué aux nations et que nous avons appelé droit naturel modifié, admet pour les nations le droit à la « légitime défense »630. Il y a donc là une identité absolue entre droit naturel, primitif, celui appliqué aux hommes et droit naturel « modifié », sous-entendu des Nations. Il demeure que si la « légitimation » de la guerre est admise sur la base du droit naturel par les écoles du droit naturel et positiviste, les démonstrations, les référents, la sémantique elle-même, utilisés à l’appui de l’affirmation du principe de légitimité « naturelle » de la guerre, diffèrent sensiblement selon l’appartenance de l’auteur à tel ou tel courant.

  • 631 Voir IIème sous partie, chap. II, sect II, § II.

91A cette différence d’approche, essentiellement formelle, s’en rajoute une seconde d’une portée autrement capitale. Les positivistes vont s’emparer d’un autre droit naturel d’essence spéciale et d’un contenu extrêmement difficile à manipuler, pour introduire le droit naturel dans la guerre, dans un but non pas limitatif des actes commis mais extensif. Par le droit de nécessité – complexe parmi les complexes de notre étude et agissant comme une sorte de dérivé du droit de conservation et de légitime défense – le droit naturel lutte contre lui-même et spécialement contre l’humanité et la modération qu’il prône631.

A/ Le « devoir de modération » ou « l’humanité dans la guerre », et « le respect de la parole donnée »

  • 632 Cette question de l’opposition fondamentale entre la finalité de justice, et 1’« amour » entre nati (...)

92N° 76 – L’amour des nations oblige au devoir de modération entre les nations en guerre – Les principes absolus du droit naturel de conservation de soi, et d’impératif d’amitié entre nations révèlent une contradiction de fond qui constitue le paradoxe primitif de la guerre abordée du point de vue philosophique et juridique. La conservation de soi, c’est à dire de ses droits « naturellement » et légitimement acquis, de son « intégrité physique », et de sa souveraineté, sont absolus. Et ce principe de justice ne souffre d’aucune restriction, au point que dans la guerre, tous les moyens à même de réaliser cet objectif de justice pour soi, peuvent être par nécessité employés632. Dès lors rien n’est plus opposé en soi, dans la perspective d’une conciliation pratique et matérielle de ces principes, que de vouloir réaliser dans la guerre l’amour de son prochain et l’impérieuse nécessité de se réaliser par devoir de perfection pour atteindre le bonheur. C’est cette même opposition qui transparaît dans les principes particuliers du « droit naturel modifié » entre le devoir de modération, et celui toujours sous jacent aux rapports entre nations et tout autant absolu qui est le « droit », c’est à dire la recherche de sa propre justice par le moyen de guerre.

93L’école jusnaturaliste va s’attacher par la notion d’amitié internationale à limiter les effets de cette contradiction.

  • 633 Wolff, oc, Liv IX, chap. IlI, § III, p. 268.
  • 634 Wolff. oc, idem, chap. VIII, § 6, p. 309 et 310.

94Wolff va positionner le devoir d’amitié, de fraternité et d’amour à un niveau élevé sur l’échelle des valeurs internationales. Il considère que « toute nation doit aimer les autres comme elle-même, sans en excepter ses ennemis »633. Il accorde ainsi une place exceptionnelle aux exigences d’humanité dans la guerre : « Il ne résulte point de ce droit, qu’on doive maltraiter inhumainement, ou tuer les sujets d’une puissance ennemie qui demeurent tranquilles et ne prennent aucune part à la guerre », ou « ce n’est point un moyen licite de jeter la terreur dans l’esprit de l’ennemi et d’arriver à la satisfaction qu’on exige, que d’exercer des cruautés de quelques ordres quelles soient, sur ceux que le sort de la guerre fait tomber entre nos mains[...] »634

  • 635 Burlamaqui, oc, Partie IV, chap. V, § I, p. 77.
  • 636 Burlamaqui, oc, idem, § 8, p. 80 et 81.
  • 637 Burlamaqui, oc, idem, § 12, p. 93.

95Burlamaqui confirme de manière encore plus nette ce devoir de modération : « Ce n’est pas assez pour qu’une guerre se fasse avec justice, qu’elle soit entreprise pour un juste sujet et que l’on observe d’ailleurs les autres choses dont nous avons parlé jusqu’ici ; mais il faut de plus, qu’en la faisant, on reste dans les termes de la justice de l’humanité et que l’on ne pousse pas les actes d’hostilités au de-là de leurs bornes »635. Le droit de la guerre est borné par les « lois de l’humanité », et chacun dans la guerre, sans en oublier ses fins doit privilégier les moyens les plus doux : « quoique ces maximes [sur le droit de « pousser les actes d’hostilités jusqu’à l’infini »] soient vraies en vertu du droit rigoureux de la guerre, la loi de l’humanité met néanmoins des bornes à ce droit [...], il faut tempérer les maux que l’on fait à un ennemi par les principes de l’humanité »636 ; « il est d’ailleurs incontestable que quand on peut parvenir au même but, par des moyens plus doux et plus humains, et qui conservent la vie à plusieurs personnes et en particulier à celles dont la conservation intéresse particulièrement la société humaine, l’humanité veut que l’on suive cette route »637.

  • 638 Vattel, OC, Liv III, chap. VIII, § 137, p. 215 et 216.
  • 639 La position de Vicat relativement à ce devoir de modération est clairement exprimée au moment où il (...)

96La pensée de Vattel sur ce point dénote une évolution de la pensée vers un plus grand réalisme. La modération est en rapport avec les fins de « justice » mais « la nécessité » établit jusqu’à un certain point, le droit de poursuivre ces fins. Il circonstancie et atténue donc le caractère impérieux des devoirs d’humanité : « la fin ne donne un véritable droit qu’aux seuls moyens nécessaires pour obtenir cette fin : tout ce qu’on fait au-delà est réprouvé par la loi naturelle, vicieux et condamnable au tribunal de la conscience.[...] Le souverain qui voudra conserver sa conscience pure, remplir exactement les devoirs de l’humanité, ne doit jamais perdre de vue ce que nous avons déjà dit plus d’une fois, que la nature lui accorde le droit de faire la guerre que par nécessité et comme un remède toujours fâcheux mais souvent nécessaire, contre l’injustice opiniâtre, ou contre la violence »638. La morale est ici affaire de conscience et n’implique pas comme chez Burlamaqui une exigence positive. Ce devoir de modération ou d’humanité sera tout à tour évoqué par Vicat et de Rayneval – de Rayneval qui de la modération s’oriente à la manière de Klüber insensiblement vers la proportionalité – sur un mode similaire à celui des jusnaturalistes639.

  • 640 Martens, oc, T II, Liv VIII, chap. IV, § 270, p. 175 : « le but légitime de la guerre n’étant jamai (...)
  • 641 Martens s’exprime notamment de la manière suivante : sur les moyens cachés (poison, assassinat). «  (...)
  • 642 Klüber procède selon le même mode opératoire que Martens. On citera la position de Klüber sur la dé (...)
  • 643 Klüber, oc, idem, § 243, p. 346 : « Il y a des manières de faire la guerre, qui tout en n’étant pas (...)

97N° 77 – Le devoir de modération comme garantie d’une paix stable et durable entre les nations – Avec Martens et Klüber, nous changeons un peu plus encore d’optique dans le sens où le devoir de modération n’est pas a priori posé comme maxime immuable et parfaitement obligatoire, mais plutôt envisagé pour Martens notamment640, comme un moyen pratique de garantir la paix future. De plus, ces deux auteurs vont ramener le devoir de modération, hypothèse par hypothèse, à chaque espèce de « fait de guerre ». Ainsi Martens évoque la loi naturelle « dans la guerre » pour examiner les limites à respecter dans la destruction des biens de l’ennemi, et les règles concernant la protection du monarque ou chef de guerre, les prisonniers de guerre, les stratagèmes, les « moyens cachés » de guerre, et le droit de vie sur l’ennemi641. Il y a là une approche originale où le droit naturel devient 1’« étalon » des usages et coutumes de guerre, et permet de distinguer ce qui est légitime dans la guerre de ce qui ne l’est pas. C’est dans ce sens que le « droit naturel » se transforme de manière effective en « droit naturel modifié », un droit naturel « adapté et appliqué » de manière exclusive aux faits de guerre. Klüber procédera de façon identique642, en amenant son raisonnement au point où il considère que le « droit naturel modifié » est dans son application aux cas concrets que suppose la guerre, rien de moins que « la loi de guerre » elle-même643. Cette approche liant droit naturel et usage de guerre, avec au passage une étape d’adaptation du droit naturel met en évidence d’une manière indirecte la participation du droit naturel dans la création des normes coutumières. On remarquera que la coutume peut aussi bien respecter que s’écarter des principes naturels.

  • 644 Schmaltz, oc, idem, Liv I, chap. I, p. 9 et chap. II, p. 13.

98Nous rappellerons ici que la coutume issue du droit naturel divin et chrétien, de modération et d’humanité sont chez Schmaltz une règle et un principe du droit des gens644.

  • 645 Wolff, oc, Liv IX, chap. V, § 29 et 30, p. 290 et 291. « On appelle saint dans le droit des gens ce (...)

99N° 78 – Le principe absolu de la parole donnée selon les premiers jusnaturalistes (1700-1750) – Le principe absolu de respect de la parole donnée est sans variation aucune une constante de la pensée du droit de la guerre. Il apparaît évidemment dans les matières traitant du droit conventionnel de guerre, paix, trêves et suspension d’armes. Wolffen appelle à la sainteté et au caractère d’inviolabilité absolu des traités, dont la force obligatoire donnée à l’engagement formel, relève de la foi645.

  • 646 L’idée de foi et l’emploi même du terme est du à Grotius (voir notamment oc, Liv III, chap. 19, 23 (...)
  • 647 Grotius, oc, idem, p. 774. Grotius traite du problème consistant à savoir si la parole donnée est v (...)
  • 648 Burlamaqui, oc, T II partie IV, chap. VIII, § 6, p. 126 : « [...] l’intérêt commun du genre humain (...)
  • 649 Burlamaqui, oc, idem, chap. X, § 3, p. 155 : « C’est cependant ce qui arriverait nécessairement [de (...)
  • 650 Vattel, oc, T I, Liv II, chap. XI, § 163, p. 380 : « On démontre en droit naturel, que celui qui pr (...)
  • 651 Vattel, oc, idem, § 221 et 222, p. 25 et 26. « Celui qui viole ses traités viole en même temps le d (...)

100Cette idée de « foi entre ennemi »646 va connaître un succès important dans la littérature jusnaturaliste du xviiième et sera très fréquemment reprise. Wolff n’indique pas expressément que la foi procède du droit naturel, mais selon Grotius et par la voix de Porphyre, la foi est issue directement du droit naturel647. Burlamaqui rappelle à sont tour la validité du principe648, et le rend directement applicable aux conventions conclues dans le cours de la guerre, tout en affirmant son origine tirée du droit naturel649. Vattel va d’une façon encore plus solennelle affirmer l’origine naturelle et le caractère absolue de la foi donnée dans les conventions650. Explicitement, Vattel rend même sa violation contraire au doit des gens et évoque même les dispositions à caractère de sanction morale du « droit des Nations » contre celui qui ne respecterait pas le principe de la parole donnée651.

  • 652 De Real teinte ses propos d’un tel scepticisme qu’il est patent qu’il ne considère pas la parole do (...)

101N° 79 – L’évolution du principe sur la période 1750-1819 : le principe de la parole donnée ne découle pas du droit naturel modifié – Vicat, de Réal, de Rayneval ne peuvent sur cette question passer pour être des continuateurs de la pensée jusnaturaliste. En effet, la présentation du principe de la parole donnée dans les conventions de guerre, et les conditions qu’ils posent à son effectivité, ne permettent pas, à leurs lectures, de rattacher le caractère inviolable de la parole donnée au droit naturel652.

  • 653 Martens ne traite du caractère obligatoire des conventions conclues avec l’ennemi qu’à une seule re (...)

102Avec Martens, le lien entre la parole donnée et son origine tirée du droit naturel s’estompe encore. Certes il évoque le caractère « sacré » de ces conventions conclues par la foi donnée, mais c’est la finalité de paix, et non une force imperative d’ordre supérieur, qui doit les rendre par principes inviolables. De plus, l’inobservation fréquente de ce principe par les parties en guerre, constatée et mis en avant par Martens contribue à rendre encore plus relatif son caractère obligatoire. On ne peut conclure que Martens affirme que le « principe de foi » est un principe du « droit naturel modifie »653.

  • 654 Klüber s’exprime dans l’un et l’autre de ces cas de la manière suivante : Sur les « arrangements mi (...)

103La position de Klüber doit être analysée de la même manière. S’il réaffirme l’inviolabilité des conventions suspendant temporairement la guerre et des traités définitifs de paix, il n’établit aucun lien entre ce caractère et le droit naturel modifié. En fait, c’est dans la perspective et les chances effectives de paix qu’il convient de rechercher les raisons du caractère absolu de la parole donnée « en vue de la paix ou de l’arrêt des hostilités »654. Dans la formulation et la démonstration de Klüber, il est particulièrement net que la finalité de la paix et l’obtention définitive des choses acquises par la guerre ou stipulées au traité à titre de réparation constitue le motif essentiel, matériel, du caractère obligatoire des engagements donnés.

  • 655 Schmaltz oc, idem, Liv I, chap. I, p. 9.

104Schmaltz, à contre courant de la doctrine internationaliste, fait ici encore de la « franchise » un droit coutumier d’inspiration divine655.

  • 656 Voir Ière partie. IIème sous partie, chap. II, sect II, § II. B.

105N° 80 – L’exception au devoir naturel de modération et d’humanité justifié par le droit naturel de nécessité – Cette question sera plus largement traitée dans notre seconde sous partie au moment de l’examen de la légitimité interne des actes de guerre656. Nous dirons ici simplement que la lésion d’un droit autorise, selon le droit naturel, à faire la guerre pour rétablir et réparer le tort causé. Ce rétablissement du tort est le but de la guerre. Et cet objectif d’accomplissement du juste impose en quelque sorte une obligation de résultat qui peut conduire dans le cours des hostilités à commettre des violences non admises selon le devoir naturel de modération, mais tolérées selon le droit naturel de nécessité.

106Cette collision entre droits naturels – constituée dans le temps de guerre – est le double parfait de la collision au niveau supérieur et préconflictuel du « droit-devoir » d’amitié et du droit de légitime défense. Le droit naturel – terme ici impropre – forme un ensemble de droits et de devoirs qui tous ne s’accordent pas et qui de plus s’opposent à l’occasion entre eux. De plus ces droits et ces devoirs, à la lecture des travaux doctrinaux, ne sont pas tous d’essence similaire de sorte que se créent des sous groupes de droits et des sous groupes de devoirs dont la force et la portée juridique – du seul point de vue de la conscience intérieure, du droit naturel nécessaire – s’étalonnent et se hiérarchisent entre eux. Certains droits sont à certains moments considérés comme supérieurs, et ceux-là même qui se trouvaient à l’instant minorés, sont en d’autres temps considérés comme devant prévaloir. Le droit naturel forme donc un ensemble complexe qui en fonction du temps et évidemment du sujet, impose – toujours en conscience –ou n’impose pas, établi une obligation qui peut ne plus l’être, ou refuse un droit qui plus tard pourra être accordé. Le droit naturel tout universel et immuable qu’il soit, est comme le droit de la guerre lui-même, relatif et imparfait. Il contredit au demeurant par son imprécision et par sa relativité, le principe selon lequel le droit doit pouvoir être connu des sujets auquel il s’adresse pour en faire une juste application ou pour veiller à son strict respect.

  • 657 Wolff, oc, idem, chap. VIII, § IX, p. 31 I ; Burlamaqui, oc, idem, chap. V, § XIV, p. 83 ; Vattel, (...)

107Le droit de nécessité et le devoir de modération stigmatisent cette gigantesque difficulté de concilier entre elles les normes du droit des gens. Le devoir de modération, devoir applicable en temps de guerre mais découlant des devoirs d’amitié et d’amour en temps de paix, cède – en cas de survenance de circonstances exceptionnelles – devant le droit de nécessité. Ce droit de nécessité évoqué par Wolff, Burlamaqui, Vattel, de Real. Schmaltz657 n’est pas explicitement considéré comme relevant du droit naturel. La doctrine l’admet et l’admet largement mais hésite à le qualifier comme tel. Il reste que certaines notions primitives d’où procède la « nécessité », sont bien considérées comme des droits naturels telles la légitime défense et la faculté de poursuivre et de réparer son droit par la force armée.

  • 658 Voir IIème sous partie, chap. II, sect II, § II. B.

108Le droit de nécessité pour nous réel et naturel, tacitement pour les internationalistes, pose une vraie difficulté pour la doctrine que tentera de résoudre l’école positiviste, mais de manière indirecte et par recours à la notion de raison d’État658.

B/ Le droit naturel légitime le recours à la guerre

  • 659 Wolff, oc, Liv IX, chap. I, § 3 et 4, p. 258 : « Les nations ont le droit d’acquérir des droits et (...)

109N° 81 – La légitimation du droit à la guerre par recours au principe des « droits acquis » – Wolff, partant du principe d’égalité entre nations, considère que l’acquisition de droits et dans le même temps la protection des « droits acquis », autorise ce qu’il appelle le « droit de la guerre » qui pour lui ne signifie que le droit de « recourir à la guerre »659. Wolff déclare : « Les nations ont le droit d’acquérir des droits et d’exiger ensuite que celles sur qui elles ont des droits acquis, l’accomplissement des obligations qui y répondent » ; « De là naît le droit de la guerre, en vertu duquel une nation défend sa liberté naturelle ou maintient et poursuit ses droits légitimement acquis ». Chez Wolff, la conservation de soi s’entend dans la conservation de ses droits légitimement acquis. Ces acquisitions légitimes faites par les nations ne peuvent être que d’ordre patrimoniale, acquisitions par achat ou par héritage. La guerre ne sont légitimes que pour autant qu’un droit légitime ait été lésé. C’est donc la guerre injuste portant atteinte aux droits légitimement acquis, que vise indirectement ici Wolff.

  • 660 Burlamaqui, oc, T II, partie IV, chap. I, § 11, p. 6 et 7 : « La loi de Dieu ne recommande pas moin (...)
  • 661 Voir dans cette 2ème sous partie, chap. I, Sect° 11.

110N° 82 – La légitimité de la guerre fondée sur le principe de la conservation de soi et d’ordre entre les nations – Burlamaqui s’inscrit bien évidemment dans la tradition jusnaturaliste et le cadre de sa démonstration concernant la légitimité naturelle de la guerre, est fixé d’une part par « la loi de Dieu », entendu celle de « conservation de soi » et par les finalités de paix660. Pour Burlamaqui, le droit de recourir à la guerre participe donc d’une double finalité : personnelle, particulière c’est à dire « nationale », la conservation de soi et de sa souveraineté ; et « internationale », la guerre est l’instrument ultime de l’ordre entre nations661. Elle assure selon ce dernier point de vue, la « police » des nations et est l’instrument de régulation, presque d’autorégulation des rapports entre nations. L’hypothèse inverse, celle d’une société qui ne recourrait pas à la guerre malgré les violations des droits « nationaux » acquis, est une société de « licence », de « brigandage ». Ce serait l’ère des « lois de l’insociabilité », appliquées à la « collectivité des Nations ».

  • 662 Vattel, oc, TI, Préliminaires, § 21, p. 49. « Les lois de la société naturelle sont d’une telle imp (...)
  • 663 Sur la notion de justice vindicative voir notre introduction, 3.2. On rappellera que la théorie sco (...)
  • 664 Vattel, idem, § 23, 49 et 50. « Mais il faut prendre garde de ne pas étendre ce droit au préjudice (...)
  • 665 Sur cet éminent problème, lire infra dans cette Ière partie, la seconde sous partie, chap. I, secti (...)

111Vattel se situe dans la stricte continuité de la pensée de Burlamaqui. Comme lui, les justifications encadrant l’emploi de la guerre sont la conservation de soi et l’ordre international662. Vattel, toujours comme Burlamaqui, utilise l’expression « réprimer par la force ceux qui violent la loi [internationale] de sociabilité ». Cette idée semble vouloir indiquer que le « salut » et 1’« ordre » collectifs obligent, autant que sa propre protection, à une sorte de mise en œuvre d’une justice supranationale. Mais Vattel se garde aussitôt d’aller aussi loin sur le chemin de la théorie de la guerre comme moyen de « justice vindicative »663, et rappelle que le principe de liberté des nations a pour corollaire nécessaire celui d’indépendance664. Ce que refuse Vattel, c’est en quelque sorte que la collectivité des nations se juge de manière effective l’arbitre des violations des droits propres. Seules les nations ont entre elles, chacune vis à vis de chacune, le droit de « juger » et réprimer ce qu’elle entend être une violation de droit, violation de droit qui n’est qu’envisagée individuellement, « nationalement » à l’aune des filtres que sont la « conservation de soi », et secondairement « les lois de la société » internationale665. La formulation de Vattel tourne vite à l’impasse intellectuelle, et on ressent qu’il a bien des difficultés à concilier les objectifs d’ordre, d’indépendance, et de respect des fameuses « lois de la société ».

  • 666 Voir aussi sur cette question, la position de de Real, supra dans cette IIème sous partie, chap. I, (...)
  • 667 De Real, oc, T V, chap. II, sect I, I, p. 342 : « Dans la société des Nations, la guerre est pour l (...)

112De Real comme nous l’avons déjà fait savoir666, se situe sur cette question dans la tradition jusnaturaliste. Il résume sa position par ses deux maximes : 1) « Nous avons droit de conserver ce qui nous a été justement acquis » et 2) « Il est permis de repousser la force par la force ». De Real relie au surplus intimement état de nature, état naturel des Nations, droit de guerre667.

  • 668 Vicat, oc, T III, Partie II, chap. I, § 1, p. 1. « De tous les temps les hommes ont été exposés à d (...)
  • 669 Vicat, oc, idem, chap. III, § 36, p. 23. « Le droit de la souveraineté, de régir pour la fin de la (...)
  • 670 Vicat, idem. « Les résolutions qu’il y a à prendre à ce sujet peuvent aller jusqu’à faire et déclar (...)

113N° 83 – Le droit à la guerre comme prolongement nécessaire du pacte social – Vicat propose une analyse du droit de recourir à la guerre beaucoup plus développée que ses prédécesseurs. Bâtie sur les mêmes fondements, il part de l’état de nature et recoure au contrat d’« association » fondant la société civile668. Il distingue alors la souveraineté qui s’exerce par le « gouvernement » divisé lui-même en gouvernement « intérieur » et « extérieur »669. Revenant alors au droit « naturel » de défendre et maintenir ses droits acquis, Vicat replace alors le droit de recourir à la guerre, dans le cadre d’une action, sous-entendue de « gouvernement extérieur », qui se veut pragmatique et finalisée par l’origine même de la légitimité de la « souveraineté ». Ainsi, « la fin de la société civile » – c’est à dire la défense de tous les biens en propriété propre des particuliers, comme de tous qui par l’« acte d’association civile » ont été transmis au souverain pour poursuivre ce but – rend légitime la guerre670.

114Pour Vicat donc, la guerre n’est que le prolongement nécessaire de ce qu’il nomme « le droit de mettre en activité efficace les forces réunies du corps politiques contres les externes ». La modernité de la formule est remarquable. Certes, Vicat fonde le droit à la guerre sur une tradition à la fois jusnaturaliste et contractualiste. Mais l’idée de guerre comme instrument nécessaire des compétences souveraines qui trouvent leur légitimité dans le contrat d’association, matérialise un écart important avec la tradition jusnaturaliste au point même de la dépasser largement. Sa position complexifie l’équation jusnaturaliste en la ramenant non pas au niveau « État égale particulier dans l’état de nature » – avec l’idée que les États en situation de nature forment selon Wolff « la grande société » – mais à celle de « délégation des droits naturels des particuliers au souverain chargé du gouvernement extérieur qui oblige, selon une obligation de résultat, à répondre aux finalités même de l’acte associatif qui sont la protection de l’ensemble des personnes et des biens, parties à l’acte.

  • 671 Voir notre commentaire sur la définition de la guerre par Vicat dans les paragraphes numérotés intr (...)

115La guerre s’analyse donc bien plus comme un objectif d’ordre interne que comme le moyen d’ordre international. Cette solution de Vicat est donc à situer dans la lignée de Wolff, Burlamaqui et Vattel. Il demeure que la « protection de ses droits acquis », notion ressortant du droit naturel, est présente chez Vicat comme chez tous les jusnaturalistes. On remarquera enfin que l’idée de société internationale n’est jamais mise en avant par Vicat, et que l’idée de mise en jeu de tous les biens pour assurer la défense extérieure est à rapprocher de sa définition de la guerre que nous avons étudiée671.

  • 672 De Rayneval, oc, Liv III, chap. I, § I. p. 199. La définition de la guerre de de Rayneval reprend e (...)
  • 673 De Rayneval, oc, idem. « Les nations étant indépendantes les unes des autres, elles ne reconnaissen (...)

116N° 84 – L’absence de juge et de droit communs aux nations légitime la guerre – Comme nous l’avons déjà remarqué lors de l’examen de la définition de la guerre chez de Rayneval672, il y a chez cette auteur une confusion opérée entre le fait et la légitimité du fait. Pour de Rayneval, la guerre est, par ce qu’elle est dans l’ordre de la nature, et non pas par elle-même. Au demeurant le schéma démonstratif de de Rayneval est purement jusnaturaliste673. L’indépendance, l’état de nature des nations, l’absence de juge supérieur, le « sentiment de conservation », obligent les nations à recourir à la force pour décider de leurs griefs. De Rayneval place donc comme motifs premiers rendant légitime le recours à la guerre, indépendamment des critères classiques des droits naturels d’indépendance et de conservation, l’absence de juge et de droit « positif » et « commun » aux nations.

  • 674 Martens, oc, idem, T II, Liv VIII, chap. IV, § 270, p. 175. « Le but légitime de la guerre n’étant (...)

117N° 85 – La légitimité de la guerre se fonde sur l’obligation d’établir la paix – Avec Martens, la distance prise avec le substrat philosophique est certain, même si ce dernier n’est jamais complètement absent. S’il ne pose pas expressément le principe de légitimité de la guerre, Martens n’exclue pas pour autant entièrement le droit de nature de la participation au fait de guerre. Pour Martens, c’est le but de guerre qui est légitime, le droit naturel modifié n’intervenant et n’intervenant seulement que pour limiter les moyens mis en œuvre dans la guerre. C’est donc indirectement, par le but de guerre qui est la paix, et l’affirmation de la possibilité d’utiliser des moyens de guerre compatibles avec l’exigence d’un rapprochement à terme des nations en guerre, que la guerre est, de manière sous entendue considérée, comme légitime674.

118Rappelons l’intitulé de son livre consacré au « droit de la guerre » : « De la défense et de la poursuite des droits entre nations par des voies de fait ». La guerre n’est donc d’abord pour Martens, qu’une voie de fait. Seules la violation de droits et la perspective de paix rendent son utilisation, et sous certaines conditions seulement, nécessaire et non pas expressément légitime. Par là, Martens s’écarte considérablement de la donnée fondamentale des jusnaturalistes qui veut que la guerre est légitime parce qu’elle constitue un droit parfait destiné à maintenir et conserver d’autres droits parfaits (d’égalité, d’indépendance, de conservation, de perfection) que la loi de nature a accordé aux sujets de la communauté internationale. En conclusion, Martens est le premier à dire que le droit naturel modifié est plus une règle des nations qui vise à « défendre », à prohiber un certain nombre d’actes, plutôt qu’elle n’autorise et légitime la violence. C’est cette perspective nécessaire de paix qui oblige les nations à un devoir de modération dans l’exécution des actes de guerre.

  • 675 Klüber, oc, idem. Partie II, Titre II, Sect II, chap. I, § 231. « L’état d’inimitié entre plusieurs (...)
  • 676 Klüber, oc, idem, § 232. « L’état aussi bien que tout homme isolé et vivant dans l’état de nature, (...)

119N° 86 – La guerre est légitime car elle concourre à la réparation des lésions de droit – Klüber est moins radical que Martens. A plus d’un titre sur cette question, Klüber semble se situer dans l’orthodoxie jusnaturaliste. Sa démonstration est dans sa formulation plus moderne, et les justifications d’aspect philosophique sont bel et bien présentes. Le droit de recourir à la guerre est d’abord à rechercher dans la « lésion d’un droit quelconque »675. Mais cette lésion justifie l’usage de la force676, par la situation d’état de nature dans lequel se trouvent les nations, et par – second argument d’origine naturaliste – l’absence de juge commun. Klüber apporte plus de précision dans la formulation quand il évoque « le droit de défense par des actes de violences proportionnées », qui renvoie au contenu factuel et juridique de la « légitime défense ».

120L’idée de guerre comme moyen de réparation « pour soi » des préjudices subis, n’est pas également étrangère à Klüber. Partant des mêmes postulats théoriques que l’école jusnaturaliste, Klüber arrive à des conclusions plus juridiques. Là où un Vattel ou un Wolff disaient abstraitement que la guerre est légitime car elle vise à la paix et à la conservation de soi, Klüber s’exprime en indiquant que la guerre est plus simplement le légitime moyen de réparer les lésions de droits.

SECTION 2. LE DROIT VOLONTAIRE PARTICULIER

121N° 87 – Le droit des gens volontaire, conventionnel et coutumier est un droit des gens théorisé par la doctrine – Le droit des gens volontaire de la guerre, tel que nous allons l’examiner maintenant dans cette section consacrée au droit de la guerre est d’abord et essentiellement celui de la doctrine. Il est le droit volontaire de guerre théorique, le droit né de la seule réflexion doctrinale, considéré comme fondé sur l’obligation réciproque expresse ou sur l’observation tacite d’un comportement en rapport avec le fait de guerre. Il est le droit conventionnel et coutumier. Le droit volontaire de guerre pratique, fruit de l’observation par la doctrine, qu’il s’agisse des conventions conclues durant les hostilités elles-mêmes ou des coutumes et usages de guerre seront étudiées dans notre deuxième partie. Il est le droit dans la guerre.

  • 677 Rachel, oc, idem, LXXXXVII, p. 205-206.
  • 678 Rachel indique le De inventione, Liv I, de Cicéron.

122Les tentatives de définition de la coutume sont rares au xviième. Parmi elles, celle de Rachel677 doit être signalée. Rachel fait valoir selon la formule de Cicéron678 qu’« est considéré comme droit coutumier celui qu’une longue durée à démontré comme étant approuvé par tous et sans qu’il y ait eu aucune déclaration [contraire] ».

123L’étude de cette question relative aux conventions et coutumes, se fera en deux temps. Les définitions doctrinales de ces deux sources seront examinées tout d’abord et nous exposerons dans un second temps, les conventions de guerre et coutumes de guerre telles que fixées, présentées et étudiées par la doctrine.

124Le droit de la guerre de ce point de vue sera donc le droit des gens conventionnel et coutumier tel que la doctrine nous le révèle.

125N° 88 – Une théorisation du droit des gens volontaire imparfaite – Autant il a pu être facile pour la doctrine de distinguer les sources du droit volontaire en proposant des définitions théoriques du droit conventionnel et du droit coutumier ainsi que leurs caractéristiques générales, autant il apparaît que la doctrine a de grandes difficultés à dire quelles sont les coutumes de guerre, et secondement à établir une hiérarchie des forces obligatoires des préceptes du droit naturel, des stipulations conventionnelles, des coutumes et usages.

126Cette double difficulté s’expliquent aisément. D’abord la doctrine peut rapporter au seul droit naturel, tout le droit international. Cette position du jusnaturalisme radical exclue tout débat sur la hiérarchie. Ensuite, quand elle ne le fait pas ou plus – c’est à dire à partir de Vattel – elle a, soit du mal à distinguer ou à affirmer ce qu’est une coutume de droit international, soit elle évite d’aborder la question de la force obligatoire relative. Quand enfin, elle se livre à une réflexion sur la hiérarchie des normes – avec Martens –comprises dans le droit nécessaire et le droit volontaire ou arbitraire, elle ne parvient pas à exposer unanimement une solution de cohérence. Parfois la coutume ou l’usage peuvent supplanter le droit conventionnel, et parfois l’inverse se trouve admis.

127La doctrine du xviiième siècle montre ses limites, mais il demeure qu’après avoir confirmer la distinction des sources, elle fait accomplir un bon immense au droit international en l’ordonnant et en l’exposant plus systématiquement et plus rationnellement. La doctrine fait ici une œuvre remarquable en pressentant certaines problématiques encore insoupçonnées quelques décennies auparavant auxquelles elle tente vainement, de répondre. Telle est le cas de la question des sources du droit international et de leur hiérarchisation. Au xixème et malgré la survenance d’un véritable droit international positif né des traités multilatéraux, cette question doctrinale posera encore de très grandes difficultés, et aucun auteur qui après avoir fait valoir leurs positions sur les sources, se risqueront à en déterminer les valeurs juridiques comparatives. Il reste que cette matière des sources du droit international est l’une des plus complexes et des plus rétives à toute appréhension systématique définitive.

§ 1. Le droit conventionnel et le droit coutumier

  • 679 Sur cette question de l’histoire et de l’usage de faire publier des recueils d’actes internationaux (...)
  • 680 Du Tillet, Jean, Sieur de la Bussière, né à une date inconnue, mort en 1570, Recueil des guerres et (...)
  • 681 Leibnitz, G. W, (1646-1716), Codex Juris Gentium Diplomaticus, sl, 1693, avec une 2ème édition en 1 (...)
  • 682 Voir notre bibliographie et sa partie consacrée aux recueils d’actes du droit international. Voir n (...)
  • 683 Schmauss, Jean-Jacques. Corpus juris Gentium academicum, Leipzig, 1730, couvre la période 1096-1731 (...)

128N° 89 – Le xviiième comme siècle d’or de l’étude du droit des gens conventionnel positif – La compilation des traités entre nations ne naît certes pas au xviiième. Dès le xvième siècle – et il semble que ce soit là le plus ancien recueil de traités internationaux d’Europe679 – Jean du Tillet fait publié en 1588, à Paris, son « Recueil des guerres et traités d’entre les rois de France et d’Angleterre »680. Un traité anonyme, ayant pour titre « Recueil des traités de paix, de trêves et de neutralité entre les couronnes d’Espagne et de France de 1526 à jusqu’à 1611 » paraît à Anvers en 1645. Suivront Leibnitz et le français Léonard qui sur ordre du roi fait paraître son « Recueil des traités de paix, de trêve de neutralité, de confédération, d’alliance et de commerce faits par les Rois de France avec tous les princes et potentats de l’Europe et autres, depuis près de trois siècles en 6 tomes, assemblés et mis en ordre par Frédéric Léonard, premier imprimeur du Roi et de Monseigneur le Dauphin »681. Des auteurs de nationalité anglaise, suisse, italienne et allemande, amorceront durant le premier tiers du xviiième siècle682, le fantastique travail de compilations que Schmauss, Wenck, Dumont et Martens assureront entre les années 1731 et 1821683.

129Cette obsession de la compilation tient autant à l’esprit du siècle, qu’à la volonté de maîtriser et de mettre en avant l’œuvre des nations elles-mêmes en matière de construction du droit international. Le seul droit des gens, tangible, réel, positif, quoique partiel et imparfait, reste les actes de droit que produisent entre elles les nations. Ces actes consacrent des droits juridiques et il convient à la fois d’en faire la publicité, comme il convient d’en faire des codes, pour en promouvoir l’étude – ce qui sera la grande spécialité des universités allemandes dès le xviiième – et diffuser aussi largement que possible l’état international positif des nations européennes.

130Le xviiième demeure donc le premier siècle de l’étude systématique du droit conventionnel positif. Le champ scientifique de notre matière s’étend donc de l’étude intellectuelle, prospective et abstraite qu’assure la doctrine, à la mise à plat de l’une des matières premières du droit des gens que constitue le droit des traités internationaux.

  • 684 Sur la théorie spéciale des conventions de guerre, voir notre seconde partie. IIème sous partie, ch (...)

131N° 90 – Approches synthétiques de la doctrine du XVIIIème sur le droit conventionnel et coutumier – En préambule, nous synthétiserons les propositions doctrinales de définition du droit international coutumier et conventionnel. Le droit conventionnel ou droit pactice (Wolff) est défini par la doctrine par un engagement formel (Vattel), exprès (Klüber), exprès et tacite (Martens), ou fondé sur une convention prenant leur origine dans des « actes concluants » (Klüber). Le droit conventionnel n’est pas universel, mais particulier, obligatoire (Wolff, Vattel, Martens et Klüber) et positif (Vattel et Klüber)684.

132Quant au droit coutumier, il est présenté comme un acte résultant d’un « long usage des choses » (Wolff, Vattel), d’une « habitude », d’une « fréquente répétition » qui a eu « uniformément lieu pendant des siècles » (Martens), fondé sur le « consentement mutuel et présumé » (Martens), ou sur une « convention tacite » (Vattel et Klüber). Il est un « usage reconnu » par les nations (Martens) ou un signe auquel chacune des parties reconnaît une même signification (Vicat). C’est un droit particulier (Wolff, Vattel, Martens, Klüber). Il est tantôt considéré comme obligatoire, car « observé sur le pied du droit » (Wolff) ou « comme une espèce de droit » (Vattel). D’autres n’y voient qu’un « droit imparfait » dont le caractère obligatoire et positif ne repose que sur de « faibles bases » (Martens), et considère que 1’« usage » ne peut être reconnu comme faisant parti du droit des gens volontaire, car il n’est ni obligatoire, ni revêts une quelconque « force de loi » (Klüber).

  • 685 Nous citerons ici le passage suivant de Schmaltz, oc, idem, Liv II, chap. III, p. 49 : « Entre les (...)

133Les positions de Schmaltz seront classées à part au regard du caractère exceptionnel et exclusif qu’il donne à la coutume en droit international685.

A/ Les définitions doctrinales du droit de la guerre conventionnel

  • 686 Bynkershoek, oc, Liv II, 10, p. 190 à 195, traite de la question suivante : « De l’observation des (...)

134N° 91 – Du caractère inviolable du droit conventionnel selon Bynkershoek, et de son exception fondée sur la clause « rebus sic stantibus » et la « raison d’État » – Bynkershoek, sans donner de définition du droit des gens conventionnel, fonde le droit conventionnel entre nations sur la « raison » et « l’usage » et lui accorde un double caractère obligatoire et d’inviolabilité : « Si vous détruisez la bonne foi, vous détruisez toute relation entre les princes, car la relation dépend expressément des traités ; vous détruisez même la loi internationale [jus gentium] qui a son origine dans l’acceptation tacite et présupposée des accords fondée sur la raison et l’usage »686.

  • 687 Bynkershoek, oc, idem. La formule tirée des usage des parthes est la suivante : « Aucune confiance (...)
  • 688 Bynkershoek, oc, idem : « Mais cette doctrine [celle des Parthes et de Sénèque] depuis longtemps ré (...)

135Mais toujours scion son mode d’exposé, Bynkershoek qui vient d’affirmer le principe, s’interroge aussitôt et se demande s’il n’y a pas quelques exceptions à ce caractère obligatoire des traités publics. Trouvant chez les Parthes et Sénèque, l’idée selon laquelle l’avantage et la sécurité des nations priment même sur la parole donnée687, Bynkershoek considère que ces positions ont évolué et ont donné lieu à une nouvelle doctrine qualifiée « rébus sic stantibus » fondée par Christian Otho de Boekelen688. « Cette dernière doctrine soutient que la clause de sauvegarde, rebus sic stantibus, existe dans chaque traité et qu’en conséquence les traités peuvent être rompus :

  1. si une nouvelle condition survient à la suite de la réouverture des discussions ;

  2. si les circonstances ont atteint un point tel que personne ne peut s’exécuter ;

  3. si les raisons qui avaient conduit à l’alliance ont cessé d’exister ;

    • 689 Bynkershoek, oc, idem. Notre auteur poursuit : « Christian Otho de Boekelen, qui a écrit plus clair (...)

    si les besoins de l’État ou l’opportunité demande une voie différente »689.

  • 690 Voir 1ère partie, IIème sous partie, chap. II, sect II, § II, et idem, B.

136Bynkershoek ne citera pas à l’appui de cette proposition, d’exemples directement tirés du droit de la guerre, mais le caractère général de cette exception ne permet pas au droit de la guerre de pouvoir y échapper, d’autant que Bynkershoek lie l’application de la clause « rebus sic stantibus » au concept de « raison d’État », à la « ratio status »690.

  • 691 Wolff, oc, Liv IX, chap. I, VIII, p. 259.

137N° 92 – Le droit conventionnel, droit particulier et non universel, produit des effets de droit obligatoires – Avant Vattel, Wolff est le premier a tenté l’exercice d’une définition de la convention. Tous deux s’accordent au demeurant pour considérer que l’une et l’autre ne sont pas des normes universelles mais simplement particulières en ce qu’elles lient que les parties contractantes ou respectueuses de l’usage. Wolff déclare : « Les nations peuvent acquérir des droits et des obligations par les traités qu’ils font entre elles. C’est là le droit pactice qui n’est qu’un droit particulier »691, Wolff définie finalement peu et appuie sa démonstration bien plus sur les effets et sur les caractères du droit conventionnel que sur une formulation se voulant synthétique et globale. Burlamaqui, dont on a observé que le droit des gens était pour lui composé de trois matières, le « droit de la guerre », le « droit des traités et des alliances », et le « droit des ambassades », ne définie pas le droit des gens conventionnel.

  • 692 Vattel, oc, T I, Préliminaires, § 24, p. 50.

138Vattel va mettre en avant une définition dont ressort d’abord l’effet de droit comme caractéristique principale du droit conventionnel : « les divers engagements dans lesquels les nations peuvent entrer, produisent une nouvelle espèce de droit des gens, que l’on appelle conventionnel ou de traités »692. Le droit des gens conventionnel est pour Vattel obligatoire, particulier et non universel. Il rejoint parfaitement Wolff.

  • 693 De Real, oc, T V, chap. III, p. 541 à 707. Lire notamment p. 542 : « C’est pour tâcher d’assurer la (...)

139De Real évoque le droit conventionnel de guerre dans son chapitre III « des traités » de son tome V du droit des gens. La matière du droit contractuel de guerre est donc étudiée d’une manière spécifique. Pour de Real, l’Europe est un continent « policé » où l’humanité, la bienséance obligent par la parole donnée à retrouver les voies de la paix. Ces voies de pacification négociée sont pour la guerre les « trêves », « cartels », « capitulations » et les « traités de paix » stricto sensu. Sans donner de définition du droit conventionnel de guerre de manière générale, de Real considère que la force des conventions de guerre provient de l’usage historique du serment qui au cours de l’histoire des civilisations s’est formalisé peu à peu pour atteindre la forme qu’il décrira pour le xviiième siècle693.

  • 694 Martens, oc, Liv II, chap. II, § 46, p. 132.

140N° 93 – Le droit conventionnel naît du consentement des nations et de la volonté des peuples (Martens) et suppose une intention effective (Klüber) – Martens ne donne pas de définition propre aux deux sources du droit des gens volontaire, mais propose une définition en bloc du droit volontaire à la fois conventionnel et coutumier, qu’il énonce d’ailleurs dans son chapitre consacré aux « traités » : « le consentement des nations peut s’ajouter à leurs obligations primitives [issues du droit naturel], en leur imposant de faire, d’omettre ou de souffrir ce à quoi elles n’étaient pas naturellement obligées, ou n’étaient engagées que par les simples règles de la morale ou la décence. La base de ces obligations positives est donc la volonté des peuples. Cette volonté peut être, I° expressément déclarée par des paroles ou par des signes substituées aux paroles ; II° ou tacitement, par des actes qui sans être substituées aux paroles, suffisent pour faire preuve d’un consentement obligatoire ; III ° ou présumée, par l’uniformité des actes qui ont eu lieu jusqu’ici dans des cas semblables. De là une triple source du droit des Gens positif : les conventions expresses, les conventions tacites, l’observance ou l’usage694 »

  • 695 Vicat, oc. T IV, chap. XIII, p. 88 et XIV p. 94. Vicat définie le champ d’application du droit des (...)
  • 696 De Rayneval, oc, Livre II. chap. VI. § I. p. 147. Ce n’est qu’en traitant des « obligations résulta (...)

141Vicat ne propose quant à lui de définition du droit de guerre conventionnel. Il précise d’abord dans quel contrat où un souverain se trouve être partie, le droit des gens est applicable. Rappelant l’effet obligatoire des contrats passés en temps de guerre, Vicat insiste bien plus sur la finalité de tels actes contractuels, qu’il n’en propose une définition695. De Rayneval qui présentent son droit des gens et son droit de la guerre d’une manière plus factuelle que synthétique, n’offre aucune définition du droit coutumier ou même conventionel696.

  • 697 Klüber, oc. Principes Généraux et Préliminaires, § 3, p. 6. Sur la tendance à la survenance d’un dr (...)
  • 698 Klüber, oc, Partie II, Titre II, chap. Il « droit des traités », § 241. Klüber ajoute : « De simple (...)

142Klüber reprendra le schéma de Martens, mais ne retiendra pas aussi explicitement les usages comme l’a fait Martens : « D’abord les conventions ou traites des nations, expresses ou tacites. Ces dernières prennent leur origine dans les actions concluantes ou dans les observances des États. Elles forment ensemble avec les conventions expresses, le droit des gens conventionnel. Pour ce qui est des conventions expresses, il n’y a en point de communes à toutes les nations de l’Europe ; mais il importe souvent d’observer tantôt l’identité, tantôt l’analogie des principes dont elles sont parties dans les stipulations de leurs traités. Encore est ce depuis peu seulement que quelques traités ont été reconnus comme obligatoires par le plus grand nombre d’État européens »697. Mais ouvrant son chapitre sur le droit des Traités, Klüber dans une forme toujours similaire à Martens déclare : « En vertu de l’indépendance de sa volonté, l’Etat peut renoncer à ses droits primitifs [c’est à dire naturels], et à ceux postérieurement acquis, ou bien les limiter à son gré. Les rapports, droits et obligations, résultant de là, sont appelés arbitraires ou positifs ; ils ne peuvent être fondés que sur une déclaration libre et effective, expresse ou tacite, donnée de bouche ou par écrit »698.

143Nous noterons ici que l’analogie permet de déterminer le droit conventionnel commun et voulu comme général – Klüber ne peut pas dire « universel » – entre les nations européennes, alors qu’il n’est pratiquement que particulier. L’analogie vient ici servir d’instrument spécial pour atténuer le caractère non universel du droit des gens pactice.

B/ Les définitions doctrinales du droit des gens coutumier

  • 699 Wolff, oc, Liv IX, chap. I, IX, p. 260.

144N° 94 – La coutume se définit par l’observation d’un long usage (Wolff) de pratiques et de maximes fondé sur un consentement tacite des nations (Vattel) – Wolff propose la définition suivante du droit coutumier des gens et de la guerre : « enfin il y a un droit des gens coutumier qui s’établit par un long usage de choses introduites et observées sur le pied du droit entre les nations »699. Droit particulier, le droit des gens coutumier s’impose aux nations à moins d’une déclaration expresse de renonciation.

  • 700 Burlamaqui, Principes du droit Naturel, oc, Partie II, chap. VI, § 8, p. 190.

145Burlamaqui qui semble confondre droit conventionnel et coutumier considère dans ses « Principes du droit naturel » que « pour ce qui est des usages établis entre les nations par un consentement exprès ou tacite, ces usages ne sont point obligatoires par eux même ni universellement et pour toujours [...] »700. Point de définitions, ni même de valeur juridique accordé à ce droit « positif et distinct du droit naturel » qu’évoque selon Burlamaqui, Grotius. Ce sont là les positions déjà remarquées chez cet auteur.

  • 701 Vattel, oc, Préliminaires, § 25, p. 50 et 51.

146Vattel une fois encore ici, va faire preuve d’un esprit de synthèse grâce à une formulation moderne particulièrement influente sur la doctrine du droit des gens : « Certaines maximes, certaines pratiques, consacrées par un long usage, et que les nations observent entre elles comme une sorte de droit, forment le droit des gens coutumier, ou la coutume des nations. Ce droit par ailleurs particulier est fondé sur le consentement tacite ou si vous voulez, sur une convention tacite des nations qui l’observent entre elles »701. De cette définition, apparaît nettement, une confusion qui va naître sur l’origine et la nature de la coutume. Vattel hésite et l’exprime explicitement en ne parvenant pas à trancher entre une coutume définie en référence à un consentement tacite, et une coutume fondée sur une convention tacite. Cette indétermination a un effet direct. Si on lie en effet coutume et « convention », le droit coutumier devient conventionnel, tacitement s’entend ; le traité vient la confirmer contractuellement, formellement et expressément. Dans le cas contraire, c’est à dire si on établit l’équivalence entre coutume et consentement tacite, le droit coutumier reste autonome du droit conventionnel. C’est de cette confusion ou plutôt de cette difficulté à trancher que révèle Vattel, que Martens et Klüber viendront à s’opposer sur la question du droit coutumier.

  • 702 Pufendorf, oc, Liv VIII, chap. VI, § II, p. 476. Burlamaqui, oc, chap. VI, § IX p. 91. Burlamaqui r (...)
  • 703 De Real, oc, chap. II, sect VI « des loix de la guerre », II, p. 438 et 439.
  • 704 De Real, voir infra N° X.

147De Real semble apparaître comme un précurseur de Martens et Klüber. Ceux là se référeront aux « Kriegmanier », que Martens traduira par « lois de la guerre », expression qui est déjà celle employée par de Real, mais aussi par Pufendorf, Burlamaqui et Vattel702, mais que de Real consacrera on ne peut plus clairement en intitulant sa section VI de son chapitre II sur le droit de la guerre : « des loix de la guerre ». Pour de Real qui semble ici subir l’influence directe de Burlamaqui, la guerre a ses coutumes qui sont les « lois de la guerre ». Le terme et il le démontre, provient du droit et des usages romains. « Il faut bien se garder d’entendre par là que la guerre n’ait pas des règles, et que sur ces règles on ne puisse pas juger évidemment si celle qu’on fait est juste ou non, et si dans la manière de la faire, on observe des lois mêmes de la guerre » ; « Ce n’est point assez qu’un Prince n’entreprenne la guerre qu’avec justice et par nécessité, en la faisant, il doit se renfermer dans les bornes que la coutume lui prescrit »703. De Real ne définit pas plus ces lois de la guerre, et s’en tiendra à en préciser le contenu704. De Real indique simplement l’identité entre lois de la guerre et la coutume de guerre.

148N° 95 – La coutume est un droit « présumé » supposant une « uniformité » d’actes reproduits dans des situations de fait similaires (Martens) – Martens comme nous venons de l’observer, lie ses définitions du droit conventionnel et du droit coutumier. Pour lui, le droit volontaire basé sur le « consentement mutuel », est soit conventionnel et il est alors de deux types, exprès ou tacite, soit il est coutumier.

  • 705 Martens traite en effet des « usages », [chap. III] dans son livre II intitulé « de la manière d’ac (...)
  • 706 Martens, oc, TI, Liv II, chap. II. § 46, p. 132 et notre note 217.
  • 707 Martens, oc, idem, chap. III, § 66, p. 166 : « S’agit il d’actes auxquels une nation n’est tenue qu (...)

149Martens fait de la coutume une source distincte au sein du droit volontaire705 et la qualifie à l’occasion, d’« usage » ou d’« observance ». Le droit coutumier est un droit particulier et « présumé » qui nous l’avons vu, suppose « l’uniformité des actes qui ont eu lieu jusqu’ici dans des cas semblables »706Martens va cependant s’interroger longuement sur son caractère obligatoire707. Il l’a certes classé dans le droit des Gens volontaire et « positif », mais considérant la coutume comme un droit « imparfait », il soutient que :

  1. Elle peut être modifiée si une déclaration en ce sens et préalable est faite par la nation qui entend s’en dégager (cette position est pour mémoire celle de Wolff),

  2. Le devoir qu’elle fait naître ne peut être légitimement poursuivi par la force, car l’usage est par nature une « obligation imparfaite ».

  • 708 Martens, idem, § 67, p. 167. Martens ajoute cependant : « moins cet usage a de force intrinsèque, p (...)
  • 709 Martens, oc, idem, § 68 « Du rapport entre le droit conventionnel et coutumier », p. 169 et 170. «  (...)

150Concluant, Martens déclare : « Cette partie considérable de notre droit des gens positif, qui est fondé sur des usages, paraît donc reposer sur de faibles bases, et sujette à de continuelles vicissitudes »708. Martens qui jusqu’à présent laissait sous entendre l’existence de points communs entre droit conventionnel et droit coutumier et notamment entre droit conventionnel tacite et droit coutumier, va confirmer en fin d’étude sa position en déclarant qu’entre ces deux sources du droit des gens, il y a une constante assimilation et des transformations permanentes qui sont le résultat d’incessantes confirmations et reprises d’usages par le droit conventionnel, de sorte qu’entre les modifications et les extinctions toujours possibles d’usages par déclaration expresse et les modifications des traités par l’usage également possibles, les deux matières sont en pratique intimement liées709.

151De fait et à l’étude des traités du droit des gens au xviiième, il est en pratique très difficile, sauf exceptions de déterminer si la doctrine entend considérer tel comportement de guerre comme un usage ou comme une convention tacite. Cette indétermination des sources n’emporte pas de conséquentes majeures du point de vue de notre étude mais confirme les difficultés de déterminer avec le plus d’exactitude possible le champ de la coutume et de la convention, du moins comme nous l’avons indiqué, de la convention tacite.

  • 710 Klüber, voir note 129, p. 76 dans notre section préliminaire à ce chapitre.
  • 711 Klüber, oc, Principes généraux et préliminaires, § 3, p. 6 : « La partie du droit des gens conventi (...)

152N° 96 – Du caractère obligatoire des coutumes entre nations selon la doctrine Klüber qui distingue droit des gens coutumier (jus gentium consuetudinarium) et usage, rejette toute valeur obligatoire à l’usage. Cette position que nous avons déjà remarquée710, fait que Klüber considère que le seul droit coutumier est le droit conventionnel tacite711. L’usage n’a pas de valeur impérative, n’a pas « force de loi », et ne peut donc être compris dans un droit des gens positif. Klüber plus catégoriquement refuse donc à l’usage qui est pourtant la véritable « coutume » tout caractère obligatoire. Pour lui, la coutume est la « convention tacite », de sorte que même si Martens admet finalement l’usage comme droit des gens positif, les positions de Martens et Klüber sont assez proches, à la différence près qui relève de la nuance, que Martens classe « la convention tacite » dans le droit des gens conventionnel, et que Klüber classe la « convention tacite » à l’exclusion donc de l’usage, dans le droit des gens coutumier.

  • 712 La position de Vicat sur ce caractère obligatoire de la coutume est intéressante : Oc, idem, T IV, (...)
  • 713 Sur cette question, nous pouvons à titre d’exemple citer le problème né de l’usage ou la coutume de (...)

153Tout cela confirme les difficultés de la doctrine de décider si la coutume est fondée sur 1’« usage » la coutume est la répétition d’acte prenant avec le temps un caractère obligatoire712 et suppose un consentement a posteriori et tacite – ou sur la convention « tacite » qui suppose à notre sens que le consentement ait été, malgré la répétition d’actes par la suite, concomitant au premier ou aux tous premiers actes fondant la « convention tacite ». Cette question semble byzantine mais emporte des conséquences de fond sur la qualification juridique de tel ou tel comportement de guerre713.

§ II. Coexistence entre normes du droit naturel et du droit des gens volontaire

154N° 97 – Des définitions doctrinales au contenu du droit volontaire – La doctrine propose nous venons de l’exposer, ses définitions du droit volontaire. Il s’agit maintenant d’aller chercher ce qu’elle place à l’intérieur de ce droit volontaire dans le corps même des traités.

155Pour le cas du droit conventionnel étudié généralement de manière spécifique, il est facile de déterminer ce en quoi, des définitions au contenu, il est constitué. Le droit des traités de paix, les suspensions ou trêves et enfin les traités d’alliances forment généralement le droit conventionnel de la guerre. A mesure que le droit international s’élargie et n’est plus le droit de la guerre au sens strict, la question des traités internationaux est examinée de manière spéciale, parfois en dehors même des parties consacrées au droit de la guerre, et cette identification du droit conventionnel est rapidement acquise.

  • 714 Voir sur ces questions fondamentales notre IIème partie et les sections préliminaires à ses deux so (...)

156Pour le droit coutumier, il en est bien autrement. La doctrine ne traite pas spécifiquement ce champ juridique et ne qualifie que rarement tel ou tel comportement de coutume, de sorte qu’au delà des définitions, rien n’indique ce qu’est le droit international coutumier, ni de quoi il se trouve fait. Il est certes qualifié mais demeure introuvable. Reste que ce droit coutumier a un domaine d’action de prédilection, et sans que la doctrine ne l’exprime clairement, les « lois de la guerre » champ par excellence coutumier selon la vision de de Real et Martens, concernent essentiellement les règles touchant à la protection des biens et des personnes durant le temps des hostilités et également les règles et usages touchant à l’emploi, toujours pendant ce temps effectif de guerre, des moyens matériels mis en œuvre714.

157N° 98 – L’évanescence du droit coutumier – Comme nous l’avons mis en avant au moment de notre examen des définitions théoriques du droit coutumier, nous ferons ici remarquer que la doctrine est particulièrement imprécise pour fixer le contenu pratique de la coutume et d’indiquer au cas pas ce qu’est ou ce que n’est pas tel ou tel comportement observé dans le temps de guerre. La coutume est insaisissable. Et comme nous le verrons, cette superfluidité de la coutume rendra particulièrement complexe l’examen de sa valeur relative au regard du droit conventionnel.

A/ Domaine du droit des gens volontaire

  • 715 Bynkershoek, oc, Liv I, chap. III, 20, p. 28. « A la coutume de rendre esclaves les prisonniers a s (...)
  • 716 Bynkershoek, oc, idem, « Mais depuis qu’il existe de tels accords [concernant les nationaux], le dr (...)

158N° 99 – Le droit de guerre conventionnel est un objet d’étude spécifique de la doctrine – Bynkershock qui expose sa théorie selon une finalité essentiellement pratique, s’interroge et tente de répondre, plus qu’il ne classe. La détermination de la convention et de la coutume n’est donc pas rendue aisée par la méthode employée. Il demeure que Bynkershock considère comme relevant du droit des gens conventionnel explicitement ou implicitement, l’échange de prisonniers715, l’immunité des nationaux716. Bynkershoek n’étend pas sa réflexion à d’autres domaines considérés comme relevant normalement du droit de guerre conventionnel, tels que les accords suspendant les hostilités, les garanties à la paix ou les traités de paix eux-mêmes.

  • 717 Wolff, oc, Liv IX, chap. VII, XV, p. 302. Les « secours » qu’une nation peut contractuellement gara (...)
  • 718 Wolff, oc, idem, XVII, p. 303.
  • 719 Wolff, oc. idem, XIX, p. 304. Ces traités sont également appelés « route militaire ».
  • 720 Wolff, oc, idem, XXI, p. 304 et 305. Les « antimanifestes » sont plus généralement appelles « contr (...)
  • 721 Wolff, oc, idem, chap. VIII, XIX et XX, p. 314. « L’empire appartenant originairement au peuple, lo (...)
  • 722 Wolff, oc, idem, XXVI, p. 316.
  • 723 Wolff, oc, idem, XXXII, XXXIII et XXXIV, p. 318 et 319. Les convois sont pour Wolff, les convention (...)
  • 724 Wolff, oc, idem, chap. IX, p. 321.

159Wolff dont le plan du Livre IX distingue le droit de guerre des Nations du droit des gens dans la guerre, permet de mieux saisir ce qu’il considère comme relevant de l’une et l’autre des matières. Sont parties du droit des gens conventionnel de la guerre : les traités de secours, les alliances et les traités de subsides717 ; les traités de neutralité718 ; les traités de « passage de troupes »719 ; la déclaration de guerre, manifeste, antimanifeste, publication720 ; l’occupation qui peut être de fait et relever de la coutume, ou être conventionnelle721 quand la question de la souveraineté en est l’objet ; la trêve et la suspension d’hostilités722 ; les « convois », « sauf-conduit » et « rançon »723. Les traités de paix relèvent également du droit conventionnel, bien que Wolff ne les intègre pas directement dans le droit de la guerre, mais comme nous l’avons déjà indiqué, bien plus dans le droit des gens724.

  • 725 Burlamaqui, oc, idem. Partie 4, chap. XI, § 1, p. 166.
  • 726 Burlamaqui, oc, idem, Partie 4, chap. XI, § XII, p. 174.
  • 727 Burlamaqui, oc, idem, Partie 4, chap. XI, § XIV, p. 176.
  • 728 Burlamaqui, oc, idem, chap. XIII, § IV, p. 186.
  • 729 Burlamaqui, oc, idem, § V, VI, VII et VIII, p. 186 à 188.
  • 730 Burlamaqui, oc, idem, Partie 4, chap. XIV, § I, p. 188.
  • 731 Burlamaqui, oc, idem, § V à XV, p. 192 et ss.

160Burlamaqui qui ne délimite pas précisément le champs de la coutume, intitulant les chapitres s’y rapportant « des droits de l’ennemi » sur les personnes et les biens, développe en revanche très soigneusement le droit conventionnel de guerre. Le tiers, 5 chapitres sur 15, de son droit de la guerre lui est consacré. Sont tour à tour distinguées les conventions qui laissent subsister l’état de guerre et celles qui y mettent fin et évoquent successivement : la trève725 ; les sauf-conduits726 ; le rachat des prisonniers727. Restant toujours dans le cadre des conventions qui laissent subsister l’état de guerre, mais passées entre « des particuliers » et l’ennemi, Burlamaqui évoque alors : le rachat du pillage et de l’incendie728, la mise en liberté et les autres obligations sur « parole » des prisonniers729. Les conventions mettant fin à la guerre sont enfin pour Burlamaqui de deux ordres. Il y a celles qui proprement dit y mettent un terme, et celles qui en garantissent la bonne exécution. Parmi ces dernières, se trouvent, les « otages, gages et garanties »730, et parmi les premières et finalement les traités de paix731.

161Vattel va une fois encore, aussi bien qualitativement que quantitativement, démontrer toute l’étendue de sa réflexion, et la systématicité de sa présentation. Son droit coutumier est comme pour Burlamaqui, non présenté comme tel mais apparaît indirectement au moment où il traite de ce que l’on peut « justement » faire à ses ennemis, physiquement et sur leurs biens. Au sein du droit conventionnel de Vattel, trois grands domaines sont énoncés. Le premier concerne le déclenchement de la guerre proprement dit, le second les conventions à considérer comme annexes au conflit lui-même, troisièmement celles faites pendant le cours de la guerre, et enfin le dernier droit conventionnel touchant à l’exécution et à la fin du conflit.

  • 732 Vattel, oc, idem, T II, Liv III, chap. IV, § 51 à 54, p. 163 à 165.
  • 733 Vattel, oc, idem, T II, Liv III, chap. VI, et les § 78, 79 et 81, 82 pour les subsides, p. 177 à 18 (...)
  • 734 Vattel, oc, idem, T II, Liv III, chap. VII, § 107 et § 119, p. 193 et 205.
  • 735 Vattel, oc, idem, T II, Liv III, chap. IX, § 171, p. 252.
  • 736 Vattel, oc, idem, T II, Liv III, chap. XVI, § 2.33, p. 308.
  • 737 Vattel, oc, T II, Liv III, chap. XVI, § 261, p. 323.
  • 738 Vattel, oc, idem, T II, Liv III, chap. XVII, § 265, p. 327.
  • 739 Vattel, oc, idem, T II, Liv III, chap. XVII, § 278, p. 332.

162Pour Vattel, la déclaration de guerre et « l’offre de conditions équitables »732 relèvent du droit conventionnel. Parmi les conventions de guerre qui doivent être considérées comme annexes au fait de guerre lui-même se trouvent les « associés de guerre », les « sociétés de guerre », les « auxiliaires » et les « subsides » qui visent en fait essentiellement les traités d’alliance et les subsides733. Vattel évoque également ici les traités de neutralité et de passages de troupes en territoire neutre734. Sont au surplus considérées comme conventions de guerre, faites pendant le cours de la guerre elle-même, les « sauves-gardes »735 ; les trêves et suspensions d’armes736 que Vattel distingue, les « capitulations de places »737 ; les sauf-conduits et les passeports738 ; le rachat ou rançon des prisonniers de guerre739.

  • 740 Vattel, oc, idem, T II, Liv II, chap. XVI, § 235 à 241 et § 245. Vattel indique que le droit de gue (...)
  • 741 Vattel, oc, idem, T II, Liv II, chap. XVIII, § 236 à 329, p. 101 et 102.
  • 742 Vattel, oc, idem, T II, Liv II, chap. XVIII, § 330, p. 104.
  • 743 Vattel, oc, idem, T II, Liv IV, chap. II à IV, p. 346 à 382.

163Enfin, les conventions qui terminent la guerre sont classées en deux types. Il y a d’abord celle qui garantissent la paix, et ce sont les garanties proprement dites, les gages, cautionnements, engagements et hypothèques, ainsi que les otages740. D’autres techniques juridiques de nature conventionnelle permettent de terminer préventivement la guerre : l’« accommodement amiable », la « transaction », la « médiation » et 1’« arbitrage »741. Enfin les « conférences, congrès »742, préalables aux traités définitifs743 de paix achèvent chez Vattel son droit de guerre conventionnel.

  • 744 De Real, oc, idem, TV, chap. II « De la guerre », Sect VII, XIV, p. 504.
  • 745 De Real, oc, idem, TV, chap. II « De la guerre », Sect VIII, IV, p. 509.
  • 746 De Real, oc, idem, TV, chap. II « De la guerre », Sect IX, III, p. 526.
  • 747 De Real, oc, idem, TV, chap. III « Des traites », Sect II, p. 575.
  • 748 De Real, oc, idem, TV, chap. III « Des traités », Sect III, p. 586. On remarquera que de Real a tra (...)
  • 749 De Real, oc, idem, TV, chap. III « Des traités ». Sect IV, I. V et VIII, p. 603, 605, et 610. De Re (...)
  • 750 De Real, oc. idem, TV, chap. III « Des traités », Sect VI, p. 625 et ss.
  • 751 De Real, oc, idem, TV, chap. III « Des traités », Sect VIII, p. 656. De Real évoque ici successivem (...)
  • 752 De Real, oc, idem, TV, chap. III « Des traités », Sect V, p. 615.

164De Real n’offre pas loin s’en faut, une présentation du droit de la guerre aussi construite que celle de Vattel. La « méthode » servant à l’exposé n’égale par ailleurs ni celle de Burlamaqui, ni même celle de Wolff. Les « hérauts, trompettes et tambours » occupe une section entière sur les 8 de son chapitre II « de la guerre », au même titre que les « causes de guerre » (section 2) ou « du droit de la guerre » (section 5). Enfin les traités de paix sont abordés dans un chapitre à part (chapitre III) et nous y trouvons là les trêves, les capitulations et les cartels qui traditionnellement sont présentées dans « les conventions conclus en temps de guerre ». En fait, de Real place en dehors de son chapitre sur la guerre, la plus grande partie de son droit conventionnel de guerre qui sera abordé dans son chapitre III sur les « traités ». Ainsi, les passeports744 et le rachat ou l’échange par cartel des prisonniers745, la neutralité746, sont traités dans le chapitre sur « la guerre », tandis que les trêves747 ; capitulations, cartels748 ; passeports, sauf conduits et asiles749 ; enfin les alliances et les ligues750 sont présentés dans le chapitre consacré aux traités. On trouve naturellement dans ce chapitre les questions relatives aux garanties aux traités751 et les traités de paix752.

  • 753 Martens, oc, idem, T II, Liv VIII, chap. IV, p. 175.
  • 754 Martens, oc, idem, T II, Liv VIII, chap. V, § 290 à § 296, p. 216 à 226. Martens est le premier apr (...)
  • 755 Martens, oc, idem, T IL Liv VIII, chap. VI, § 297 à 304. p. 227 à 240. Martens qualifie les traités (...)
  • 756 Martens, oc. idem, T II, Liv VIII, chap. VII, p. 241.
  • 757 Martens, oc, idem, TII, Liv VIII, chap. VIII, § 327 à 339, p. 290 à 306.

165Martens traite distinctement le droit coutumier dans « les droits réciproques des puissances belligérantes touchant à la manière de faire la guerre »753, et le droit conventionnel de guerre. Celui-ci est abordé en quatre temps. Il y a d’abord « les conventions militaires entre les puissances belligérantes » où se retrouvent les cartels, les capitulations, les contributions, sauvegardes, les armistices et les otages754. Sont examinées ensuite les « alliés et auxiliaires » comprenant les traités de subsides et de secours755. Puis viennent les traites de neutralité756 très longuement étudiés. Enfin, Martens achève l’examen de son droit de la guerre conventionnel de la guerre par les traités de paix, comprenant également les « conventions préliminaires » et les garanties757.

  • 758 Vicat, oc, idem, T IV, chap. XX et XXI, p. 118 et 123. Vicat traite là les préliminaires de paix, e (...)
  • 759 Vicat, idem, chap. XIX « Des conventions qui se font tacitement d’ennemi à ennemi », p. 118. Vicat (...)
  • 760 Vicat, oc, chap. XV, p. 94 pour les capitulations ; chap. XVII, p. 104 pour les otages ; chap. XVII (...)

166Vicat présente son droit conventionnel et coutumier de guerre selon le mode déjà observé chez Wolff, Burlamaqui, Vattel et Martens. Il y a ce qui est permis et « légitime » par le droit de guerre qui renvoie aux « coutumes » de guerre, et il y a, d’un autre côté les « conventions » qui sont, et c’est expressément le cas pour Vicat, « faites en temps de guerre ». Vicat qui traite d’une manière spécifique les traités de paix758, étudie aussi un autre aspect du droit conventionnel de guerre non abordé sous cet angle là par la doctrine antérieure. Il s’agit des conventions qu’il définit comme « tacites »759. Enfin, Vicat abordera de manière spécifique les « capitulations », les « otages », les « suspensions d’armes » et les « trêves », et enfin les « traités d’alliance offensive » et les « ligues »760.

167Ainsi présenté par genre, le droit conventionnel de Vicat regroupe les espèces de conventions suivantes : les préliminaires de paix, les traités de paix stricto sensu, les capitulations, les otages, les suspensions d’armes et trêves ; puis parmi les conventions « qui se font tacitement », le « héraut d’armes » envoyé pour déclarer la guerre, la « chamade », le « pavillon blanc », signes de demande de capitulation ; et enfin donc, dans l’ordre d’examen de Vicat, les « alliances offensives » et les « ligues ». On remarquera que les conventions tacites, héraut, chamade et drapeau blanc, sont considérées par Vicat comme relevant du droit conventionnel. En ce sens, ses positions sont aussi celles de Martens. De Real comme on l’a observé, les traite d’une manière spécifique et laisse entendre qu’il s’agit là d’un usage coutumier.

  • 761 De Rayneval, oc, Liv III, chap. XIX. p. 271.
  • 762 De Rayneval, oc, idem, respectivement, chap. VIII, p. 238 ; chap. IX, § 5, p. 246 ; chap. XI, p. 24 (...)

168La présentation par de Rayneval de son droit de la guerre est essentiellement factuelle. L’approche catégorielle est limitée aux « Trèves », aux « armistices » et « suspensions d’armes »761 qui sont au stade de sa présentation générale qualifiées expressément de « conventions entre ennemis ». Ce n’est donc qu’indirectement que l’on peut rattacher au droit des gens conventionnel de guerre chez de Rayneval, les autres variétés de conventions de guerre que sont pour lui les « otages », les « capitulations », « sauf-conduits » et « sauvegarde » les « alliances », et les traites de paix762.

  • 763 Schmaltz voir, oc, idem, Liv II, chap. III, p. 49, et plus spécialement, Liv VII, chap. I « des tra (...)

169Schmaltz dont le plan d’ouvrage est particulièrement sommaire, évoque à la fois un droit conventionnel de paix et un droit conventionnel de guerre qui comprend les « traités faits avec l’ennemi » et les « traités de paix ». Les traités faits avec l’ennemi visent : « la déclaration de guerre » –dans laquelle par ailleurs Schmaltz évoque la coutume encadrant les ouvertures de pourparlers –, les « cartels » conclus dans le cours de la guerre concernant les prisonniers, les sauvegardes, les maraudeurs, le cours des postes, le commerce, et « le type d’hostilités dont on doit s’abstenir », les armistices, les capitulations763. Malgré la place faite à la coutume dans sa théorie des sources, on observe l’importance de la matière conventionnelle chez notre auteur au moment où il aborde son étude pratique. Autre point à souligner ici et qui ne correspond à la position commune de la doctrine : Schmaltz évoque les conventions sur « le type d’hostilités dont on doit s’abstenir » qui d’une manière générale relève habituellement de la seule coutume. Ces conventions, si elles ont existé, n’ont jamais été rencontrées par nous.

  • 764 Klüber [oc] traite respectivement des « fourrages, réquisitions, voitures, fournitures, contributio (...)
  • 765 Klüber ne les évoque même pas. En traitant des « arrangements militaires », et sans en citer d’exem (...)

170Enfin, Klüber présentera dans une continuité fidèle aux positions de ses prédécesseurs, le droit coutumier et conventionnel de guerre. Le droit coutumier n’est toujours pas explicitement qualifié comme tel, mais est présenté derrière les formules comme « moyens de guerre prohibés », ou directement par le fait constituant l’usage lui-même. Le droit conventionnel de guerre est pour notre auteur composé successivement des réquisitions et contributions, des secours, alliances, et des « arrangements militaires », des traités de neutralité, et de paix incluant les conditions des étrangers commerçants dans un pays en guerre avec un État dont ils sont les ressortissant, et enfin les garanties constituées par le nantissement et les otages764. Klüber n’intègre pas dans le droit conventionnel, les conventions désignées comme « tacites » par les auteurs antérieurs, comme la chamade ou le drapeau blanc765.

171N° 100 – Le droit conventionnel de guerre est triparti – Le droit conventionnel de guerre est donc formé de trois catégories distinctes. Il y a tout d’abord les conventions entre nations, annexes au fait de guerre qui peuvent aussi bien avoir été conclues en temps de guerre comme en temps de paix. Se trouvent ici cités les conventions d’alliances (Wolff, Burlamaqui Vattel, Vicat qui évoque aussi le terme de « ligue », Martens, de Rayneval, Schmaltz, Klüber), ou dénommés « associés de guerre », « sociétés de guerre », « auxiliaire » par Vattel et Martens pour ce dernier terme) ; les traités de neutralité (Wolff, Vattel, de Real, Martens), les secours (Wolff, Martens, Klüber) ou subsides (Vattel, Martens).

172Viennent ensuite les conventions conclues entre autorités subalternes investies de pouvoirs par les autorités souveraines. Les premières d’entre elles sont sans conséquence sur l’état de guerre. Il s’agit des « passages de troupes » ou « convois » (Wolff, Vattel) ; des sauf conduits (Wolff, Burlamaqui, Vattel, de Real, Martens, de Rayneval, Schmaltz), ou passeports (Vattel, de Real, Martens) ; des cartels, de la rançon, du rachat et de l’échange de prisonniers (Wolff, Burlamaqui, Vattel, de Real, Martens, Klüber) ; de la libération sur parole des prisonniers (Burlamaqui) ; du rachat du pillage et de l’incendie (Burlamaqui) les sauvegardes et asiles (de Real, Martens, de Rayneval, Klüber) ; les conventions relatives à des personnes déterminées, trompettes, héraut d’armes (Martens, Vicat) ou exprimant une volonté de rentrer en pourparlers, du type drapeau blanc et chamade (Vicat, Schmaltz). Les secondes interrompent temporairement les hostilités. Parmi elles doivent être comprises : la trêve, la suspension d’armes ou d’hostilités (Wolff, Burlamaqui Vicat) ; les armistices (Martens, de Rayneval, Schmaltz, Klüber) ; les capitulations (Vattel qui évoque les « capitulations de places », Vicat, de Rayneval, Schmaltz, Klüber).

173Enfin, relèvent évidemment du droit conventionnel de guerre, les traités de paix suspendant définitivement l’état de guerre. Les conventions annexes au droit des traités de paix et ayant comme finalité la bonne exécution des stipulations du traité de paix, sont intégrées dans cette sous catégorie du droit conventionnel de guerre. Il est ici à faire remarquer que les garanties à l’exécution du traité de paix et que nous avons qualifiées d’« annexes », existent également pour toutes les conventions de la deuxième catégorie, c’est à dire celles faites en temps de guerre ou ne suspendant que temporairement les hostilités. Ainsi, le recours aux otages peut être prévu dans une trêve ou une capitulation. Les traités de paix (Bynkershoek, Wolff, Burlamaqui, Vattel, de Real, Martens, Vicat, de Rayneval, Schmaltz, Klüber) ou conférences et congrès (Martens, Klüber) sont enfin partis du droit des gens conventionnel de guerre.

174Si comme nous venons de le voir loin s’en faut que le droit conventionnel de guerre soit constamment qualifié comme tel, soit par défaut d’approche systématique, soit pour des raisons de fond que nous avons pu évoquer dans notre présentation des définitions doctrinales du « droit conventionnel de guerre », il reste que la matière contractuelle entre belligérants s’impose, avec quelques nuances, d’elle-même. Le cas de la coutume de guerre revèle des difficultés autrement plus difficiles à surmonter.

175N° 101 – Les coutumes de guerre constituent des pratiques des nations en temps de guerre visant 1. la protection des personnes physiques, 2. l’utilisation des moyens de guerres, 3. la protection des biens – Le contenu du droit des gens coutumier est imprécis car la doctrine prend exceptionnellement soin de qualifier juridiquement la nature des actes relevant de la coutume de guerre. Dans ce silence relatif, la seule méthode qui puisse permettre de détecter la coutume de guerre reste en quelque sorte l’induction qui consiste à qualifier telle ou telle situation de fait comme relevant de la coutume parce qu’à l’évidence même, il ne peut être rattacher ni au droit naturel de guerre qui ne vise que des principes d’ordre généraux, n’ayant qu’une influence d’ordre obligatoire et morale indirecte, ni au droit conventionnel de guerre. La distinction terminologique « usage » et « coutume » n’est pas du reste sans portée. La doctrine les confond souvent alors qu’ils ne peuvent être dans l’absolu pris l’un pour l’autre. L’usage n’emporte pas aussi absolument la conscience d’un caractère normatif de la reproduction de comportements « répétés » auxquels les belligérants se conforment. La coutume dont nous verrons qu’elle trouve son équivalent dans la locution des « lois de la guerre », a en revanche une valeur juridique beaucoup plus forte.

176Avant d’aborder et développer les exemples rares ou la doctrine accorde expressément à tel comportement de guerre, une valeur d’usage ou de coutume, nous pouvons de prime abord considérer que la coutume de guerre porte sur trois grands domaines de « l’activité de guerre ». Nous retrouvons par le moyen de l’induction évoqué plus haut, la coutume soit dans les actes ou comportements relatifs premièrement aux personnes et ce sont alors les usages relatifs à la protection physique des civils, vieillards, femmes et enfants, ou des prisonniers de guerre, ou encore au sort des combattants malades, blessés ou morts. Dans cette première catégorie figure également la situation des transfuges et espions, voire des traîtres, et enfin celle des déserteurs et des rebelles.

177Dans une seconde catégorie, l’usage ou la coutume portent sur les moyens ou les actes de guerre eux mêmes. Se retrouvent ici les « règles » relatives aux armes de guerre illicites, à la rétorsion et aux représailles, à la ruse et aux stratagèmes, à l’assassinat du chef de guerre, au viol, à la mise à mort de certaines catégories de populations comme les enfants, les vieillards – et parfois même des catégories professionnelles, agriculteurs, artistes, voire hommes de lettres et ce que nous appellerions intellectuels – et enfin à d’autres moyens particuliers comme l’empoisonnement, le bombardement des secteurs civils des villes, le détournement des eaux potables, l’arrachage des arbres fruitiers, la dévastation et aux moyens de destruction massive.

178La dernière catégorie vise les coutumes relatives à la protection des biens, et sont à classer ici, les usages relatifs au pillage, au butin et à la protection des biens mobiliers et immobiliers de nature spécifique tels que les bâtiments publics, les édifices religieux, et les biens à caractère artistique.

  • 766 L’ensemble du droit coutumier de guerre sera étudié dans notre deuxième partie. Voir, 1ère sous par (...)

179L’ensemble de ces trois catégories, quoiqu’elles puissent relever ponctuellement de conventions venant d’ailleurs infirmer ou confirmer la règle coutumière, forment implicitement le droit de guerre coutumier766. Martens qui apporte parmi nos auteurs, un soin minutieux à la présentation du jus in bello coutumier, ne distingue pas aussi précisément, ni ne classifie aussi strictement les coutumes de guerre entre celles concernant les atteintes aux personnes, celles portant dommages aux biens, et celles visant les moyens de guerre prohibés.

  • 767 Bynkershoek, oc, Liv I, chap. III, IX et 19, p. 26 et 27. « Depuis que le conquérant peut faire ce (...)
  • 768 Bynkershoek, idem, p. 29 : « Nous avons posé à l’instant ce qu’il est légitime de faire avec les ca (...)
  • 769 Bynkershoek, oc, idem, chap. VIII, 59 et 60, p. 54. Se posant en adversaire de tous les auteurs sur (...)
  • 770 Bynkershock, oc, idem, chap. XI, 84, p. 72 : « Selon les préceptes du sens commun et les usages des (...)

180N° 102 – L’incapacité de Bynkershoek, Wolff, Burlamaqui et Vattel d’identifier la coutume de guerre – Bynkershoek évoque la coutume d’une manière relative. Il y voit tantôt un règle qui prohibe, tantôt une règle qui autorise. Pour lui la coutume de guerre n’est pas censée limiter ou encadrer la violence de guerre. En revanche et bien souvent, elle la légitime. Le droit dans la guerre coutumier et permissif caractérise le jus in bello. Bynkershoek soutient l’idée que la coutume peut être issue du droit naturel de la guerre. Ce droit naturel de la guerre dont Bynkershoek se fait une conception subjective, n’est pas comme chez les jusnaturalistes, compris comme une conséquence de l’humanité ou de la fraternité internationale. Sans qu’il n’exprime expressément cette idée, il se confond tacitement avec les usages immémoriaux des gens de guerre. Dès lors tuer, piller, violer relève de ce droit naturel coutumier de guerre. Mais Bynkershoek insiste à ce point de sa démonstration, pour signifier que cet usage primitif et naturel peut être l’objet d’évolutions et de modifications vers plus de modération. Mais il n’y a là qu’une simple faculté pour les nations qui peuvent revenir sur cet adoucissement des moeurs et des usages de guerre. La clémence du vainqueur est toujours volontaire, nous dit Bynkershoek. Ainsi, le droit de vie et de mort sur le vaincu au sens large, incluant les civils comme les combattants est une coutume qui est tombée en désuétude comme du reste le droit de rendre esclaves les vaincus767. De manière pratique, Bynkershoek n’évoque que quelques coutumes comme celles relatives aux morts768, celles portant sur la poursuite de l’ennemi dans un port neutre769, ou celles relatives au ravitaillement d’une ville assiégée770.

  • 771 Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, p. 308 à 32

181Wolff dans son chapitre relatif « au droit des gens dans la guerre » n’emploie à aucune reprise le terme de coutumes, ni celui d’usage. Il recourt simplement aux termes de « droit volontaire », de « légitime », de « permis » en évoquant les règles coutumières admises dans la guerre771. Le droit dans la guerre de Wolff n’est pas expressément qualifié de coutumier.

  • 772 Burlamaqui, oc, Vol II, chap. VI, § II, p. 87.
  • 773 Burlamaqui, oc, idem, § IX et XI, p. 91 et 92.
  • 774 Burlamaqui, oc, idem, § XII, p. 92 : « L’on peut supposer avec d’autant plus de fondement cette con (...)
  • 775 Burlamaqui, oc, idem § XXVI, XXIX, XXX, p. 100 et 101.
  • 776 Burlamaqui, oc, idem, chap. VII, § III, p. 103.

182Quant à Burlamaqui, il opère à la manière de Bynkershoek en confondant parfois coutume ou usage et « droit des gens », voire « droit conventionnel tacite » ou de « lois de la guerre », tout en accordant, à l’occasion à tel ou tel acte de guerre, un caractère précis et définitif de coutume. Ainsi à propos du droit de tuer, il s’exprime de la manière suivante : « Si l’on ne consultait ici que l’usage des nations, et ce que Grotius appelle le droit des gens, cette licence de tuer l’ennemi s’étendrait bien loin [...].772 ». Puis évoquant le « carnage » ou l’empoisonnement, il déclare successivement : « En général les lois mêmes de la guerre demandent que l’on s’abstienne du carnage autant qu’il est possible [...] » ; « Cependant il est certain que suivant les idées et les coutumes reçues chez les peuples civilisés, on regarde comme une lâcheté criminelle, non seulement de faire donner à l’ennemi quelque breuvage mortel mais encore d’empoisonner les sources, les puits, les fontaines,...[...] »773. A propos même de cette prohibition coutumière d’empoisonnement, Burlamaqui emploie le terme de convention tacite comme synonyme de coutume774. Burlamaqui évoque enfin le terme d’« usage » à propos de la mise en esclavage des prisonniers de guerre, usage qui d’après notre auteur et conformément à Bynkershoek, n’a plus cours en occident775. On citera enfin à titre d’exemple significatif une autre hypothèse de guerre, celle de la protection duc aux biens à caractère religieux. Burlamaqui qualifie le droit qui encadre cette règle, à la fois d’« usage », de « mœurs » et de « coutume » : « Il est vrai qu’à cet égard [le droit de dégât sur les biens religieux] les mœurs et les coutumes des nations ne s’accordent pas parfaitement ; les unes s’étant permis le dégât des choses sacrées et religieuses et les autres l’ayant envisagé comme une profanation criminelle : mais quels que puissent être l’usage et les mœurs des nations, c’est ce que ne saurait jamais faire la règle primitive du droit, c’est pourquoi pour assurer du droit que donne la guerre à cet égard, il faut recourir aux principes du droit de la nature et des gens »776. On remarquera chez notre jurisconsulte suisse une assimilation récurrente des termes « convention tacite », « droit des gens » ou « lois de la guerre » pris comme synonymes de coutume et d’usage, qui démontre toute l’imprécision des champs respectifs des diverses sources et normes du droit international. Pour Burlamaqui, et comme nous l’avons observé lors de la présentation de son droit des gens de la guerre, ces défauts du droit des gens volontaire justifient que tout le droit de la guerre soit ramené au droit naturel.

  • 777 Vattel, oc, Liv III, chap. VIII, § 143, p. 220 ; § 147, p. 225 ; § 153, p. 233 ; et chap. IX. § 165 (...)
  • 778 Vattel, oc, idem, chap. VIII, § 155, p. 236 et 237.

183La place accordée à la coutume par Vattel est particulièrement faible. Il emploie assez rarement et comme Burlamaqui, confond les termes de coutume, d’usage et de lois de la guerre. De plus, l’emploi de ces termes se fait aussi à contresens dans la mesure où il indique par ces termes bien plus ce qui se fait dans la guerre que ce qui devrait être fait. 11 donne ainsi au terme usage son sens commun d’habitude et de comportements habituellement observés dans la guerre. Les termes « lois de la guerre », « usage », et « coutume » sont utilisés moins d’une dizaine de fois dans les deux chapitres concernant le droit dans la guerre. Sont directement visés sous ces vocables, la prohibition de punir de mort un commandant de place, la protection physique des non combattants, le sort des prisonniers, et les contributions de guerre777. La place laissée à la coutume par Vattel est donc infiniment faible, comme on vient de le voir, et son droit dans la guerre fonctionne bien plus comme par une validation générale de tous les actes de guerre auxquels, dans un second temps, le devoir naturel de modération vient à atténuer la rigueur. En ce qui concerne la contre utilisation des termes usage et coutume, on peut citer Vattel lorsqu’il indique à propos de l’assassinat : « Et quel fléau plus terrible à l’humanité, que la coutume de faire assassiner son ennemi par un traître ? », et quelques lignes plus loin : « Quiconque, par son exemple, contribue à l’introduction d’un usage si funeste, se déclare ennemi du genre humain, et mérite l’exécration de tous les siècles »778.

184Malgré la place que Vattel accorde à la coutume dans ses sources du droit des gens, il reste que la qualification juridique dont il use, est très souvent imprécise et déformée. Tout laisse à croire qu’il voit dans la coutume bien plus l’acte répété, l’« usage » violent et illégitime en soi, que la règle de nature normative et destinée à encadrer les actes de guerre. En ce sens, les travaux de Vattel confirment aux côtés de ceux de Burlamaqui et des silences de Wolff, la difficulté que rencontre la doctrine à assurer l’œuvre de qualification des normes coutumières. L’emploi du terme « lois de la guerre » que la doctrine va systématiser, vient ici en quelque sorte palier à cette difficulté, en proposant un terme générique nouveau, consolidant dans la forme seulement, la place toute vacillante de la coutume de guerre.

185N° 103 – Le droit de guerre coutumier est qualifié de « lois de la guerre » par de Real et Martens – De Real fait l’emploi, sans plus de précision, des termes « usage », « lois de la guerre », ou « droit des gens », pour désigner ce qui relève du droit coutumier de guerre. Si le vocable de coutume est rarement usité – il n’apparaît qu’à une seule reprise dans ses sections VI, VII et VIII – il qualifie en revanche de manière générale « lois de la guerre » toute une série d’usages de guerre constituant des coutumes de guerre. En ce sens et comme nous venons de le voir, de Real accompagne les vues de Burlamaqui et Vattel, mais amène les lois de la guerre au rang de nouvel ensemble normatif du droit de la guerre.

  • 779 De Real, oc, T V, chap. II, respectivent p. 437, 486, et 507. Le ternie « coutume » est expliciteme (...)
  • 780 De Real, oc, idem, Sect ° VI, III, p. 440.

186Seront qualifiés de « lois de la guerre », les « hérauts, trompettes, et tambours », et les « prisonniers de guerre »779. Cependant, de Real indique explicitement que le terme « usage » se rapporte à un ensemble de conduites de guerre passées en forme de comportements durables et établis et qui ont valeur de « lois ». Ainsi : « Faire la guerre selon les usages ; éviter quelques manières de nuire ; épargner certain ordre de personnes ; respecter les Hérauts, les trompettes, les tambours, ne pas tirer sur l’ennemi pendant les chamades ; ne pas faire prisonniers ceux des assiégeants qui viennent parlementer, en conséquence du drapeau blanc que les assiégés ont arborés ; faire des cartels, échanger les prisonniers ou leur rendre la liberté en recevant leur rançon ; ne pas employer des armes empoisonnées ; faire le libre commerce parmi les marchands de l’une et l’autre nation, à moins qu’elle ne se porte réciproquement à l’interdire ; donner et recevoir des otages : tous ces usages ont été établis à la guerre, et les droit des gens en a fait des lois »780.

  • 781 De Real, oc, idem, Sect VI, VII, p. 451 pour l’interdiction de tuer sans nécessité ; VIII, p. 452 s (...)

187La portée de ce texte est considérable dans le sens ou il tente de fixer pour la première fois le domaine du droit de guerre coutumier. Ce domaine est fixé d’une manière non essentiellement factuelle, car de Real indique que l’usage doit « éviter quelques manières de nuire », ce qui confère à l’usage une portée théorique très large, voire indéfinie, mais la valeur de « loi » qui lui est accordé tout autant que la détermination d’un large champ d’application, font de son jus in bello un corps normatif autonome et d’une très grand importance dans l’histoire de la doctrine juridique du jus in bello coutumier. En ce sens, de Real qui évoque par ailleurs d’autres hypothèses d’usage781, ne fait rien d’autre que de voir dans les usages et coutumes, les véritables « lois de la guerre », au sens de règles d’ordre coutumier applicables obligatoirement « dans » le temps et pour les actes de guerre. De Real est le premier de nos auteurs à ne pas simplement définir la coutume en tant que source du droit des gens de la guerre, mais à lui donner aussi un contenu explicite et déterminé. Il est celui de nos auteurs qui expriment le mieux l’idée que les coutumes forment un droit au sens propre, un droit obligatoire à même de limiter et d’encadrer les actes de guerre.

  • 782 Martens, oc, T II, Liv VIII, chap. IV, § 270, p. 175 et 176. L’usage des troupes réglées est défini (...)
  • 783 Martens, oc, idem. La notion de « raison de guerre » comme exception au principe-obligatoire du dro (...)

188Martens dans la continuité de Wolff, Burlamaqui et Vattel, ne développe pas un contenu propre du droit coutumier de guerre. Malgré la loi naturelle, l’apparition des troupes réglées, c’est à dire disciplinées et engagées de manière permanente par un État, a pu limiter les excès et les horreurs de la guerre782. Martens considère que ce facteur a cependant amené les Nations de l’Europe à établir des règles qui peu à peu ont limité les excès de la guerre. Mais ces règles qu’il appelle « lois de la guerre » ou « Kriegmaniers » ne sont et ne peuvent être totalement assimilées à des coutumes. En effet pour Martens, « [..] les puissances civilisées de l’Europe ne se bornent pas à proscrire les guerres à mort, qui ne conviennent qu’aux barbares : c’est surtout depuis l’introduction de troupes réglées qu’elles ont tâché de diminuer dans quelques points le fléau de la guerre, et convaincues par une longue expérience que même les moyens que la loi naturelle ne rejetterait pas déjà comme étrangers au but de la guerre, il y en a quelques uns qui en augmentant sans nécessité les maux, ou dont le mal auquel ils exposent surpasse les avantages qu’on pourrait espérer, elles sont convenues, soit expressément, soit tacitement, de proscrire quelques mesures comme totalement inadmissibles, le seul cas de représailles excepté ; d’autres comme illicites dans la règle mais excusables seulement par les circonstances extraordinaires dans lesquelles la raison de guerre l’emporte sur quelques une de ces modifications. Ce sont les règles qu’on désigne dans la généralité, sous le nom de lois de la guerre »783.

  • 784 Cette position de Martens a été examinée dans le A de ce paragraphe.

189Pour Martens, les lois de la guerre ne sont pas uniquement des conventions tacites ce qui aurait permis de les ramener vers le droit coutumier de guerre, elles sont aussi formées du droit conventionnel exprès. Cette affirmation met à bas toute idée de droit coutumier autonome et singularisée, et renvoie implicitement la coutume dans le champ du droit conventionnel. Martens est ici donc en parfaite conformité avec son analyse théorique du droit coutumier que nous avons étudié, dans laquelle il voyait dans la coutume « une obligation imparfaite », « aux bases faibles »784.

  • 785 Vicat, oc, T IV, chap. XI, § CLI, p. 80. Vicat indique que ces « procédés honnêtes qu’il est d’usag (...)

190N° 104 – Un droit de guerre coutumier encore très imparfaitement théorisé par la doctrine tardive des années 1780-1819 – Le droit dans la guerre de Vicat est marque par une permissivité et une faculté très large de recourir à tous moyens de guerre et d’user sans restriction de violences. Les seules limites posées sont liées aux obligations d’ordre conventionnel et aux devoirs de modération, principe du droit naturel intangible. Ces positions limitent d’autant le champ coutumier et Vicat qui n’use pas de ce terme dans son chapitre consacré au « droit de la guerre sur les personnes qui y sont impliqués et des « moyens licites de leur nuire », termine cependant sa réflexion en indiquant à demi mot que des « procédés honnêtes qu’il est d’usage de tenir envers l’ennemi » existent dans la guerre. Mais à peine a t’il déclaré cela, qu’il s’empresse d’ajouter que « l’on est pas obliger d’en user de ce pied là, si on ne le veut »785. Usage donc, mais usage non obligatoire et de pure faculté, la position de Vicat ne conforte donc en rien un droit coutumier efficace et de contenu délimité.

  • 786 De Rayneval, oc, Liv III, p. 228 à 247.

191De Rayneval dans ses chapitres VI, VII, IX et X de son livre III, consacrés aux prisonniers, otages, aux habitants des pays conquis, et enfin aux sièges, blocus et capitulations786, n’évoque en rien un droit de guerre coutumier quand il étudie les matières propres au droit dans la guerre. Ni le terme d’usage, ni celui de coutume ne sont, ne serait ce qu’une seule fois, employés.

  • 787 Schmaltz, oc, idem, Liv VI, chap. III, p. 227.

192Schmaltz traite de certaines coutumes de guerre en étudiant « du droit des gens pendant la guerre ». C’est ici qu’il évoque très classiquement des coutumes qu’il qualifie parfois de « principe », le « droit de combattre à mort l’ennemi » et les « lois de la guerre » selon la formule de de Real et Martens, touche la protection de la personne de l’ennemi et des populations civiles, de certaines personnes attachées au service des armées, les prisonniers de guerre, le recours à certains « actes de cruauté », le sort des espions et de la personne du souverain, enfin la protection des biens meubles et immeubles, corporels et incorporels787. La matière évoquée ici par Schmaltz est particulièrement étendue et tout ne relève pas de la coutume au sens strict au point qu’ici encore le domaine de la coutume et de l’usage se révèlent particulièrement imprécis.

  • 788 Klüber, oc. II crac Partie, Titre II, Sect ° II, chap. I, § 262 « Dévastation », p. 378 : « Quoique (...)

193Klüber expose son droit dans la guerre à la manière de Martens. Le droit naturel autorise l’exercice de violences dans la guerre, mais les nations européennes ont convenu entre elles de règles tacites. On connaît par ailleurs la position de Klüber qui refuse d’accorder toute valeur à l’usage. En parlant de ces fameuses règles partagées tacitement par les nations européennes, Klüber n’emploie cependant pas le terme de coutume, mais préfère comme Martens, celui de « loi de guerre »788. Cette référence très indirecte au droit d’origine coutumière est la seule que se permet de faire Klüber dans ses quelques paragraphes qu’il consacre au droit dans la guerre.

194En conclusion de cette étude du contenu doctrinal du droit dans la guerre coutumier, nous avons pu remarquer qu’à l’exception de de Real qui est le seul à tenter de fixer un domaine factuel à la coutume, tous les auteurs des années 1700-1819 se montre d’une extrême réserve pour qualifier expressément telle ou telle règle ou fait de guerre, de coutume. Cette position unanime semble surprenante dans la mesure où ceux-là mêmes, sauf Klüber, ont entendu faire de la coutume ou des usages, une source propre et distincte du droit de la guerre.

195Il faut peut être voir dans ces hésitations une double raison :

  1. La première réside dans la valeur obligatoire particulièrement faible de la coutume ce qui peut conduire les auteurs à ne pas vouloir affirmer et consacrer une règle d’origine coutumière, préférant laisser au droit naturel « interne » jugé à tort ou à raison plus contraignant, le rôle d’incitateur des consciences et de guide moral pour les belligérants.

  2. Il faut ensuite convenir que la détermination et l’identification en tant que telle d’une coutume ne sont pas aisées, et sauf cas bien rares de longues dates rapportées par les auteurs depuis l’antiquité, parmi lesquels on peut citer l’empoisonnement des eaux, la dévastation des arbres fruitiers et des récoltes, et les atteintes physiques aux laboureurs, il est très délicat pour un auteur isolé de déterminer ex nihilo si tel comportement peut avoir valoir de coutume, et ce même si des précédents, une répétition d’actes pourraient l’y incliner.

  • 789 Il nous semble utile ici d’évoquer l’évolution de cette question de ce double droit volontaire, cou (...)

196Avant d’achever ce paragraphe consacré au sources du droit des gens volontaire de la guerre789, il convient de faire remarquer que se dégage une tendance nette entre 1700 et 1819 à ce que le seul droit « externe », obligatoire de guerre soit le droit conventionnel de guerre. Le droit naturel ne venant en quelque sorte qu’établir les limites d’un cadre normatif, mais exclusivement de conscience, qui s’impose au droit conventionnel et coutumier. Nous avons cependant remarqué que, parallèlement, apparaît l’idée que les droits de sécurité et de propre conservation – nés du droit naturel –sont, pour leurs parts, contrôlés et encadrés par le droit conventionnel et coutumier, dénommé plus spécifiquement en l’espèce « lois de la guerre ».

  • 790 Voir Ière Partie, IIème sous Partie, chap. II, Sect I et II.

197Cette constatation d’un contrôle réciproque et d’une régulation des comportements de guerre par la double entremise du droit naturel de modération d’un côté, et droit de conservation et lois de la guerre de l’autre, est éminemment importante et sera examinée plus en détail dans notre seconde sous partie790.

  • 791 Voir dans cette sous partie, sect I, § I, A sur les caractères du droit naturel et les sources du d (...)
  • 792 La conférence de Bruxelles de 1874 qui visait un certain nombres de coutumes de guerre (autorité en (...)

198Nous dirons pour conclure que la coutume est en soi considérée comme une des normes du droit international, mais que la doctrine du xviiième ne parvient pas à identifier précisément les coutumes de guerre. Seul le terme de « lois de la guerre » semble lui donner une consistance toute formelle et cette faiblesse est en opposition avec les positions actuelles du droit international. La coutume est aujourd’hui considérée comme une source autonome du droit des gens791. La doctrine contemporaine l’affirme, s’appuyant en particulier sur l’article 38 du statut de la Cour Internationale de Justice de 1945. Au xixème siècle, la doctrine reste encore hésitante et certains auteurs refusent encore tout caractère normatif et obligatoire à l’usage de guerre. Pasquale Fiore, comme nous l’avons observé fait parti de ce courant. L’évolution vers une reconnaissance de la coutume comme source du droit international doit être datée de la conférence de Bruxelles des 27 juillet au 27 août 1874, conférence codifiant les « lois et coutumes de guerre », ainsi que la première et deuxième Conférence de La Haye de 1899 et de 1907792.

B/ De la supériorité du droit naturel modifié sur le droit des gens volontaire

199N° 105 – La question de la hiérarchie des normes du jus gentium au xviiième siècle – Une théorisation de la hiérarchie des normes du droit des gens par la doctrine est conditionnée à deux facteurs : l’existence établie de sources distinctes la hiérarchie suppose la diversité des normes – mais aussi, bien évidemment, et ce n’est pas toujours le cas, l’examen explicite par nos auteurs des valeurs relatives de chacune des normes du droit international. En ce qui touche à la première de ces conditions, le droit des gens est depuis Grotius divisé en droit naturel et droit volontaire ou positif. Ce même droit volontaire se subdivise à son tour en droit conventionnel expresse et conventionnel tacite. La division tripartite qui sera celle de la période 1700 à 1819, n’est pas pour autant et par tous les auteurs aussi clairement et distinctement établie. Le droit naturel est considéré par essence si prééminent, et cette force renvoie à ses caractères, que les autres sources lui sont soit identifiées, soit considérées comme procédant directement du droit naturel. C’est Burlamaqui qui affirmera le plus explicitement cette position. Au surplus, rares sont les auteurs au moins pour la première moitié du xviiième qui vont s’interroger explicitement sur une quelconque hiérarchie des sources du droit des gens. Et nous en arrivons là à la seconde condition, en concluant qu’il faut pour le moins attendre Burlamaqui, dans ses « Principes du droit naturel », et surtout Vattel pour que la question des valeurs relatives des normes du droit des gens soit timidement abordée. Ce moment n’est pas sans importance pour l’histoire du droit international et du droit de la guerre.

  • 793 Wolff, oc, Vol II. Liv IX, chap. I, VIII et IX, p. 259 et 260. Wolff précise que le droit des gens (...)

200N° 106 – Pour Wolff et, Burlamaqui, le droit des gens est assimilé au droit naturel d’où l’exclusion des normes secondaires et l’impossibilité de toute hiérarchie au sein du jus gentium – Comme nous l’avons déjà souligné le tenant orthodoxe d’un droit naturel omnipotent est Wolff qui se situe ainsi dans la stricte filiation de Pufendorf. Pour Wolff, le droit naturel constitue « les lois naturelles » de la « Grande Cité » qui deviennent par là même ses « lois civiles ». Mais Wolff parallèlement et paradoxalement, reprend la division tripartite de Grotius. Le droit des gens est « nécessaire » et « interne », c’est le droit naturel ; mais le droit des gens est aussi « pactice » et « coutumier »793. Cependant Wolff ne fait aucun complément d’analyse sur cette prééminence du droit naturel d’un côté et l’existence de ces deux autres types de droit des gens. 11 n’abordera pas la question de leur hiérarchie. Wolff semble vouloir indiquer de manière tacite que le droit naturel est la norme fondamentale auquel les sources secondaires du droit des gens sont soumises et que dès lors tout examen des valeurs relatives des normes est sans intérêt.

  • 794 Burlamaqui, oc, T II, Partie IV, chap. I, § 6, p. 4. Déjà cité, ce paragraphe développe l’idée de B (...)

201Burlamaqui s’en tiendra aux enseignements de Wolff, avec quelques développements innovants contenus dans ses « Principes du droit naturel »794. Pour Burlamaqui, le droit naturel s’impose par son caractère universel et obligatoire au droit « humain », droit humain qui n’est qu’une adaptation conjoncturelle, temporaire et particulière du droit naturel. En fait, Burlamaqui ramène toutes les normes volontaires du droit des gens au droit naturel, car le principe naturel de « foi donnée » est celui qui légitime et rend impératif toutes les normes du droit volontaire qui ne peuvent être dès lors que secondaires. La question conséquente de la valeur relative des conventions et coutumes, n’est évidemment pas traitée, et il n’existe même pas une présentation « échelonnant » ses normes entre elles qui laisserait entendre que les conventions aient une force juridique obligatoire supérieure aux coutumes ou inversement.

  • 795 Cette problématique de la prééminence du droit naturel que consacre finalement Pufendorf contre Gro (...)

202La doctrine au travers des positions de Wolff et de Burlamaqui tente ainsi de concilier les positions de Grotius et Pufendorf. Elle réaffirme certes la distinction tripartite dont Grotius est le fondateur, tout en considérant, et c’est alors la reprise de la thèse pufendorfienne, que le droit naturel est la norme fondamentale et supérieure des nations795. Ainsi avant Vattel, tout le droit des gens procédant du droit naturel, aussi bien les usages et coutumes que les conventions expresses et tacites, le droit de la guerre présente une forme essentiellement monolithique, car exclusivement constitué du droit naturel qui est « universel » et « immuable ». Les coutumes et les conventions ne sont que des normes dérivées, particulières, et sans valeur si elles se trouvent être contraires aux fondements juridiques naturels.

  • 796 Vattel, Vol I, Préliminaires, § 6, p. 39 : « Il est donc bien des cas dans lesquels la loi naturell (...)
  • 797 Vattel. Voir nos développements concernant le concept de droit des gens chez Vattel dans notre intr (...)

203N° 107 – La théorisation par Vattel de la hiérarchie des normes en droit international réalisée sur la base de la distinction de Grotius entre droit des gens naturel et droit des gens volontaire – Vattel affirme, comme nous l’avons vu, que le « droit des gens n’est que le droit de la nature appliqué aux nations », ce qui nous a conduit à qualifier ce droit naturel de « droit naturel modifié »796. Cela signifie que le droit naturel des gens, c’est à dire le droit naturel « modifié », n’est pas ou n’est plus le droit naturel stricto sensu, celui des particuliers dans l’état de nature. Il y a là un écart avec la tradition naturaliste que nous avons déjà noté. Reste cependant que dans la stricte continuité de Grotius, de Wolff et de Burlamaqui, Vattel considère qu’il y a aux côtés du droit naturel « modifié », un autre droit qui est le droit des gens « volontaire »797. Dans notre introduction préliminaire à ce chapitre, nous avons observé que Vattel considérait que le droit positif des gens « positif » était composé de trois catégories de normes juridiques : le droit des gens volontaire comprenant le droit des gens coutumier et le droit des gens conventionnel.

  • 798 Vattel, idem, § 27, p. 51 : « Nous aurons soin de les distinguer soigneusement [le droit volontaire (...)
  • 799 Vattel, idem. § 7, p. 41 : « C’est ce même droit [le droit Naturel] que Grotius et ceux qui le suiv (...)

204Vattel va alors procéder en deux temps pour tenter d’articuler les forces juridiques respectives de ces deux grands ensembles. Il va tout d’abord poser le principe que le droit naturel « modifié » doit être distingué du droit « positif »798. Ensuite il indique, par une démonstration a contrario que le droit naturel « modifié » qui pose des obligations qui ne sont que d’ordre « interne et imparfaites », c’est à dire sans force obligatoire, ne lie pas les nations et qu’en conséquence celles ci ne sont tenues que par les obligations « externes et parfaites »799. Ces postulats n’affirment rien d’autre que les nations ne sont obligées « réellement » et juridiquement » que par le droit « externe », c’est à dire le droit positif et donc les normes issues du droit volontaire, coutumier et conventionnel.

205Par là, Vattel n’établit pas encore une quelconque hiérarchie des normes, il indique – et en ce sens il accomplit une révolution – que le droit naturel ne constituant pas un ensemble de normes juridiques de valeur obligatoire mais simplement morale, ne peut, et c’est la conséquence logique de sa démonstration, s’intégrer par principe dans une hiérarchie des normes du droit des gens. Si avec Burlamaqui, le droit naturel était la norme fondamentale d’où procédait tout le droit des gens, on se rend compte du renversement opéré par Vattel, qui consacre l’impérativité du droit des gens volontaire, et la subsidiarité du droit naturel, qu’il confine à la seule sphère de la conscience des Nations.

  • 800 Vattel, idem, § 9, p. 41 : [...] les nations ne peuvent y apporter [au droit naturel] aucun changem (...)
  • 801 Vattel, idem, p. 41 et 42 : « C’est ici le principe au moyen duquel on peut discerner les conventio (...)
  • 802 Vattel, idem, p. 42, ce passage de Vattel constitue la suite directe du texte précédent : « Nous ve (...)

206Cette subsidiarité du droit naturel « modifié » va cependant fonctionner comme « étalon » des normes positives. Partant du caractère « immuable » du droit naturel, Vattel considère que les Nations ne peuvent d’abord apporter aucune modification du droit naturel par convention800, et que ce même droit naturel « modifié » permet de distinguer les conventions « légitimes » de celles qui ne le sont pas, et de distinguer également les coutumes « innocentes » de celles « injustes » ou « condamnables »801. Il demeure que cette fonction d’étalonnage par le droit naturel reste pour Vattel théorique, et que tel ou tel traité ou coutume qui viendrait à être contraire aux principes du droit naturel, n’en serait pas moins valide selon le droit « externe », c’est à dire celui qui suppose la contrainte et l’effet obligatoire802.

207Comme nous venons de le voir, Vattel ne traite pas directement d’une hiérarchie des sources du droit international. Mais sa réflexion n’en pèse pas moins sur une mise en perspective des valeurs relatives des trois catégories du droit des gens. Nous en retiendrons les points suivants :

  1. La distinction droit interne et externe exclu du champ des normes purement obligatoires, le droit naturel,

  2. Le droit naturel continue cependant à fonctionner d’un point de vue exclusivement moral, comme le corpus juridique de référence permettant de distinguer – théoriquement et non positivement – parmi les normes coutumières et conventionnelles, celles qui sont légitimes de celles qui ne le sont pas,

  3. Le droit volontaire, conventionnel et coutumier forme le droit des gens obligatoire.

208Vattel comme ses prédécesseurs n’évoquent ni ne traitent, la problématique des conflits de droit entre coutumes et conventions.

  • 803 De Real, oc, T V, chapitre introductif, p. 6 et 7.

209N° 108 – De Real et la soumission du « droit naturel » au « droit des gens arbitraire », volontaire et positif – Le droit des gens de Real est comme nous l’avons dans notre section introductive, marqué par la double approche jusnaturaliste et positive. Il s’en tient là sur la forme et en préambule, à un respect de simple apparence à la tradition doctrinale du droit naturel. De Real considère certes que le droit des gens est d’abord fondé sur les lois naturelles et secondement sur le droit des gens arbitraire formé par les traités, les conventions et les usages. Mais si le droit des gens naturel reste pour de Réal immuable, il demeure que ses obligations ne sont pour les États que morales, non contraignantes en soi et juridiquement, et constituant qu’un simple « devoir »803. De Real limite la force obligatoire du droit naturel au seul champ de la conscience, et donne toute l’autorité du droit des gens au droit volontaire et positif né entre les nations par la convention, coutume et usage.

210En ce sens, il est à situer dans la lignée de Vattel, mais il ne se servira pas du droit naturel comme étalon du droit volontaire. Le droit naturel est exclu de manière relative du domaine juridique du droit des gens. Sa position en ce sens est pour son temps, la plus radicale de la doctrine, et constitue le point premier d’une relégation du droit naturel hors du champ strict du droit des nations. Là où Vattel évoque encore un droit des gens « naturel » interne, et un droit des gens « naturel » externe ou volontaire, à la manière de Grotius et des premiers jusnaturalistes du xviiième, de Real oppose le droit naturel et le droit des gens, l’un de pure obligation morale, l’autre constituant de véritables règles juridiques.

  • 804 De Real, idem, lire notamment p. 11. De Real cite la règle du droit naturel de ne pas s’en prendre (...)

211Le point de vue de de Real implique comme conséquence directe que le droit naturel soit d’une force obligatoire moindre que le droit des gens arbitraire. De la sorte, le droit naturel est à placer au plus bas sur l’échelle des normes du droit international, en dessous en terme de force contraignante des conventions, coutumes et usages basés sur le consentement entre nations : « Disons le en un mot, le droit des gens n’est pas purement le droit naturel puisque le droit naturel est expliqué et modifié par les traités et par les coutumes des nations »804. Le droit naturel cède donc devant le droit des gens volontaire.

212De Real va confirmer ces vues de rupture : « [...] De même les coutumes des nations font partie de leur droit des gens et obligent chaque nation : de sorte que dans le droit des gens, en rapportant à la loi naturelle ce qui est conforme à la raison, abstraction faite de tout établissement humain, il faut reconnaître l’empire des règles auxquelles les besoins des peuples ont donné lieu et qui ont été établis par les conventions faites et par les coutumes reçues de nation à nation. Des écrivains célèbres n’admettent point le droit des gens ; ils se bornent à la simple loi générale de la nature qui ordonne de tenir les promesses qu’on a faites [De Real vise ici Burlamaqui]. Cette opinion bien examinée se réduit à montrer que le droit qui résulte des conventions et usages des peuples a son origine dans le droit naturel et c’est ce que personne ne conteste. Les autres droits n’y trouvent ils pas aussi leurs forces ? Faut il conclure de là que le droit des gens soit purement naturel ? C’est ce me semble t’il raisonner aussi peu conséquemment que si l’on prétendait qu’il n’y a point de droit civil, parce que le droit civil a sa source dans le droit naturel ».

  • 805 Sur ce point voir notre seconde partie, IIème sous partie, chap. I, sect I.

213La formule de de Real ne souffre pas d’équivoque. Elle consacre l’arrivée du positivisme. Le droit naturel inspire le droit d’une manière générale et particulièrement pour ce qui concerne les rapports entre nations, mais il demeure qu’il n’est pas le droit, dans la mesure, où a contrario, il ne trouve pas sa force dans le consentement, ni dans la volonté des nations de le considérer comme norme par elles considérée comme positivement obligatoire. Dès lors le droit naturel ne forme pas du droit, ne contraint pas les nations. L’exclusion du droit naturel comme corps de règles du droit des gens rend vide de pertinence la question de la hiérarchie des normes, dans le sens où la coutume par nature variable peut être contredite par traité selon le principe de la foi donnée. Le droit conventionnel semble donc être la norme supérieure du droit des gens, et la place consacrée par de Real à ces questions démontre toute l’importance qu’il accorde au droit conventionnel de guerre805. En ce sens là aussi, il fait œuvre de précurseur.

  • 806 Martens, voir dans ce chapitre notre section préliminaire, n° 80.
  • 807 Martens, oc, T I, Introduction, § 5 et 6, p. 40 à 42.

214N° 109 – Martens à l’origine de la première réflexion doctrinale sur l’existence d’une hiérarchie des normes en droit international – Martens offre une démonstration qui pour son point d’origine est largement redevable à Vattel. La loi naturelle, comme nous l’avons déjà observé dans nos préliminaires806, doit tout d’abord être « modifiée » pour pouvoir être appliquée aux nations. Il y a là une similitude de position avec Vattel. Deuxièmement, Martens qui reste là encore redevable à Vattel, déclare que le droit naturel « modifié », « universel » et « nécessaire » relève de la « morale » des nations et ne leur est en rien obligatoire d’un point de vue exclusivement juridique. Troisièmement, et toujours fidèle à Vattel, Martens considère que le droit des gens est aussi composé d’un droit des gens « positif » et non plus seulement naturel. Ce droit positif qui est propre et particulier aux nations comprend le droit des gens conventionnel et coutumier807. Les sources tripartites classiques du droit des gens sont ainsi établies dans la tradition grotienne et de celle de Vattel.

  • 808 Martens, oc, idem, § 5, p. 41 : « Celui qui manque à son devoir [émanant du droit naturel] pèche. C (...)

215D’un point de vue strict, seul le droit des gens volontaire est donc obligatoire pour les nations et de manière pratique, et non en conscience. Le droit des gens volontaire et positif, véritable « droit », s’impose face au droit des gens naturel « modifié »808.

  • 809 Martens, oc, idem, T II, Liv IX, § 344, p. 310.
  • 810 Martens précise qu’une convention entre deux nations peut abolir un usage et avoir cependant un eff (...)

216Martens va alors en traitant de « l’extinction des droits acquis », aborder de manière indirecte les problèmes de conflits entre les différentes sources du droit des gens positif. Il considère que le droit conventionnel est supérieur à la coutume par la possibilité qu’il a de pouvoir instaurer une règle conventionnelle contraire à la coutume et s’imposant à elle : « Enfin, en tant qu’il est question de simples droits coutumiers, chaque puissance conserve le droit de les abolir, ou de s’en écarter, pourvu qu’elle en avertisse à temps ; à plus forte raison le consentement mutuel des nations peut il abolir ou changer les points d’usage »809. Martens précise cependant que si la convention ne lie que les parties, la coutume qui peut être abolie unilatéralement, reste obligatoire pour les autres nations810. Par extension, la proposition de Martens revient cependant à considérer que si une convention contraire sur une de ses dispositions à une coutume, venait à être conclue par l’ensemble ou un très grand nombre de nations européennes, la coutume en question serait dans ce cas purement et simplement abrogée.

  • 811 Nous faisons remarquer que notre affirmation ne vise que le courant dominant de la doctrine. Nous a (...)

217L’édifice juridique du droit des gens de Martens – qui pour ce dernier aspect de sa pensée amène la doctrine à sa forme la plus aboutie811 – est donc le suivant :

  1. Le droit des gens est biparti au sein duquel doit être distingué le droit des gens positif, seul obligatoire, et le droit des gens naturel « modifié » qui définie des obligations purement et exclusivement morales ;

  2. Au sein du droit des gens obligatoire, composé du droit des gens conventionnel et coutumier, le droit des gens conventionnel s’impose comme norme supérieure par la faculté qu’il revêt de pouvoir modifier ou abolir les normes du droit des gens coutumier ;

    • 812 Martens, oc, idem, p. 311 : « Mais vu l’indépendance des nations, les changements introduits par qu (...)

    Il demeure que le droit des gens naturel assure pour l’ensemble des nations une fonction de norme fondamentale de référence812.

218La position de Martens est en recul par rapport à celle de de Real. Mais on comprend mal cette idée d’un droit naturel, considérée comme « norme fondamentale de référence », et on se demande si cette valeur de référence joue comme simple indicateur permettant d’estimer la compatibilité entre norme volontaire et précepte naturel, ou si en revanche, en cas d’opposition entre droit naturel et droit volontaire, le droit naturel peut et doit s’imposer.

  • 813 Martens, oc, idem, T I, Liv II, chap. III, § 68, p. 169.

219C’est ailleurs, dans sa partie consacrée aux traités internationaux, à l’usage et à l’analogie, et au moment où il s’interroge sur la question « du rapport entre le droit conventionnel et coutumier » que Martens nous livre quelques clés. Mais nombre des positions qu’il développe ici, viennent contredire celles abordées lors de l’examen de l’extinction des droits acquis. L’« usage » semble avoir une force juridique plus forte que la coutume et plus forte même que le droit conventionnel. Seul le droit naturel demeure à sa position en jouant son rôle de référent du jus gentium. Pour Martens, toutes les normes comprises dans le droit positif et « confirmatoires » du droit naturel, sont considérés comme valides. En l’absence de ce caractère confirmatoire, le droit naturel semble pouvoir, en théorie s’imposer et abolir les normes du droit volontaire. Martens déclare en effet : « Au reste, l’histoire de tous les siècles et particulièrement celle de nos jours fait voir que de simples usages changent avec le temps et les circonstances. Il n’en est pas de même de ceux qui sont confirmatoires de la loi naturelle et qui sont susceptibles de changements qu’en tant que celle-ci admet des modifications conventionnelles. D’un autre côté ce qui dans l’origine n’était qu’un simple usage est quelques fois changé en obligation parfaite, par des conventions expresses ou tacites ou aboli par elles ; comme il se peut de même que ce qui a été réglé par traité soit ensuite déclaré aboli ou changé par l’usage »813.

220Il est bien difficile ici d’accorder la pensée de Martens sur la hiérarchie des normes du droit international telles qu’exposées dans ses « droits acquis » et telles qu’exposées dans « l’usage et l’analogie ». En conclusion, nous dirons que Martens ne tranche pas la question de la supériorité des normes du droit coutumier et du droit conventionnel, au regard des multiples possibilités permettant à la convention de devenir usage et à la coutume d’être confirmée par convention.

221On remarquera enfin que c’est la caractéristique de droit immuable –caractéristique déterminante en faveur de la prééminence du droit naturel –qui permet au droit naturel de remplir cet office de norme de référence, et il y là une similitude avec la position terminale de Vattel qui fait du droit naturel, la norme « étalon » permettant de vérifier le caractère « légitime » ou non d’une convention ou d’une coutume internationales.

  • 814 Schmaltz, oc, idem, Liv II, chap. III, p. 49 et 50 et également 55. Evoquant la guerre, il déclare  (...)

222Avant que d’évoquer les solutions de Klüber, nous dirons ici que Schmaltz n’aborde pas directement cette question de la hiérarchie des normes. C’est au travers de la force obligatoire de conventions de guerre, et notamment des traités de paix, qu’il nous livre ses positions. Celles-ci doivent être considérées comme plus politiques que juridiques. Le droit naturel est supérieur aux droit volontaire conventionnel. Mais Schmaltz entend le droit naturel comme l’ordre naturel politique européen. Les conventions de paix et notamment celles conclues par Napoléon – ce « conquérant injuste » – par la victoire ne sont pas strictement obligatoires. La « législation civile » prime sur le droit conventionnel international et cette « législation civile » autorise à user de la voie de la guerre, contre les conventions existantes, pour revenir au droit fondamental des États814. Ces solutions ne peuvent être considérées comme pertinentes dans notre présentation des solutions relatives à la hiérarchie des normes internationales telles qu’évoquées par les autres auteurs.

  • 815 Klüber, oc. Principes généraux et Préliminaires, chap. I, § 1 et 2, p. 1 à 5. Lire également dans c (...)

223N° 110 – Klüber fonde la hiérarchie des normes du droit international et relègue au second plan le droit des gens naturel – Nous observons tout d’abord chez Klüber la reprise des postulats de Vattel et de Martens concernant la distinction droit naturel « modifié » non obligatoire, droit des gens conventionnel et coutumier dit « positif »815. Mais c’est par sa présentation systématique que Klüber va consacrer les positions de ses prédécesseurs, amenant le droit des gens naturel à une position désormais considérée comme secondaire.

  • 816 Klüber, idem, p. 5 à 9.
  • 817 Klüber, idem, § 4, p. 8. Cette présence de l’analogie comme source du droit des gens est surprenant (...)

224Dans ses « Principes Généraux et Préliminaires », Klüber présente dans ses paragraphes 3, 4, et 5 les « Sources du droit des gens »816. Il procède par classement en exposant premièrement les conventions expresses (les traités et conventions) et tacites (les coutumes et usages), deuxièmement « l’analogie »817, troisièmement « le droit naturel des gens ».

  • 818 Klüber, idem, § 5, p. 9.

225Pour Klüber, « on doit y avoir recours toutes les fois que le droit positif est insuffisant » et ajoute « d’ailleurs, le droit des gens naturel est très important pour former la théorie du droit des gens positif, pour l’enseignement et l’application »818. Avec cette présentation « systématique », c’en est fait du droit naturel tel qu’avait pu l’exposer en lui accordant l’absolue prééminence, Grotius, Pufendorf, Wolff et Burlamaqui. Le droit naturel supplée en cas d’« insuffisance » du droit positif et constitue un simple outil de recours pour l’enseignement et l’application du droit international. Ce dernier emploi du droit naturel est en retrait par rapport aux positions de Vattel et Martens qui le considérait encore comme « la référence » et « l’étalon » des normes du droit international. Par là s’achève un processus de « marginalisation » du droit naturel, amorcé par Vattel, confirmé par de Real et Martens, consacré enfin par Klüber. Le droit des gens n’est « plus » naturel, il devient par la nature des rapports réels et contractuels entre nations, « positif », « obligatoire », « contraignant ». Ce « nouveau » jus gentium n’est rien d’autre que le droit des gens volontaire, le droit des gens conventionnel et coutumier.

CONCLUSIONS AU CHAPITRE

226Le droit de la guerre devient au xviiième siècle un véritable corpus. Cet ensemble forme un composé. Il comprend en son sein des catégories et des sous ensembles normatifs précisément identifiés. Et peu à peu, alors qu’il est tout le droit international en ce début de xviiième siècle, son contenu s’affine et se précise. A partir des travaux de Grotius, il comprend le droit de la guerre « interne » ou droit naturel strict, et le droit de la guerre « externe » ou droit positif. Par là se dessinent un bloc moral applicable seulement en conscience aux acteurs de guerre auquel se trouve joint un bloc pratique qui forme le droit international de guerre obligatoire et effectif. Ce droit obligatoire comprend le droit de la guerre conventionnel et le droit de la guerre coutumier de sorte que l’ensemble du droit des gens de la guerre se trouve composé de trois sous ensemble : le droit de la guerre naturel, conventionnel et coutumier.

227Sur un siècle de travail doctrinal, le droit naturel de guerre va voir son influence diminuée. Avec Vattel, tout d’abord, il n’est plus strictement assimilé au droit naturel stricto sensu, le droit naturel de guerre est un droit naturel modifié. Son essence n’est plus identique au droit des hommes en l’état de nature. La spécificité des sujets de ce droit, les caractéristiques de la société internationale font qu’existe un droit naturel des nations distinct du droit naturel des hommes. Cette césure ne signifie rien d’autre qu’un affaiblissement du droit naturel. Reste que dans le même temps le bloc pratique ne cesse de susciter toute l’attention de la doctrine. Le droit externe, à la fois conventionnel et coutumier, est d’abord défini, ce qui est une première dans l’histoire du droit international. Sous réserve du droit coutumier qui ne parvient pas à une pleine maturité qu’au tournant des xviiième et xixème siècles pour connaître finalement sa consécration qu’avec la codification des coutumes et usages de guerre par les grandes conventions internationales des années 1875-1910, le bloc pratique forme incontestablement le droit de la guerre au xviiième. En ce sens, il préfigure au plus au point les résultats de la doctrine du droit international classique du xixème. Martens et Klüber de ce point de vue, marquent le point le plus avancé de la doctrine dans le sens où le droit externe est le droit international. Le droit naturel ne sert désormais que comme bloc moral de référence pour Martens et supplétif pour Klüber.

228Nous dirons cependant que le droit naturel n’est point mort. L’école jusnaturaliste s’attache à préciser son contenu et ses grands principes, notamment en ce qui concerne la guerre. Cette réflexion importante va être à l’origine de trois apports fondamentaux au droit international. Premièrement, le devoir de modération est qualifié pour la première fois de devoir humanitaire. Secondement, le droit naturel va venir en quelque sorte au secours du droit externe conventionnel exprès, en déclarant que la parole donnée constitue un principe du droit naturel de guerre comme de paix. Troisièmement, le droit naturel de guerre admet classiquement le devoir de conservation de soi. De ce dernier et dans une acception étendue, va naître le droit de nécessité, avatars de conceptions signalées déjà chez Grotius, qui permet aux nations de s’affranchir de manière dérogatoire, aux préceptes humanitaires et de modération du droit naturel. Ce droit naturel de nécessité exprime le droit naturel d’indépendance des nations. Sous la plume de Bynkershoek, ce droit va trouver des applications très pragmatiques. La clause rebus sic stantibus et la raison d’État permettent en effet aux nations de se délier de leurs engagements conventionnels. Le principe naturel de bonne foi et de parole donnée cède donc devant les intérêts compris subjectivement par les Nations. Le droit naturel sert et défie à la fois l’ordre international. Un droit naturel international – humanitaire et de modération –soutient la communauté internationale dans ses objectifs de concorde. Un droit naturel national – conservation de soi – défend et protège les sujets contre le corpus juridique que la communauté tente de vouloir appliquer à l’ensemble de ses membres.

229Reste en forme de conclusion à cette sous partie, que la guerre est de tout point de vue légitime. Elle l’est selon le droit naturel des nations, elle l’est selon le droit naturel international. On doit ajouter à ces acquis, le constat que le fait de guerre est entendu au xviiième d’une façon élargie, que les personnes de droit privé peuvent y recourir et que le contenu même de la guerre, c’est à dire les actes d’hostilités que l’on peut accomplir, est largement défini en y intégrant aussi bien les atteintes matérielles que les menaces immatérielles. Le fait de guerre, global ou particulier, pris en compte par le droit est donc immense. Mais si cette prise en compte est bien admise, elle est cependant étroitement conditionnée. La guerre est possible mais le recours à un conflit militaire est toujours exercé sous condition.

230Le fait de guerre doit répondre à des conditions juridiques externes. Et il convient alors d’apprécier la légitimité de l’élément de causalité qui a décidé l’acteur de guerre à engager un conflit. Mais les faits de guerre doivent eux aussi répondre à des conditions juridiques qualifiées cette fois d’internes. Les actes de guerre ne peuvent être exercés légitimement que s’ils répondent également à des conditions de droit précises. Tel sera l’objet de cette seconde sous partie.

Notes

522 Nous considérons comme étant de nature fondamentalement différente l’œuvre des juristes de la guerre au Moyen Âge et celle des jurisconsultes des xvii et xviiième siècles. La théorie de la guerre juste ne traite comme son nom l’indique que des justes conditions rendant le recours à la guerre légitime (cf notre introduction et dans cette première partie, IIème sous partie, section préliminiare au chapitre I). Elle ne s’interroge en rien sur les sources juridiques du droit international et de la guerre. Sa portée n’est au demeurant pas sans influence sur la pensée juridique postérieure, mais il demeure que le contexte « politique » des absolutismes royaux succédant à l’Empire papal, la précision et l’ampleur de la réflexion menée, tout autant que l’extension du champ juridique aux domaines du droit conventionnel et coutumier, font des théories classiques le moment premier, et Gentili et Grotius en sont incontestablement les fondateurs, de l’histoire juridique du droit de la guerre et du droit international proprement dit. Les penseurs tardifs de la seconde scolastique espagnole préparent indéniablement ce travail. La distance prise avec la théorie de la guerre juste, la classification des divers droits applicables aux nations, l’examen précis du contenu du droit de la guerre, attestent d’une modernité en préparation sous les plumes de Vitoria, qui va puiser ses sources chez les juristes italiens tels que Sylvestre et Cajetan. Parmi l’école dominicaine espagnole nous citerons : Soto, Melchor Cano, Dominico Banez. Les jésuites apporteront au droit international, les contributions de Molina, Suarez, Salmeron, Gregorio de Valencia. Rodrigo de Arriaga. Enfin, l’école juridique espagnole, mois influencée par les concepts abstraits et philosophiques propres aux dominicains et aux Jésuites, s’incarne chez des auteurs comme Ferdinando Vasquez de Menchaca. Diego Covarruvias y Leyva, tous deux cités trés fréquemment par Grotius. Voir Antonio Truyol y Serra, La conception de la paix chez Vitoria, Vrin, 1987 ; reprint de l’article des Recueils de la société Jean Bodin pour l’histoire comparative des Institutions, T XV, La Paix, Bruxelles, 1961.

523 Grotius, oc. Idem, Prolégomènes, 1. p. 7. La portée de ces célébrissimes Prolégomènes justifie de citer ici la liste des auteurs auquel Grotius se réfère : Euripide Tacite. Lucain. Plutarque, Carnéade. Terence. Horace, Chrysostome, Juvénal, Porphyre, Sénèque. Ambroise. Cicerón, Philon. Hiérocles, saint Augustin. Platon, Ovide. Aristote. Cyrille. Appien, Tertullien. Thucydide, Josèphe. Grotius termine en citant les jurisconsultes contemporains que nous avons déjà mentionnés dans l’examen de sa définition.

524 Grotius, oc. Prolégomènes, I, p. 7. L’oubli du droit conventionnel exprès n’empêche pas Grotius dans son livre III de traiter les conventions de guerre formelles.

525 Grotius, oc, idem. Prolegomenes, LX, p. 22-23

526 Grotius, oc, idem. Prolégomènes, XII, p. 12.

527 Grotius, oc, idem. Prolégomènes, XVII, p. 14.

528 Grotius, oc, idem, chap. I, IX, p. 37. Pour Grotius, il convient de donner une triple signification au mot « droit ». La première, et c’est celle qui s’applique à la formule « droit de la guerre » est « juste », « ce qui est juste et cela dans un sens plutôt négatif qu’affirmatif, de sorte que le droit est ce qui n’est pas injuste » [idem, III, p. 34, avec des citations de Cicerón et Sénèque]. Deuxièmement, le droit n’est autre chose « qu’avoir le droit », et renvoie aux facultés morales, à l’aptitude, à l’acte et la puissance [idem, IV, p. 35]. Troisièmement, le droit a aussi le sens de « loi » qui est « une règle des actions morales obligeant à ce qui est honnête » [IX, 1, p. 37]. Dans sa troisième signification le « droit » est synonyme de « loi » qui « veut dire une règle des actions morales obligeant à ce qui est honnête ».

529 Grotius, oc, idem, X, I à 7 p. 38 et 40. Grotius fonde sa position sur Aristote, et procède à une confusion qui perdurera entre droit naturel et droit des gens. « Le droit naturel est une règle que nous suggère la droite raison, qui nous fait connaître qu’une action, suivant qu’elle est ou non conforme à la nature, n’est entachée de difformité morale, ou qu’elle est nécessaire moralement et que conséquemment, Dieu, l’auteur de la Nature, l’interdit ou l’ordonne », X, 1 p. 38. « La distinction qui existe dans les livres de droit romain entre un droit immuable commun aux hommes et aux animaux – que dans un sens plus étroit les jurisconsultes de Rome apellement droit de nature – et un droit propre à l’humanité que les mêmes jurisconsultes désignent par le nom de droit des Gens n’est presque d’aucun usage », XI, I, p. 40.

530 Grotius, oc, idem. XIII, p. 43.

531 Grotius, oc, idem, XIV p. 43 : « Ce droit [humain] est done ou civil, ou plus etendu que civil, ou plus restreint que civil ». Le moins « etendu » renvoit aux ordres d’un pere ou d’un maitre, le plus « etendu » est le droit des gens. L’influence du droit romain et des Institutes est ici evidente. Voir notre introduction 3.1.

532 Grotius, oc, idem, p. 43. « J’ai ajouté d’un grand nombre parce qu’à l’exception du droit naturel, qu’on a coutume aussi d’appeler droit des gens, on ne trouve presque pas de droit qui soit communs à toutes les nations. » Grotius précise « que ce droit des gens se prouve de la même manière que le droit civil non écrit, par un usage continuel et par le témoignage de ceux qui s’y connaissent ».

533 Grotius, oc, idem.

534 Grotius se joue ici du lecteur. Présentant le droit divin – que soudainement, il qualifie de droit divin « volontaire » –, il déclare dans une formulation dont la rationalité surprend (idem, XV, 1, p. 43-44) : « Nous comprenons suffisamment par les termes mêmes qui l’expriment ce qu’est le droit divin volontaire. C’est celui qui tire son origine de la volonté de Dieu : ce qui le distingue du droit naturel, qu’on peut aussi appeler droit divin [sic] comme nous l’avons dit. C’est à propos de ce droit qu’on peut placer ce qu’Anaxarque, disait d’une manière trop générale, dans la vie d’Alexandre de Plutarque, que Dieu n’ordonne pas telle chose parce qu’elle est juste, mais qu’elle est juste parce que Dieu l’a voulu [sic] ».

535 Titre du chapitre I, Liv I de Gentili.

536 Gentili, oc, idem. chap. I, 1, p. 1. Gentili cite à l’appui de ses démonstrations les positions d’Aristote, Platon, Justinien, Bodin, Jean de Lignano, Peter Faber, Mutius, Pomponius, les féciaux romains, Cicéron, Xénophon, Plutarque, Clément d’Alexandrie, Connan, Cassiodorius. Moses Maimonides, saint Bernard. Hérodote, Balde, saint Thomas, Doneau, saint Ambroise. Suétone. Socinus. Cardanus. Sénèque, Tertullien, Alciat.

537 Gentili, oc, idem, chap. I, 3, p. 1. « de naturae ac gentium jure ».

538 Gentili, oc. idem, 8, p. 8. « Quad contra ius fiat à multis, non propterae ius non est ».

539 Gentili, oc, idem, 10, p. 10 : « Aiunt atttem, ius esse gentium, quo gentes humanae utuntur : quod naturalis ratio inter omnes homines constituit, et apud omnes peraeque custoditur. Hoc ius naturae est. Iure consensio omnium gentium lex naturae puttanda est ». Cicéron et saint Thomas sont les auteurs cités ici par Gentili.

540 Gentili, oc, idem, chap. 1, 13, p. 13. « Al alia definitio juris gentium et elegantia est, et id significat, quod tradidit Xenophon, leges esse quasdam non sciptas ubiuis locorum, non ah hominibus laras, qui in unum convenire omnes non potuerint, nec fuerint unius linguae omnes, sed datas à deo [...] Has leges non scriptas sed natas : quas non didicimus, acceptimus, legimus ; verum ex natura ipsa arripuimus, hausimus, expressimus : ad quas non docti sed facti, non instituti, sed imbuti sumus ».

541 Zouche, oc, (1650), 1ère partie, Sect° I, p. 31. Zouche appelle le droit des gens « le droit entre nations », le « Jus inter gentes ». Lire sur le terme de « Jus inter gentes », la position de Coleman Philipson traducteur de Gentili, oc, introduction p. 23 : « [...] la notion fondamentale dans l’usage et l’application du terme [« jus gentium »] est pertinemment établie par Gentili, bien qu’il n’est pas adopté la meilleure et plus précise phraséologie de « jus inter gentes », qui a été ensuite utilisée avec cohérence par le juriste anglais Richard Zouche, et qui avait été même pressentie avant par Vitoria, Relectiones Théologicae, Lyon, 1557, part V, p. 1]

542 Rachel, oc. Seconde dissertation « De jure gentium », I à XXXVII, p. 157 à 182.

543 Rachel, oc, idem, I, p. 157. Rachel cite ici Wesenbec et Bachov.

544 Rachel, oc, idem, V. p. 159. Au IV, p. 158, Rachel indique « Ainsi il est clair que le droit des gens au sens propre est une variété du droit arbitraire, et aussi une très importante variété et qu’il est tout à fait faux de confondre droit des gens et droit naturel. Les auteurs cités par Rachel (qui évoque par ailleurs Grotius, Aristote, Selden, Gaius et Ulpien, Cujas et Hotman) ne sont mentionnés que par lui, à de rares exceptions près : Joanes Corasius, Vinnius, Bolognetus, Mynsingerus, Connanus (cité par Gentili), Hugo Donellus, Boecler (commentateur de Grotius). Nous ajouterons ici les passages suivants : « Je n’en empilerai pas plus de la sorte, car c’est suffisant pour montrer que les juristes romains usent et abusent du terme droit des gens d’une manière confuse et facile, pour demontrer une fois le droit des gens et une autre le droit de nature, mais qu’ils signifient généralement par cela le droit de Nature. » (VIII, p. 162) ; « Nous avons dit que le droit des Gens, à proprement dit, est une espèce de droit arbitraire, et cela sera dans une méthode convenable plus clairement démontré » (IX. p. 163) ; « J’ai dis que la force liante [obligatoire] du droit des Gens dépend de l’accord » (X, p. 163).

545 Rachel, oc, idem, IV, p. 159. Rachel ajoute : « Wesenbec qui indique que le droit des gens était divisé en droit de raison (rationis) et en droit de raisonnement (ratiocinationis) ». Ici Rachel cite à l’appui de ses vues Grotius qui admet un droit volontaire. Plus loin. Il donne comme exemple la liberté comme droit naturel et l’esclavage qui est du droit des gens, VI, p. 162.

546 Rachel, oc, idem, XXIII, p. 173. Ziegler est cité.

547 Rachel, oc, idem, XXIV à XXXI, p. 174 et 175. Rachel indique que c’est par « répétition » et par « imitation » que l’usage se répand parmi les nations, XXXI. p. 177. 11 cite ici les auteurs suivants : Gail, Observationnes practicae, sl, sn sd ; Bachov, de digest ; Hahn, Dissertatio de consuetudine ; Hilliger ; Tiberius Decianus.

548 Grotius, oc, Liv I. chap. II, I « On prouve que le droit de nature n’est pas contraire à la guerre », p. 49, et IV « On prouve que le droit des Gens ne s’oppose pas à la guerre », p. 55. « Parmi les principes naturels primitifs, il n’y en a pas un qui soit contraire à la guerre, bien plus ils lui sont tous favorables [...] ». idem, I, 4, p. 51 ; « Il est donc suffisamment constant que le droit naturel qui peut encore être appelé droit des Gens, ne désaprouve pas toutes espèces de guerre ». idem, IV, I, p. 55 ; « Quant au droit des gens volontaire, les histoires, les lois et les moeurs de tous les peuples nous enseignent assez qu’il ne les condamne pas davantage », idem. IV, 2, p. 55.

549 Pufendorf, oc, Liv VIII, chap. VI, « du droit de la guerre », p. 453 à 475. « La guerre ne se laisse pas d’être permise et quelquefois nécessaire, lorsque quelqu’un travaille malicieusement à nous faire du mal, ou qu’il refuse de nous rendre ce qu’il nous doit : car alors le soin de notre propre conservation nous autorise à défendre, de quelque manière que ce soit, notre personne et nos biens, et à poursuivre notre droit par les voies de la force », (§ II, p. 454). Sur la confusion totale entre droit de Nature et droit des Gens. Lire Liv II, chap. III, « De la loi naturelle en général », § XXIII, p. 213. Pufendorf cite ici Hobbes qui opère également une confusion des deux espèces.

550 Pufendorf, enfin, qui se situe sur une position diamétralement opposée à Zouche, considère que véritablement ni le droit conventionnel, ni le droit coutumier, et donc tout le droit volontaire, n’existe pas ou plutôt qu’ils ne sont rien d’autre qu’une sorte de droit naturel « formalisé ». Pufendorf, oc, Liv I, chap. III, p. 214 à 216 : « Plusieurs donnent aussi le nom de droit des gens à certaines coutumes, surtout en matière de guerre, lesquelles se pratiquent ordinairement, par une espèce de consentement tacite, entre la plupart des peuples, du moins de ceux qui se piquent de quelque politesse et de quelque humanité.[...] Mais quoi que ces sortes de coutumes paraissent renfermer quelque obligation fondée du moins sur une convention tacite ; si un prince, dans une guerre juste, manque de les observer, après avoir déclaré qu’il ne veut point s’y assujettir ; pourvu qu’en prenant le parti contraire il ne viole point le droit naturel, il ne pourra être accusé que d’une espèce d’impolitesse, en ce qu’il n’aura pas suivi l’usage reçu de ceux qui mettent la guerre au nombre des arts libéraux. ». [sic] « Ainsi tant qu’on ne fait que des guerres justes, on peut consulter uniquement les maximes du droit naturel, et mépriser les coutumes des autres peuples ; à moins qu’on y ait intérêt de s’y conformer pour engager l’ennemi à exercer contre nous et contre les nôtres, des actes d’hostilités moins rigoureux ». Sur le droit de guerre volontaire c’est à dire conventionnel, selon la confusion de Grotius. Pufendorf s’exprime de la façon suivante après avoir évoquer tour à tour le droit des ambassades, le droit de sépulture et les traités d’alliance et de paix : « Car quoi qu’on soit obligé de garder inviolablement ces conventions, en vertu d’une maxime du droit naturel qui nous oblige à tenir notre parole, on ne saurait lui donner à cause de cela le nom de Loi, que dans un sens impropre. D’ailleurs il y a un nombre infini de ces sortes de conventions, et elles ne sont pour la plupart que pour un temps. Et après tout elles ne constituent pas plus une espèce de droit que les contrats particuliers de citoyen à citoyen, qui certainement ne font pas partie du corps du Droit Civil, et qui appartiennent plutôt à l’histoire ». Sur l’allusion concernant l’existence d’un droit des gens conventionnel ou pactice, Pufendorf cite expressément Samuel Rachel (« Samuel Rachelius »), oc, Liv II, chap. III, § XXIII, p. 215, note 7 : « C’est en vain que quelqu’un s’est déchaîné contre notre opinion (7)... » ; note 7 : « C’est apparemment Samuel Rachelius, comme je le vois par ce qu’en rapporte Mr Hertius, dans la même Dissertation [ c’est à dire le texte de Rachel ]. §XI. où il cite une Dissertation de jure gentium, de ce jurisconsulte qui était professeur à Kiel dans le pays de I Holstein ». Cette note est de Barbeyrac.

551 Textor, oc, idem, chap. II, 1, p. 8. « Communis est doctorum sententia maxime veterum, jus gentium dividi in primaevum et secundarium. quorum illud dictante ratione jam inde ab origine rerum conditionarum, hos vero posted usu et necessitatibus humanae vitae exigentibus natum sit ».

552 Wolff, oc, Liv I, chap. I, § I, p. 1 et 2. « Une obligation universelle, c’est ce à quoi est tenu tout homme, par la même qu’il est homme ». « Le droit universel c’est celui qui convient à tout homme par la même qu’il est homme ».

553 Wolff, oc, idem, p. 4.

554 Wolff, oc, idem, Liv IX, chap. 1, § I, p. 257 et 258.

555 Wolff, oc, idem, p. 59. Il est à noter cependant que la position « extrême » de Wolff ne va pas de sa part sans contradiction. La distinction essentiellement sémantique opérée par d’autres selon lui entre droit interne et externe, et qui n’aurait aucun intérêt, revêts cependant à ses yeux une valeur certaine. Au point qu’il consacre à l’occasion ce droit volontaire : « D’un autre côté, la guerre n’est point par elle même un moyen propre à terminer les différends, et elle fait naître une foule de nouveaux incidents sur lesquels il est encore plus difficile de se prononcer et de juger si ceux qui la font, abusent de leur droit ou non. Il faut donc recourir ici à un droit volontaire qui soit censé commun aux deux parties belligérantes et en vertu duquel on s’en rapporte à leur jugement et on laisse à leur conscience à décider si leurs actions sont précisement telles qu’elles doivent être pour arriver à la fin qu’elles peuvent légitimement se proposer. », oc, Liv IX, chap. VIII, § XXXVIII. p. 320.

556 Burlamaqui, oc, T I, Part I, chap. I, § VI. p. 3. Voir également Ière Partie, chap. I, § XI, p. 5 : « Pour ce qui est du consentement tacite ou des usages des nations, sur lesquels quelques Docteurs établissent un droit des Gens, ils ne sauraient produire par eux-mêmes une véritable obligation : de cela seul que plusieurs peuples ont pendant un certain temps agi entr’eux d’une certaine manière, par rapport à telle ou telle affaire, il ne s’ensuit pas qu’ils se soient imposés la nécessité d’en user toujours de mêmes à l’avenir, et beaucoup, moins encore que tous les autres peuples soient obligés de se conformer à cet usage » ; et § XIII, p. 6 : « Cela étant on pourrait distinguer deux sortes de droit des gens, l’un de nécessité qui est obligatoire par lui-même et qui ne diffère en rien du droit naturel, l’autre qui est arbitraire et de liberté et qui n’est fondé que sur une espèce de convention tacite : convention qui tire elle-même toute sa force de la loi naturelle, qui ordonne d’être fidèle à ses engagements ». Si Burlamaqui n’oublie pas le droit conventionnel dans son tome II sur le droit de la guerre, celui-ci n’est pas mentionné dans eette introduction générale.

557 Burlamaqui, oc, T II, Part IV, chap. I, § II, § III, p. 2.

558 Burlamaqui, oc. T II. Part IV, chap. I, § VI, p. 4 ; « Nous nous proposons pas d’entrer ici dans le détail de toutes les questions de politique que peut présenter le droit des gens, nous nous contenterons d’examiner ces trois matières qui étant plus considérables renferme presque toutes les autres : je veux dire le Droit de la Guerre, celui des Traités et des Alliances, et celui des Ambassadeurs ».

559 Vattel, oc, T I, « Préliminaires », § I et § II, p. 37 : « Les Nations ou États sont des corps politiques [...] », « Une pareille société a ses affaires et ses intérêts, elle délibère et prend ses résolutions en commun, et par là devient une personne morale[...] ». Klüber fera de même.

560 Vattel, oc, idem, § III, p. 37.

561 Vattel, oc, idem, § 5 et § 6, p. 3X à 40. Nous reproduirons ici l’essentiel des passages de la pensée de Vattel, dont l’extrait reproduit au corps de notre texte. « Les hommes étant soumis aux lois de la nature, et leur union en société civile n’ayant pu les soustraire à l’obligation d’observer ces lois, puisque dans cette union ils ne cessent d’être des hommes, la Nation entière, dont la volonté commune n’est que le résultat des volontés réunies des citoyens, demeure soumise aux lois de la nature[...] », « il faut donc appliquer aux Nations les règles du droit naturel, pour découvrir quelles sont leurs obligations et quels sont leurs droits ; par conséquent le droit des gens n’est originairement autre chose que le droit de nature appliqué aux Nations[...] il ne faut pas croire que le droit des gens soit précisément et partout le même que le droit naturel, aux sujets près, en sorte que l’on ait qu’à substituer les Nations aux particuliers [...]. Il est donc bien des cas dans lesquels la loi naturelle ne décide point d’État à État, comme elle déciderait de particulier à particulier. Il faut savoir en faire une application accommodée aux sujets : et c’est l’art de l’appliquer ainsi, avec une justesse fondée sur la droit raison, qui fait du droit des Gens uns science particulière ».

562 Vattel, oc, idem. § 7, p. 40 : « Nous appelons droit des gens nécessaire celui qui consiste dans l’application du droit naturel aux Nations. [...] C’est ce même droit que Grotius et ceux qui le suivent [Wolff] appellent droit des gens interne en tant qu’il oblige dans la conscience. Plusieurs le nomment aussi droit des gens naturel ».

563 Vattel, oc, idem § 21, p. 48. Vattel rappelant que les nations sont entr’elles dans un rapport d’indépendance et d’égalité, précise d’une manière un peu confuse : « Chacune prétend donc en effet avoir la justice de son côté dans les différents qui peuvent survenir et il n’appartient ni à l’un ni à l’autre des intéressés, ni aux autres nations de juger de la question. Celle qui a tort pèche contre sa conscience, mais comme il se pourrait qu’elle eût droit, on ne peut l’accuser de violer les lois de la société. Il est donc nécessaire en beaucoup d’occasion que les Nations souffrent certaines choses, bien qu’injustes et condamnables en elles mêmes, parce qu’elles ne pourraient s’y opposer par la force, sans violer la liberté de quelqu’une et sans détruire les fondements de leur société naturelle. Et puisque elles sont obligées de cultiver cette société, on présume de droit que toutes les nations ont consenti au principe que nous venons d établir. Les règles qui en découlent forment ce que Wolff appelle le droit des Gens volontaire et rien n’empêche que nous n’usions du même terme, quoique nous ayons cru devoir nous écarter de cet habile homme dans la manière d’établir le fondement de ce droit ». Ce droit des gens « volontaire » procède de la volonté et du consentement présumé des nations. Par là, Vattel semble vouloir distinguer droit volontaire, conventionnel et coutumier et ne pas faire de ces deux derniers des sous catégories du droit des gens volontaire.

564 Vattel, oc, idem, § 24, 25. et 27, p. 50 à 52. Vattel précise alors que le droit des Gens conventionnel et le droit des Gens coutumier forment le « droit des gens arbitraire »[ § 27, p. 52].

565 Vicat, oc, TIV, IIIème partie, chap. I, § I, pl et 2 : « La science des fins de diverses choses qui constituent la nature humaine commune à ces princes, et qui se trouvent dans chacun des individus qui composent un corps de peuple, une nation, nous font connaître la volonté divine et ainsi la loi naturelle sur ce que ces personnes ont à faire ou à ne pas faire les unes envers les autres, sans oublier ce qu’elles se doivent elles-mêmes, moins encore ce qu’elles doivent à la divinité ».

566 Vicat, oc, idem, § II, p. 2 : « Nous nous bornons ici à ce que ces personnes se doivent les unes aux autres, et nous observons d’abord qu’un prince souverain étant homme, qu’une nation ou un corps politique étant composé d’individus hommes, ils doivent vouloir à l’égard de leurs semblables, et à l’égard des hommes qui ne se trouvent pas être de leur sujets, et que ceux ci doivent vouloir à l’égard de ceux là, tout ce qui rend au bien et à l’avantage de la plus grande partie de l’espèce humaine, ainsi qu’il a été dit des individus de cette espèce ».

567 Cet aspect de l’œuvre de Bynkershoek (1737) est évidemment fondamentale dans le sens où elle est notamment, déterminante pour le classement de l’auteur dans le courant historico-positiviste. En clair, y a t’il oui ou non des principes du droit naturel considérés par Bynkershoek comme obligatoires en droit des gens ? Les exemples abondent dans son œuvre d’un refus systématique de prise en compte de préceptes « moraux ». « humanitaire », « raisonnable ». On peut citer : chap. I, 4, p. 17 : « Cette opposition [entre ceux qui admettent la tromperie dans la guerre et ceux qui la rejettent] est clairement due au fait que ces auteurs, aussi bien que les chefs militaires, confondent improprement la justice qui est le sujet de notre présente investigation, avec la générosité, un sentiment (sic) qui apparaît souvent dans la guerre. La justice est indispensable dans la guerre, tandis que la générosité est entièrement volontaire » ; chap. Il, 8, p. 19) : « Mais je dois ici [sur le problème du caractère obligatoire de la déclaration de guerre] répéter la distinction entre la justice et la générosité que j’ai développé dans le précédent chapitre » ; chap. III, 18, p. 26 : « Depuis que le conquérant peut faire tout ce qu’il désire avec les conquis, personne ne doute qu’il a aussi le pouvoir de vie et de mort sur lui ». Mais en certaines occasions, il apparaît clairement que ces positions ne sont pas tout à fait exemptes d’un « fond » naturaliste, par exemple en ce qui concerne la valeur de la parole donnée, principe contractuel, ou le respect de certaines « valeurs humaines » chez l’ennemi qui sont prises en compte, non sans parfois être teintées d’ironie ou de second degrés. Voir Liv I, chap. Il, 10, p. 21 : « La Raison, je répète, est par conséquent l’ame du droit des gens, et si nous nous référons à la raison, nous trouverons aucun argument pour soutenir la nécessité d’une déclaration [de guerre], mais de nombreux [arguments], que j’ai mentionné, pour le contraire » ; Liv I, chap. III, 20, p. 28 : « A la coutume de rendre esclaves les prisonniers de guerre, a succédé la pratique de l’échange selon leur état et rang [social] respectif, ou de les détenir jusqu’à ce qu’ils soient rachetés. F.t certains traités rendent quelquefois obligatoire le rachat et précisent le montant des rançons selon le rang de chaque personne qui a pu être capturée. Quand cette somme a été payée, le droit de vie et de mort que le vainqueur peut exercer sur les vaincus prend fin. » ; idem, 21 : « J’ai argué dans le précédent chapitre que de tels actes peuvent être attribués seulement à la générosité, à moins qu’il y ait des conventions [« pacta »] qui suspendent les conditions de la guerre. » ; idem 22, p. 29 : « Le droit de tuer les captifs est tombé en désuétude, mais il y a une question cependant [« qui consiste à savoir »] si nous pouvons user de ce droit sans la moindre honte [« macula »] contre ceux qui se défendent eux mêmes trop obstinément. Il y en a qui croient en cela, mais je soutiens que cela est la plus grande honte, à moins que nous pensons dignes de punition quelques jeune tilles faibles et sans défense qui peuvent défendre obstinément leurs chastetés contre les attaques de libertins. Toute chose est légale contre un ennemi, mais rien peut être ne peut être plus cruel que de le punir pour son courage. [...] Si vous souhaitez voir ce que d’autres auteurs ont écrit sur ce sujet, vous pourrez trouver du plaisir à lire Gentili, Grotius et Zouche ».

568 Le plan de l’œuvre de Bynkershoek ne présente absolument pas les mêmes caractéristiques que la majorité des ouvrages du droit des gens. Les auteurs essentiellement jusnaturalistes du xviième (Grotius, Pufendorf) présentent en général leur droit de la guerre en trois, voire quatre parties : présentation du droit naturel et ou du droit des gens ; déclaration de guerre et justes causes de guerre ; le droit dans la guerre (les coutumes et les conventions) ; le droit de la paix. Les auteurs du courant historico-positiviste (Rachel, Zouche), soit ne présentent pas de-plan du tout (Rachel), soit ne regroupent pas leurs chapitres en parties, soit ont une approche plus « désordonnée » du sujet en ce sens qu’ils répondent plutôt à des séries de questions (les titres de chapitres sont même parfois sous forme interrogative). Cette caractéristique est la marque de la finalité essentiellement pratique de leur manuel. Bynkershoek rentre évidemment dans cette catégorie. Ainsi pour Bynkershoek, il n’y a pas de chapitre exclusivement réservé au droit dans la guerre ou aux traités, et il faut glaner ici ou là ses positions sur le droit conventionnel et coutumier. Cela est particulièrement vrai pour la question de la déclaration de guerre. Bynkershoek soutient qu’elle n’est pas nécessaire en recourant à de très nombreux cas historiques, dont il essaye d’extraire la règle née d’usages, de coutumes : Liv 1, chap. II, 8, p. 20 « De là il est apparent que Grotius a écrit son livre du droit de la guerre et de la paix, qui ne concerne pas les lois universelles du droit des gens [« jure gentium universo »], mais plutôt celles concernant la pratique [« moribus »] qui est tenue dans la plupart des Nations Européennes ; et cependant Grotius lui même nous apprend que les coutumes [« moribus »] ne constituent pas le droit des gens. Mais en ce cas, et aussi dans d’autres, il a fréquemment déduit le droit des gens des coutumes, et conséquemment quand les coutumes diffèrent, il a ardemment osé décider de la question » ; sur le droit de rendre esclaves les prisonniers de guerre : Liv I, chap. III, 19, p. 27 : « Mais cette coutume est aussi tombée en désuétude parmi les nations » ; sur le droit de poursuivre un ennemi dans un port ou dans un territoire neutres : Liv I, chap. VIII. 59, p. 54 : « Maintenant bien que tous les auteurs du droit public, sans exception je pense, prohibent l’usage de la force dans le domaine d’un autre, cela mérite d’être considéré si oui ou non la coutume des nations, et les décisions de nos princes et de nos corps législatifs, sont en accord avec ce principe, et si nous pouvons dans cette discussion distinguer entre le droit de poursuite et le droit d’agression » ; sur le droit de ravitailler des places assiégées, Liv I, chap. XI, 83, p. 72 : « Selon les ordres du sens commun et selon les usages des nations, il n’est pas légal de transporter de quelconques denrées aux villes assiégées [...]. Concernant le droit conventionnel enfin, Bynkershoek, s’il n’évoque pas expressément dans un chapitre à part cette question, fait très largement référence aux traités entre nations, dont il se sert très fréquemment à l’appui de ses démonstrations.

569 De Réal, oc, section introductive intitulée « Idée du droit des gens », III, p. 6 et 7.

570 De Réal, oc, idem.

571 De Réal, oc, idem.

572 De Réal, oc, idem.

573 De Real, idem, p. 4 : « La loi naturelle qui n’a pas suffi pour gouverner un peuple particulier, a pu encore moins suffire au gouvernement de la société en général » et p. 5 : « le droit des gens ne règle pas simplement la manière dont les nations doivent communiquer dans le temps de paix, il a encore introduit des règles parmi les nations qui se font la guerre et astreint sous des lois la victoire même toute insolente qu’elle est ». De Real prend un soin tout particulier à démontrer l’erreur commise par la doctrine qui tendait à confondre droit naturel et droit des gens. Ce soin n’a d’autre but que de renforcer la nature particulière du droit des gens. Remontant à la source de cette confusion qui provient selon lui aux Institutes de Justinien [Liv II. Tit I, I, § II : « Il y en a (des biens) dont nous acquerrons la propriété par le droit naturel qui comme nous l’avons dit s’appelle le droit des gens »], de Real s’exprime de la manière suivante : « Cet Empereur confond donc deux droits qu’il avait distingués. Les jurisconsultes romains confondaient en effet le droit de gens de convention avec le droit des gens purement naturel : ils lui donnaient trop d’étendue et ils rapportaient au droit des gens des choses qui sont fondées sur aucune convention ni expresse ni tacite des nations ». De Real au surplus (p. 16 et 17), établit avec soin les différences existantes entre le droit civil, le droit romain et le droit des gens. Cette démonstration tend à rendre parfaitement autonome le droit des gens qui est d’une nature propre, distincte complètement de tout autre ordre juridique et notamment du droit naturel.

574 De Real, oc, idem, p. 6 : « Quel est ce doit des gens ? C’est le droit des hommes qui ne reconnaisent pas les mêmes lois civiles ; des souverains qui jouissent les uns envers les autres de la liberté indéfinie de l’état naturel ; des nations qui sont dans la même indépendance les unes à l’égard des autres ; des sujets considérés comme membres de différents états. Il s’appelle le droit des gens ou ce qui est la même chose le droit des nations, et il unit par des nœuds sacrés ceux que séparent la distance des lieux et la différence des religions, des moeurs, des langues, des gouvernements. Mais quel est le Code des nations ? Les souverains se sont ils assemblés en quelque lieu de la terre pour prescrire des lois à la société générale des nations. Oui, sans doute ils se sont assemblés et ils s’assemblent fréquement par leurs plénipotentiaires, en diverses cours, en diverses contrées, en divers lieux, tous les jours ils concluent des traités, font des conventions, établissent des usages ; et le droit des gens a ses corps de droit, ses traités, ses diplômes, ses juristes, comme le droit civil a les siens. »

575 Martens oc, Liv I, introduction § II. p. 37. « Cette confédéral ion égale autorise à considérer ses membres comme une personne morale, peuple ou nation, dans ce qui fait l’objet de la confédération : mais néanmoins l’état naturel continue de subsister [...] ».

576 Martens, oc, idem, § I, p. 35 : « L’homme considéré dans le rapport avec son semblable est né libre. Cette liberté est la loi générale ; apanage égal de tous, elle offre à la fois le principe et les bornes de la légitimité externe et naturelle de ses actions, indépendamment de leurs motifs, ou le principe et les bornes du droit naturel absolu et proprement dit. » Martens annote ici sa proposition par des renvois à Pufendorf, Rachel, Textor, Ompteda et Kamptz. Vattel a été cité précédemment.

577 Martens, oc idem, § I et § II, p. 35 à 38 : « Il ne peut y avoir qu’un droit naturel et qu’une morale naturelle à tous les hommes ; mais bien des points de droit et de morale peuvent être considérés sous différents aspects. D’ailleurs l’application des principes est modifiée par la diversité des circonstances », p. 36 ; « Mais les modifications que la diversité de l’objet apporte à leur application obligent à distinguer encore ce droit des gens (droit des nations) du droit naturel des individus », p. 38. Au § ; 5, p. 41 de son introduction, Martens procède à une nouvelle distinction entre le droit des nations et la morale des nations : « Le droit des nations et la morale des peuples sont appelles naturels, universels et nécessaires, en tant que leurs préceptes sont puisés dans la raison seule, qu’ils sont obligatoires pour tous les peuples et qu’il ne dépend point de leur libre arbitre de s’en écarter. Au reste les suites externes de leur violation ne sont pas les mêmes. Celui qui manque à son devoir pèche. Celui qui blesse les droits de l’autre, l’autorise à user contre lui d’une force légitime. Aucune des diverses théories établies pour tracer la ligne de démarcation entre ce qu’on appelle obligations parfaites et imparfaites ne semblent entièrement suffisante pour empêcher qu’elle ne se perde quelque fois dans les circonstances ». Sur les notions d’obligations parfaites et imparfaites, voir Wolff, oc. Liv I, chap. III, § XVII, p. 51 ; le droit imparfait d’où découle les obligations imparfaites sont d’ordre « interne » et oblige selon la morale et le droit naturel (l’aumône en est un exemple), le droit parfait d’où découle les obligations parfaites est externe, volontaire et arbitraire (l’obligation de payer ses dettes en est le contre exemple).

578 Martens, oc idem. § II p. 37 : Le désir d’obvier, au moins en partie à ces inconvénients inséparables de l’état naturel absolu,peut raisonnablement déterminer un nombre d’individus, de familles, etc., rassemblés sur une même partie de globe, à en venir à des conventions expresses ou tacites pour mieux fixer, étendre ou restreindre les bornes de leurs droits et de leurs devoirs réciproques, à se confédérer pour se garantir l’observation de leurs droits naturels et conventionnels, tant entre eux qu’à l’égard des étrangers.

579 Martens, oc, idem § IV, p. 40 : « La loi naturelle lui [l’État considéré sous le rapport extérieur] est donc applicable dans ses relations extérieures, mais avec les modifications qui résultent de son application à des peuples en général, ou en particulier à ces peuples qui se sont formés en État. Il résulte de là que 1) le droit publie extérieur n’est qu’une branche du droit des nations, quoique aujourd’hui l’une des plus importantes ; 2) que l’application qu’on fait de ce dernier à des personnes morales qui se sont formés en état peut faire naître des modifications particulières ; 3) qu’au reste un état qui cesserait de l’être, par exemple, en tombant dans l’anarchie, ne perdrait point pour cela la qualité de peuple, et continuerait à jouir du droit des nations ».

580 Martens, oc, idem § VI, p. 42.

581 Martens, oc, idem, p. 43 : « Il y a dans ce sens pour l’Europe autant de droits des gens particuliers, qu’il y a de relations particulières de tel F.tat de l’F.urope avec tel autre, soit de la même soit d’une autre partie du globe. Ils ne sont pas de la même étendue, ni tous de la même importance pour chacun, mais il semble que plusieurs d’entre eux mériteraient d’être étudiés avec plus de soin qu’ils ne l’ont été jusqu’ici ». Martens renvoie alors à son ouvrage. Cours politique et diplomatique ou tableau des relations particulières des puissances de l’Europe, Berlin, 1801. L’introduction de cet ouvrage précise : « Il me paraît si nécessaire pour ceux qui se vouent à une solide étude du droit public de l’Europe, d’entrer dans le détail des relations particulières des puissances, et d’avoir devant les yeux la chaîne des traités et autres actes publics qui ont amené leur position actuelle, que je crois entreprendre un ouvrage utile en publiant le présent guide diplomatique. » C’est avant tout le caractère systématique avec lequel Martens, compile, catalogue, recueille les actes du droit des Gens qui contribue à faire de ses travaux pratiques et doctrinaux, sur le droit international, une oeuvre pionnière du courant historico-positiviste. Les trois volumes du Cours politique et diplomatique, répertorie et renvoie aux différents recueils d’actes de droit international, les traités, conventions, ordonnances, règlements, déclarations et tout acte à caractère international de l’an 1400 à 1800. Cette présentation se fait pays par pays, et ce pour chacun d’entre eux dans ses relations avec tous les pays avec qui il a pu « internationnalement » être en rapport.

582 Schmaltz, oc, idem, Liv II, chap. II, p. 43.

583 Schmaltz, oc, idem. Liv II, chap. II, p. 44. Nous citerons ici un passage précédent le texte cité principale et le passage le suivant immédiatement. « On a parlé avec dédain de Moser et de plusieurs autres écrivains, pour avoir mis la sainte écriture au nombre des lois que doivent suivre les nations. Ce code divin en a t’il pour cette raison moins de prix ? », p. 43 ; « De nos jours, la sainte Alliance, formée par l’Autriche, la Russie et la Prusse, a reconnu cette vérité en s’engageant à maintenir la morale chrétienne parmi les nations ».

584 Schmaltz, oc, idem.

585 Schmaltz, oc, idem, p. 44-45.

586 Klüber, oc, chap. I, § 1, p. 1. Klüber annote le mot « nation » : « Le mot nation a trois différentes significations ; il est considéré sous le rapport de la métapolitique, du droit public intérieur (ou droit public proprement dit), et du droit des gens ou droit public extérieur. »

587 Klüber, oc, idem. « On appelle gens ou nations libres, les États indépendants considérés dans leurs rapports mutuels comme personnes morales. L’ensemble de leurs droits réciproques et parfaits, du droit des États entre eux, forme le droit des gens Ce droit est naturel en tant qu’il dérive de la nature même des relations qui subsistent entre les États, positif, lorsqu’il est fondé sur des conventions expresses ou tacites ». Le droit positif est appelé, c’est ce que tient à rappeler Klüber, note b, p. 2, « droit politique », ou droit des gens « arbitraire », « volontaire ». Lire également sur son concept de droit naturel chez les nations. [Seconde partie. Titre I, chap. I, S 36, p. 65] : « Il est des droits qui appartiennent à chaque état, vis à vis des autres, pour la seule raison qu’il est état, c’est à dire en vertu de sa personnalité morale et libre. L’ensemble de ses droits primitifs, s’appelle droit des gens absolu ou thétique. Il y en a d’autres auxquels les états ne peuvent prétendre que dans des circonstances particulières, dans leurs rapports pacifiques, ou dans l’état de guerre, dont l’existence suppose une cause d’origine spécifique ; ils font l’objet du droit des gens conditionnel ou hypothétique ».

588 Klüber, oc, idem, p. 2. « Les publicistes sont partagés sur les différentes branches du droit des gens. Les uns en admettent quatre, celles du droit des gens naturel (jus gentium naturale), de l’arbitraire ou volontaire (volontarium), du conventionnel (pacticium), et du coutumier (consuetudinarium). Mais ce dernier ne peut être réputé véritable droit des gens, qu’en tant qu’il est fondé sur des conventions tacites, et non pas sur un simple usage. Il manque à la seconde blanche le caractère essentiel de force de loi. D’autres admettent le droit des gens simplement naturel, naturel modifié (fondé sur le consentement présumé des nations civilisées), coutumier et conventionnel ». Klüber classe parmi ces dentiers auteurs, von Ompteda, Kamptz. « Enfin il y a des auteurs qui se bornent à séparer le droit des gens naturel du positif, mais en subdivisant le naturel en celui qui est de nécessité ou primitif (necessarium, primarium) et celui qui est purement arbitraire (voluntarium, secundarium) ». Klüber cite ici CG. Gunther. Klüber considère, point essentiel de sa théorie, que son « droit public extérieur » est un droit des gens positif.

589 Klüber, idem, § 2, p. 3 et 4 : « Toute relation obligatoire qui existe entre des états entr’eux, ou entre un état, comme tel et ses citoyens, est qualifiée de publique. Le droit public, dans l’acceptation générale du mot, se compose de toutes ces relations obligatoires ; il embrasse par conséquent tout le droit des gens y compris le droit naturel. Ce dernier particulièrement, n’étant presque autre chose que le droit de l’homme dans l’état de la nature, convenablement appliqué aux rapports réciproques des nations, appartient au droit public universel ou naturel.[...] Le droit des gens proprement dit n’a pour objet que des droits parfaits, c’est à dire des droits que l’on peut faire valoir par la force. Il ne s’occupe que de ce qui est légal ; la morale, la convenance, la prudence, les simples usages sans nécessité de droit lui sont étrangers Il est évident par là que le droit des gens diffère essentiellement, d’abord de la morale, ou du droit interne des nations [ ie « le droit naturel »], qui ne les oblige que vis à vis d’elles mêmes, puis des règles de convenances (decorum gentium), de la politique, et du simple usage des gens (usus gentium).

590 Klüber, oc, idem : « On peut traiter en science le droit des gens positif soit d’un seul État soit de plusieurs ensembles, nommément de ceux de l’Europe. Quoiqu’on ne puisse regarder ni toutes les nations comme formant un État universel du monde, ni celle de l’Europe comme composant une république des gens, il est néanmoins constant que ces dernières s’accordent mutuellement un certain ensemble de droits, et que sous ce rapport, il existe entre elles une communauté des droits. On ne peut donc douter ni de l’existence du droit des gens de l’Europe, ni de la nécessité et de l’utilité de le traiter en science. » Klüber complète alors sa position : « Le droit des gens positif de l’Europe est appelé par quelques uns jus gentium europaearum practicum. La Porte Ottomane ne l’admet pas toujours, mais il est reconnu par une déclaration expresse des États-Unis d’Amérique*, et par le Régent du Brésil aujourd’hui Roi de Royaume Uni de Portugal, du Brésil et des Deux Algarve ». On rapprochera ce point de vue de Klüber de l’assertion suivante de Martens [oc, T I, Introduction, § 7, p. 43 et 44 ] : « Rien n’empêche d’imaginer qu’un plus grand nombre d’États, que même, par exemple, tous les États d’Europe s’accordent à mieux fixer leurs droits réciproques par des conventions générales, et même à se fédéraliser pour se les garantir. Alors il y aurait un code de droit des gens positif de l’Europe fixe et obligatoire pour tous. Mais jamais, ni les Conciles, ni les Congrès de paix nombreux tels que ceux de Westphalie, d’Utrecht, de Vienne ou d’Aix la Chapelle, ni les projets infructueux de république universelle, n’ont produit une telle convention générale conclue par la plupart seulement des états de l’Europe. Ce n’est donc pas dans ce sens qu’existe un droit des gens positif de l’Europe, ou que probablement il n’existera jamais. »
Pour les USA, il s’agit de leur « Instruction et formule de commission pour les armateurs » du 10 avril 1776, et la « Lettre des commissaires du congrès aux commandants des vaisseaux de guerre » du 9 mai 1779, et enfin la « Proclamation du Congrès concernant la navigation neutre » du 9 mai 1778.

591 Il convient de rappeller la classification exacte des sources du droit des gens donnée par Klüber [oc, « Principes généraux », § 3, « Sources du droit des gens en Europe », § 4, et 5, p. 5 à 9 ] : 1° les conventions expresses ou tacites (coutumes) ; 2° l’« analogie » [« seconde source » du droit des gens, « on entend par là des conséquences régulières tirées des dispositions du droit des gens positif, par une argumentation a simili ou a contrario. Elle n’est admise que subsidiairement, c’est à dire à défaut d’une disposition conventionnelle claire et expresse ; mais dans ce cas elle supplée non seulement aux dispositions conventionnelles incomplètes ou imparfaites, mais elle peut même en établir de nouvelles. Aussi sert-elle de règle d’interprétation. » ] ; 3° Droit des gens naturel [« On doit y avoir recours toutes les fois que le droit positif est insuffisant. D’ailleurs, le droit des gens naturel est très important pour former la théorie du droit des gens positif, pour l’enseignement et l’application »].

592 Cette « scission » s’accomplit de la manière suivante : le droit naturel est à l’origine confondu avec le droit des gens (Grotius. Pufendorf. Wolff). Mais dans le même temps, on distingue au sein du droit naturel lui-même deux types de droit Naturel. L’un est « interne », « nécessaire », voire « primaire », « imparfait ». L’autre est « externe », « volontaire », « secondaire ». « institué », « arbitraire », « parfait » (Crotius, Wolff, Vattel, de Real). La première catégorie du droit naturel, l’« interne », est alors considérée comme « non obligatoire », trop proche de la morale ou de principes abstraits (Martens, Klübcr) et doit être modifié (Vattel, Martens) pour pouvoir être appliquée aux Nations (Vattel, Martens, Klüber).

593 On rappellera que Grotius distingue [oc. Liv I. chap. I, IX, 2, p. 38] le droit naturel et le droit volontaire, comme premiers éléments constitutifs du droit. A sa suite, le terme de « volontaire » sera repris pour indiquer une des catégories du droit naturel que l’on opposera au droit naturel « nécessaire » (Vattel).

594 On notera que le xviiième est le grand siècle de « compilation » des traités et actes du droit des gens. Ce travail aura une influence majeure sur l’affirmation des sources « volontaires » du droit des gens et sur la consolidation de l’école historico-positiviste. On citera les plus célèbres : De Lamberty (1724-1735) ; Schmauss (1731) ; Dumont (1731) et son Supplément au Corps universel du droit des gens commenté par Barbeyrac (1739), Wenck (1781) ; Martens (1791 -1818).

595 Voir dans notre introduction. 4.1 et 4.2.

596 Pufendorf. oc. Liv I, chap. I. p. I.

597 Voir sur ce point Ière partie, IIème sous partie, chap. I, sect II, B.

598 Voir Kant. Opuscules sur l’histoire et Vers la paix perpétuelle où se ressent nettement la pensée Wolffienne. Lire également Joachim Kopper, la guerre dans la philosophie de Kant, et Peter Haggenmacher, Mutations du concept de guerre juste de Grotius à Kant, dans La guerre. Cahiers de philosophie juridique et politique, Caen, 1986. On citera ici en extraits des Opuscules sur l’histoire (Flammarion, collection GF, 1990) : « Par conséquent, une société dans laquelle la liberté soumise à des lois extérieures se trouvera liée au plus haut degré possible à une puissance irrésistible, c’est à dire une organisation d’une parfaite équité, doit être pour l’espèce humaine, la tache suprême (le suprême dessein) de la nature », p. 76 ; « Ainsi par le moyen de la guerre [...] la nature dans des tentatives d’abord imparfaites pour finalement après bien des ruines [...] pousse les États à ce que la raison aurait aussi bien pu lui apprendre, sans qu’il leur en coûtât d’aussi tristes épreuves, c’est à dire sortir de l’état de sauvagerie pour entrer dans une société des nations », p. 79. Kant est absolument réfractaire à la doctrine internationale comme au droit des gens volontaire et se rattache ici à la pensée pufendorfienne : « la manière dont les États font valoir leur droit ne peut être que la guerre et jamais le procès comme dans une cour de justice internationale ; mais ni la guerre, ni son issue favorable, la victoire ne décident du droit ; un traité de paix peut bien il est vrai, mettre fin à la guerre présente, mais non pas à l’état de guerre », p. 91 ; « Car on cite toujours ingénument Hugo Grotius, Pufendorf, Vattel et d’autres encore (rien que de funestes consolateurs) pour justifier une offensive de guerre, bien que leur code, qu’il soit rédigé philosophiquement ou diplomatiquement ne puisse avoir la moindre force légale », p. 90 ; « Le concept de droit des gens comme droit à la guerre ne veut proprement rien dire », p. 92. Voir Egalement IIème partie, IIème sous partie, chap. Il, sect II, paragraphes numérotés introductifs et § II, B.

599 Seul Bynkershoek, d’une manière radicale, si l’on compare son point de vue sur cette question avec ceux de Martens ou Klüber, n’entend pas affirmer d’une quelconque façon, l’existence supposée d’un « droit naturel », interne ou même modifié, de quelconque préceptes moraux, religieux, supérieurs applicables aux nations. Voir sur ce point, nos commentaires sur la pensée de Bynkershoek dans notre section préliminaire.

600 Le « droit naturel modifie » par la médiation du « Jus Cogens » apparaît aujourd’hui une source du Droit international. On rappellera les deux moments forts de la détermination des « sources du droit international ». Premièrement, l’article 7 de la Convention XII de la Haye du 18 octobre 1907, instituant la Cour internationale des prises, qui ne sera finalement pas établie, stipulait que les questions de droit à résoudre devait l’être par recours : 1. aux conventions en vigueur entre les États, 2. à défaut, aux « règles du droit international », 3. à l’« équité ». Secondement, l’article 38 du Statut de la cour permanente de justice internationale du 16 février 1920, dont les dispositions ont été reprises dans l’article 38 de la Cour internationale de Justice, incorporé à la Charte des Nations Unies du 26 juin 1945. Ce texte est le suivant : « La Cour applique :
1) Les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les États en litige.
2) La coutume internationale, comme preuve d’une pratique générale reconnue comme étant de droit.
3) Les principes généraux du droit reconnues par les nations civilisées.
4) Sous réserve de la disposition de l’article 59 les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés, comme moyen auxiliaire de la détermination de la règle de droit.
La présente disposition ne porte pas atteinte à la faculté pour la cour, si les parties sont d’accord, de statuer ex aequo et bono ».
Sous le vocable de « principes généraux du droit », certains ont voulu voir des principes juridiques communs aux nations ayant un lien direct avec le Jus Gentium romain. D’autres y ont reconnu les Principes du droit Naturel. La doctrine est particulièrement divisée sur le contenu et le caractère autonome de ces principes. Lire Ch. Rousseau, Droit international publie, Sirey, 1953, p. 70 et 71 ; Nguyen Quoc Dinh, P. Paillet, A. Pellet, Droit International Public, L.G.D.J, 1999 (6ème édition), p. 344 à 350 : Affirmant le caractère autonome des principes généraux du droit international, ces auteurs fondent leur origine coutumière dans les décisions prises par les commissions anglo-américaines constituées par les Traités Jay en 1794. ; Chez E. David, oc, 1994, p. 85 à 93, on citera le passage suivant (p. 85) : « Pas plus que certaines règles du droit international général, aucune règle du droit des conflits armés n’est « officiellement » qualifiée de règle du Jus Cogens. Pourtant, un certain nombre d’éléments permettent de considérer que beaucoup de règles du droit des conflits armés appartiennent au Jus Cogens. Cette conclusion repose sur la nature particulière de ce droit, sur l’adéquation de ce droit à la définition du Jus Cogens, et sur les facteurs d’intangibilité de certains de ses règles ». G. Scelle, Droit International Publie, Domat Montchrétien, 1944, p. 400 à 402, « Quels peuvent bien être en dehors de la coutume, ces « principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées » ? Ce seraient, pour les uns, des règles de conduite inhérentes à tout système juridique, par conséquent une sorte de Droit Naturel, pour d’autres, ce seraient des normes générales qui n’auraient pas eu l’occasion de s’appliquer dans les rapports inter étatiques, et que l’on irait puiser dans les ordres juridiques internes pour les utiliser dans les relations internationales ».

601 Wolff, oc, Liv IX, chap. I, VI, p. 259, et oc, idem, I, p. 258.

602 Burlamaqui, oc, Partie I, chap. I, § VI à X, p. 3 à 5.

603 Burlamaqui, Principes du droit naturel. Partie II, chap. VI « Du droit des Gens », § 9. p. 191 et 192, Paris, éd ° de 1821, édition originale de 1747. La suite de ce passage est le suivant : « Il y aura ensuite un autre droit des gens, que l’on pourra nommer arbitraire, et de liberté comme n’étant fondé que sur quelques conventions ou expresses ou tacites ; dont l’effet n’est pas par lui même universel et qui n’oblige que ceux qui s’y sont volontairement soumis et seulement pour aussi longtemps qu’ils le veulent puisqu’il dépend toujours d’eux de le changer ou de le révoquer ; à quoi il faut toujours ajouter que toute la force de cette espèce de droit des gens dépend en dernier ressort de la loi naturelle qui ordonne que l’on soit fidèle à ses engagements ».

604 Vattel oc. Préliminaires, § ; 7, p. 49.

605 Vattel, oc, idem § 8, p. 41 et § 9, p. 41.

606 Voir dans ce chapitre, notre section II, § II, sur la hiérarchie des normes du droit international classique. Cette question de la supériorité du droit naturel sur les autres sources du droit des gens peut être utilement rapprocher du problème de la positivité du droit des gens abordé dans cette section.

607 Wolff, oc, Liv IX, chap. II, § I, p. 260.

608 Wolff, oc, idem, §II, p. 261.

609 Rousseau, lire Du contrat social, 1762, collection GF, 1966, p. 47 et 48. Voir également Simone Goyard Fabre, Les silences de Hobbes et de Rousseau devant le droit international. Archives de Philosophie du droit, 1987, p. 65. On lira également de Rousseau qui n’écrivit jamais son traité sur le droit des gens et le droit de la guerre, annoncé pourtant dans le Contrat social, (voir oc, p. 181), Fragments sur la guerre, collection La Pléiade, T III, p. 601.

610 Wolff, oc, idem, chap. I, § V et VI, p. 258 et 259. Grotius est cité au paragraphe suivant.

611 Burlamaqui, oc, IV eme Partie, chap. I, § I, p. 1 et 2, et § V, p. 4.

612 Vattel, oc, Préliminaires, § 13, p. 45.

613 Vattel, oc, Liv I, chap. II, § 14, p. 59. Il convient de noter que Vattel ne rattache pas exclusivement l’obligation de se conserver pour une nation, à un principe issu du « droit naturel modifié » : « Dans l’acte d’association, en vertu duquel une multitude d’hommes forme ensemble un État, une Nation, chaque particulier s’est engagé envers tous à procurer le bien commun, et tous se sont engagés envers chacun à lui faciliter les moyens de pourvoir à ses besoins, à le protéger et à la défendre. Il est manifeste que ces engagements réciproques ne peuvent se remplir qu’en maintenant l’association politique. La Nation entière est donc obligée à maintenir cette association. Et comme c’est dans la durée que consiste la conservation d’une Nation, il s’ensuit que toute la Nation est obligée de se conserver » [idem, § 16, p. 60].

614 Vattel, oc, Liv II, chap. I, § 11, p. 285.

615 A ce point de notre exposé sur les principes généraux du droit naturel modifié, applicable en temps de guerre comme en temps de paix, il convient d’évoquer d’autres extraits de la pensée de Kant. Dans ses Opuscules sur l’histoire (1785-1790) et Vers la paix perpétuelle (1795), 1’« homme de Konigsberg » reprend cette idée de finalité parfaite : la guerre doit jouer un rôle moteur dans l’histoire des nations. Par elle et par paliers, par étapes successives, la nature va réaliser son « plan caché ». « Toutes les guerres sont de ce fait autant de tentatives (non pas bien entendu dans l’intention des hommes, mais dans celle de la Nature) pour réaliser de nouvelles relations entre états, et par leur destruction ou du moins par leur démembrement général, pour former de nouveaux corps ; ceux-ci à leur tour, soient dans leurs rapports internes, soient dans leurs relations mutuelles, ne peuvent se maintenir et par conséquent doivent subir d’autres révolutions. Un jour enfin, en partie par l’établissement le plus adéquat de la constitution civile-sur le plan intérieur, en partie sur le plan extérieur par une convention et une législation commune, en état de chose s’établira qui, telle une communauté civile universelle, pourra se maintenir par lui-même comme un automate ». Opuscules sur l’histoire, Flammarion, CiF, 1990. p. 80. On rappellera que Kant n’accorde aucun crédit au droit des gens pour aider les nations à parvenir à cette fin. « Le concept de droit des gens comme droit à la guerre ne veut proprement rien dire », idem, p. 92.

616 Martens, oc, Liv IV, chap. II, § 125, p. 283.

617 Schmaltz, oc, idem, Liv I, chap. I, p. 4. Schmaltz ajoute : « Non seulement les opprimés les réclament, non seulement ceux qui sont neutres dans le débat jugent d’après les lois de l’équité les différends des puissances entre elles, mais l’oppresseur lui-même les reconnaît tacitement ; cherchant à voiler d’un prétexte spécieux, il se voit contraint, par là même qu’il affecte de prendre l’apparence de l’équité, à leur rendre l’hommage qui leur est du ».

618 Schmaltz, oc, idem, p. 5.

619 Schmaltz, oc, idem, p. 5-6 : « Lorsque le législateur suprême grava ses commandements dans nos cœurs et sur des tables de pierre, paraît il avoir d’autres vues que le bonheur de ses créatures ‘ ? Le bonheur, il est vrai, ne peut être considéré comme le fondement de la morale, mais il en devient la récompense ».

620 Schmaltz, oc, idem, p. 7.

621 Schmaltz, oc, idem, p. 6-7-8.

622 Schmaltz, oc, idem, Liv I, chap. II, p. 10 à 22. L’histoire antique, grecque et romaine, la religion chrétienne sont assez rapidement étudiées ici sous le rapport au droit des gens.

623 Schmaltz, oc, idem, Liv I, chap. II, p. 32 et 33.

624 Schmaltz, oc, idem, Liv I, chap. III, Liv II, chap. II, p. 43-44. Sur la compatibilité entre invariabilité du droit naturel et droit coutumier d’essence divine, lire Liv I, chap. I, p. 9 : « Les coutumes, il faut en convenir sont sujettes à varier comme en toutes choses en ce bas monde, quoique la plupart du temps cependant elles soient plus durables que les lois ou les traités. Car un besoin réciproque les a fait naître et un intérêt mutuel les maintient ; mais c’est précisément cette variabilité des coutumes qui rend le droit des nations plus susceptible d’être perfectionné ; et il se perfectionne d’autant mieux qu’il devient plus conforme aux règles dictées par la franchise, l’humanité, la grandeur d’âme et l’intérêt commun ».

625 On citera la position de de Rayneval tres proche des accents français des Lumières et des « droits de l’Homme », oc, Liv II, chap. I, § 2 et 3, p. 130 : « Voilà l’égide de leur sûreté et de leur tranquilité ; et c’est d’après cela que je dis que le droit des gens qu’on nomme originaire est la règle commune que la raison naturelle prescrit aux nations entr’elles, pour leur conservation réciproque » ; idem, Liv III, chap. I, § I, p. 199 « Les nations étant indépendantes les unes des autres, elles ne reconnaissent aucune autorité humaine au-dessus d’elles : elles n’ont d’autre guide que la raison naturelle fondée sur le sentiment de leur conservation ».

626 Klüber, oc, Partie II, Titre I, chap. I, § 38, p. 67.

627 Sur cette question, voir nos développements sur les conditions de légitimité interne des actes de guerre, Ière Partie, IIème sous partie, chap. II, sect I et II ; et ceux portant sur les lois de la guerre, IIème partie, Ière sous partie, chap. II, sect I et II.

628 Voir sur ces questions, nos développements sur le jus in bello, IIème sous partie, chap. II, sect II § I

629 Voir dans cette sous partie, chap. I, Sect ° II, § III, B.

630 Le terme de « légitime défense » est ici pris dans son sens générique et non pas du point de vue du droit pénal, fait justificatif supposant l’actualité et la proportionnalité. L’emploi de ce terme et du qualificatif renvoie à l’idée de « conservation » de soi et de « défense » légitime, et au problème de la distinction entre guerre offensive et défensive, étudiée dans cette sous partie, chap. I, Sect° II, § II.

631 Voir IIème sous partie, chap. II, sect II, § II.

632 Cette question de l’opposition fondamentale entre la finalité de justice, et 1’« amour » entre nations, l’indépendance, la souveraineté et l’égalité, trouve sa matérialisation dans le droit de guerre dans les concepts de « raison de guerre », « droit de guerre illimité », dérivés du droit de nécessité, et des devoirs d’humanité ou de « modération ». La question n’est plus soumise à l’emprise pour ne pas dire au poids de sa dimension philosophique et morale que lui imprime les auteurs jusnaturalistes, mais demeure examinée et traitée en profondeur par les auteurs du courant historico-positiviste, comme Martens.

633 Wolff, oc, Liv IX, chap. IlI, § III, p. 268.

634 Wolff. oc, idem, chap. VIII, § 6, p. 309 et 310.

635 Burlamaqui, oc, Partie IV, chap. V, § I, p. 77.

636 Burlamaqui, oc, idem, § 8, p. 80 et 81.

637 Burlamaqui, oc, idem, § 12, p. 93.

638 Vattel, OC, Liv III, chap. VIII, § 137, p. 215 et 216.

639 La position de Vicat relativement à ce devoir de modération est clairement exprimée au moment où il évoque « le droit de la guerre sur les personnes et les moyens licites de leur nuire » : « Mais la prudence et la grandeur d’âme qui doivent faire la principale vertu des États, veulent que l’on s’abstienne de ces moyens autant que possible », (oc, T IV, chap. XI, § 117, p. 79). De Rayneval est plus péremptoire et affirme « Le droit de la guerre repose sur cette maxime fondamentale et sacrée : faites à votre ennemi autant de mal qu il est nécessaire pour le forcer d’être juste ; mais ne lui en faites point au-delà. C’est d’après cette maxime que doivent être déterminés les effets de la guerre » (oc. Liv III. chap. V, § 1, p. 217).
De Real, s’il évoque directement les devoirs d’humanité ou l’obligation de modération dans la guerre, ne peut à proprement parler être classé sur ce point parmi les jusnaturalistes. Il affirme le principe et le contredit aussitôt en faisant valoir l’intérêt militaire ou politique. Il déclare notamment (oc. T V, chap. Il, Sect VI, XI, p. 455) : « Il est une humanité à observer jusque dans l’orgueil de la victoire » et (idem, p. 456) « La clémence et la générosité ont leur usage à la guerre, et il est beau et grand de s’en faire une loi », mais tempère son point de vue immédiatement en déclarant (idem) : « Je reconnais d’abord qu’à la guerre, il n’est pas toujours injuste de faire plus de mal que l’on en a reçu » et (idem, p. 459) : « L’humanité et la générosité d’un général d’armée ont leurs bornes, et tout excès est vicieux [...] L’humanité et la générosité ne sont louables dans un général, que lorsque ces vertus ne prennent en rien sur le service de son prince ». Il évoque également un devoir d’« hospitalité » (idem, III, p. 440) : « parmi les anciens, le droit de la guerre ne détruisait pas le droit de l’hospitalité. Ce droit était éternel à moins qu’on y renonçât d’une manière solennelle [...] ».

640 Martens, oc, T II, Liv VIII, chap. IV, § 270, p. 175 : « le but légitime de la guerre n’étant jamais d’exterminer l’ennemi, mais de l’obliger à une paix qui nous assure la satisfaction que nous réclamons, la loi naturelle défend d’user de moyens qui rendraient tout rapprochement impossible » et « mais les puissances civilisées de l’Europe ne se bornent pas à prescrire les guerres à mort qui ne conviennent qu’aux barbares [...] ». Martens cite alors sur ce point C.G Heyne De Bellis internecinis eorumque causis et eventis, Goettingue, 1794.

641 Martens s’exprime notamment de la manière suivante : sur les moyens cachés (poison, assassinat). « Quoique la loi naturelle ne rejette pas dans la généralité, l’emploi même de moyens cachés, servant à l’affaiblissement de l’ennemi, il semble cependant qu’elle suffit pour rejeter le poison et l’assassinat, dont l’usage général rendrait tout rapprochement impossible, et mènerait à une guerre à mort [...]. », (oc, idem, § 273. p. 182 et 183) ; sur les stratagèmes et les espions, « Ni la loi naturelle, ni l’usage ne défendent dans la généralité, l’emploi de stratagèmes pour tromper l’ennemi », (idem, § 274, p. 184) ; sur les prisonniers de guerre : « aussi peu que la loi naturelle permet de tuer l’ennemi légitime lorsqu’il a été vaincu, aussi peu elle autorise à le réduire en esclavage [...]. », (idem, § 275, p. 186) ; sur la protection du monarque, « La loi naturelle n’exempte point le monarque ennemi et sa famille des hostilités auxquelles la guerre autorise en général [...], (idem, § 278, p. 190) ; sur les biens ennemis, « Et, tandis que le droit naturel fixe assez imparfaitement les limites du droit de détruire les biens ennemis, les lois de la guerre des nations bornaient l’usage affreux de ce droit aux cas où il s’agissait[...] », (idem, (§ 280, p. 196 et 197).

642 Klüber procède selon le même mode opératoire que Martens. On citera la position de Klüber sur la dévastation, « Quoique le droit des gens universel ne défende point au belligérant en juste cause de dévaster et de piller le territoire ennemi, dans la mesure où le but de guerre l’exige, l’un et l’autre n’en sont pas moins désapprouvés par la loi de la guerre établie en Europe », (oc. Partie II, Titre II, chap. I, § 262, p. 378) ; sur la protection du au monarque, « Le droit des Gens universel n’exempte point la personne du monarque ennemi, ni les membres de sa famille des périls et violences de la guerre, surtout lorsqu’ils portent les armes à la main ; mais l’usage reçu en Europe est moins rigoureux à cet égard ». Voir seconde partie. Ière sous partie, chap. II, sect. I, § II.

643 Klüber, oc, idem, § 243, p. 346 : « Il y a des manières de faire la guerre, qui tout en n’étant pas directement injustes lorsqu’elles sont employées pour le bonne cause, n’en sont pas moins très immorales. Dans l’exercice de ces moyens de faire du mal, les nations civilisées de l’Europe observent généralement, et sans convention particulière, certaines règles qui ont pour but d’empêcher qu’il se commette trop de cruautés trop atroces et souvent même inutiles. L’ensemble de ces règles forment la loi de guerre. (Kriegmanier, Kriegsgebrauch) [soit « manière de guerre », « usages de guerre »]. » Klüber annote cette assertion en citant Wolff. Vattel (sur le caractère contraire au droit naturel de l’empoisonnement des sources, de l’envenimement des armes). G. H Hayreb, Discussio an hoslis liceat cives ad rebellionem vel seditionem sollicitare?. Goettingue. 1748 ; J. C. G de Steck et Kamptz, (sur l’utilisation de moyens en vue de soulever un peuple contre son souverain) et la position contraire de Pufendorf. Voir IIème partie. Ière sous partie, chap. II. sect II, § II A.

644 Schmaltz, oc, idem, Liv I, chap. I, p. 9 et chap. II, p. 13.

645 Wolff, oc, Liv IX, chap. V, § 29 et 30, p. 290 et 291. « On appelle saint dans le droit des gens ce que le bien public, le salut commun des nations exige, et qui ne saurait être violé sans porter atteinte à ce salut. Or il n’y a rien qui intéresse plus le repos et le bonheur des nations que l’exécution certaine des differents traités qu’elles contractent ensembles, d’où résulte qu’ils doivent être saints c’est à dire inviolable », § 29 ; « C’est ce qu’on appelle foi tacite et elle ne doit pas être moins sainte, moins inviolable que la foi expresse, sans quoi il serait facile d’anéantir tous les traités, en refusant d’exécuter des choses sans lesquelles leur teneur formelle ne saurait obtenir son accomplissement », (§ 30. Voir également dans notre seconde partie, IIème sous partie, chap. I, sect I, § 1, A.

646 L’idée de foi et l’emploi même du terme est du à Grotius (voir notamment oc, Liv III, chap. 19, 23 et 24). Grotius, Chap. 19, I, p. 772, 773, 774, cite dans sa présentation historique delà valeur et du contenu du vocable « foi », Silius Atticus, Appien, Xenophon, Aristide, Quintilien, Ambroise, Augustin, Cicéron, Porphyre.

647 Grotius, oc, idem, p. 774. Grotius traite du problème consistant à savoir si la parole donnée est valable à l’égard des « brigands ». César, dans la guerre civile évoque des traités conclus avec des brigands des Pyrénées : « De tels individus n’ont pas, il est vrai, cette communauté particulière que le droit des gens a introduite entre ennemis dans une guerre solennelle et pleine ; mais étant hommes, ils ont la communauté du droit naturel, comme le dit avec raison Porphyre*, au Livre III de son traité De non esu animalium : d’où nait l’obligation d’observer ce qu’on promet ». Cicéron accorde une portée largement moins absolue à la parole donnée. Les positions de Cicéron sont combattues par Grotius.
Porphyre : (2.33-305 ap. J.C), disciple de Plotin, philosophe néoplatonicien de l’école d’Alexandrie. Auteur d’une Histoire philosophique en 4 livres.

648 Burlamaqui, oc, T II partie IV, chap. VIII, § 6, p. 126 : « [...] l’intérêt commun du genre humain demande que l’on observe exactement les engagements où l’on est entré avec lui [le vainqueur] » ; chap. IX § 3, p. 137 : « cela étant, les souverains ne sont pas moins obligés que les particuliers, de tenir inviolablement leur parole et d’être fidèles à leurs engagements. Le droit des gens fait de cette maxime un devoir indispensable » ; et p. 138 : « La parole royale doit donc être inviolable et sacrée, mais il y a tout lieu de craindre que si les princes ne sont pas plus attentifs là dessus, bientôt cette expression ne dégénère dans un sens tout opposé et de la même manière qu’anciennement la bonne foi carthaginoise se prenait pour la perfidie ».

649 Burlamaqui, oc, idem, chap. X, § 3, p. 155 : « C’est cependant ce qui arriverait nécessairement [des guerres continuelles, « perpétuées à l’infini »], si le droit naturel n’imposait pas une obligation indispensable de tenir ce dont on est volontairement convenu avec un ennemi pendant le cours de la guerre[...] ».

650 Vattel, oc, T I, Liv II, chap. XI, § 163, p. 380 : « On démontre en droit naturel, que celui qui promet à quelqu’un, lui confère un véritable droit d’exiger la chose promise ; et par conséquent, ne point garder une promesse faite, c’est violer le droit d’autrui, c’est une injustice aussi manifeste que celle de dépouiller quelqu’un de son bien. [...] Cette obligation est donc aussi nécessaire, qu’elle est naturelle et indubitable, entre les Nations qui vivent ensemble dans l’état de nature et qui ne connaissent point de supérieur sur la terre pour maintenir l’ordre et la paix dans leur société ». F.t idem, chap. XV, § 218 à 220, p. 24 et 25 : « La foi des traités, cette volonté ferme et nécessaire, cette constance invariable à remplir ses engagements, dont on fait la déclaration dans un traité est donc sainte et sacrée ».

651 Vattel, oc, idem, § 221 et 222, p. 25 et 26. « Celui qui viole ses traités viole en même temps le droit des gens, car il méprise la foi des traités, cette foi que la loi des Nations déclare sacrée », § 221. « [...] Elles [les nations] sont de même en droit de se réunir pour réprimer celui qui témoigne la mépriser [la « foi des traités »], qui en joue ouvertement, qui la viole et la foule au pied. C’est un ennemi public qui sape les fondements du repos des peuples, de leur sûreté commune. [...] C’est un tel souverain qui mérite d’être traité comme l’ennemi du genre humain. »

652 De Real teinte ses propos d’un tel scepticisme qu’il est patent qu’il ne considère pas la parole donnée comme constituant effectivement un principe absolu. Oc, T V, chap. III, Sect° I, II, p. 542 : « C’est pour tacher d’assurer la foi des engagements que tous les peuples ont voulu mettre, par l’autorité divine, un sceau inviolable à leurs traités. Si les hommes avaient pu avoir une confiance réciproque, leur parole seule aurait été considérée comme le gage assurée de leurs promesses [...] ». Voir également le titre même du § IX, p. 568 : « On viole fréquentent les traités mais ils doivent êtres inviolables ».
Vicat n’accorde aucun titre de chapitre à un quelconque expose de la « foi » ou de la « parole » données comme ont pu le faire Wolff, Burlamaqui ou Vattel. Certes, il déclare (oc, TIV, chap. XIV, § 170, p. 92) « les conventions faites avec l’ennemi comme tel, et depuis que l’on est en guerre avec lui, lesquelles ont pour but entendu de part et d’autre de renoncer à une partie du droit que l’on a de nuire, et de réduire ce droit à certains objets et à certains lieux, doivent être inviolablement observés », mais il ne rattache aucunement le fondement de ce devoir à un droit d’ordre supérieur mais aux nécessités même de la guerre : (idem) « en effet, les vœux communs veulent que l’on puisse compter sur ces sortes de conventions, afin que l’on puisse par leur moyen s’épargner une partie des maux d’une guerre cruelle [...]. Ils veulent ces vœux communs que par de telles conventions observées religieusement, les parties belligérantes puissent ainsi se frayer une route vers la paix ». Vicat adopte le même positionnement au moment où il traite des préliminaires de paix : (idem, chap. XX, § 229, p. 122) « Les conventions qui ont été faites pour les préliminaires de paix, doivent être soigneusement observées par cela même qu’elles facilitent l’ouvrage important et désirable de la paix ».
Rayneval est on ne peut plus laconique, (oc, Liv III, chap. XIX, § I, p. 271) : « Des circonstances quelconques peuvent donner lieu à des conventions entre les ennemis : elles sont obligatoires ». On notera cependant que Rayneval annotant ce paragraphe (note 32, p. cxxvij) entend réfuter Pufendorf [Pufendorf considère, à la différence de Grotius, que les conventions qui laissent subsister l’état de guerre, les trêves et les suspensions d’armes, n’ont pas de caractère obligatoire. Oc, Liv VIII, chap. VII, § I et II, p. 475] et accorde une origine supérieure au principe de parole donnée : « J’avoue que je ne conçois pas le doute que manifeste à cet égard Pufendorf ; car en premier lieu, ces sortes de conventions ont communément pour objet de modifier les horreurs de la guerre, en deuxième lieu, les nations en guerre n’ont point abjuré l’empire de la raison universelle, et cette raison impose d’être fidèle à ses engagements [...] ».

653 Martens ne traite du caractère obligatoire des conventions conclues avec l’ennemi qu’à une seule reprise. Oc, Liv VIII, chap. V, § 295, p223 : « Ces conventions militaires, validement conclues, doivent s’il se peut, être encore plus sacrées que celles conclues dans le sein de la paix. La faculté que la guerre accorde de priver l’ennemi de ses droits acquis ne peuvent s’étendre à ceux qui découlent d’une convention de ce genre [Martens précise alors que cette règle est également valable pour les dispositions d’un traité de paix relatives aux cas de rupture] : on y a renoncé tacitement, et porter atteinte à ce principe, ce serait rendre tout rapprochement impossible. Aussi ce point est il universellement reconnu pour les guerres entre les puissances souveraines, quoique on ne manque pas de prétextes pour s’écarter de telle convention individuelle, surtout en accusant l’ennemi d’y avoir manqué le premier ».

654 Klüber s’exprime dans l’un et l’autre de ces cas de la manière suivante : Sur les « arrangements militaires » (pacta bellica », oc. II ème Partie, Titre II, Sect II, chap. I, § 273, p. 393 « Or la paix étant le dernier but de toute guerre, il ne peut y avoir de doute sur la validité et l’inviolabilité du traité qui la stipule, ni par conséquent sur celle de tous les traités qui rentrent dans cette même catégorie » ; Sur les traités de paix, idem, chap. III, §325, p. 464 : « [...] la guerre doit être obligatoire pour la partie même qui a sacrifié des droits incontestables ; elle est obligatoire jusqu’aux dispositions purement arrachées par la force, si ces dispositions assurent à l’une des parties une réparation qui lui est due[...] ».
Klüber cite sur ces deux points divers auteurs : E.C Wieland, Discussio de pactis bellicis intergentes, Francfort, 1776 ; F.L Waldner de Freundstein, Discussio de firmamentis conventionum publicarum, si, sd ; Kamptz et Ompteda, oc.

655 Schmaltz oc, idem, Liv I, chap. I, p. 9.

656 Voir Ière partie. IIème sous partie, chap. II, sect II, § II. B.

657 Wolff, oc, idem, chap. VIII, § IX, p. 31 I ; Burlamaqui, oc, idem, chap. V, § XIV, p. 83 ; Vattel, oc, idem, chap. VIII, § 138, p. 216 ; De Real, oc, idem, sect° VI, VI, p. 451 ; Schmaltz, oc, idem, Liv VI, chap. III, p. 229.

658 Voir IIème sous partie, chap. II, sect II, § II. B.

659 Wolff, oc, Liv IX, chap. I, § 3 et 4, p. 258 : « Les nations ont le droit d’acquérir des droits et d’exiger ensuite que celles sur qui elles ont des droits acquis, l’accomplissement des obligations qui y répondent » ; « De là naît le droit de la guerre, en vertu duquel une nation défend sa liberté naturelle ou maintient et poursuit ses droits légitimement acquis ».

660 Burlamaqui, oc, T II, partie IV, chap. I, § 11, p. 6 et 7 : « La loi de Dieu ne recommande pas moins au corps des nations de travailler à leur conservation, qu’aux hommes en particulier : il est donc juste qu’elles puissent employer la force contre ceux qui se déclarant leurs ennemis, violent envers elle la loi de sociabilité, leur refusent ce qui leur est du, cherchent à leur enlever leurs avantages et les détruire. Il est donc du bien même de la Société [des Nations], que l’on puisse réprimer efficacement la malice et les efforts de ceux qui en renversent les fondements ; sans cela le genre humain deviendrait la victime du brigandage et de la licence, et le droit de faire la guerre est, à proprement parler, le moyen de maintenir la paix entre les hommes ».

661 Voir dans cette 2ème sous partie, chap. I, Sect° 11.

662 Vattel, oc, TI, Préliminaires, § 21, p. 49. « Les lois de la société naturelle sont d’une telle importance au salut de tous les Etats que si l’on s’accoutumait à les fouler aux pieds, aucun peuple ne pourrait se flatter de se conserver et d’être tranquille chez lui, quelques mesures de sagesse, de justice et de modération qu’il put prendre. Or tous les hommes et tous les Etats ont un droit parfait aux choses sans lesquelles ils ne peuvent se conserver, puisque ce droit correspond à une obligation indispensable. Donc toutes les Nations sont en droit de réprimer par la force celle qui viole ouvertement les lois de la société que la Nature a établies entr’elles, ou qui attaque directement le bien et le salut de cette société. »

663 Sur la notion de justice vindicative voir notre introduction, 3.2. On rappellera que la théorie scolastique de la guerre juste ne peut admettre, sauf exception la théorie de la guerre juste des deux côtés. Dès lors, la guerre devient un « acte de justice vindicative ». Cette théorie remonte via la tradition théologique, à saint Augustin, Isidore de Séville, Graticn, saint Thomas d’Aquin, C’ajétan, Vitoria, Soto, Suarez, Vasquez. On citera Vitoria, De Jure belli, 19 [dans Le droit de guerre d’après les théologiens et les canonistes du Moyen Age, par A. Vanderpol, Paris, Bruxelles, 1911, p. 59] : « Si l’Etat possède le pouvoir d’infliger des peines et des suppplices à ses propres sujets qui sont dangereux pour lui, nul doute que le monde le possède à l’égard de tous ceux qui sont dangereux et malfaisants. Or ce pouvoir, il ne peut l’exercer que par les princes : il faut donc tenir pour certain que les princes peuvent punir les ennemis de l’État qui ont violé ses droits, et que lorqu’une guerre a été justement entreprise, les ennemis sont absolument soumis au prince comme à leur juge propre ». Pour Vasquez, la guerre est un acte de « justice punitive ».

664 Vattel, idem, § 23, 49 et 50. « Mais il faut prendre garde de ne pas étendre ce droit au préjudice de la liberté des nations. Toutes sont libres et indépendantes, mais obligées d’observer les lois de la société que la Nature a établies entre elles ; et tellement obligées que les autres ont droit de réprimer celle qui viole ces lois : Toutes ensembles n’ont donc aucun droit sur la conduite de chacun, sinon en tant que la société naturelle s’y trouve intéressée ».

665 Sur cet éminent problème, lire infra dans cette Ière partie, la seconde sous partie, chap. I, section I, § 1, A.

666 Voir aussi sur cette question, la position de de Real, supra dans cette IIème sous partie, chap. I, sect 1, § I, A et B.

667 De Real, oc, T V, chap. II, sect I, I, p. 342 : « Dans la société des Nations, la guerre est pour le souverain, ce qu’est pour les particuliers le droit de sa propre défense dans l’état de nature ».

668 Vicat, oc, T III, Partie II, chap. I, § 1, p. 1. « De tous les temps les hommes ont été exposés à des violences et à des injustices réciproques. Les plus méchants commes les plus vertueux ont du sentir que ces violations de la loi Naturelle, ne pouvaient qu’être funestes à chacun, si l’on n’y opposait pas les plus forts obstacles. Et comme, non seulement les droits naturels, mais aussi les droits acquis, et plus encore les propriétés, si nécessaires pour la subsistance et pour les douceurs de la vie étaient les objets de ces violences et de ses injustices, le plus grand nombre a compris que pour arrêter ces maux là et pour s’en garantir, il ne fallait pas moins que s’associer avec le plus grand nombre d’hommes qu’il serait possible de réunir dans cette vue, en soumettant ensemble la direction d’une personne, les choses qui sont à la disposition de chacun et en général celles qui peuvent servir à la fin dont on vient de parler, et autant qu’il en faut pour cette fin. Telle est le but et la fin de cette société civile. On fait le sacrifice d’une partie de sa liberté naturelle, et d’une partie de ses droits, soit naturels, soit acquis pour en conserver la partie la plus précieuse ; on se soumet à des hommes dont on était naturellement les égaux, pour s’assurer les droits d’égalité sur des objets par rapport auxquels il importe le plus qu’elle subsiste, et qu’elle demeure sans atteinte de la part de ceux qui voudraient que toutes choses se rapportassent à leurs personnes et qui n’ont d’autres lois que leurs passions ».

669 Vicat, oc, idem, chap. III, § 36, p. 23. « Le droit de la souveraineté, de régir pour la fin de la société civile, la généralité des choses qui en dépendent, comprend d’abord selon la division la plus générale, le droit de gouvernement intérieur et celui du gouvernement extérieur. Dans celui ci, il s’agit de disposer pour cette fin là des choses appartenant au corps politique, d’en disposer dis je, dans le sens du rapport qu’elles ont ou peuvent avoir avec les externes ; afin que dans ces rapports il en résulte le plus grand avantage de la société civile. Ceci comprendra le droit de mettre en activité efficace, en tout ou en partie, les forces réunies du corps politique contre les externes, pour défendre et maintenir ses droits, ou ceux de telle autre personne externe à qui l’on veut ou peut aider à défendre et à maintenir les siens. »

670 Vicat, idem. « Les résolutions qu’il y a à prendre à ce sujet peuvent aller jusqu’à faire et déclarer la guerre ». Ce passage est la suite directe du texte cité en note 668.

671 Voir notre commentaire sur la définition de la guerre par Vicat dans les paragraphes numérotés introductifs à la Ière partie, Ière sous partie, chap. I, Sect I.

672 De Rayneval, oc, Liv III, chap. I, § I. p. 199. La définition de la guerre de de Rayneval reprend en substance les pivots de la théorie naturelle et la légitime bien plus qu’il la définit. De Rayneval s’en tient au moment où il définit la guerre qu’à celle de Cicéron qui nous l’avons vu, est celle que Grotius lui-même a le premier évoqué.

673 De Rayneval, oc, idem. « Les nations étant indépendantes les unes des autres, elles ne reconnaissent aucune autorité au dessus d’elles : elles n’ont d’autre guide que la raison fondée sur le sentiment de leur conservation. Il résulte de là, qu’elles n’ont en dernier ressort que la force pour décider de leur différents. C’était là la seule ressource des hommes avant qu’ils n’eussent des lois positives et communes ; et le défaut de pareilles lois entre les nations, les oblige encore à ce remède extrême : c’est ce qu’on appelle le droit de la guerre ».

674 Martens, oc, idem, T II, Liv VIII, chap. IV, § 270, p. 175. « Le but légitime de la guerre n’étant jamais d’exterminer autrui, mais de l’obliger à une paix qui nous assure la satisfaction que nous réclamons, la loi naturelle défend d’user de moyens qui rendraient tout rapprochement impossible ».

675 Klüber, oc, idem. Partie II, Titre II, Sect II, chap. I, § 231. « L’état d’inimitié entre plusieurs nations prend son origine dans la lésion d’un droit quelconque ».

676 Klüber, oc, idem, § 232. « L’état aussi bien que tout homme isolé et vivant dans l’état de nature, a le droit de se défendre par des actes de violences proportionnées, contres des lésions existantes ou à craindre, même jusqu’à se faire réparation des préjudices qu’il aurait essuyés.[...] Les Nations ne reconnaissent point de supérieur ni de juge ; chacune peut user de ses forces contre des offenses qu’elle éprouve et par conséquent se faire droit à elle-même ».

677 Rachel, oc, idem, LXXXXVII, p. 205-206.

678 Rachel indique le De inventione, Liv I, de Cicéron.

679 Sur cette question de l’histoire et de l’usage de faire publier des recueils d’actes internationaux, voir, Martens, oc, TI, introduction, § 14, p. 63, note a. Martens cite du Tillet comme auteur de la plus ancienne compilations de droit international. Martens renvoie également à la préface du livre de Chalmers, Collection of treaties, 1790, et au 1er volume des Suppléments au Recueil des Traités de Martens, p. i-lxxiii.

680 Du Tillet, Jean, Sieur de la Bussière, né à une date inconnue, mort en 1570, Recueil des guerres et traités d’entre les rois de France et d’Angleterre, Paris, Jacques du Puy, 1588, 172 p.

681 Leibnitz, G. W, (1646-1716), Codex Juris Gentium Diplomaticus, sl, 1693, avec une 2ème édition en 1700. Léonard, Frédéric, Recueil des traités de paix, de trêve de neutralité, de confédération, d’alliance et de commerce faits par les Rois de France avec tous les princes et potentats de l’Europe et autres, depuis près de trois siècles en 6 tomes, assemblé et mis en ordre par Frédéric Léonard, premier imprimeur du Roi et de Monseigneur le Dauphin, Paris, 700 p, 1694.

682 Voir notre bibliographie et sa partie consacrée aux recueils d’actes du droit international. Voir notamment Rymers pour l’Angleterre ; Holzer et Vogel pour la Suisse ; Paolo in Luca pour l’Italie et Lunig pour l’Allemagne.

683 Schmauss, Jean-Jacques. Corpus juris Gentium academicum, Leipzig, 1730, couvre la période 1096-1731). Du Mont, Jean, Baron de Carels-Croon, Corps Universel Diplomatique du droit des gens [contenant un recueil des traités d’alliance, de paix, de trêve, de neutralité, d’échange, de protection et de garantie, de toutes les conventions, transactions, pactes, concordats et autres contrats qui ont été faits en Europe, depuyis le règne de Charlemagne jusqu’à présent avec les Capitulations Impériales et Royales, Amsterdam, La Haye, 16 volumes en 8 tomes, 1731. Avec au tome I, une Histoire des anciens Traités ou recueil historique et chronologique des traités répandus dans les auteurs grecs et latins, et autres monuments de l’antiquité, par Barbeyrac Jean, en deux parties (jusqu’à la naissance du Christ, depuis la naissance du Christ). Wenck, Fréderis Aguste Guillaume. Baron de. Codex Juris Gentium recentissimi, Leipzig, 1781 pour le tome I, 1788 pour le tome II, 1796 pour le tome III, le codex couvre la période 1735-1772). Martens, Georges. Frédéric de, Recueil des principaux truites d’alliance, de paix, de trêve-Supplément au Recueil des principaux traités d’alliance, de paix, de trêve. Gottingue, J. C. Dieterich, 7 vol, 1791-1801 ; Recueil des principaux traités, oder Sammlung der merk würdigsten Staatsverträge, Kriegsbiindnisse, Friedensschlüsse... vom Jahr 1761 bis jetzt, Göttingen, 7 vol. et 4 vol. de supplément in-8, 1791 à 1801 ; Supplément au recueil des principaux traités entre les puissances de l’Europe précédé des traités du XVlll ème qui ne se trouvent pas dans le Corps Universel Diplomatique de J. Du Mont. Gottingue. 1802 ; Nouveau Recueil île traités... depuis 1808 jusqu’à présent. Gottingue. Dieterich, 1817, (Continué en 1828, 1829 (par Frédéric Murhard). 1837. 1839, 1908 (par henrich Trieppel), 1939, 1942, 1944) ; Recueil de traités d’alliance... depuis 1761 jusqu’à présent... par Geo. Fréd. de Martcns. 2e édition : Gottingue. Dieterich, 1817-1818 ; Recueil des principaux traités d’alliance... depuis 1761 jusqu’à présent... par Geo. Fréd. de Martens. 2e édition, Gottingue, Dieterich. 1826-1835. V. 1791-1795, avec les suppléments des quatre premiers volumes ; VI. 1795-1799 ; VII. 1800-1803 ; VIII. 1803-1808 ; Table générale chronologique et alphabétique du recueil des traités, conventions et transactions des puissances de l’Europe... commencé par Geo. Fred. de Martens et continué jusqu’à nos jours. Gottingue. Dieterich, 2 vol. en 1 tome in-8. 1837-1843.

684 Sur la théorie spéciale des conventions de guerre, voir notre seconde partie. IIème sous partie, chap. I, sect I.

685 Nous citerons ici le passage suivant de Schmaltz, oc, idem, Liv II, chap. III, p. 49 : « Entre les puissances prises séparément, ce sont les traités et l’observance qui établissent les règles du droit. Il serait superflu de développer plus particulièrement ici la nature de l’observance qui n’est elle même que la coutume suivie entre telle ou telle puissance, et par conséquent une convention tacite, comme la coutume est une loi tacite ». Voir notre seconde partie, Ilème sous partie, chap. I, sect I, § I, A, n° 323.

686 Bynkershoek, oc, Liv II, 10, p. 190 à 195, traite de la question suivante : « De l’observation des traités publics et si il y a quelques exceptions tacites ».

687 Bynkershoek, oc, idem. La formule tirée des usage des parthes est la suivante : « Aucune confiance ne peut être placée derrière leurs paroles sauf celles qui leur sont avantageuses ».
Sénèque déclare : « Rares sont les lieux où la bonne foi existe quand son respect est inopportun ».

688 Bynkershoek, oc, idem : « Mais cette doctrine [celle des Parthes et de Sénèque] depuis longtemps réduite à néant, a été supplantée par une autre quelque plus respectable mais peut être moins juste ».

689 Bynkershoek, oc, idem. Notre auteur poursuit : « Christian Otho de Boekelen, qui a écrit plus clairement et élégamment que ce que l’on pourrait s’y attendre d’une personne si jeune, a publié une Diatribe sur ces Exceptions tacites aux traités publics. Mais bien que vous employez toutes les restrictions avec lesquelles Boekelen circonscrit ces exceptions, vous vous sauveriez vous même du Machiavélisme, si vous échappiez de ces repaires de traîtrise avec l’âme en démangaison d’un prince. » Par la suite, Bynkershoek lie ces exceptions à la raison d’État « ratio status », ce « monstre à plusieurs têtes à laquelle presque aucun prince ne résiste ». Boekelcn, avec une orthographe différente (Boeckelen Christian Otto van) est cité par Klüber, oc, idem, chap. II, « droit des traités », § 141, p. 179. Voir notre deuxième partie, IIème sous partie, chap. I sect I, § 1.
Nous indiquons ici que la mention de la clausula Rebus sic stantibus apparaît chez Gentili dès 1612. Voir Liv III, chap. XIV, 589-590, p. 360 et nos précisions dans notre IIème partie, IIème sous partie, chap. II, section préliminaire : « Le quae pax est selon gentili, Grotius et Textor ».

690 Voir 1ère partie, IIème sous partie, chap. II, sect II, § II, et idem, B.

691 Wolff, oc, Liv IX, chap. I, VIII, p. 259.

692 Vattel, oc, T I, Préliminaires, § 24, p. 50.

693 De Real, oc, T V, chap. III, p. 541 à 707. Lire notamment p. 542 : « C’est pour tâcher d’assurer la foi des engagements que tous les peuples ont voulu, par l’autorité divine, un sceau inviolable à leurs traités. Si les hommes avaient pu avoir une confiance réciproque, leur parole seule aurait été considérée comme le gage assurée de leurs promesses, niais l’infidélité ayant été la suite de l’avarice, de l’ambition et des autres passions, ces mêmes hommes, dans une défiance mutuelle furent obligés de chercher dans le ciel la caution de leurs paroles ou la vengeance du parjure ». Suit une présentation historique du droit conventionnel entre nations, où de Réal présente les usages évoqués dans l’ancien testament, en Egypte, en Grèce, à Rome et au Moyen Âge. Voir notre deuxième partie, IIème sous partie, chap. I, sect I, § I.

694 Martens, oc, Liv II, chap. II, § 46, p. 132.

695 Vicat, oc. T IV, chap. XIII, p. 88 et XIV p. 94. Vicat définie le champ d’application du droit des gens volontaire, p. 89 : « Mais à l’égard des conventions qui ont pour objet des choses qui ne sont qu’à la disposition des puissances, le droit des gens ne permet ni à l’un ni à l’autre des contractants, de prétendre qu’il faille les expliquer selon les lois du droit positif privé de l’une ou de l’autre des puissances contractantes où de la puissance dans le territoire de laquelle se fait la convention ». Pour Vicat, c’est à cette dernière espèce de convention qu’on donne le nom de traité public. Quant au droit de guerre conventionnel. Vicat s’exprime dans les termes suivants, p. 92 : « Les conventions faites avec l’ennemi comme tel, et depuis que l’on est en guerre avec lui, lesquelles ont pour but de renoncer à une partie du droit que l’on a de nuire et de réduire ce droit là à certains objets, doivent être inviolablement observées. F.n effet les vœux communs veulent que l’on puisse compter sur ces sortes de conventions afin que l’on puisse par leur moyen s’épargner une partie des maux d’une guerre cruelle dans laquelle ni l’une ni l’autre partie ne se relâcherait du droit qu’elle peut avoir de nuire de tous son pouvoir [...] ».

696 De Rayneval, oc, Livre II. chap. VI. § I. p. 147. Ce n’est qu’en traitant des « obligations résultants des alliances » que de Rayneval en vient à évoquer le droit conventionnel : « Les alliances, comme tous les autres traités, établissent ce qu’on nomme un droit parfait, une obligation rigoureuse, un vrai contrat synallagmatique : l’honneur, la réputation, la considération, la gloire des nations dépendent essentiellement de l’exactitude à remplir cette obligation ».

697 Klüber, oc. Principes Généraux et Préliminaires, § 3, p. 6. Sur la tendance à la survenance d’un droit conventionnel européen. Klüber cite pour confirmer sa position « l’Acte final du Congrès de Vienne et la Sainte Alliance ». Voir dans notre IIème partie, II ème sous partie, chap. II, Section II, § II, A, n° 393 et 394.

698 Klüber, oc, Partie II, Titre II, chap. Il « droit des traités », § 241. Klüber ajoute : « De simples suppositions ou conjectures ne peuvent établir entre des Etats qu’une simple probabilité, jamais une certitude et bien moins encore des droits parfaits Le droit des Gens ne reconnaît pas non plus le consentement fictif de la législation civile ». Klüber évoque là par le consentement « fictif », ou « fictions » non approuvées par convention et indique [§ 3, in Préliminaires, p. 7] qu’« il est des publicistes qui donnent le nom d’usages à des conventions présumées [Klüber cite Martens. et son § 46 mentionné en note 217 ; Grotius, « Prolégomènes », § 17, p. 14 ; Wolff, Vattel et Ompteda] ». Klüber précise enfin que certains juristes vont rechercher l’origine de la « fiction du droit romain » dans la notion de quasi contrats du droit civil, Note g, p. 3, p. 8.

699 Wolff, oc, Liv IX, chap. I, IX, p. 260.

700 Burlamaqui, Principes du droit Naturel, oc, Partie II, chap. VI, § 8, p. 190.

701 Vattel, oc, Préliminaires, § 25, p. 50 et 51.

702 Pufendorf, oc, Liv VIII, chap. VI, § II, p. 476. Burlamaqui, oc, chap. VI, § IX p. 91. Burlamaqui rend ici synonyme « lois de la guerre » avec « droits de la guerre ». Le § IX vise exclusivement la matière coutumière du droit de la guerre. Vattel, oc, par exemple au Livre III, chap. VIII, § 143, p. 220 sur l’interdiction de mise à mort d’un commandant de place. Voir sur ce point, IIème sous partie de cette partie, chap. II, section prémiminaire « le droit dans la guerre et la doctrine dui droit des gens avant Bynkershoek, et idem, sect I, § I, B.

703 De Real, oc, chap. II, sect VI « des loix de la guerre », II, p. 438 et 439.

704 De Real, voir infra N° X.

705 Martens traite en effet des « usages », [chap. III] dans son livre II intitulé « de la manière d’acquérir des droits positifs entre les nations ».

706 Martens, oc, TI, Liv II, chap. II. § 46, p. 132 et notre note 217.

707 Martens, oc, idem, chap. III, § 66, p. 166 : « S’agit il d’actes auxquels une nation n’est tenue que d’après les règles de l’humanité, de la bienséance ou de la politesse, que par conséquent elle est en droit d’entreprendre ou de ne pas entreprendre : non seulement un seul de ces actes, mais encore la plus fréquente répétition qui en aurait uniformément eu lieu pendant des siècles, n’offrirait pas la preuve qu’une nation a voulu s’obliger parfaitement vis à vis d’une autre à continuer à l’avenir sur le même pied ; elle ne lui ferait point perdre le droit rigoureux de changer à cet égard de conduite, dès qu’elle le jugerait à propos, et même sans en rendre compte à personne. Cependant une telle manière uniforme d’agir fait naître la présomption fondée et raisonnable que, dans des cas futurs et semblables, la nation se conduira sur le même pied sur lequel s’est conduite jusqu’ici, tant qu’elle n’a pas déclaré le contraire ».

708 Martens, idem, § 67, p. 167. Martens ajoute cependant : « moins cet usage a de force intrinsèque, plus il se réunit d’arguments externes pour en assurer jusqu’à un certain point la durée », et de citer comme arguments 1 ° la « force naturelle de l’habitude » ; II° l’intérêt et 1’« avantage » qui ressort de la continuation de certains usages ; IIIe le désir de passer pour une nation civilisée et le risque de rétorsions si on n’en vient à ne pas respecter les usages.

709 Martens, oc, idem, § 68 « Du rapport entre le droit conventionnel et coutumier », p. 169 et 170. « Au reste l’histoire des siècles et particulièrement celle de nos jours, fait suffisament voir que de simples usages changent avec le temps et les circonstances. Il n’en est pas de même de ceux qui ne sont que confirmatoires de la loi naturelle, et qui ne sont succeptibles de changements qu’en tant que celle-ci admet des modifications conventionnelles. D’un autre côté, ce qui dans l’origine n’était que simple usage, est quelquefois changé en obligations parfaites par des conventions expresses ou tacites, ou aboli par elles ; comme il se peut de même que ce qui a été réglé par traité soit ensuite déclaré aboli ou changé par l’usage ».

710 Klüber, voir note 129, p. 76 dans notre section préliminaire à ce chapitre.

711 Klüber, oc, Principes généraux et préliminaires, § 3, p. 6 : « La partie du droit des gens conventionnel qui est fondée sur des coutumes ou des conventions tacites s’appelle le droit des gens coutumier. Elle diffère essentiellement du simple usage en ce que celui ci n’a pas par lui même force de loi non plus que la conjecture ou la présomption, jugement seulement fondé sur des apparences. » On notera que Klüber ne propose aucune définition du droit coutumier systématique. On remarquera enfin pour rajouter s’il était possible à la confusion, que Klüber évoque le droit coutumier dans son paragraphe 3 intitulé « Sources du droit des gens. 1° Conventions ».

712 La position de Vicat sur ce caractère obligatoire de la coutume est intéressante : Oc, idem, T IV, chap. XIX, p. 118 : « Outre les conventions tacites qui se déduisent par conséquence de ce qui a été conclu expressément d’ennemi à ennemi [Vicat évoque les suspensions d’armes et les trêves, ce qui démontre chez lui la confusion existante par ailleurs chez d’autres auteurs, entre coutume et convention], il en est d’autre qui se font par des signes et auxquels il est connu que l’usage a attaché une certaine force ; à raison de quoi l’on s’oblige par ces signes à titre de convention, tout comme on le fait en prononçant de certaines paroles, auxquelles on sait que la personne à qui l’on s’adresse, a coutume par l’usage d’attacher une certaine signification ».

713 Sur cette question, nous pouvons à titre d’exemple citer le problème né de l’usage ou la coutume de « battre la chamade » et du « drapeau blanc » signifiant la suspension des combats et ou la volonté de rentrer en pourparlers. L’un comme l’autre sont considérés par la doctrine comme des conventions tacites. Elles ne peuvent à notre sens être assimilées à des coutumes de guerre, d’abord parce que leur forme implique la « volonté d’exprimer son intention de prendre de contact » et suppose une réponse formelle quoique parfois tacite. Il y a bien là, dans un temps contemporain à l’acte, un « échange mutuel des volontés », une demande formalisée, faite par des signes préétablis et convenus de sorte qu’ils peuvent être a priori interprétés, et auxquels succède enfin une réponse. La coutume est d’une nature différente. Elle ne laisse en théorie aucune place au refus « volontaire » toujours possible d’accorder suite à la demande exprimée lors d’une convention tacite (dans notre exemple, sortir le drapeau blanc). La coutume pose par principe une prohibition, et l’ennemi n’a aucune faculté de s’y soumettre ou d’y échapper pour la simple et seule raison qu’il ne participe pas à l’acte visant au « respect de la coutume. » L’interdiction d’empoisonner les eaux, de couper les arbres fruitiers, ou d’assassiner les femmes et vieillards sont des coutumes de guerre de la plus haute antiquité et assimilées comme telle par la doctrine. Nous voyons bien que leur effectivité ou leur non-application ne relèvent en rien d’un quelconque échange de volonté, d’accord mutuel, même tacite entre ennemis. Il appartient à celui qui est « en situation d’appliquer la coutume », de l’enfreindre ou de la respecter.

714 Voir sur ces questions fondamentales notre IIème partie et les sections préliminaires à ses deux sous parties.

715 Bynkershoek, oc, Liv I, chap. III, 20, p. 28. « A la coutume de rendre esclaves les prisonniers a succédé la pratique de les échanger par rang et état, ou de les détenir jusqu’à ce qu’ils soient rachetés ».

716 Bynkershoek, oc, idem, « Mais depuis qu’il existe de tels accords [concernant les nationaux], le droit de la guerre est rarement exercé contre ceux qui sont entrés dans un pays étranger en temps de paix, et qui ont été trouvés là quand la guerre est survenue ». Bynkershoek cite le « décret » du Ier février 1666, de Louis XIV excluant les Anglais se trouvant en France et ne commettant pas d’actes d’hostilité, des effets de sa déclaration de guerre, et ce pourvu qu’ils quittent le territoire national dans les 3 mois.

717 Wolff, oc, Liv IX, chap. VII, XV, p. 302. Les « secours » qu’une nation peut contractuellement garantir sont soient en hommes, et il s’agit de « capitulation », terme non employé par Wolff, et à ne pas confondre avec les « capitulations » de places également de nature conventionnelle ; les secours en numéraire sont appelés traités de « subsides ».

718 Wolff, oc, idem, XVII, p. 303.

719 Wolff, oc. idem, XIX, p. 304. Ces traités sont également appelés « route militaire ».

720 Wolff, oc, idem, XXI, p. 304 et 305. Les « antimanifestes » sont plus généralement appelles « contre manifeste ». Les publications, manifeste et anti manifeste sont pour Wolff des actes de volontés à effet interne, [idem, XXV, p. 306].

721 Wolff, oc, idem, chap. VIII, XIX et XX, p. 314. « L’empire appartenant originairement au peuple, lorsqu’on assujettit quelque nation à son domaine, on est censé acquérir cet empire originaire et primitif, à moins qu’il n’y ait quelque convention stipulée par la nation qui est soumise, et cette convention devient une espèce de loi fondamentale. Au défaut d’une semblable convention, le vainqueur peut changer à son gré la forme du gouvernement et en régler la succession comme il lui plait ». Voir sur cette question le chapitre II, IIème partie, IIème sous partie, section II, § I, B.

722 Wolff, oc, idem, XXVI, p. 316.

723 Wolff, oc, idem, XXXII, XXXIII et XXXIV, p. 318 et 319. Les convois sont pour Wolff, les conventions relatives à la liberté de circulation sur le théâtre de guerre et accordées de manière générale et impersonnelle, à la différence des « sauf-conduits ».

724 Wolff, oc, idem, chap. IX, p. 321.

725 Burlamaqui, oc, idem. Partie 4, chap. XI, § 1, p. 166.

726 Burlamaqui, oc, idem, Partie 4, chap. XI, § XII, p. 174.

727 Burlamaqui, oc, idem, Partie 4, chap. XI, § XIV, p. 176.

728 Burlamaqui, oc, idem, chap. XIII, § IV, p. 186.

729 Burlamaqui, oc, idem, § V, VI, VII et VIII, p. 186 à 188.

730 Burlamaqui, oc, idem, Partie 4, chap. XIV, § I, p. 188.

731 Burlamaqui, oc, idem, § V à XV, p. 192 et ss.

732 Vattel, oc, idem, T II, Liv III, chap. IV, § 51 à 54, p. 163 à 165.

733 Vattel, oc, idem, T II, Liv III, chap. VI, et les § 78, 79 et 81, 82 pour les subsides, p. 177 à 180. Vattel ne qualifie pas comme Wolff les secours en hommes de « capitulation », mais parle d’« auxilliaire ».

734 Vattel, oc, idem, T II, Liv III, chap. VII, § 107 et § 119, p. 193 et 205.

735 Vattel, oc, idem, T II, Liv III, chap. IX, § 171, p. 252.

736 Vattel, oc, idem, T II, Liv III, chap. XVI, § 2.33, p. 308.

737 Vattel, oc, T II, Liv III, chap. XVI, § 261, p. 323.

738 Vattel, oc, idem, T II, Liv III, chap. XVII, § 265, p. 327.

739 Vattel, oc, idem, T II, Liv III, chap. XVII, § 278, p. 332.

740 Vattel, oc, idem, T II, Liv II, chap. XVI, § 235 à 241 et § 245. Vattel indique que le droit de guerre des otages est en partie coutumier. Ainsi, on ne peut, selon la « coutume des nations » ôter la vie à un otage [idem, § 261, p. 47].

741 Vattel, oc, idem, T II, Liv II, chap. XVIII, § 236 à 329, p. 101 et 102.

742 Vattel, oc, idem, T II, Liv II, chap. XVIII, § 330, p. 104.

743 Vattel, oc, idem, T II, Liv IV, chap. II à IV, p. 346 à 382.

744 De Real, oc, idem, TV, chap. II « De la guerre », Sect VII, XIV, p. 504.

745 De Real, oc, idem, TV, chap. II « De la guerre », Sect VIII, IV, p. 509.

746 De Real, oc, idem, TV, chap. II « De la guerre », Sect IX, III, p. 526.

747 De Real, oc, idem, TV, chap. III « Des traites », Sect II, p. 575.

748 De Real, oc, idem, TV, chap. III « Des traités », Sect III, p. 586. On remarquera que de Real a traite déjà des cartels dans sa section consacrée aux prisonniers de guerre.

749 De Real, oc, idem, TV, chap. III « Des traités ». Sect IV, I. V et VIII, p. 603, 605, et 610. De Real est le premier a évoqué les asiles.

750 De Real, oc. idem, TV, chap. III « Des traités », Sect VI, p. 625 et ss.

751 De Real, oc, idem, TV, chap. III « Des traités », Sect VIII, p. 656. De Real évoque ici successivement les « arbitres », « médiateurs », « pacificateurs », « interpositeurs », « conservateurs », « garants », « otages » et « cautions » des traités.

752 De Real, oc, idem, TV, chap. III « Des traités », Sect V, p. 615.

753 Martens, oc, idem, T II, Liv VIII, chap. IV, p. 175.

754 Martens, oc, idem, T II, Liv VIII, chap. V, § 290 à § 296, p. 216 à 226. Martens est le premier après Textor, à évoquer le terme d’armistice. Il précise également que les otages peuvent servir aussi bien de garantie pour l’exécution de conventions faites dans la guerre, sans que celles ci mettent fin à la guerre, que de garantie au traité de paix lui même. Martens introduit dans l’armistice la question des « manières de traiter avec l’ennemi » où il évoque, les « hérauts d’armes », les « trompettes » qui sont les médiateurs pour annoncer la paix et qui en matière maritime sont dénommés « vaisseaux parlementaires « ou « vaisseaux de cartel ».

755 Martens, oc, idem, T IL Liv VIII, chap. VI, § 297 à 304. p. 227 à 240. Martens qualifie les traités de subsides en hommes dont nous avons déjà fait remarquer et que le droit positif des traités qualifiait de « capitulation », d’« alliance auxilliaire » ou de « premier secours », voir idem, § 301, p. 232.

756 Martens, oc. idem, T II, Liv VIII, chap. VII, p. 241.

757 Martens, oc, idem, TII, Liv VIII, chap. VIII, § 327 à 339, p. 290 à 306.

758 Vicat, oc, idem, T IV, chap. XX et XXI, p. 118 et 123. Vicat traite là les préliminaires de paix, et la convention de paix proprement dite.

759 Vicat, idem, chap. XIX « Des conventions qui se font tacitement d’ennemi à ennemi », p. 118. Vicat définie les conventions faites tacitement, celles qui se font « par des signes qui sont particulièrement en usage dans la guerre, et auxquels il est connu que l’usage a attaché une certaine force ; à raison de quoi on s’oblige, tout comme on le fait en prononçant certaines paroles, auxquelles on sait que la personne à qui l’on s’adresse à coutume par l’usage d’attacher une certaine signification ». L’emploi des termes « usage » et « coutume » chez Vicat pour signifier la « convention tacite » confère à celle-ci un caractère double à la fois coutumier et conventionnel. Le héraut, la chamade et le pavillon blanc sont traités, p. 119 et 120.

760 Vicat, oc, chap. XV, p. 94 pour les capitulations ; chap. XVII, p. 104 pour les otages ; chap. XVIII. p. 109 pour la suspension d’armes et les trèves (une erreur de numérotation de chapitre s’est glissée entre la numérotation du plan et celle du livre, le chapitre sur les trèves et suspension d’armes est tantôt le 18 tantôt le 19) ; et enfin, chap. XXV les alliances offensives et les ligues, p. 147.

761 De Rayneval, oc, Liv III, chap. XIX. p. 271.

762 De Rayneval, oc, idem, respectivement, chap. VIII, p. 238 ; chap. IX, § 5, p. 246 ; chap. XI, p. 249 ; chap. XII, p. 250, chap. XXI, p. 275.

763 Schmaltz voir, oc, idem, Liv II, chap. III, p. 49, et plus spécialement, Liv VII, chap. I « des traités avec l’ennemi », p. 254 à 259, et chap. II, « des traités de paix », p. 259. Les alliances de guerre et la « neutralité » sont étudiées au Liv VIII, chap. I et II, p. 269 et 278.

764 Klüber [oc] traite respectivement des « fourrages, réquisitions, voitures, fournitures, contributions » classés dans son paragraphe intitulé « des droits résultants d’un traité », IIème Partie, Titre II, Sect° II, chap. I, § 250 et 251, p. 358 ; des secours dans son Titre II, Sect° II, § 268 et 271, p. 386 et 389 ; des alliances, idem, § 270, p388 ; des arrangements militaires ou « pacta bellica » selon Klüber, comprenant les sauvegardes, conventions de neutralité (sic, Klüber traite à deux endroits différents de la question de la neutralité), la rédemption (c’est à dire le rançonnement), les contributions (à nouveau) et les cartels, les capitulations, l’armistice idem, § 274 et 275, p. 392 et ss ; la neutralité est traité au chap. II, § 279, p. 398 et ss ; et enfin les traités de paix, toujours au Titre II de cette partie, chap. II, § 141 et ss, p. 241 et ss (les traités de commerce en temps de guerre réglant la situation des commerçants ressortissants de pays ennemis sont étudiés au § 152, p. 263 ; et les garanties aux traités au § 156 et ss, p. 271).

765 Klüber ne les évoque même pas. En traitant des « arrangements militaires », et sans en citer d’exemples ni même les dénommer, il présente les sauvegardes qui sont légitimées parfois par « quelques symboles, tel que les armes d’un État », § 274, p. 394.

766 L’ensemble du droit coutumier de guerre sera étudié dans notre deuxième partie. Voir, 1ère sous partie, chap. II, sect I et II.

767 Bynkershoek, oc, Liv I, chap. III, IX et 19, p. 26 et 27. « Depuis que le conquérant peut faire ce qu’il veut avec le conquis, personne ne doute qu’il a aussi le pouvoir de vie et de mort sur lui.[...] Mais bien que le droit d’exécuter le vaincu soit largement de venu obsolète, ce fait doit être seulement attribué à la volontaire clémence du vainqueur [...]. » Puis à propos de la mise en esclavage du vaincu : « Mais cette coutume est aussi tombée en désuétude parmi les nations ». Et p. 28 : « A la coutume de rendre esclaves les prisonniers a succédé la pratique de les échanger selon leur rang et état, ou de les détenir jusqu’à ce qu’ils soient rachetés ».

768 Bynkershoek, idem, p. 29 : « Nous avons posé à l’instant ce qu’il est légitime de faire avec les captifs, mais quelles coutumes existent dans le traitement des morts ? ».

769 Bynkershoek, oc, idem, chap. VIII, 59 et 60, p. 54. Se posant en adversaire de tous les auteurs sur le droit de poursuivre un navire ennemi en un port neutre, Bynkershoek déclare : « Maintenant bien que tous les auteurs de droit public sans exception je pense, interdise l’usage de la force dans le domaine public d’un autre, il mérite d’être considéré si oui ou non les coutumes des nations et les décisions de nos princes et de nos corps législatifs sont en accord avec ce principe, et si nous pouvons dans cette discussion distinguer le droit de poursuite et le droit de l’agression ».

770 Bynkershock, oc, idem, chap. XI, 84, p. 72 : « Selon les préceptes du sens commun et les usages des nations, il n’est pas légitime de transporter de quelconques denrées aux cités assiégées [...] ».

771 Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, p. 308 à 32

772 Burlamaqui, oc, Vol II, chap. VI, § II, p. 87.

773 Burlamaqui, oc, idem, § IX et XI, p. 91 et 92.

774 Burlamaqui, oc, idem, § XII, p. 92 : « L’on peut supposer avec d’autant plus de fondement cette convention tacite, que l’humanité et l’intérêt des deux parties la demandent également […] »

775 Burlamaqui, oc, idem § XXVI, XXIX, XXX, p. 100 et 101.

776 Burlamaqui, oc, idem, chap. VII, § III, p. 103.

777 Vattel, oc, Liv III, chap. VIII, § 143, p. 220 ; § 147, p. 225 ; § 153, p. 233 ; et chap. IX. § 165, p. 247.

778 Vattel, oc, idem, chap. VIII, § 155, p. 236 et 237.

779 De Real, oc, T V, chap. II, respectivent p. 437, 486, et 507. Le ternie « coutume » est explicitement employé par de Real au moment où il évoque la prohibition des atteintes portées aux laboureurs. Vattel sur cet exemple précis emploie également le terme de coutume. On citera le passage de de Real, Sect VI, IX, p. 454 : « [...] et néanmoins ils [les anciens peuples] ne se laissaient pas de convenir quelque-fois que pendant la guerre, il serait permis aux laboureurs de vaquer paisiblement à l’agriculture. Cela se pratiquait même par divers peuples sans aucun traité particulier et par une coutume largement établie ». De Real annote à deux reprises cette affirmation en renvoyant au Recueil de Barbeyrac (p. 75, 1 partie) et à Grotius, oc, « Liv III, chap. Il, § II ». En fait, il s’agit bien du livre III, mais du chap. XI, XI, p. 716 ; Grotius cite à l’appui de l’immunité coutumière accordée aux laboureurs Diodore de Sicile, Plutarque, Xénophon. On citera le passage emprunté à Diodore de Sicile : « Dans la guerre, les ennemis s’entretuent les uns les autres, mais ils ne touchent poins aux laboureurs, les considérant comme utiles à tout le monde ». Vattel comme de Real ont lu ce passage de Grotius.
Sur cette question des « lois de la guerre », voir successivement dans cette partie. IIème sous partie, chap. II, sect I, § II, A, n° 2l3 et 214.

780 De Real, oc, idem, Sect ° VI, III, p. 440.

781 De Real, oc, idem, Sect VI, VII, p. 451 pour l’interdiction de tuer sans nécessité ; VIII, p. 452 sur le respect du à l’honneur des femmes, IX, p. 453 sur le bombardement des places assiégées par boulets rouges. Pour tous ces cas, de Real utilise plus fréquement le terme « lois de la guerre » et accessoirement celui d’usage.

782 Martens, oc, T II, Liv VIII, chap. IV, § 270, p. 175 et 176. L’usage des troupes réglées est définitivement établi au xviiième siècle. Concernant les armées permanentes que nous devons ici distinguées non seulement des armées mercenaires, mais aussi des armées de volontaires nationaux mais non établies sur un pied de guerre permanent, il appartient à la France d’être la première des nations européennes à y avoir recouru. Henri II tut le premier à constituer une noyau de soldats constamment prêts à combattre. Son nombre était extrêmement faible, essentiellement composée de cavalerie. Lire J. Ulrich, La guerre à travers les âges, Gallimard, 1942, 6ème édition, p. 148 et ss.

783 Martens, oc, idem. La notion de « raison de guerre » comme exception au principe-obligatoire du droit de la guerre, et légitimant un droit de guerre « illimité » sera examinée plus avant, Ière Partie, IIème sous Partie, chap. II, Sect II, § II, B.

784 Cette position de Martens a été examinée dans le A de ce paragraphe.

785 Vicat, oc, T IV, chap. XI, § CLI, p. 80. Vicat indique que ces « procédés honnêtes qu’il est d’usage de tenir envers ses ennemis » et dont on peut se soustraire visent le bombardement du quartier d’une ville où se trouve le roi ; la restitution aux généraux vaincus de ses bagages ; l’illicéïté de tuer ou blesser les personnes dont on est maître ; l’obligation de traiter convenablement les prisonniers de guerre et leur accorder des libertés sur parole ; l’interdiction du pillage et la préférence accordée au rachat de pillage ; l’interdiction d’atteintes aux récoltes et aux paysans ; l’obligation de veiller à la discipline de ses troupes.

786 De Rayneval, oc, Liv III, p. 228 à 247.

787 Schmaltz, oc, idem, Liv VI, chap. III, p. 227.

788 Klüber, oc. II crac Partie, Titre II, Sect ° II, chap. I, § 262 « Dévastation », p. 378 : « Quoique le droit des gens naturel ne défende point au belligérant en juste cause de dévaster et de piller le territoire de l’ennemi, dans la mesure où le but de guerre l’exige, l’un et l’autre n’en sont pas moins désapprouvés par la loi de guerre établie en Europe. » Klüber, oc. II crac Partie, Titre II, Sect ° II, chap. I, § 262 « Dévastation », p. 378 : « Quoique le droit des gens naturel ne défende point au belligérant en juste cause de dévaster et de piller le territoire de l’ennemi, dans la mesure où le but de guerre l’exige, l’un et l’autre n’en sont pas moins désapprouvés par la loi de guerre établie en Europe. »

789 Il nous semble utile ici d’évoquer l’évolution de cette question de ce double droit volontaire, coutumier et conventionnel, de la guerre. La doctrine au moins jusqu’aux années 1870, fait montre de divergences et d’opposition de vues sur la question de la reconnaissance de la coutume comme source du droit international.
Heffter en 1844 étudie spécialement les sources. Voir introduction, II, § 8, p. 24. Wheaton en 1845 traite des sources, oc, T I, Ière partie, chap. 1, § 12, p. 25. Il cite : 1. les « écrits des publicistes », 2. les traités de paix, 3. les ordonnances des états souverains pour régler les prises maritimes en temps de guerre, 4. les arrêts des tribunaux internationaux, 5. les « opinions écrites et données confidentiellement par des légistes à leur gouvernement. 6. l’histoire des guerres et des négociations, des traités de paix et autres transactions ». La coutume est exclue du droit international chez Wheaton.
Pasquale Fiore, Nouveau Droit international public, Paris, 1868, (traduction de Pradier-Fodéré) évoque, introduction, p. xi à xix, soutient que le droit international est historiquement né en Europe. Quant à son contenu il s’exprime en ces termes : « Cette objection [l’inexistence de-supérieur aux nations] ne saurait détruire la croyance d’un droit des gens ou international très réel. Il faut en effet distinguer entre le droit et la garantie du droit. [...] ». Il reconnaît six sources du droit international : les « traités de paix, d’alliance et de commerce » ; les « ordonnances des Etats souverains pour régler les prises maritimes » ; « les arrêts des tribunaux internationaux » ; les « opinions écrites et confidentielles données par les légistes au gouvernement » ; les « écrits des publicistes » ; « l’histoire des guerres et négociations relatives aux affaires internationales ». La coutume est absente chez Fiore des sources du droit international.
Alfred Chrétien en 1893 s’exprime dans ses Principes de Droit International Public, en évoquant les sources du droit international (introduction, p. 6 à 10) : « Mais ces règles, qui me les fournira ? Où devrais je aller les chercher et les découvrir ? Quels sont en définitive, les documents ou les faits qui me les révèleront et constitueront ce que j’appellerais les témoins du droit international public ? Je citerai par ordre d’importance : la coutume internationale ; les traités et conventions diplomatiques ; les déclarations unilatérales émanées d’un ou plusieurs États ; la doctrine ; les décisions judiciaires et la presse, reconnaissant ainsi au droit international six moyens pour se manifester. »
Pradier-Fodéré (1894), oc, vol VI, p. 511 déclare à propos du droit dans la guerre : « Mais s’il n’est pas exact de dire le droit de la guerre parce que cette locution fait naître l’idée de quelque chose d’absolu, on peut dire le droit dans la guerre, et viser par cette expression l’ensemble des restrictions à l’exercice des moyens employés pour nuire à l’ennemi qui ont été adoptées pas les peuples civilisés, consacrées par la coutume internationale, et auxquelles on reconnaît généralement une sorte de force obligatoire sanctionné par les jugements de l’opinion ; certains documents ou actes officiels qui ont recueilli ces restrictions, les ont groupés, leur ont donné la forme soit de pacte international, soit d’une prescription légale, et en ont fait des règles fixes, obligatoires, sinon pour toutes les armées, du moins pour celles des États qui ont été parties contractantes aux conventions, sanctionnées, promulguées, ou impérativement recommandées ». Pradier-Fodéré évoque ici explicitement la Convention Internationale du 22 août 1864 sur les militaires blessés sur les champs de batailles, ses Articles Additionnels du 20 octobre 1868. et la Conférence de Bruxelles des 27 juillet au 27 août 1874 sur les « lois et coutumes de guerre », et l’Ukase des 2-24 mai 1877 relative à l’observation par l’armée russe de la convention de 1864, de la Conférence de 1874 ; et plus connues, les Instructions de 1863 pour les armées en campagne des États Unis.
Bonfils, (1894), oc, introduction, V, § 45 à 63, p. 24 à 32. Le maître français du xixème cite Holzendorf qui évoque comme sources du droit international : le « consentement », la « reconnaissance », le « communis consentus », la « conscience juridique consentante ». Pour Bonfils, cette doctrine est « inacceptable », » car dit-il, « c’est confondre l’idée de la source et l’idée du fondement ». Constituent pour Bonfils les sources du droit international : la coutume, les traités (Bonfils distingue ici, les traités généraux ou collectifs et les traités spéciaux). Les « jurisconsultes et publicistes » dont les œuvres « contribuent aussi aux progrès du droit positif » ne dont pas des sources et les opinions doctrinales doivent être accueillies « avec extrême prudence ». Bonfils se demande si les « documents nationaux peuvent être des sources du droit international. Fiore, Pradier Fodéré, Holzendorf, Renault répondent par l’affirmative. Mais Bonfils considère qu’ils ne peuvent constituer que des documents d’appoints. Enfin les documents diplomatiques et les notes « peuvent fournir la preuve de l’admission de telle ou telle règle ».
Oppenheim procède de même et traite des sources spécialement (voir oc, T I, introduction, III, p. 20 à 24. A la manière de Martens, il distingue l’usage de la coutume. Oppenheim fait remarquer qu’à chaque auteur correspond une vision des sources du droit international et que la plus grande incohérence règne sur ce point. C’est dans le terme « source » qu’il faut selon lui voir la raison de ces divergences (p. 20). Trop souvent, la « source » est confondue avec la cause. Et Oppenheim fait valoir qu’existe deux seules sources du droit des gens : le consentement tacite et le consentement exprès. « the sources of international law are therefold - namely: 1. express consent which is given when states conclude a trealy stipulating certain rules for the future international conduit of the parties; 2. tacit consent which is given through states having adopted the custom of submitting to certain rules of international conduit. Treaties and custom are therefore, exsclusively the source of international law », p. 22. La hiérarchie des normes n’est pas étudiée.
Robert Redslob (1923) distingue comme sources à l’origine du droit international, dans son Traité du Droit des Gens (Introduction, p. 66 et 67), le droit idéal et le droit positif, essentiellement contractuel, et formé par les traités et la coutume : « L’attitude la plus démonstrative et la plus probante qui permette de conclure à l’existence d’un accord tacite est l’observation d’un usage, c’est à dire d’une même ligne de conduite dans une séries de situations analogues. L’usage est le plus souvent le réfléchissement d’un droit consenti. Il fait apparaître « la conscience d’un devoir » qui dérive peut être même d’une conviction générale répandue parmi les peuples. Il y a donc opinio juris, opinio necessitatis. Un tel usage, manifestant le droit, nous l’appellerons coutume pour marquer cette qualification juridique.[...] La coutume n’est pas créatrice de norme, elle n’est pas source de droit, mais seulement un indice révélateur qui permet de remonter à la source. » Chrétien cite ici Von Savigny : « la coutume est le signe du droit positif, non sa cause ou son origine ».
Pour Georges Scelle, les sources du droit international sont de deux ordres : 1. les sources matérielles « formées » par « cette conjonction de l’éthique et du pouvoir » ; 2. Les sources formelles que sont la coutume (« source intuitive et collective de la règle de droit » qui s’« affirme par la conviction commune à l’agent individuel et à la conscience publique que l’acte est conforme au bien et aux finalités sociales », « de son mode d’expression dérive aussi la difficulté de sa constatation » « la coutume étant caractéristique de tout ordre juridique primitif et imparfait, nous ne nous étonnerons pas de lui voir jouer en droit international un rôle beaucoup, plus important qu’en droit interne ») ; le droit écrit ; enfin la jurisprudence. Titre préliminaire, I. 6 et 7, p. 13 et 14. Dans les sources formelles de « l’ordre juridique international, IIème partie, chap. I, p. 395 à 407 (déjà cité), Scelle cite classiquement au xxème siècle (cf art 38 du statut de la Cour Permanente de Justice Internationale, 1920) : les conventions internationales, la coutume, les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées, sous réserve des dispositions de l’article 59, les « décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés comme moyen auxiliaires de détermination des règles de droit ».

790 Voir Ière Partie, IIème sous Partie, chap. II, Sect I et II.

791 Voir dans cette sous partie, sect I, § I, A sur les caractères du droit naturel et les sources du droit international selon la doctrine récente et les statuts de la cour internationale de Justice.

792 La conférence de Bruxelles de 1874 qui visait un certain nombres de coutumes de guerre (autorité ennemi en territoire occupé, distinction entre combattants et non combattants, des moyens de guerre, siège et bombardements, prisonniers de guerre, malades et blessés, personnes privées, contributions, parlementaires, capitulation et armistice, et blessés soignes chez les neutres) ne fut pas ratifiée. Celles de 1899 et 1907 le furent. Leurs domaines d’application sont identiques. Voir Recueil Général des lois et coutumes de la guerre terrestre, maritime, sous marine et aérienne depuis 1856, Préface de Firmin van den Bosch, en quatre langues, éd° Wellens Pay, Bruxelles 1943 (800 p).

793 Wolff, oc, Vol II. Liv IX, chap. I, VIII et IX, p. 259 et 260. Wolff précise que le droit des gens pactice et coutumier est un droit non universel, mais « particulier », dans le sens où il ne lie que les parties à la convention ou les nations qui tacitement les acceptent.

794 Burlamaqui, oc, T II, Partie IV, chap. I, § 6, p. 4. Déjà cité, ce paragraphe développe l’idée de Burlamaqui assez imprécisement formulée du reste, selon laquelle le droit des gens est compose de « trois matières » qui en constitue « presque » l’essentiel : le droit de guerre, le droit des alliances et des traités, et le droit des ambassadeurs. En fait sous ces catégories, sauf le droit des ambassades, se cache également tout le « droit des gens de la guerre ». Car le droit des alliances et des traités visent directement le droit conventionnel exprès de guerre, et le « droit de la guerre » est aussi bien composé du droit naturel modifié, du droit conventionnel exprès et du droit conventionnel tacite. Burlamaqui très approximatif sur cette question distingue encore mal les sources du droit des gens, et ne fait pas explicitement du droit conventionnel exprès et tacite, une source du droit des gens et de la guerre. Par ailleurs, il ne prend pas la peine de définir les sources secondaires du droit des gens. Lire dans cette section, nos développements des Préliminaires consacrés à Burlamaqui.
En revanche, Burlamaqui dans ses Principes du droit Naturel (1747), Partie II, chap. VI, § 8, p. 190 [de l’édition de 1821, Paris] est beaucoup plus net : « Grotius reconnaît bien que le droit naturel est commun à toutes les nations ; mais il établit un droit des gens positif et distinct du droit naturel ; et il rapporte ce droit des gens à une espèce de droit humain, qui a acquis la force d’obliger par un effet de la volonté de tous les peuples ou du moins de plusieurs [§ 18 des Prolégomènes]. Il ajoute que les maximes du droit des gens se prouvent par la pratique perpétuelle des peuples et par le témoignage des historiens. Mais on a remarqué avec raison [Pufendorf, Liv II, chap. III, § 23] que ce prétendu droit des gens, distinct du droit naturel, et qui ait néanmoins par lui-même la force d’obliger, soit que l’on veuille ou que l’on ne veuille pas s’y soumettre, est une supposition destituée de fondement.
Car :
I. Toutes les nations sont les unes à l’égard des autres dans une dépendance et une égalité naturelle : si donc il y a une loi commune, elle ne peut venir que de Dieu, leur souverain commun,
II. Pour ce qui est des usages établis entre les nations par un consentement exprès ou tacite, ces usages ne sont point obligatoires par eux-mêmes, ni universellement et pour toujours ; car de cela seul que plusieurs peuples ont agi entre eux pendant longtemps d’une certaine manière en certain cas, il ne s’ensuit pas de là qu’ils se soient imposés la nécessité d’agir toujours de même à l’avenir ; encore moins que les autres peuples soient obligés de se conformer à ces usages.
III. D’ailleurs, ces usages peuvent d’autant moins faire par eux même une règle obligatoire, qu’il pourrait arriver qu’ils fussent mauvais ou injustes. [...] On ne peut donc se dispenser d’en revenir toujours au droit naturel et seul vraiment universel, pour juger si les usages établis entre les nations peuvent avoir quelque effet obligatoire.
IV. Tout ce que l’on peut dire là dessus, c’est que dès qu’un usage innocent en lui-même, s’est introduit entre des nations, chacune d’elles est raisonnablement censée se soumettre à cet usage, aussi longtemps qu’elle n’a pas déclaré qu’elle ne voulait plus s’y conformer. C’est là tout l’effet que l’on peut donner aux usages reçus, mais qui est bien différent de celui d’une loi proprement dit ».
Burlamaqui [idem, § 9, p. 191] poursuit : « Ces remarques donnent lieu de conclure que l’on pourrait tout concilier en distinguant deux espèces de droit des gens. Il y a certainement un droit des gens universel, de nécessité, obligatoire par lui-même qui ne diffère en rien du droit naturel [...]. Il y aura ensuite un autre droit des gens que l’on pourra nommer arbitraire, et de liberté comme n’étant fondé que sur quelques conventions ou expresse ou tacite, dont l’effet n’est pas pour lui-même universel, et qui n’oblige que ceux qui s’y sont volontairement soumis, et seulement aussi longtemps qu’ils le veulent, puisqu’il dépend toujours d’eux de le changer ou de le révoquer ; à quoi il faut ajouter que toute la force de cette espèce de droit de gens dépend en dernier ressort de la loi naturelle, qui ordonne que l’on soit fidèle à ses engagements ». Il y a là l’annonce des évolutions à venir notamment celles accomplies par Vattel et Martens.

795 Cette problématique de la prééminence du droit naturel que consacre finalement Pufendorf contre Grotius et les auteurs du droit des gens historico-positiviste du xviième notamment Rachel et moins explicitement Bynkershoek, est au cœur d’une controverse sévère entre les deux écoles. Thomasius Chrétien dans ses Institutions divines avec les principes du droit Naturel et du droit des gens, sl, 1709, est le chef de file du courant naturaliste du début du xviiième.

796 Vattel, Vol I, Préliminaires, § 6, p. 39 : « Il est donc bien des cas dans lesquels la loi naturelle ne décide point d’État à État, comme elle déciderait de particulier à particulier. »

797 Vattel. Voir nos développements concernant le concept de droit des gens chez Vattel dans notre introduction à cette section, n° 80 et 81. Cette position de Vattel assimilant droit des gens et droit naturel « appliqué » aux nations ressort de ses Préliminaires, oc, vol I, § 6, p. 39.

798 Vattel, idem, § 27, p. 51 : « Nous aurons soin de les distinguer soigneusement [le droit volontaire, coutumier et conventionnel] du droit des Gens naturel ou nécessaire, sans cependant les traiter à part. Mais après avoir établi sur chaque matière ce que le droit nécessaire prescrit, nous ajouterons tout de suite, comment et pourquoi il faut en modifier les décisions par le droit volontaire, ou, ce qui est la même chose en d’autres termes, nous expliquerons comment en vertu de la liberté des nations et des règles de leur société naturelle, le droit externe qui doit être observé entre elles, diffère en certaines rencontres des maximes du droit interne, toujours cependant obligatoires en conscience. »

799 Vattel, idem. § 7, p. 41 : « C’est ce même droit [le droit Naturel] que Grotius et ceux qui le suivent appellent droit des Gens interne, en tant qu’il n’oblige les Nations dans la conscience ». Et § 17, p. 46 et 47 : « L’obligation est interne en tant qu’elle lie la conscience [...] Elle est externe en tant qu’on la considère relativement aux autres hommes et qu’elle produit quelque droit entr’eux. [...] « Le droit parfait [l’obligation externe parfaite] est celui auquel se trouve joint le droit de contraindre ceux qui ne veulent pas satisfaire à l’obligation qui y répond. [...] Elle est celle qui produit le droit de contrainte. » et § 28, p. 52 : « Pour donner dès à présent une direction générale sur la distinction du droit nécessaire et du droit volontaire, observons que le droit nécessaire étant toujours obligatoire dans la conscience, une nation ne doit jamais le perdre de vue quand elle délibère sur le partie qu’elle a à prendre pour satisfaire à son devoir ; mais lorsqu’il s’agit d’examiner ce qu’elle peuvent exiger des autres États, elle doit consulter le droit volontaire, dont les maximes sont consacrées au salut et à l’avantage de la société universelle ».

800 Vattel, idem, § 9, p. 41 : [...] les nations ne peuvent y apporter [au droit naturel] aucun changement par leurs conventions, ni s’en dispenser elles mêmes, l’une l’autre ». Cette position est magistralement confirmée dans le § 170, du Liv II, chap. XII, (vol I), paragraphe intitulé « de la collision de ses traités avec les devoirs envers soi même ». On peut en extraire le passage-suivant, p. 384 : « Si l’assistance et les offices qui sont dus en vertu d’un pareil traité se trouvent dans quelques rencontres, incompatibles avec les devoirs d’une nation envers elle même, le cas est nécessairement excepté dans le traité ». Vattel évoque le cas de contributions ou subsides de guerre en denrées dans l’hypothèse ou une famine venait à sévir, la nation débitrice pourait invoquer ce fait pour ne pas livrer ce à quoi elle est tenue. Vattel précise : « La nécessité forme ici une exception et il ne viole pas le traité parce qu’il ne peut y satisfaire ».

801 Vattel, idem, p. 41 et 42 : « C’est ici le principe au moyen duquel on peut discerner les conventions, ou traités légitimes, de ceux qui ne le sont pas, et les coutumes innocentes et raisonnables, de celles qui sont injustes et condamnables. Il est des choses justes et permises par le droit des gens nécessaires [le droit Naturel], dont les nations peuvent convenir entre elles, ou qu’elles peuvent consacrer par les mœurs et la coutume. Il en est d’indifférentes sur lesquelles les peuples peuvent s’arranger comme il leur plait par des traités, ou introduire telle coutume, tel usage qu’ils trouvent à propos. Mais tous les straités, toutes les coutumes qui vont contre ce droit des gens nécessaire prescrit ou défend, sont illégitimes. »

802 Vattel, idem, p. 42, ce passage de Vattel constitue la suite directe du texte précédent : « Nous verrons toutefois qu’ils ne sont toujours tels que suivant le droit interne, ou de conscience, et que pour des raisons qui seront déduites en leur lieu, ces conventions ne laissent pas que d’être souvent valides par le droit externe ». Vattel auteur jusnaturaliste s’il en est, prouve ici par ses concepts de droit positif « obligatoire » et « contraignant », combien il prépare le terrain aux positivistes allemands. C’est depuis ce point précis de sa reflexion, que Vattel a pu être qualifié de « prince des positivistes » par G. Scelle ou de « traître à l’école du droit naturel » par Le Fur.

803 De Real, oc, T V, chapitre introductif, p. 6 et 7.

804 De Real, idem, lire notamment p. 11. De Real cite la règle du droit naturel de ne pas s’en prendre à des parents ou alliés qui prohibe l’exercice de représailles : « Ce qu’on ne peut à cet égard en vertu du droit naturel, on le peut très légitimement en vertu du droit des gens contracté qui établi l’usage des représailles [...] ». et p. 18 : « Mais le droit des gens regarde toutes les nations et a été établi par le consentement de la plupart des nations civilisées ».

805 Sur ce point voir notre seconde partie, IIème sous partie, chap. I, sect I.

806 Martens, voir dans ce chapitre notre section préliminaire, n° 80.

807 Martens, oc, T I, Introduction, § 5 et 6, p. 40 à 42.

808 Martens, oc, idem, § 5, p. 41 : « Celui qui manque à son devoir [émanant du droit naturel] pèche. Celui qui blesse les droits [sous entendu issus du droit positif] de l’autre, l’autorise à user contre lui d’une force légitime » ; § 6. p. 42, déjà cité : « Différents motifs doivent les engager [les nations] tantôt à mitiger la rigueur de la loi naturelle, tantôt à déterminer les points douteux, ou à regler ceux qu’elle passe sous silence ; tantôt même à s’écarter de cette réciprocité de droits que la loi naturelle établit également pour toutes les nations ».

809 Martens, oc, idem, T II, Liv IX, § 344, p. 310.

810 Martens précise qu’une convention entre deux nations peut abolir un usage et avoir cependant un effet général à toutes les autres nations. L’hypothèse visée par Martens serait celle où l’usage en question se trouverait être contraire à la loi naturelle. Il y a là une hypothèse intéressante d’effet général d’un traité sur les tiers. Oc, idem, p. 311.

811 Nous faisons remarquer que notre affirmation ne vise que le courant dominant de la doctrine. Nous avons en effet fait remarquer dans nos Préliminaires, que des auteurs comme Rachel ou Bynkershoek accordent dès les années 1670-1680, la supériorité des normes du droit des gens au droit conventionnel.

812 Martens, oc, idem, p. 311 : « Mais vu l’indépendance des nations, les changements introduits par quelques unes d’entre elles n’obligent pas les autres à suivre les mêmes mesures, à moins de supposer que l’usage qui a subsisté jusqu’ici ait été contraire à la loi naturelle [Voir notre note précédente], et que sous ce point de vue les nations soient autorisées à demander de chacune d’entre elles de retourner aux vrais principes puisés à la source commune et invariable des droits des nations, à la loi naturelle ».

813 Martens, oc, idem, T I, Liv II, chap. III, § 68, p. 169.

814 Schmaltz, oc, idem, Liv II, chap. III, p. 49 et 50 et également 55. Evoquant la guerre, il déclare : « Quel autre principe, en effet, serait admissible dans le droit positif des nations ? Tout droit positif en lui même est formel et son accord avec le droit fondamental constitue partout sa perfection et non son essence. A la vérité, dans tous les cas où le droit formel serait en contradiction avec le droit fondamental, la législation civile ordonne la réhabilitation dans l’état précédent ; et c’est en conséquence de ce principe que celui qui a été forcé par un conquérant injuste à reconnaître, même dans une guerre ouverte, en vertu d’un traité, un droit formel contre lui, peut profiter des circonstances pour se rétablir lui-même dans le premier état de droit fondamental [...]. Néanmoins le droit formel doit toujours être regardé comme subsistant et être réputé comme droit jusqu’à ce qu’il soit légalement annulé ». Voir notre seconde partie, IIème sous partie, chap. I, sect I, § I, A.

815 Klüber, oc. Principes généraux et Préliminaires, chap. I, § 1 et 2, p. 1 à 5. Lire également dans ce chapitre notre section préliminaire et notre présentation de la pensée et du concept de droit des gens de Klüber.

816 Klüber, idem, p. 5 à 9.

817 Klüber, idem, § 4, p. 8. Cette présence de l’analogie comme source du droit des gens est surprenante. Elle a pour effet direct, étant matériellement placée devant le droit des gens naturel, d’accentuer la dépréciation du droit naturel. Il convient de remarquer que Klüber précise qu’elle doit être utilisée « subsidiairement », à défaut de disposition conventionnelle expresse, et permet même de créer des régies nouvelles en cas de dispositions conventionnelles incomplètes ; Klüber considère qu’elle sert de « règle d’interprétation ». Martens, avant Klüber, évoque aussi l’analogie dans son traité et déclare, oc, T I, Liv II, chap. III, § 69, p. 170 : « Enfin l’analogie offre encore une source féconde de décisions dans les affaires des nations. C’est l’application de ce qui a été réglé pour certains cas à l’égard de cas semblables et qui n’ont pas encore été déterminés. On sent que toute la force et la justesse de l’analogie reposent sur la ressemblance effective des cas que l’on compare et sur lesquels on fonde l’induction ». Martens, à la différence de Klüber, ne fait pas de l’analogie une source autonome du droit des gens positif.

818 Klüber, idem, § 5, p. 9.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2006

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