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Histoire du droit de la guerre (1700-1819)

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Jean-Mathieu Mattéi

Première sous-partie. Le fait de guerre pris en compte par le droit

Chapitre I. L’acte de guerre

Texte intégral

SECTION PRÉLIMINAIRE. PLASTICITÉ MATÉRIELLE ET INSAISISSABILITÉ JURIDIQUE DU RE BELLI

1N° 1 – Guerres, petite guerre, hostilités, guerre civile et guerre mixte – La guerre doit être aussi bien entendue comme l’acte global, phénomène abstrait d’ordre métamatériel que comme l’ensemble d’actes au pluriel, d’intensité de violence extrêmement variable. Ce caractère polyforme de la guerre, variable dans le temps et l’espace, est appréhendé par la doctrine qui tente de qualifier chacun de ses degrés pour les circonscrire juridiquement. La guerre – belligérance ou conflit armé, – est au sens mathématique comme juridique un complexe. Au xviiième siècle, la guerre sera tantôt qualifiée de petite guerre, forme originelle de la guérilla. Elle se compose d’actes d’hostilités dont la somme ne forme pourtant pas la guerre dans son intégralité. Elle est publique, privée, mixte ou civile, elle est solennelle ou non solennelle. Elle est parfaite ou imparfaite, pleine et entière. Elle est aussi offensive ou défensive. Vocables divers, réalité plastique mouvante, la guerre peut être aussi bien violence que non violence. La guerre et les actes d’hostilités vont du bombardement des zones civiles des villes assiégées à l’emploi du mensonge ou de la ruse de guerre. L’acteur en est aussi bien l’espion que le simple soldat, le général en chef et le représentant du pouvoir exécutif d’une nation. La grammaire de la guerre est un préalable indispensable à toute tentative juridique de détermination de son contenu matériel.

  • 1 Les luttes religieuses internes s’exprimeront idéologiquement en France par la voie des Monarchomaq (...)

2La fin du Moyen Âge est le temps d’une souveraineté politique voulue comme centralisée. La Renaissance, la Réforme, la contre-Réforme et la pensée politique matérialiste de Machiavel, Guiccardin ou Gracian, rompent avec cette unité du monde chrétien et ouvrent une ère de conflits aussi bien internes qu’internationaux. Cette époque de recomposition politique se clôt un temps à la fin de la guerre de trente ans en 1648. L’Europe affirme son modèle politique de la monarchie absolue mais continentalement émergent quelques exceptionnels cas d’États à forme républicaine, fous ces États, à des degrés divers, sont encore certes inspirés par l’ordre divin, mais se trouvent désormais sur la voie d’une laïcisation. Le traité de Westphalic de 1648 consacre juridiquement le morcellement politique et confessionnel de l’Europe. Il fonde l’Europe des Nations. La souveraineté nationale conquise par la guerre demeure monolithique et non partageable. Dès Grotius – et dans la continuité d’ouvrages politiques et idéologiques du droit public1 – va se théoriser le droit à la désobéissance, un droit élaboré par Hobbes et Locke, dérivant du contrat social établi mais rompu. Du point de vue du droit des gens, cet acquis entraînera l’admission indirecte de la guerre civile ou mixte. L’acteur de guerre n’est plus seulement le monarque. Le Prince n’est plus seul à pouvoir faire légitimement la guerre. Celui qui aspire à être politiquement et civilement, acquière aussi par la guerre le droit de gagner sa souveraineté. La pensée internationaliste des xviième et xviiième siècles théorise donc le droit de résistance interne et ouvre un temps de crise des souverainetés. Il s’agit là d’un premier point de rupture fondamentale avec la tradition médiévale qui n’admettait que le juste prince comme unique titulaire du droit à la guerre.

3N° 2 – Droit de guerre du souverain, droit de guerre de l’officier, droit de guerre privativement délégué – A l’acteur de guerre du point de vue du phénomène global, correspondent les acteurs de guerre du point de vue micromatériel. Celui qui décide, déclare et conduit souverainement les opérations de guerre d’un point de vue diplomatique, n’est pas celui qui mène une attaque et tue au combat. L’agent-souverain de guerre est titulaire d’un certain type de droit de la guerre. L’agent d’exécution d’actes d’hostilités est lui aussi titulaire d’autres types de droits de la guerre, subséquents aux premiers mais distincts. L’agent d’exécution des actes d’hostilités relève hiérarchiquement et scion le droit public interne de l’agent-souverain de guerre. Comme lui, il est publiquement missionné. Son droit de tuer est l’exercice d’un droit public. L’acte de tuer en guerre est conséquemment un acte public. Le droit de guerre du combattant jusqu’au général en chef, constitue une délégation publique pour une mission de service publie confiée à un agent public.

4Il demeure que selon une tradition ancienne, le droit de guerre admettra des délégations de droit public du droit de guerre à des personnes physiques ou morales de droit privé. Certaines sociétés de commerce et capitaines corsaires habilités à la course en mer autorisée par lettres de représailles ou de course, recevront mandat de faire la guerre et disposeront privativement d’un droit de guerre comprenant à la fois le pouvoir de décision d’engager des actes de guerre et le pouvoir d’exécution d’actes de guerre.

SECTION 1. LE FAIT DE GUERRE

5N° 3 – Dimension matérielle et psychologique de la guerre – Avant le xvième siècle, l’acte de guerre n’est envisagé que matériellement. La scolastique espagnole ou italienne comme du reste la littérature vétéro-testamentaire et antique, associent acte de guerre et violence. L’usage des armes et l’atteinte physique font la guerre. La ruse s’inscrit dans ces réflexions, mais de manière encore accessoire. Le dol, s’il est objet d’études, n’est appréhendé que sous l’angle du moyen de guerre. La vision juridique du phénomène ira en s’élargissant et au xviiième, la doctrine confirmera cette tendance. La belligérance est un temps d’une nature singulière. La guerre devient violence potentielle. Vicat et Martens seront nets sur ce point. Elle est aussi, comme nous l’avons signalé déjà, un temps sans violence. La guerre a vocation à faire tomber l’intégralité des biens matériels et immatériels de l’ennemi sous la puissance de son adversaire. Elle est donc à portée intégrale. Violence, non violence, la guerre révèle une infinité de degré entre ces deux bornes. La guerre civile est abordée par la doctrine et avec elle, les notions de troubles, de tumultes et de sédition. La guerre imparfaite rend encore plus indistinctes les notions d’état de paix et d’état de guerre. L’acte premier d’agression appelle les premières représailles. Cet échange d’actions positives peut être aussi d’ordre non matériel – tel un déni de droit ou la non reconnaissance d’obligations à caractère économique – de sorte que la guerre, ou plutôt l’état de guerre, naît de situations extrêmement complexes où le rapport de forces tient autant de la puissance matérielle que de la lutte morale et de l’ascendant psychologique qu’une nation tente d’imposer à une autre.

6Par là, la guerre relève directement de la diplomatie et de l’aire politique. Cette conception moderne naît au xviiième et particulièrement sous la plume des jurisconsultes allemands et positivistes qui avec Moser et Martens notamment, intègrent dans le corps même des traités de droit international, un état des relations diplomatiques entre les puissances de l’Europe analysant les causes anciennes de guerre comme autant de facteurs de crises et de guerres à venir.

7N° 4 – Dimension éthique et juridique de la guerre – Cette orientation vers un caractère immatériel et globalisant de la guerre, ira de pair avec celui d’une relativisation de la conception de la guerre entendue comme instrument du droit. Sans anticiper sur la crise de la notion de juste cause, la guerre, dès sa définition, n’est plus, dans l’état naturel où se trouvent les nations, considérée comme un moyen de dire et de faire le droit. Ce point constitue une rupture historique. Traditionnellement la guerre était assimilée à un acte de justice vindicative. Elle était au sens propre la punition d’une première injustice. Cette donnée consacrait sa légitimité et fondait le couple guerre-justice. Au xviiième siècle, la guerre se sécularise et c’est sa dominante factuelle qui va peu à peu prévaloir. Certes une partie non négligeable de la doctrine aura du mal à rompre le couple du juste et de la guerre, mais la guerre – avec notamment Moser, Vicat, Martens – est d’abord conçue comme œuvre de fait et non comme œuvre de justice.

8Si la guerre tend donc peu à peu à n’être envisagée que comme du fait, son rapport au droit, et ce malgré le recul de son assimilation à un acte de justice, perdurera cependant. La guerre ne représente certes plus une action en vue de rétablir le droit – elle devient bien plus une violation du droit –, mais elle reste placée dans le champ de perspective du droit dans le sens où l’impossibilité pour les nations de recourir à des règles de droit ou à un juge commun pour régler leur différents, les obligent in fine à recourir à la force pour échapper à l’impasse que constitue l’état d’une société internationale non policée.

§ I. Définitions doctrinales du fait de guerre

  • 2 L’étymologie du mot « guerre » n’est pas abordée par la doctrine entre 1700 et 1819. Grotius dans s (...)

9N° 5 – Les définitions théoriques (1700-1819) – Définir le fait de guerre2 constitue pour les juristes du droit international une véritable figure imposée. Imitant leurs devanciers, chacun s’essaie à la définition théorique voule comme globalisante. L’objectif vise à préciser autant que possible la dimension de la guerre, son aire factuelle, à en déterminer ses limites et à affirmer où et comment se fixe le phénomène pour mieux connaître le fait pris en compte par le droit de la guerre. A ce titre, c’est bien l’élément matériel comme en d’autres matières se déterminerait l’élément moral ou légal, que la doctrine entend rechercher.

  • 3 D’autres moins fréquemment reprises, comme celles de Zouche*, de Pufendorf** ou de Textor*** sont i (...)

10Pour la doctrine du xviième, les formules de Cicerón, de Grotius et de Gentili forment les définitions de référence3. Mais cet effort de qualification du fait demeure l’une des constantes des grands théoriciens du xviiième et de Bynkershock à Klüber, la définition de la guerre ouvre toujours chacune des parties doctrinales consacrées au droit des gens en temps de guerre.

11Les définitions proposées intègrent toutes trois éléments fondamentaux : l’acte, l’agent, et enfin l’absence ou la présence de références au droit. Dès le stade de la définition, les sensibilités entre écoles juridiques s’établissent avec netteté. Les positivistes, avec Bynkershoek et Moser notamment, ouvrent le droit à la guerre aux autorités publiques souveraines mais aussi, selon les termes de Bynkershock, aux autorités « indépendantes », rendant ainsi applicable le droit de la guerre aux autorités menant une guerre qualifiable de civile. De la même manière, c’est chez eux que l’on retrouve les définitions matérielles de la guerre les plus larges. Non seulement la violence matérielle et corporelle est admise, mais également les moyens incorporels, comme le dol, synonyme, à la guerre, de ruse ou de tromperie qui renvoie à la notion d’espionnage. Quant au droit, s’il est éminemment présent chez les auteurs jusnaturalistes comme Wolff ou Vattel mais également chez Martens, selon le sens de prétention ou de litige existant entre nations, il est complètement absent chez Moscr, Schmaltz et Klüber.

12De ces premières analyses, nous constatons l’affirmation tacite d’un principe de légitimité de la guerre dans la continuité de la pensée juridique ayant cours depuis l’Antiquité et le Moyen Âge. Au surplus, le fait de guerre est très largement entendu. Et cette absence de consensus sur son contenu même, aura pour conséquence de poser de grandes difficultés sur les conditions effectives d’application du droit de la guerre. La définition de la guerre amène avec elle nombre des questions à venir. Chacun des grands auteurs nous livrent donc leur propres conceptions sur la matière de la guerre et sur ceux qui peuvent légitimement la faire.

  • 4 Bynkershoek, Quaestionum Juris Publici, Leyde, 1737. Nous nous référerons de manière constante à l’ (...)
  • 5 Bynkershoek, oc, Liv I, chap. I, p. 15. Le chapitre I du livre I de Bynkershock est intitulé « la d (...)
  • 6 Bynkershoek tient ici à se positionner par rapport à Cicerón*, Gentili** et Grotius*** dont il comp (...)
  • 7 Parmi eux et pour le xviiième siècle, il convient de citer au premier chef Béat-Philippe Vicat.

13Cornelius van Bynkershock définit dans son œuvre majeure Quaestionum Juris Publici4, la guerre comme un « combat de personnes indépendantes poursuivi par la force ou la fraude dans le but de revendiquer leurs droits »5 La formule courte se caractérise par un souci d’exhaustivité. Il considère avec prétention que sa proposition couvre rien moins que « tous les aspects du phénomène »6. Les positions « extrêmes » de Bynkershoek, « positives », « réalistes », propres au courant dit historique, auront une influence directe sur l’école anglo-saxonne du xixème siècle, et notamment sur Oppenheim7.

  • 8 Christian de Wolff, Principes du droit de la Nature et des Gens, Amsterdam, 1758. Cette première éd (...)
  • 9 Grotius, oc, Liv I, chap. I, § XI, I, p. 34 : « Sur le point de traiter du droit de la guerre, nous (...)

14Christian de Wolff, « maître à penser des Allemagnes » selon le mot de Voltaire, demeure placé directement sous l’influence de Grotius. La guerre est pour lui « cet état des hommes où chacun poursuit son droit par la force »8. La présence des vocables « état » et « force » renvoie directement à la définition de Grotius9 et indirectement à celle de Cicéron.

  • 10 Burlamaqui, Principes du Droit politique, Amsterdam, 1751, tome II, IV ème partie, sect° I, § VIII, (...)
  • 11 Grotius, oc, Liv I, chap. I, § XI, 1, p. 34. Voir note XXX, p. XXX.
  • 12 Burlamaqui, oc, idem, p. 5. On notera que Burlamaqui s’éloigne un tant soit peu de la position de G (...)

15Jean Jacques Burlamaqui établit la guerre par défaut. Pour le disciple de Grotius, de Pufendorf et Wolff, cogénitcur avec Vattel de l’Ecole du droit naturel des Lumières, « l’état opposé à cet état d’union et de paix [qui] est ce qu’on appelle la Guerre, qui, dans le sens le plus général, n’est autre que l’état de ceux qui tâchent de vider leurs différents par les voies de la force, considérés comme tels »10. Les influences de Grotius et de Cicéron sont ici comme chez Wolff, évidentes. La continuité est patente et le fameux « vider leurs différents par les voies de la force, considérés comme tels », tout autant que la notion d’« état » sont quasi littéralement tirés de Grotius11. Le professeur de droit et membre du Conseil de Genève se distingue de ses prédécesseurs, en considérant que dans un sens plus strict, « l’usage ordinaire a restreint la signification du mot guerre, à celle qui se fait entre des Puissances Souveraines »12.

  • 13 Vattel, Le droit des gens ou Principes de la Loi Naturelle, Leyde, 1758, [Une seconde édition sera (...)
  • 14 Cette nuance sémantique permet à Vattel de considérer les personnes non souveraines comme pouvant ê (...)

16Emer de Vattel continue cette veine jusnaturaliste. Il propose une définition simple : la guerre est « cet état dans lequel on poursuit son droit par la force »13. Cette définition est presque mot à mot celle de Wolff, à la différence que Wolff comme Grotius, entend faire de la guerre, d’abord la poursuite par la force d’un droit par les hommes, tandis que Vattel y voit « la poursuite par la force d’un droit ». Entre l’une et l’autre manque donc un terme d’importance : « les hommes »14.

  • 15 Nous citerons également ici les termes de la définition de Martin Hubner, De la saisie des bâtiment (...)
  • 16 De Réal, La Science du Gouvernement, Paris, 1764. Cette oeuvre juridique immense éditée en 8 volume (...)
  • 17 De Real, oc, idem, Tome V, chap. II, Sect° I, § I, p. 341. La notion de « force ouverte » est tirée (...)

17Autre définition de la guerre, celle de Gaspard de Réal15. Le grand sénéchal de Forcalquier est l’un des rares théoriciens français du droit des gens16. Comme Grotius, Burlamaqui, Vattel, la guerre est « l’état des nations qui ont des différents, lesquels ne pouvant être terminés par les règles ordinaires de la justice, sont vidés par la voie des armes, à force ouverte »17. De Real est le premier à utiliser le terme de « nations » qui sera repris à sa suite par Schmaltz et Klüber. Cette définition de stricte orthodoxie doit aussi bien à Pufendorf qu’à Burlamaqui. Elle ajoute cependant à l’analyse théorique car si la guerre constitue la voie de la force pour poursuivre son droit – ce qui est la position commune des auteurs jusqu’à cette date – de Réal précise que ces litiges ne peuvent être tranchés par « les règles ordinaires de la justice ». Cette proposition se retrouve chez les scolastiques et notamment chez Vitoria.

  • 18 Moser, Jean Jacob, Grundtage des europaischen wolker-rechts in krieg zeiten, (principe du droit des (...)
  • 19 Moser, oc, idem, § 3, 4, 5, p. 78. Il précise en trois temps que : 1. « N’est pas considérée comme (...)
  • 20 Moser ajoute en paragraphe 6, idem p. 78-79 que tels est le cas « entre la France et l’Autriche » ; (...)

18Moser est l’auteur du plein xviiième qui va christalliser la pensée historique et positiviste allemande du droit des gens. Avec Bynkershock, il exercera indirectement par la voix de Martens une influence majeure sur la doctrine de la fin du xviiième et du xixème. La définition de Moser est en totale rupture avec la tradition doctrinale jusqu’alors essentiellement jusnaturaliste. Cette dernière retenait de la guerre d’abord, la notion d’« état », secondement l’usage de violences pour, troisièmement, rétablir le droit ou plus simplement, « son » droit. Moser offre une définition complexe en trois volets, prenant largement en compte le droit des tiers au conflit, celui des neutres et des alliés. Pour Moser, « on nomme guerre, selon l’usage, seulement si une puissance armée utilise sa force contre une autre puissance souveraine ou contre ses propres sujets pour leur nuire »18. De plus, la prise en compte des tiers au conflit et les questions de souveraineté font l’objet de toutes les attentions de Moser. C’est le cas des alliances ou des traités de subsides qui est ici visé, et Moser évoque trois situations d’alliance qui pour la partie prestatrice de moyens, ne peuvent être assimilées juridiquement à une guerre19. De ces propositions, ressort l’idée que la guerre doit aussi être envisagée de l’extérieur et ce sont les situations géopolitiques concrètes qui servent de références au professeur extraordinaire de l’université de Tubbingen20. L’approche de Moser va à contre courant de la pensée jusnaturaliste. Elle se veut essentiellement pratique. Il y a une prépondérance du fait sur le droit, et sa préférence est clairement donnée à la méthode inductive qui de situations particulières permet la formulation d’idées et de propositions plus générales.

  • 21 Vicat, Traité du droit naturel et de l’application de ses principes au droit civil et au droit des (...)

19La définition que Vicat donne de la guerre est originale. Elle est par sa forme à la fois différente, plus étendue, plus détaillée que celles de ses prédécesseurs. Malgré une formulation complexe, la marque matérialiste s’avère importante. Pour Vicat, distinguant les représailles des rétorsions, « ce qu’on appelle la guerre [est cette situation où] elle [la puissance lésée] peut de plus en venir à faire tomber ces voies de fait [que sont les représailles] sur la généralité des objets appartenant à cette puissance, selon que l’occasion s’en présentera, mettant pour cela ses forces en mouvement relativement à une telle vue [...] »21 La force de la définition de Vicat tient en la dimension globalisante – cette « généralité des objets » – que suppose la guerre dans ses effets. Celle-ci mise en œuvre, toute la propriété de l’ennemi, publique ou privée, peut potentiellement faire l’objet d’actes de violence ou d’appropriation. La guerre est un instrument à portée globale. De la souveraineté à la vie de l’ennemi, de ses biens à l’entier territoire national, rien ne peut, en théorie comme en pratique, potentiellement ou réellement échapper à l’emprise de la guerre. La révolution de 1789, les guerres de 1792 à 1815 qui en découleront, démontreront à un point que n’avait jamais connu l’Europe, combien la guerre peut bouleverser fondamentalement et globalement tout l’ordre juridique et politique des nations.

  • 22 Martens, Le titre exact de son manuel est Précis du Droit des Gens moderne de l’Europe fondé sur le (...)
  • 23 Martens, oc, Liv VIII, p. 145.
  • 24 Martens, oc, idem, chap. III, § 263, p. 161.
  • 25 Martens, oc, idem.

20Martens examine le fait de guerre dans le livre VIII de son « Précis du Droit des Gens Moderne de l’Europe fondé sur les traités et l’usage22 ». L’intitulé même de ce livre VIII « De la défense et de la poursuite des droits entre les Nations par les voies de fait »23 démontre la modernité de l’approche. Comme Vattel, l’allusion au « droit » en moins, Martens s’en tient à une définition ultra laconique et toute matérielle. Pour lui, la guerre est « un état de violences indéterminées entre les hommes », elle est « ou privée, c’est à dire, entre des individus, telle quelle peut avoir lieu dans l’état naturel, ou publique »24. Son approche s’inscrit pour partie dans la lignée jusnatu-raliste dans le sens où la guerre est aussi bien le fait des nations que des hommes. Grotius et Wolff se référaient à l’état de nature pour justifier la guerre d’hommes à hommes, et Martens tout comme eux procède de la même maniere25.

  • 26 De Rayneval, Institutions du Droit de la Nature et des Gens, Paris, 1803, (l’édition de référence e (...)
  • 27 De Rayneval, idem, Liv III, chap. I, §,I, p. 199-200. Pour de Rayneval, l’absence de droit commun d (...)

21De Rayneval propose une formulation qui se trouve éloignée des positions doctrinales contemporaines. En cette aube du xixème, le droit international est en France à la traîne des recherches et propositions allemandes. A la manière de Grotius, il cite encore Cicéron et propose la définition suivante : « la guerre est un débat qui se vide par la force »26. Il ajoute immédiatement que « les nations étant indépendantes les unes des autres, elles ne reconnaissent aucune autorité au-dessus d’elles : elles n’ont d’autre guide que la raison naturelle fondée sur le sentiment de leur conservation. Il résulte de là, qu’elles n’ont en dernier ressort, que la force pour décider leurs différents »27.

  • 28 Théodor de Schmaltz verra son oeuvre traduite en français par le comte de Bohm en 1823 sous le titr (...)
  • 29 Théodor de Schmaltz, idem, liv VI, chap. I, p. 214.
  • 30 Théodor de Schmaltz, idem, Liv VI, chap. I, p. 217. Voir sur l’idée de la guerre constituant une vi (...)

22Dans son « Europaïsches Volkerrecht » paru à Berlin en 181728, Theodor de Schmaltz se pose en continuateur du courant historique qui depuis Moser, Martens et avant Klüber marque d’une empreinte nouvelle le droit des gens. Schmatz déclare « la guerre est un état de représailles générales et continues »29. Elle est « un état prolongé de violations générales et réciproques du droit entre les nations »30. La concision de la formule est remarquable même si elle porte les signes d’influences jusnaturalistes.

  • 31 Klüber. L’édition de 1874, revue et annotée par M. A. Ott, sera notre édition de référence.
  • 32 Klüber, oc, II ème Partie, titre II, chap. I, § 235, p. 334. Klüber annote sa définition au moment (...)
  • 33 Les circonstances de temps et de lieu, des guerres « nationales » contre Napoléon, aux « Discours à (...)

23Jean Louis Klüber en avançant sa définition de la guerre, ramène le fait de guerre à une dimension minimaliste et exclusivement matérielle. Dans son « Droit des Gens Moderne de l’Europe »31, Klüber déclare « lorsqu’un État oppose d’une manière quelconque, la force à la force, il se trouve en état de guerre. C’est une guerre proprement dite, lorsqu’on exclut aucune sorte de violence, et une guerre des Nations en particulier (bellum inter gentes), si les parties belligérantes sont des nations32 ». Klüber est le premier à recourir aux termes « guerre des nations ». Il entend clairement distinguer celle-ci de la guerre « proprement dite ». L’aspect matériel et non juridique du phénomène, ce face à face où s’oppose « la force à la force » est mis en avant, et c’est là une des caractéristiques de l’évolution doctrinale redevable aux positivistes qui révolutionnent le droit international33.

24Nous concluerons ici en indiquant que l’examen des définitions des auteurs du xviiième, fait ressortir cinq critères essentiels de la guerre : 1. L’emploi de la force dont nous dirons précisément de quoi elle se constitue pour les internationalistes du xviiième, 2. La notion d’état de guerre, concept aux contours mal précisés par la doctrine, 3. L’acteur de guerre, critère qui pose également de nombreuses difficultés pratiques quant il s’agit de distinguer la légitimité d’une guerre menée par des autorités considérées comme « non souveraines », 4. L’absence de droit et de juge supra nationaux à même d’établir une règle s’imposant aux parties belligérantes, 5. L’existence d’un droit, cause de la guerre selon lequel tout conflit engagé ne vise qu’à « poursuivre », « réparer » ou à « revendiquer » un droit réel, lésé ou sur le point de l’être, droit par ailleurs considéré comme absolu, évident, et non contestable.

25N° 6 – Définitions doctrinales des xix et xxème siècles : de la notion de guerre à celle de conflit armé Le bref aperçu de l’évolution des définitions juridiques données au mot guerre montre à quel point les mutations sont finalement lentes à se réaliser. Certes, elles sont en lien direct avec la marche politique et économique des sociétés et parfois, plus rarement, la conséquence de penseurs de dimension exceptionnelle. Mais malgré ce, les siècles d’études et de réflexions parviennent à peine à ce que se dégagent des vues et des options radicalement nouvelles. Il suffit pour s’en convaincre de faire état des définitions de la guerre proposées par les penseurs majeurs du droit international moderne. Ici, le poids et l’influence des travaux des auteurs des xvii et xviiième siècles demeurent considérables.

26On citera les positions des principaux auteurs du droit international depuis les années 1825-1830, en rappelant que le droit international récent a amené les nations à premièrement prohiber la guerre et secondement, à lui préférer le terme de « conflit armé ».

  • 34 Manning, Commentaries on law of nations, Cambridge, mac Millan, 1875 (1ère édition 1839), Book IV, (...)
  • 35 Wheaton, Éléments de Droit international, 1858, Part IV, chap. I, § 6, T I, p. 278. La guerre suiva (...)
  • 36 Heffter, Le droit international de l’Europe, 1858, Part IV, chap. I, §6, T I, p. 218. La guerre est (...)
  • 37 Phillimore, Commentaries upon international Law ; 1854, T III, chap. IV, § 49, selon la formulation (...)
  • 38 Bluntschi, Le droit international codifié, Trad° de C. Lardy, 1881, Art 510 et 511, p. 298 et 299. (...)
  • 39 Pascal Fiore, Nouveau droit international public, Trad° de Pradier Fodéré, 1869, Part II, Liv II ch (...)
  • 40 Massé, Le droit commercial dans ses rapports avec le droit des gens et le droit civil, 1874, Liv II (...)
  • 41 Funck-Brentano et A. Sorel, Précis du Droit des Gens, 1877, Liv II, Sect° I, chap. I, p. 233. Funck (...)
  • 42 Calvo, Le droit international théorique et pratique, 1880, Part II, Liv I, T II, p. 4 et 9. Calvo c (...)
  • 43 Duddley Field, Projet d’un code international, traduction par Alberic Rolin, 1881, Part VII, art 70 (...)
  • 44 Pradier Fodéré, Traité de droit international Public Européen et Américain, Paris Pedone, 1894, Tom (...)
  • 45 Henry Bonfils, Manuel de droit international public (droit des gens), Paris, Rousseau, 1894, cinqui (...)
  • 46 Westlake, International Law, Cambridge, university press, 1907, Part II, chap. I, p. 16. Westlake, (...)
  • 47 Robert Redslob, Traité de Droit des Gens, Sirey, 1923, Part I, Liv V, chap. I, p. 227 à 257 et Part (...)
  • 48 Francesco Cossentini, Code International de la Paix et de la guerre, Paris, 1937, Part VI, Liv I, p (...)
  • 49 Georges Scelle, Droit international public, Domat-Montchrestien, 1944, part II, Sect° IV, p. 635-63 (...)
  • 50 Charles Rousseau, Droit international public, Sirey, 1953, Part IV, chap. I, 695, p. 537. Charles R (...)
  • 51 Dinh., Daillier et Pellet, Droit international public, LGDJ, 1992, édition de référence 1999, Titre (...)
  • 52 Dominique Carreau, Droit international, Pedone, 1994, Part III, T III, p. 523 et ss. Dominique Carr (...)

27Des propositions successives de Manning34, Wheaton35 Heffter36, Phillimore37, Bluntschli38, Fiore39, Massé40, celle de Funck-Brentano et A. Sorel41, Calvo42, Duddley Field43, Pradier Fodéré44, Bonfils45, Oppenheim, Westlake46, Redslob47, Cossentini48, Georges Scelle49, Charles Rousseau50, celle enfin de messieurs Dinh, Daillier et Pellet51, celle de Dominique Carreau52 et celle d’Eric David, nous retiendrons celles d’Oppenheim et d’Eric David respectivement caractéristiques des xixème et xxème siècles, pour proposer une synthèse de quatre cent ans d’évolutions doctrinales.

  • 53 Oppenheim, International law, a treatise, New York, London, Bombay, Longman, Green and co, 1906, T (...)
  • 54 Oppenheim, idem, p. 55. Sont cités Grotius, Vattel, Hall, Lawrence, Lorimer, Manning, Phillimore, T (...)
  • 55 Oppenheim, idem, p. 59 et 60. Oppenheim rappelle l’opposition fondamentale entre l’école anglo-saxo (...)
  • 56 Oppenheim, idem, p. 64. « It is a contention between states for the purpose of overpowing each over (...)

28La proposition d’Oppenheim est ambitieuse et peut être l’une des plus riches, toute période confondue, de la doctrine internationaliste53. Par la forme et le ton, il y a du Bynkershoek chez Oppenheim. Il est tout autant original que pertinent et sa définition est plus une présentation des caractéristiques de la guerre qu’une simple formule de synthèse. Il cite également les grands auteurs qui se sont positionnés sur cette question54. Pour Oppenheim, la guerre présente trois caractères fondamentaux : 1/ Elle n’est pas illégale ; 2/ Elle est une querelle, « a contention », entre deux ou plusieurs États. La querelle est constituée par « a violent struggle through the application of armed forced », soit « une lutte violente par application de la force armée ». Le mot « application » doit ici être pris au sens juridique, comme « demande », comme une requête. Oppenheim indique que depuis le Moyen Âge, la guerre ne voit plus s’opposer des personnes privées et est au sens strict la guerre publique, la guerre de nation à nation55 ; 3/ La guerre est une querelle entre États menée dans le but de se dominer l’un l’autre56.

  • 57 E. David, Principes de Droit des conflits armés, Bruylant, Bruxelles, 1994, chap. I, II, A, p. 93. (...)
  • 58 Roger Caillois, L’Homme et le Sacré, Paris 1950.
  • 59 Voir ici la Convention de la Haye du 14 mai 1954, les Protocoles additionnels du 8 juin 1977 et div (...)

29David n’aborde pas de premier abord la question de la définition de la guerre57. Il affirme que le terme de conflit armé doit être préféré à celui de guerre : « La raison terminologique réside dans le fait que la notion de conflit armé semble recouvrir un plus large spectre de situations que le concept de guerre [...]. Si l’on définit là en effet la guerre par l’affrontement des forces ramées de deux ou plusieurs États, ou des forces armées de groupes organises sur le territoire d’un seul État, on a intuitivement tendance à ne voir dans la guerre que ce « grand embrasement social », ce « sursaut collectif » qui requiert « toutes les énergies » et rassemble tous les membres de la cité, en référence à Roger Caillois58. Ce faisant, on ignore les situations qui sont en deçà de la belligérance – des actes de la « Short of War » tels qu’incidents de frontières, raids de bandes armées, rébellions sans contrôle du territoire, etc. [...] La raison juridique du choix de l’expression « conflit armé », réside d’abord dans le fait que les Conventions de Genève du 12 août 1949 stipulent en leur art 2, al 1er, commun, qu’elles s’appliquent non seulement « en cas de guerre déclarée », mais aussi « en cas [...] de tout autre conflit armé, ce qui confirme bien que la notion de conflit armé est plus large que celle de guerre, mais qu’elle n’en relève pas moins du droit de la guerre (ou plutôt du droit des conflits armes). En outre, on observe que les instruments juridiques modernes parlent beaucoup moins de « guerre » que de « conflit armé »59.

30La guerre n’existe plus comme telle juridiquement au xxième siècle. Illégale en soi, elle est dans sa forme légitime qualifiée de conflit armé. Mais de la même manière que la doctrine se perdait en tentatives pour définir au mieux le fait, le droit positif n’y parvient guère mieux pour les termes qui juridiquement aujourd’hui supplantent celui de guerre. Conflit armé, agression, rébellion, recours à la force armée, short of wars, le vocabulaire ne manque pas, pour un contenu toujours aussi insaisissable.

31Pour les grands internationalistes du xixème et du xxème, la dimension matérielle de la guerre s’affirme donc au détriment de son contenu juridique. Il y a là une continuité avec la veine positiviste du xviiième siècle. La guerre est bien plus le combat que l’objectif visant au rétablissement du droit. Cette position est majoritaire et on la retrouve aussi bien chez Wheaton que chez Oppenheim, Pradier Fodéré et Georges Scelle. La guerre ne représente de la sorte que le moyen de la force mise en œuvre en toute opportunité pour imposer sa volonté. Cette tendance va en s’affirmant au xxème siècle si l’on considère que la guerre n’étant que l’exercice illégal de moyens publics de forces, celle-ci est considérée comme contraire au droit international qui ne voit en elle que l’« illégitime contrainte ». Cette position sanctifiée par la Charte des Nations Unies boute la guerre hors du droit international public pour y introduire le « conflit armé » sans pour autant le définir. Par là, la guerre considérée exclusivement et a priori comme la force injuste, est condamnée et remplacée par le « conflit armé » qui devrait être la force ou la guerre juste. Reste que, bien prudemment et pour ne pas retomber dans les écueils auxquels les juristes avaient eu bien du mal à échapper au terme de siècles de réflexion, manque encore et toujours une définition du « conflit armé ». Ainsi donc, les définitions de la guerre d’après 1819, imposant à l’envie l’élément matériel, le rapport de la guerre au droit et au juste s’estompe pour disparaître quasi définitivement au début du xxème siècle. Si cet élément juridique reste présent, et parfois assez remarquablement chez certains auteurs, comme Bluntschi, Cossentini, Bonfils, la majorité de la doctrine s’aligne donc sur les positions des positivistes allemands primitifs. La guerre est non seulement contraire au droit, elle est aussi violation du droit.

A/ Les éléments factuels : La contrainte et l’état de guerre

  • 60 Bynkershoek, oc, Liv I, chap. I, p. 15.
  • 61 Wolff, oc, liv I, chap. III, CVI, p. 69.
  • 62 Burlamaqui, oc, T II, IV ème partie, sect I, § IX, p. 5.
  • 63 Vattel, oc, Liv III, chap. I, § I, p. 124.
  • 64 De Rayneval, oc, Liv III, chap. I, § I, p. 199-200.
  • 65 Martens, oc, chap. III, § 263, p. 161.
  • 66 Klüber, oc, IIème Partie, Titre II, chap. I, § 235, p. 334. Klüber parle d’opposition de la force à (...)
  • 67 De Real, oc, Tome V, chap. II, Sect° I, § I, p. 341.
  • 68 Schmaltz, oc, Liv VI, chap. I, p. 214. Voir sur cet emploi du terme de « représailles », nos dévelo (...)

32N° 7 – La guerre est d’abord l’exercice de la contrainte par la violence armée – La doctrine recourt à un vocable limité pour définir la guerre du point de vue de l’emploi de moyens de guerre. Bynkershoek60 évoque le terme de « combat », tandis que Wolff61, Burlamaqui62, Vattel63, de Rayneval64 ont recours à celui de « force ». Martens65 parle de « violences indéterminées » et Klüber66 à recours à l’idée de « force contre la force [...] sans exclure aucune sorte de violences ». De Real, Vicat et Schmaltz comme nous l’avons vu, développent cette idée de force pour évoquer pour le premier « la voie des armes à force ouverte »67 pour laquelle l’influence de Pufendorf a été signalée, le second « ces voies de fait [qui tombent] sur la généralité des objets appartenant à cette puissance ». Schmaltz s’en tient quant à lui, sous une forme qui n’est pas sans rappeler la formule de Martens, à des « représailles générales et continues »68.

33La voie prise ici par la doctrine est nette et son évolution suit quatre orientations :

341. Tout d’abord, la force, donnée objective et neutre, laisse peu à peu sa place à l’idée d’opposition de puissance à puissance. La force unique, unilatérale devient « l’opposition de la force à la force ». Le caractère bilatéral de la violence s’impose et le recours au terme de représailles qui implique une réponse par les armes à une initiative faite par les armes ou par un fait attentatoire à un droit réel ou supposé, confirme l’évolution de la doctrine vers une approche plus réaliste. La guerre est un combat, un choc matériel, une lutte entre nations.

  • 69 Bynkershoek, oc, idem, p. 15 et 16. Bynkershoek précise ici en effet : « Cependant, je ne considère (...)

352. Le second caractère est celui de l’objet sur lequel porte cette double force en opposition. Alors que les définitions de Wolff, Burlamaqui et Vattel omettent de préciser l’objectif visé par la force, la tendance dès Bynkershoek69 et qu’affirme magistralement Vicat, suivi en cela par de Real et Schmaltz, est que l’intention expresse ou tacite, de s’emparer de l’intégralité des biens et du patrimoine de l’ennemi est le but exclusif poursuivi par les auteurs de la guerre. La guerre révèle dès lors une dimension totale, « universelle », globalisante dans ses effets. Une guerre poussée à son terme, une guerre victorieuse, ne se limite pas à réparer l’injure ou l’atteinte au droit originellement lésé. Le vainqueur va toujours au delà, il peut en venir à remplacer en ses lieu et place la nation qui vient d’être vaincue. Le vainqueur devient l’autorité souveraine et acquière la puissance publique, exerçant son nouveau pouvoir et sa compétence sur le droit public, le droit privé et le droit des gens.

  • 70 Bynkershoek est sur ce point d’une clarté non équivoque. Pour lui tout d’abord, la force n’est pas (...)
  • 71 Bynkershoek, construisant ici sa vision extrême du droit dans la guerre, déclare que la force emplo (...)

363. La troisième voie empruntée tend à considérer que la guerre est constituée dans le temps et l’espace, par des violences générales et illimitées. De Réal évoque la « force ouverte », Martens parle de « violences indéterminées », Schmaltz de « représailles générales et continues », et Klüber affirme que la guerre n’exclut « aucune sorte de violences ». Bynkershoek ouvrait des 1737 la voie à cette évolution en déclarant dans sa définition que la « fraude », c’est à dire le dol, comme toute violence devait être comprise parmi les moyens de guerre70. Le cruel cynisme de Bynkershoek est sur ce point diamétralement opposé aux vues d’un Wolff, d’un Burlamaqui ou d’un Vattel et crée une rupture nette, dès cette question de la définition de la guerre, avec la doctrine philosophique et jusnaturaliste qui sera dominante jusque dans les années 1770-178071. Cette vision d’une violence matérielle extrême dans la guerre constitue un trait fondamental de l’évolution des définitions doctrinales du xviiième.

374. Dernier point enfin, la doctrine avec Martens et Schmaltz qualifie pour la première fois juridiquement l’acte de guerre. Il est « une voie de fait ». La guerre n’est plus « droit », elle est d’abord du fait. La guerre n’est pas la justice ou le droit, et dès lors la distance prise avec l’école jusnaturaliste est complète. La guerre relève de la volonté arbitraire des nations et on doit rechercher ailleurs les voies pour l’appréhender juridiquement.

  • 72 Voir IIème partie, Ière sous partie partie, chap. II, sect II, n 272.

38N° 8 – La guerre suppose remploi de moyens de contraintes non matériels – La mauvaise foi, le dol commis durant les hostilités ne sont pas généralement examinés par les auteurs dès le stade de la définition de la guerre. Les développements qu’ils en donnent, figurent dans les parties consacrées aux usages de guerre et notamment à celles touchant à la ruse, au mensonge – très longuement étudié notamment par la doctrine du xviième siècle et tout spécialement par Grotius72 –, à l’emploi d’espions ou aux « stratagèmes ».

  • 73 Bynkershoek, oc, idem, p. 16 : « Ne quidem dolum in définiendo bello excipere volui, cum nihil omni (...)
  • 74 L’etymologie de perfìdie renvoie au latin perfidia, qui viole, rompt la foi, c’est à dire la parole (...)
  • 75 Bynkershoek, oc, idem, p. 16. « Ego omnem dolum permuto, sola perfìdia excepta, non quod contra hos (...)

39Cette position n’est pas, comme nous l’avons vu, celle de Bynkershoek qui veut s’expliquer sur la légitimité du « dol ». Avec la même disposition d’esprit dont il vient de faire preuve à l’égard de l’emploi illimité de la violence, Bynkershoek entend on ne peut plus affirmativement, justifier la fraude dans la guerre : « Dans ma définition, je n’était même pas disposé à omettre la fraude, puisque c’est de l’immatériel [dont nous usons], quand nous employons la stratégie ou le courage contre nos ennemis »73. Bynkershoek se posant d’emblée en contradicteur obstiné de la doctrine jusnaturaliste, souhaite même défendre sa position contre celle de Grotius : « Les opinions diffèrent [sur la légitimité de la fraude], c’est sur, et Grotius offre un grand nombre d’autorités et de précédents des deux côtés. Je permettrais toutes sortes de tromperies avec la seule exception de la perfidie74, et je fais cette exception non pas parce que tout est illégitime contre un ennemi, mais parce que lorsqu’un engagement a été pris, les ennemis cessent d’être des ennemis aussi longtemps qu’ils considèrent l’engagement »75.

  • 76 Bynkershoek, oc, idem, p. 16-17. « Et fane cum ratio belli omnem perdendi hostis modum probet, cur (...)
  • 77 Bynkershoek, oc, idem, p. 17. « Justicia in bello omnino necessaria est, animi vero magnitudo a mer (...)

40Bynkershoek souhaite par là définitivement départir l’acte de justice de l’acte de guerre. Avec méthode et sang froid, il déclare : « Et assurément, puisque la raison qui justifie la guerre justifie toutes les méthodes de détruire l’ennemi, je trouve qu’une seule manière d’expliquer pourquoi tant d’autorités et de prédécesseurs s’opposent à l’usage des tromperies. Cette opposition est clairement duc au fait que les auteurs, aussi bien que les chefs militaires confondent indécemment la justice qui est le sujet de notre enquête, avec la générosité, un sentiment qui souvent survient dans l’état de guerre »76. Il conclut enfin sur le même ton : « La justice est indispensable à la guerre, alors que la générosité est volontaire. La première autorise la destruction de l’ennemi quels que soient les moyens, la dernière accorde à l’ennemi tout ce que nous aimerions revendiquer pour nous-mêmes dans notre malchance, et désire que la guerre soit faite selon les règles du duel qui a été admise dans la forme dans certains pays. Les considérations de justice nous permettent d’avoir des forces plus importantes que l’ennemi et d’utiliser des armes à feux et autres mécanismes qui diffèrent des leurs, pendant que la générosité interdisent celles là. La justice permet toutes les manières de tromper exceptée la perfidie, comme je l’ai dis ; la générosité ne le permet même pas [d’utiliser la tromperie], apparemment, quand les ennemis l’emploient ; car la ruse est l’œuvre de la peur »77.

41Ce qu’il convient de noter ici, c’est l’inversion des valeurs à laquelle procède Bynkcrshoek et avec lui la doctrine historico-positiviste. La guerre pour un Wolff, un Burlamaqui ou un Vattel doit être appréhendée juridiquement pour obtenir primo, de moindres maux durant les combats en en appelant à la modération et à la raison, et secundo conférer à ses effets la plus grande justice. Et sur cette question de la ruse longtemps discutée par la doctrine classique et encore d’actualité, les différences d’approches sont évidentes : le courant positiviste part du fait, méthode déductive, pour l’admettre par principe tout en établissant des exceptions ; le courant jusnaturaliste – placée sous l’influence historique de la pensée théologique –part de ce qu’il serait idéalement ou moralement souhaitable dans la guerre, méthode inductive, pour prohiber par principe un certain nombre d’actes.

  • 78 Voir notamment pour la période antérieure à 1700, dans ce chap. I, la section I, § I. On citera pou (...)
  • 79 De Rayneval, Institutions du Droit de la Nature et des Gens, Paris, 1803, dans sa définition ne cit (...)

42N° 9 – L’état de guerre, une notion partiellement définie par la doctrine et qui suppose l’application du droit de la guerre – Le rappel à la notion d’état de guerre est une des rares constantes des définitions de la guerre donnée par la doctrine classique78. Absente chez Bynkershoek et Vicat, elle se retrouve en revanche chez Wolff, Burlamaqui, Vattel, Real, Martens, Schmaltz et Klüber79.

43Jusnaturalistes et positivistes s’entendent donc sur ce point, la guerre est un « état ». Néanmoins, du point de vue factuel, la guerre ne peut s’assimiler stricto sensu à un « état » qui suppose la pérennité d’une situation donnée, la stabilité, l’équilibre des forces. La guerre, phénomène par nature dynamique, suppose la mise en mouvement de moyens de guerre préalablement capitalises qui vont se rencontrer et se vaincre dans un laps de temps relativement réduit. Il demeure, comme nous l’avons déjà signalé, que les nations qui dès la déclaration de guerre, ou dès la connaissance commune qu’elles ont d’avoir à mettre en jeu leurs forces au péril de leurs souverainetés, ouvrent un « temps » à caractère exceptionnel qui de nation à nation, modifie, suspend le cours ordinaire des relations juridiques et économiques qu’elles pouvaient avoir en temps de paix. Juridiquement, la doctrine établit alors un lien entre ces deux idées de « guerre » et d’« état de guerre », qui entraîne, et c’est là l’élément d’importance, la suspension de tout rapport international usuel et l’application de principes ou de règles de droit aussi bien à un temps de guerre sans combats, qu’à tout combat dans la guerre.

  • 80 Grotius, oc, Liv I, chap. I, II : « Cicéron a défini la guerre : « Un débat qui se vide par la forc (...)
  • 81 Barbeyrac commente la définition de Grotius et déclare : « Car non seulement ceux qui sont en guerr (...)
  • 82 Hobbes (1588–1679), Léviathan, (1651), Ed° Sirey, Paris 1983, I ère Partie, chap. XIII, p. 124 : «  (...)
  • 83 État de Paix et état de guerre : Le positionnement opposant état de paix et état de guerre est cara (...)
  • 84 Voir IIème partie, IIème sous partie, chap. II, sect II.

44Cette analyse est loin d’être aussi clairement exprimée par les auteurs des années 1700 à 1819. Et c’est chez Grotius80 et chez son traducteur Barbeyrac81 que s’expriment les vues les plus pertinentes et les plus développées sur ce point. On remarquera aussi que Hobbes82 s’étend sur cette question oubliée par nombre d’auteurs plus tardifs. Chez les auteurs jusnaturalistes83, l’état de guerre est de plus systématiquement opposé à l’état de paix, sans que d’autres commentaires plus approfondis ne viennent compléter ou étayer leurs positions84.

  • 85 Voir nos développements sur l’état de neutralité, IIème partie, Ière sous partie chap. I, sect I, § (...)

45La doctrine semble donc, entre 1700 et 1819, implicitement reconnaître sans pourtant clairement l’exprimer, que le conflit armé est constitué de deux temps, l’« état de guerre » et la « guerre », l’un compris dans l’autre. Le premier s’ouvrirait à la déclaration de guerre, le second, celui des combats effectifs, ne débutant donc qu’aux premières hostilités. Cette mise en perspective dans le temps des conflits entre nations permettrait d’admettre – d’un point de vue plus spécifiquement jusnaturaliste – qu’un temps sans hostilités, celui situé entre la déclaration de guerre et les premiers combats, et celui entre les dernières hostilités et le traité de paix définitif, constituerait aussi l’« état de guerre » auquel s’appliquerait les principes généraux et les règles du droit de la guerre. Nous ajouterons ici que l’état de guerre ne concerne pas seulement les belligérants actuelles ou à venir, et que les neutres sont également directement concernés par cet état, au point que la guerre de proche en proche, annihile tout état de paix même entre nations pacifiques85.

  • 86 Si personne n’associera au xviiième explicitement la guerre à la notion d’état au sens juridique, l (...)
  • 87 Klüber, oc, oc, IIème Partie, Titre II, chap. I, § 232, p. 299 et 300 : « Nous aurons à déterminer (...)

46Il convient aussi de voir dans cet « état », le « stare » latin, le « statut », c’est à dire la condition fixant des droits, comme l’on évoquerait l’état d’une personne. Cette proposition vise à admettre qu’entre les nations, et de manière non propre – comme dans le jus civile – mais bilatérale, la guerre, certaine, faite ou à venir, est créatrice d’une situation de droit, d’un état de droit exceptionnel, d’un temps où les conventions et les usages de guerre sont applicables86. Klüber ne définit pas l’état de guerre, mais précise les conséquences directes qu’entraînent entre nations ce qu’il appelle l’« état d’inimitié ». Pour lui, cet état de guerre permet d’accorder un « droit » aux nations qui conséquemment leur permet que leur soit appliqué le droit de la guerre, impliquant une limitation réciproque des violences devant être commises, et des droits et obligations mutuels nés des traités de paix, et ce à la condition que la cause de guerre les ait autorisées à pouvoir engager le conflit87. Par-là, l’état de guerre place les nations dans un champ juridique autonome. Soumises à un régime juridique spécial, elles acquièrent des droits et obligations qui ne sont rien d’autre que le droit de la guerre pris dans son sens le plus large. Ce régime comprend donc les règles-conditions relatives à la cause de guerre, mais aussi les usages et coutumes de guerre applicables durant les hostilités et enfin, toutes les règles relatives aux négociations de paix et à la conclusion de la paix elle-même.

47Malgré la formulation laconique, Klüber est le seul de nos auteurs à exprimer jusqu’à ce point ce qu’il convient d’entendre du point de vue juridique, par « état de guerre ». Martens élude la question et Schmaltz semble ne pas distinguer entre « état » au sens de contexte de guerre, et « état » au sens juridique permettant aux nations de se prévaloir de droits et d’être tenues à des obligations.

B/ Les éléments de droit : la qualité de l’acteur de guerre et l’atteinte aux droits des nations

48N° 10 – Histoire du vocabulaire doctrinal déterminant l’acteur de guerre : de la théorie de la guerre juste au triptyque de Grotius – L’extrême diversité de la terminologie employée par la doctrine pour désigner celui qui a le pouvoir légitime de déclencher ou de conduire la guerre renvoie à une question de droit d’une extrême complexité. Suivant la réponse qui y est apportée, c’est tout le champ du droit international qui se trouve modifié. Etendu dans un cas, réduit dans l’autre, ce sont les garanties de protection accordées par le droit international, aux puissances non publiques et aux forces rebelles qui sont ici en jeu. Soit le sujet du droit international est exclusivement la puissance souveraine, soit l’on admet qu’une autorité non souveraine, non reconnue en droit interne et ne disposant pas en conséquence de prérogatives de puissance publique dont celle de la force armée, peut légitimement et sous certaines conditions faire la guerre. Celui-ci se trouve dès lors soumis aux dispositions du droit de la guerre et devient un sujet du droit international. En d’autres termes, l’acteur de guerre est il celui que le droit public interne désigne comme le souverain, ou au contraire peut on aussi qualifier d’acteur de guerre, de sujet du droit international, la personne morale relevant d’un point de vue strictement juridique du droit publie interne ?

  • 88 Sur la problématique des guerres mixtes ou civiles, se rapporter dans ce chapitre à notre section I (...)

49Les conséquences tenant à la réponse formulée ne sont pas des moindres. Et il s’agit là ni plus ni moins pour la doctrine de définir le sujet du droit international, le sujet du droit de la guerre, et indirectement de se prononcer sur la légitimité des guerres civiles qualifiées également par les jurisconsultes du droit des gens de « guerres mixtes »88.

  • 89 Sur la théorie théologique de la juste cause, il convient ici de rappeler l’essentiel de la théorie (...)
  • 90 Grotius, oc, Liv I, chap. I, § II, 1, p. 34. Nous rappelons les termes concluant sa définition : «  (...)
  • 91 Pour Richard Zouche (1650) la guerre est « un différend légal entre princes ou peuples, et est soit (...)
  • 92 Gentili, oc, Liv I, III et IV, p. 15 et 22. La définition de Gentili fait valoir que la guerre est (...)
  • 93 Johan Wolfgang Textor (1680) adopte quant à lui une position ambivalente. La notion de « pouvoirs q (...)
  • 94 Samuel Rachel (1676) qui ne définit pas la guerre, s’en tient à une position classique sur la quest (...)
  • 95 Pufendorf [oc, Liv VIII, chap. VI, § VIII, p. 461, 462 et 463], « Le droit de faire la guerre, que (...)

50Au xviième, Grotius opère sur cette question un renversement total de positionnement. Avant le de jure belli ac pacis, les auteurs du droit des gens suivant par là la théorie Augustinienne et Thomiste, considéraient que seules les autorités publiques, nations, rois ou princes, détenaient exclusivement le pouvoir de guerre89. Grotius avec sa présentation tripartite distingue la guerre publique, la guerre privée et la guerre mixte, et met à bas cet édifice de façon soudaine et brutale. Il demeure que la doctrine au xviième reste largement partagée sur la question. Si Grotius90 et avec lui Zouche91 admettent la guerre privée, Gentili92, Textor93, Rachel94, et Pufendorf95 en revanche s’en tiennent à la tradition scolastiquc, et reprennent à leur compte les positions de la théorie augustinienne relatives à la guerre juste et excluent totalement la légitimité des guerres privées ou civiles.

  • 96 Les hypothèses juridiques de guerre privées, civiles ou mixte au xviiième (1700-1819) sonl particul (...)

51L’étude du vocabulaire auquel recours la doctrine classique, n’est pas sans intérêt pour aborder à partir des définitions données, la question de l’autorité habilitée à déclencher la guerre. En effet, l’admission de la guerre privée comme partie intégrante du droit de la guerre peut apparaître aux yeux des monarques « éclairés » mais néanmoins absolus, comme un soutien, voire une légitimation des mouvements de sédition internes, de rébellion ou selon le point de vue des « insurgés », de libération ou d’indépendance. Les internationalistes des années 1600 à 1819 auront bien des réticences compte tenu des enjeux politiques qui se dressent derrière la légitimité des guerres menées par des « rebelles », à admettre trop explicitement que les guerres civiles relève du droit international. Les hypothèses pratiques sont de fait fort nombreuses au xviiième96.

  • 97 Bynkershoek, oc, livre I, chap. I, p. 2, et 15 pour la traduction en anglais. « Qui suae potestatis (...)
  • 98 Wolff, oc, chap. III, § CVI, p. 69.
  • 99 Burlamaqui, oc, TII, IV ème Partie, Sect° I„ § IX, p. 5.
  • 100 Vattel, oc, Liv III, chap. I, § I, p. 124 : « la guerre est cet état où on poursuit son droit par l (...)
  • 101 De Real, oc, idem, tome V, chap. II, sect° I, § I, p. 341.
  • 102 Vicat, oc, T IV, chap. VIII, § CXX, p. 63.
  • 103 Martens, oc, Liv VIII, p. 145.
  • 104 De Rayneval, oc, Liv III, p. 199.
  • 105 Schmaltz, oc, liv VI, chap. I, p. 217.
  • 106 Klüber, oc, II ème Partie, Titre II, chap. I, § 235, p. 334.

52N° 11 – La guerre est le t’ait des nations mais par voie d’exception est admis la guerre civile tandis qu’est exclue du champ du droit international la guerre privée – Bynkershoek voit dans l’autorité à même de pouvoir légitimement engager la guerre, des « personnes indépendantes », « qui suae potestatis sunt »97. Wolff emploie dans sa définition de la guerre, le terme « les hommes »98, Burlamaqui99 celui de « puissances souveraines ». Vattel100, qui use du « on » dans sa définition, n’entend, à ce stade, n’envisager pour son étude que la guerre publique, celle faite « entre nations ou souverains ». De Real101 indique à son tour les « nations ». Vicat102 évoque la « puissance lésée », Martens, à la manière de Wolff103, « l’état de violences indéterminées entre les hommes ». De Rayncval104 recourt au terme de « nations », tandis que Schmaltz105 et Klüber106 indiquent successivement « nations », et « État » et « nations ».

53La tendance doctrinale apparaît au stade des définitions posées, extrêmement variable. La guerre semble majoritairement n’être que la guerre publique. Ce droit est ôté aux particuliers entendus strictement. Mais il demeure que Bynkershoek ne souhaite voir dans la guerre qu’un combat de « personnes indépendantes », et laisse supposer a priori que la guerre privée ou mixte, et non celle entre simples particuliers, est, elle aussi, légitime. Wolff et Martens parlent d’« hommes » et cette formulation très large, permet d’intégrer aussi bien les guerres entre particuliers, que les guerres entre souverains et entre souverains et non souverains. Le positionnement de la doctrine se révèle donc instable et il faudra examiner les développements qu’elle accorde à l’opposition faite entre guerre publique et guerre privée pour trancher plus définitivement la question.

  • 107 Bynkershoek, oc, liv I, chap. I, p. 15. « Ait définitio eorum qui suae potestatis sunt. Sive nempe (...)

54Bynkershoek semble, en recourant à la notion de « personnes indépendantes », admettre la guerre civile. Ses développements laissent pourtant entendre le contraire. Pour lui, la guerre « de personnes indépendantes » qu’il ne veut pas qualifier de guerre « civile » doit être expressément distinguée de la guerre d’« individus » qui elle, en revanche, ne peut être admise. Bynkershoek place son lecteur dans l’incertitude et dans un flou bien à son avantage, et l’on ressent chez notre hollandais, la volonté de ne pas trop clairement indiquer que la guerre civile, celle menée par des personnes qui tendent à l’indépendance et à recouvrir leur souveraineté, est bel et bien du ressort du droit des gens. Il en appelle à la raison et indique que là où n’existe pas d’État entendu comme société organisée, la guerre ne peut exister, car « ubi Civitas non est, nullum est », rien n’existe, même pas la guerre. « En outre, bien que la guerre faite entre individus ne peut être appelée une guerre privée, puisque le terme privé n’a pas de sens, excepté en référence au terme public, et celui ci ne s’applique pas là où il n’y a pas d’État. Cette guerre d’individus ne peut plus exister lorsque les individus forment un État »107.

  • 108 Grotius, oc, Liv I, chap. III, I, Cf note I, p. 88 : « La première et la plus nécessaire division d (...)
  • 109 Wolff, oc, Liv IX, chap. VII, I, p. 297. Wolff termine son propos en indiquant : « On peut l’appele (...)
  • 110 Burlamaqui, oc, IV ème partie, chap. III, § VI, p. 44.
  • 111 Burlamaqui, idem.
  • 112 Burlamaqui, idem, § VII, p. 45.

55Depuis Grotius qui admet la guerre privée dans le cadre de sa division tripartitc108, la doctrine philosophique et jusnaturaliste des années 1700 jusqu’à Vattel inclus, reprend à son compte l’opposition faite entre guerre publique et guerre privée, sans pour autant admettre cette dernière. Wolff et Burlamaqui sont les auteurs dont les positions sont les plus proches de Grotius. Pour Wolff – assurément le plus proche de Grotius, parmi tous nos auteurs sur cette question – la guerre est publique « lorsque elle a lieu entre des nations, ou entre des souverains ; et hors de là elle est particulière [c’est à dire faite entre particuliers] »109. Elle est publique pour Burlamaqui110 citant Grotius, lorsque la guerre « se fait de part et d’autre par autorité d’une puissance souveraine ». Quant à la guerre privée, guerre « de particulier à particulier, et sans autorité publique »111, elle est rejetée par Burlamaqui qui indique que « comme nous ne traitons ici que des droits des souverains les uns à l’égard des autres, c’est proprement et uniquement de la guerre publique dont nous avons à parler »112.

  • 113 Vattel, oc, Vol II, Liv III, chap. I, § II, p. 124. Vattel n’entend ici que la guerre d’individus d (...)
  • 114 Vattel, idem, § III, p. 124.
  • 115 De Réal, oc, TV, chap. II, § III, p. 342. Pour de Réal, le droit de guerre, « la justice » qui « s’ (...)

56Vattel précise que la guerre publique est « celle qui a lieu entre les Nations ou entre les souverains » et « qui se fait au nom de la puissance publique, et par son ordre »113. Pour Vattel, la guerre privée « qui se fait entre particuliers » et qui « appartient au droit naturel »114 n’est pas admise. De Réal qui ne reprend pas la distinction tripartito de Grotius entre guerre publique, privée et mixte, exclue de manière catégorique la guerre privée : « la guerre n’est point du droit privé, elle est du droit public, elle est du droit des gens ; c’est aux souverains, et ce n’est qu’aux souverains qu’appartient le droit de faire la guerre. Elle est la marque la plus éclatante de la souveraineté »115.

  • 116 Vicat, oc, tome IV, chap. VIII, § 118 et ss, p. 62 et ss. Vicat distingue que les guerres offensive (...)
  • 117 De Rayneval, oc, Liv III, chap. I, § II p. 200. De Rayneval distingue quant à lui la guerre-offensi (...)
  • 118 Klüber, oc, Sect II, chap. I, § 235, p. 334-3.35. Klüber distingue simplement les guerres propremen (...)

57A partir de Vicat116, et avec lui de Rayneval117 et Klüber118, aucun auteur majeur à l’exception de Martens ne développeront le triptyque de Grotius pour envisager l’hypothèse de la guerre privée.

  • 119 Martens, oc, T II, Liv VIII, chap. III, § 263, p. 161.

58Martens en 1788, est le seul à recourir encore au distinguo guerre publique-guerre privée119. Considéré comme le fondateur de l’école positiviste ou historique, il reste en fait très proche des positions grotiennes. S’il ne reprend certes pas la distinction tripartitc littéralement, il classe cependant dans les guerres publiques, la guerre « mixte » de Grotius, qui n’est rien d’autre que la guerre civile et ajoute que la guerre est « ou privée, c’est à dire entre les individus telle qu’elle peut avoir lieu dans l’état naturel, ou publique. La dernière est ou civile, entre les membres d’un même État, ou publique, en sens particulier, de nation à nation ».

59Cette tendance consacre l’exclusion du terme privée entendu comme guerre de personnes privées à personnes privées dans l’état de nature. Cette hypothèse est rejetée, car l’état des nations est organisé par le droit et l’usage en communauté sociale et inter-nationale, et que la guerre privée dans l’état naturel ne peut représenter qu’une conjecture théorique. La guerre est donc, publique, sous réserve de l’hypothèse de guerre civile ou mixte posée par Grotius et tacitement admise par Bynkershoek.

60La guerre publique est donc celle qui se fait entre nations. Explicitement la doctrine s’entend sur ce point, même si certains auteurs comme Bynkershoek parlent de « puissances indépendantes », formule qui semble sous entendre l’indépendance de fait. La guerre privée ou particulière, en ce qu’elle a lieu entre particuliers, est donc non admise et ne ressort que de l’hypothèse du droit naturel. Cette solution de principe se situe donc dans la stricte tradition juridique des théologistes, et l’écart de Grotius en faveur de la guerre particulière, n’aura donc constitué qu’une parenthèse d’une centaine d’années.

61Il demeure qu’il convient en revanche de s’interroger sur l’exclusion par voie de principe de la guerre civile ou « mixte ». Les définitions doctrinales en rejetant hors du champ du droit international la guerre mixte –celle opposant le souverain en droit et des rebelles place à priori le juste du côté de la puissance publique. La doctrine construit donc selon un mode « conservateur », un droit favorable aux nations, car il faut bien admettre qu’en cas de troubles civils particulièrement graves, durables, assimilables en fait à une guerre, que la nation, la puissance souveraine n’est plus qu’en droit l’autorité légitime et publique. Dans la réalité et dans cette hypothèse de revers graves qu’elle aurait eut à subir contre des insurgés, la « nation » est aussi peu souveraine que puissance publique, et si elle l’est encore, il est fort probable au regard de succès militaires obtenus par des rebelles, que ceux-ci aient dans les faits, une légitimité équivalente voire plus grande. Dans cette hypothèse, où le droit n’est plus rien entre les parties, où la voie de l’ordre qui doit revenir, ne passera que par la victoire définitive selon le droit naturel, c’est à dire le droit du plus fort, il paraît évident que les deux doivent être assimilées à des particuliers, et que le conflit qui est une guerre civile s’apparente à une guerre privée, puisque de droit public, il n’en est plus.

  • 120 Grotius a connu à titre personnel des situations politiques comparables à l’hypothèse dont nous fai (...)

62Dès lors, la guerre mixte ou civile de Grotius ne constituerait que l’avant dernier stade dans cette voie vers la crise politique et la guerre privée, de sorte qu’admettre la guerre privée et avec elle l’application du droit de la guerre, pourrait viser, et c’est peut être là l’objectif souhaité par Grotius, à juridisicer les conflits internes les plus graves, assimilables aux guerres privées, relevant par principe que du droit naturel, en les soumettant aux règles des lois de la guerre120. Nous verrons que dès Vattel, l’ensemble de la doctrine admettra sans aucune équivoque la guerre civile ou mixte comme devant être placée dans le champ du droit de la guerre.

63N° 12 – La formulation juridique de l’atteinte au droit des nations avant Martens – Les locutions auxquelles recourt la doctrine pour exprimer la nature de l’atteinte portée aux nations, assimile l’acte de guerre à l’exercice d’une voie de droit. Cette vision est celle de la pensée juridique européenne qui s’est affirmée depuis le Moyen Âge. Répondre à une agression ou s’engager dans la guerre constituent pour les nations, une action au sens juridique du terme, une voie de droit. Les nations qui y recourent entendent ainsi faire valoir un droit, positivement quand il s’agit pour elles d’affirmer et voir reconnaître une prétention considérée comme légitime, par la négative en répondant à une atteinte, à un dommage qui leur sont causés.

64Pour la doctrine, il ne s’agit aucunement ici de considérer le droit violé comme étant une règle relevant de la sphère du droit international. C’est le droit particulier et subjectif des nations qui est ici seulement évoqué. Une nation considère souverainement que son droit – et non le droit international – est bafoué, et dès lors elle estime qu’elle peut user à discrétion, des moyens non violents ou violents et déclencher si elle le souhaite, un conflit armé. La pensée positiviste fera évoluer cette conception de l’atteinte à un droit unilatéral, pour indiquer que ce droit doit être un droit plus objectivement reconnu par la communauté des nations.

65Dans toutes ces hypothèses, la guerre apparaît pour les tenants de l’école jusnaturaliste, comme le moyen matériel visant à dire ou à faire le droit. Sans qu’il n’existe une règle à caractère juridique, c’est à dire préalablement formulée, connue de tous, dotée d’un caractère nécessaire, la force devient la sanction, le moyen d’appliquer pour les nations un droit subjectif contesté.

  • 121 Bynkershoek, oc, Liv I, chap. I, p. 2 et 15 pour la traduction en anglais. Nous rappelons la défini (...)
  • 122 Wolff, oc, chap. III, CVI, p. 69. On rappelle que Wolff par des « hommes » et non des « nations » d (...)
  • 123 Vattel, oc, livre III, chap, I, § I, p. 124.
  • 124 Burlamaqui, oc, tome II, IV ème partie, sect° I, § VIII, p. 5. De Rayneval, oc, livre III, chap. I, (...)

66Dès lors, la guerre devient un combat de droit, une lutte selon le droit de nature qui permet d’imposer à l’autre pour un temps, son droit particulier. Bynkershoek voit dans la guerre, la « revendication de leur droit »121. Wolff122 comme Vattel123 considèrent que chaque nation par la guerre « poursuit son droit ». Pour Burlamaqui et de Rayncval, la guerre permet aux nations de « vider » pour le premier, et « décider » pour le second124, de leurs différents.

  • 125 De Real, oc, tome V, chap. II, sect° I, § I, p. 341.

67De Real considère enfin dans une formulation qui annonce l’évolution positiviste, que la guerre est plus simplement l’état des nations qui « ont des différents »125.

68N° 13 – L’école positiviste considère la guerre comme une violation du droit – Avec les auteurs de l’école positiviste, la guerre n’est plus envisagée comme une action en recherche ou en reconnaissance du droit entendu comme droit particulier. Cette position est d’abord exprimée implicitement. En effet, ni Martens, ni Klüber ne veulent faire dans leur définition de la guerre, cette assimilation entre guerre et droit qui est la marque des auteurs jusnaturalistes. Le droit est exclu de leur définition.

  • 126 Schmaltz, idem, liv VI, chap. I, p. 217. Nous rappellerons que Martens et avant lui Vicat, garde le (...)

69L’école positiviste confirme cependant explicitement avec Schmaltz, cette tendance à bannir l’idée d’une recherche ou d’une quête de droit que pourrait représenter la guerre126. La guerre pour lui constitue une contradiction du droit. Au sens strict, elle est même une violation du droit. Schmaltz déclare que la « guerre est un état de violations réciproque du droit ». Un pas est franchi en assimilant la guerre à un fait constituant une violation du droit et au surplus une violation mutuelle du droit. Ainsi exprimée, la position de Schmaltz entend énoncer que seul le respect du droit international, par la paix, devrait être l’attitude des nations. Il renforce l’idée de la guerre comme fait contraire aux droits admis et reconnus entre nations, écartant ainsi l’idée de légitimité de la guerre comme instrument de réparation de son droit propre. Il replace également de la sorte l’ordre juridique des nations au premier plan en condamnant le recours à la guerre pour des motifs d’intérêts simplement nationaux.

70Si l’on rapproche les positions jusnaturalistes de celles des positivistes et notamment de celle de Schmaltz, les définitions de la guerre sont du point de vue du droit, riches de sens. Le conflit armé, est à la fois un « acte de justice » répondant à la violation d’un droit subjectif. C’est là la position de l’école jusnaturaliste qui par ailleurs trouve ses sources dans la pensée juridique médiévale. Mais en même temps, la guerre constitue aussi en elle-même et pour les positivistes, un acte contraire au droit objectif qui est le droit international.

71Cette réflexion démontre parfaitement les difficultés de la doctrine à concilier l’ordre juridique que constitue le droit international ayant pour objet de faire des nations des sujets de droit, et la souveraineté des nations qui n’ayant aucun supérieur ni juge dans l’ordre international, doivent par les moyens de fait, établir et garantir eux-mêmes leurs droits. La volonté de construire un ordre juridique sans pouvoir assurer à ceux qui y doivent en théorie y être soumis, qu’existent des moyens contraignants de le rendre effectif, constitue l’ambiguïté fondamentale du droit de la guerre que perçoit nettement la doctrine internationaliste.

  • 127 Vitoria, Secundae relectionnes, 17ème proposition : « Aussi, si il y avait quelque juge compétent s (...)
  • 128 Gentili, oc, idem, Liv I, chap. III, p. 15. Gentili citant Ulpien, indique : « [...] la raison démo (...)

72N° 14 – L’impossibilité pour les nations de recourir à des règles de droit ou à un juge commun pour régler leur différents – Cette idée d’absence de droit et déjuge supérieur est ancienne. Vitoria est parmi les premiers à l’évoquer expressément dans sa 17ème proposition de ses « Secundac relectionnes ». Pour Vitoria, les nations qui sont « summa potestas », sont aussi « superiorem non recognocentes »127. Gentili suivra cette proposition et on retrouve chez cet auteur cette notion d’absence de juge et de droit obligatoire entre nations qui implique pour elles à recourir à la guerre128. Par la suite, la doctrine du xviième, avec plus ou moins d’insistance, fera sienne cette proposition.

  • 129 Vattel, oc, idem, Préliminaires, § 20, p. 48 ; et Liv II, chap. IV, § 55, p. 313 et Liv III, chap. (...)
  • 130 De Real, oc, Tome V, chap. II, sect° I, § I, p. 341.

73Vattel adoptera également cette position129, mais de Real ira plus loin en faisant valoir en forme d’explication, les raisons de l’impossibilité pour le droit des gens de s’imposer comme un corps effectif de droit. Le droit international est hors du droit commun entendu au sens de droit public interne, et même s’il est qualifié de « droit », il n’en a pas certains de ses caractères. L’impossibilité pratique de s’imposer aux nations, soit par un juge, soit par des sanctions que leur appliqueraient ces juges, oblige les nations par un effet du aux carences du droit, à en venir à la force. Par là, la guerre ne serait que la conséquence évidente d’un défaut du droit. Pour de Réal, la guerre comme nous l’avons déjà indiqué est « l’état des nations qui ont des différents, lesquels ne pouvant être terminés par les règles ordinaires de la justice, sont vidés par la voie des armes, à force ouverte »130. La cause de la guerre doit bien être recherchée dans un litige de droit, mais c’est également l’impossibilité pour les nations de trouver dans les « règles ordinaires » une solution juridique, qui oblige à ce que le « droit » soit déterminé par le recours à la force. Par là et à contrario, de Réal indique que seul l’établissement de règles extraordinaires, exceptionnelles, distinctes des « règles ordinaires de la justice » pourra être en mesure d’éviter la guerre entre nations. C’est l’absence de droit qui se trouve être la cause des guerres et non pas seulement un litige entre personnes morales dotées des prérogatives de souveraineté et d’indépendance. De Réal fonde son explication de la guerre, sur une cause juridique, l’absence de droit, et laisse conséquemment entendre que seule la création d’un droit spécial et volontaire peut mettre fin aux conflits entre nations.

  • 131 De Rayneval, oc, Liv III, chap. I, §,I, p. 199-200. Sur cette question examinée ici parce qu’évoqué (...)

74De Rayneval, définissant la guerre, va amener plus loin encore cette idée des faiblesses consubstantielles du droit international. Il voit dans le caractère d’indépendance des nations la cause de la guerre. Le juriste français indique en effet que « les nations étant indépendantes les unes des autres, elles ne reconnaissent aucune autorité au-dessus d’elles : elles n’ont d’autre guide que la raison naturelle fondée sur le sentiment de leur conservation. Il résulte de là, qu’elles n’ont en dernier ressort, que la force pour décider leurs différents »131. Cette position s’inscrit en droite ligne de celle du grand Sénéchal de Forcalquier. Les Etats, étant indépendants, ne peuvent avoir de juges de la cause, entendue comme de leur cause ou de la cause de la nation ennemie.

75Cette indépendance naturelle rend impossible, même si les nations venaient à en créer un, qu’un quelconque juge ou autorité de nature juridictionnelle, puisse imposer aux nations une décision qui viendrait les obliger. Quand bien même donc, le « droit serait dit », le principe d’indépendance et celui de sa propre conservation considérés comme droits naturels, autoriseraient les nations à ne pas reconnaître à la fois la règle posée et le juge dont elle émanerait. Dès lors la guerre est dans tous les cas de figure, de droit pour elles.

76L’examen des définitions proposées par la doctrine permettent déjà à elles seules d’évoquer bien des problématiques que le fait de guerre suppose. Dès le stade de la description du fait belliqueux, tout est d’ores et déjà en place de ce qui constituera les données fondamentales de la problématique juridique de la guerre : le sujet, l’objet et les moyens de la justice internationale.

§ II. Classification juridique des guerres

  • 132 Cette idée d’un droit des gens ouvert largement sur d’autres disciplines aussi bien juridiques que (...)

77N° 15 – De la diversité des formes à la multiplicité des problématiques juridiques – Après avoir dans leurs définitions indiquer les caractères essentiels de la guerre, phénomène matériel à résonnances juridiques, la doctrine va immédiatement s’attacher à développer avec de plus amples précisions, les formes possibles de la guerre. Les développements que la doctrine accorde à ces questions offrent un double intérêt. D’abord, les auteurs majeurs des années 1700-1819 poursuivent le travail d’exposition du phénomène scion une vision aussi large que possible. Ensuite, et sur la base de cette présentation, elle est conduite à s’interroger sur des questions juridiques précises. Ces questions n’ont pas toujours d’ailleurs un lien avec des questions relevant strictement du droit des gens. Ainsi la distinction entre guerre publique, privée et civile ou « guerre mixte », que nous avons déjà relevée chez nos auteurs dès le stade des définitions de la guerre, renvoie directement au titulaire du droit de guerre qui ressort du droit public interne. La guerre mixte ou civile donne aussi l’occasion à la doctrine de s’interroger sur le droit de résistance qui déborde très largement le droit international pour constituer bien plus une question de philosophie politique et de droit public. La marque intellectuelle des juristes classiques est à l’ouverture. Le droit civil, la propriété, le droit des contrats, des questions parfois d’ordre économique, voire religieuse ou philosophique sont abordés dans les traités du droit des gens132.

78De plus, l’exposé des formes de guerre permet de mieux envisager le phénomène et permet à la doctrine d’offrir des réflexions et des solutions de droit à des problématiques à peine perçues jusqu’alors. Cela est particulièrement vrai, si l’on pense aux développements doctrinaux dont la guerre offensive et défensive fera l’objet. Cela est aussi vrai pour la « guerre solennelle » ou « guerre en forme », appelée aussi « guerre réglée », qui est le conflit déclaré et engagé selon certaines formes. Les développements et les solutions qu’arrêteront la doctrine moderne sont largement tributaires de ce travail d’exposition que nous livrent les grands internationalistes des années 1700-1819.

  • 133 L’étude et la présentation de la guerre publique et privée chez saint Augustin n’est pas directe. C (...)
  • 134 On relèvera chez A. Vanderpol, oc, idem, les formules de saint Thomas [p. 42] issues de sa Somme Th (...)
  • 135 Pour le xviième, nous évoquerons Grotius, oc, Liv I, chap. III, § I, p. 87, § IV, p. 93, qui lie l’ (...)

79N° 16 – Classification juridique des guerres avant le xviiièmeCette réflexion sur les formes de la guerre précède largement la période que nous étudions. Elle découle directement de la pensée théologique sur le droit de la guerre et notamment des positions de saint Augustin133 et saint Thomas d’Aquin sur la théorie de la guerre juste134. Mais cette évocation des types de guerre établie avant le xviième concerne essentiellement la distinction entre guerre publique et privée. Les autres types ou formes de guerre, solennelle, non solennelle, offensive et défensive sont essentiellement le résultat de la doctrine du xviiième siècle, même si pour certaines d’entre elles, le travail accompli par les auteurs du xviième a pu être déterminant. Lʼœuvre de Grotius est une fois encore ici, capitale et nous pouvons dire que dès la fin du xviième siècle, l’ensemble des grandes catégories des types et des faits de guerre est indiscutablement mis en place par les grands auteurs du droit international135.

80N° 17 – Lʼœuvre du xviiième Nous venons dʼindiquer que Grotius le premier, dans le cadre de sa distinction tripartite établissait la distinction entre guerre publique et guerre privée. Sa position consacrait une rupture avec la tradition médiévale inscrite dans la théorie de la juste cause. A sa suite, Wolff, Burlamaqui et Vattel viendront confirmer cette présentation qui dès Bynkershoek, et surtout avec de Real, Vicat, Klüber et Schmaltz sera définitivement abandonnée. Seul Martens reprend à son compte cette opposition. Nous indiquerons que l’étude menée ne porte évidemment plus sur les définitions de la guerre mais désormais, sur le corpus même des grands ouvrages du droit des gens. Ainsi, si la guerre privée entendue comme la guerre menée par deux acteurs non publics, individus ou groupes armés, est strictement exclue du champ du droit international, la guerre civile relève, par voie d’exception, du droit international. Cette position apparaît dans les définitions doctrinales mais est à nouveau rappeler et largement précisée dans le corps même des manuels. Cette admission constitue une fracture de la pensée juridique internationaliste mais bien plus, elle est une révolution pour la pensée politique. Elle renverse l’ordre « naturel » des autorités et brise les liens d’obéissance multiséculaires et le modèle même de l’organisation des pouvoirs conçu selon la vision catholique, voire antique de la politique. C’est bien ici, par Grotius et par le travail postérieur des jusnaturalistes allemands et suisses, que se préparent les révolutions du xviiième et le temps des nationalismes qui marquera le xixème.

81Du point de vue de la forme et des conditions présidant à son ouverture, il convient de préciser que la guerre solennelle et la guerre publique ont entre elles, un lien direct. La guerre est solennelle parce que l’autorité qui l’entreprend est souverain – c’est ici la redite de la qualité juridique de l’acteur de guerre – mais la guerre est aussi solennelle ou prise dans les formes, quand elle est déclarée. Certes la différenciation entre guerre solennelle et non solennelle est d’une portée moindre que celle distinguant guerre publique et guerre civile. L’idée qui la sous tend vise plus simplement à encadrer par le droit formel, le déclenchement du fait de guerre. Le droit de la guerre est applicable à un conflit si celui-ci a été engagé par des puissances publiques selon certaines formes particulières. L’information publique de l’ennemi et de son intention d’en venir à la voie des armes par déclaration solennelle, est considérée d’un point de vue moral ou éthique, comme une exigence. Cette vision sera plutôt celle des jusnaturalistes. Ceux-ci en feront une véritable catégorie de guerre parce qu’ils considèreront cette déclaration comme absolument obligatoire. Par une sorte d’extension de la force solennelle de la déclaration, la déclaration de guerre en vient même à être une des conditions nouvelles, car non évoquée par la tradition médiévale, de la guerre juste. La guerre solennelle devient dès alors non seulement la guerre déclarée, mais aussi la guerre déclarée par la puissance publique, le « prince ».

  • 136 Voir notre seconde partie, Ière sous partie, sect II, § II, A.

82Dʼautres, tels Bynkershoek, n’y verront pas une variété de la guerre considérant que la forme n’établit en rien un droit de voir appliquer le droit de la guerre. C’est dire que le formalisme est le signe d’une évolution de la pensée internationaliste et un des éléments de la ligne de clivage séparant les auteurs positivistes des jusnaturalistes. Nous nous rendrons compte que le droit international doctrinal fera le choix de l’abandon de la guerre solennelle. Non seulement, il ne l’envisagera plus en tant que tel comme une des grandes catégories et variété de la guerre mais, mettant à bas la théorie de la guerre juste, le caractère public d’une guerre perd de son importance et par voie de conséquence sa solennité également136.

A/ La Guerre civile ou mixte et la question du droit de résistance en droit international

  • 137 Grotius, oc, Liv I, chap. III, § I, p. 88, et chap. IV, p. 131 à 154. Il est à noter que dans son c (...)
  • 138 Grotius, oc, Liv I, chap. IV, II. 3, p. 132. : « Tous les gens de bien sont à la vérité d’accord su (...)

83N° 18 – Le droit de résistance à l’autorité légitime théorisé par Grotius – La proposition de guerre mixte est d’abord celle de Grotius. Dans le cadre de sa définition, il pose sa célèbre distinction tripartite et va sur cette base établir une véritable théorie du droit de résistance. Cette question sera successivement reprise par Wolff, Burlamaqui, magistralement par Vattel et enfin par Martens. Grotius admet sous certaines conditions et comme type de guerre relevant du droit des gens, la guerre mixte. Le titre du chapitre qui y est consacré, s’intitule « de la guerre des sujets contre les puissances » est on ne peut plus explicite. Pour le Hollandais qui ouvre ici une part de sa réflexion sur le droit de résistance ou de sûreté, considérée comme l’une des plus riches et des plus audacieuses de sa pensée, le « droit de guerre des sujets contre les puissances » n’est pas ordinairement admis selon le « droit naturel », ni par la « loi hébraïque », ni par la « loi évangélique ». Seules des circonstances exceptionnelles permettent d’en faire pleinement un droit et il introduit ici la notion de « nécessité », notion qui occupe une place exceptionnelle dans l’étude du droit de la guerre. Pour Grotius, un tel droit de guerre ne peut être admis qu’en cas de « nécessité extrême et inévitable ». Et il nous expose alors une série d’hypothèses concrètes où la résistance à la puissance publique forme un droit137. Grotius conditionne de manière générale le recours à la guerre mixte en cas de commandements manifestement contraires au droit naturel imposés par le souverain légitime138.

84Grotius au temps des monarchies absolues n’avance que très précautionneusement sur ce terrain de l’admission de la guerre civile et la prudence des termes employés laisse entrevoir le poids de l’ordre politique régnant. Il demeure qu’à demi-mot, rappelant autant de fois qu’il le peut le devoir d’obéissance du aux princes, Grotius par l’exception qu’il pose à ce devoir, établit bel et bien un droit de résistance qui s’impose comme un droit de guerre. L’histoire de la Hollande, des guerres civiles et des conflits menés contre l’Espagne alors puissance occupante des Provinces Unies, explique sans doute les positions particulièrement libérales de Grotius.

  • 139 Wolff, oc, Liv IX, chap. VII, § I, p. 297.
  • 140 Wolff, oc, Liv IX, p. 329

85N° 19 – Wolff et la « guerre mixte » déclinée en rébellion, guerre civile, tumulte et sédition – Wolff définit la guerre mixte comme celle qui est menée « quand un souverain est en guerre avec quelques particuliers, par exemple, avec des sujets rebelles »139. Par là, Wolff admet explicitement la guerre civile comme tacitement incluse dans le droit des gens. La démarche est audacieuse et se situe dans la lignée de Grotius. Mais Wolff veut aller dans le détails des types de guerre pour examiner hypothèse par hypothèse, les cas où la guerre civile peut être admise en tant que telle. Son approche se veut systématique. Wolff présente la guerre mixte selon un mode gradué qui sera sur la forme reprise notamment par Vattel et de Rayneval. Il évoque successivement « la rébellion », « la guerre civile » proprement dite, le « tumulte » ou « sédition ». Pour Wolff, le tumulte ou sédition qui ne visent pas le souverain directement mais des autorités « subalternes » et qui sont des actes d’insoumission à l’endroit du souverain, sont illégitimes. Leur auteurs, en raison des « troubles à la sûreté publique » qu’ils causent, peuvent faire l’objet de poursuites et sanctions140. Wolff les qualifie de « crimes publics ».

  • 141 Wolff, oc, idem. « Il faut distinguer la rébellion de la guerre civile, dans laquelle les sujets so (...)

86Seule la guerre civile est considérée comme un type de guerre mixte d’un genre particulier qui peut être autorisée en certaines circonstances141. Par là, Wolff lie guerre mixte et droit de résistance. La guerre civile est légitime et « permise » contre le souverain sous certaines conditions. Les conditions juridiques de cette « permission » sont chez Wolff assez imprécises, mais il demeure que le principe de légitimité de la guerre civile comme mode de résistance politique est établie, même si bien évidemment l’appréciation de la « légitimité de la résistance » revient au souverain. En conclusion, la typologie des « troubles internes » exposée par Wolff conduit à rétrécir le champ d’admission de la guerre civile et constitue à notre sens une régression par rapport à la rupture plus libérale de Grotius. En un sens, elle annonce la position encore moins permissive de Burlamaqui.

  • 142 Burlamaqui, oc. Le chapitre II de sa IV ème partie (p. 14 à 41) est consacré aux « Causes de la gue (...)
  • 143 Burlamaqui, oc, IV ème Partie, chap. III, § VI, p. 44 et 45.
  • 144 Burlamaqui confirme cette idée, oc, idem, p. 45, en indiquant que « dans une société civile, les pa (...)
  • 145 Burlamaqui semble opter pour une autre position dans la 2ème partie de ses Principes de droit polit (...)

87N° 20 – Pour Burlamaqui, la guerre mixte nʼest pas du droit des gens – Si Wolff n’envisage pas de définir la guerre juste lorsqu’il présente ses types de guerre, Burlamaqui142 rattache en revanche la distinction entre guerre juste et injuste, à sa présentation des différentes espèces de guerre. Se référant explicitement à Grotius, Burlamaqui considère que la guerre mixte143 est « celle qui se fait d’un côté par autorité publique, et de l’autre par de simples particuliers ». Burlamaqui tout en faisant mention de la guerre civile, considère qu’elle n’entre pas dans le champ de son étude, ne traitant « que des droits des souverains les uns à l’égard des autres »144. Par là et sans plus de commentaires, Burlamaqui rejette hors du droit des gens la guerre mixte et n’aborde pas la question du droit de résistance dans sa partie relative au droit des gens contenu dans ses « principes du droit politique »145 Cette prise de position place finalement Burlamaqui du côté du passe. Certes, en excluant la guerre civile du droit des gens, il fixe mieux le champ du droit international compris comme droit entre nations et souverains, mais ce faisant, il se place à contre courant de l’évolution doctrinale à venir et surtout empêche qu’un droit vienne s’appliquer sur une variété de conflit qui offre très souvent les caractères d’une véritable guerre publique.

  • 146 De Réal, oc, Vol V, chap. Il, Sect I, § III, p. 347. Pour de Réal, seule la nécessité absolue perme (...)

88Nous indiquerons ici la position de de Réal qui présente des similitudes avec celle de Burlamaqui. Si Burlamaqui passe au filtre de la justice de la guerre, son examen de la guerre mixte, de Réal n’entend envisager la problématique de la guerre mixte, dont il n’emploie pas le terme – lui préférant celui de guerre civile – que sous l’angle du respect des règles formelles devant y présider. Comme la guerre solennelle est celle conduite par les souverains, la guerre civile ne peut être considérée comme telle, et dès lors ne peut être admise : « Les guerres civiles sont encore non solennelles, lorsque les deux parties se contestent l’une à l’autre la souveraineté en sorte que l’on ne sait pas exactement à qui elle appartient. La guerre que se font les particuliers ne sont que brigandage »146.

  • 147 Vattel, oc, vol II, Liv II, chap. XVIII, § 287 à 296, p. 336 à 345.

89N° 21 – Lʼadmission du droit de résistance par Vattel et l’intégration du bellum civile dans le droit des gens – Vattel qui n’a pas évoqué dans sa définition de la guerre, ni présenté dans ses « différentes espèces de guerre », la guerre mixte, lui consacre une analyse exceptionelle. L’arrière pensée de Vattel est à la fois idéologique et politique. Il est clair chez lui que cette admission de la guerre mixte ou civile est dans la lignée de Grotius, l’expression de la reconnaissance d’un droit public (interne) légitimant la défense de soi contre le souverain. Elle est une garantie de droit, international cette fois, pour les minorités oppressées. Cette étude est remarquable par son ampleur et c’est l’entier chapitre XVIII de son livre III qui lui est dédiée147. Elle est avec celle de Grotius, un des sommets de la théorisation du droit de résistance classique.

90Vattel entend premièrement définir la guerre civile. Il entend secondement distinguer la nature et les espèces de désordres pouvant survenir à l’intérieur d’un État. Il en vient ensuite à préciser et circonscrire les devoirs de l’État dans de telles circonstances de crises internes. Enfin, les devoirs des nations étrangères en cas de guerre civile sont précisés. L’influence de Wolff est évidente et l’approche de Vattel est marquée par de fortes similitudes tout à la fois de forme et de fond avec son prédécesseur et maître.

  • 148 Vattel, oc, idem § 292, p. 340.
  • 149 Vattel, oc, idem, § 288, §289, et § 292, p. 337, p. 340 et 341. « L’émotion populaire est un concou (...)
  • 150 Vattel, oc, idem, § 293, § 294 et § 295, p. 341, 343 et p. 344. « La guerre civile rompt les liens (...)

91Vattel définit d’abord la guerre civile : « lorsqu’il se forme dans l’État un parti qui n’obéit plus au souverain, et se trouve assez fort pour lui faire tête ; ou, dans une république, quand la nation se divise en deux factions opposées, et que de part et d’autre on en vient aux armes, c’est une guerre civile148 ». La guerre civile doit être au surplus distinguée d’autres types de dissensions internes et Vattel différencie ces types par ordre de gravité d’une manière quelque peu artificielle. La méthode et l’exposition des types gradués de guerre civile emprunte clairement à Wolff. Pour Vattel, les désordres internes s’échelonnent de « l’émotion populaire », à la « sédition », puis au « soulèvement » pour finalement atteindre la « rébellion », ultime degrés avant la guerre civile dont elle se distingue pour certains auteurs, et selon le parti au contlit qui qualifie, par la justice de la cause149. L’effet direct et premier de la survenance d’une guerre civile est de rompre le lien social et politique, créant de la sorte deux autorités naturelles et indépendantes, soumises selon Vattel aux règles de la guerre et ce jusqu’à la victoire de l’une d’entre elles150.

  • 151 Vattel, oc, idem, § 295, p. 344. « Le butin seul, les biens mobiliaires enlevés par l’ennemi, sont (...)

92C’est là reconnaître, par l’application du droit de la guerre, le caractère de guerre publique que peut revêtir la guerre civile. L’avancée théorique que Vattel accomplie, et l’audace de sa position sont remarquables. Car par delà l’application du droit de la guerre, il s’agit également d’une reconnaissance tacite du droit de résistance et du statut d’autorité de fait soumis au droit des gens qui est accordé à la partie en rébellion considérée comme un « corps séparé », un « peuple différent », une « autre nation ». Il nuance cependant son propos en indiquant que du point de vue des effets, et notamment du butin, guerre civile et guerre publique ne sont pas complètement assimilables151.

  • 152 Vattel, oc, § 290, p. 338.
  • 153 Vattel, oc, idem. « Tout citoyen doit même souffrir patiemment des maux supportables, plutôt que de (...)
  • 154 Vattel, oc, idem et § 291, p. 339 et 340.
  • 155 Vattel, oc, idem et § 294, p. 343. Dans le § 291 intitulé « [le souverain] doit tenir ce qu’il a pr (...)

93Concernant les droits du souverain, Vattel se rapporte dans un premier temps à sa graduation des troubles intérieurs et précise, qu’ils s’agissent de lʼ« émotion populaire », de la sédition, et du soulèvement, qu’elles sont a priori illégales : « Toutes ces violences troublent l’ordre public et sont des crimes dʼÉtat, lors même qu’elles sont causées par de justes sujets de plainte ; car les voies de fait sont interdites dans la société civile : ceux à qui l’ont fait tort doivent s’adresser aux magistrats, et s’ils n’en obtiennent pas justice, ils peuvent porter leurs plaintes au pied du trône »152. Ainsi la première obligation du magistrat ou du souverain à l’égard des ses sujets est la justice. C’est par elle d’abord qu’il convient d’assurer l’ordre interne. En conséquence de quoi, Vattel considère que le déni de justice est la seule raison qui puisse justifier les troubles et autoriser la guerre civile153. Mais si le souverain est contraint de ramener par la violence armée, le calme, encore doit il, à quelques exceptions près, faire preuve de clémence, combattre et tenir ses engagements de bonne foi et pardonner154. L’amnistie aux rebelles est donc l’une des solutions prônées par Vattel, sauf à faire juger selon le droit public interne, les principaux auteurs des troubles155.

  • 156 Vattel, oc, § 296, p. 345. « Les Nations étrangères ne doivent pas s’ingérer dans le gouvernement i (...)

94Enfin, les effets de la guerre civile sur les nations tierces sont scion Vattel constitués par un principe : « les nations étrangères ne doivent pas s’ingérer dans le gouvernement intérieur d’un Etat indépendant ». A ce principe de non-ingérence, correspond cependant une double exception. La première autorise qu’une nation exerce ses bons offices pour rétablir la paix intérieure. Le second permet en l’absence de traité liant les parties à la guerre civile, d’intervenir militairement. Il y a là une conséquence logique de l’intervention armée, puisque Vattel considère, du point de vue de ses effets de droit, la guerre civile comme une guerre publique156.

  • 157 Voir IIème partie, IIème sous partie, chap. I, sect II, § I, A et idem, B.
  • 158 Vattel, oc. Ce fameux chapitre XVIII intitulé « De la guerre civile » est sur la question de la mar (...)

95Vattel est de nos auteurs celui qui propose la construction théorique la plus aboutie. Reconnaissance, certes tacite, du droit à la désobéissance et à la résistance, équivalence dans certaines circonstances – la notion de « déni de justice » nʼest certes pas suffisamment explicité mais dont nous dirons ici qu’elle est aussi la cause légitime des représailles157 – de la guerre civile avec la guerre publique, droit d’ingérence des nations tierces sous conditions, personne aussi explicitement n’était allé ou n’ira aussi loin. Vattel n’évoque cependant jamais des hypothèses de conflits politiques intérieures liés à la légitimité du pouvoir établi, ou à la liberté de conscience ou de culte, mais l’effort juridique et l’audace idéologique est à souligner. Il demeure que l’arrière plan idéaliste, conséquence de l’influence prééminente du droit naturel chez notre auteur, et l’absence d’exemples historiques comtemporains158, confère à ce long exposé un aspect largement plus théorique que pratique.

  • 159 Vicat, oc, idem, chap. XXIII, p. 138 à 140. Les positions de Vicat influencées par Vattel, sont de (...)

96Nous signalerons ici la position de Vicat bien originale à tout point de vue. S’il ne traite pas exhaustivement de lʼhypothèse de la guerre civile et de sa légitimité, il l’admet pourtant implicitement en examinant la différence des effets entre les traités de paix conclus entre puissances internationales souveraines, et « celui par lequel on termine une guerre civile »159.

  • 160 Martens, oc, Liv VIII, chap. III, § 263, p. 161. Sur la notion d’État simple et composé, se référer (...)

97N° 22 – Lʼadmission définitive par la doctrine de la légitimité de la guerre mixte – Martens est le dernier auteur à employer littéralement le terme de « guerre mixte »160. Il la classe tout d’abord parmi les guerres publiques ce que se refusait de faire, comme nous venons de le voir Burlamaqui. Partant, il lui confère d’une manière non équivoque le caractère de guerre auquel s’applique donc l’ensemble du droit de la guerre. Martens définit la guerre mixte comme celle faite « entre les membres d’un même État ». Il développe sa pensée en indiquant que la guerre civile « ne peut être légitime dans les États simples que dans les cas où le dépositaire du pouvoir public en vient à des violences indéterminées pour ramener à l’obéissance ou pour punir des sujets rebelles, ou bien dans les cas plus rares et extrêmes où, de la part des sujets le lien de soumission peut se considérer comme dissous ». Ainsi dans les États non fédératifs, la guerre civile est en tout point assimilée à la guerre publique, sous la double condition de « violences indéterminées » exercées par la puissance publique à l’encontre des sujets insoumis, et de disparition du lien social et politique. La portée de cette position est considérable en ce qu’elle rend légitime le droit à la résistance et à l’insurrection et en ce qu’elle confère à cette lutte d’indépendance le caractère juridique de la guerre.

  • 161 Martens, idem, p. 161, 162. Il est à préciser que dans l’édition de 1831, édition de référence pour (...)

98Martens poursuit son analyse et indique qu’« entre les membres d’un État composé, elle [la guerre civile] n’est légitime qu’en tant qu’il est question d’une guerre d’exécution, ou lorsque la constitution vicieuse offre des cas dans lesquels elle l’autorise, ou dans lesquels le défaut déjuge fait rentrer les membres dans la jouissance de leurs droits naturels161 ». Une triple condition légitime ici la guerre civile en l’assimilant à une guerre publique, et qui sont la « guerre d’exécution », terme que ne précise malheureusement pas Martens ; la faculté constitutionnellement reconnue aux États membres d’une Fédération d’exercer son droit de guerre, faculté considérée par Martens comme « vicieuse » ; l’absence de juge suprême de cette fédération à même de juger des différents entre les États membres.

99La problématique de la guerre mixte ou guerre civile est d’importance. Politiquement tout d’abord, car selon la valeur juridique que l’on accorde à la guerre civile, c’est la reconnaissance, à la fois par l’État en prise avec des insurgés, et par les nations tierces, d’un caractère de souveraineté, d’autonomie et dʼindépendance politique et juridique, que l’on accorde à la partie insoumise d’un État.

100Juridiquement, nous dirons ici que l’admission ou non du caractère international d’une guerre civile, emporte une interrogation de droit fondamentale. Ce droit international, selon la solution retenue, serait soit commun aux deux belligérants – rebelles et État –, soit ne s’appliquerait qu’au belligérant public et non à son ennemi particulier et insoumis. L’application du droit se trouverait alors assurer de manière inégalitaire. L’État serait tenu d’appliquer contre les insurgés les normes du droit de la guerre, tandis que ces derniers pourraient s’en libérer, se tenant dans une sorte de demi-état de nature. Enfin, la dernière solution envisageable consisterait à dire que si la guerre civile n’est pas du droit international, aucune de ses dispositions n’est applicable aux rebelles comme à l’Etat, et dès lors, le droit en vigueur dans une telle situation, serait le seul droit public pénal pour les insurgés, et le seul droit naturel envers l’État constitutionnellement organisé. Sur cette question du droit applicable aux guerres civiles, la doctrine reste peu disserte et n’offre aucun positionnement définitif, même si selon nous, c’est bien en faveur du droit international que penche tacitement la doctrine.

101La portée de la question est donc singulièrement importante. Admise par Grotius, consacrée par Wolff, Vattel, Martens, la doctrine évolue vers l’admission définitive de la guerre civile et cette légitimation sera consacrée non pas unanimement mais encore majoritairement au xixème.

  • 162 De Rayneval, oc, Liv III, chap. I, § II, p. 200. Voir notre étude sur les types de guerre tels que (...)
  • 163 De Rayneval, oc, Liv I, chap. XXVIII, § I à § X, p. 119 à 128.
  • 164 De Rayneval, oc, idem, § I, p. 119. De Rayneval prend comme exemples à l’appui de sa démonstration (...)
  • 165 De Rayneval, oc, idem, § III, p. 120 et 121.
  • 166 De Rayneval, oc, idem. § IV, p. 22 et 123.
  • 167 De Rayneval, oc, idem, § V, p124, 125.
  • 168 De Rayneval, oc, idem, § VI, p. 125. « Mais on sentira facilement que nous entendons point parler d (...)

102De Rayneval comme nous l’avons déjà précisé, n’établit, ni évoque le distinguo guerre publique, guerre privée. Seule la diversité des types matériels des guerres l’intéresse, et il présentera une seule et unique distinction entre les guerres offensives, défensives et auxilliaire162. En revanche, la question des « troubles intérieurs »163, qui renvoie indirectement à la guerre mixte est très longuement étudiée par le Comte Gérard de Rayneval. La qualité de son exposé est louable bien qu’influencée par Vattcl, et l’on sent chez notre auteur le poids du contexte politique des années du Directoire et du Consulat naissant. Pour l’internationaliste français, le trouble intérieur est constitué par les « factions », les « séditions » et la « guerre civile »164. De Rayneval gradue donc les troubles intérieurs selon le mode retenu par Wolff, Vattel et Martens. Au premier niveau, celui des factions ou des « partis » comme l’indique de Rayneval, l’analyse se veut largement politique. Les factions ont les avantages du régime en place : dans les monarchies absolues ou « modérées », elles sont synonymes d’« emplois », de « faveurs » ; dans les républiques, elles signifient lʼ« équilibre », lʼ« émulation » et la « liberté »165. En venant à la « sédition » qui est le nom donné à « toute assemblée turbulente et nombreuse non autorisée par le magistrat ou qui a lieu au mépris de son autorité », de Rayneval, assez naïvement ou influencé par le contexte français, considère qu’elle ne peut survenir dans les gouvernements « populaires », de « liberté » et dʼ« égalité »166. La guerre civile est enfin le dernier grade de ces troubles intérieurs. Sans les condamner expressément et se tenant à des considérations de principe bien plus philosophiques que juridiques, de Rayneval entend cependant par le fait même qu’il les présente, les admettre. Ainsi, en cas de soulèvement général de la nation, la seule voie qui reste à mettre en œuvre est la « conciliation » ; et en cas de soulèvement partiel, seuls les moyens nécessaires pour « apaiser les esprits, rétablir l’ordre et la tranquillité » doivent être employés167. Formules de tempérance à l’égard de la guerre civile que confirme de Rayneval lorsque il déclare qu’« en cas d’hostilités, on doit suivre les règles ordinaires de la guerre », pour autant que les séditieux respectent de leur côtés les lois de la guerre168. Pour conclure son propos, de Rayneval en appelle au devoir de justice et de sagesse qui doit guider les gouvernants et permettre d’éviter les guerres civiles. Il reste que de Rayneval pose par l’affirmative le principe de l’application du droit des gens aux parties « privées » menant des hostilités à rencontre des autorités légitimes. A ce titre, une telle application du droit des gens à la guerre civile, confère à celle-ci un caractère de guerre publique, et en ce sens les positions de Vattel, Martens et de Rayneval semblent marquer une tendance nette de la doctrine à l’assimilation guerre publique-guerre civile. Il demeure que l’analyse juridique de de Rayneval du point de vue de l’argumentation et de la présentation, souffre la comparaison avec les exposés de Vattel et Martens.

  • 169 Schmaltz, oc, idem, Liv VI, chap. I, p. 217-218.

103Schmaltz consacrera également la guerre mixte. Comme chez Wolff, elle demeure par principe, exclue du droit des gens, mais produit ses pleins effets et par exception dans le champ du droit international : « La guerre civile en elle-même n’est pas du ressort du droit des gens ; c’est un ordre de choses amené par des rebelles que le souverain est pleinement en droit de punir comme tels. Par conséquent les premiers d’entre eux, pris les armes à la main, ou ceux qui sont convaincus d’avoir secondés les révoltés, n’étant pas considérés comme des prisonniers ennemis tombés en notre pouvoir dans une guerre légitime, peuvent être mis à mort. Néanmoins si la rébellion a pris une certaine consistance et que ses partisans puissent opposer une résistance soutenue par une force armée et organisée, alors, sans doute, ils feront, quoique à tort, éprouver aux citoyens restés fidèles le même traitement dont avec justice on a usé envers eux. Dans ces conjonctures, l’autorité pour empêcher l’effusion de sang, arrêtera le bras de la justice, et souvent on s’est conformé dans les guerres civiles, aux principes que le droit des gens a établi pour les guerres entre souverains quoique l’exaspération réciproque les rende-moins sacrées »169. On notera ici chez le jurisconsulte prussien, l’importance du critère matériel comme condition de légitimité de la guerre civile. Cette idée présente chez Wolff quand il distingue rébellion, tumulte et sédition, est ici plus affirmativement posée : la guerre civile ne devient guerre « publique », cʼest à dire de nature juridique internationale, que lorsque les troubles quʼelle engendrent sont d’une « consistance » certaine établie notamment par :

  1. Une force armée

  2. Une force armée organisée

  3. Une force armée capable d’opposer une résistance armée au pouvoir légitime

  4. Le recours effectif à des actes de résistance et de violences armées.

  • 170 Klüber, oc, idem, § 235, p. 305. Influencé par la division tripartite des guerres de Grotius, Ott a (...)
  • 171 Klüber, oc, idem, § 236, p. 306.

104Klüber, fondateur de l’école positiviste moderne, s’exprime de manière indécise sur la question de la guerre civile. Il n’use pas du terme, ni de l’adjectif « mixte », et considère, comme nous l’avons déjà signalé que « lorsqu’un État oppose la force à la force, il se trouve en état de guerre dans l’acceptation générale du mot. C’est une guerre proprement dite lorsqu’on exclut aucune sorte de violences et une guerre des nations en particulier (bellum intergentes) si les parties sont des nations ». Par déduction, si l’une des parties n’est pas une « nation », la guerre en l’occurrence ici, une guerre civile – est donc une « guerre proprement dite »170. La pensée de Klüber serait à ce point assez claire et militerait en faveur de la légitimité de la guerre civile. Il ajoute cependant quelques lignes plus loin : « Le droit de faire la guerre au nom de l’État est un droit de souveraineté ou de majesté intrinsèque »171. La formule « au nom de l’État » peut être interprétée diversement. Soit on admet que ce droit n’appartient qu’au souverain public désigné par les normes publiques fondamentales, et dès lors une autorité non publique n’aurait pas un tel droit, soit ce n’est que parce que l’autorité légitime comme l’autorité rebelle considèrent agir « au nom de l’État » qu’elles estiment toutes deux être titulaires d’un tel droit. De sorte que si le parti ennemi aux autorités souveraines ne peut dans une bellum civile, constitutionnellement agir au nom de lʼÉtat puisque par nature il s’oppose à ce pouvoir constitutionnellement établi, il peut cependant se considérer de facto comme souverain et prétendre agir « au nom de lʼÉtat ». Nous opterons pour la seconde option et considérerons que Klüber doit être classé parmi les auteurs admettant la légitimité de la guerre civile et sa soumission au droit international.

  • 172 Sur la question de la guerre civile, Pradier-Fodéré, oc, T VI, p. 545, considère en 1894 que celle- (...)

105Nous retiendrons pour notre étude, une opposition au sein de la doctrine, entre auteurs partisans de l’acceptation de la guerre mixte et ceux qui sʼy opposent. Majoritairement, la doctrine se rangera en faveur de son admission sous condition et ce par voie dʼexception172.

  • 173 Schmaltz, oc, idem, livre VI, chap. I, p. 217. Déjà cité.

106Pour Wolff, Vattel et Martens, elles sont, dans la continuité de Grotius, comprises dans le droit de la guerre stricto sensu et certains de ses effets peuvent lui être appliquées. De Rayneval est celui de nos auteurs qui va le plus loin dans l’admission de la légitimité de la guerre mixte en considérant l’application à son endroit du droit des gens sous réserve de réciprocité. Pour l’autre courant de la doctrine, la guerre mixte n’est pas comprise par principe dans le champ juridique international, mais sont cependant admises et relèvent du champ politique et constitutionnel interne. Seul le souverain, autorité légale et investie par le droit public interne est le titulaire exclusif du droit de guerre, et le juge de l’application d’un droit de la guerre aux parties insurgées. Cette position à des nuances diverses, est celle de Burlamaqui, et implicitement celle de de Réal, et de Vicat. La position de Schmaltz173 est celle qui peut être fixe le mieux l’état de la doctrine du droit des gens sur cette question de la guerre mixte. Ce n’est que par exception que la guerre civile est admise et comprise dans le droit des gens. Au regard de l’ampleur prise, d’une part, par les troubles et les actes « d’insoumission » et d’autre part, par le nombre de partisans que la « faction », le « parti insoumis ou rebelle » ont amené à eux, une guerre civile généralisée et étendue à une grande partie ou à une nation entière doit être considérée comme une guerre relevant du droit des gens et se voir appliquée les principes et usages du droit de la guerre publique.

107Nous préciserons ici que le droit international actuel considère comme admise la guerre non internationale.

B/ La guerre offensive et défensive et la guerre solennelle dite en forme

  • 174 Voir infra, IIème partie, Ière sous partie, chap. I, Section II, § II, A.

108N° 23 – A lʼexception de Burlamaqui, la doctrine considère que la justice de la guerre est indépendante de sa solennité – La seconde variété de guerre évoquée par la doctrine est constituée par l’opposition faite entre guerre solennelle et non solennelle. La présence ou non dʼune déclaration formelle et préalable à l’ouverture du conflit établie la différence entre ces deux types de conflits. Une nation entend par une déclaration expresse, signifier à une autre nation qui devient dès lors « ennemie », qu’elle va mettre en œuvre ses moyens de guerre à son encontre. La problématique de la déclaration de guerre sera plus longuement et plus précisément étudiée sous l’angle du lien entre la justice de la guerre et la déclaration de guerre174. Il est possible de distinguer chez les juristes du xviiième deux positionnements. Le premier, marginal, consiste à présenter la guerre solennelle, également appelée « guerre réglée » ou « guerre en forme », parmi les types de conflits armés et ce sans lier cette présentation à un examen de la justice de la guerre ou de son caractère obligatoire. Pour ces auteurs minoritaires, la guerre juste est la seule guerre légitime. Or la guerre juste suppose une déclaration préalable d’intention de faire la guerre. Dès lors la guerre solennelle devient sans qu’il soit besoin de s’interroger sur sa nécessité, une des formes de la guerre. Ce positionnement est celui de Burlamaqui et de Felice, derniers tenants du courant jusnaturaliste. Il y a là une solution toute rationnelle et l’influence de Grotius sur ce point, a été déterminante, fin effet, Burlamaqui et de Félice considèrent à l’instar de Grotius, que la juste guerre oblige par application du droit naturel, à ce que soit déclarée la guerre. Dès lors, la déclaration devenant une condition d’application du droit de la guerre – juste –la guerre solennelle devient qu’une catégorie parmi d’autres de la guerre.

109Le second tend à l’inverse à considérer la problématique de la guerre en forme sous l’angle de sa justice et de son caractère obligatoire en droit des gens. Ce courant est évidemment celui qui va mettre à bas la théorie de la guerre juste. Dès Vattel, l’essentiel de la doctrine abandonnera une présentation parmi les autres types de guerre, des guerres solennelles et non solennelles. La réflexion portant sur la déclaration de guerre va devenir autonome et essentiellement juridique.

  • 175 Pour mémoire, nous rappellerons que Grotius [oc, Liv I, chap. III, § I à IV, p. 87 à 94] présente l (...)

110Burlamaqui, continuateur de lʼorthodoxie grotienne175, est le premier et le seul sur la période considérée, à classer d’abord la guerre en forme comme l’une des variétés de guerre. Ce positionnement signifie que si la guerre en forme n’est que l’un des types de guerre, la question du caractère obligatoire de la déclaration de guerre ne se pose pas directement. La déclaration de guerre est une obligation du droit des gens. Cet attachement à la déclaration de guerre de Burlamaqui est une marque forte de son rattachement à l’école jusnaturaliste. A ce titre, à côté d’un Wolff ou d’un Vattel, il apparaît comme le plus jusnaturalistc des jusnaturalistes du xviiième.

  • 176 Burlamaqui, oc, T II, IVème partie, chap. III, § VIII, p. 45 et 46. On rappellera que Burlamaqui pr (...)
  • 177 Burlamaqui, idem. Ce sont les conditions mêmes évoquées par Grotius, oc, Liv I, chap. III, § IV, I, (...)

111Aux côtés des guerres justes et injustes, des guerres offensives et défensives, des guerres privées, publiques, et mixtes, le jusnaturaliste suisse déclare176 : « quatrièmement, on distingue encore la guerre, en guerre solennelle selon le droit des gens et en guerre non solennelle » et poursuit en indiquant quʼ« il faut deux choses pour qu’une guerre soit solennelle ; la première qu’elle se fasse par autorité du souverain ; la seconde qu’elle soit accompagnée de certaines formalités, comme d’une déclaration formelle, etc. »177.

  • 178 Burlamaqui, idem, chap. IV, p. 64 à 71.

112Quant à la guerre non solennelle, c’est « celle qui se fait ou sans avoir été déclarée dans les formes, ou simplement contre des particuliers ». Il est à noter d’ores et déjà que Burlamaqui n’abordera pas la question de la légitimité de la guerre en forme. Mais présentant les préalables nécessaires à tout engagement armé, il considèrera qu’aux côtés des motifs de guerre, de l’évaluation des probabilités de victoire, de la nécessité à prendre les armes, du respect « des principes de prudence », de la conférence, de l’arbitrage et de l’appel au sort178, la déclaration formelle de guerre est une obligation nécessaire et préalable imposée par le droit des gens.

  • 179 De Felice, oc, vol II, seconde partie, leçon XXI. p. 167.
  • 180 De Felice comme à son habitude, renvoie à chaque fin de leçon aux textes considérés selon lui comme (...)
  • 181 De Felice, idem, p. 183.

113Pour la période 1700-1819, de Felice179 sera dans la lignée de Burlamaqui le dernier à présenter dans ses « espèces de guerre », la guerre solennelle et non solennelle. Sa position semble donc dépassée par rapport à la doctrine contemporaine, mais il faut convenir que de Felice fait essentiellement, dans ses « Leçons », œuvre de synthèse des positions des grands juristes naturalistes du droit des gens180, et au premier chef celles de Burlamaqui. Comme ce dernier, il examinera la distinction entre guerre solennelle et non solennelle dans sa leçon XXIII consacrée aux « choses qui doivent précéder la guerre »181.

  • 182 Bynkershoek, oc, Liv I, chap. II, p. 18. « Ut bellum sit légitimum, indictionem belli non videri ne (...)

114Cette position est celle de Bynkershoek, Wolff, Vattcl, de Real, Vicat, de Rayneval, Klüber, Schmaltz. Bynkershoek sans même présenter une définition de la guerre en forme, considère et c’est le titre même du chapitre II de son livre I, que la « guerre peut être légale sans une déclaration formelle »182. La prise de position est nette. Pour Bynkershoek, la guerre en forme n’est pas un type de conflit, mais une hypothèse où le formalisme doit être apprécié sous le seul angle de la légalité.

  • 183 Wolff, oc, Liv IX, chap. VII, § I, p. 297.
  • 184 Wolff, idem, § XXI et XXII. p. 304 et 305. Voir également IIème Partie, Ième sous partie, chap. I, (...)
  • 185 Vattel, oc, Liv III, chap. IV, p. 163 à 173.

115Wolff n’évoque pas parmi les types de guerre, la guerre en forme183. Au surplus, il ne s’interroge qu’indirectement, mais indirectement tout de même, sur le caractère obligatoire et sur la justice de la guerre déclarée en forme, se bornant à préciser que « quand la puissance à laquelle on veut déclarer la guerre, refuse de recevoir les hérauts, ou les lettres qu’on lui adresse, on est dispensé de ce devoir ». II convient ici de remarquer que la formulation de Wolff suppose l’intention de déclarer la guerre à laquelle la partie adverse refuse de répondre selon les usages de la guerre. Par la suite, Wolff se contentera de développer d’une manière neutre et objective sa définition de la déclaration de guerre et les situations où un État en est dispensé184. De la même manière, c’est à dire sans la placer parmi ses types de guerre, publique, privée, et défensive et offensive, Vattel considère d’abord la déclaration de guerre comme devant être examinée sous l’angle de son caractère obligatoire en droit des gens. Ses conclusions sont du reste dans la lignée de celles de Burlamaqui185.

  • 186 De Réal, oc, T V, chap. II, sect ° I, § IV, p. 347.

116De Réal lui aussi abandonne une présentation systématique des types de guerre, pour rattacher chacune d’entre elles à une problématique juridique. C’est parce que la guerre est l’affaire du souverain, qu’elle revêt une forme solennelle. Et c’est pour cette raison même que l’absence de légitimité de l’acteur matériel de guerre, confère automatiquement à celle-ci un caractère non solennel. Traitant du droit de faire la guerre qui n’appartient qu’au souverain, de Réal déclare « il n’y a de guerre solennelle que celle qui, de part et d’autre, se fait de l’autorité de souverain et qui a été dénoncée dans la forme que j’expliquerai. Une guerre entre deux princes qui ne se la sont pas déclarée, n’est pas solennelle. Les guerres civiles sont encore non solennelles, lorsque les deux parties se contestent l’une à l’autre la souveraineté, en sorte que l’on ne sait pas exactement à qui elle appartient »186.

  • 187 Vicat, oc, T IV, chap. VIII, p. 66 et 67. Il est à noter que la veine jusnaturaliste est particuliè (...)
  • 188 Martens, oc, Liv VIII, chap. III, § 267, p. 167. Ce chapitre inclue cependant un paragraphe, § 266. (...)

117La position de Vattel est également celle partagée par Vicat187 qui n’intègre pas la guerre solennelle dans les espèces de guerre, mais l’analyse sous l’angle de son caractère obligatoire en droit des gens. Cette position sera par la suite reprise par Martens qui discute de cette question dans son chapitre « du commencement de la guerre »188.

  • 189 Klüber, oc, Sect° II, chap. I, § 235 et 238, p. 334 et 338.
  • 190 Schmaltz, oc, idem, chap. II, p. 222.

118Même attitude chez de Rayneval qui exclue de sa présentation des types de guerre, offensive, défensive et auxiliaire, les guerres solennelles et non solennelles. De Rayneval aborde distinctement la problématique juridique de la guerre formelle. Les adjectifs solennelles et non solennelles ne sont d’ailleurs plus utilisés, et le seul souci de de Rayneval vise à s’interroger sur les raisons de l’obligation de déclarer la guerre. Pour Klüber189, la guerre, solennelle ou non, est comme pour Bynkershoek, Vattel, Vicat, de Martens, de Rayneval, moins une catégorie de guerre qu’un problème d’ordre juridique visant à s’interroger sur le lien entre justice de la guerre et formalisme imposant ou non la nécessité de déclarer de guerre. Cette position sera enfin celle de Schmaltz190 qui ne fait pas de la guerre solennelle une catégorie spécifique de guerre. La déclaration de guerre, transformant un conflit en guerre faite dans la forme, n’est avec Schmaltz étudiée que sous l’angle de sa justification et de son caractère obligatoire.

119N° 24 – Lʼabandon de la guerre solennelle comme constituant un des types de guerre – Cet abandon progressif mais net qui consistait à classer la guerre en forme comme un type particulier de guerre, au point de mêler des types de guerres purement matériels à d’autres plus juridiques, tirés du titulaire du droit de guerre ou de sa déclaration formelle, annonce une tendance de la doctrine à plus de rigueur et de systématisation dans ses constructions théoriques. Il ne s’agit plus pour les juristes de s’attarder à une présentation des guerres selon des « types », mais bien d’examiner et présenter des catégories selon des critères renvoyant à des questions de droit précises. L’obligation de déclarer la guerre est la seule problématique sur laquelle se penche la doctrine qui n’accorde plus d’intérêt à faire de la guerre solennelle un type de guerre. Celle-ci pose dès lors une question de droit et s’écarte du simple constat de fait qui la mêlait depuis Grotius, aux autres catégories de guerre. Il y a là la marque évidente du recul de la question de la justice externe de la guerre caractérisant l’évolution de la doctrine au xviiième siècle.

  • 191 Voir supra I ère partie, IIème sous partie, chap. I, Sect I, § I, A.

120N° 25 – La distinction exclusivement matérielle entre guerre offensive et défensive, n’est pas établie avant le xviième siècle : l’œuvre de Pufendorf – Le diptyque guerre offensive-guerre défensive offre une autre classification des guerres selon un critère matériel. Cette présentation est présente chez tous les auteurs du xviiième siècle qui en font une des catégories majeures des types de guerre. L’opposition guerre offensive, guerre défensive est par sa nature, celle dont le caractère semble a priori emporter le moins de difficultés d’ordre juridique. Cette classification matérielle va cependant faire l’objet par la doctrine de longs développements et analyses. Délaissant au moins jusqu’au début du xviiième siècle le problème du contenu factuel de la guerre offensive-défensive, les auteurs du droit des gens vont principalement se pencher sur la problématique du « droit » et du « juste » dans ce type de guerre. C’est donc la question de la légitimité d’une guerre offensive ou défensive qui préoccupera initialement les juristes du droit des gens. Pour ce qui concerne notre réflexion portant sur les différentes sortes de guerre, nous n’aborderons qu’indirectement la question des liens entre légitimité d’une guerre et son caractère offensif ou défensif. Cette analyse sera menée dans de plus longs développements plus avant dans notre étude191.

121Les auteurs du xviiième vont donc exposer leurs vues de la guerre offensive, selon deux modes. Le premier consiste à privilégier l’aspect matériel, et fait de la guerre offensive le synonyme « d’attaque » (pour Wolff), de « la prise première d’armes » (Vattel). La seconde approche tend, comme nous l’avons dit, à s’interroger sur les conditions de droit ou de fait qui font de l’offensive, ou de la défensive, une guerre légitime ou non. Burlamaqui, de Real, de Felice, seront les auteurs qui envisageront la question que sous l’angle de la « justice de l’agression ». De ce point de vue, ils se rattachent directement à la tradition médiévale.

122Avec Vattel, Vicat, de Rayneval mais surtout dans une plus large mesure avec Martens, Klüber et Schmalz, nous assistons à un repositionnement de la doctrine : la guerre offensive doit être considérée sous un angle matériel qui ne peut influencer en rien la question de la justice ou la légitimité de la guerre. Une guerre offensive peut donc être considérée comme « défensive » et non plus comme « juste », si celui qui l’engage, entend prévenir ou répondre à une injure.

  • 192 Voir A. Vandepoll, oc, p. 197 à 200. Sylvestre dans sa Summa. S. Verbo. Bellum, déclare que la guer (...)

123La distinction guerre offensive et défensive, non explicitement évoquée par Grotius, trouve ses origines les plus anciennes chez les juristes du Moyen Âge et de la Renaissance ». Cette distinction est évoquée au Moyen Âge essentiellement sous l’angle de la justice de la guerre. Sans présenter et opposer ces deux types de guerre d’un seul point de vue matériel, ces auteurs lient avant tout cette question à la problématique cardinale de la guerre juste. Dès lors, par exemple, la légitime défense autorise la guerre défensive192. La distinction entre guerre offensive et défensive ne se rattache alors qu’à la question de la juste guerre et n’est aucunement présentée comme constituant un type spécifique de guerre. Au demeurant, les adjectifs dʼ» offensif » et de « défensif » ne sont pas employés avant le xvième siècle.

  • 193 Textor aborde en effet indirectement la distinction aux paragraphes 4 et 14 du chapitre XVII « des (...)

124Au xviième siècle, dans la continuité de la pensée canoniste et scolastique, ni Gentili, ni Grotius, ni Zouche, ni Rachel n’évoquent cette distinction avec l’intention d’exposer un type de guerre. Tous ces auteurs continuent de fonder leurs positions sur le schéma de la pensée médiévale et de la Renaissance espagnole. C’est parce que la défense de soi et de ses biens, la réparation de l’injure sont des droits que la guerre, qu’elle soit défensive ou offensive, est légitime. Ces deux adjectifs ne sont toujours pas expressément employés par ces auteurs. Pufendorf et Textor quelques années après lui193, énonceront le distinguo fondamental qui sera par la suite, à l’exception de Bynkershoek, constamment repris par la doctrine, et ce de Wolff jusqu’à Klüber. Avant donc 1700, ce sont les circonstances de fait à l’origine du conflit, en général la lésion d’un droit, qui jugées d’après le filtre de la « juste cause », amènent indirectement à distinguer et juger à nouveau et dans un second temps, la guerre offensive et défensive. Celles-ci ne sont d’un point de vue matériel que la mise en œuvre par chaque belligérant, relativement au « temps », c’est à dire au moment de la « prise d’armes », des moyens de guerre.

  • 194 Voir nos développements infra, Ière partie, IIème ss partie, chap. I, sect I, § I, A, n° 141 et 142

125Au xviiième, la théorie de la guerre juste, telle que construite au Moyen Âge, va perdre rapidement de sa pertinence et comme nous le verrons plus avant194, la doctrine marquera une tendance plus forte à se rapprocher des faits et des usages de guerre. Les juristes du droit des gens à la différence de leurs homologues du xviième, vont donc avec plus de précisions, tenter de définir ce qu’est factuellement une guerre offensive. Par suite, la distinction guerre défensive et guerre offensive apparaîtra comme étant une variété matérielle de la guerre à laquelle les juristes s’attacheront dans un second temps, à déterminer les conditions de leur légitimité. Cette étude par la doctrine du lien existant entre « justice » de la guerre et son « caractère offensif ou défensif » de la guerre découle donc de la réflexion faite par la scolastique médiévale et du xv-xviième siècle. Martens qui ne pourra cependant pas se détacher totalement de la question de la légitimité des guerres offensives ou défensives, sera celui qui donnera le caractère le plus net à l’aspect matériel de ces deux types de guerre.

126L’évolution à laquelle nous assistons sur ces quelques siècles, opère ici encore un renversement des perspectives et consistera à considérer les guerres offensives et défensives d’abord comme une catégorie de guerre –c’est là l’œuvre de la doctrine du xviiième – pour ne juger de leurs légitimités que dans un second temps, alors que cette question était originairement la seule et unique interrogation de la pensée juridique jusqu’au xviième.

127N° 26 – Pour lʼécole jusnaturaliste le caractère de guerre offensive est lié à la question de sa justice – Les jusnaturalistes considèrent que la guerre offensive est à la fois une guerre caractérisée par la prise première d’armes d’un contendant sur l’autre, et secondement par le lien existant a priori entre l’offensive et la justice de la guerre. Ce positionnement est à considérer comme un héritage de la pensée scolastique.

  • 195 Wolff, oc, Liv IX, chap. VII, § I, p. 297. La notion de justice vindicative est un héritage direct (...)
  • 196 Wolff, oc, idem.
  • 197 Wolff, oc, idem, voir infra, Ière partie, IIème sous partie, chap. I, Sect° I, § I, A.

128Pour Wolff, la guerre est d’abord offensive « quand on attaque celui qui n’avait pas dessein d’attaquer »195. Puis, rattachant ce type de guerre à la cause de la guerre, il établit alors une sous distinction et déclare : « La guerre offensive est encore primitive si l’on veut tirer satisfaction de quelque injure reçue, ou vindicative, quand il s’agit de poursuivre quelque droit »196. La guerre offensive est donc d’une double nature. Pour Wolff, elle est l’attaque, l’engagement premier par un belligérant des moyens de guerre contre celui qui n’a pas cette intention. Mais la guerre offensive est aussi liée à l’injure reçue et s’apparente alors à un moyen de dire et appliquer « son » droit. Tacitement, et dans la lignée de Textor et Pufendorf, Wolff tend à admettre la légitimité d’une guerre offensive et rompt la tradition doctrinale. L’approche est donc à la fois matérielle et juridique. Après avoir présenter la guerre offensive, Wolff s’attachera à examiner plus précisément les conditions de sa légitimité197.

  • 198 Burlamaqui, oc, Second volume, IV ème Partie, chap. III, § I et II, p. 41 et 42.
  • 199 Burlamaqui, oc, idem. Sur la notion de droit parfait, voir Ière Partie, IIème sous Partie, chap. I (...)
  • 200 Burlamaqui, oc, idem. Sur les finalités légitimes de la guerre, voir infra, I ère Partie, II ème so (...)

129Dans son chapitre III sur les « différentes espèces de guerre », Burlamaqui précise que « outre la distinction de la guerre, en celle qui est juste et celle qui est injuste dont nous venons de parler [dans le chapitre II consacré aux « causes de la guerre »], il y en a plusieurs autres qu’il est à propos de considérer ici : et premièrement, on distingue la guerre offensive et défensive »198. Les guerres offensives sont celles « qui se font pour contraindre les autres à nous rendre ce qu’il nous doivent en vertu d’un droit parfait199 que l’on a de l’exiger d’eux ; ou pour obtenir la réparation du dommage qu’ils nous ont causé injustement et pour leur faire donner des sûretés, à l’abri desquelles on n’ait plus rien à craindre de leur part pour l’avenir ». La guerre offensive est ainsi appréhendée par Burlamaqui en fonction des causes de la guerre – l’atteinte à un droit parfait – et en fonction du but qui en l’occurrence, qu’ils s’agissent de la restitution, de la « réparation » du dommage, ou l’obtention de sûretés, ne sont que les finalités légitimes de la guerre200. Burlamaqui place donc au premier rang dans sa définition, les causes et les fins de la guerre offensive en termes de justice, sans insister sur son caractère essentiellement matériel. Il y a là une preuve supplémentaire de son rattachement juridique au passé.

  • 201 De Réal, oc, T V, chap. II, Sect° II, p. 353 et 360 sur la justice des guerres offensives et défens (...)

130Au regard de cette tendance à clairement distinguer la dimension matérielle de la justice des guerres offensives et défensives, de Real semble devoir plutôt se rattacher aux positions du xviième et à celles de Burlamaqui. En effet, la guerre offensive et défensive seront uniquement abordées par lui sous l’angle de leur justice. L’influence de Pufendorf est nette, lorsque n’évoquant pas dans une section distincte les variétés de la guerre, il développe ses positions sur cette question dans sa section portant : sur « Des causes de guerres, tant justes qu’injustes »201. De Réal dans ses considérations sur la justice des guerres offensives et défensives ne prendra même pas le soin de tenter de définir matériellement ces guerres.

  • 202 Vattel, oc, T II, Liv III, chap. III « des justes causes de guerre », § 35 à 38, p. 147 à 150. Sur (...)
  • 203 Vattel, oc, T II, Liv III, chap. I, § 5, p. 126 et 127.

131L’approche de Burlamaqui sera, à quelques nuances près, celle de Vattel. Mais à la différence de Burlamaqui, Vattel présente d’abord sous le seul angle matériel la distinction. Ce n’est que dans un second temps qu’il abordera la question de la justice d’une guerre offensive ou défensive202. Pour Vattel203, dans son chapitre consacrée à « La guerre et à ses différentes espèces », « celui qui prend les armes le premier, et attaque une Nation qui vivait en paix avec lui, fait une guerre offensive ». Cette première définition toute matérielle, absente chez Burlamaqui est à rapprocher de celle proposée par Wolff. Cependant Vattcl va développer dès le stade de la présentation matérielle de la guerre offensive, ses causes ou sa finalité. Ainsi, précise tʼil : « [l’objet] de la guerre offensive varie autant que les affaires des Nations. Mais en général, il se rapporte ou à la poursuite d’un droit, ou à la sûreté. On attaque une Nation, ou pour se faire donner une chose à laquelle on forme des prétentions, ou pour la punir d’une injure qu’on en a reçue, ou pour prévenir celle qu’elle se prépare à faire, et détourner un danger dont on se croit menacé de sa part. » Et de rajouter pour conclure, pour bien indiquer que ces causes et ces fins ne correspondent pas à la justice de la guerre offensive : « Je ne parle pas encore de la justice de la guerre ; ce sera le sujet d’un chapitre à part. » Vattcl comme Burlamaqui mêle donc dans sa définition matérielle de la guerre offensive des éléments directement rattachés aux causes et aux finalités de la guerre.

  • 204 Vicat, oc, T IV, chap. VIII, § CXVIII, § CXIX, § CXXI, § CXXII, p. 62 à 64. Sur cette importante an (...)

132Vicat poursuivra dans cette voie et il doit être considéré sur ce point comme un précurseur des positions positivistes. Le professeur de droit de Lausanne annonce le caractère essentiellement matériel de la guerre offensive. Pour lui, il est impossible de pouvoir juger a priori de la justice ou de l’injustice de la guerre offensive. Vicat à la manière de Vattel, présente d’abord matériellement ces guerres pour évoquer ensuite leur justice ou leur légitimité. Pour Vicat, « la guerre est appelée offensive du côté de la puissance qui prévient l’autre dans les différentes dispositions tendant à nuire à la généralité des objets appartenant à celle-ci, du côté de laquelle la guerre est appelée défensive ». La formule de Vicat semble à première vue ambiguë. L’atteinte à la « généralité des objets » peut aussi bien signifier l’attaque que la violation d’un droit et le grief juridique primitif. Mais c’est par la notion dʼagression qui est l’atteinte aux droits d’une nation comprenant aussi l’attaque du territoire considéré comme une atteinte à la souveraineté que Vicat va faire franchir un pas décisif à la doctrine. Vicat affirme l’impossibilité de déclarer a priori comme injuste une guerre offensive. Pour lui, « [...] la nation lésée ou qui va l’être, à en juger par les démarches de l’autre, [...] a le droit de regarder cette première comme agresseuse »204. Par là, Vicat reprend les positions de Vattel en développant plus nettement leurs portées et annonce en même temps Martens.

  • 205 Wolff, oc, Liv I, chap. VII, § I, p. 297.
  • 206 Burlamaqui, oc, idem, IV ème Partie, chap. III, p. 42.
  • 207 Vattel, oc, T II, Liv, III, chap. I, § V, p. 126 et 127.

133Les définitions doctrinales de la guerre défensives vont prévaloir de façon symétrique. La guerre selon Wolff, est défensive « quand on résiste à celui par lequel on est attaqué »205. Pour Burlamaqui, les guerres défensives sont celles que « l’on entreprend pour se conserver et pour se défendre contre les insultes de ceux qui tâchent de nous faire du mal en notre personne, ou de nous enlever et de détruire ce qui nous appartient »206. Pour Burlamaqui, la guerre défensive n’est rattachée qu’à son but : la conservation et la défense de soi ou de ses biens et il n’y a point ici de mise en avant d’éléments matériels, comme chez Wolff, si ce n’est celui de la « défense ». Burlamaqui voit donc, comme il l’a fait pour la guerre offensive, que la cause et l’objectif de la guerre, sans insister sur son aspect matériel évident. Vattel207 considère que « celui qui prend les armes pour repousser un ennemi qui l’attaque, fait une guerre défensive ». Définition purement matérielle, où la « résistance à l’attaque » de Burlamaqui cède la place à « l’attaque repoussée » de Vattel. Au demeurant Vattel comme son homologue helvète, précise sa pensée en abordant tout à la fois le but et la cause de la guerre de défense en précisant : « L’objet de la guerre défensive est simple, c’est la défense de soi même ».

  • 208 Martens, oc, T II. Liv VIII, chap. III, § 266, p. 165 et 166.
  • 209 Schmaltz, oc, idem.
  • 210 Klüber, oc, Sect° II, chap. I, § 235, p. 335.
  • 211 Klüber, idem.

134Martens n’établit sa définition de la guerre défensive quʼa contrario208. Klüber comme Schmaltz ne définissent pas la guerre défensive d’un point de vue matériel. Elle est simplement pour Sehmaltz, celle où le belligérant ne prend pas les armes en premier209. En revanche, Kluber intégrera dans la notion de guerre défensive des éléments juridiques certains liés notamment à la lésion de droit. Il considère que « la guerre est défensive (bellum defensivum) du côté de celui qui veut défendre ses droits afin d’obtenir sûreté ou réparation »210. Il y a là comme nous l’avons indiqué une approche essentiellement juridique, et non matérialiste qui rapproche Klüber du courant jusnaturaliste en ce qu’il ramène, par l’idée de « défense des droits », la guerre défensive à ses causes et donc indirectement à sa justice. Klüber établira, plus nettement que de Martens, une ultime distinction d’ordre matériel en évoquant les guerres continentales et maritimes qui sont celles qui se font sur terre ou sur mer211.

  • 212 Martens. Voir sur cette question la position de Martens : I ère partie, II ème ss Partie, section p (...)
  • 213 Martens, oc. T II, Liv VIII, chap. III, § 266, « de la division des guerres en offensives et défens (...)

135N° 27 – Martens et le découplage définitif entre justice de la guerre et caractère dʼoffensivité – Martens est celui qui va mettre à bas l’édifice doctrinal de la guerre juste. Ce positionnement de rupture, clef de voûte de son droit des gens, a une conséquence directe sur la notion de guerre offensive. Pour lui, au moment où il s’agit d’envisager la guerre offensive, la juste cause et l’intention droite ne peuvent être d’aucune application pratique212. Sans anticiper sur ses développements, les « raisons justificatives » prendront chez lui la place antérieurement occupée par la « juste cause ». Dès lors, la présentation des guerres offensives et défensives ne sera pas entachée du débat sur leur justice, et Martens s’en tiendra à une définition de ces guerres toute matérielle, quoique teintée du plus grand relativisme sur les possibilités d’application pratique de cette notion. Martens se prononce en effet de la manière suivante : « On divise les guerres en offensives et défensives, mais sans toujours s’accorder sur le sens et l’application de ces termes. Sans doute que, dans la règle, la guerre est offensive de la part de celui qui met le premier les armes à la main, qui entre le premier sur le territoire d’une autre nation pour l’y attaquer, qui le premier se permet contre elle des violences indéterminées en pleine mer ; elle est donc défensive du côté opposé »213. L’approche matérielle n’a jamais été aussi nette. La guerre défensive n’est évoquée qu’à contrario, et pour Martens, la prise première des armes et l’entrée sur le territoire ennemi, c’est à dire l’invasion, sont les conditions de la guerre offensive. Curieusement, la guerre offensive maritime est constituée dans l’hypothèse de « violences indéterminées ».

136Martens va au demeurant amener sa définition plus loin toujours en relativisant ses vues. Il déclare en effet : « Cependant, 1° il est des cas où celui qui pour prévenir l’agression dont il est menacé, ou pour se maintenir dans la possession de droits qui lui appartiennent hors des limites de son territoire, mettrait le premier les armes à la main, ne s’écarterait pas de la simple défensive ; 2° il peut quelquefois s’élever quelquefois des doutes si une déclaration faite, ou le refus d’une déclaration satisfaisante peuvent équivaloir à une déclaration de guerre ; ou si tels genres de violences commises renferment déjà une rupture ».

137Se faisant, Martens complète alors à ce stade de sa démonstration sa définition de la guerre offensive en avançant une double précision :

1381. Les éléments constitutifs de la guerre offensive, la prise d’armes et l’invasion, sont des critères de simple apparence, et peuvent, au regard de certaines circonstances qui sont la menace ou la volonté pour une nation de protéger ses biens se trouvant hors de ses frontières, faire d’une guerre offensive « matériellement », une guerre de nature « juridiquement » défensive.

1392. L’absence ou la non production de la part d’une nation, d’explications suffisantes sur un différent qu’elle pourrait avoir avec une autre nation, peuvent être considérées comme une véritable déclaration de guerre, obligeant ainsi – mais là Martens ne s’exprime qu’implicitement – la nation lésée, en état « défensif » au regard des atteintes à ses droits qu’elle subit, à prendre une attitude « revendicatrice de ses droits » et à engager une guerre offensive. Cette analyse est celle de Vicat exprimée plus nettement.

  • 214 Martens idem, p. 166-167. Il annote [note a, oc, idem. p. 166] cette assertion en citant Moser in B (...)
  • 215 Pinheiro-Ferreira s’élève, dans sa note n° 63, contre la position de Martens. Face aux difficultés (...)

140Par ces compléments de précision, Martens tente de démontrer toute la difficulté, au regard de lʼinfini variétés des circonstances, de circonscrire la notion de guerre offensive, et que, partant, il ne peut y être attaché une quelconque appréciation de la légitimité de la revendication de droits. C’est en ce sens qu’il s’exprime lorsqu’il déclare : « Il est donc peu surprenant que presque à chaque guerre il s’élève des disputes sur la question de savoir de quel côté la guerre a été défensive214. Mais il semble au moins que cette question étant insoluble entre des nations indépendantes, on ne devrait point la faire servir de prétexte pour exiger, lors de la paix, une satisfaction particulière de la part de celui qu’on accuse d’avoir été l’agresseur ; cependant le plus souvent c’est encore à cet égard que la supériorité des forces l’emporte sur la théorie »215.

  • 216 Martens, idem, p. 167. Lire la fin du passage précédent. « Il est donc peu surprenant que presque à (...)
  • 217 Résolution 3314 de lʼAssemblée générale des Mations Unies. Voir Droits et Relations Internationales(...)

141La survenance du terme « agresseur » et de la notion d’agression, par ailleurs commentée par Pinheiro-Ferreira et que nous avons rencontrée chez Vicat, est importante. Martens s’interroge, tout en en répondant par la négative, sur la responsabilité de « l’agresseur » au moment du retour à la paix, à une demande de « satisfaction particulière » en faveur de la nation victime216. Cette question va connaître en droit international des développements importants jusqu’à nos jours, notamment dans la résolution de l’assemblée Générale des Nations Unies du 14 décembre 1974 définissant lʼagression. Le droit positif contemporain réintroduit au demeurant à travers elle, la notion de légitimité et de justice. La guerre dʼagression devient de la sorte une guerre à la fois offensive mais aussi au surplus illégitime parce que constituant une atteinte à la « souveraineté, l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique d’un autre État [...] ». La « guerre d’agression » par ailleurs « crime contre la paix internationale », reprend ici un contenu à la fois matériel et juridique217. La difficulté de trancher les liens entre justice de l’attaque primitive et justice de la guerre perdure donc.

142N° 28 – La confirmation des positions de Martens par la doctrine postérieure – A la suite de Martens, rentière doctrine tranchera les liens entre justice de la guerre et son caractère offensif ou défensif. La dimension matérielle de la guerre est innéficient pour juger de sa justice. Rayneval, Klüber et Schmaltz confirmeront expressément ces vues. C’est bien plus dans l’atteinte première au droit qu’il faut voir lʼoffensivité et non pas dans le fait d’attaquer le premier.

  • 218 De Rayneval, oc, Liv III, chap. I, § II et chap. XII, § III, p. 200 et p. 250. Sur la « guerre auxi (...)
  • 219 De Rayneval, oc, idem, chap. I, § II, p. 200. Cette insertion est complétée par de Rayneval par une (...)

143De Rayneval intègre les acquis doctrinaux positivistes. En 1803, ses positions empruntent cependant encore queque peu à l’école jusnaturaliste du xviiième siècle. Etudiant ce point, de Rayneval propose une présentation originale des variétés de guerre. Il distingue la guerre offensive, défensive et « l’auxilliaire »218. De Rayneval lie audacieusement les deux premières en posant le critère de l’injure première – et non celui de la prise matérielle des armes comme véritable critère de la guerre offensive : « La guerre offensive consiste dans l’injure qui a provoqué la prise d’armes ; ainsi la nation qui, ayant reçu l’injure, et ayant perdu tout espoir d’obtenir justice, commet les premières hostilités, ne fait qu’une guerre défensive »219. L’absence de tout élément matériel dans cette définition, et la place laissée à l’injure, cause efficiente et critère de la guerre offensive est en lien direct avec la pensée de Martens.

  • 220 Klüber, oc, Sect° II, chap. I, § 235, p. 335.
  • 221 Klüber cite sur ce point Martens, Moser et ses ouvrages Beytrage zu dem neusten europ et Völkerrech (...)

144Klüber développe audacieusement, selon le même mode que Martens, la distinction guerre offensive et guerre défensive. Partant de l’idée que l’une comme l’autre visent exclusivement à défendre et protéger ses droits, ce qui est là la marque des positions de Burlamaqui et de Vattel, Klüber en arrive alors à la même conclusion que Martens selon laquelle les éléments matériels de la définition ne suffisent pas à déterminer avec rigueur ce qu’est véritablement une guerre offensive : « la guerre [...] est offensive (bellum offensivum) de la part de celui qui tend à violer les droits d’un autre » ; cependant « la dénomination [entre la guerre offensive et défensive] reste la même que l’un ou que lʼautre ait commencé les hostilités ; car la guerre n’en est pas moins défensive si une partie attaque en vertu du droit qu’elle a de prévenir l’autre (droit de prévention), ce droit étant de pure défense ; il peut y avoir eu déclaration tacite de guerre de l’autre partie »220. Klüber procède donc à une sorte de retournement qui ramène l’aspect matériel de la guerre offensive ou défensive, à sa justice ou à sa légitimité au regard des droits des nations. Il précise en effet dans l’annotation qu’il joint à ce développement221 : « Dans ce sens, c’est la justice de la guerre qui forment le fondement de la distinction. Quelques savants appliquent les deux expressions à la bonne cause. D’après eux, la guerre défensive est celle par laquelle un État résiste à une offense ; elle est offensive, quand l’État veut recouvrer la possession d’un objet qu’il ne peut obtenir du détenteur illégitime, ou se mettre en sûreté contre un danger imminent ». Et de rajouter, « dans la conversation, au contraire, on attribue habituellement l’offensive à celui qui a fait la déclaration de guerre, ou qui a pris le premier les armes ; la défensive à celui qui a été attaqué le premier ».

145Klüber à la différence de Martens revient donc à la cause du conflit, l’atteinte à un droit, pour indiquer que l’on ne peut s’en tenir à la seule définition matérielle, la prise d’armes ou, élément nouveau, la déclaration de guerre, mais qu’il convient aussi d’apprécier si cette cause est légitime. L’adjectif « offensif » semble porter en lui même une double résonance, le fait agressif et l’injustice qui a priori y sont rattachés, et qu’il est impossible de traiter l’un sans évoquer l’autre. La définition de la guerre offensive chez Klüber est donc moins marquée que chez Martens par les critères matériels. La déclaration de guerre, élément formel, participe cependant de sa définition, et l’essentiel de sa démonstration aboutit finalement à une position relativement assez proche, quoique plus aboutie, de celles de Burlamaqui et Vattel.

  • 222 Schmaltz, oc, Liv VI, chap. II, p. 221 : « L’art militaire distingue deux espèces de guerres, l’off (...)

146Schmaltz se démarque de Klüber. Il revient plutôt à Martens sans être aussi précis que lui. Le caractère offensif de guerre qui est une distinction établie par « l’art de la guerre » n’a aucun lien avec la justice de la guerre. Pour Schmaltz, parachevant ainsi deux siècles de discussions, la distinction guerre offensive et guerre défensive ne vaut que pour décrire un type d’engagement des forces armées, jamais pour établir d’indications pertinentes sur la question de savoir qui des belligérants a le juste droit pour lui222.

  • 223 Le Roi de Prusse, Frédéric II, le Grand, (1712-1786) s’exprimait dans son Anti-Machiavel : « Il y a (...)

147L’évolution de la doctrine sur la distinction guerre offensive et guerre défensive durant la période 1700-1815 a connu une double tendance. Le critère premier pour la doctrine avant 1700 qui est la justice de ces guerres223, va céder de manière relative sa place à une approche plus matérielle qui apparaîtra avec Wolff, puis Vattel et que consacrera Martens et Schmalz. Mais si la question de la justice de la guerre offensive ou défensive semble au tournant des années 1760-1790 être reléguée au second plan, la doctrine du droit des gens va très vite considérer l’inutilité du critère matériel pour trancher de la question de la légitimité de la guerre. Ainsi donc, par un effet de retour, la doctrine se retrouve dans les premières décennies du xixème, après avoir largement développer le contenu matériel des guerres offensives et défensives, à un point comparable, mais symétriquement opposé, à celui où elle se trouvait au début du xviiième. Alors que la doctrine des années 1700-1750 posait les conditions de la légitimité des guerres offensives et défensives, le droit des gens du début du xixème considère que la « prise d’armes première » est sans conséquence sur la question de la légitimité de la guerre.

148Pour la période postérieure aux années 1815-1820, la doctrine aura encore bien des difficultés à distinguer et différencier la problématique de la justice des guerres offensives ou défensives de leurs contenus exclusivement matériels.

  • 224 E.David, Principes de droit des conflits armés Bruylant, Bruxelles, 1994, p. 208 à 264.

149Pour les auteurs les plus récents comme Eric David, la distinction guerre offensive-défensive emporte du seul point de vue matériel des conséquences, indépendamment de la justice de la guerre. Eric David224 considère que les obligations réciproques des puissances au conflit varient selon leur qualité d’« attaquant » ou d’« attaqué ». Ainsi, selon des critères purement factuels, le droit de la guerre limite, « ratione personnae » et « ratione materiae », les actes de la puissance menant une guerre offensive, en posant l’interdiction pour celle-ci d’attaquer les personnes civiles, les biens à caractère civil ainsi que les localités non défendues, les zones neutralisées et démilitarisées, les unités sanitaires ou de protection civile, les biens culturels ou cultuels, les biens indispensables à la survie de la population civile, ou des installations contenant des forces dangereuses. C’est donc le jus in bello qui se trouve bien plus intéressé par le critère de « l’attaque première » que la justice ou la légitimité de la guerre.

  • 225 Pradier-Fodéré, Traité de Droit International Public, Paris, 1894, T VI, p. 582. Pradier-Fodéré cit (...)
  • 226 Pradier-Fodéré, oc, idem, p. 583.
  • 227 Pradier-Fodéré, oc, idem, p. 587.

150Il demeure que durant tout le xixème siècle, les auteurs se disputeront sur la question de savoir s’il convient d’établir le lien entre justice de la guerre et guerre défensive ou offensive. Pradier-Eodéré qui sera l’un des principaux défenseurs de la thèse de l’indépendance entre justice de la guerre et le caractère défensif ou offensif du conflit, déclare en introduction à l’étude de cette question : « la distinction entre les guerres offensives et défensives se rattache à la question des guerres justes et des guerres injustes, sans qu’il faille, toutefois considérer les épithètes dʼoffensifs et de défensifs comme correspondant nécessairement à celles dʼinjustes et de justes »225. La formule prête à confusion, mais il prend la peine de préciser que « les idées des auteurs sont, en effet, très embrouillées sur ce point »226, et après avoir fait état des positions des jurisconsultes du xviiième siècle sur ce problème, ajoute en forme de conclusion que « ces différentes positions peuvent se réduire à deux propositions suivantes : ce qui forme le fondement de la distinction entre les guerres défensives et offensives, c’est [premièrement] la justice ou l’injustice des guerres ; [deuxièmement] c’est la priorité du recours aux armes. La première de ces propositions n’offre pas un critérium facile [...]. La seconde proposition est la seule à laquelle il faut s’arrêter, si l’on tient pour quelque chose l’exacte signification des mots. Lʼoffensive c’est l’attaque ; la défensive c’est la situation de celui qui se défend contre l’attaque. Le premier qui prend les armes, soit qu’il le fasse justement ou injustement, commence une guerre offensive ; celui qui s’oppose à cette guerre, soit qu’il ait ou qu’il n’ait pas raison d’agir ainsi, fait une guerre défensive. [...] La guerre défensive comme la guerre offensive sera juste ou injuste. »227.

  • 228 M. Bluntschi, Le Droit International codifié, Paris, 1870. Voir notamment les articles 520 et 521, (...)
  • 229 Heffter, Le droit international de l’Europe, Berlin, Paris, 1883 [4ème édition]. Voir notamment Liv (...)

151Autour de cette question se rangent deux écoles dont le clivage correspond encore très largement à l’opposition entre jusnaturalistes et positivistes du xviiième. Ainsi, l’absence de lien entre la justice d’une guerre et la primauté de la prise d’armes, caractérisant la tendance positiviste est clairement exprimée par Bluntschi228 et Heffter229.

152En manière de synthèse, sur la période allant du xvième siècle à nos jours, peuvent être distinguer trois phases nettes marquant l’évolution des positions de la doctrine sur cette question :

  1. Du Moyen Âge aux années 1680-1750, la guerre n’est jamais présentée sous l’angle matériel distinguant guerre offensive et guerre défensive. La guerre est juste ou ne lʼest pas. C’est la question du droit lésé qui détermine la justice de la guerre. Cette affirmation conduit à ce que l’on s’interroge seulement sur lʼhabens justa causa et non point sur le caractère offensif ou non de la guerre. La justice n’est traité que sous l’angle de la cause et du droit.

  2. De 1700 à la fin du xixème, l’apparition indirecte de la distinction matérielle guerre offensive et guerre défensive par la voie de la problématique de la légitimité de la guerre offensive, amène les jurisconsultes à évoquer systématiquement cette opposition matérielle. Certains parmi les auteurs du courant philosophico-naturaliste, considèreront que cette opposition nécessite un examen de la légitimité de la guerre offensive (Wolff, Burlamaqui, Vattel avec quelques nuances, de Felice). D’autres, appartenant à l’école historico-positiviste, lieront tout d’abord les deux questions de l’opposition matérielle de ces deux types de guerre et de leurs légitimités, pour peu à peu relativiser et critiquer ce lien (de Martens, Klüber à un moindre titre, Schmaltz, puis Blunstchi et Heffter) et finalement considérer l’impertinence de cette vue. Le critère de la prise première d’armes ne peut constituer un élément sûr dans la recherche de la justice de la guerre. Dès lors l’intérêt de la distinction guerre offensive et guerre défensive apparaît comme secondaire et les auteurs majeurs du droit international n’y recourront plus. Ce temps correspond ici à un double mouvement : celui de la différenciation entre justice et caractère matériel des guerres offensives-défensives avec Vattel ; et celui de l’examen de la justice des guerres offensives-défensives par le critère de la première injure reçue, indépendamment du critère matériel, avec Martens et Klüber. En un sens les positions de l’école positiviste se situent bien plus dans la continuité de la doctrine médiévale que de celles du droit naturel.

  3. Ainsi de 1900-1920 jusqu’à nos jours, aucun auteur du droit de la guerre n’évoque plus l’opposition matérielle. Cependant il faut faire remarquer que par la notion d’« agresseur » comprise comme atteinte matérielle première au droit international et consacrée par le droit international positif et la doctrine, nous assistons à un retour aux positions de la théorie de la juste guerre qui confirme les tendances doctrinales nées avec Martens.

  • 230 Le nombre et la variété d’adjectifs et substantifs rapportés à la guerre connaît une inflation croi (...)

153Enfin et au delà des différents types de guerres apparus avec la doctrine contemporaine, qu’ils soient relatifs à des critères objectifs ou à d’autres plus purement juridiques230, la sémantique du droit des gens de la guerre des années 1700-1819, ouvre le fait de guerre à un riche répertoire et à une série de notions qui viennent développer et élargir son contenu en évoquant des hypothèses se situant en « périphérie » de la guerre internationale.

C/ Des concepts annexes au fait de guerre : Hostilités, Ennemi, petite guerre, guerres parfaites et imparfaites

154N° 29 – Des représailles et rétorsions aux hostilités, des voies de fait aux actes de guerre : l’établissement par la doctrine d’une échelle des actes de guerre – Les guerres civiles ou mixtes se différenciaient par la qualité juridique des contondants. Les guerres offensives et défensives se distinguaient par la mise en œuvre dans le temps des moyens de guerre en établissant une typologie d’ordre exclusivement temporel. Les concepts annexes au fait de guerre participent du même souci de distinguer l’ensemble des faits matériels et des acteurs participant au phénomène du conflit armé. Par ces concepts annexes, ce sont l’intensité des combats, le degré de violence, la quantité des forces matérielles et humaines mises en jeu, aussi bien que les lieux où elles s’exercent qui sont identifiés, singularisés, et définis. Ce travail doctrinal se justifie également par la volonté de vouloir distinguer les différents états purement matériels par lesquels du différend à l’origine du conflit, les rapports entre puissances passent insensiblement par paliers et stades successifs, des premiers actes de violences armées à la guerre elle-même. Par là, ce sont les griefs originels, les représailles ou rétorsions, les hostilités à l’ouverture du conflit, puis les guerres imparfaites et parfaites qui s’offrent à notre réflexion.

155Par ailleurs, la doctrine va développer d’autres types de concepts. La notion d’« hostilités », mais également celles de guerre « parfaite » et « imparfaite » ou de « petite guerre » seront examinées avec soin. Si l’ensemble des auteurs, à l’exception de Bynkershoek, se proposeront tous d’examiner la question du contenu matériel des guerres offensives et défensives, publiques et mixtes, seuls quelques uns d’entre eux développeront ces notions accessoires d’« hostilités », de guerres « parfaites » et « imparfaites », de « petite guerre » qui sans être de premier ordre, permettent, par complémentarité d’affiner les définitions de la guerre proposées par les auteurs du droit des gens entre 1700 et 1819. Ces distinguo de formes et de contenus, mettant en avant la plasticité du phénomène dans le temps et la matière, établissent une sorte d’échelle caractérisant les paliers successifs d’intensité des violences. Chacun de ces états marque un temps particulier de la guerre qui justifie selon la doctrine une appréhension particulière par le droit.

156La graduation des actes de violences collectives indique le passage des premières rétorsions aux hostilités, du premier grief à la « guerre parfaite ». De cette manière, la doctrine, non pas unanimement, distinguera matériellement au final, deux grands ensembles factuels des actes de guerre : la voie de fait et le fait de guerre. Toute violence armée nʼest pas acte de guerre, c’est à dire selon la tendance dominante de la doctrine entre 1700 et 1819, une « hostilité ». Pour Wolff, Vattel, Vicat, Martens, de Rayneval. Klüber, lʼ« hostilité » est un acte de violence commis dans le temps de guerre et par là soumis au droit de la guerre.

  • 231 Voir notre seconde partie, Ière sous partie, section II, § I, B et notament n° 237 et 238.

157Les rétorsions et les représailles sont en revanche selon Vicat et Martens, des voies de fait. Les limites sont là clairement définies. Cette position tranchée ne sera pas tout à fait partagée par l’ensemble de la doctrine. Burlamaqui, de Real à un moindre titre, et de Felice s’en écartent. Ils abordent en effet cette question sous l’angle de la guerre parfaite et imparfaite. Ils considèrent que la violence publique armée ne présente pas dans la réalité des faits, des niveaux distincts caractérisés par un degré précis de violences, mais que tout au contraire, la survenance factuelle de la guerre procède d’une « montée en puissance » continue et non interrompue de la violence. Cette solution de discontinuité explique par exemple – comme ces auteurs l’ont exprimé – que les représailles, qui ne peuvent juridiquement s’assimiler à des hostilités, doivent être de fait être considérées comme la guerre elle-même, dès qu’elles ont un caractère général et permanent. Ce positionnement doctrinal restera marginal. Mais on notera ici qu’il emporte des questions de droit particulièrement aiguës en ce qu’elles déterminent l’application ou non du droit de la guerre et notamment du jus in bello aux « représailles » et aux « rétorsions »231.

158C’est donc bien la délimitation du fait particulier de guerre qui doit être ou non soumis au droit qui se trouve au cœur du débat. La doctrine du xviiième procède à une déconstruction matérielle de la guerre, distingue certains de ces cléments constitutifs et envisage, enfin, leur rapport au droit. En ce sens, cette approche est une première de l’histoire du droit de la guerre.

159N° 30 – Les hostilités ne sont pas des « voies de fait » mais des actes de guerre déterminés par leur finalité sʼinscrivant dans un temps particulier du conflit, celui de la guerre publique – Ce sont essentiellement Wolff et Martens qui établiront ces caractéristiques fondamentales des « hostilités ». Wolff se positionne par rapport à la finalité de ces actes. Martens par rapport à leur nature juridique.

  • 232 Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, V, p. 309.
  • 233 Wolff, oc, idem.
  • 234 Wolff tient à définir la notion d’« ennemi ». Sur cette question, lire nos développements dans ce m (...)

160Wolff, seul auteur de notre période à circonscrire spécifiquement ce terme, déclare « tout ce qui se fait pendant le cours de la guerre relativement à son but, est compris sous le nom d’hostilités. Elles s’exercent sur les personnes comme sur les biens »232. Les hostilités, qui se situent donc dans le cadre temporel de la guerre, ce qui les distinguent des rétorsions et des représailles qui ne sont pas au sens propre des actes dʼhostilités, ne sont pas matériellement définies mais s’étendent à tout, biens mobiliers, immobiliers et les personnes, et leur but est conditionné à celui de la guerre. Wolff précise alors dans une formulation purement jusnaturaliste : « le droit sur les personnes naît de la juste défense de soi même et de ses biens ; et il s’étend à tout ce qui nécessaire pour repousser l’ennemi et faire échouer ses entreprises »233. Le fait d’hostilités n’est toujours pas défini, mais les buts, la « juste défense de soi même et de ses biens » et la mise en échec des manœuvres de guerre ou des desseins de l’ennemi234 sont précisés.

  • 235 Martens, oc, T II, L VIII, chap. II, § 253 « Des différents grades de voies de fait », p. 149 et 15 (...)
  • 236 Martens, idem, chap. III et chap. IV et notamment les paragraphes 267 sur la déclaration de guerre, (...)
  • 237 Schmaltz, oc, idem, p. 213-214, déclare : « Or, il y a trois degrés d’hostilités, la rétorsion, les (...)

161Martens, dans la continuité du travail doctrinal réalisé par ses prédécesseurs va considérer que seule la « guerre » confère aux actes de violences collectif le qualificatif d’« hostilité ». Traitant tour à tour des représailles et des rétorsions, il qualifie ces deux actes comme « des différents grades de voies de fait ». En présence de griefs existant entre nations, l’impossibilité de mettre fin au litige par des solutions amiables, oblige parfois celles-ci à recourir aux « voies de fait »235. Martens qui comme nous l’avons déjà signalé, présente chronologiquement et factuellement son droit de la guerre, n’emploie le terme « voies de fait » que pour les représailles et les rétorsions, il en exclue l’application aux hostilités. Celles-ci ne sont étudiées qu’après avoir examiner les questions relatives au commencement de la guerre et aux droits des puissances sur la conduite de la guerre elle même236. Par là, Martens veut signifier que les « hostilités » sont l’acte de guerre par excellence. Il demeure que Martens ne donne pas de définition propre aux hostilités. Cette position sera parfaitement contredite par Schmaltz pour qui rétorsions et représailles sont strictement synonymes d’« hostilités »237.

  • 238 Vattel, oc, voir Vol II, Liv II, chap. IV, § 62, p. 168 ; idem, chap. VII, § 132. p. 211 ; chap. XV (...)
  • 239 Lire notamment, Vattel, oc, idem, p. 114 sur les représailles : « Si les deux nations en viennent à (...)
  • 240 De Réal, oc, T V, chap. II, Sect° III, VII, p. 399 et 400. Il lie intimement dans son exposé sur le (...)
  • 241 De Rayneval, oc, Liv II, chap. XII, § 3 à 7, p. 175 à 179. Voir également chap. XXI, § V : « Cessat (...)
  • 242 De Rayneval, idem, Liv III, chap. III, § 6. p. 208.
  • 243 Klüber, oc, Seconde Partie, Sect° II, chap. I, § 239, p. 342 : « Enfin quoiqu’elle [la proclamation (...)

162Vattel n’évoque qu’incidemment la notion d’hostilité et ne lui consacre en soi aucune étude. Ce n’est qu’à l’occasion de réflexions sur d’autres sujets qu’il en arrive à en préciser indirectement ses contours. Ainsi traitant du commencement de la guerre, de la neutralité, du droit des particuliers dans la guerre238, il utilise le terme dʼ» hostilité ». Sans précision explicite de sa part, il est cependant net que Vattel n’entend pas qualifier d’« hostilité » des actes de violences armées se situant hors du cadre temporel de la guerre publique. En effet l’utilisation du substantif « hostilité » n’est faite que lors de l’examen de questions de droit se rapportant à des actes ou usages intervenant pendant le cours de la guerre, ce qui le conduit implicitement à distinguer les hostilités des représailles239. De Réal se révèlera sur ces questions largement imprécis240. De Rayneval n’établit quant à lui qu’indirectement le fait que les hostilités soient exclusivement les violences collectives et légitimes exercées durant le temps de la guerre. Evoquant les rétorsions et les représailles, il ne précise ni qu’elles ne sont des « hostilités » ni même qu’elles sont des voies de fait241. Pour établir que les hostilités sont les actes de guerre commis en temps de guerre, il se borne à indiquer que « quant à la forme des déclarations de guerre, elle a varié : l’essentiel est qu’elles soient connues, ou censées connues par l’ennemi avant les hostilités »242. De la même façon, Klüber aborde la notion d’« hostilités » que de manière incidente. Sans en donner de définition propre, il en précise les contours, comme de Rayneval du reste, à l’occasion de son étude sur la déclaration de guerre243, mais ne les distingue pas explicitement comme Martens des représailles ou rétorsions considérées.

  • 244 Vicat, oc, voir notamment, T IV, chap. VIII, § CXV sur les représailles, p. 60 ; § CXX, sur la guer (...)
  • 245 Vicat, oc, idem, chap. VIII, § CXXVII, p. 67 : « Nous donnons le nom dʼennemie à la puissance contr (...)
  • 246 Vicat, oc, idem, chap. IX, § CXXXI, p. 70 : « Mais à l’égard d’un peuple libre, au nom de qui n’a p (...)

163N° 31 – La notion dʼhostilités et de théâtre ou espace de guerre – Si jusqu’à présent il s’agissait d’envisager la nature des hostilités et le temps où elles s’exercent, Vicat va en revanche s’attacher à préciser le cadre spatial où elles s’accomplissent. Sans définir le terme d’« hostilité » qu’il n’emploie que pour des hypothèses situées en temps de guerre, et qu’il distingue des représailles et rétorsions qu’il qualifie le premier, et avant Martens, de « voies de fait »244, Vicat, après avoir également préciser le terme d’« ennemi », déclare que « les hostilités que nous avons le droit d’exercer contre l’ennemi, nous pouvons les faire non seulement dans notre territoire et dans le sien, mais aussi dans tous les lieux qui ne sont à personne »245. Ainsi Vicat rattachant les hostilités au fait de guerre commis contre lʼ» ennemi », sous entend bien que les hostilités ne peuvent s’exercer qu’en temps de guerre sur le territoire de la puissance avec qui nous sommes en guerre ou « à personne », c’est à dire sur le domaine public international. Cette distinction permet à Vicat d’aborder indirectement la question des neutres au conflit. Les puissances tierces, mêmes celles qui n’ont pas expressément fait valoir leur qualité de neutre à l’égard des puissances en guerre, ne peuvent être considérées comme des ennemies246.

  • 247 Klüber, idem, § 212, p. 346.

164Klüber, se rapprochant par là de Vicat qui entendait préciser la notion d’hostilité dans l’espace et non pas seulement dans le temps, développe son concept de « théâtre de la guerre ». Ainsi, « les hostilités peuvent être exercées non seulement sur le territoire continental et dans les parages de l’ennemi, mais aussi hors de ses limites ; par exemple des personnes ou des effets peuvent être poursuivis et saisis en pleine mer, toujours en supposant qu’il ne soit pas porté atteinte aux droits des tiers. »247

  • 248 Wolff, oc, Liv IX, chap. VI, § XXIII, p. 305. Passage déjà cité.

165N° 32 – La notion dʼennemi chez Wolff, Vattel et Vicat – Comme nous l’avons indiqué, Wolff considère que « la qualité dʼennemis a lieu entre les nations comme entre leurs chefs ; chaque individu de tout sexe et de tout âge y est compris, et les biens quelconques sont aussi biens de l’ennemi »248. Sont donc considérés comme ennemis tous les sujets des nations en guerre, et biens de l’ennemi tous les biens, mobiliers et immobiliers des nations en guerre. Sur la base de ces premiers développements, Vattel et Vicat vont prendre un soin tout spécial à plus amplement circonscrire la notion d’« ennemi ».

  • 249 Vattel, oc, Liv III, chap. V, § 69, p. 173 : « Les Latins avaient un terme particulier (hostis) pou (...)
  • 250 Vattel, idem. Il est à préciser que la notion de « guerre ouverte » fréquemment employée par la doc (...)
  • 251 Vattel, idem. § 70, et 72, p. 174 : Sur la distinction ennemi, combattant, se rapporter à la II ème (...)
  • 252 Vicat, oc, idem, chap. IX, § CXXXVIII. p. 68 : « En vain ceux de ces États patrimoniaux, ceux des s (...)
  • 253 Martens, oc, Livre VIII, chap. IV, § 272, p. 180. Pour Martcns, l’ennemi sont « tous les sujets de (...)

166Distinguant lʼ« ennemi particulier », de lʼ« ennemi public »249 selon la terminologie latine, Vattel considère que « l’ennemi est celui avec qui on est en guerre ouverte »250 et que tous les sujets de lʼÉtat avec qui nous sommes en guerre doivent être considérés comme ennemis, et cela quelque soit le lieu où ils se trouvent. Vattel précise enfin la distinction à établir entre « ennemi » et « combattant »251. Cette position extensive du contenu donné à la notion d’ennemi est aussi celle de Vicat. A la manière de Wolff, considérant que la guerre vise à s’attaquer à la généralité des objets de la nation avec laquelle on est en guerre, Vicat qui distingue « État patrimoniaux » et « État libre », précise : « La guerre que nous faisons avec justice contre un souverain quel qu’il soit, monarchique, aristocratique ou démocratique, nous pouvons la faire par là même contre tous les États, contre tous les citoyens et sujets sur lesquels cette puissance a la souveraineté patrimoniale, telle qu’on l’a sur un peuple qui n’est pas libre ». Pour Vicat, la passivité ou la neutralité des citoyens vis à vis des actes de guerre n’influent en rien sur leur qualité d’ennemi. Ils demeurent en soi ennemis quelles que soient leurs attitudes et leurs comportements252. Martens n’ira pas plus loin dans ses développements sur cette question253, et ni Klüber ni Schmaltz n’évoqueront ou définiront cette notion.

  • 254 Burlamaqui, oc, Vol II, 4 ème Partie, chap. III, § XXX, p. 56.
  • 255 Voir sur la notion de raison dʼÉtat et de droit de nécessité, nos développements, Ière partie, IIèm (...)
  • 256 Wolff, oc, Liv IX, chap. VII, IV, p. 298. « Que si une guerre était absolument dénuée de toute rais (...)

167N° 33 – La guerre parfaite ou « pleine et entière » est la guerre des violences illimitées et la guerre imparfaite laisse subsister l’état de paix – Burlamaqui évoque ces deux types de guerre dans son chapitre III consacré aux « différentes espèces de guerre ». La guerre « pleine et parfaite » est « celle qui rompt entièrement et à tous égards l’état de paix et de société, et qui donne lieu à tous les actes d’hostilités quels qu’ils puissent être »254. Cette notion de guerre « pleine et parfaite » doit être rapprochée du concept de droit de guerre illimité que consacre Grotius et que la doctrine de la fin du xviiième entérinera avec la notion de « raison de guerre » que développera Martens. En effet, l’une comme l’autre emporte au niveau des effets les mêmes conséquences : la raison de guerre justifie par exception l’application d’un droit de guerre illimité, comme la guerre « pleine et parfaite » suppose selon Burlamaqui « tous les actes d’hostilités quels qu’ils puissent être »255. La formulation de Burlamaqui peut être dans le silence de l’auteur, interprétée de manière extensive et peut être rapprochée de la notion du « bellum ferinum », la guerre des bêtes féroces selon l’expression de Wolff, « la guerre indigne de l’Humanité » selon notre jusnaturaliste genevois256.

  • 257 De Real, oc, T V, chap. II, Sect ° III, p. 400. Au sujet de représailles exercées sur décision du R (...)
  • 258 De Real, oc, idem, p. 399 et 400. Passage déjà cité.

168Cette notion de guerre parfaite peut être également mise en parallèle de celle de « guerre pleine et entière » que de Real évoque dans son étude sur les représailles. Selon de Real, le caractère général, massif et étendu de l’utilisation de représailles conférerait à celles-ci les traits mêmes de la guerre pleine et entière257. C’est à ce point de sa réflexion sur le rapport entre représailles et guerre pleine et entière, que de Real s’exprime sur le lien qui les attache aux hostilités : « les représailles ne font pas une guerre pleine et entière, mais elles sont une espèce d’acte d’hostilité, une guerre imparfaite et comme le prélude à la guerre »258. Ainsi, indirectement de Real fait entendre que les représailles, cette « espèce d’acte d’hostilité », ne peuvent pas être considérées comme de véritables actes d’hostilités, hostilités marquant le caractère d’une guerre parfaite.

  • 259 Burlamaqui, oc, idem, p. 56.
  • 260 Burlamaqui, oc, idem, p. 56 : « On entend donc par représailles, cette espèce de guerre imparfaite, (...)
  • 261 Sur le jus in bello infinitum, voir dans cette partie, notre seconde sous partie, chap. II, section (...)
  • 262 Wolff dans oc, Liv IX, chap. VI, IX, p. 295, n’utilise pas pour sa définition des représailles le t (...)

169Cependant, définissant la guerre imparfaite comme étant « au contraire celle qui ne rompt pas la paix à tous égards, mais pour de certaines choses seulement, l’état de paix subsistant quant au surplus »259, Burlamaqui rapproche cette notion de guerre imparfaite, des représailles. Evoquant l’idée selon laquelle « subsiste quant au surplus l’état de paix », il considère que les représailles relèvent de la guerre imparfaite260. Cette opposition guerre parfaite guerre imparfaite crée donc une séparation claire entre des violences publiques situées en temps de paix – les représailles – et des actes de guerre « quels quʼils puissent être » qui semblent devoir échapper au droit des gens. Position paradoxale dans le sens où elle ne semble pas devoir laisser de place à des actes de guerre qui devraient cependant être soumis et encadrés en principe par le droit de la guerre. Il nous faut ici anticiper sur notre discours et dire que cette ambiguïté de Burlamaqui s’explique par l’influence de Grotius et leurs rattachements au jus in bello infinitum261. Il est à remarquer que pour Burlamaqui, la notion d’hostilités est étendue aux représailles. Cette position est assez proche de celle de de Réal, que nous venons d’examiner, au moins dans sa formulation. Cette observation précise utilement la notion d’hostilité selon Burlamaqui dans le sens ou un acte d’hostilité peut être situé en temps de paix. Il y a là donc une différence fondamentale avec la position nette de Wolff qui considère qu’un acte d’hostilité « est tout ce qui se fait pendant le cours de la guerre relativement à son but »262, et de celles moins explicites de Vattel, de de Rayneval et de Klüber. Sur ce point, Vicat et Martens sont les auteurs les plus fidèlement ancrés dans la tradition wolffienne.

170Il demeure que les imprécisions de Burlamaqui – et de de Real – pose une véritable difficulté sur le point de savoir quand et à quels actes s’applique effectivement le droit de la guerre.

  • 263 Martens, oc, T II, Liv VIII, chap. IV, § 288, p. 212. « [...], l’ordre de leur chef suffit pour les (...)

171N° 34 – La petite guerre est celle conduite par des troupes réglées de faible effectif placées sous autorité militaire et se trouve soumise aux lois de la guerre – Martens est le premier à évoquer cette notion de « petite guerre » que nous devons assimiler à la guérilla moderne ou à la course en mer. Ce cas de figure vise des combats ponctuels de faible intensité et engagés par détachements de troupes réglées et non rattachés directement à une autorité légitime ou souveraine, mais dépendant d’une autorité de type militaire. Martens qui les qualifie de « petites expéditions », considère qu’elle a lieu « dans les guerres continentales, par de petits pelotons de troupes, soit détachées de régiments réglés, soit surtout formés de compagnies franches ». Les combats conduits par ces troupes sont considérés a priori comme légitimes, à moins que les autorités militaires hiérarchiques belligérantes aient fixé a minima le nombre d’hommes composant ce type de corps. Si des troupes d’État rencontrent des corps d’un nombre inférieur à celui préalablement fixé, celles ci sont alors autorisées à les traiter en « maraudeurs » ou en ce que Martens appelle « parti bleu »263.

172La position de Martens sur cette question vise à autoriser l’application du droit de la guerre aux corps menant la « petite guerre » pour autant que ces troupes trouvent une légitimité assurée par la désignation directe ou indirecte du souverain ou de l’autorité militaire hiérarchique. La conséquence directe de cette proposition est, a contrario, de ne pas pouvoir considérer comme légitimes des troupes dispersées, en nombre limité et non soumises à une autorité juridiquement souveraine. Le droit de la guerre de la guerre ne leur serait pas dans ce cas applicable. Cette admission de la « petite guerre » est selon nous en lien avec la guerre civile. De petites troupes rattachés à une « autorité de type militaire » ne correspond dans la réalité qu’à des mouvements de rébellion. Elle constitue en fait le stade opérationnel premier de la « résistance armée ». Cette hypothèse correspond historiquement à la guerre contre les protestants menée dans les Cévennes par les troupes de Louis XIV ou celle des guérilleros et « Miquelets » espagnols durant la guerre d’Espagne de 1808-1812. La guerre de Vendée pourrait être classée comme « petite guerre » en rappelant à quel point les lois de la guerre y furent peu respectées.

  • 264 Klüber, oc, seconde Partie, Titre II Sect° II, chap. I, § 264, p. 380. « Le but de la guerre exige, (...)
  • 265 Klüber, idem. Comme Martens, Klüber fait référence à « M. La Kroix : î, 1752 ; à Job Ewald, Abhand. (...)

173Klüber évoque également la « petite guerre » en traitant de ce qu’il appelle les « opérations militaires »264. Sa définition emprunte par de nombreux points à celle de Martens, mais est sur le fond plus détaillée et plus claire. La petite guerre « se fait entre des corps détachés des troupes régulières, des partisans, des corps volontaires, ou corps franc, et sur mer par des vaisseaux de ligne ou frégates envoyés pour croiser et par des bâtiments armés en course. Les corps des partisans doivent être munis d’un ordre du Général en chef, donné par écrit ; ils doivent être composés d’un certain nombre de combattants, s’il y a quelques règlements à cet égard, et se conformer aux lois de la guerre ; faute de quoi ils seront traités par les deux parties de maraudeurs »265.

174La présence de cette notion sous la plume de nos auteurs allemands correspond pour eux à une réalité contemporaine précise. La débacle consécutive à la campagne de Russie menée par Napoléon, suscita en Allemagne un mouvement de résistance nationale qui pris rapidement une ampleur importante et présentait des caractéristiques originales. L’esprit patriotique qui gagna rapidement l’ensemble des États compris dans la « confedération du Rhin » pris une dimension nouvelle grâce à l’action de York, général prussien rallié au Russes, de l’homme d’État Stein et du littérateur Arndt, auteur du « Catéchisme abrégé pour le soldat allemand ». Bientôt toute la Prusse historique, orientale, se souleva contre la présence française et ce malgré le soutien officiel du roi de Prusse à Napoléon. Le nombre d’étudiants et de volontaires donne à ce mouvement des caractéristiques données comme comparables à ceux de la nation en danger de la France de 1793. Durant tout la campagne d’Allemagne de 1813 et jusqu’en 1814, ces mouvements organisés autour des Landsturm, n’eurent de cesse que de harceler aussi bien les troupes en ligne de l’armée napoléonienne que l’administration française présente sur le territoire allemand.

SECTION 2. DU TITULAIRE DU DROIT DE GUERRE

175N° 35 – Histoire doctrinale du titulaire du droit de guerre avant le xviiième siècle – La doctrine du xviième va construire l’essentiel des bases théoriques que se réapproprieront les internationalistes du xviiième, relatives au titulaire du droit de décider, de déclarer, de conduire et de terminer la guerre. Les précisions au demeurant capitales qu’apporteront les auteurs du xviiième concerneront la notion de souverain et la problématique cardinale de la délégation du droit de guerre. L’œuvre de Vattel constitue de ce point de vue, mais aussi sur celui des obligations du souverain au regard de « son droit de guerre », le point culminant de la pensée doctrinale des années 1700-1819.

176Aux temps des monarchies éclairées et dans le sillage des révolutions d’Angleterre et des penseurs de la philosophie politique du droit naturel, va succéder celui des révolutions nord-américaine et française, qui consacrera l’émergence d’un nouveau droit fondamental. Ces droits constitutionnels nouveaux feront du peuple et de la Nation représentée, le nouveau souverain auquel le droit de guerre doit être conséquemment accordé. Après l’Empire et la défaite de Waterloo, les monarchies absolues réduiront à néant ces tentatives révolutionnaires et ramèneront à elles, au détriment des peuples et des nations, un droit de guerre qui ne devait et ne pouvait échapper aux souverains de droit divin. A cette période du retour à l’ordre ancien datant du congrès de Vienne, correspondra un intérêt bien moindre accordé par la doctrine internationale au concept du souverain, peuple ou monarque, titulaire du droit de guerre.

  • 266 Rachel, oc, idem, § XLIV, p. 184 : « Elle [la guerre] doit être entreprise sous l’autorité et les a (...)
  • 267 Gentili, oc, idem, Liv I, chap. III « principes bellum gerunt » [le titre du chap. IV est « latrone (...)
  • 268 Gentili, oc, idem, Liv I, chap. III, 33 à 34, p. 20 et 21. « La question survient maintenant de sav (...)

177Au xviième Pufendorf et Grotius établiront les bases fondamentales du titulaire du droit de guerre. Si Rachel aborde ce point, son analyse demeurent bien sommaire et notre auteur n’y voit qu’une question devant être liée à la justice de la guerre selon une conception empruntée encore directement à la scolastique et à la théorie du « juste prince »266. Gentili étudie avant lui plus largement cette problématique. Il recoure aux notions de justice ou d’équité. D’une façon plus pragmatique et en allant puiser dans le droit romain et chez les auteurs grecs, il déclare que seuls les souverains ont le droit de faire la guerre267. Avec un souci d’analyse comparative et historique qui n’est pas, comme nous le verrons, sans rappeler celle de Bynkershoek, il s’interroge avec une remarquable modernité sur le droit de guerre de certains suzerains européens268.

178Pour l’heure, aucun de ces deux auteurs ne précise dans le fond le concept de souverain, ni n’aborde la question d’une possible délégation du droit de guerre. Il appartiendra à Grotius et à Pufendorf de réaliser cet important travail d’analyse.

  • 269 Grotius, oc, idem, Liv I, chap. III, § I, I, p. 88. Grotius s’applique à définir avec précision cet (...)
  • 270 Grotius, idem § IV, 2, p. 94. Relativement à cette affirmation, Grotius cite Platon : « il y a vers (...)

179Grotius va à la fois poser le principe général et l’exception constituée par la délégation du droit de déclarer et de conduire la guerre. Il considère en effet que la guerre publique est « celle qui se fait par l’autorité d’une puissance civile »269. C’est parce que ce droit est d’une matière et d’une nature exceptionnelles que seule la plus haute autorité d’un État en dispose : « Mais parce que la guerre fait péricliter tout un État, il est pourvu par les lois de presque tous les peuples, à ce qu’aucune guerre ne soit entreprise que par l’ordre de celui qui a la puissance souveraine dans l’État. »270

  • 271 Grotius, idem, §IV, 2, p. 94.
  • 272 Grotius, idem. Grotius considère qu’un magistrat a la pouvoir de faire la guerre. A l’appui de cett (...)
  • 273 Grotius, Idem, § V, 2, p. 95 et § V, 3, p. 95.
  • 274 Cʼest en effet le Stadhouter, 1er magistrat de la République des Provinces Unies qui assure l’effec (...)

180En revanche Grotius, dans la continuité de la scolastique et comme le fera Rachel, lie indissociablement la question de la guerre publique à sa justice et à son caractère solennel : « La guerre publique qui n’est pas solennelle, peut manquer de formalités, être faite contre des particuliers, et par l’autorité de n’importe quel magistrat »271. Par-là et de manière indirecte et tout à fait inattendue, Grotius aborde la question fondamentale de la délégation du droit de guerre. Celle-ci sera l’objet célèbre de disputes avec Pufendorf, disputes que tentera de trancher Burlamaqui. Grotius poursuit sur ce point en visant l’hypothèse d’une guerre publique pouvant être engagée par un magistral. « Et certes, à en juger indépendamment des lois civiles, il semble que comme toute magistrature publique a le droit de faire la guerre pour la défense du peuple qui lui est confié, elle l’ait aussi pour faire respecter les actes de sa juridiction, si on résiste par la force »272. Il évoque alors l’impossibilité de communiquer avec le souverain eu égard à l’étendue géographique de l’État, circonstance qui autorise les pouvoirs subalternes à engager les hostilités. Il considère enfin que la volonté du souverain d’engager la guerre ne se présume pas273. En quelques lignes, Grotius pose les questions et les propositions dont discuteront toute la doctrine jusna-turaliste et ce au moins jusqu’à de Réal. Cette question d’un droit de guerre délégué à un « magistrat », bien que reprise par la doctrine et notamment par Burlamaqui, ne concerne au xviième siècle que le droit public hollandais. Ce droit public est celui d’une république, et ce magistrat qui n’est en fait que le représentant désigné par les États, annonce la forme moderne des pouvoirs exécutifs – titulaire par délégation publique du droit de guerre – et ne présente qu’un intérêt relatif pour le droit international moderne274.

  • 275 Pufendorf, oc, Liv VIII, § VIII, p. 461. Pour Pufendorf, c’est par le droit civil ou pénal, par les (...)
  • 276 Pufendorf, idem, § X, p. 463 : « On se demande si un magistrat ainsi nommé a, comme tel, le pouvoir (...)
  • 277 Pufendorf, idem : « De là vient que par le droit romain, tout magistrat qui a quelque juridiction, (...)
  • 278 Pufendorf, idem, p. 464 : « Il est à propos d’ajouter ici quelque chose de général sur le pouvoir d (...)

181Sur ces bases, Pufendorf va remarquablement faire progresser la réflexion juridique. Pour lui, non seulement le droit de guerre est un droit suprême ne pouvant appartenir qu’au souverain, mais ce droit est aussi un droit « permanent » et « discrétionnaire ». Il relève que « le droit de faire la guerre que chacun avait dans l’indépendance de lʼétat de nature, est ôté aux particuliers dans une société civile [...] »275 et déclare s’opposer à Grotius sur le droit des magistrats à disposer du droit de guerre276. Dans cette controverse dont se saisira Burlamaqui qui n’y voit qu’une opposition de langage et non de fond, l’argumentation avancée par Pufendorf consiste à considérer le niveau de compétences conférées par le souverain aux magistrats, compétence qui ne peut comprendre le droit de guerre. Au souverain, le droit exclusif de guerre, aux magistrats ou fonctionnaires le droit délégué de rendre la justice au moyen si nécessaire de la force publique. Mais cette force publique n’est que l’accessoire de la justice civile et ne peut être ni assimilée à la force militaire, ni son exercice confondu avec l’exercice d’un quelconque droit de guerre277. Pufendorf se déclare en revanche favorable à une délégation partielle du droit de guerre, pourvu quʼelle soit expresse, aux généraux et officiers et seule l’absolue impossibilité de communiquer avec le souverain autorise de fait la pleine délégation du droit de guerre. Enfin le souverain peut réserver a posteriori son droit de guerre278.

182En ce qui concerne, la dispute entre les deux pères du droit naturel, nous dirons que Grotius ne discute qu’en ayant à l’esprit le modèle hollandais, tandis que Pufendorf envisage cette question d’une manière plus large et en considérant les modèles politiques monarchiques où des « magistrats » – gouverneurs civils et militaires de provinces exercent par mandat des pouvoirs délégués par le souverain dans le cadre d’une organisation de type administratif.

183En conclusion, nous dirons que dès Grotius et Pufendorf, le droit des gens de la guerre a fixé l’essentiel des principes qui encadrent le droit de guerre : un droit qui relève du « souverain » qui peut être cependant délégué sous une forme expresse, à défaut de laquelle le souverain reste libre a posteriori de condamner ou confirmer l’acte de guerre accompli par une autorité subalterne.

  • 279 Vattel, oc, Vol II, Liv III, chap. I, § 4, p. 124 et 125.

184N° 36 – Le droit fondamental des puissances européennes et le droit de guerre – Dire que le droit de guerre appartient au souverain oblige à connaître qui, d’après les lois fondamentales de l’État est juridiquement désigné comme souverain. Vattel déclare : « c’est dans la constitution particulière de chaque État qu’il faut rechercher qu’elle est la puissance autorisée à faire la guerre au nom de la société »279. Malgré les approches des auteurs de tendance positiviste qui vont à travers quelques exemples ponctuels tenter de déterminer au cas par cas quel est le droit du souverain dans telle ou telle hypothèse, aucun auteur ne se livre à une étude complète sur les systèmes de droit public fondamental désignant l’acteur constitutionnel de la guerre. Cette question relève du droit public interne. Vattel et Bynkershoek s’y livrant, il nous paraît ici aussi utile et instructif d’aborder les droits publics européens et d’exposer leurs dispositions en matière du titulaire du droit de guerre. C’est essentiellement ici les droits publics des nations européennes que nous étudierons, à l’exception de celui des Provinces Unies des Pays Bas examinée en détails par Bynkershoek, de la confédération helvétique, de ceux des États Unis d’Amérique et de la France révolutionnaire et impériale qui seront traités spécifiquement.

  • 280 Mably, et son Droit public de lʼEurope fondé sur les traites conclu jusqu en 1740. La Haye. Van Dur (...)

185Les sources en langue française font défaut. Et si quelques ouvrages abordent de manière transversale l’analyse des droits publics européens, ces études essentiellement à caractère historique, sont souvent lacunaires sur ce sujet280.

  • 281 Il s’agit là du principe au consentement à l’impôt qui avec l’obligation du roi à exécuter la loi, (...)
  • 282 Un Bill ou acte du parlement ne peut devenir loi qu’avec l’accord unanime des trois ordres du gouve (...)
  • 283 Les déclarations de guerre faites par l’Angleterre se font au nom seul du roi. Voir par exemple la (...)
  • 284 Lire Vattel, idem, Liv IV, chap. II, § 10. p. 352 : « les rois d’Angleterre ont le droit de conclur (...)

186L’Angleterre soumise à un régime parlementaire, à un « gouvernement républicain » selon la formule de Monstesquieu, fait figure d’exception en Europe. Son droit de guerre hérite directement d’un droit public formé par l’histoire qui garantit la participation concurrente du monarque et du peuple ou de l’aristocratie, aux affaires publiques. Le parlement ne dispose pas au sens propre d’un droit de guerre qu’il viendrait partager avec le roi. C’est par ses compétences en matière fiscale281, et donc de façon indirecte, qu’il peut ou ne pas autoriser les levées dont le monarque a besoin pour conduire la guerre. Sans l’accord du parlement – ou pour être plus exact, celui de la chambre des communes282 – le roi ne peut lever d’armée nouvelle et donc déclarer ou conduire la guerre. La chambre des communes partage donc le droit de guerre avec le roi d’Angleterre. Selon la doctrine du droit des gens, elle est avec le roi et indirectement de par son droit de veto en matière fiscale, le « souverain » en Angleterre. Cette vision d’un droit partagé entre le monarque et l’assemblée sensée être l’émanation du peuple ou de la nation préfigure les conceptions républicaines. Nous noterons que si le roi ne peut engager la nation dans la guerre, il demeure l’exclusive autorité constitutionnelle à détenir le droit de faire la paix283. L’effacement progressif du pouvoir royal tout au long du xviiième siècle avec l’affermissement des pouvoirs du cabinet ministériel, amènera le grand chancelier, premier des neuf grands officiers de la couronne, à être le véritable co-titulaire du droit de guerre avec la chambre des communes. Son rôle de Premier Ministre ne fera que s’affirmer, et véritable titulaire du pouvoir exécutif, il partage de fait le pouvoir de décider, conduire et terminer la guerre284.

  • 285 C’est Charles IV de Bohème qui à la Diète de Nuremberg en 1356 et à l’assemblée des Electeurs à Met (...)
  • 286 Le nombre de Cercles de l’empire a varié de 6 à 10 pour se fixer définitivement à ce dernier chiffr (...)
  • 287 La situation des principautés italiennes est très diverse. Si l’influence de l’Empire d’Allemagne e (...)
  • 288 Sont électeurs de l’Empire d’Allemagne, Les trois archevêques ou « Electeurs immédiats ecclésiastiq (...)

187La situation juridique de l’Empire Germanique est particulièrement originale. Son droit public fixe un mode de partage des compétences du droit de guerre. Le démembrement de l’empire de Charlemagne en un ensemble de principautés à la suite du traité de Verdun de 843 et de la vacance de fait du trône d’Allemagne après la mort de Frédéric II et de son fils, dernier empereur de la maison de Souabe, Conrad IV en 1254, permit l’instauration d’un système électif placé entre les mains de centaines d’« États » libres. Ce processus ne s’établit que lentement et permit à l’Allemagne de sortir de son long « interrègne » avec l’élection de Rodolphe de Hasbourg en 1273 et Charles IV de Bohème en 1356285. L’ensemble de ces États libres, qu’ils s’agissent de royaumes, principautés, comtés, seigneuries, archevêchés, d’abbayes, de prévôtés, duchés, Margraviats, jouissent d’une indépendance territoriale complète et sont au sein de l’Empire considérés comme indépendants et égaux. Il reconnaissent cependant l’Empereur comme chef commun en tant que membre du saint Empire germanique. Regroupés en 10 « Cercles »286, ces États forment des assemblées ou diètes qui décident des intérêts de l’Empire et procèdent par le biais des Electeurs à la désignation et au couronnement de lʼEmpereur. Le saint Empire, « État électif », a toujours désigné son chef parmi la même Maison tant que celle-ci fut représentée. Elu « Empereur romain », ils sont également Roi d’Italie et de Lombardic et ont comme fiefs les duchés de Milan, Mantoue, Modène et Ferrare287. Le système électif établit le principe du partage du droit de guerre que l’Empereur exerce en commun avec les Electeurs. Tout ce qui a rapport avec la sûreté extérieure de l’Empire, la guerre, la paix et les alliances, est conclu par l’Empereur avec la participation et le consentement obligatoire des Electeurs288.

  • 289 Robinet, oc, T 26, p. 534 et ss. Le droit public polonais établit un régime de monarchie parlementa (...)
  • 290 Sur le droit public polonais, on pourra consulter également, Gottfried Lengnich, Mémoires pour serv (...)

188La Pologne avant les partages successifs de 1772, 1793 et son démembrement en 1798 au profit de la Russie, de la Prusse et de l’Autriche, ressemble à bien des égards, du point de vue du droit public, à l’Empire d’Allemagne. Elle ne devint royaume électif qu’au cours du xvième siècle, date à laquelle, le Roi qui jusqu’alors était l’unique titulaire du droit de guerre et de paix, dut céder nombre de ses prérogatives à la Diète, véritable « puissance législative » de cette « République polonaise »289. La Pologne est dotée en pleine période dʼabsolutisme, d’un régime dʼassemblée souveraine. Le droit de guerre, de paix et d’alliance appartient exclusivement à la Diète qui est par ailleurs maître de l’ordre du jour de ses assemblées. La déclaration de guerre, les traités de paix ou d’alliance forment constitutionnellement une loi. La Pologne à ce titre constitue une véritable exception dans l’Europe des Nations290.

  • 291 Comme l’Espagne, le Portugal est doté d’une représentation politique collegiale constituée par les (...)
  • 292 Les principaux organes de conseil de Roi sont les suivants : Le conseil d’État, le conseil royal ou (...)
  • 293 Robinet, oc, T18. p. 232, indique : « Il n’y a guère de nation plus soumise à son suzerain. Un ordr (...)

189Le Portugal291 royaume indépendant au xiième siècle, libéré de la domination espagnole en 1648, soumise à l’invasion napoléonienne en 1808, est au xviiième siècle une monarchie. Le pouvoir royal y est absolu, le droit de guerre non partagé. La forme du gouvernement de l’Espagne est aussi monarchique. Les rois, ni oints, ni sacrés, ont un pouvoir absolu que ne peuvent limiter d’une quelconque façon les conseils royaux compétents sur les principaux champs de compétences du gouvernement, ces conseils royaux n’intervenant qu’à titre consultatif292. Le roi est le titulaire exclusif du droit de guerre, de paix et d’alliance. Il est en ces matières comme sur l’ensemble des affaires civiles, administratives et judiciaires, l’autorité publique unique qui par délégation ou personnellement exerce l’intégralité de son pouvoir293.

  • 294 Robinet, oc, T 27, p. 144. « La forme du gouvernement est dans ce pays toute monarchique. Le roi de (...)

190Cette situation est également celle de la Prusse. Dotée d’une administration au xviiième siècle des plus efficaces notamment en matière militaire, la Prusse ne s’est construite que sur les capacités exceptionnelles de Frédéric Guillaume au xviième et de Frédéric II au xviiième. Aucune assemblée représentative, aucun parlement ne viennent limiter les pouvoirs du monarque « éclairé » selon la propagande du temps, mais absolu dans l’exercice du pouvoir. Les droits de guerre et de paix se trouvent donc placés sous sa seule et exclusive autorité294.

  • 295 Robinet, oc, T 28, p. 24.

191La Russie, relevée de toute pièce par Pierre Ier le Grand à partir de 1700 ne connaît au sens strict aucun droit public. Le régime est un régime monarchique absolu où les lois de succession à la couronne n’ont même pas été fixées. Selon Robinet295, « toutes les lois fondamentales que l’on y connaisse, se réduisent à celle qui ordonne au souverain de professer la religion grecque et à celle qui lui défend de partager ses États et encore celle-ci n’existe que par tradition et celle-là ne se trouve que dans le testament de Catherine I ». Dans de telles conditions, le droit de guerre et de paix ressort du seul pouvoir de lʼEmpereur et Tzar de toutes les Russies.

  • 296 Vattel, Liv II, chap. II, § 10, p. 352. La Suède connait au xviii= trois constitutions, celles de 1 (...)

192La Suéde constitue un exemple original. Au début du xviiième siècle, cette nation après la folle équipée de Charles XII, perd son rang de « grande puissance » et le pays va connaître de profondes réformes institutionnelles. A l’absolutisme du xviième siècle, et celui culminant du Roi Gustave-Adolphe et de sa fille Christine, succède à la mort de Charles XII en 1718, une monarchie parlementaire qui aboutit à un partage des prérogatives constitutionnelles entre le roi et la Diète. La liberté parlementaire conjuguée à l’effacement du roi devint total, entraîna une guerre des factions qui opposa durant les années 1718-1772, les célèbres partis des « Bonnets » et des « Chapeaux ». Le syndrome polonais gagnait la Suède et pendant un demi-siècle, l’influence extérieure, russe, française et anglaise, fit tout le jeu politique de cette nation. Vattel indique que « depuis la mort de Charles XII [...] le roi ne peut déclarer la guerre sans le consentement des États assemblées en Diète ; il peut faire la guerre de concert avec le Sénat »296. La période 1772-1809 rétablit en la personne du monarque l’intégralité des pouvoirs de guerre et de paix.

  • 297 Article 14 de la constitution de 1814 : « Le Roi a le commandement suprême des forces de terre et d (...)

193En Norvège, la constitution de 1814 attribue, selon le modèle britannique, un droit de guerre partagé entre l’exécutif royal et le parlement297.

194Par ces quelques précisions nous constatons que le droit de guerre se trouve soit placé entre les mains du monarque, soit exceptionnellement du pouvoir législatif, soit communément partagé entre eux. C’est bien évidemment, l’histoire mais aussi le type de régime, autocratique ou républicain qui détermine ces solutions. La Suisse, mais aussi la France sont des modèles symptomatiques des enjeux politiques et démocratiques qui pèsent de toute leur force sur cette question centale du détenteur de la puissance militiare.

  • 298 Il faut ici évoquer le cas de la Corse. Celle-ci se dotera à deux reprises en 1755 et 1794 de deux (...)
  • 299 Monnier Victor, Les origines de l’article 2 de la Constitution fédérale de 1848, Helbing et Lichten (...)

195Si les modèles britanniques et hollandais sont à n’en pas douter, les références en matière constitutionnelle sur la question du titulaire du droit de guerre au xviiième, annonçant les modernités à venir, notamment celles des États Unis, de la France révolutionnaire et de toutes les Chartes constitutionnelles du xixème siècle, la Suisse est à qualifier de « moderne parmi les modernes »298. La confédération entretient avec le droit international une relation privilégiée. Rattachée au saint Empire, elle acquière entre 1291 et 1513 une autonomie gagnée au prix du sang, de la guerre externe et civile, et finalement scellée par une série d’« alliances » conclues entre cantons établissant la « paix publique ». Ces alliances que confirmeront un certain nombre d’actes constitutionnels aux xvii et xviiième siècles forment avec l’épisode révolutionnaire et l’acte de Médiation de Bonaparte en 1802 et du Pacte de 1815, les bases historiques de l’esprit fédéral helvétique qui trouve sa forme contemporaine dans la constitution de 1848299.

  • 300 Voir l’Alliance des trois cantons avec Lucerne de 1332 : « S’il arrivait [...] que quelqu’un nous c (...)
  • 301 Idem, p. 26.

196Parmi l’ensemble de ces textes qui courent de l’alliance d’Uri en 1291 au pacte de 1815, les dispositions relatives au droit de la guerre, si capitales pour les nations helvétiques, sont nombreuses. Les alliances encadrant généralement les dispositions d’assistance mutuelle, d’arbitrages et de médiation, poursuivent toutes un but de paix générale. Le droit de guerre se tient donc ici en retrait au regard de ces règles d’entraide et de secours qui constituent les principes premiers de cette tranquillité intérieure recherchée. L’esprit de ces textes fondateurs est fondé sur le principe de l’alliance défensive et le serment de mutuelle assistance. L’attaque de l’un des membres de la confédération oblige les autres à lui porter secours300. La représentation collective et égalitaire des cantons oblige de manière générale à ce que les décisions soient prises à la majorité. L’article 10 de la charte des prêtres de 1370 en est caractéristique : « [...] Nous avons convenu à l’unanimité, qu’aucune expédition armée ne pourrait être faite qui pourrait occasionner des dommages ou de grands maux, sans l’assentiment, la volonté et l’autorisation de : pour Zurich du Bourgmestre et du conseil, pour Lucerne du maire et du conseil, pour Zug du bailli et du conseil, et pour les trois États précités de Uri, Schwytz et Unterwald, des baillis et des conseillers, chaque État ou ville en particulier dont dépendent ceux qui projettent ou auraient fait l’expédition »301.

  • 302 Idem, IIème partie, p. 22.
  • 303 Idem, p. 34. Pour les autres questions, la simple majorité absolue est requise.

197Le droit de guerre né de ces alliances est théoriquement un pouvoir partagé. Cette solution sera celle de la république helvétique née de l’acte de médiation de Bonaparte et du Pacte fédéral de 1815. L’article 31, du titre III de l’Acte de médiation stipule en effet : « Les déclarations de guerre et les traités de paix ou d’alliance émanent de la Diète, mais l’aveu des trois quarts des cantons est nécessaire »302. L’article 8 du Pacte prévoit que « la Diète déclare la guerre et conclut la paix. Elle seule fait des alliances avec les puissances étrangères, mais pour ces décisions importantes, les trois quarts des voix sont nécessaires »303.

198La Suisse forme donc avec la Pologne – et à un moindre titre, avec la Hollande – un des seuls exemples où le droit de guerre est détenu par une assemblée sans être d’aucune manière partagé avec un pouvoir personnel de type exécutif.

  • 304 Bynkershoek, oc, Liv I, chap. 23, 163, p. 127. « An singulis Belgii Foederati Provinciis jus fit be (...)
  • 305 Sur l’analyse du droit de guerre dans un pays fédéral, lire notamment Pradier Fodéré, oc, T 6, IIém (...)

199Bynkershoek va se livrer à une étude exceptionnelle du droit fondamental de guerre en Hollande. Bynkershoek ne traite pas en profondeur de la question du titulaire du droit de guerre dans la définition de la guerre où selon lui, le possesseur du droit de guerre sont ceux qu’il qualifie de « personnes indépendantes », celles qui ont la puissance, « eorum qui suae potestatis sunt ». Il n’exposera pas de vues générales en la matière. En revanche, il consacre une longue analyse au droit de guerre des Provinces Unies des Pays-Bas dans son chapitre 23 intitulé : « Si les diverses provinces des Pays Bas ont le droit de faire la guerre ? »304. Par là, l’internationaliste hollandais décrit non seulement le droit de guerre d’une nation européenne ce qui est exceptionnel et unique dans la doctrine du xviiième, mais de plus porte sa réflexion sur un pays de type fédéral. La question de la guerre civile est ici et de manière constante en arrière plan. Il appartiendra seulement aux internationalistes du xixème de traiter plus spécifiquement de la question du pouvoir de guerre dans les États fédéraux305.

  • 306 Bynkershoek, oc, idem. Pour Bynkershoek, le droit de guerre aux Pays Bas était originairement parta (...)

200Se livrant à une description de l’évolution historique du droit de guerre aux Pays-Bas306, Bynkershoek commente la position de Grotius sur cette question. Pour l’auteur du de jure belli ac pacis et selon le Traité d’Union de 1579, le consentement de tous les états confédérés est nécessaire pour que l’Union s’engage dans un conflit mais en cas de troubles internes survenant dans l’une ou dans plusieurs des provinces constituant l’Union, chacune d’entre elles pouvait dans cette hypothèse et selon le principe de sa « propre protection », recourir à la guerre.

  • 307 Bynkershoek, oc, idem, p. 127. Bynkershoek cite ici l’ouvrage De criminibus on digest d’Antonius Ma (...)
  • 308 Bynkershoek, oc, idem, p. 128. L’article 9 du traité d’Union précise : « Il ne sera pas légal de fa (...)

201Bynkershoek déclare s’opposer à Grotius sur un droit de guerre publique qui en toute hypothèse relèverait de l’accord unanime de toutes les provinces307. Bynkershoek se référant à l’article 9 du Traité d’Union, précise qu’en cas de désaccord d’une ou plusieurs provinces lors d’un vote portant sur l’exercice du droit de guerre, qui peut être d’ailleurs soumis en appel à un ou plusieurs arbitrages des Gouverneurs, la décision prise doit être considérée comme obligatoire pour les Provinces ayant exprimé leur opposition308.

202L’analyse de Bynkershoek est au final assez confuse. Il entend consacrer un droit de guerre « particulier » des provinces tout en les soumettant, en cas d’intérêt national ou fédéral, au consentement de l’ensemble des provinces formant les États Généraux. On dénote dans sa démonstration le souci de garantir des intérêts contradictoires. Citoyen des États Généraux, avocat, magistrat de la province de Zéland, membre du « Suprême Conseil des Provinces Unies », il recherche une solution du juste milieu, une position conciliant les besoins d’unité nationale avec les aspirations particulières des États de l’Union. Il est en tout cas le premier à traiter cette question du droit de guerre dans un État confédéral. Le recours à l’analyse des lois fondamentales du droit public hollandais, l’appui qu’il va rechercher dans l’histoire contemporaine caractérisent aussi sa méthode juridique fondée sur la pratique et l’analyse des faits et des actes du droit public et du droit international.

203N° 37 – La constitution américaine et le droit de guerre – La guerre d’indépendance et le régime constitutionnel qui en découla, préfigurent les débats qui auront lieu en France en 1790 devant l’assemblée. Le « War power » nord-américain est historiquement partagé entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif. Les articles Ier, section 8, et 2, section 2 de la constitution américaine de 1787. stipulent respectivement : « Le Congrès aura le pouvoir : [...] de déclarer la guerre, d’accorder des lettres de marques et de représailles et d’établir des règlements concernant la prise sur terre et sur mer ; de lever et d’entretenir des armées, sous réserve qu’aucune affectation de crédit à cette fin ne s’étende sur une période supérieure à deux ans ; de créer et d’entretenir une marine de guerre ; d’établir des règlements pour le commandement et la discipline des forces de terre et des forces de mer [...] » ; « Le président sera commandant en chef de l’armée et de la marine des États Unis, et de la milice des divers États quand celle-ci sera appelée au service actif des États Unis, [...] il aura le pouvoir sur l’avis et le consentement du Sénat, de conclure des traités, sous réserve de l’approbation des deux tiers des sénateurs présents ».

204La solution retenue ici est classique pour les républiques. Aux USA, elle donna lieu à des controverses vives dont les voix les plus militantes furent celle de Piercc Butler, Elbridge Gerry et Charles Pinckney. Madison et Hamilton dans « The Federalist Papers » participèrent également au débat public. Deux idées forces ressortent de ces discussions. L’urgence et la nécessité pratique d’exercer un commandement militaire en cas de guerre, oblige à la concentration des pouvoirs, et suppose que ce pouvoir soit confié à une seule autorité qui ne peut être que le pouvoir exécutif. Deuxièmement, l’importance de l’acte de guerre sur les finances nationales, tout autant que sa portée du point de vue éthique, de la sécurité intérieure et des rapports avec les autres États, obligent à ce que seule la nation en corps ou représentée décide de faire la guerre.

205Décider la guerre et la faire relèvent donc de pouvoirs différents, constitutionnellement bornés : au congrès le droit de déclarer la guerre, au Président le droit de la conduire en tant que Commandant en chef des armées.

  • 309 La guerre navale contre la France (1798-1800), la première barbary war (1801-1805), la seconde barb (...)
  • 310 Cette résolution contraint le président en l’absence de déclaration de guerre, à ne pouvoir engager (...)

206Reste que faire la guerre sans la déclarer est une possibilité réelle. Sur les 4 conflits que connaîtront les USA entre les années 1798 et 1815, seule celle de 1812-1814 contre la Grande Bretagne le fût avec déclaration de guerre309. Dès lors se pose la question de la participation de la Nation à la décision d’entrer en guerre. La question prend une dimension singulière si l’on considère que le jeu et l’articulation des termes des deux articles cités, font que le président des États Unis est commandant en chef quand et seulement quand, l’armée est « appelée au service actif des États Unis ». Cet « appel » au service actif n’est rien d’autre que la déclaration de guerre et il faudra attendre la « War Powers resolution » de 1973 pour que cette question soit partielletncnt réglée310.

207L’exemple américain démontre malgré le principe de partage du droit de guerre, toutes les difficultés pratiques de mise en œuvre d’une guerre déclarée législativement et assurée exécutivement.

208N° 38 – La France de l’Ancien Régime et le droit de guerre – La compétence constitutionnelle de guerre dans les nations non monarchiques, est soit partagée, soit exclusive. Elle se trouve tantôt placée dans les mains du pouvoir exécutif, exceptionnellement dans celles du parlement comme cela est le cas pour la Pologne ou de la Suisse, tantôt communément confiée au chef de l’exécutif et au parlement comme en Grande Bretagne, aux USA ou dans l’Empire Germanique. En France, l’intérêt de déterminer de laquelle de ces deux autorités elle relève, surgit au moment de la Révolution, temps de recomposition et de redéfinition de la souveraineté. C’est au moment des âpres discussions du mois de mai 1790, que la France se livre à une analyse rétrospective et historique de son droit de guerre. Aucun traité ou ouvrage du droit public d’Ancien Régime ne traite spécifiquement de la question du titulaire du droit de guerre.

  • 311 Nous n’aborderons pas ici la question du droit de guerre à l’époque féodale où la notion de guerre (...)

209Ce droit accompagne strictement les évolutions de l’histoire constitutionnelle de la France311 qui constitué primitivement dans les assemblées de guerriers désignant le roi, aux monarchies absolues déclamant en forme de loi fondamentale « si veut le roi, si veut la loi », évolue d’un droit de guerre décidé à l’initiative du roi en assemblée, à une prérogative uniquement royale. Les rapports de force, les circonstances de temps et de lieux, politiques et diplomatiques déterminent ici largement les solutions de droit.

  • 312 Abbé Maury, Discours du 18 mai 1790, Archives parlementaires, Ière série T XV, Paris. 1883, p. 564. (...)
  • 313 Les États Généraux de décembre 1355 à la faveur du roi Jean le Bon, comme ceux de 1351, d’octobre 1 (...)

210Sous les deux premières dynasties, le droit de guerre appartient au roi qui par le Lent-vert312 déclare la guerre. Cette proclamation, ce « cri » selon la formule de Maury, était adressée aux vassaux du roi qui selon l’obligation vassalique de l’host, levaient eux-mêmes les troupes pour la marche à la guerre. L’« Ordinatio Palatii » carolingienne rédigée par Angcrige et Hincmar faisait simplement obligation au roi de prendre préalablement à la déclaration de guerre, avis de son conseil. Cette règle semble avoir survécue sous les premiers capétiens. La guerre de cent ans et le recours du roi à la convocation des Etats généraux au xivème siècle, vont conduire à accorder aux trois ordres, selon le mode britannique, un droit de regard sur l’engagement de la nation dans la guerre. Si cette faculté réside essentiellement dans l’accord que les États Généraux donnent au roi pour lever de nouvelles impositions destinées à financer la guerre, il demeure qu’en 1355 le principe de l’acceptation préalable des États Généraux, avant toute déclaration de guerre est rappelé. Selon l’ordonnance de Paris du 28 décembre 1355, il est interdit au roi « conformément aux anciens et constants usages du royaume, de déclarer la guerre, de donner paix ni trêve aux ennemis, sans le conseil et l’assentiment des trois ordres »313. Ainsi le principe d’un droit de guerre conditionne à l’accord des États généraux est réel entre les xiv et xvième siècles, non seulement en ce qui concerne la déclaration de guerre elle-même, mais aussi sa poursuite et sa conduite.

  • 314 Marc Dufraisse, oc, Liv I, chap. VI, p. 23, sur le droit de guerre comme pouvoir royal, cite Franço (...)

211A partir de François Ier314, et avec l’affirmation du pouvoir monarchique et en l’absence de toute convocation des États généraux, le droit fondamental français évolue radicalement vers un droit de guerre relevant exclusivement du roi. Non inscrite dans les « lois fondamentales » de la couronne de France, cette prérogative royale devint durant 175 ans et par l’usage, une véritable coutume du royaume.

  • 315 Avant même que les rédacteurs de la future 1er constitution de la France ne décident à qui et comme (...)
  • 316 Jacques Godechot, présentation au Sénatus-consulte de l’an XII, dans Les constitutions de la France (...)

212N° 39 – La France révolutionnaire et des droits constitutionnels, 1791-1815 – Les débats des 15 au 22 mai 1790 ont constitué le premier moment où au delà de l’intensité politique du moment, tout est dit, tout est défendu qui en France déterminera l’ensemble des options constitutionnelles prises entre 1791 et 1958315. Pour la période 1791-1815, la question du titulaire du droit de guerre suit pas à pas l’évolution politique du pays. Même l’Empire napoléonien, hissé avec les sénatus-consultes de l’an X et XII au faîte de son apogée militaire, politique et administrative, n’osera remettre en cause le principe « révolutionnaire » du droit de guerre partagé, héritage des journées de mai 1790. Le droit de guerre impérial, celui de l’an XII, instaurant « en France un régime dictatorial et militaire, qui malgré quelques trompe-l’œil, est en fait, plus absolu que ne fut jamais le régime monarchique sous Louis XIV »316, conserve constitutionnellement un droit de guerre partagé, un droit sur ce point issu de la Révolution. En 1814, la Charte constitutionnelle fondant la monarchie parlementaire, affirmant la souveraineté du roi et non du peuple, proclamait, elle, avec le retour de l’ordre ancien, le retour d’un droit de guerre détenu constitutionnellement et exclusivement par l’exécutif royal. Le droit de guerre suit la marche du temps politique de la France. Bien souvent les circonstances fixées par les tensions internes, détermineront et conditionneront la solution juridique de droit public fondamental relatif au droit de guerre.

  • 317 Le principe selon lequel « Le droit de la paix et de la guerre appartient à la nation » placé en tè (...)
  • 318 Article 3, sect I, chap. III, titre II, de la constitution. Le roi signe ces traités, article 3, se (...)
  • 319 Article 1, sect I, chap. III, titre II.
  • 320 Article 2, sect I, chap. III, titre II. Cette disposition qui laisse l’initiative d’un acte de guer (...)
  • 321 La mise en œuvre du pouvoir de « sanction du roi » par l’exercice de son droit de veto sera à l’ori (...)

213La constitution de 1791 institue un droit de guerre directement issu, à quelques nuances près, du décret du 22 mai 1790. L’article 2 placé dans le chapitre III relatif « à l’exercice du pouvoir législatif » reprend les articles 1, 2, 3, 4, 7 et 8 du décret317. Le parlement décide par décret de la guerre, sur proposition du roi et « sanctionné par lui ». Il appartient au corps législatif de ratifier les traités de paix, d’alliance et de commerce318. Enfin, si le roi a en charge les relations extérieures et est « chef suprême de l’armée de terre et de l’armée navale », pour conduire les opérations de guerre et assurer la sûreté extérieure du royaume, le corps législatif détermine annuellement le nombre de combattants, la solde, les affectations par grade, les règles d’avancement, l’enrôlement, et l’autorisation d’entrée de troupes ou de navires étrangers en France319. Enfin en cas d’« hostilités imminentes ou commencées », le roi peut par la force des armes garantir les droits de la nation320, avec obligation pour lui d’en informer immédiatement le corps législatif. Les éléments essentiels du droit de guerre sont donc constitutionnellement partagés, il demeure que sur le terrain de la politique, c’est bien sur la question de la guerre et de l’opposition politique entre pouvoirs exécutif et législatif qui va en naître, que va chuter la monarchie. L’impossibilité de mise en œuvre des dispositions constitutionnelles relatives au droit de guerre auront raison du « dernier des capétiens », de la constitution de 1791, et du principe constitutionnel de partage du droit de guerre321.

  • 322 Articles 53 et 54 de la constitution : « Le corps législatif propose des lois et des décrets [art 5 (...)
  • 323 Article 55 de la constitution.
  • 324 On lira les articles 103 à 107 de la constitution : « La force générale de la république est compos (...)
  • 325 Article 114.
  • 326 Le 10 août 1793, le texte officiel de la constitution tut déposé dans une arche de cèdre, placé dan (...)

214C’est donc tout « naturellement » que la constitution du 24 juin 1793 fait de la déclaration de guerre une « loi »322. Le nouvel exécutif dont le rôle et les missions sont réduites au point le plus bas de toute notre histoire constitutionnelle, ne détient plus aucune compétence en matière de droit de guerre et de paix. C’est par décret que sont ratifiés les traités, nommés et destitués les commandants en chef des armées, qu’est fixé le nombre des soldats, déterminées les mesures relatives à la « défense du territoire », autorisée enfin l’entrée de troupes étrangères dans la république323. La « France en arme » fonde une république de citoyens-soldats324. Mais si la loi fait la guerre, le soldat-citoyen ne peut faire la loi : « Nul corps armé ne peut délibérer »325. Dans une nation en crise, dans une nation défaite le 18 mars 1793 à Neerwinden, dans une nation où les généraux en chef passent à l’ennemi, le droit de paix lui-même peut échapper en certaines circonstances à la volonté nationale. L’article 121 déclare en ce sens : « Il [Le peuple français] ne fait point la paix avec un ennemi qui occupe son territoire »326.

  • 327 Le 27 juillet 1793, Robespierre rentre au comité de salut public. Le 28 juillet, Valenciennes est p (...)

215Le texte de 1793 désigne donc son acteur du droit de guerre, au point extrême d’un balancier qui entre exécutif et législatif, déterminerait le titulaire constitutionnel du droit de guerre. Le « peuple-roi » de France vient succéder au roi qui incarnait le peuple de France. Là encore l’impossibilité pratique de gouverner, d’appliquer la constitution, de mener l’effort de guerre en l’absence d’un exécutif potent, conduisit la convention à la commune et à un pouvoir révolutionnaire sans limite. La constitution de 93 tombe comme celle de 1791, mais par excès inverse, sur la question de la guerre327.

  • 328 Article 328 de la constitution.
  • 329 Articles 329, 330, 331.
  • 330 Article 145 et 146.
  • 331 Articles 333 et 334. L’article 66 définit la notion de comité général : « Sur la demande de cent de (...)

216La constitution de l’an III, promulguée le 22 août 1795, souhaite la normalisation et aspire à mettre en place des verrous constitutionnels suffisamment efficaces pour éviter les dérives comparables à celles du Comité de Salut Public. Les constituants reviennent aux solutions de 1791 et l’exercice du droit de guerre se retrouve partagé entre l’exécutif, cette fois collégial, et le corps législatif, bicaméral, composé du Conseil des Cinq cent et du Conseil des Anciens. Selon le mode du décret de mai 1790 et de l’article 2, section I du chapitre III de la constitution de 1791, le nouvel article 326 de la constitution de 1795 stipule : « La guerre ne peut être décidée que par un décret du corps législatif sur la proposition formelle et nécessaire du Directoire exécutif ». Comme dans la constitution de 1791, la survenance d’« hostilités imminentes » autorise le Directoire à prendre toute mesures nécessaires à charge obligatoire pour lui, d’en tenir informé le corps législatif.328 Le Directoire a également en charge, comme le roi dans la constitution de 1791, la sûreté extérieure, la négociation et la signature des traités, armistices, conventions et articles secrets compris, l’administration des armées, la fixation des contingents, et la direction des opérations de guerre329. Il dispose de la force armée, sans pouvoir collectivement ou individuellement la commander, et nomme enfin les généraux en chef330. Il n’est donc pas comme le roi en 1791 « chef suprême des armées ». Les deux assemblées du corps législatif ratifient les décrets par lesquels la guerre est déclarée et, nouveauté constitutionnelle, les deux assemblées ne peuvent délibérer sur la paix et la guerre qu’en « comité général »331.

  • 332 Avant de succomber au coup d’Etat du 18 brumaire (novembre 1799) qui ouvre la voie du gouvernement (...)

217La rigidité du système et l’équilibre des moyens constitutionnels mis à disposition du directoire et des deux conseils, créent dans ce régime strict de séparation des pouvoirs, des conflits entre pouvoirs exécutif et législatif. Le temps est à la transition, à l’apaisement et il s’agit de trouver dans le pays des harmonies entre les anciens des « temps durs de la révolution » – thermidoriens et jacobins, comme Barras et Rewbell – et les tendances soit modérée soit royaliste qui dominaient les conseils. Pour parvenir à la fois à surmonter ces épreuves de tensions, contenir les forces du changement qui pourraient à nouveau faire basculer la révolution dans la guerre civile, et enfin pérenniser les acquis révolutionnaires « objectifs », l’élite intellectuelle et politique songent à une nouvelle constitution332. Tous sont d’accord pour renforcer les prérogatives de l’exécutif.

218La constitution de l’an VIII du 13 décembre 1799, inspirée par Sieyes « cet esprit géométrique et nourri d’abstractions », amendée par les sections constitutionnelles, puis par Roederer et Daunou qui venait de rédiger la constitution de la république batave, répond aux vœux des « masses de granit » – selon le mot de Bonaparte pour désigner la haute bourgeoisie française. Le temps veut le retour à l’ordre, et la barre du gouvernement constitutionnel de la France se tourne vers les trois consuls titulaires du pouvoir exécutif. Avec les constitutions de l’an X et de l’an XII, elle se placera alors définitivement entre les mains du premier consul puis de l’Empereur des français, Napoléon Ier.

  • 333 Articles 47 et 48.
  • 334 Article 41.
  • 335 Article 50.
  • 336 Dans la constitution de 1795, la déclaration de guerre est inscrite au titre XII « des relations ex (...)

219Dans le fond, juridiquement, la constitution établissant le consulat conserve les dispositions de la constitution de 1791. Si le gouvernement représenté par les trois consuls ont la charge de la défense extérieure du territoire, fixe les contingents d’armée et en assure l’administration, entretient et conduit les négociations, signe enfin les traités333 ; s’il revient au 1er consul, Bonaparte, de promulguer les lois et de nommer les ambassadeurs et les officiers des deux armes334, les déclarations de guerre et les traités de paix, d’alliance et de commerce sont soumises à la procédure législative et « promulgués comme des lois »335. Les différences notables malgré les sauvegardes de façade, sont nettes. L’ensemble des dispositions prévus aux articles 41, 47, 48, et surtout 51 figurent dans le titre IV de la constitution consacré « au gouvernement ». La déclaration de guerre qui reste certes une « loi », échappe au champ de compétence du pouvoir législatif tel que déterminé en 1791, 1793, et encore nettement en 1795336. A ce déplacement de « tiroir constitutionnel », véritable signe des temps, il faut ajouter plus important l’absence de l’hypothèse prévue dans le décret de mai 1790, et des constitutions de 1791, 1793 et 1795, visant le cas d’hostilités imminentes obligeant l’exécutif à prendre toute mesure opportune mais surtout l’obligeant à en informer le pouvoir législatif. Rien de tel n’est prévu par la constitution de 1799, et pour cause. Car l’initiative des lois revient selon l’article 25 de la constitution, exclusivement au gouvernement. Dès lors, faire une déclaration de guerre considérée comme une loi, soumise à l’examen et au vote des assemblées, mais dont l’initiative ne relèverait que de l’exécutif, consiste ni plus ni moins qu’à ôter au pouvoir législatif, tout pouvoir réel en matière de droit de guerre. Seule l’hypothèse bien artificielle d’un projet de loi gouvernemental de déclaration de guerre mais qui serait rejetée par les assemblées, conférerait encore à celles-ci, une ultime parcelle du droit de guerre. La docilité des chambres sous le consulat fera la preuve que désormais, juridiquement et factuellement, le droit de guerre ressort uniquement de l’exécutif consulaire.

  • 337 Lire notamment sur ce besoin latent de l’opinion publique de clore dix ans d’errances politiques, d (...)
  • 338 Seul le serment contenu à l’article 43 de la constitution de l’an X (1802) fait une allusion indire (...)

220Le souhait exprimé par la société française de renforcer l’exécutif gouvernemental ne fera que croître avec les constitutions de l’an X et XII337 qui ne font qu’asseoir la légitimité constitutionnelle et le pouvoir personnel de Napoléon devenu « par la grâce de Dieu et les constitutions de la république. Empereur des français ». Celles-ci permettront aussi de fonder l’architecture colossale de l’administration française. Aucune disposition des deux nouvelles constitutions n’ajouteront à l’exercice du droit de guerre qui relève désormais exclusivement mais de fait, de l’Empereur338.

  • 339 Article 14 de la charte constitutionnelle du 4 juin 1814.
  • 340 Article 16 de la charte.

221L’Empereur malgré les subtilités constitutionnelles de Sieyès et des rédacteurs de 1799, est non de droit mais de fait, comme le roi avant 1789, le titulaire exclusif du droit de guerre. Après les défections des maréchaux de l’Empire en faveur d’une régence et de Napoléon II, dictée sous la pression des troupes austro-russes qui dominaient les hauteurs de Paris à la fin du mois de mars 1814, Talleyrand, Lebrun ancien consul, l’abbé de Montesquiou qui était intervenu lors des débats de 1790, l’idéologue Destutt de Tracy, proposèrent au gouvernement provisoire alors mis en place dans l’attente du retour des Bourbons, une proposition de constitution qui sur le plan du droit de la guerre souhaitait d’un manière libérale un retour à l’état de 1791. Ce projet fut repoussé par Louis XVIII dans sa déclaration de Saint Ouen du 29 avril 1814 qui en substance dessinait les contours de la future constitution désirée par le roi. Le retour à l’ordre d’avant 1789 est probant : « le roi est le chef suprême de l’Étal, il commande les forces de terre et de mer, déclare la guerre, fait les traités de paix, d’alliance et de commerce »339. Point de part de pouvoir de guerre laissé à l’organe législatif. L’initiative des lois appartient désormais au roi seul340.

  • 341 Article 23 de l’Acte additionnel aux constitutions de l’Empire.
  • 342 Sur le droit de guerre en ce qu’il touche à la conduite de la guerre, l’acte additionnel fait cepen (...)

222Le 1er mars 1815 débarqué à Golfe Juan, Napoléon secondé par l’aigle volant de clocher en clocher jusqu’aux tours de Notre Dame, rejoint Paris. Pour répondre aux attentes libérales, sans rompre la continuité qui l’attache à son œuvre administrative et constitutionnelle née en 1799, 1802 et 1804, il accepte « l’acte additionnel aux constitutions de l’Empire » du 22 avril 1815. Document politique, document de circonstances, l’acte ne modifie que peu les dispositions de 1799, non modifié en 1802 et 1804 sur le droit de guerre. La déclaration de guerre reste prise sous forme de loi selon les dispositions de 1799 mais alors que l’initiative de la loi n’appartenait qu’au 1er consul ou à l’Empereur, l’initiative des lois selon l’acte de 1815 relève non pas de l’Empereur, mais du gouvernement341. De plus, le parlement, outre son droit d’amendement des textes de lois, se voit accorder aussi un rôle timide en matière d’initiative des lois, en ayant la faculté d’inviter le gouvernement à proposer une loi sur un objet déterminé. Modeste avancée vers une compétence législative accrue en matière de droit de guerre, celui-ci reste bel et bien et encore très largement entre les mains de l’Empereur342.

  • 343 L’histoire du droit constitutionnel de guerre après 1815 suit un cours allant de l’adoption de solu (...)

223Avec Waterloo, la seconde abdication et le second retour de Louis XVIII, le droit de guerre restera constitutionnellement celui de la Charte de 1814 et ce, jusqu’en 1830. L’histoire de cette prérogative suivra le cours de l’histoire du droit constitutionnel de notre nation343. Les modalités de son exercice ne varieront finalement peu par rapport aux solutions proposées par les constitutions de 1799, 1795 ou 1791. A bien des égards, le droit de guerre révolutionnaire et celui du décret du 22 mai 1790 établit le cadre général duquel émergeront toutes les solutions adoptées par nos constitutions plus récentes.

224Ainsi pour la période 1700-1819, la France est la nation qui essentiellement sur les bases d’un droit fondamental écrit, établit et précise autant qu’il est possible qui est le titulaire du droit de guerre et selon quelles modalités s’exerce ce droit de guerre. Aux usages ou dispositions des lois fondamentales des monarchies européennes et aux imperfections des rares droits constitutionnels écrits de cette période, la France se distingue par le poids du contexte politique, par sa capacité à fonder une théorie de droit public interne portant sur le droit de guerre. La doctrine du droit des gens s’attachera quant à clic, à définir plus particulièrement le contenu et les modalités d’exercice de ce droit envisagé cette fois ci, du point de vue du droit public international.

225Vattel, ici encore et à bien des égards sera le jurisconsulte qui développera de la manière la plus aboutie les questions relatives au titulaire du droit de guerre, de sa délégation et du contenu obligatoire de ce droit.

226N° 40 – Du titulaire du droit de guerre selon la doctrine moderne (1819-1944) – La doctrine internationaliste du xix et xxème siècle va faire siennes les positions du droit des gens théorique du xviiième, portant sur le titulaire du droit de guerre. Elle va cependant accorder moins de développements à cette question, réservant l’essentiel de ces analyses à de nouvelles réflexions portant sur le droit de guerre dans un État fédératif, point qu’avait abordé Bynkershoek, et deuxièmement sur l’admission d’un droit de guerre à des autorités non souveraines.

  • 344 Pradier Fodéré, oc, T 6, Titre II, chap. I, Sect II, § I, n° 2654, p. 539, indique : « le droit de (...)
  • 345 Wheaton : « le droit de guerre peut être délégué à des autorités inférieures dans les possessions é (...)

227Par principe, le titulaire du droit de guerre est le souverain et Pradier Fodéré, Bluntschi, Cossentini, Calvo, Scelle, Carreau s’entendent sur ce point344. La proximité de vues entre la doctrine du xviiième et du xixème siècles est une donnée non contestable. Et cette continuité se retrouve également sur la question de la délégation du droit de guerre. Mais celle-ci, n’est plus évoquée par les auteurs contemporains pour les autorités militaires subalternes, mais exclusivement pour les gouverneurs de colonies ou les sociétés de commerce. La délégation du droit de guerre est par là tacitement admise aux autorités militaires subalternes, et explicitement en faveur de certaines personnes morales ou physiques de droit privé. Wheaton, Heffter, Calvo345 expriment de ce point de vue la tendance majoritaire de la doctrine du xixème.

  • 346 Pradier Fodéré, oc, idem, n° 2659, p. 551-552. Il tempère immédiatement son propos en indiquant « C (...)

228L’hypothèse du titulaire du pouvoir de guerre dans les États fédératifs va intéresser spécialement la doctrine du xixème. L’émergence d’États nouveaux nés des guerres de libérations nationales des années 1820-1870, place cette question au cœur des questions du droit international contemporain. La guerre de sécession des États-Unis (1861-1865) ou celle du « Sonderbund » en Suisse durant les années 1846-1848, en sont d’autres exemples. Pradier Fodéré considère que de telles guerres « internes » qui auraient pour objectif le maintien du pacte fédéral ne peuvent être considérées comme des guerres « internationales »346. A contrario, un État fédéré qui engagerait une guerre d’émancipation, une guerre visant à rompre à son profit le lien fédéral, pour être une nation souveraine et indépendante, constituerait une guerre d’État à État, même si dans les faits, elle serait, comme l’aurait admis la doctrine du xviième une guerre civile ou selon Grotius une guerre mixte.

229Plus importante est l’évolution de la doctrine admettant un droit de guerre en faveur d’autorités de fait, non publiquement et légitimement titulaires de la force armée. Le droit public interne n’a jamais en rien fait d’elles des autorités souveraines ou autonomes. Celles-ci pour des raisons idéologiques, historiques et politiques, aspirent cependant à l’indépendance. Cette problématique évoquée dès le xixème, est cependant un objet d’étude particulier de la doctrine du xxème siècle. Les guerres d’indépendance, les guerres de libération nationale, les guerres coloniales sont les faits à partir desquelles la doctrine a peu à peu fait incliner ses vues en admettant finalement que constituaient des « guerres », les conflits menés par des autorités non souveraines du point de vue du droit public interne des nations qu’elles combattent. Cette évolution constitue un positionnement de rupture par rapport à la doctrine classique du droit de la guerre. En même temps, elle apparaît comme une conséquence logique de la légitimité de la guerre civile ou mixte soumise par principe au droit international.

  • 347 Pradier Fodéré, oc, idem, n° 2657, p. 542 : « si les États proprement dits ont seuls le droit de fa (...)
  • 348 Bluntschli. Le droit international codifié, Guillaumin, Paris 1870, Liv VIII, 1, n° 511, cependant (...)
  • 349 Heffter, Le droit international de l’Europe, traduit par J. Bergson, Berlin, 1883, (la 1ère édition (...)
  • 350 Cossentini, oc, idem. Art 1655, p. 279 : « sont réputés belligérants tous ceux qui composent la for (...)

230Pradier Fodéré attaché au principe classique, comme nous venons de le voir rend, valide par exception et sous certaines conditions, cette admission des puissances de fait347. Bluntschli le suit dans cette voie348. Heffter à la manière d’un Bynkershock qui considère le titulaire du droit de guerre comme étant une puissance, refuse stricto sensu au seul « souverain » désigné par le droit public interne d’être la seule autorité doté, de fait, d’un tel « droit »349. Cossentini considère comme titulaires du droit de guerre et belligérants l’autorité doté d’« une force armée militairement organisée »350.

231Depuis la fin de la seconde guerre mondiale, la doctrine a très largement admis ce point qui prend aujourd’hui forme de principe. Le titulaire du droit de guerre n’est pas seulement le souverain, au sens juridique du tenne, mais aussi celui qui :

  1. dispose d’une force armée,

  2. peut se prévaloir de prétentions de droit admises par le droit international positif.

  • 351 Georges Scelle, Droit international public, Domat Montchrétien, 1944, IIème Partie, chap. V, Sect° (...)

232Georges Scelle est le premier à théoriser cette proposition. Il considère en effet que « la compétence de guerre » est d’abord exclusivement « gouvernementale » et qu’elle implique le pouvoir d’user de « tout recours à la force par un ou plusieurs États ». Les guerres civiles que sont les « guerres révolutionnaires » n’en sont pas moins légitimes. Ses développements relatifs à la distinction, entre les notions de « guerre » et de « police » précise d’une manière pertinente sa pensée. Pour Georges Scelle, la guerre constitue une application de « la loi du dédoublement fonctionnel ». Toute société organisée, toute autorité publique constituée, tout État donc, doit à la fois rendre la justice à l’interne ce qui garantit sa « stabilité » au sens politique, et constitue une fin obligatoire pour lui selon le contrat social ou les lois fondamentales. Mais il doit aussi se rendre « sa » justice dans l’ordre interétatique car celui n’a pas établi d’autorité juridique supranationale. Dès lors la guerre n’est qu’intérêt privé contre intérêt privé. La guerre « acte discrétionnaire » est alors « déclenchée par l’intéressé et lui seul est juge de ses buts de guerre ». La guerre n’est donc pas un acte de « police internationale » car s’il l’était, une « autorité publique » en fixerait les conditions de mise en jeu, les buts et les moyens. Cette réflexion marquée par le contexte d’avant second guerre mondiale et d’échec du Pacte Briand Kellogg, laisse indirectement entendre que le caractère intrinsèquement discrétionnaire de la guerre, autorise « celui qui le peut », autorité publique ou non étatique, et en fonction de ses buts dont il est le seul juge, à faire la guerre. Par le biais de cette approche conceptuelle. Scelle admet que toute personne morale reconnue ou non par le droit international est titulaire d’un droit au pouvoir de guerre351.

  • 352 Dinh, Daillier et Pellet, Droit international public, LGDJ, 1992, édition de référence 1996, Titre (...)

233Les ouvrages de Dinh, Daillier et Pellet, celui de David et enfin celui de Dominique Carreau ne font que confirmer le principe selon lequel la guerre civile admise en tant que « conflit armé » confère au belligérant non souverain selon le droit public interne, le « pouvoir de guerre » dans un certain nombre d’hypothèses, au premier rang desquel lesse trouve « la guerre de libération nationale »352.

§ I. Le droit de guerre appartient au Souverain

234N° 41 – Droit de guerre et souveraineté – La doctrine internationaliste du xviiième affirme unanimement que le droit de guerre appartient au souverain. Par souverain et avant Vattel qui va être le premier à s’intéresser au contenu et au mode de désignation selon le « droit public interne » de ce souverain et de ce qu’il est juridiquement, les jurisconsultes entendent par souveraineté d’abord la « puissance publique ».

  • 353 Schmaltz, oc, idem, chap. III, p. 227 : « le droit de faire la guerre appartient au pouvoir suprême (...)
  • 354 De Real, oc, Vol V, chap. II, Sect I, § II, p. 346 : « La guerre n’est point du droit privé, elle e (...)
  • 355 De Real, idem, § III, p. 346 : La justice qui « s’exerce de souverain à souverain est inséparableme (...)
  • 356 Burlamaqui, idem, 4ème partie, T II, chap. I, § I, p. 1 : « Tout ce que l’on a dit jusqu’ici des pa (...)
  • 357 Burlamaqui, idem, 4ème partie, T II, chap. I, § XII, p. 7 : « Il faut donc tenir pour constant que (...)

235Le titulaire du droit de guerre est la plus haute autorité politique et juridique dans l’ordre public interne. Chargée et désignée pour défendre les intérêts de la nation, elle dispose des moyens matériels à même d’assurer vis à vis des autres souverains eux-aussi titulaires du droit de guerre, sa propre sécurité, sa propre défense, mais aussi de répondre aux atteintes portées à ses droits et de les garantir. Schmaltz considère que le titulaire du droit de guerre est celui qui détient le « pouvoir suprême »353. Ce droit pour de Réal est « la marque la plus éclatante de la souveraineté »354. Il est rattaché à la « puissance suprême »355. Burlamaqui affirme avec soin cette notion de puissance placée au dessus de toute autre autorité publique. Il rattache directement les prérogatives en matière militaire et d’engagement des forces armées, à la notion de « souveraineté » absolue. Pour Burlamaqui, c’est parce que les nations sont souveraines, c’est parce qu’elles sont en droit d’assurer leur propre représentation politique dans les affaires internes et internationales, qu’elles peuvent en ultime recours, si « leur bonheur, leur sûreté, et leur prospérité » sont menacés, décider souverainement de recourir à la guerre356. Celui qui est souverain est celui en qui la nation a placé ses intérêts extérieurs et qui indépendamment de ses compétences en temps de paix, peut déclarer et conduire la guerre357.

  • 358 De Réal, idem, § III, p. 346 : La justice qui « s’exerce de souverain à souverain est inséparableme (...)
  • 359 De Real, idem, § II, p. 342. Parmi « les princes qui ambitionnent ce droit », de Réal cite Robert d (...)
  • 360 De Real, idem, § II, p. 342 : « Tous les souverains ont droit de faire la guerre ».

236Une telle prérogative, visant à assurer la défense et la protection de la nation vis à vis des autres nations souveraines, ne peut en conséquence appartenir à des personnes privées. De Réal voit dans cette prohibition, l’impossibilité d’accorder à un particulier un « droit de vie et de mort » qui est de l’essence du droit de guerre358. Il évoque des hypothèses historiques où des particuliers ont tenter de faire valoir un tel droit de guerre359. A contrario, et il faut y voir là un principe corrolaire, tous les souverains sont aussi titulaires de ce droit360. La souveraineté publique implique que soit légitimement placé entre les mains du « souverain », le droit et les moyens de faire la guerre.

  • 361 Burlamaqui, idem, chap. I, § I, p. 1, déjà cité : « Tout ce que l’on a dit jusqu’ici des parties es (...)

237N° 42 – Droit de guerre, ordre public interne et ordre public externe – Burlamaqui établit grâce à la notion de souveraineté, le lien existant entre ordre public interne et ordre public externe. La tranquillité publique, c’est à dire selon Burlamaqui, le « bonheur », la « prospérité », l’« ordre » et la « paix » étant une mission du souverain, il est clair que la menace externe, la guerre, peut porter directement atteinte à l’ordre interne dont il se trouve être le protecteur. Dès lors, la nation doit lui confier au delà des moyens dont dispose la puissance publique pour garantir la « paix civile » – administration de la justice et des finances, police et force publique – le droit de guerre. Burlamaqui fait donc du droit de guerre une garantie de l’ordre politique et social interne des nations. La stabilité des régimes, les solutions constitutionnelles internes, les réponses apportées par la philosophie politique ne sont rien, si parallèlement le souverain ne se voit pas confier en même temps, le droit et les moyens à même d’assurer la « paix externe »361. Le droit de guerre est considéré ici, comme un instrument, une compétence et une prérogative publique permettant de garantir la souveraineté et l’indépendance « à l’externe », ayant comme fin politique, l’équilibre et la pérennité à l’interne.

238Nous ferons remarquer que le droit de guerre, compétence exclusive du « souverain » peut par lui être déléguée. Cette solution surprenante pour des lecteurs du xxième siècle est une réalité du droit et des usages de la guerre au xviième siècle.

239Nous ajouterons enfin que nous suivons ici pas à pas la doctrine. Et si nous avons par ailleur indiqué que le titulaire du droit de la guerre est le souverain dans le cadre de l’examen de la guerre publique, nous developpons une nouvelle fois cette question, d’abord parce que la doctrine le fait également, mais aussi parce qu’elle y procède au moment où elle traite spécifiquement cette question du contenu du droit de guerre et non plus sous l’angle des types de guerre, publiques, mixte et particulières. Il n’y a point ici malgré les apparences, de redites mais véritablement un travail d’approfondissement dans un sens voulu et indiqué par les internationalistes du xviiième.

A/ Le principe

  • 362 Vattel, oc, vol II, Liv III, chap. I, § 7, p. 129 : « Je dis que ce pouvoir eminent est l’apanage d (...)
  • 363 Vattel, oc, idem, chap. I, § 4, p. 124-125 : « La nature ne donnant aux hommes le droit d’user de f (...)
  • 364 La doctrine du xixème ira plus loin. Certains internationalistes considéreront en effet que les act (...)

240N° 43 – Le souverain est désigné par le droit public interne – Vattel réaffirme d’abord, comme la doctrine contemporaine l’établit jusqu’alors, que seul le souverain est le titulaire du droit de guerre et de paix362. Ce droit ne peut être détenu par des particuliers. Et c’est la nature même de ce droit, ce « droit si dangereux », ce « droit de vie et de mort » selon la formule de de Réal, qui justifie qu’il soit confié à la plus haute autorité de la nation. Vattel indique que ce droit appartient « ou au corps de la nation ou au souverain qui le représente »363. Il est le premier à faire la distinction entre l’origine de la légitimité et son représentant. Le souverain incarnant la nation détient ce droit non pas en propre, mais par mandat et par une sorte de délégation. Par là, innovant en introduisant dans l’étude du titulaire du droit de guerre des éléments issus de la théorie des pouvoirs publics internes, Vattel entend considérer que le droit public interne interfère dans le droit des gens364.

  • 365 Vattel, idem, p. 124-125.

241En ce sens, Vattel affirme que l’acteur du droit de guerre, l’acteur du droit international n’existe que par une désignation établie par le droit public interne. Ce n’est donc pas le droit des gens lui-même qui détermine l’acteur et le sujet d’un droit établissant des normes qu’il entend imposer. Vattel précise : « Mais comme les divers droits qui forment la puissance résident originairement dans le corps de la nation, peuvent être séparés ou limités suivant la volonté de la nation, c’est dans la constitution particulière de chaque État qu’il faut rechercher qu’elle est la puissance autorisée à faire la guerre au nom de la société »365. La « volonté de la nation » est déterminée par le droit public interne selon des modes variant suivant le type de régime politique. Selon la constitution donnée à chaque État – et par là Vattel intègre dans le droit des gens les dernières données de la pensée politique et juridique sur le droit public – cette volonté peut être confiée à un ou des représentants, à un corps unique ou pluricaméral qui soit se partagent les prérogatives publiques fondamentales dont le droit de guerre, soit en assurent seul l’exécution. Vattel est ainsi le premier à tenter d’analyser dans le détail ce que recouvre la notion de souverain, par qui et comment il est désigné. L’avancée est capitale et sur cette voie Martens, de Rayneval et Klüber suivront le jurisconsulte suisse.

  • 366 Martens, oc, livre VIII, chap. III, § 264, p. 162 : « Le droit de la guerre étant un des droit les (...)

242Martens reproduit quasiment mot à mot la formule de Vattel, en substituant à « c’est dans la constitution particulière de chaque État » par « c’est au droit public de chaque État à déterminer entre les mains de qui l’exercice [du droit de guerre] en sera remis »366. Martens se fait plus précis dans la formulation. Le droit public, sous entendu interne, désigne qui est le titulaire du droit de guerre.

  • 367 De Rayneval, oc, Livre III, chap. II, § 5, p. 206-207 : « Ce droit [de faire la guerre] est inhéren (...)

243De Rayneval aura lu Vattel et Martens et justifiant le droit de guerre, indique en précisant le contenu du droit de guerre qui comprend le droit de la décider, de la déclarer et de la conduire, que c’est le « droit particulier de chaque État » qui désigne son titulaire367. De Rayneval considère que ce droit de guerre relève du « pouvoir exécutif ». Le jurisconsulte français est celui qui parmi ceux étudiés, va indiquer le plus explicitement, dans un manuel du droit des gens, la solution de principe fixée par le droit public interne pour désigner l’acteur de guerre. Le droit de guerre est un attribut du pouvoir exécutif.

  • 368 Klüber, oc, II ème partie, Titre II, sect° II, chap. I, § 236, p. 306 : « Le droit de faire la guer (...)

244Klüber n’ira pas si loin et après avoir formuler ses positions sur la question, s’en tient à préciser que le titulaire du droit de guerre est par principe le représentant de l’Etat désigné selon la constitution de la nation qu’il represente368.

245Ainsi du « Prince », titulaire du droit de guerre selon la théorie de la juste cause médiévale, la doctrine adopte le terme de « souverain » plus conforme à l’âge des monarchies absolues des xvii et xviiième siècles, puis vers celle de représentant de la nation, représentant désigné constitution-nellement par le droit public interne des nations.

  • 369 Vattel, oc, vol II, Liv III, chap. I, § 7, p. 129.

246N° 44 – Le droit de guerre peut être partagé – Après avoir affirmer que le souverain était l’autorité désignée par les « constitutions particulières », Vattel entend également examiner comment ces constitutions aménagent la souveraineté. Partant de l’idée que les nations ne sont pas toutes placées sous des régimes monarchiques confondant sur une seule tête les trois pouvoirs constitutionnels – idée que Vattel n’exprime évidemment pas explicitement – il en arrive à évoquer les situations des monarchies parlementaires ou des républiques où le « partage » des pouvoirs constitutionnels est une réalité du droit public. Ce partage, cette « séparation des pouvoirs » à une influence directe sur le droit de guerre. Indivisible sous les régimes monarchiques où le droit de guerre procède directement et historiquement de la légitimité de chaque famille régnante, ce droit de guerre voit sa mise en œuvre – voire son exercice même – dépendre d’autorités différentes et indépendantes. La modernité du discours de Vattel est frappante. Ses positions sont d’actualité. Et il tient au surplus à évoquer les États où le droit de guerre se trouve partagé. Vattel déclare : « Je dis que ce pouvoir éminent est l’apanage du souverain, il fait partie de l’empire suprême. Mais on a vu ci-dessus que les droits dont l’assemblage constitue la souveraineté peuvent être divisés si telle est la volonté de la nation. Il peut donc arriver que la nation ne confie pas à son conducteur un droit si dangereux à sa liberté, celui de lever des troupes et de les tenir sur pieds ou qu’elle en limite au moins l’exercice en le faisant dépendre de consentement à ses représentations »369. Le droit public suisse est un exemple historique non pas du partage mais de la collégialité de la compétence de guerre, et il ne faut point trop s’étonner que ce soit sous la plume d’un de ses ressortissants que cette idée apparaisse.

  • 370 Vattel, oc, idem. Vattel précise sur les constitutions d’Angleterre et de Suède (lire sur ces deux (...)

247Mais Vattel va porter sa réflexion sur d’autres nations européennes. Pour le conseiller du Roi de Saxe et correspondant de Formey, l’Angleterre et la Suède constituent les deux exemples positifs de droit de guerre constitutionnellement « partagé ». En Angleterre, le roi partage le droit de guerre, avec le parlement qui seul peut autoriser la lever de nouvelles impositions pour financer l’effort de guerre. En Suède, les campagnes catastrophiques de Charles XII au début du xviiième, ont conduit les Chambres à retirer au roi toutes les prérogatives relatives au droit de guerre370.

  • 371 Dans la correspondance qu’entretint à la fin de ses années berlinoises entre 1742 et 1743. Vattel a (...)

248Cette approche juridique comparative et positive est exceptionnelle et extrêmement rare dans les œuvres des publicistes du xviiième. Vattel a la volonté d’inscrire son œuvre dans le présent371. Il ajoute encore ici au travail doctrinal en exposant les autres attributions que nous qualifierons de « connexes », du droit de guerre découlant également du droit public interne.

249N° 45 – Les droits connexes de guerre – Si dans de rares pays européens des années 1700-1789, le droit de guerre peut se trouver partagé entre diverses autorités reconnues comme souveraines scion le droit public interne des dites nations, le droit de guerre lui-même ne forme pas en soi un droit monolithique ne formant qu’un tout composé que du seul droit de déclarer et de conduire la guerre. La doctrine du droit des gens s’accorde – et c’est un acquis à mettre au compte des internationalistes du siècle des lumières –pour définir les droits indirects découlant de la faculté pour une autorité publique de faire la guerre.

  • 372 Wolff, oc, Liv IX, chap. VII, § VII, p. 299.
  • 373 Wolff, oc, Liv IX, chap. VII, § X, p. 300 : « Le droit de lever des soldats appartenant au souverai (...)

250C’est Wolff qui le premier ouvre la voie en affinant la nation de droits indirects ou de droits de guerre connexes. Le droit de guerre implique le pouvoir de mettre sur pied une armée, celui d’assurer le recrutement et de former les soldats. Wolff déclare : « Les puissances souveraines ayant le droit de faire la guerre ont par conséquent le droit de lever des soldats et ils peuvent faire ces levées suivant leur bon plaisir à moins qu’il n’existe à cet égard quelque loi fondamentale [...] »372. Le « maître à penser de l’Allemagne » pose l’interdiction pour les souverains d’enrôler en pays étrangers sans l’accord du souverain373.

  • 374 Burlamaqui, idem, 4ème partie, T II, chap. I, § XII, p. 7.
  • 375 Burlamaqui, idem : « En particulier, il faut lui accorder le pouvoir de lever des troupes, d’enrôle (...)

251Burlamaqui aborde à son tour le domaine de ces droits connexes de guerre. Dans la mesure où une autorité est titulaire de ce droit de guerre, elle est par ce seul fait autorisée également à mettre en œuvre tous les moyens nécessaires pour conduire et faire la guerre. Burlamaqui donne un contenu extensif aux droits de guerre connexes : « Il faut donc tenir pour constant que le souverain entre les mains duquel on a remis l’intérêt de la société a le droit de faire la guerre ; mais si cela est ainsi, il faut par une conséquence nécessaire lui donner en même temps le droit d’employer tous les moyens nécessaires pour cela »374. Pour Burlamaqui, ces droits connexes de guerre comprennent notamment sans que sa liste ait un caractère exhaustif : le droit de lever des troupes, d’enrôler des soldats – ce sont les deux hypothèses de droits de guerre connexes pour Wolff – et de les obliger à mener des opérations de guerre375.

  • 376 Vattel, oc, vol II, Liv III, chap. I, § 6, p. 127. Wolff avait pressenti cette extension du droit d (...)
  • 377 Vattel, oc, vol II, Liv III, chap. I, § 7. p. 127 : « Il est manifeste que quiconque a le droit de (...)
  • 378 Voir sur ce point, IIème Partie, chap. II, sect° II, § II.

252Comme nous venons de le mentionner, Vattel poursuit donc ce travail doctrinal de définition du contenu des droits de guerre connexes. Non seulement le droit de guerre consiste dans la faculté purement intellectuelle tenant au choix d’opportunité de décider la guerre, mais aussi dans sa phase de préparation et d’exécution, à mettre en œuvre les moyens humains bien sûr, mais aussi tous les moyens matériels opportuns. Par là, sont visés le matériel et les instruments militaires stricto sensu mais également les moyens militaires entendus au sens large : « Nous dirons que tout ce qui sert particulièrement à la guerre ; et les choses qui sont également d’usage en tout temps comme les vivres appartiennent à la paix. Si ce n’est certaines occasions particulières, où l’on voit que ces choses là sont spécialement destinées à la guerre. Les armes de toutes espèces, le salpêtre et le souffre qui servent à la fabriquer, les échelles, gabions, outils et tout l’attirail de siège, les matériaux de construction pour les vaisseaux de guerre, les tentes, les habits des soldats, tout cela appartient constamment à la guerre »376. Ainsi des préparatifs de guerre comprenant l’enrôlement des troupes377 jusqu’à l’emploi de matériels de guerre par destination, ce qui peut inclure évidemment la nourriture ou le matériels de transports, de construction, de siège, de fortification, ou des animaux de traits, le titulaire du droit de guerre dispose du droit d’user aux fins de guerre tout moyen qui par son utilité, remplirait l’objectif de victoire. Cette approche est pertinente dans le sens où indirectement, Vattel en vient à établir la notion de « moyen de guerre par destination », moyen de guerre qui se trouve soumis en théorie au régime du droit de la guerre relatif aux biens. Cette classification permet ainsi de distinguer ces moyens de guerre des autres biens réels, mobiliers, immobiliers, privés ou relevant du domaine public et qui échapperaient par principe aux lois et usages de guerre378.

  • 379 Vattel, oc, vol II, Liv III, chap. I, § 9, p. 129 : « La puissance publique lève des soldats » et, (...)

253Confirmant enfin les positions de Wolff, le droit de guerre portant sur le pouvoir d’enrôlement de troupes peut être selon Vattel délégué à une autorité militaire subalterne. Cette délégation peut être au reste valable sans délégation expresse. Seul l’enrôlement en pays étranger sans l’accord du souverain, est par principe prohibée379.

254Cette question d’une admission générale, par exception, de délégation du droit de guerre va susciter de longs développements. L’origine de cette « dispute doctrinale » doit être recherchée dans l’opposition entre Grotius et Pufendorf sur la question de la délégation du droit de guerre à une autorité civile. De Burlamaqui à Schmaltz, quasiment tous les internationalistes vont discourir sur la question de savoir dans quelle mesure, les autorités militaires subalternes et les autorités civiles, les « magistrats », peuvent légitimement être délégataires du droit de guerre.

B/ Les exceptions tirées de la délégation du droit de guerre

  • 380 Vattel, oc, vol II, Liv III, chap. 1, § 19, p. 138.
  • 381 Vattel, oc, idem. Vattel donne deux exemples historiques sur cette délégation du droit de guerre «  (...)

255N° 46 – Des conditions théoriques de délégation générale du droit de guerre – C’est encore une fois, Vattel qui va formuler le plus synthétiquement le principe admis de délégation du droit de guerre. L’idée retenue par la doctrine est de considérer que sur le champ d’opération militaire, tout « officier » est titulaire du droit de guerre. Il est l’autorité qui reçoit pat-délégation le droit de tuer et de commander à la mise en œuvre de toutes dispositions matérielles ou tactiques, inscrites dans l’objectif de guerre et qui participent de la « conduite de la guerre » au niveau le plus bas. C’est par cette « qualité d’officier », au sens d’« office », de « charge », qu’il est habilité à autoriser les soldats placés sous ses ordre à tuer, et à obtenir d’eux l’obéissance inscrite dans les règles de la discipline militaire. Vattel s’exprime ainsi : « Chaque officier de guerre, depuis l’enseigne jusqu’au général jouit des droits et de l’autorité qui lui sont attribués par le souverain, et la volonté du souverain à cet égard, se manifeste par ses déclarations expresses, soit dans les commissions qu’il délivre, soit dans les lois militaires où elle se déduit par conséquence légitime de la nature des fonctions commises à un chacun [...]380. Ainsi la « commission » du général en chef quand clic est simple et non limitée, donne au général un pouvoir absolu sur l’armée [...] »381. Ainsi, au plus haut niveau de la hiérarchie militaire, le général en chef reçoit par « commission », c’est à dire par désignation pour une mission spéciale, l’exercice du droit de guerre pour les opérations militaires qu’il conduit. Mais les « lois militaires » et les fonctions confiées à chacun des officiers, les rendent également titulaire du droit de guerre et ce, dans les limites des pouvoirs qui leur ont été conférés. C’est la désignation par le souverain, par « commission » expresse, ou « déduite », spéciale ou simple, limitée ou générale, mais c’est aussi par les lois militaires que le droit de guerre est dévolu par délégation à tous les officiers militaires.

  • 382 Vattel, oc, vol II, Liv III, chap. I, § 19, p. 138. Vattel indique ici qu’il faut se référer dans c (...)

256Seule exception à cette règle de la « commission » qui autorise l’exercice du droit de guerre vise l’hypothèse où les opérations de guerre avançant, l’impossibilité de communication entre le souverain, le général en chef ou les officiers subalternes est telle qu’aucun ordre ne peut être matériellement donné. Dans une telle situation, l’officier en chef est investi d’une compétence de guerre générale et absolue, mais il ne peut cependant pas aller en principe, au delà des ordres premiers et du cadre général de sa mission confiée avant que ne survienne l’impossibilité matérielle de recevoir des ordres hiérarchiques. C’est soit la distance, soit le cas de siège qui sont évoqués ici. Vattel précise : « Quand un gouverneur est assiégé dans sa place, toute communication lui étant ôtéc avec son souverain, il se trouve par cela même revêtu de toute l’autorité de l’État en ce qui concerne la défense de la place et le salut de la garnison »382.

  • 383 Burlamaqui, oc, 4ème partie, T II, chap. III, § XV, p. 49.

257Burlamaqui fait également sien le principe posé par Vattel. Le droit de guerre peut se déléguer mais Burlamaqui réaffirme qu’en toute hypothèse demeure entre les mains du souverain titulaire du droit de guerre, le droit de guerre et de paix. Ainsi, le droit de guerre délégué ne couvre que les opérations liées directement aux opérations militaires et n’autorise aucunement le général en chef d’entrer en pourparler de paix, de conclure la paix, ou de déclarer un nouvelle guerre. Pour Burlamaqui383. « un général d’armée envoyé à une expédition avec plein pouvoir de son maître, peut agir contre l’ennemi aussi bien offensivement que défensivement, mais il ne saurait ni entreprendre une nouvelle guerre, ni faire la paix de son chef ; que si son pouvoir est limité, il ne doit jamais dépasser les bornes qui lui ont été prescrites à moins que d’y être inévitablement réduit par la nécessité de le défendre, car tout ce qu’il fait est censé fait de l’aveu même et par ordre du souverain. »

  • 384 Martens, oc, Liv VIII, chap. III, § 264, p. 162 : « [...] Le dépositaire de ce droit seul [de guerr (...)

258Martens précise simplement quant à lui que seul le souverain peut déléguer son droit de guerre384.

  • 385 Cette tendance se confirmera au xix et xxème siècle. Wheaton – qui évoque cette délégation que dans (...)
  • 386 Klüber, oc, II ème partie, Titre II, sect° II, chap. I, § 236, p. 306 : « Cependant il peut être dé (...)
  • 387 Schmaltz, oc, Liv VI, chap. III, p. 227.

259Après Martens, la doctrine finissante développe beaucoup moins les questions liées à la délégation du droit de guerre aux militaires, officiers ou généraux en chef. Celle-ci est évidemment admise mais la doctrine du droit international n’aborde et n’étudie que les droits « premiers » de guerre qui sont les prérogatives fondamentales de décider de la guerre et de la paix385. La conduite de la guerre et les opérations de guerre en elles-mêmes qui supposent une délégation de ce droit ne sont plus traitées. De Rayneval n’évoque pas cette question. Klüber386 indique seulement que la délégation du droit de guerre peut être admise en faveur de gouverneurs dans des colonies. Et Schmaltz précise enfin simplement qu’« [...] aucun sujet ne peut commettre des hostilités sans avoir reçu l’ordre ou l’autorisation de son souverain »387.

260La question du droit de guerre déléguée aux officiers ne semble donc plus intéresser au premier chef la doctrine de la fin du xviiième et des débuts du xixème. La doctrine et c’est une tendance de fond, n’entend aborder les questions du droit de la guerre que du point de vue de la relation de nation à nation.

  • 388 Vattel, oc, vol II, Liv III, chap. I § 20, p. 139. Vattel cite ici en exemple le cas d’une capitula (...)

261N° 47 – Des effets juridiques de la délégation du droit de guerre – Vattel développe largement cette question. Pour lui, le droit de guerre relève du souverain qui aux fins de conduire matériellement la guerre, le délègue à tous ses « officiers ». Cette délégation emporte des effets de droit que Vattel va s’attacher à analyser. Tout d’abord, il précise le contenu de cette délégation qui du souverain au général en chef, du général en chef aux officiers de niveau hiérarchique inférieur, se retrouvent détenteur du droit de guerre. Pour Vattel, le droit de guerre délégué est à tous les niveaux de délégation donnée, exactement le même que celui originairement confié par l’autorité souveraine. Les droits et obligations contenus dans le droit de guerre pèsent de la même manière sur le souverain que sur tous les officiers qui par sa « commission » en sont titulaires : « Tout ce qu’une puissance inférieure, un commandant dans son département, promet dans les termes de sa commission, et suivant le pouvoir que lui donnent naturellement son office et les fonctions qui lui sont commises, tout cela dis-je, est promis au nom et en l’autorité du souverain et l’oblige comme s’il avait promis lui même »388.

  • 389 Vattel, idem.
  • 390 Vattel, idem. Sur ce point Vattel cite l’histoire romaine : « C’était le cas des consuls Romains au (...)

262En conséquence de quoi, les autorités militaires qui iraient au delà des stipulations incluses dans la « commission » ou délégation faite par le souverain à ses officiers, s’engageraient à titre particulier et le souverain ne serait pas obligé par les promesses faites. Pour Vattel : « Mais si la puissance inférieure va plus loin, et passe le pouvoir de sa charge, sa promesse n’est plus qu’engagement privé ; ce qu’on appelle « sponsio »389. Cette promesse faite hors champ de la « commission » n’est qu’une promesse « privée » qui peut entraîner la responsabilité personnel de celui qui s’est engagé et cette responsabilité doit être mise enjeu par le souverain de l’officier s’obligeant hors du champ de la délégation : « Si une puissance inférieure s’attribue un pouvoir qu’elle n’a pas, et trompe ainsi celui qui traite avec elle, même un ennemi, elle est naturellement tenue du dommage cause par sa fraude et obligée à le réparer. [...] Le souverain de cet officier de mauvaise foi, doit le punir et l’obliger à réparer sa faute, il le doit à la justice, il le doit à sa propre gloire »390.

  • 391 Nous citerons ici le cas d’espèce du Général Dupont de l’Etang (1765-1840, Général d’empire, Minist (...)

263La doctrine par la voix de Vattel établit donc une responsabilité personnelle pour dépassement ou abus des pouvoirs conférés par délégation du droit de guerre. Cette responsabilité théorique relève du pouvoir juridictionnel propre du souverain et en pratique des juridictions militaires391.

  • 392 Pufendorf fixe sur ces questions de délégation du droit de guerre et de responsabilité pour non res (...)
  • 393 Burlamaqui, oc, idem, 4ème partie, T II, chap. III, § XIX p. 51.

264Cette position est aussi celle de Burlamaqui qui confirme cette responsabilité des chefs militaires pour outrepassement des pouvoirs de guerre délégués. Burlamaqui influencé par Pufendorf qui à la différence de Grotius, traite de cette question392, déclare : « mais si le souverain désavoue l’action du gouverneur, les actes d’hostilités qu’il a commencé d’exercer doivent passer pour de purs brigandages dont la faute ne rejaillit en aucune manière sur l’État, pourvu que d’ailleurs on livre le gouverneur ou qu’on le punisse suivant les lois du pays, en procurant autant qu’il est possible a réparation du dommage causé »393.

  • 394 Burlamaqui, oc, idem, 4ème partie, T II, chap. III, § XIV, p. 49.
  • 395 Burlamaqui, oc, idem, 4ème partie, T II, chap. III, § XV, p. 49. Burlamaqui ajoute [Idem, § XVI, p. (...)

265Burlamaqui mieux que Vattel, précise de quoi est constitué le dépassement des pouvoirs de guerre délégués à un commandant en chef. C’est essentiellement sur la faculté de conclure la paix ou de conduire de nouvelles guerres que se borne la capacité des généraux en chef à user de son droit de guerre délégué. Tous les actes de guerre ne constituant pas au sens strict une paix ou ne pouvant être assimilés à une guerre offensive et totalement distincte de la première, peuvent légitimement et selon les termes de la délégation, être accomplis par le général en chef. Celui-ci a tous les pouvoirs de guerre, excepté les droits « majeurs » de la guerre, celui de faire la paix et celui de décider la guerre. La question de la définition juridique du terme « guerre » comme celui de « guerre offensive » prennent ici toute leur importante. Burlamaqui se prononce de la manière suivante : « A l’égard de la guerre, proprement ainsi nommée, et qui se fait contre un ennemi étranger ; pour juger du pouvoir des magistrats ou officiers des souverains, il ne faut pas faire attention à l’étendue de leur commission, car il est incontestable qu’ils ne sauraient légitimement entreprendre quelques hostilités de leur chef et sans un ordre formel du souverain du moins raisonnablement présumé en conséquence des circonstances dans lesquels ils se rencontrent »394. Ainsi, « un général d’armée envoyé à une expédition avec plein pouvoir de son maître, peut agir contre l’ennemi aussi bien offensivement que défensivement, mais il ne saurait ni entreprendre une nouvelle guerre, ni faire la paix de son chef ; que si son pouvoir est limité, il ne doit jamais dépasser les bornes qui lui ont été prescrites à moins que d’y être inévitablement réduit par la nécessité de le défendre, car tout ce qu’il fait est censé fait de l’aveu même et par ordre du souverain »395.

266Burlamaqui considère explicitement que sans délégation expresse, le commandant en chef ne peut conduire de guerre nouvelle. Vattel demeure sur ce point moins affirmatif que Burlamaqui. Il évoque par une formulation plus évasive, l’autorité subalterne qui « passe le pouvoir de sa charge » ou qui « s’attribue un pouvoir qu’elle n’a pas ». De la sorte ne citant pas explicitement l’hypothèse d’un commandant faisant la paix ou déclarant la guerre sans stipulation expresse du souverain, il réduit d’autant le champ des actes de guerre légitimes en l’absence de délégation. Sans ordre ou délégation suffisamment précises, un commandant en chef ne peut évidemment selon Vattel, conclure la paix ou faire de nouvelle guerre, mais il ne peut aussi accomplir des actes de guerre ne découlant pas des fonctions qui lui sont « commises ». Seules les opérations de guerre s’inscrivant directement dans le cadre des missions confiées aux officiers sont autorisées par Vattel. Au delà, celles-ci pourraient à tout instant au risque d’engager la responsabilité personnelle de leur auteur, être considérées comme outrepassant la délégation du droit de guerre.

  • 396 Vattel, oc, idem, vol II, Liv III, chap. I, § 23, p. 140. Vattel, idem, donne à titre d’exemple les (...)

267Pour Vattel enfin, l’ordre donne par le commandant en chef qui dépasserait le cadre de la délégation à lui confié, n’en oblige pas moins ses inférieurs. Les militaires subordonnés à l’autorité recevant délégation du pouvoir de guerre, restent en toutes circonstances obligés par les actes de leur supérieur. La discipline et l’obéissance militaire prévaut contre l’ordre dépassant les pouvoirs conférés par délégation au commandant en chef. Vattel déclare sur ce point : « Les puissances subalternes obligent par leurs promesses ceux qui sont sous leur ordres à l’égard de toutes les choses qu’elles sont en pouvoir et en possession de commander. Car à l’égard de ces choses là, elles sont revêtues de l’autorité du souverain »396.

268Comme nous l’avons déjà noté, la doctrine des années 1780-1819 n’accorde qu’une place faible et tend à abandonner cette notion de délégation du droit de guerre. Les circonstances et la nature des conflits de la Un du xviiième et des guerres napoléoniennes, modifient radicalement le fait conflictuel. L’idéologie prend le pas sur les tentatives hégémoniques de nature patrimoniale ou économique. La guerre change de face. Les armées nationales en France, en Espagne, en Autriche, en Allemagne ou en Prusse, ne ressemblent en rien aux armées en ligne des guerres de succession d’Autriche ou de sept ans. La nation ne solde plus de troupes mercenaires, elle est en arme. Le soldat n’est plus mercenaire, le citoyen est levé en masse et la doctrine entend intégrer ce facteur nouveau.

  • 397 Martens, oc, Liv VIII, chap. III, § 264, p. 162.
  • 398 Schmaltz oc, idem, chap. III, p. 228. Schmaltz considère que le droit de guerre peut se délégué aux (...)
  • 399 Schmaltz, oc, idem, chap. III, p. 229. Voir la fin de cette section sur l’évolution de la doctrine (...)

269Martens et Schmaltz d’une manière plus prononcée, s’en font l’écho. Martens annonce ce changement d’esprit. Il ne parle pas de « commandant en chef » ou de « militaires subordonnés » mais de « sujets » : « Le dépositaire de ce droit [de guerre] seul peut autoriser des sujets à commettre des hostilités, et ceux là seuls qui sont munis de ses ordres ou de sa permission peuvent prétendre au traitement d’ennemis légitimes. Cependant les nations étrangères ne peuvent refuser de traiter d’ennemis légitimes ceux qui sont autorisés par leur gouvernement actuel quel qu’il soit ; ce n’est pas reconnaître sa légitimité »397. Schmaltz accuse le trait au moment des soulèvements nationaux en Allemagne : « ces droits [de la guerre] doivent être respectés à l’égard de tous les sujets qui ont pris les armes du consentement ou par ordre de leur souverain qu’ils soient ou non revêtus de l’uniforme militaire »398 Les conséquences ici de la délégation du droit de guerre touche à la définition même du « combattant » qui implique à son égard en tant que « sujet des lois de la guerre », droits et obligations particulières. Schmaltz en ce sens ajoute : « Le soldat quel qu’il soit et que son souverain appelle aux armes peut donc employer tant contre la personne que contre les propriétés de son ennemi, tous les moyens que la force lui donne pour vaincre ou le contraindre à reconnaître les droits qu’il méconnaissait. Il y est autorisé toute fois qu’il se conforme aux lois de la guerre telles qu’elles existent dans l’Europe civilisée »399.

  • 400 Nous donnerons ici l’exposé succinct des positions de Grotius et de Pufendorf sur la délégation à u (...)

270N° 48 – De la délégation confiée à un magistrat civil – La question des conditions et des effets de la délégation du droit de guerre, avant d’être peu à peu abandonnée par la doctrine du xixème, a suscité de longs débats entre jurisconsultes du droit des gens des xvii et xviiième siècles. L’origine de cette controverse se trouve chez Grotius. Nous l’avons indiqué. Celui-ci traitant longuement de la question du titulaire du droit de guerre, admet qu’un « Magistrat » peut par délégation en être titulaire. Grotius sera pris à partie par Pufendorf et cette opposition400 sera finalement arbitrée par Burlamaqui au xviiième. Vattel ni reviendra pas et seul de Réal après lui traitera ecore de cette question.

271Parmi les raisons qui viennent expliquer cette joute doctrinale, il faut ranger au premier rang celle de la définition de « magistrat ». Pour Grotius, est magistrat celui qui cumule des fonctions relatives au maintien de l’ordre, notamment en vue de garantir l’exécution de ses décisions, et des fonctions de pure administration. Pufendorf voit uniquement dans le magistrat un fonctionnaire. La double nature des pouvoirs du « magistrat » selon Grotius l’autorise à user des prérogatives de guerre dans des circonstances déterminées par l’urgence et par des troubles à la paix publique. Habilement, Grotius indique que si un magistrat peut rétablir la tranquillité par la force contre une faible troupe, a fortiori ce droit lui revient aussi en cas de dangers plus importants et d’adversaires plus nombreux. En fait, c’est au delà de l’idée de « magistrat » que se font Grotius et Pufendorf, bel et bien la notion de guerre qui diffère d’un auteur à l’autre. Pour Pufendorf, le magistrat ne peut se voir déléguer le droit de guerre, mais Grotius ne vise pas dans ce cas la guerre, mais bien le trouble, la sédition ou les premiers mouvements de révolte annonçant une guerre civile qui au regard de l’urgence et des moyens employés équivaudrait à une insurrection. C’est donc bien plus le contenu que chacun donne de la définition de la guerre – et non aux limites et au titulaire du droit de guerre – qui oppose Pufendorf à Grotius.

  • 401 Burlamaqui, oc, idem, 4ème partie, T II, chap. III, § XI, p. 47-48.

272Burlamaqui va tour à tour exposer les positions des deux auteurs. Selon Burlamaqui, « Grotius attache au mot une idée plus vague et plus générale. En conséquence, lorsque un magistrat subalterne prend les armes pour maintenir son autorité et pour mettre à la raison ceux qui refusent de s’y soumettre, il est censé le faire avec l’approbation tacite de son souverain qui en lui confiant une partie du gouvernement de l’État, l’a revêtu en même temps du pouvoir nécessaire pour l’exercer et ainsi il s’agit uniquement de savoir si tout magistrat, comme tel, a besoin d’un ordre expresse du souverain[...]. Or dans cet état de choses, si un magistrat peut user de la voie des armes pour mettre à la raison une ou deux, ou dix ou vingt qui ne veulent lui obéir, ou qui veulent l’empêcher d’exercer sa juridiction, pourquoi ne pourrait il pas s’en servir contre cinquante, contre cent, cent mille, etc. Plus le nombre sera grand et plus il aura besoin de force pour vaincre leur résistance : or c’est ce que Grotius comprend sous le nom de guerre »401.

  • 402 Burlamaqui, oc, idem, 4ème partie, T II, chap. III, § XII p. 47.

273En revanche, la position de Pufendorf est tout autre et Burlamaqui prend le soin d’en rendre compte : « Pufendorf convient de tout cela au fond ; mais il prétend que ce pouvoir coactif qui appartient au magistrat sur des sujets désobéissants ne fait pas partie du droit de la guerre, toute guerre se faisant entre des égaux ou du moins entre ceux qui prétendre l’être. L’idée de Pufendorf est sans doute plus régulière et plus convenable à l’usage, mais il est bien évident que la différence qu’il y a entre lui et Grotius ne consiste que dans l’étendue plus ou moins grande que l’un et l’autre donne au mot guerre »402. Burlamaqui tranche la question en indiquant qu’en réalité les vues sont équivalentes et que c’est le contenu que chacun d’eux donnent de la guerre, qui les différencient véritablement. Pufendorf n’évoque pas dans sa typologie des guerres la guerre mixte qui est, comme nous l’avons vu une création de Grotius, et c’est cette opposition de vue sur le type de conflits qualifiés juridiquement de guerre, qui détermine sur le fond leurs oppositions respectives sur la délégation du droit de guerre à un magistrat.

  • 403 Burlamaqui, oc, idem, 4ème partie, T II, chap. III, § XIV p. 49.

274Burlamaqui fait valoir ses propres vues et déclare : « A l’égard de la guerre, proprement ainsi nommée, et qui se fait contre un ennemi étranger ; pour juger du pouvoir des magistrats ou officiers des souverains, il ne faut pas faire attention à l’étendue de leur commission, car il est incontestable qu’ils ne sauraient légitimement entreprendre quelques hostilités de leur chef et sans un ordre formel du souverain, du moins raisonnablement présumé en conséquence des circonstances dans lesquels ils se rencontrent »403. Burlamaqui adopte pour trancher ce point de droit, une solution qui sur le fond ne tranche en rien la question. Tous deux ont le droit de guerre sous réserve d’ordre exprès ou présumé du souverain. Ainsi, si les circonstances l’exigent, le magistrat pourra faire la guerre à l’interne en cas de révoltes contre son autorité et le commandant en chef, engagé une guerre défensive. Pour Burlamaqui, Grotius comme Pufendorf ont également raison.

  • 404 De Real, oc, Vol V, chap. II, sect I, § III, p. 347-350.

275De Real se veut plus catégorique. Les magistrats n’ont pas de pouvoir de guerre sans délégation expresse de la part du souverain. Pour de Real, « donner à un magistrat considéré comme tel, le pouvoir d’en décider [décider de faire la guerre] de sa propre autorité, ce serait l’ériger en souverain »404. Face à un tumulte mené par un petit nombre, ce pouvoir de répression du magistrat « qui a quelque juridiction civile », ne peut être assimilé à un pouvoir de guerre. Et de préciser que même si la sédition est beaucoup plus importante, le magistrat ne peut de son fait engager des moyens de guerre : « Quand même il y aurait un si grand nombre de citoyens rebelles au magistrat que les gardes, les archers et autres officiers qui sont à ses ordres ne suffiraient pas pour les soumettre, il doit toujours attendre les ordres de son souverain. Le droit des armes n’appartient qu’au souverain et un magistrat subalterne n’est chargé que du soin d’administrer la justice : fonction pour laquelle il n’est nullement nécessaire d’avoir le pouvoir de faire la guerre ». On remarquera que de Real voit dans le « magistrat », la seule autorité judiciaire, personne physique. Il est le juge, celui qui rend des décisions de justice et il n’est pas celui qui, selon Grotius ou Burlamaqui est titulaire de pouvoirs « coactifs » combinant la faculté de rendre des décisions judiciaires, voire administratives au sens moderne du terme, et celle de disposer de la force armée. Pour Grotius, la notion de magistrat se rapproche plus de celle de gouverneur, d’intendant ou d’un préfet.

276Ainsi, si l’on prend la peine de considérer ce que pour chacun des auteurs est un magistrat, il faut convenir que le magistrat selon Grotius, c’est à dire à la fois autorité militaire et administrative, est titulaire du droit de guerre par délégation. Il demeure que l’approche doctrinale visant à traiter du droit de guerre confié à un fonctionnaire est le fait des seuls auteurs cités et ne couvre donc que la période 1650-1760. La doctrine des années 1780-1819 comme celle du XIX n’aborde pas ce sujet.

  • 405 Grotius, oc, Liv, I, chap. III, V, 2 et 3, p. 95 : « Lorsque cela arrive [la distance entre le souv (...)

277N° 49 – De la présomption de délégation – La délégation du droit de guerre consiste matériellement dans l’ordre donné par le souverain au commandant en chef et à travers lui à tous ses officiers. Cette délégation est par principe expresse, mais un certain nombre de circonstances admises par quelques auteurs autorise et rende valide une délégation tacite ou présumée. Ainsi depuis Grotius, il est admis que l’éloignement entre le souverain et l’autorité militaire subalterne, rendant impossible la transmission d’ordres, autorise cette dernière à engager des actions de guerre405.

  • 406 Burlamaqui, oc, Idem, § XVIII, p. 51 : « Une simple présomption de volonté du souverain ne serait m (...)
  • 407 De Real, idem, § III, p. 350 : « Une simple présomption de la volonté du souverain ne suffit point (...)
  • 408 Pufendorf à la manière de Grotius, admet comme exception au principe d’ordre exprès devant être don (...)

278Dans de telles circonstances, cette tolérance est cependant plus largement acceptée par Burlamaqui406, qui à la différence de de Real407, fait siennes les positions de Grotius confirmées par Pufendorf408 rendant nécessaire des ordres explicites, « généraux ou particuliers » pour que soient conduites des opérations de guerre.

279Ainsi, hors les cas d’impossibilité de communiquer ou de situation de guerre offensive menée par l’ennemie ou enfin en cas de retraite, le commandant en chef ne peut de sa propre autorité engager une guerre ou des opérations offensives. C’est la nature des opérations de guerre qui détermine donc les pouvoirs confiés aux autorités militaires subalternes. Le déclenchement d’une guerre proprement dite leur est prohibé, mais la conduite d’opérations dans la guerre peut être admise au regard des circonstances de fait et sans ordre expresse du souverain. Hors le cas d’éloignement entre souverain et autorités militaires subalternes, seule l’hypothèse de défense autorise à accomplir des actes de guerre sans ordre exprès du titulaire de droit de guerre.

280N° 50 – De la délégation admise après rengagement des hostilités – Il ressort des positions doctrinales évoquées que des actes de guerre, ne constituant pas une déclaration de guerre ou une guerre en soi, mais s’inscrivant dans un conflit déjà engagé contre un ennemi déterminé, peuvent au regard des circonstances que sont l’éloignement, une retraite d’un corps armé, ou le cas d’’offensives surprises menées par l’ennemi, être commis par une autorité sans ordre exprès du souverain titulaire du droit de guerre. Une telle faculté n’est donc admise qu’au regard de l’urgence et du caractère imprévisible ou nécessaire de l’action militaire. Passée l’urgence, l’imprévisibilité et la nécessité, le souverain titulaire du droit de guerre retrouve son pouvoir de donner ordre. Mais quelle solution adoptée si l’acte de guerre a été commis à tort ? La doctrine envisage les solutions de droit qu’il convient d’apporter au cas où le souverain admet ou condamne expressément et a posteriori, les hostilités menées par l’autorité militaire subordonnée.

281Il convient de remarquer que la délégation présumée n’est envisagée que pour des actes de guerre et non pour une déclaration de guerre qui serait suivie d’hostilités. Par principe, la déclaration de guerre ne peut admise qu’en cas de délégation expresse. Elle est une prérogative sensée être conservée en soi et de manière permanente par le souverain. Mais la doctrine, telle qu’exposée par Pufendorf, Burlamaqui et de Real vise paradoxalement, lorsqu’ils abordent la question de la délégation admise ou réfutée a posteriori, des actes constituant de fait une déclaration de guerre. Cette ambiguïté tient à la double volonté, contradictoire en soi, de poser d’abord une règle de principe la déclaration de guerre ne se présume pas de la part d’une autorité subalterne – et d’envisager aussi parallèlement les solutions de droit à adopter en cas d’hypothèses hétérodoxes – déclaration de guerre sans ordre exprès du souverain. Cette « souplesse doctrinale », bien compréhensible au regard de l’extrême variabilité du phénomène de guerre et du caractère unilatéral qui préside toujours à l’engagement des forces armées, est caractéristique de la doctrine jusnaturaliste qui en quelque sorte « court » et « poursuit » le fait en tentant de le circonscrire juridiquement. De là, des contradictions patentes dans les solutions avancées par ses penseurs, contradictions qui vont maintes fois susciter des critiques sur les incohérences et contradictions de ses positions.

  • 409 Pufendorf, idem, p. 464, 465 : « Mais hors ce cas, lorsque un gouverneur a déclaré la guerre de son (...)
  • 410 Burlamaqui, Idem, § XIX, p. 51. Burlamaqui va plus loin suree point. Il évoque la situation où le s (...)

282Burlamaqui, à la suite Pufcndorf409 qui est le premier a traité de ce point, déclare : « Ainsi dans ces circonstances [celles ou la délégation de guerre n’a pas été expresse], il est toujours libre au souverain de ratifier ou non l’entreprise de son ministre. S’il la ratifie, cette approbation rend la guerre solennelle par un effet rétroactif, de sorte que tout le corps de l’État en est alors responsable ; mais si le souverain désavoue l’action du gouverneur, les actes d’hostilités qu’il a commencé d’exercer doivent passer pour de purs brigandages dont la faute ne rejaillit en aucune manière sur l’État, pourvu que d’ailleurs on livre le gouverneur ou qu’on le punisse suivant les lois du pays, en procurant autant qu’il est possible la réparation du dommage causé »410.

  • 411 De Real, idem, p. 349-350.

283La formulation de de Real411 est quasiment à l’identique celle de Pufendorf. La non ratification de l’acte de guerre commises par l’autorité subalterne peut, comme nous l’avons vu, engager sa responsabilité. Mais il demeure en forme de principe que le souverain est titulaire d’un pouvoir de guerre qu’il peut délégué et retenir selon sa volonté. L’admission par le souverain faite a posteriori des actes de guerre commis par un commandant en chef vaut juridiquement déclaration de guerre et rend celle-ci solennelle.

  • 412 Ces sociétés de commerce ont eut au cours de l’histoire européenne des formes et des buts extrêmeme (...)

284N° 51 – De la délégation spéciale du droit de guerre à des particuliers : les sociétés de commerce, la « Course » et les « lettres de marque » ou de « représailles » – Le droit de guerre peut être délégué d’une manière spéciale et exceptionnelle à des particuliers. Elles peuvent être des personnes morales comme des personnes physiques de droit privé. Le premier cas vise les « sociétés de commerce » qui sont en fait sous la dénomination de « compagnies », des associations de droit privé constituées entre des négociants, des marchands et des investisseurs, banques ou particuliers, qui avec l’assentiment accordé sous forme de privilèges par les pouvoirs publics, sont autorisées à commercer avec les territoires extra européen, des Indes, des Amériques, de l’Asie du sud ouest. Toutes les nations européennes, l’Angleterre, la France, la Hollande, l’Espagne, le Portugal, Gênes, Venise ont chacune à leur tour, et avec beaucoup de fortune, recouru à ces « Compagnies ». Le monopole du commerce accordé à ces personnes morales de droit privé est assorti de prérogatives de puissances publiques liées en général à l’établissement de comptoirs incluant tacitement ou expressément le droit de guerre412.

  • 413 Martens, oc, Liv VIII, chap. III, § 264, p. 162. Carl. Friedrich. Pauli de jure belli societatum me (...)
  • 414 Klüber, idem, § 236, p. 306. Cité C-F Pauli, Discussio de jure belli societatum mercatorium majorum(...)

285La compagnie britannique des Indes depuis le traite de Paris de 1763, étendit en quelques décennies son « empire de droit privé » sur tout le continent indien, et administrait au milieu du xixème siècle 60 millions de personnes. Klüber et Martens sont les premiers en 1788 et 1819 à évoquer la délégation du droit de guerre à ces autorités privées. Martcns précise que le souverain peut autoriser ses sujets à commettre des « hostilités », « [...] en déléguant un droit de guerre en subordination à l’État, comme cela a lieu dans quelques compagnies des Indes ; voyez Pauli [...] »413. Klüber qui cite également l’œuvre de Pauli se prononce de manière suivante : « [...] Cependant il [le droit de guerre] peut être délégué dans des circonstances particulières à des gouverneurs ou préfets surtout dans les provinces éloignées ou des colonies [...] », il annote les termes « gouverneurs de provinces éloignées ou des colonies » de la façon suivante : « les gouverneurs des sociétés privilégiées de commerce dans les indes orientales »414.

286Un droit de guerre peut selon la doctrine et dès les années 1750, être délégué aux « grandes sociétés de commerce ». Une telle hypothèse n’est pas envisagée par la doctrine jusnaturaliste.

  • 415 Schmaltz, oc, idem, Liv VI, chap. III, p. 243-245 : « Le corsaire doit être muni d’une permission e (...)

287Les circonstances de l’extension géographique des aires commerciales de l’Europe aux xvii et xviiième siècles, vont donner l’occasion aux nations en lutte pour la maîtrise des voies maritimes internationales, de déléguer de manière particulière et spéciale le droit de guerre qu’elles détiennent en tant que souverain à des corsaires. La « course », véritable entreprise privée de guerre, permet avec l’accord des gouvernements, à des marins non militaires, d’attaquer, d’arraisonner et de se rendre maître des cargaisons d’épices, d’or et de matières premières circulant entre les cinq continents. Ces autorisations de conduire la guerre « par délégation », sont admises comme pour les « sociétés de commerce » par la doctrine positiviste de la période étudiée. Schmaltz en fait une démonstration précise – la seule de 120 ans de propositions doctrinales et distingue la « lettre de marque » de la lettre de « représailles ». Il décrit également avec soin non seulement l’usage mais la procédure judiciaire spéciale dite de déclaration de bonne prise415.

288Les jusnaturalistes se tiendront bien sagement à l’écart des épineuses questions de droit que soulève cet usage.

289Ce droit de délégation spéciale est en effet particulièrement complexe. Lorsque les sociétés de commerce commettaient des actes de violence à rencontre de peuplades exotiques, la nature juridique de ces actes ne suscitait que peu d’intérêt de la part de la doctrine. Avec la course, c’est un navire européen qui se saisit d’un autre navire européen. Et la question juridique prend une autre importance. Pour ajouter à la difficulté, le terme de représailles sur terre a un sens précis : il n’est pas un acte de guerre ; il ne se situe pas en temps de guerre ; et il suppose un déni de justice. Ces représailles sur terre n’ont rien de commun avec ces lettres de représailles sur mer. Ainsi le droit lié aux lettres de représailles a une origine publique et naît au surplus d’une délégation publique d’un droit de guerre. En revanche, la nature juridique de l’acte commis – la prise d’un navire – est de droit public interne – car relevant de la compétence du tribunal des prises alors que ses effets du point de vue du pavillon saisi, relève du droit de la guerre.

290L’acte né du droit du guerre délégué à un particulier par lettre de marque est il un acte relevant du droit de la guerre ? Notre position inclinera en faveur de la non-assimilation des actes découlant de lettres de représailles à des actes de guerre. Nous suivrons pour notre part l’avis de Bynkershoek contre ceux de de Rayneval, Schmaltz et Klüber.

  • 416 Bynkershoek, oc, Liv I, chap. XXIV, p. 133 à 137. Bynkershoek indique que le terme latin de « repré (...)
  • 417 Bynkershoek, oc, Liv I, chap. XXIV, p. 133-134.

291Bynkershoek évoque le premier cette faculté de délégation spéciale du droit de guerre. Alors qu’il ne faisait point explicitement mention d’un droit de guerre confie aux compagnies maritimes, la course constitue pour lui une hypothèse valide de délégation. Il tente en introduction à son étude de définir le terme de « lettre de représailles »416. C’est dans le traité du 9 avril 1609 entre les Provinces Unies et l’Espagne (article 11) et dans la paix de Munster du 30 janvier 1648 (article 22) qu’il va rechercher le sens prêté à la notion de représailles. Dans ces deux textes, il est indiqué qu’« aucune lettre de marque ou de représailles ne peuvent être émises sauf en pleine connaissance de cause et seulement contre les personnes contre lesquelles elles [les deux nations] peuvent être autorisées selon les lois et les constitutions des Césars et selon la réglementation prescrite par ces lois ». Cette disposition assimilant droit des gens et « loi des césars », c’est à dire les lois de l’Empire, serait, selon Bynkershock, le fait d’une complète « ignorance » de la part des rédacteurs de ces deux traités. Bynkershock précise alors en se référant de nouveau à ces traités (article 31 et 60) qu’« il est admis entre les espagnols et les Etats Généraux que si une clause quelconque des traités est transgressée sans l’ordre des gouvernements respectifs, la paix n’est pas par là, rompue et la guerre ne pourrait être déclarée, mais il serait légal en cas de déni de justice flagrant de rechercher son droit dans les usages habituels en publiant des lettres de marques ou de représailles »417.

  • 418 Voir sur les représailles, II ème partie, Ière sous partie, chap. I, sect II, § I, A et B.
  • 419 Bynkershoek, idem, p. 134. Mornac est un auteur inconnu.
  • 420 Bynkershoek, idem, p. 134. Sur ce point Bynkershock évoque le traité de commerce du 27 avril 1667 e (...)

292Bynkershock recherche par là les causes légitimant le recours aux lettres de marque ou de représailles et considère que le refus de rendre la justice et le déni de droit justifient son emploi. Il définit ici par le biais du droit de course maritime, le droit de représailles418. Ces lettres de Marques ou de représailles ne peuvent être d’usage qu’en temps de paix et Bynkershock s’oppose sur ce point à Mornac419 qui indique que les lettres peuvent être publiés qu’en temps de guerre. Ainsi pour notre Hollandais, les lettres de marque ou de représailles ont une origine exclusivement publique, ce sont les États et les États seuls qui les délivrent, et seul « le déni de justice » les autorisent à y recourir420. Enfin et par voie de conséquence, de telles délégations du droit de guerre sont théoriquement impossibles en temps de guerre.

  • 421 De Rayneval, oc, chap. XIV à chap. XVIII, p. 256 à 270.
  • 422 De Rayneval, oc, chap. XVI, § I p. 266. Sur ce point, démontrant le caractère exorbitant du droit d (...)
  • 423 De Rayneval, oc, chap. XVI, § IV, p. 268.
  • 424 De Rayneval, oc, chap. XVI, § III, p. 267. Pour de Rayneval, les désordres et les freins portés au (...)

293De Rayneval consacre dans son droit de la guerre de ses « Institutions du droit de la nature et des gens » une partie consacrée à la guerre sur mer421. De Rayncval traite longuement des lettres de marque. Pour notre auteur, « l’objet des lettres de marque est d’autoriser des armateurs particuliers à courir la mer pour saisir tous les bâtiments marchands ennemis et de visiter les neutres »422. De Rayneval confirme que seul le souverain est habilité à délivrer de telle délégation du droit de guerre à des particuliers. Avant d’évoquer le sort des prisonniers fait en course423, de Rayneval se livre à une critique sévère de la course424. De Rayneval par l’emploi du terme ennemi, considère que les lettres de marque sont en théorie émises et délivrées en temps de guerre.

  • 425 Martens, oc, Liv VIII, chap. III, § 264, p. 162.

294Si les analyses de Bynkershoek et celle de Rayneval se révèlent être détaillées en ce qu’elles touchent les conditions de la légitimité du recours à des lettres de marques et de représailles, les approches faites par Martens et Klüber sont nettement plus synthétiques. Martens déclare : « [...] Le dépositaire de ce droit [de guerre] seul peut autoriser des sujets à commettre des hostilités[...] » et poursuit : « en autorisant des individus à des genres déterminés d’hostilités, comme cela se pratique par les lettres de marques et de représailles qu’on accorde aux particuliers pour les armements en course »425. Le terme hostilités indique comme chez de Rayneval, qu’elles sont émises exclusivement en temps de guerre.

  • 426 Klüber, idem, § 236, p. 306.

295Klüber quant à lui, précise « mais le droit de commettre certains actes de violences est même parfois confié durant une guerre des nations à une partie des citoyens » et annote ce point de la manière suivante : « aux armateurs munis de lettres de marque ou litterae marcae, markbrief »426. Klüber est aussi affirmatif : les lettres de représailles sont « confiées en temps de guerre ».

  • 427 Schmaltz, oc, idem, Liv VI, chap. III, p. 243 : « Ce n’est pas seulement l’État qui arme des vaisse (...)

296Très critique à rencontre de cette pratique, Schmaltz traite comme nous l’avons vu de la question avec une précision supérieure à ses concitoyens, et il confirme que l’usage des lettres de représailles n’a lieu qu’en temps de guerre427.

297La question de la légitimité des lettres de marques ou de représailles en temps de guerre est donc insuffisamment tranchée par la doctrine. Admise par Klüber, Schmaltz et de Rayneval, elle est rejetée par Bynkershoek. 70 ans ont passé entre Bynkershock et de Rayneval et la pratique a évolué au point de devenir une constante de la guerre franco-britannique au xviiième. Dans le même temps, des traités sont intervenus pour préciser et limiter cet usage.

298Nous ferons ici les propositions d’explication suivantes :

  1. Les représailles sur terre supposent un premier grief auquel il n’est pas rendu justice. Du déni de justice naît le droit de représailles, mais ce droit ne se situe pas théoriquement en temps de guerre. Les représailles sont des voies de coercition préalables à la guerre. Il faut ici convenir que l’usage de la course et des lettres de représailles en mer est une spécificité de la guerre maritime et que le terme de représailles sur terre n’équivaut pas juridiquement au terme employé dans la formule lettres de représailles propre à la course.

    • 428 La doctrine du xixème siècle admet totalement cette délégation du droit de guerre à des particulier (...)

    Le caractère singulier de la guerre – et notamment la question de l’information de la survenance d’une déclaration de guerre entre deux nations, à leur navires situés aux quatre coins du globe terrestre – explique que le déni de justice soit parfois exigé et particulièrement par clauses de traités internationaux, et soit parfois non retenu. Le temps de guerre et le temps de paix sur mer sont particulièrement difficile à distinguer et cet état de fait établit une sorte de dérogation au principe du déni de justice exigé pour les représailles sur terre. Cette question agitera encore longtemps la doctrine428.

  • 429 Cité dans, Phases et causes célèbres du droit maritime des nations, Leipzig, 1856, Baron Ferdinand (...)

299Pour rendre plus complexe encore cette question du déni de justice comme condition de la légitimité du recours aux lettres de représailles, nous dirons que la position de Bynkershoek relative à la représentation de droits auxquels ferait suite un déni de justice est effectivement de droit international positif au xviiième siècle. L’article 16 du traité de paix d’Utrecht de 1713 (confirmant l’article 9 du traité de Ryswick de 1697) stipula l’interdiction pour les nations française et britannique de recourir entre elles et par lettres de représailles, à la course. Aucune de ces deux nations ne « délivrera aucunes lettres de représailles contre les sujets de l’autre, s’il n’apparaît auparavant d’un délai ou d’un déni de justice manifeste, ce qui pourra être tenu pour constant, à moins que la requête de celui qui demandera des lettres de représailles, n’ait été rapportée ou représentée au ministre ou ambassadeur qui sera dans le pays de la part du prince contre les sujets duquel on poursuivra les dites lettres ; afin que, dans l’espace de quatre mois, il puisse s’éclaircir du contraire ou faire en sorte que le défendeur satisfasse incessamment le demandeur. Et s’il ne se trouve pas sur les lieux aucun ambassadeur ou ministre du prince, on n’expédiera encore les lettres après quatre mois expirés, à compter du jour que la requête aura été présentée au prince contre les sujets duquel on les demandera, ou à son conseil privé »429.

  • 430 Baron Ferdinand de Cussy, oc, idem, T II, p. 56. De Cussy évoque l’exemple d’un quaker dont le navi (...)

300Ainsi les lettres de marque ou représailles s’analysent au delà de la simple délégation du droit de guerre, comme une voie de droit accordée à des particuliers pour obtenir matériellement réparations du dommage subi, et ce après l’échec des demandes officielles de réparation faites d’État à État430. Le lien est ainsi établi, entre une première injure causée par un fait de guerre auquel on demande par lettres de représailles, réparation, et les représailles elles-mêmes qui constituent juridiquement un acte de guerre et une voie de droit exceptionnelle, dans le sens où elles autorisent des particuliers à user de la guerre pour obtenir des réparations à titre personnel.

301Le droit conventionnel établit donc clairement que les lettres de représailles font suite à un déni de justice et ne sont pas conditionnées dans leur emploi par une déclaration de guerre, ni à l’existence d’un état de guerre.

302C’est dans la pratique des nations qu’il faut rechercher la cause de ces errances doctrinales. L’usage répétitif de lettres de marque ou de lettres de représailles accordées par l’État intervenant comme une réponse à des provocations suivies de déni de justice, peut créer à l’évidence un état de tensions particulier – ni paix, ni guerre entretenu par des particuliers.

  • 431 Décret pris aux fins d’arraisonner tous « bâtiments ennemis chargés de subsistance », des « lettres (...)

303Les lettres de représailles ou de marque ne seront abolies qu’avec le traité de Paris de 1854. Soumises à l’Ordonnance de 1681, elles auront cours pendant la Révolution, et le décret de la convention du 2 février 1793 en établit la légalité et les formes431. Le décret précise expressément que les lettres de représailles autoriseront à courir contre les « pirates, forbans, gens sans aveu, et généralement sur tous les ennemis de la République française ». Les lettres de marque et de représailles constituent un mode hybride de conduite la guerre. De fait, elles revêtent par bien de ses aspects, les caractères de la guerre privée – entreprise privée menées par des moyens privés en vue de bénéfices ou de réparations privées – et seule l’origine publique de la délégation qui la légitime, lui permet d’être intégrée dans le champ du droit international.

  • 432 L’ordonnance de Charles VIII de 1445 réserve aux rois les lettres de représailles qui jusqu’alors r (...)

304Tous les auteurs s’entendent en revanche pour déclarer que seule la puissance publique peut délivrer de telles lettres et déléguer son droit de guerre432. A défaut, les actes commis relèvent de la piraterie et non de la course.

§ II. Le droit de guerre oblige le souverain

305N° 52 – Les obligations du souverain nées de son droit de guerre relève du droit public interne – C’est au droit public interne qu’il appartient de désigner le souverain en tant qu’autorité publique titulaire du droit de guerre, et c’est également au droit public interne de déterminer les obligations réciproques liant le souverain à ses soldats. Cette évidence est rappellée par nos spécialistes du droit international et tout spécialement par les jusnaturaliste et par Vattel. Dans un régime de monarchie absolue, le souverain lui même, incarnant l’État, conduit et exécute la guerre. Il est celui qui décide également des règlements relatifs à l’administration de l’armée et des troupes. Dans un régime de séparation des pouvoirs, il appartient généralement à l’exécutif de décider et conduire la guerre qui inclut la détermination des règles relatives à la discipline militaire, mais l’administration de l’armée relève de manière générale de la compétence législative.

  • 433 De Briquet, Code militaire ou compilations des ordonnances des rois de France, 8 tomes, Paris 1761.

306Pour la France d’avant 1789, les lois et ordonnances militaires telles que compilées par de Briquet en 176l433, recensent non seulement les prescriptions relatives à la discipline militaire mais aussi les obligations de l’État à l’égard de ses troupes. Cette matière est extrêmement riche et l’étendue du champ d’intervention royal par ordonnances ou déclarations, fait la preuve du niveau exceptionnel de prescription juridique qui entoure l’activité de guerre. Ce sont à la fois les questions touchant aux emplois administratifs des armées – contrôleurs, commissaires, trésoriers, ingénieurs – à la hiérarchie et au commandement militaire, à l’établissement et au fonctionnement des écoles de guerre, à la formation des soldats, au recours au personnel civil travaillant sur des chantiers ou ouvrages militaires, à la sécurité des bâtiments affectés aux armées, à la composition des corps, aux normes de fabrication du matériel, à l’habillement et à tous les moyens directs ou indirects participant à la guerre, au mariage des gens de guerre, aux jeux interdits dans les camps, aux duels, au déplacement des troupes, aux déserteurs, à la vente d’objets de consommation ou à la contrebande de matériels militaires, à la vente des charges de certains grades ou régiments, aux honneurs militaires, à la nourriture ou aux ordres militaires, qui sont en France précisément règlementées.

307Toutes ces matières ne relèvent pas au sens strict du droit international, quoique puisse être discutée la question de savoir comment une règle établie par une nation puisse devenir avec le temps un usage commun des nations. Il demeure que la doctrine jusnaturaliste du XVIIIème intègre dans le domaine du droit international public, des matières qui relèvent aujourd’hui des lois et règlements militaires. Il en est ainsi de la discipline au sens d’ensemble de règles destinées à réglementer la conduite générale du soldat, tant au moment des combats qu’en ce qui concerne sa préparation physique, sa formation et la nature des rapports qu’il doit entretenir avec les populations civiles. Il en est aussi de la solde, du logement, et des devoirs relatifs au soins médicaux que l’armée doit apporter à ses troupes.

  • 434 Ce fut le cas au xv et xvième siècles avec notamment les auteurs suivants : Jean de Lignano (?-1383 (...)

308Wolff, Burlamaqui et Vattel seront les seuls auteurs qui pour notre période évoqueront ses devoirs du souverain à l’égard des armées. Le droit militaire se trouve exclu du droit international à la fin du xvième et se clôt donc là, une tradition juridique de plusieurs siècles qui faisait du droit et de la discipline militaire une matière associée au droit de la guerre et au droit international434.

  • 435 Sur l’époque où survint en Europe les armées permanentes, les réponses sont aussi variables que le (...)
  • 436 Sur la discipline militaire, dont la création est liée au niveau d’organisation et d’uniformisation (...)

309N° 53 – Droit de guerre, discipline militaire et devoirs du souverain envers les hommes d’armes – La préparation et la conduite de la guerre imposent au souverain que l’ordre et la discipline prévalent au sein de ses troupes. De cette obligation garantissant la performance de ses hommes et dès l’établissement des troupes régulières en Europe435, découla le besoin d’encadrer juridiquement leur fonctionnement. Ainsi au regard des nécessités liées aux questions relatives à leurs uniformes, à leurs matériels, à leurs activités dans la guerre comme en temps de paix, les pouvoirs publics militaires durent établir des règles, poser des interdits et créer en conséquence des juridictions spéciales. Ce corpus forma peu à peu et par nation, de véritables codes militaires436. Les devoirs du souverain sont nés de l’accroissement du nombre des contingents, de la professionnalisation des troupes et enfin de la durée des engagements et du nombre des conflits.

  • 437 A l’origine au xvième siècle d’après Kronsperger, les soldats encore essentiellement mercenaires de (...)
  • 438 Les secours et soins aux soldats ne sont pas en France encadrés juridiquement avant le xviième. Voi (...)

310Dès le xviième siècle, la paye et le logement sont à côté de l’uniformisation de l’habillement et des armes, considérés comme des règles de fonctionnement usuelles dans les armées européennes. De la même manière et comme une sorte de conséquence naturelle, les hôpitaux pour invalides furent dès le xviième également et méthodiquement organisés437. Les services de santé en campagne semblent ne devoir être organisés avec méthode que vers la fin du xviiième et essentiellement sous la Révolution et l’Empire438.

A/ Les obligations à l’égard des armées

  • 439 Wolff, oc, Liv IX, chap. VII, § XII, p. 301.
  • 440 Vattel, idem, § 11, p. 132.

311N° 54 – La solde des troupes – Le premier devoir du souverain à l’égard de ses soldats est de leur allouer une somme d’argent. Variable en fonction du grade et de la situation de l’armée se trouvant sur le pied de guerre ou de paix, elle est jugée nécessaire pour répondre aux besoins qu’exige d’eux le service de guerre. Le droit des gens jusnaturaliste considère cette exigence comme relevant du droit international. Wolff déclare : « Les soldats pour leur service reçoivent une paye ou solde (stipendium). Comme leur subsistance est fondée sur cette solde, elle doit leur être exactement payée [...]439. Vattel estimant le devoir de guerre comme constituant une charge pesant sur la collectivité, juge que l’État doit même en cas de besoin recourir à l’impôt pour payer le soldat : « Chez les Romains, la milice fut gratuite, pendant que tout le peuple servait à son tour. Mais dès que l’on fait un choix, dés que l’on entretient des troupes sur pied, l’État doit les soudoyer, car personne ne doit que sa quote-part du service public ; et si les revenus ordinaires ne suffisent pas, il faut y pourvoir par des impôts »440.

312N° 55 – L’uniforme et le logement – La doctrine internationaliste envisage également comme obligation du souverain à l’égard des soldats, d’uniformiser le soldat et de lui assurer un logement. Si cette dernière obligation n’est plus ou ne peut être considérée au sens strict comme une règle de droit international, il demeure que l’uniforme a une toute autre portée.

  • 441 Voir IIème partie, Ière ss partie, chap. II, section I, § II et III.
  • 442 Il faut historiquement distinguer ici l’habit du soldat qui participe directement à sa protection l (...)

313L’habit militaire désigne le soldat, l’« ennemi » actif et le distingue du civil, du non combattant, et permet de lui voir appliquer les lois et usages de la guerre. Cette idée n’est pas exprimée par nos auteurs mais il aura une portée de premier ordre en ce sens qu’il sert à désigner le combattant seul considéré comme ennemi sur lequel peut s’exercer le droit de tuer, pour autant qu’il soit actif et non désarmé441. Mais on peut observer par là comment une nécessité de la guerre, permettant de distinguer sur les théâtres de guerre à quel camp appartient les soldats442, imposée en droit public interne, se voit « récupérée » par le droit international qui en fait une loi de guerre : les troupes « réglées » soumise et tenu par le droit international de la guerre sont celles qui portent l’uniforme.

  • 443 Wolff, oc, Liv IX, chap. VII, § XII, p. 301.
  • 444 Wolff, idem.

314Wolff indique que pour ce qui est du au soldat au même titre que la solde figure le logement et l’habit : « [...] on doit leur fournir de même les habits, le logement qui conviennent à leur état »443. Lors de la marche des troupes, l’obligation de loger le soldat incombe aux civils et Wolff y voit une « charge publique » imposée à la communauté nationale : « Tous les propriétaires sont obligés de s’y soumettre, proportionnellement à leur facultés et le souverain doit être attentif à ce que le soldat et à ce que le bourgeois ne souffrent pas de ces arrangements. Les immunités et exemptions de charge ne doivent être accordées non plus qu’à des personnes auxquelles de pareils privilèges conviennent relativement au bien public »444.

  • 445 Vattel, idem, § 11, p. 132.

315Vattel fait sienne cette proposition et fait valoir que les charges de guerre étant placées sous la responsabilité du souverain au nom et pour le compte de la nation, c’est aussi au peuple par l’impôt mais aussi par d’autres obligations que les citoyens doivent les supporter. Il en va ainsi du logement des troupes que Vattel fait peser sur les citoyens avec cependant des limites : « Mais comme elle est sujette à beaucoup d’inconvénients [la charge de logement des troupes de guerre], il est d’un bon prince, d’un gouvernement sage et équitable de les soulager autant qu’il est possible. Le Roi de France y a pourvu magnifiquement en bien des places, par des casernes construites pour le logement des garnisons »445.

  • 446 Wolff, idem, § XIV, p. 302.
  • 447 Wolff, idem, § XIII, p. 301.

316N° 56 – La discipline militaire – La nécessité d’imposer aux troupes un certain nombre d’obligations encadrant leur comportement durant les campagnes de guerre est diversement justifiée par la doctrine jusnaturaliste. Wolff y voit certes une manière de rendre plus efficace l’organisation et la valeur des armées, mais la discipline y est aussi envisagée comme le moyen d’inculquer des valeurs morales aux soldats qui, se faisant une idée plus haute de leur devoir, limiteront d’autant les maux de la guerre. Il indique : « Les officiers sont ceux auxquels les souverains confient un certain degré de commandement et qu’ils chargent des fonctions qui y sont attachées : les chefs ou généraux commandent toute l’armée et dirigent les opérations militaires. Il règne une subordination entre les divers officiers et généraux qui est essentielle et d’où dépend le succès des entreprises. Les devoirs et fonctions de chacun sont exactement déterminés par des règlements ou lois dont l’assemblage forment le droit militaire »446, et Wolff ajoute : « comme les soldats tant citoyens qu’étrangers n’ont pas ordinairement des connaissances assez étendues pour se faire de justes idées des obligations naturelles, morales et civiles, on exige d’eux qu’ils se lient par un serment à faire leur devoir, qu’à servir pendant le temps stipulé et lorsqu’ils violent ce serment, ils ont punis suivant l’exigence du cas »447.

  • 448 Burlamaqui, idem, 4ème partie, T II, chap. I, § XIII, p. 7-8.

317Burlamaqui justifie la discipline exclusivement sous l’angle de la performance des corps d’armées : « mais comme la force et la valeur des troupes dépend en bonne partie de l’habitude où elles font des exercices militaires, le souverain doit même en temps de paix former les citoyens à ces exercices, afin qu’ils soient plus propres dans l’occasion à supporter les fatigues de la guerre et à en remplir les différentes fonctions »448.

  • 449 Vattel, idem, § 17, p. 137.

318Vattel va plus loin. Non seulement, il invoque les nécessites stratégiques devant amener la nation et le commandant en chef à la victoire, mais il insiste plus fortement sur ce que doit constituer la discipline. Il en détermine le contenu : « Le bon ordre et la subordination, partout si utiles, ne sont nulles part si nécessaires que dans les troupes. Le souverain doit déterminer exactement les fonctions, les devoirs et les droits des gens de guerre, soldats, officiers chefs de corps, généraux. Il doit régler et fixer l’autorité des commandants dans tous les grades, les peines attachés aux délits, la forme des jugements, etc. Les lois et les ordonnances militaires qui concernent ces différents points tonnent le code militaire »449.

  • 450 Cette question est fondamentale. L’établissement dans le temps par les nations d’usages relevant pr (...)

319La formule « droits et devoirs des gens de guerre » ne fait pas illusion. Le soldat est dans les combats un sujet de droit public interne soumis à des obligations strictes. La réciprocité, la soumission de tous les soldats d’une armée à l’autre, à ces règles participent à une modération des souffrances et des malheurs de la guerre. L’idée sous entendue est que la détermination par le droit public national de règles militaires applicables aux troupes et imposées par chacune des nations, viendraient constituer indirectement une sorte de code militaire des armées et des nations. La convergence et la similitude auxquelles ces règles d’abord établies unilatéralement, parviendraient, seraient à même de former un moyen d’établir positivement des lois et usages de guerre internationalement admis450.

  • 451 Vattel, idem, § 16, p. 136.
  • 452 Vattel, idem, § 18, p. 137.

320Vattel rappelle enfin l’obligation morale de remplir ces devoirs par serment : « Tous les soldats, sujets ou étrangers doivent prêter serment de servir avec fidélité et de point déserter »451 et en vient même à donner une définition de la discipline militaire : « les règlements qui tendent en particulier à maintenir l’ordre dans les troupes et à les mettre en état de servir utilement, forment ce qu’on appelle la discipline militaire. Elle est d’une extrême importance »452.

  • 453 Le Mandement de Montdidier édicté par Philippe VI le 1er mai 1347 est considéré comme le premier ac (...)

321La discipline militaire comprenant l’établissement de normes, de juridictions et d’autorités chargées d’en sanctionner les infractions est un droit à part entière. En Europe, comme nous l’avons indiqué, ses origines se situent entre le 13ème et 16ème siècles. Les juridictions spécialement chargées d’instruire les manquements des troupes à la discipline et parfois aussi les délits de nature non militaire, sont apparues d’abord en France et en Allemagne. Il faut cependant attendre les 17 et 18ème siècles pour que se forment définitivement les bases du droit militaire moderne453.

B/ La solidarité nationale à l’égard des gens d’armes

  • 454 Vattel, oc, idem, § 12. p. 132.

322N° 57 – Les secours médicaux – Vattel est le seul de nos auteurs à évoquer les soins sanitaires qui doivent être prodigués aux soldats et qui apparaissent comme un devoir du souverain. Il y a là pour lui une exigence nationale. « Les asiles préparés aux soldats et aux officiers pauvres qui ont blanchi sous le harnais que les fatigues ou le fer de l’ennemi ont mis hors d’état de pourvoir à leurs besoins peuvent être envisagés comme une part de la solde militaire »454. Vattel évoque par là une garantie de prise en charge des soins et de l’hospitalisation que le souverain par anticipation et comprise dans la solde, doit au soldat.

  • 455 Vattel, idem.
  • 456 Briquet, oc, T V, p. 190 : L’Hôtel des invalides fait l’objet en avril 1674 d’un Edit d’établisseme (...)

323N° 58 – Les hôtels d’invalides – Vattel prend un soin appuyé à indiquer que le rôle des souverains et des nations est de prendre à sa charge dans des hôpitaux et hôtels d’invalides les grands blessés de guerre, les soldats en retraite tous ceux qui soit par l’âge, soit par leur incapacité physique ne peuvent plus servir leur nation. « En France et en Angleterre, de magnifiques établissements en faveur des invalides, font honneur aux souverains et à la nation, en acquittant une dette sacrée. Le soin des infortunés victimes de la guerre est un devoir indispensable pour tout État à proportion de son pouvoir »455. Ce devoir de solidarité nationale s’inscrit pour Vattcl dans l’obligation qu’a tout citoyen de servir militairement sa nation. A devoir national, charge nationale, et les hôpitaux d’invalides viennent ici prendre en charge ce que la nation doit à ceux qui l’ont défendu456.

CONCLUSIONS AU CHAPITRE

324Dès à présent, il convient de remarquer que le droit international de la guerre des Lumières confirme une tendance déjà sous-jacente au xviième. Elle tient à l’élargissement du champ matériel et juridique de la guerre. La guerre entre puissances non publiques est admise en même temps que son caractère formel et la question de sa justice objective sont remis en cause. Cette tendance est très majoritairement suivie. Seul Burlamaqui campe sur des positions d’orthodoxie jusnaturaliste, finalement plus inspirée par Pufendorf que par Grotius. Dans le même temps, la doctrine s’essaye à une opération de démontage de la guerre du point de vue matériel. Les types d’acte de guerre sont de mieux en mieux exposés et ce travail prépare les solutions juridiques touchant aux usages de guerre. Par ailleurs, l’on assiste à une autre évolution majeure qui doit être considérée comme étant en rupture par rapport aux solutions des auteurs du xviième. Les fins de la guerre changent. La guerre n’est plus seulement envisagée comme un instrument destiné à obtenir la réparation d’un droit selon la théorie de la guerre juste, elle est très prosaïquement l’exercice de la force, et ce renforcement du caractère matériel que nous avons signalé, laisse entrapparaître une autre fin à la guerre qui sont le but de victoire et le retour à l’état de paix.

325Cette emprise du fait sur le droit va bouleverser le champ de la discipline. En effet si le but de la guerre n’est plus la justice, la légitimité tient moins en la cause mais plus essentiellement au but de paix et de victoire. Dès lors le juste belligérant est non plus l’habens justum causa mais l’habens justum finalis. Cette inversion des perspectives déplaçant le curseur de l’examen de la justice de la guerre de l’a priori au a posteriori des causes aux effets – va préparer et justifier l’importance donnée au droit conventionnel et coutumier de guerre. Le droit international va désormais légitimer ce qui participe de la paix, finalité matérielle, et non plus ce qui participe à la réparation du droit primitif lésé, ayant sa source en la justice. Par là, et dès le stade de l’examen des définitions de la guerre, de ses variétés et de son agent, le droit à la guerre – guerre qui au demeurant peut se voir publiquement déléguée à des personnes de droit privé – est soumis à un principe général d’admissibilité tiré non d’une finalité éthique selon la vision scolastique, mais bel et bien pratique, matérielle et réaliste.

326Par ailleurs, la doctrine s’entend pour élargir la notion de juste prince, des nations entendues comme puissances publiques souveraines en droit, aux puissances non publiques souveraines ou indépendantes de fait. Par le droit de résistance interne théorisé par Vattel sur la base des travaux de Grotius, la guerre devient aussi le fait des groupes armés venant contester et disputer la souveraineté publique. L’extension du droit de la guerre à ces rebelles, à ces résistants et à ces séditieux, ouvre très directement la voie aux solutions contemporaines du droit positif et doctrinal. Les « mouvements de libération nationale » – pourvu que leurs actes de guerre aient une consistance certaine et que leur organisation soit effective – constituent des sujets et des acteurs du droit de la guerre.

327La question de la désignation du titulaire de guerre du point de vue du droit public interne, ne rentre pas dans le champ du droit international selon une vision contemporaine. Il reste que cette question non internationale, est examinée par la doctrine des Lumières. Vattel comme Bynkershoek l’étudient et l’évoquent spécialement.

328Nous dirons enfin que l’habens justum finalis constitue en soi une crise de la conception objective et éthique du droit international. Seules les parties sont juges de la juste finalité en ce sens que c’est la paix par la victoire qui détermine la légitimité des actes de guerre. Les nations redeviennent maîtresses du droit par l’entremise de cette finalité pratique et ce renforcement du rôle des nations du point de vue du droit international ne sera que confirmé à l’examen des sources du droit international tel qu’étudié au xviiième siècle.

Notes

1 Les luttes religieuses internes s’exprimeront idéologiquement en France par la voie des Monarchomaques, dans le Saint Empire par la doctrine de Magdebourg et en Angleterre également.

2 L’étymologie du mot « guerre » n’est pas abordée par la doctrine entre 1700 et 1819. Grotius dans son Droit de la paix et de la guerre (Paris, 1625, traduction de 1867 par Pradier-Fodéré, PUF, Col « Léviathan », 1999. La traduction de la première édition française de 1724 est due à Barbeyrac) et Pradier-Fodéré (dans son Traité de Droit International Public Européen et Américain. Durand. Pedone-Lauriel, Paris, 1894) examinent ce point en détail. Grotius établit un lien (oc, Liv I, chap. I, II, 2, p. 34) entre Bellum et Duellum (« comme de duonus on a fait bonus et de duis, bis »). Pradier-Fodéré, oc, T VI, p. 589, évoque le mot allemand wher, c’est à dire la « défense » qui a été transformé au Moyen Âge, en werra, gwerra, puis guerre, dont l’origine allemande a donné le war anglais et le wheer hollandais. Les pays latins (France, Italie, Espagne) ont conservé la transformation linguistique opérée au Moyen Âge.

3 D’autres moins fréquemment reprises, comme celles de Zouche*, de Pufendorf** ou de Textor*** sont intéressantes dans le sens où elles réalisent une synthèse des définitions jusque là proposées et annoncent certains développements à venir.
*Zouche Iuris et Iudicii Fecialis, sive iuris inter Gentes paru en 1650, définit la guerre comme « un différend légal entre princes ou peuples, et est soit formelle, c’est à dire déclarée et conduite par un État, soit informelle et de représailles qui sont pratiquées par des personnes privées », Part I, S VI, p. 32, Carnegie Institution of Washington. « The Classic of International Law », Baltimore. 1911.
**Pufendorf définit la guerre de la manière suivante : « La guerre est l'état où se trouvent ceux qui tour à tour se font du mal et le repoussent de vive force, ou qui tachent d'arracher par des voies de fait ce qui leur est du », Le droit de la Nature et des Gens, 1672, traduction de Barbeyrac. Bâle, 1732, Liv I, chap. I, § VIII, p. 9, Centre de philosophie politique et juridique de l'Université de Caen, 1987.
***Textor dans son Synopsis du droit des Gens, Basel, 1680, (reproduite par the Carnegie Institution of Washington, Baltimore, USA, 1916) réfute dans son chapitre XVI intitulé « de la guerre en général et de ses nécessités », les positions de Cicéron et de Grotius, les considérant comme trop larges car incluant dans la définition de la guerre, les luttes entre personnes privées. Pour Textor, la guerre est « un état d’offense hostile légale existant pour une juste cause, entre des pouvoirs royaux ou quasi royaux, déclaré par une autorité publique », oc, chap. XVI, 6, p. 160 (« status licitae offensionis hostilis exjusta causa interpotestates regias vel quasi publica auctoritate indictus »).

4 Bynkershoek, Quaestionum Juris Publici, Leyde, 1737. Nous nous référerons de manière constante à l’édition de Leyde, reproduite dans The classic of International Law, éditée par the Carnegie Endowment for International Peace en 1930. Le titre original est en anglais : On questions of public law, two hooks of witch the first is on war the second on miscelaneous subject. Questions de Droit public, en deux livres, dont le premier est sur la guerre, le second sur différents sujets.

5 Bynkershoek, oc, Liv I, chap. I, p. 15. Le chapitre I du livre I de Bynkershock est intitulé « la définition de la guerre et l’explication de la définition ». « definitio belli ejusque explicatio » : « Bellum est eorum qui suae potestatis sunt juris sui persequendi ergo, concertation per vim vet dolum ».

6 Bynkershoek tient ici à se positionner par rapport à Cicerón*, Gentili** et Grotius*** dont il compare les définitions.
*Cicéron, De Officii, Liv I, § XI, 34, p. 121 : « Il y a deux sortes de luttes, l’une par les moyens de la discussion, l’autre par les moyens de la force ». Voir également son influence sur la définition proposée par Burlamaqui.
**Gentili De Jure Belli, Libri Tres, Liv I, chap. II, 18. Carnegie institution of Washington, 1929. « La guerre est une juste et publique lutte par les armes », « Bellum est publicorum armorum justa contentio ».
***Grotius, oc, Liv I, chap. I, § II, I, p. 34. Nous rappelons sa définition : « Sur le point de traiter du droit de la guerre, nous devons voir ce que c’est que la guerre, ce que c’est que le droit dont il s’agit. Cicéron a défini la guerre : « un débat qui se vide par la force. » Mais l’usage à prévalu de désigner par ce mot non pas une action, mais un état ; ainsi la guerre est l’état d’individus qui vident leurs différents par la force, considérés comme tels. Cette définition générale comprend toutes les sortes de guerre dont il sera parlé par la suite ; car je n’en exclue pas la guerre privée qui, étant plus ancienne que la guerre publique, et ayant incontestablement la même nature, doit pour cette raison par ce seul et même nom, qui lui est propre. »

7 Parmi eux et pour le xviiième siècle, il convient de citer au premier chef Béat-Philippe Vicat.

8 Christian de Wolff, Principes du droit de la Nature et des Gens, Amsterdam, 1758. Cette première édition française sera notre édition de référence (Centre de Philosophie politique et juridique de Caen, 1988). Voir Liv I, « De l’obligation et du droit universel des hommes », chap. III, CVI, p. 69. La traduction et la préface sont dues à Formey. L’édition princeps est en langue allemande en date de 1750.

9 Grotius, oc, Liv I, chap. I, § XI, I, p. 34 : « Sur le point de traiter du droit de la guerre, nous devons voir ce que c’est que la guerre, ce que c’est que le droit dont il s’agit. Cicéron a défini la guerre : « un débat qui se vide par la force ». Mais l’usage a prévalu de désigner ce mot non pas une action mais un état, ainsi la guerre est l’état d’individus qui vident leurs différents par la force, considérés comme tels. »
La définition de Cicéron infiniment reprise et qui n’en est pas véritablement une, est la suivante : « En ce qui concerne l’État, il faut avant tout respecter les lois de la guerre. Il existe en effet deux manières de trancher un différent, l’une par la discussion, l’autre par la force ; la première est propre à l’homme, la seconde aux bêtes ; et il faut recourir à cette dernière, s’il n’est pas possible d’employer la précédente. » Cicéron, De Officii, Liv I, XI, 34, p. 121, Paris, les Belles Lettres, 1965.

10 Burlamaqui, Principes du Droit politique, Amsterdam, 1751, tome II, IV ème partie, sect° I, § VIII, p. 5. Nous nous réfèrerons ici aux éditions de 1751 (édition princeps d’Amsterdam rééditée par le Centre de Philosophie politique et juridique de Caen (1984), indiquée par « éd° 1751 ») et à celle de 1821 (indiquée par « éd° 1821 », reproduisant les trois ouvrages politiques majeurs de Burlamaqui. Principes de Droit Naturel, les éléments du Droit Naturel, et les Principes du Droit Politique, revues et augmentées par Cotelle, Docteur en Droit). Cette opposition état de paix-état de guerre est caractéristique du courant jusnaturaliste.

11 Grotius, oc, Liv I, chap. I, § XI, 1, p. 34. Voir note XXX, p. XXX.

12 Burlamaqui, oc, idem, p. 5. On notera que Burlamaqui s’éloigne un tant soit peu de la position de Grotius reprise par ailleurs par Wolff.
Grotius écrit en effet : « Cette définition générale [de la guerre] comprend toutes les sortes de guerre dont il sera parlé par la suite ; car je n’en exclue pas la guerre privée qui étant plus ancienne que la guerre publique, et ayant incontestablement la même nature, doit pour cette raison être désignée par ce seul et même nom qui lui est propre », Grotius, oc, Liv, chap. I, II, I, p. 34. On lira avec attention, le point 3 de ce II, p. 34 : « L’usage ne rejette pas non plus cette signification plus étendue [la guerre est la guerre publique, la guerre entre Nations]. Que si quelque fois la dénomination de guerre est uniquement réservée à la guerre publique, cela n’est pas un obstacle pour nous, puisqu’il est très certain que le nom du genre est souvent affecté d’une façon particulière à l’espèce, surtout lorsqu’elle est plus éminente. » Voir également le § I de la section II de ce chapitre, sur les espèces de guerre tirées de critères juridiques et celui notamment du titulaire du droit de guerre.

13 Vattel, Le droit des gens ou Principes de la Loi Naturelle, Leyde, 1758, [Une seconde édition sera publiée à Neufchâtel en 1773], Liv III, chap. I, § I, p. 124. Notre ouvrage de référence sera l’édition de 1820, (3 ème édition).

14 Cette nuance sémantique permet à Vattel de considérer les personnes non souveraines comme pouvant être acteurs de guerre légitimes et lui ouvre le champ de son étude célèbre sur la guerre civile ou « mixte ». Les formulations de Grotius, Wolff, Burlamaqui et Vattel, sont caractéristiques de l’esprit du siècle. Nous citerons la définition de la guerre chez les encyclopédistes. Le Chevalier de Jaucourt définit la guerre entendue dans l’article « droit naturel et politique », comme un « différend entre des souverains qu’on vide par la voie des armes », Encyclopédie, 1751-1772, T XVI, p. 776. Le comte de Tressan auteur de l’article guerre « art militaire et histoire » évoque la guerre entre « princes et États » et cite Grotius, idem, p. 756. De Jaucourt largement inspiré par Grotius et Gentili, paraphrase Burlamaqui en une formulation qui confine au plagiat. L’idée d’« humanité » présente dans l’article lui est emprunté. De Jaucourt évoque également les « lois militaires de l’Europe ».

15 Nous citerons également ici les termes de la définition de Martin Hubner, De la saisie des bâtiments neutres ou du droit qu ‘ont des nations belligérantes d’arrêter les navires des peuples amis, La Haye, 1759, T I, Ière partie, chap. I, § 1, p. 15 et 16 : « La guerre n’est autre chose que l’état de ceux qui se font tour à tour toutes sortes de mal, qui cherchent à se nuire réciproquement, soit par des violences manifestes, soit par d’autres moyens ; afin d’arracher par la force ce qu’on leur doit ou ce qu’ils croient leur être du ».

16 De Réal, La Science du Gouvernement, Paris, 1764. Cette oeuvre juridique immense éditée en 8 volumes est largement méconnue. « L’Esprit des Lois » de Montesquieu, aparue en 1748, lui est de quelques années contemporain et la somme du magistrat provençal semble s’en être trouvée éclipsée. Le chapitre II de ce tome V, s’intitule « De la guerre » et inclut une définition inspirée du droit naturel. On fera remarquer que de Réal comme Burlamaqui oppose symétriquement « état de paix » et « état de guerre ». Lire La science du gouvernement de Gaspard de Real par Jean Louis Mestre, Colloque de Toulouse des 22 et 23 octobre 1982, AFHIP (Association Française des Historiens des Idées Politiques, État et pouvoir, la réception des Idéologies dans le Midi, Presses Universitaires d’Aix Marseille III, oct 1982, p. 101-115).

17 De Real, oc, idem, Tome V, chap. II, Sect° I, § I, p. 341. La notion de « force ouverte » est tirée de Pufendorf et de sa traduction par Barbeyrac du Droit de la Nature et des gens, oc. Voir § VII, du Livre VIII, chapitre VII, p. 459.

18 Moser, Jean Jacob, Grundtage des europaischen wolker-rechts in krieg zeiten, (principe du droit des gens de l’Europe en temps de guerre), Tubingen, Chez Johan Georg Cotta, 1752. Liv II, chap. I. § 2, p. 77. La belligérance selon Moser s’entend donc non seulement des conflits prenant à parties des États souverains mais aussi des « puissances années », dont il ne dit pas qu’elles puissent être souveraines. La guerre civile rentre explicitement dans le champ de la définition de Moser, comme par ailleurs en est exclue la notion de « poursuite de droit ». Seule l’exercice de la « force » et la volonté de « nuire », données essentiellement matérielles, radicalement éloignées de considérations juridiques ou éthiques, fixe le but de guerre. La qualification proposée pour l’adversaire, est la « puissance souveraine » et emprunte à la sémantique du droit public, mais ni le but, ni l’objet, ni le fait même ne sont appréhendés du point de vue du droit.

19 Moser, oc, idem, § 3, 4, 5, p. 78. Il précise en trois temps que : 1. « N’est pas considérée comme une guerre, l’aide actuelle apportée à une puissance sous forme de contingents complets se battant contre une troisième puissance, si celle-ci n’a pas déclarée la guerre à cette dernière ». 2. « Tant que les peuples secourus n’auront pas convenu de remettre la plus grande part de leur pouvoir à l’ennemi ou que celui-ci n’est pas attaqué par un pays allié, cela n’est pas considéré comme guerre jusqu’à présent ». 3. « Mais lorsque un souverain a cédé autant de troupes qu’il a pu et que les pays secourus possèdent leurs propres armées ou une grande partie d’une armée alliée, tel que cela a été convenu entre eux et que ceux-ci agissent séparément, alors il n’est pas question de guerre, [et] l’autre partie ne pourra l’admettre et ceci avec raison ».

20 Moser ajoute en paragraphe 6, idem p. 78-79 que tels est le cas « entre la France et l’Autriche » ; « la France et les États hollandais » ; « entre la Prusse, l’Autriche et les principautés de Saxe » ; Les guerres liées à la succession des couronnes de la Pologne, et de l’Autriche.

21 Vicat, Traité du droit naturel et de l’application de ses principes au droit civil et au droit des gens, T IV, chap. VIII, CXX, p. 63. Notre édition de référence est la 2ème édition en date de 1782. Les § 116 et 120 définissent les représailles et les rétorsions. La notion novatrice d’« agression » est décrite au § 118. Cette idée d’effet total de la guerre sur le patrimoine de l’ennemi qui par ailleurs est à rapprocher des positions d’Aristote qui voit dans la guerre « un art naturel d’acquisition » [Politique, I, 1, 1256] existe déjà en substance chez Bynkershoek.

22 Martens, Le titre exact de son manuel est Précis du Droit des Gens moderne de l’Europe fondé sur les traités et les usages ; pour servir d’introduction à un cours politique et diplomatique, 1788, 2 ème ed° 1801, 3 éme ed° 1831. L’édition consultée sera celle de 1831, annotée par Pinheiro-Ferreira. Les travaux de compilation des traités internationaux ont assuré à Georges Frédérich de Martens la dimension de chef de file et de fondateur de l’école positiviste.

23 Martens, oc, Liv VIII, p. 145.

24 Martens, oc, idem, chap. III, § 263, p. 161.

25 Martens, oc, idem.

26 De Rayneval, Institutions du Droit de la Nature et des Gens, Paris, 1803, (l’édition de référence est l’originale), Liv III, chap. I, § I, p. 199, L’ouvrage de Rayneval sera réédité en 1832. Joseph-Mathias Gérard de Rayneval, débute sa carrière de diplomate sous Louis XVI. Il l’achevera sous le 1er Empire. Il est avec de Réal, l’autre théoricien français du droit des gens.

27 De Rayneval, idem, Liv III, chap. I, §,I, p. 199-200. Pour de Rayneval, l’absence de droit commun des Nations, oblige celles-ci à recourir à ce qu’il nomme le « droit de guerre ». La formule, « la force pour décider leurs différents » et l’absence de pouvoirs juridictionnels supra-étatiques place Rayneval dans la lignée de de Réal, Burlamaqui et Pufendorf.

28 Théodor de Schmaltz verra son oeuvre traduite en français par le comte de Bohm en 1823 sous le titre Le droit des Gens Européen, Paris, Maze.

29 Théodor de Schmaltz, idem, liv VI, chap. I, p. 214.

30 Théodor de Schmaltz, idem, Liv VI, chap. I, p. 217. Voir sur l’idée de la guerre constituant une violation du droit, nos développements, dans cette section, § II, B. La notion d’« état de représailles générales et continues » est inspirée de Martens et on doit signaler ici qu’on la trouve présente aussi chez Vicat.

31 Klüber. L’édition de 1874, revue et annotée par M. A. Ott, sera notre édition de référence.

32 Klüber, oc, II ème Partie, titre II, chap. I, § 235, p. 334. Klüber annote sa définition au moment où il écrit « proprement dite » [« note a »] par des références à Bynkershoek, oc, chapitre I « de la définition de la guerre et de l’explication de la définition », à Ompteda, Literatur, II, 615 ff ; à C.O Graebe Oratio dejuri belli et pacis, Rintelli, 1795 ; à J-G Fichte, Über des Begriff des wahren Kriegs, sl, 1813 ; à J. N Tetens*, Considérations sur les droits réciproques des puissances belligérantes et des puissances neutres sur la mer, avec les principes de guerre en général. Copenhague, 1805.
*L’ouvrage de J. C Tetens, Conseiller de Conférence de Sa Majesté Royale danoise, a été publié pour la 1ère édition de 1802, en allemand. En 1805, l’auteur en assura une édition française. Nous citerons les passages les plus éclaircissants de Tetens sur la guerre dans cet ouvrage, « première remarque : l’idée d’une guerre des nations civilisées », p. 172 : « Parlons exactement. La guerre est un combat des États ; et l’État n’est pas le gouvernement isolé de son peuple, ni le peuple séparé de son gouvernement ; c’est un tout organisé et constitué par l’union du gouvernement et du peuple. »

33 Les circonstances de temps et de lieu, des guerres « nationales » contre Napoléon, aux « Discours à la Nation Allemande » prononcés par Fichte à Berlin en 1808-1809, viennent aussi, sans doute, expliquer cette radicalisation de la formule. Klüber, « dernier jurisconsulte du saint empire romain » ramène la guerre à sa réalité factuelle. En cela, il poursuit et dépasse l’œuvre de Martens. A la position de Klüber qui porte la marque des idéaux nationalistes qui traversent la Prusse et les États de la Confédération germanique, dans les années 1809-1813, il convient d’opposer celle de Schmaltz, adversaire intransigeant des thèses patriotiques et nationalistes des sociétés secrètes et des « Tugen-Bund ». Voir nos biographies. Nous noterons enfin que Klüber avec son « bellum inter gentes » reprend la formulation célèbre de Zouche.

34 Manning, Commentaries on law of nations, Cambridge, mac Millan, 1875 (1ère édition 1839), Book IV, chap. I, « définition of war, p. 133: « War may, therefor, be defined to be the condition of States between which there is an interruption of all pacific relations and a general contentions by force, authorized by the sovereign of the several States ». « la guerre peut donc être définie comme étant la condition des États entre lesquel il y a une interruption de toutes leurs relations pacifiques, et une querelle générale par la force autorisée par les souverains de-chaque État ».

35 Wheaton, Éléments de Droit international, 1858, Part IV, chap. I, § 6, T I, p. 278. La guerre suivant Wheaton, est « une contestation soutenue par la force entre États indépendants ».

36 Heffter, Le droit international de l’Europe, 1858, Part IV, chap. I, §6, T I, p. 218. La guerre est « l’emploi extrême de violences légitimes ».

37 Phillimore, Commentaries upon international Law ; 1854, T III, chap. IV, § 49, selon la formulation de Pradier Fodéré, Traité de droit international Public Européen et Américain, Paris Pedone, 1894, T VI, p. 505. Phillimore déclare « la guerre est l’exercice du droit international d’action, auquel par suite de la nature des choses et de l’absence d’un tribunal supérieur commun, les États sont contraints de recourir pour affirmer et venger leurs droits ». Le terme d’« action » doit ici selon Phillimore, être pris en référence au droit romain.

38 Bluntschi, Le droit international codifié, Trad° de C. Lardy, 1881, Art 510 et 511, p. 298 et 299. Bluntschi y voit « l’ensemble des actes par lesquels un État ou un peuple fait respecter ses droits contre un autre État ou un autre peuple ».

39 Pascal Fiore, Nouveau droit international public, Trad° de Pradier Fodéré, 1869, Part II, Liv II chap. I, T II, p. 240. Pascal Fiore propose quant à lui plusieurs définitions. La guerre est tantôt « l’usage de la force pour défendre un droit violé par la force et la violence », tantôt « une lutte ouverte pratiquée au moyen d’armées organisées pour résoudre une question de droit public », voire « une lutte armée d’État à État ».

40 Massé, Le droit commercial dans ses rapports avec le droit des gens et le droit civil, 1874, Liv II, Tit I, chap. II, n° 118, T I, p. 107. Pour Massé, « la guerre est un moyen de vider par la voie des armes un différent entre deux peuples qui n’ont pas de supérieur commun auquel le jugement pacifique de la contestation puisse être soumis ».

41 Funck-Brentano et A. Sorel, Précis du Droit des Gens, 1877, Liv II, Sect° I, chap. I, p. 233. Funck-Brentano et A. Sorel considèrent que la guerre est « l’acte politique par lequel des États, ne pouvant concilier ce qu’ils croient être leurs devoirs et leurs intérêts, recourent à la lutte année, et demandent à cette lutte de décider lequel d’entre eux étant le plus fort pourra, en raison de sa force, imposer sa volonté aux autres ».

42 Calvo, Le droit international théorique et pratique, 1880, Part II, Liv I, T II, p. 4 et 9. Calvo considère que la guerre est « cet état anormal d’hostilité qui se substitue aux relations de bonne harmonie de Nation à Nation, ou entre citoyens appartenant à des partis politiques différents, et qui a pour objet de conquérir par la force des armes ce que l’on n’a pas pu obtenir par les voies pacifiques et amiables ».

43 Duddley Field, Projet d’un code international, traduction par Alberic Rolin, 1881, Part VII, art 704, p. 540. Duddley Field définit la guerre comme « une lutte armée entre deux et ou plusieurs nations ou communautés d’hommes prétendants à des droits de souveraineté ».

44 Pradier Fodéré, Traité de droit international Public Européen et Américain, Paris Pedone, 1894, Tome VI. Titre II, chap. I, Sect II, § 1, n° 2650, p. 508. Pradier Fodéré propose pour définition de la guerre, « cet état permanent de violences, justifiées ou non justifiées, entre des États indépendants qui opposent la force à la force, et cherchent à résoudre par les armes, chacun en sa faveur, les différents qui les divisent ». Pradier Fodéré ajoute, idem n° 2655, p. 538 : « Lorsque l’on parle de guerre proprement dite, on a donc en vue la guerre internationale, c’est à dire la guerre engagée entre deux ou plusieurs États indépendants, qui se combattent dans un intérêt public avec leurs armées de terre et de mer dont l’action militaire est soumise à de certaines règles consistant généralement en usages plus ou moins observés de part et d’autre, mais quelque fois conventionnellement consacrés ».

45 Henry Bonfils, Manuel de droit international public (droit des gens), Paris, Rousseau, 1894, cinquième partie, p. 555. Pour Bonfils, « A défaut d’un règlement pacifiste, en l’absence d’un tribunal suprême chargé de prononcer sur les litiges internationaux, en l’absence d’un chef supérieur investi du pouvoir et nanti des moyens de contraindre à l’exécution des sentences que rendrait ce tribunal international, les États ne peuvent plus que recourir à l’emploi de leur puissance matérielle, que faire appel aux forces de la nation pour faire reconnaître leurs droits et respecter les intérêts ». La guerre ici ne représente rien d’autre que les carences du droit international à jouer son rôle de pacificateur des relations des nations. Bonfils fait valoir par ailleurs que si tous les auteurs du droit des gens se sont essayés à définir la guerre, celles-ci peuvent se ramener à deux catégories. Celles qui à la manière de Grotius intègrent les guerres privées ou civiles dans le fait de belligérance ; et celles qui de Burlamaqui à de très nombreux auteurs du xixème, les excluent du champ du droit international.

46 Westlake, International Law, Cambridge, university press, 1907, Part II, chap. I, p. 16. Westlake, dans une formule à portée limitée, considère que « pour le redressement des torts ou la poursuite de réclamations, les États peuvent recourir à la force soit par la guerre soit par certaines mesures – représailles, embargo et blocus pacifique – non contradictoire avec la paix ».

47 Robert Redslob, Traité de Droit des Gens, Sirey, 1923, Part I, Liv V, chap. I, p. 227 à 257 et Part II, Liv I, chap. I et II. Robert Redslob ne définit pas la guerre, mais évoque « l’intervention » comme moyen à mettre en œuvre en cas de « forfait capital contre le droit des gens ».

48 Francesco Cossentini, Code International de la Paix et de la guerre, Paris, 1937, Part VI, Liv I, p. 272. Cossentini propose dans l’article 1600 : « La guerre consiste dans l’emploi de la force armée par le souverain d’un État ou par celui qui se trouve de fait en possession des droits de souveraineté dans le but de soutenir ou défendre un droit, d’obtenir la réparation d’une offense et, en général de résoudre une question de droit public ».

49 Georges Scelle, Droit international public, Domat-Montchrestien, 1944, part II, Sect° IV, p. 635-636, Georges Scelle propose comme définition de la guerre, selon lui cette « voie de coercition » : « tout recours à la force par un ou plusieurs gouvernements pour imposer leurs volontés à un ou plusieurs autres... ».

50 Charles Rousseau, Droit international public, Sirey, 1953, Part IV, chap. I, 695, p. 537. Charles Rousseau considère que la guerre est une « lutte armée entre États dans le but de faire prévaloir un point de vue politique et suivant des moyens réglementés par le droit international ».

51 Dinh., Daillier et Pellet, Droit international public, LGDJ, 1992, édition de référence 1999, Titre I, sous Titre III, chap. I Sect° I, § II, A et B, p. 898 à 913. Ce traité ne propose aucune définition de la « guerre ». Prenant en compte l’évolution du droit international, c’est la notion de « contrainte » qui retient leur attention.

52 Dominique Carreau, Droit international, Pedone, 1994, Part III, T III, p. 523 et ss. Dominique Carreau rappelant le principe de droit positif, d’illicéité de la guerre selon le Pacte Briand–Kellogg de 1928 et l’art 2, § 4 de la Charte des Nations Unies du 26 juin 1945, précise, sans les définir, que le droit ne reconnaît que la notion de « contrainte » et de « recours à la force armée ». D’un point de vue historique, le recours à la guerre traditionnellement considéré comme légitime à la fois par les États et la doctrine du droit international au moins jusqu’en 1919, a vu peu à peu son exercice limité. Avec l’affaire du bombardement du Vénézuéla en 1902, et ensuite par la convention de la Haye de 1907 dite convention « Drago-Porter » visant à l’interdiction de l’emploi de la force armée pour le recouvrement de dettes contractuelles, c’est la convention de Paris de 1928 ou « Pacte Briand-Kellog » et la Charte de Nations Unis, article 2, § 4, qui pose l’interdiction théorique et désormais définitive de recourir à la guerre. On notera que le terme de guerre laisse aujourd’hui la place à celui de menace, d’emploi de la force, de recours à la force, d’agression armée, de conflit armé.

53 Oppenheim, International law, a treatise, New York, London, Bombay, Longman, Green and co, 1906, T II, part II, chap. I, I, p. 55 à 66.

54 Oppenheim, idem, p. 55. Sont cités Grotius, Vattel, Hall, Lawrence, Lorimer, Manning, Phillimore, Traver-Twiss, Taylor, Wheaton, Blunlchli, Heffter, Lueder dans Hollzendorff, Klüber, Martens, Ullmann. Bonfils, Pradier Fodéré, Rivier, Westlake, Heilborn, Rottich, Wiesse, Rougier.

55 Oppenheim, idem, p. 59 et 60. Oppenheim rappelle l’opposition fondamentale entre l’école anglo-saxonne et l’école continentale européenne. Depuis Rousseau, ces derniers considèrent que la guerre est une relation d’État à État alors que la doctrine anglaise et nord-américaine, voient dans la guerre une situation de fait opposant tous les citoyens des nations en belligérance Oppenheim se range derrière cette dernière conception.

56 Oppenheim, idem, p. 64. « It is a contention between states for the purpose of overpowing each over ».

57 E. David, Principes de Droit des conflits armés, Bruylant, Bruxelles, 1994, chap. I, II, A, p. 93. E. David ajoute que le droit de la guerre moderne, « le droit humanitaire international », ne définit pas le terme de « conflit armé », idem, p. 95.

58 Roger Caillois, L’Homme et le Sacré, Paris 1950.

59 Voir ici la Convention de la Haye du 14 mai 1954, les Protocoles additionnels du 8 juin 1977 et diverses résolutions, dont 2673 à 2677 et 3318 de l’Assemblée Générale des Nations Unies, résolutions 2673 à 2677 et résolution 3318.

60 Bynkershoek, oc, Liv I, chap. I, p. 15.

61 Wolff, oc, liv I, chap. III, CVI, p. 69.

62 Burlamaqui, oc, T II, IV ème partie, sect I, § IX, p. 5.

63 Vattel, oc, Liv III, chap. I, § I, p. 124.

64 De Rayneval, oc, Liv III, chap. I, § I, p. 199-200.

65 Martens, oc, chap. III, § 263, p. 161.

66 Klüber, oc, IIème Partie, Titre II, chap. I, § 235, p. 334. Klüber parle d’opposition de la force à la force et souligne ainsi le caractère bilatéral de la guerre. La suite de sa définition ajoute le terme de « violence » comme synonyme de guerre.

67 De Real, oc, Tome V, chap. II, Sect° I, § I, p. 341.

68 Schmaltz, oc, Liv VI, chap. I, p. 214. Voir sur cet emploi du terme de « représailles », nos développements sur la diversité des actes de guerre, dans notre section II.

69 Bynkershoek, oc, idem, p. 15 et 16. Bynkershoek précise ici en effet : « Cependant, je ne considère pas que cela soit l’unique objet de la guerre. » [« Le seul fondement correct de la guerre est la défense et la récupération de son propre bien » constitue sa proposition exprimée dans le passage précédent. « Scilicet nostri defendendi vel recuperando causa, sola belli ratio est »]. « Certainement, la guerre ne se termine, ni ne peut se terminer sur la réparation de l’injure éprouvée. Et puisque l’État entier, y compris les personnes comme les biens, appartiennent au souverain, nous saisissons à la guerre la personne du souverain hostile avec l’entier domaine, tout comme dans l’hypothèse d’une dette, nous saisissons notre débiteur et toute sa propriété » et « mais dans la guerre tous les liens sociaux sont dans une certaine mesure rompus. Nous essayons par conséquent d’asservir (approprier) l’ennemi et tous ce qu’il possède en saisissant tout le pouvoir que le souverain a sur l’État, ce qui revient à dire, en exerçant une complète domination sur toutes les personnes et toutes les choses contenues dans cet État. » [« Is certe belli finis est, si ita videatur Genti, injuriam passae, neque enim ubi haec recuperavit tantum, quantum alia ademerat, bellum cessat, vel cessare debet. Ad principem, contra quem bellum gerimus, universa Respublica pertinet, tam personnae quam res ; sicuti igitur debitorem nostrum et omnia ejus bona exigimus, ita et in bello rpinicipem et universum ejus republicam » et « Sed in bello, dissoluto quodammodo generis humani foedere, ad hostem ejusque omnia subigenda accingimur, occupando omne id jus, quod ipse princeps in rempublicam eam habuit, hos est, omnium hominium rerumque, qui quaeve in ea republica sani, dominium ».

70 Bynkershoek est sur ce point d’une clarté non équivoque. Pour lui tout d’abord, la force n’est pas la « force légale », oc, idem, p. 16 : « En définissant la guerre comme un combat par la force, je ne dis pas la force légale. » [« Dixi, per vim. Non per vint justam, omnis enim vis in bello justa est [...] ». De plus, il considère, argumentaire à l’appui, que le dol, la fraude, comme tout moyen violent sont autorisés à la guerre. Bynkershoek déclare s’opposer sur cette question à Grotius et Zouche et annonce que « si nous suivons la raison qui est le maître de la loi des Nations, nous pouvons concéder que toute chose est légale contre un ennemi », Bynkershoek, oc, idem, p. 16. Et Bynkershoek de poursuivre sur un ton à faire frémir tous les jusnaturalistes : « Cela est si vrai que nous pouvons détruire un ennemi bien qu’il soit désarmé, et dans cet objectif nous pouvons employé le poison, l’assassin, ou les bombes incendiaires, bien qu’il ne soit pourvu de tels objets : en résumé tout est légitime contre un ennemi ». [... « si me audias et ideo justa, cum liceat opprimere, etiam inernem, cum liceat neneno, cum liceat percussore immisso, denique cum liceat, et uno verbum dicam, quomodumque libuerit ».], Bynkershoek, oc, idem, p. 16.

71 Bynkershoek, construisant ici sa vision extrême du droit dans la guerre, déclare que la force employée dans le conflit armé n’a pas, malgré le fait qu’il représente le moyen de recouvrir son droit, à être limité pour des raisons d’ordre éthique ou juridique. Il rompt avec une tradition à la fois religieuse et juridique multiséculaire en prenant un soin appuyé à argumenter sa thèse : « Nous faisons la guerre parce que nous pensons que notre ennemi, par l’injure qu’il nous a faite, a mérité la destruction de lui même et de son peuple. Comme cela est l’objet de notre bien être, qu’importent les moyens dont nous usons pour l’accomplir ? Nous ne qualifions pas un juge d’injuste quand il condamne un criminel coupable à la mort par l’épée du bourreau, bien que la victime était attachée et désarmée. » Bynkershoek poursuit : « Assurément, si vous soutenez que vous pouvez employer seulement les mêmes moyens de contrainte qu’utilise votre ennemi, vous devez aussi soutenir que sa cause est aussi juste que la vôtre, bien que vous ayez décidé de le vaincre pour l’injure qu’il vous a faites ». [« Bellum alicui facimus, quia putamus, cum, per injuriant nobis illatum, sui suorumque perniciem meruisse, isque armorum nostrorum finis est, quem, quem,qua forma adsequaris, quid resert ? Ne judicem injustum dicas qui a admortem damnatum, licet vinctum et inernem, a certifice gladiato jubet, necari, nam si damnatum solvas armesque, jam erit fortudinis fortunaeque périculum, non injuria factae punitio. Quin si putes, tu vi sola uti posse, qua hostis tuus utitur, simul putabis, ejusdem juris esse eum, cujus tu es et tamen ob injuriam, quant tibi fecit eum debellare constituii ». Bynkershoek, oc, idem, p. 16. Voir notre IIème sous partie, chap. II, n 164 et 165.

72 Voir IIème partie, Ière sous partie partie, chap. II, sect II, n 272.

73 Bynkershoek, oc, idem, p. 16 : « Ne quidem dolum in définiendo bello excipere volui, cum nihil omnino intersit, dolo, an virtute in hostem agas ».

74 L’etymologie de perfìdie renvoie au latin perfidia, qui viole, rompt la foi, c’est à dire la parole, l’engagement donné. On connaît l’équivalence donnée entre la foi et la perfidie, dans la locution « foi carthaginoise » qui ne signifie que perfidie. L’utilisation de ce terme, au moment où Bynkershoek prône sans le dire un droit de la guerre illimité, prouve finalement qu’il reconnaît plus de valeur voire plus d’efficacité aux contrats, aux obligations interpersonnelles, qu’aux principes à caractère moraux ou religieux. On remarquera que traitant de l’emploi des ruses, espions, transfuges et déserteurs, Klüber précise [oc, seconde partie, titre II section II chap. I, § 266, p. 340] que cet emploi est admis sauf promesse expresse de bonne foi prise par les parties. Martens a une position identique, voir oc, liv VIII, chap. IV, § 274, p. 184. Vattel en arrive aux mêmes conclusions en faisant remarquer que le mensonge supposant l’absence de bonne foi, ne peut être assimilé au « stratagème » qui selon lui est admis en temps de guerre. Sa justification prend ici une teinte particulièrement philosophique et rhétorique, bien éloignée de la rigueur juridique, [oc, liv III, chap. X, § 174 à 178, p. 255 à 263]. Voir notre seconde partie.

75 Bynkershoek, oc, idem, p. 16. « Ego omnem dolum permuto, sola perfìdia excepta, non quod contra hostem non quodlihel liceat, sed quod fide data, quotenus data est, hostis esse definat ». Grotius a une position plus nuancée sur la question de la fraude ou du dol que ne le laisse entendre Bynkershoek. Voir oc, idem, liv III, chap. I, p. 581 à 605 consacrées aux « [...] ruses et des mensonges » où il distingue le dol négatif et le dol positif. Voir notre Même partie, Ière partie, sect II, n° 272, 284 et 285.

76 Bynkershoek, oc, idem, p. 16-17. « Et fane cum ratio belli omnem perdendi hostis modum probet, cur dolo faciendo se opponant toi auctoritates & exempta, non alia causa est, quam quod justitiam, de qua sola nos quaerimus cum animi magnitudine, nonnunquam in bellis frequentari solita ».

77 Bynkershoek, oc, idem, p. 17. « Justicia in bello omnino necessaria est, animi vero magnitudo a mera voluntate prosciditur ».

78 Voir notamment pour la période antérieure à 1700, dans ce chap. I, la section I, § I. On citera pour mémoire les définitions de Pufendorf (1672) : « la guerre est l’état où se trouvent ceux qui tour à tour se t’ont du mal et le repoussent de vive force, ou qui tachent d’arracher par des voies de fait ce qui leur est du » ; Textor (1680) : la guerre est « un état d’offense hostile légale existant pour une juste cause, entre des pouvoirs royaux ou quasi royaux, déclarée par une autorité publique. »

79 De Rayneval, Institutions du Droit de la Nature et des Gens, Paris, 1803, dans sa définition ne cite pas le mot état de guerre (Liv III, chap. I, §1 p. 199), néanmoins cette définition est inscrite dans son livre III, intitulé « de l’état de guerre et de l’état de paix »

80 Grotius, oc, Liv I, chap. I, II : « Cicéron a défini la guerre : « Un débat qui se vide par la force ». Mais l’usage a prévalu de désigner par ce mot non pas une action mais un état ; ainsi la guerre est l’état d’individus qui vident leurs différents par la force, considérés comme tels ». Grotius annote le terme « état » de la manière suivante : « 1) Philon* dit (De legib. Spécial, II) que l’on « regarde comme ennemis non seulement ceux qui nous attaquent actuellement sur mer et sur terre, mais encore ceux qui dressent des moyens d’attaque contre nos ports et nos murailles, quoiqu’ils ne soient pas encore aux mains avec nous ». Servius** fait cette remarque sur ce vers du Livre I de l’Enéide « Nec bello major et armis » (personne ne l’emportait sur Enée dans la guerre et dans les armes) que le mot guerre renferme aussi l’idée des projets que l’on forme contre un ennemi, tandis que le mot armes se dit seulement des hostilités actuelles. Le même Servius ajoute que « la guerre est tout le temps pendant lequel on est occupé aux préparatifs et à l’exécution des actes d’hostilités. Le combat se dit du moment où l’on vient actuellement aux mains ».
*Philon : Philosophe juif d’Alexandrie, (30 av J.C – vers 40 ap. JC).
**Servius dit également « Servius Maurus Honorâtes » : grammairien du vème siècle ap. J.C, auteur des Commentaires sur Virgile.

81 Barbeyrac commente la définition de Grotius et déclare : « Car non seulement ceux qui sont en guerre ont plusieurs relations différentes avec d’autres personnes neutres, en vertu desquelles ils font bien des choses qui ne se rapportent nullement à l’état d’hostilité ; mais encore ils peuvent agir et agissent quelquefois entre eux comme s’ils n’étaient pas ennemis, en sorte qu’à cet égard l’usage des voies de la force et les droits de la guerre sont suspendus. C’est ce qui a lieu lorsque deux ennemis font ensemble quelque convention ou quelque traité ». Pradier Fodéré, oc, TVI, II ème Partie, Titre II chap. II, n° 2650, p. 502 précise la position de Barbeyrac à propos de la définition de la guerre de Grotius et de la notion de « vider leurs différents par la force considérés comme tels » : « C’est à dire considérés en tant que vidant leurs différents par la force, car ceux qui sont en guerre peuvent agir et agissent parfois comme s’ils n’étaient pas ennemis en sorte qu’à cet égard l’usage des voies de la force est suspendu : c’est ce qui a lieu lorsque deux ennemis font ensemble quelques conventions ou quelque traité. » Pradier Fodéré ajoute : « La réserve faite par Grotius et l’explication que Barbeyrac en donne sont assez subtiles, car l’état de guerre n’en existe pas moins entre eux ».

82 Hobbes (1588–1679), Léviathan, (1651), Ed° Sirey, Paris 1983, I ère Partie, chap. XIII, p. 124 : « Car la guerre ne consiste pas tellement dans la bataille et dans des combats effectifs ; mais dans un espace de temps où la volonté de s’affronter en des batailles est suffisamment avérée : on doit par conséquent tenir compte, relativement à la nature de la guerre, de la notion de durée, comme on tient compte, relativement à la nature du temps qu’il fait. De même en effet que la nature du mauvais temps ne réside pas dans une ou deux averses, mais dans une tendance qui va dans ce sens, pendant un grand nombre de jours consécutifs, de même la nature de la guerre ne consiste pas dans un combat effectif, mais dans une disposition avérée, allant dans ce sens, aussi longtemps qu’il n’y a pas d’assurance du contraire. Tout autre temps se nomme PAIX. »

83 État de Paix et état de guerre : Le positionnement opposant état de paix et état de guerre est caractéristique de l’école du droit naturel. Elle permet en effet à ses auteurs de développer leurs points de vues sur l’état de paix qui devient pour eux le modèle et la règle que doivent suivre les nations. L’état de paix devient ainsi synonyme de sociabilité, de concorde, d’union et de communications raisonnables entre États. Il est l’état « naturel des nations » entre elles, mêmes si le droit naturel qui autorise sa propre conservation et sa propre sûreté légitime le droit de recourir à la guerre. Sur ce point peuvent être cités :
Wolff : « On considère les nations différentes, comme autant de personnes libres qui vivent dans l’état de nature et qui sont obligées à remplir, tant envers elles-mêmes que les unes à l’égard des autres, les mêmes devoirs que la nature impose aux particuliers » et précise : « Enfin en un mot, toutes les nations sont naturellement obligées à vivre dans une parfaite concorde et détruire tous les obstacles qui pourraient la troubler ». Certes, Wolff n’emploie pas la locution d’« état de paix », mais le substantif « parfaite concorde » va au delà même de l’idée de paix. Oc, Liv IX, chap. I, § I. p. 257, et § XVII, p. 273.
Burlamaqui : « L’état naturel des Nations, les unes à l’égard des autres, est sans doute un état de société et de paix... ». L’état naturel oblige les hommes comme les Nations et celles-ci ont des devoirs dont le premier est de veiller au bonheur, à la prospérité, à l’ordre communs. « Lorsque les hommes pratiquent ces devoirs les uns envers les autres, on dit qu’ils sont dans un état de paix » et « cet état est sans doute le plus conforme à la nature humaine, le plus capable de la conserver, celui dont l’établissement et le maintien est le but principal des lois de la nature ». Oc, T II IV ème partie, chap. I, § IV, p. 3 et 5.
Pour Vattel, « la paix est opposée à la guerre : c’est cet état dans lequel chacun jouit tranquillement de ses droits, ou les discute amiablement, et par raison s’ils sont controversés ». S’élevant au niveau des nations, il déclare : « Ainsi la loi naturelle les [les Nations] oblige de toute manière à rechercher et à cultiver la paix. Cette loi divine n’a pour fin que le bonheur du genre humain... ». Oc, TII, Liv IV, chap. I, § I, p. 346 et 347.
De Réal, s’exprime ainsi : « Vivre en paix, c’est observer les lois naturelles. Faire la guerre injustement, c’est les violer ». La paix est selon lui, « dans le droit des gens [...] cet état où les nations ont ensemble une communication équitable et tranquille, et où elles se rendent ce qu’elles se doivent, sans se nuire par la voie des armes ». Oc, Tome V, chap. II Sect ° I, § I, p. 341.

84 Voir IIème partie, IIème sous partie, chap. II, sect II.

85 Voir nos développements sur l’état de neutralité, IIème partie, Ière sous partie chap. I, sect I, § I.

86 Si personne n’associera au xviiième explicitement la guerre à la notion d’état au sens juridique, la doctrine moderne lie étroitement quant à elle ces deux notions que sont l’« état » et le « statut », l’ordre juridique ou les conditions externes nouvelles que fait naître la guerre entre nations. Sur les développements donnés au concept « d’état de guerre », on lira notamment Georges Scelle et sa théorie de l’acte-condition, Droit International Public, Domat Montchrestien, 2ème ed° 1944, 2ème Partie, chap. V, Sect IV, 12 « l’état de guerre et ses effets », p. 638 et 639 : « La nature juridique essentielle du recours à la guerre est celle d’un acte condition. Ses effets ne sauraient être minimisés, car cet acte emporte immédiatement novation intégrale du régime juridique international tout entier. L’« état de guerre » substitue ipso facto un ordre juridique nouveau à l’ordre juridique normal des relations internationales ou « Droit de la paix », et cela, notons le bien, du seul fait de l’utilisation de sa compétence par un seul gouvernement étatique [idée de G. Scelle de la « guerre unilatérale »]. Cette novation se produit d’abord : a) dans l’ordre juridique local des collectivités belligérantes ; b) ensuite dans les rapports juridiques de la communauté internationale globale avec la communauté des belligérants, c’est à dire dans l’ensemble du Droit des gens ».

87 Klüber, oc, oc, IIème Partie, Titre II, chap. I, § 232, p. 299 et 300 : « Nous aurons à déterminer en ce qui concerne le droit résultant de l’état d’inimitié, les causes qui autorisent une nation à commencer la guerre, les ménagements auxquels elle peut prétendre durant la guerre elle-même, et les droits et obligations qui résultant de la conclusion de la paix ».

88 Sur la problématique des guerres mixtes ou civiles, se rapporter dans ce chapitre à notre section II, § I, A, n° 25 à 29. On indiquera dès à présent que la légitimation de la guerre civile renvoie directement à la légitimité du « droit de résistance », question cardinale de la philosophie politique, du droit constitutionnel et des libertés publiques.

89 Sur la théorie théologique de la juste cause, il convient ici de rappeler l’essentiel de la théorie de la guerre juste. Saint Augustin, Gratien et saint Thomas d’Aquin refusent à ceux qui ne sont pas détenteurs de la souveraineté le droit de faire la guerre. La théorie de la « guerre juste » suppose la réunion de trois conditions : l’existence d’une « juste cause » (justa causa) ; « l’intention droite » (intentio recta) qui désigne les objectifs de la guerre ; et enfin, l’« autorité du prince » (autoritas prineipis) qui seule commande au déclenchement d’une guerre juste. Voir ici l’ouvrage déjà cité de Guillaume Bacot, La doctrine de la guerre juste, Economica, 1989. Ces principes influencent encore directement Gentili qui dans sa définition de la guerre propose : « La guerre est une juste et publique lutte par les armes », « Bellum est publicorum armorum justa contentio », oc, Liv I. chap. II, 18.

90 Grotius, oc, Liv I, chap. I, § II, 1, p. 34. Nous rappelons les termes concluant sa définition : « [...] Cette définition générale comprend toutes les sortes de guerre dont il sera parlé par la suite ; car je n’en exclue pas la guerre privée qui, étant plus ancienne que la guerre publique, et ayant incontestablement la même nature, doit pour cette raison être désignée par ce seul et même nom, qui lui est propre. »

91 Pour Richard Zouche (1650) la guerre est « un différend légal entre princes ou peuples, et est soit formelle, c’est à dire déclarée et conduite par un État, soit informelle cl de représailles qui sont pratiquées par des personnes privées », oc, part I, sect° VI, p. 32.

92 Gentili, oc, Liv I, III et IV, p. 15 et 22. La définition de Gentili fait valoir que la guerre est un combat « public », « Bellum est publicorum armorum justa contentio ». Il exclue catégoriquement la guerre privée du champ du jus belli.

93 Johan Wolfgang Textor (1680) adopte quant à lui une position ambivalente. La notion de « pouvoirs quasi royaux » semble constituer une exception au postulat selon lequel une guerre ne peut être engagée que par une autorité dotée de la pleine puissance publique, et tend à admettre indirectement la guerre privée. Cependant et paradoxalement, les termes qui concluent sa définition (« déclaré par une autorité publique ») laisse entendre que seule une autorité dotée d’un minimum de prérogatives de puissance publique, peut néanmoins engager une guerre publique. Rappelons que pour Textor, la guerre est « un état d’offense hostile légale existant pour une juste cause, entre des pouvoirs royaux ou quasi royaux, déclaré par une autorité publique », oc, chap. XVI, p. 160.

94 Samuel Rachel (1676) qui ne définit pas la guerre, s’en tient à une position classique sur la question de l’autorité pouvant conduire une guerre : « [...] pour qu’une guerre puisse être légale du point de vue du droit des nations, au regard de ses commencements, elle doit être entreprise sous l’autorité et sous les auspices de celui qui possède la souveraineté, dans un État ; car une large part des prérogatives souveraines concerne la guerre ». Dissertations sur le droit de la nature et des gens, Kiel, 1676, (traduction en anglais par The Carnégie Institution of Washington, 1916, par John Pawley Bate), seconde dissertation, § 44, p. 184-185.

95 Pufendorf [oc, Liv VIII, chap. VI, § VIII, p. 461, 462 et 463], « Le droit de faire la guerre, que chacun avait dans l’indépendance de l’élat de nature, est ôté aux particuliers dans une société civile, de sorte qu’ils ne peuvent plus tirer raison eux-mêmes, comme ils l’entendent des injures qu’ils ont reçues, ni se faire rendre par force ce qu’on leur doit ». Pufendorf annote son assertion par la précision suivante : « Non seulement aux particuliers, mais même au corps entier d’un peuple qui a passé sous la domination d’un autre ou d’un prince ».

96 Les hypothèses juridiques de guerre privées, civiles ou mixte au xviiième (1700-1819) sonl particulièrement fréquentes et leur nature à plus d’un titre annonce les guerres du type libération nationale, qui seront la marque des guerres du xixème siècle : révolutions d’Angleterre, guerres de Corse entre génois, français et insulaires, révolution d’Amérique, insurrection des Suisses conduite par Aloys Reding en 1802, soulèvement austro-bavarois en 1809 contre Napoléon (milice populaires d’Andreas Hofer) ; guerre de libération en Prusse en 1813 contre Napoléon menée par Sharnhorst et Hardenberg.

97 Bynkershoek, oc, livre I, chap. I, p. 2, et 15 pour la traduction en anglais. « Qui suae potestatis sunt » est la formulation originale, traduite par « independant persons » par Franck Teney.

98 Wolff, oc, chap. III, § CVI, p. 69.

99 Burlamaqui, oc, TII, IV ème Partie, Sect° I„ § IX, p. 5.

100 Vattel, oc, Liv III, chap. I, § I, p. 124 : « la guerre est cet état où on poursuit son droit par la force ». « La guerre publique est celle qui a lieu entre les nations ou les souverains, qui se fait au nom de la puissance publique et par son ordre. C’est celle dont nous avons à traiter ici » ; « La guerre privée, qui se fait entre individus, appartient au droit naturel proprement dit ».

101 De Real, oc, idem, tome V, chap. II, sect° I, § I, p. 341.

102 Vicat, oc, T IV, chap. VIII, § CXX, p. 63.

103 Martens, oc, Liv VIII, p. 145.

104 De Rayneval, oc, Liv III, p. 199.

105 Schmaltz, oc, liv VI, chap. I, p. 217.

106 Klüber, oc, II ème Partie, Titre II, chap. I, § 235, p. 334.

107 Bynkershoek, oc, liv I, chap. I, p. 15. « Ait définitio eorum qui suae potestatis sunt. Sive nempe gentium, sive singulorum hominuni, ubi nulla Civitas : iidem quippe tune utrique sunt neque, quod singularum hominum est, nisi ratione publici, quod ubi Civitas non est, nullum est ». On note là toute l’ambiguïté de la formulation qui veut laisser entendre sans affirmer expressément. La méthode ressemble aussi à celle de Grotius qui bien opportunément se contredit parfois. Ainsi à peine Bynkershoek arrête sa position, qu’il tend immédiatement à dénier toute valeur aux adjectifs de public ou privé en considérant que le terme public n’a de valeur que comparativement à celui de privé, or selon lui, dans une situation d’État non organisé, il n’y a plus de distinction possible entre la sphère publique et privée des activités humaines. II est alors bien difficile de conclure sur ce point, si Bynkershoek entend audacieusement, faire entendre que l’État non organisé, voire désorganisé comme peut l’être un pays en proie à une guerre civile, doit être considéré comme étant en guerre, au sens juridique du terme. L’absence de distinction entre conflits viserait dans ce cas, à ne pas vouloir créer de différence dans des situations qui auraient toutes pour Bynkershoek, les caractéristiques de la guerre.

108 Grotius, oc, Liv I, chap. III, I, Cf note I, p. 88 : « La première et la plus nécessaire division de la guerre est celle qui distingue entre la guerre privée, la guerre publique et la guerre mixte (Sylvestre. Verb. Bellum. I, n° 1). La guerre publique est celle qui se fait par l’autorité d’une puissance civile ; la guerre privée, celle qui se fait autrement ; la guerre mixte, celle qui est d’un côté publique et de l’autre privée ». Grotius qui fonde la légitimité des guerres privées demeure à l’analyse d’autres passages de son œuvre, particulièrement ambiguë sur cette question. En effet Grotius nuance à ce point son propos que l’affirmation de la légitimité de la guerre privée trouve sous sa plume, quelques pages plus loin, son exacte négation. Ainsi si « la légitimité de certaines guerres privées [...] n’est pas contraire au droit naturel », « il est cependant plus honnête et plus avantageux pour le repos des individus de remettre la décision des différents au jugement d’un tiers désintéressé, que de permettre aux particuliers, trop souvent égarés par l’amour-propre, de poursuivre par eux mêmes ce qu’ils considèrent comme étant leurs droits, l’équité elle même et la raison naturelle veut que l’on se conforme à une si louable institution. » Cependant Grotius considère que ce qui était un droit dans l’état asocial, le droit de faire la guerre pour des particuliers, existe encore dans certaines circonstances. « C’est lorsque on ne peut avoir recours à la justice » et « la voie judiciaire peut manquer ou momentanément ou d’une manière absolue. Momentanément, lorsqu’on ne peut attendre de secours du juge sans s’exposer à un péril certain ou à un dommage. D’une manière absolue : cela peut avoir lieu ou de droit ou de fait. De droit, si l’on se trouve dans des lieux qui n’ont pas de maître... De fait, si les sujets ne veulent pas se soumettre au juge, ou si le juge refuse ouvertement de connaître de l’affaire. » On voit nettement par là que la notion de droit à la résistance point dès ici dans l’œuvre de Grotius.

109 Wolff, oc, Liv IX, chap. VII, I, p. 297. Wolff termine son propos en indiquant : « On peut l’appeler mixte, quand un souverain est en guerre avec quelques particuliers, par exemple avec des sujets rebelles ».

110 Burlamaqui, oc, IV ème partie, chap. III, § VI, p. 44.

111 Burlamaqui, idem.

112 Burlamaqui, idem, § VII, p. 45.

113 Vattel, oc, Vol II, Liv III, chap. I, § II, p. 124. Vattel n’entend ici que la guerre d’individus dans l’état naturel. La guerre civile constituera un objet d’étude très important chez cet auteur. Voir n° 21.

114 Vattel, idem, § III, p. 124.

115 De Réal, oc, TV, chap. II, § III, p. 342. Pour de Réal, le droit de guerre, « la justice » qui « s’exerce de souverains à souverains » est « inséparablement attachée au pouvoir suprême » et ne « peut être communiquée à des particuliers ». Il ajoute pour conforter l’idée que ce « droit si dangereux », selon l’expression de Vattel, ne peut être que l’instrument du souverain : « On tue les hommes à la guerre, et cela suppose un droit de vie et de mort qui ne se trouve que dans la souveraineté », p. 346-347.

116 Vicat, oc, tome IV, chap. VIII, § 118 et ss, p. 62 et ss. Vicat distingue que les guerres offensives et défensives. Les termes de « nation » ou de « souverain » sont très rarement employés, Vicat recourant quasi systématiquement aux termes de « puissance » et plus rarement d’« État ».

117 De Rayneval, oc, Liv III, chap. I, § II p. 200. De Rayneval distingue quant à lui la guerre-offensive, défensive et auxiliaire.

118 Klüber, oc, Sect II, chap. I, § 235, p. 334-3.35. Klüber distingue simplement les guerres proprement dite « lorsque l’on exclut aucune violences et la guerre des Nations en particulier (bellum inter gentes) si les parties belligérantes sont des nations ».

119 Martens, oc, T II, Liv VIII, chap. III, § 263, p. 161.

120 Grotius a connu à titre personnel des situations politiques comparables à l’hypothèse dont nous faisons état. Voir notre biographie. Les guerres des révolutions d’Angleterre ont aussi ces caractéristiques. Au dix-huitième siècle, seul le conflit opposant girondins et la commune en 1793-1794 avec notamment les sièges de Toulon. Marseille, Avignon, Nîmes et les luttes en Provence et Languedoc, offrent ce caractère de guerre civile si intense, qu’elles en deviennent privées dans le sens où elles ne connaissent aucun adoucissement, aucune limitation par le droit ou l’usage, dans les violences commises.

121 Bynkershoek, oc, Liv I, chap. I, p. 2 et 15 pour la traduction en anglais. Nous rappelons la définition latine de Bynkershoek : « Bellum est eorum, qui suae potestatis sunt, juris sui persequendi ergo, concertatio per vim vel dolum ».

122 Wolff, oc, chap. III, CVI, p. 69. On rappelle que Wolff par des « hommes » et non des « nations » dans sa définition.

123 Vattel, oc, livre III, chap, I, § I, p. 124.

124 Burlamaqui, oc, tome II, IV ème partie, sect° I, § VIII, p. 5. De Rayneval, oc, livre III, chap. I, § I, p. 199.

125 De Real, oc, tome V, chap. II, sect° I, § I, p. 341.

126 Schmaltz, idem, liv VI, chap. I, p. 217. Nous rappellerons que Martens et avant lui Vicat, garde le silence sur l’idée de guerre comme moyen de droit dans sa définition, tout en classant la guerre, dans le plan qu’il consacre au droit des gens en temps de guerre, dans son livre VIII intitulé « de défense et de la poursuite des droits entre nations par des voies de fait ».

127 Vitoria, Secundae relectionnes, 17ème proposition : « Aussi, si il y avait quelque juge compétent sur les deux belligérants, il aurait à condamner les agresseurs injustes et les auteurs du tort, non seulement pour assurer une restitution de ce qu’il sont pris [...]. Mais le prince qui fait la juste guerre est comme s’il était son propre juge dans les matières touchant à la guerre [...] ».

128 Gentili, oc, idem, Liv I, chap. III, p. 15. Gentili citant Ulpien, indique : « [...] la raison démontre que la guerre a son origine dans la nécessité, et cette nécessité s’impose parce qu’il n’y a pas de procédures judiciaires entre les pouvoirs souverains ou les peuples libres sans qu’eux mêmes y consentent, depuis qu’ils ne reconnaissent ni juge ni supérieur ». « Quia ex necessilate bellum introductum est, quae est, quoniam inter summos principes, populosque liberos soti disceptationes esse nequeut, nisi inter volentes qui iudicem scilicel non habent et supériorem ».

129 Vattel, oc, idem, Préliminaires, § 20, p. 48 ; et Liv II, chap. IV, § 55, p. 313 et Liv III, chap. XVII, § 269, p. 329

130 De Real, oc, Tome V, chap. II, sect° I, § I, p. 341.

131 De Rayneval, oc, Liv III, chap. I, §,I, p. 199-200. Sur cette question examinée ici parce qu’évoquée par de Rayneval dès les stades de sa définition, lire l’ensemble de nos développements, dans la deuxième sous partie, chapitre I, section I.

132 Cette idée d’un droit des gens ouvert largement sur d’autres disciplines aussi bien juridiques que philosophiques, apparaît chez tous les auteurs du courant jusnaturaliste au xviiième. Grotius et Pufendorf en sont les initiateurs. Wolff sera leur grand disciple au siècle des Lumières.

133 L’étude et la présentation de la guerre publique et privée chez saint Augustin n’est pas directe. C’est par sa réflexion sur l’autorité nécessaire que naîtra la problématique du titulaire du droit de déclarer et faire la guerre et donc de l’opposition entre guerre publique et guerre privée. Voir A. Vanderpol, Le droit de la guerre dʼaprès les théologiens et les canonistes du Moyen-Âge, Bruxelles, Paris, 1911, p. 49, 63, 73-74.

134 On relèvera chez A. Vanderpol, oc, idem, les formules de saint Thomas [p. 42] issues de sa Somme Théologique (2,2, qu XL, art I) ; saint Antonin (Summa Theol. Pars III, Tit IV, Cap. I), Sylvestre (Summa Sylv, Verbo : Bellum), Cajetan (Summula. Verbo : Bellum), Vitoria (de Jure Belli. I) [p. 43] ; Suarez (De Triplici Virtule Theologali, Part III « De Caritate », Disp, XIII, Sect II), Soto (De Justifia et Jure, Lib V, qu III, art V)[p44] ; J de Lignano (Traetatus de Bello, cap. 79), Lupus (Tractato de Bello et Bellatoribus, I) [p. 45] qui toutes à partir de Saint Thomas et des trois conditions de la guerre juste, reprennent la position de ce dernier, elles-même tirées de saint Augustin, sur lʼAutoritas Principis qui détermine le caractère public d’une guerre. L’opposition guerre défensive-offensive est évoquée par les Pères de l’Eglise, les Canonistes et les Scolastiques. La déclaration de guerre n’est envisagée que du point de vue de la justice de la guerre et de l’autorité habilitée à la conduire et non pas selon une approche descriptive opposant guerre solennelle et guerre non solennelle (A. Vanderpol, oc, p. 63-72).

135 Pour le xviième, nous évoquerons Grotius, oc, Liv I, chap. III, § I, p. 87, § IV, p. 93, qui lie l’opposition guerre publique-guerre privée à la question de la souveraineté et à ses modalités d’exercice et développe ses positions sur la guerre publique, privée et mixte, et enfin, guerre solennelle et guerre non solennelle (§ IV) ; Zouche, oc, Part I, sect VI, p. 32, qui n’aborde pas directement la distinction guerre publique et guerre privée, évoque en revanche celle entre guerre formelle et informelle ; Pufendorf, oc, Liv VIII, chap. VI, § I, p. 453 ; § III, p. 456 ; § IX, p. 462, traite des distinctions entre guerre « des particuliers » et guerre publique, défensive et offensive, solennelle et non solennelle ; Textor, oc, chap. XVI, § I à § 5, p. 159, 160, qui prend largement ses appuis chez Grotius, développe les thèmes de la guerre publique, privée, mixte, solennelle et non solennelle. Gentili, oc. Liv I, chap. II « La guerre est le fait du souverain », p. 15, ne présente pas distinctement les variétés de la guerre. Rachel [oc] ne présente, ni développe aucunement les distinctions présentées par ses prédécesseurs.

136 Voir notre seconde partie, Ière sous partie, sect II, § II, A.

137 Grotius, oc, Liv I, chap. III, § I, p. 88, et chap. IV, p. 131 à 154. Il est à noter que dans son chapitre III, Grotius traite tour à tour de la guerre privée et publique. Le chapitre IV est consacré entièrement à la guerre mixte.
L’édition latine princeps de 1625, indique au chap. III, I, 1, p. 54 que : « belli prima maximeque neccessaria partitio haec est quod bellum aliud est privatum, aliud publicum, aliud mixtum ». Sylvestre, Verbo Bellum, est cité.
Pour Grotius, les hypothèses rendant légitime la résistance sont les suivantes : cas d’actes de guerre commis par « un chef d’un peuple libre », ou « un roi qui a abdiqué son pouvoir », « un roi qui aliène son État, mais seulement pour empêcher cette aliénation », ou « contre un roi qui se déclare ouvertement l’ennemi de tout son peuple », et enfin « contre un roi qui a perdu son royaume, en vertu d’une clause commissoire » [C’est là l’hypothèse de haute trahison du monarque, ou cas de transfert de souveraineté], ou enfin « contre un roi qui n’a qu’une partie de la souveraineté, pour lui disputer la partie qu’il n’a pas ». Grotius sʼinterroge également sur la faculté pour un peuple de se réserver la liberté de résister.
Sur cette question, lire sur les limites du droit de résistance des peuples : Liv I, chap. IV, § II, 1, p. 132 et sur les conditions de l’exercice du droit de résistance : Idem, § VII, 1, 2, 4, p. 141, 142.

138 Grotius, oc, Liv I, chap. IV, II. 3, p. 132. : « Tous les gens de bien sont à la vérité d’accord sur ce point que si les souverains commandent quelque chose de contraire au droit naturel et aux commandements de Dieu, il ne faut point exécuter leurs ordres ».

139 Wolff, oc, Liv IX, chap. VII, § I, p. 297.

140 Wolff, oc, Liv IX, p. 329

141 Wolff, oc, idem. « Il faut distinguer la rébellion de la guerre civile, dans laquelle les sujets sont censés justement armés contre le chef de l’État, et qui est permise dans tous les cas où il est permis de résister au souverain ».
On fera remarquer que Wolff accorde à la guerre civile des effets similaires à la guerre « publique ». Il s’agit notamment du droit de convention qui oblige le souverain à tenir avec les insoumis, sa parole (idem) : « Quand le souverain à fait quelques promesses pour apaiser une sédition, il est obligé de les tenir, de la même manière qu’on est tenu aux engagements extorqués par les voleurs et les brigands ». La promesse d’amnistie est ici évoquée par Wolff.

142 Burlamaqui, oc. Le chapitre II de sa IV ème partie (p. 14 à 41) est consacré aux « Causes de la guerre » où sont développées ses thèses sur la guerre juste, voir infra, Ière partie, IIème sous partie, chap. I, sect préliminaire et sect I. Le chapitre III (p. 41 à 64) présente les différentes types de guerre, guerre offensive, défensive, privée, publique, mixte, solennelle, non solennelle.

143 Burlamaqui, oc, IV ème Partie, chap. III, § VI, p. 44 et 45.

144 Burlamaqui confirme cette idée, oc, idem, p. 45, en indiquant que « dans une société civile, les particuliers n’ont pas le droit de faire la guerre ». Pour cet auteur, l’usage « a restreint la signification du mot guerre à celle qui se fait entre puissances souveraines ».

145 Burlamaqui semble opter pour une autre position dans la 2ème partie de ses Principes de droit politique (Amsterdam, sn, 1751) consacrés aux « Différentes formes de gouvernement, des manières d’acquérir ou de perdre la souveraineté et des devoirs réciproques des souverains et des sujets ». Notre auteur précise en préambule que concernant les devoirs des sujets, « Pufendorf en donne une idée nette et précise » et « nous le suivrons pied à pied » (chap. V, § I, p. 158). Burlamaqui qui intègre donc cette problématique du droit de résistance dans ses développements consacrés au droit public, rappelle le principe premier selon lequel les citoyens doivent un devoir d’obéissance et de fidélité absolu à leur souverain, et de non admission des « cabales » et « séditions » dans l’ordre public interne (chap. V, § VII, p. 160). Ce principe est confirmé à nouveau au début du chapitre VI consacré au droit de résistance. Burlamaqui réaffirme : « la nature et le but du gouvernement imposent une obligation indispensable à tous les sujets de ne point résister a souverain [...] » (chap. VI, §II, p. 166-167).
Néanmoins, un tel droit de résistance est admis sous certaines conditions : 1/ ce droit doit être exprimé par le « corps entier de la nation », par le « peuple » (idem, §V, p. 167) 2/ la survenance de « raisons considérables et importantes » [sur ce point Burlamaqui compare les peuples à des « mineurs » qui ne peuvent sous des prétextes futiles vouloir s’émanciper de leurs tuteurs]. Pour Burlamaqui sont considérées comme des raisons « considérables et importantes », la « négligence des intérêts de l’État », la « maltraitance du peuple », le poids excessif de l’impôt ou la dilapidation des finances publiques et plus généralement un « abus extrême de la souveraineté » par son titulaire et qui « dégénère manifestement et ouvertement en tyrannie » (idem, § XVI, p. 172. 3/ L’abus de souveraineté doit être ainsi assimilable à un gouvernement de type tyrannique à caractère « notoire et de la dernière évidence » (idem, § XXIX, p177).
Burlamaqui n’assimile cependant jamais cette situation de soulèvement général du peuple contre le « tyran » à une guerre au sens strict et évoque seulement le terme de révolte (idem, § XXXIII, p. 179).
Pufendorf, oc, Liv VIII, chap. VI, § VIII et IX, p. 461 à 463. Pufendorf déclare rejeter la guerre entre particuliers et lie étroitement, comme le fera Burlamaqui, guerre solennelle et guerre publique, guerre non solennelle et guerre civile. Il évoque le « crime de rébellion » qui rend « indignes du titre d’ennemis » ceux qui s’y prêtent. Il est en revanche hésitant sur la question de la guerre civile : « Les guerres civiles ne sont pas non plus solennelles lorsque les deux partis se contestent l’un à l’autre la souveraineté, en sorte que l’on ne sait bien à qui elle appartient. Au reste, comme pour quelques injustices qui s’y commettent dans un État par autorité publique, on ne le regarde pas dès lors comme une société de brigands ; une société de brigands ne passe pas non plus pour un État quoiqu’ils observent entre eux une ombre de Justice ».

146 De Réal, oc, Vol V, chap. Il, Sect I, § III, p. 347. Pour de Réal, seule la nécessité absolue permet aux particuliers dans l’exercice d’un « droit de résistance », de se défendre eux-mêmes, mais cette faculté « n’a rien de commun avec les hostilités que se font deux États ennemis », idem. Le terme de « brigand » est une formule que nous retrouvons sous la plume de Barbeyrac traduisant Pufendorf.

147 Vattel, oc, vol II, Liv II, chap. XVIII, § 287 à 296, p. 336 à 345.

148 Vattel, oc, idem § 292, p. 340.

149 Vattel, oc, idem, § 288, §289, et § 292, p. 337, p. 340 et 341. « L’émotion populaire est un concours de peuple qui s’assemble tumultuairement [sic] et n’écoute plus la voix des supérieurs, soit qu’ils en veuillent à ces supérieurs eux–mêmes, ou seulement à quelques particuliers » ; « Si les mécontents en veulent particulièrement aux magistrats, ou autres dépositaires de l’autorité publique, et en viennent jusqu’à la désobéissance formelle, ou aux voies de fait, cela s’appelle une sédition ». « Et lorsque le mal s’étend, gagne le grand nombre dans la ville ou dans la province, et se soutient en sorte que le souverain même n’est plus obéi, l’usage donne plus particulièrement à ce désordre le nom de soulèvement ». (p. 337). Quant à la rébellion proprement dite et à ses rapports étroits avec la guerre civile, Vattel s’exprime en ces termes : « Quelques uns se réservent ce terme [de guerre civile] aux justes armes que les sujets opposent au souverain, pour distinguer cette résistance légitime de la rébellion, qui est une résistance ouverte et injuste ». « L’usage affecte le terme de guerre civile à toute guerre qui se fait entre les membres d’une même société politique : si c’est entre une partie des citoyens d’un côté, et le souverain avec ceux qui lui obéissent de l’autre, il suffit que les mécontents aient quelques raisons de prendre les armes, pour que ce désordre soit appelé guerre civile et non pas rébellion. Cette dernière qualification n’est donnée qu’à un soulèvement contre l’autorité légitime, destitué de toutes apparence de justice. Le prince ne manque pas d’appeler rebelles tous sujets qui lui résistent ouvertement ; mais quand ceux ci deviennent assez forts pour lui faire tête, pour l’obliger à leur faire la guerre régulièrement, il faut bien qu’il se résolve à souffrir le mot de guerre civile ». (p. 340 et 341).

150 Vattel, oc, idem, § 293, § 294 et § 295, p. 341, 343 et p. 344. « La guerre civile rompt les liens de la société et du gouvernement, ou elle en suspend au moins la force et l’effet ; elle donne naissance, dans la nation à deux partis indépendants qui se regardent comme ennemis et ne reconnaissent aucun juge commun. Il faut donc de nécessité que ces deux partis soient considérés comme formant désormais, au moins pour un temps, deux corps séparés, deux peuples différents ». Et p. 344 : « Mais quand la Nation se divise en deux parties absolument indépendants, qui ne reconnaissent plus de supérieur commun, lʼÉtat est dissous, et la guerre entre les deux partis retombe à tous égards dans le cas d’une guerre publique entre deux nations différentes ». « Ils décident la querelle par les armes comme feraient deux nations différentes ». « Cela étant ainsi, il est bien évident que les lois communes de la guerre, ces maximes d’humanité, de modération, de droiture et d’honnêteté, que nous avons exposées ci-dessus, doivent être observées de part et d’autre dans les guerres civiles. Les mêmes raisons qui en fondent l’obligation dʼÉtat ».

151 Vattel, oc, idem, § 295, p. 344. « Le butin seul, les biens mobiliaires enlevés par l’ennemi, sont estimés perdus pour les propriétaires, par la difficultés de les reconnaître et à cause des inconvénients sans nombre qui naîtraient de leurs revendications. Tout cela est réglé d’ordinaire dans lʼédit de pacification ou dʼamnistie ».

152 Vattel, oc, § 290, p. 338.

153 Vattel, oc, idem. « Tout citoyen doit même souffrir patiemment des maux supportables, plutôt que de troubler la paix publique. Il n’y a qu’un déni de justice de la part du souverain, qui puissent excuser l’emportement d’un peuple poussé à bout, le justifier même, si les maux sont intolérables, lʼoppression grande et manifeste ».

154 Vattel, oc, idem et § 291, p. 339 et 340.

155 Vattel, oc, idem et § 294, p. 343. Dans le § 291 intitulé « [le souverain] doit tenir ce qu’il a promis aux rebelles », Vattel déclare : « Le plus sûr moyen d’apaiser bien des séditions et en même temps le plus juste, c’est de donner satisfaction au peuple. Et s’ils se sont soulevés sans sujet, ce qui n’arrive peut être jamais, il faut bien encore, comme nous venons de le dire, accorder une amnistie ». Et plus loin 294, p. 344). « Quand le souverain a vaincu le parti opposé, quand il l’a réduit à se soumettre, à demander la paix, il peut excepter de l’amnistie, les auteurs des troubles, les chefs du parti, les faire juger selon les lois, et les punir s’ils sont trouvés coupables ».

156 Vattel, oc, § 296, p. 345. « Les Nations étrangères ne doivent pas s’ingérer dans le gouvernement intérieur d’un État indépendant. » « Il leur reste d’interposer leurs bons offices pour le rétablissement de la paix, et la loi naturelle les y invite. Mais si leurs soins sont infructueux, celles qui ne sont liées par aucun traité peuvent sans doute porter leurs jugements pour leurs propres conduites, sur le mérite de la cause, et assister le parti qui paraîtra avoir le bon droit de son côté, au cas où ce parti implore leur assistance ou accepte : elles le peuvent, dis je, tout comme il leur est libre d’épouser la querelle d’une nation qui entre en guerre avec une autre, si elles la trouvent juste ».

157 Voir IIème partie, IIème sous partie, chap. I, sect II, § I, A et idem, B.

158 Vattel, oc. Ce fameux chapitre XVIII intitulé « De la guerre civile » est sur la question de la marque ou des critères pouvant permettre de classer les juristes du xviii ème siècle parmi les deux écoles naturaliste et positiviste, particulièrement probant. Le vocabulaire tout d’abord emprunte largement à une sémantique morale, éthique et abstraite. Il s’agit de considérer la « clémence », le « bonheur de la nation », le « salut de l’Etat », les « maximes d’humanité, de droiture, d’honnêteté » comme des valeurs morales a priori positives au sens où elles représentent le bien, sans que leurs portées juridiques ne soient plus méthodiquement précisées. De plus, autre marque du courant jusnaturaliste, les exemples historiques, s’ils ne sont pas extraits des ancien et nouveau testaments comme chez d’autres auteurs « ultra-naturalistes », sont, chez Vattel, tirés essentiellement de l’histoire des xvi et xviième siècle et jamais de l’histoire diplomatique du xviiième.

159 Vicat, oc, idem, chap. XXIII, p. 138 à 140. Les positions de Vicat influencées par Vattel, sont de portée pratique. A la différence des choses qui prises à l’ennemi durant une guerre internationale, doivent de part et d’autre être rendues, sauf stipulations conventionnelles contraires, la paix survenant après une guerre civile déroge à ce principe du droit des gens : « De citoyens à citoyens, les choses prises doivent être restituées sans qu’il soit nécessaire que la paix en fasse mention ». De la même manière, si la guerre internationale peut le cas échéant faire l’objet de « dédommagements », la « paix civile [...] met à néant toute prétention à cet égard » car « elle ne permet point de faire revivre les difficultés qui ont été terminées entre les deux parties ». Le but de pacification interne posé par la guerre civile impose des exigences en terme de droit plus contraignantes. Là où l’oubli, lʼamnestie doivent faire taire les querelles et les différends internationaux désormais réglés, le règlement de toutes les questions de droits portant sur la propriété doit au contraire être examiné et assuré en cas de guerre civile. Pour Vicat, jurisconsulte helvétique, les risques de reprise de la guerre étant toujours plus vivaces après des conflits internes, il convient donc de terminer et de trancher autant qu’il est possible, tous les litiges qui au moment de la paix civile, pourraient encore exister au sein de la nation. Vicat poursuit et confirme donc les positions doctrinales de Vattel. Comme lui, il tend à l’intégration de la guerre civile dans le champ du droit des gens. Moins théoricien, plus technicien du droit, il entend traiter la problématique de la guerre civile dans la seule perspective du retour à la paix et non pas sous l’angle de sa légitimité. Sur ces questions voir notre seconde partie, II ème sous partie, chap. I, § II.

160 Martens, oc, Liv VIII, chap. III, § 263, p. 161. Sur la notion d’État simple et composé, se référer aux développements auxquels se consacre Martens au § 29, intitulé « Des systèmes d’États, et des États composés » de son chapitre III consacré à « De la diversité des Constitutions des États de lʼEurope », Livre I, p. 107.

161 Martens, idem, p. 161, 162. Il est à préciser que dans l’édition de 1831, édition de référence pour notre étude, annotée par M. S Pinheiro-Fereira, ancien Ministre des Affaires Etrangères du Portugal, celui-ci (note 60, p. 373) consacrée à ce § 263 indique : « Il n’est guère possible de concevoir une plus grande confusion d’idées que celle dont l’auteur fait preuve en exposant dans ce § les cas où une guerre civile peut avoir lieu, ou, comme il s’exprime, peut être légitime. Nous croyons entrevoir par l’emploi même que l’auteur fait de cet épithète, que la crainte de s’expliquer trop clairement l’a en quelque sorte forcé de cacher sa pensée sous le voile du ténébreux galimatias [sic] qui termine ce §. Nous ne nous arrêterons pas à la débrouiller, puisque c’est un sujet tout à fait déplacé dans un ouvrage uniquement destiné au droit public externe ou droit des nations ». Le terme dʼ« exécution » sera repris par Ott en annotant Klüber. Cette approche aura généralement une grande influence sur les positions d’Oppenheim.

162 De Rayneval, oc, Liv III, chap. I, § II, p. 200. Voir notre étude sur les types de guerre tels que développés par de Rayneval, dans cette partie, Ière ss Partie, chap. I, Sect° II, § II, A et B.

163 De Rayneval, oc, Liv I, chap. XXVIII, § I à § X, p. 119 à 128.

164 De Rayneval, oc, idem, § I, p. 119. De Rayneval prend comme exemples à l’appui de sa démonstration les conjurations ou menées politiques de Marius, Sylla, Pompée et César, ainsi que celles des Roses en Angleterre, de Cromwell, des Whigs et Tories, des Guelfes et Gibelins en Italie et en France, les factions de Retz et des Guise.

165 De Rayneval, oc, idem, § III, p. 120 et 121.

166 De Rayneval, oc, idem. § IV, p. 22 et 123.

167 De Rayneval, oc, idem, § V, p124, 125.

168 De Rayneval, oc, idem, § VI, p. 125. « Mais on sentira facilement que nous entendons point parler de séditieux faisant la guerre en brigands ; car c’est un devoir de les poursuivre à toute outrance, parce qu’ils violent les lois sociales au lieu de les défendre ».

169 Schmaltz, oc, idem, Liv VI, chap. I, p. 217-218.

170 Klüber, oc, idem, § 235, p. 305. Influencé par la division tripartite des guerres de Grotius, Ott annote ici ce paragraphe de la manière suivante : « La guerre proprement dite peut avoir lieu entre des particuliers (guerre privée qui est défendue dans les territoires de l’État) ou entre des nations (guerre publique, bellum inter gentes) ; de plus, entre des Etats et des particuliers (guerre mixte). La guerre intestine (bellum intestinum) peut être du premier genre, si la constitution de l’État est suspendu (bellum civile) ; elle appartient au troisième si elle se fait entre le gouvernement et une partie des citoyens, soit que ceux ci soient rebelles, et que le bon droit soit du côté du gouvernement (guerre d’exécution), soit que le contraire arrive ». Ompteda et Kamptz sont cités.

171 Klüber, oc, idem, § 236, p. 306.

172 Sur la question de la guerre civile, Pradier-Fodéré, oc, T VI, p. 545, considère en 1894 que celle-ci quʼil nomme également « guerre intestine », n’est pas la guerre entre nation, la guerre publique. Considérant que l’origine de cette position remonte au droit romain (Digeste, Liv XLIX, Tit XV, De captivis,...1.21 ; Ulpien, § 1 ; « In civilibus dissentionibus, quam vis saepe per eus respublica laedatur, non tamen in exitium reipublicae, qui in alterutras parles discedent, vice hostium non sunt corum interquos jura captivatium. aut postliminiaru fuerint »), il estime qu’elle peut lui être assimilée lorsque « dans la lutte engagée entre les deux parties appartenant à la même Nation, dont l’une soutient les institutions et le gouvernement établi, et l’autre veut les renverser, cette dernière est devenue assez forte pour posséder et exercer de fait des pouvoirs analogues à ceux de l’État. ». Il distingue guerre civile et simple rébellion. Poursuivant, il indique : « La doctrine et la pratique moderne sont favorables à l’octroi de la qualité de belligérant aux partis insurgés à la condition qu’ils aient des ressources propres, une existence territoriale à part, une armée régulièrement organisée, un gouvernement qui prenne la responsabilité des actes accomplis, qu’ils combattent de bonne foi, en respectant les lois de la guerre, qu’ils donnent des garanties sérieuses d’ordre ; qu’ils tentent ouvertement à la réalisation d’un but politique opposé à celui poursuivi par le pouvoir constitué ; qu’ils offrent enfin un certain degré de force et de consistance, sans cependant qu’il y ait à prendre en considération les chances du succès définitif. » Pour Pradier-Fodéré cependant « la qualité de belligérant, constitue au surplus une question de fait dont chaque gouvernement reste juge ; mais en général, il suffit pour que la reconnaissance puisse avoir lieu, que la portion du peuple révoltée ait réuni des éléments de force et de résistance de nature à constituer un état de guerre régulier, sous la direction dʼun gouvernement de fait exerçant les droits apparents de la souveraineté ».
Wheaton, développant ses idées dans la stricte continuité de la doctrine du xviiième et de Grotius, déclare (oc, idem, IV 7me partie, chap. I, § 6, p. 278) : « une guerre civile entre les différents membres de la même société, est ce que Grotius appelle une guerre mixte ; elle est selon lui publique de la part du gouvernement établi et privée de la part du peuple qui résiste à son autorité. Mais l’usage général des nations regarde une pareille guerre comme donnant à chacune des deux parties, tous les droits de la guerre l’une contre l’autre, et même par rapport aux nations neutres ».
Funck et Brentano, Bonfils nʼévoquent pas la question, tandis que Oppenheim y consacre une étude spéciale. Voir, oc, idem, T II, Part II, chap. I, § 59, p. 65. Traitant d’abord de la guerre civile dans un État fédéral, considérée par lui comme une guerre en tant que telle, il admet que même dans un État unitaire, la guerre civile est également une guerre légitime selon le droit international, et les partis en guerre considérés comme « belligerent power » par reconnaissance : « As war is an armed contention between states, such a civil war need not to be from the beginning, nor become at all. war in technical sens of the terme. But it may become war through the recognition of each of the contending parties or the insurgents, as the case may be, as the belligerent Power ».
Pour la doctrine contemporaine, nous nous réfèrerons à Eric David, Principes de Droit des conflits armés. Bruylant, Bruxelles, 1994 : le droit de la guerre s’applique diversement en fonction de l’hypothèse de « guerre », c’est à dire de guerre publique au sens du xviiième siècle, de conflit international, et de celle de « conflit armé non international » qui vise la guerre civile. Tout le droit des conflits armés n’est pas applicable aux conflits civils et seuls l’article 4 des Conventions de Genève de 1949, l’article 19 de la Convention de La Haye de 1954 sur les biens culturels, et le 2 ème Protocole additionnel de 1977 aux Conventions de Genève de 1949, sont applicables aux conflits armés non internationaux. La question de la reconnaissance de la guerre « mixte » ou « civile », ou du « conflit armé non international », comme une véritable « guerre », n’est donc pas absolument tranchée en droit positif Pour David : « Le contenu de ces règles varie selon la nature du conflit, et plus précisément selon l’intensité et l’ampleur des hostilités : plus le conflit armé non international est important, plus nombreuses et complexes sont les règles du droit des conflits armés qui s’y appliquent », oc, chap. I, II, A, 2, p. 102 et ss.
Pour Nguyen Quoc Dinh. P.Paillet et A. Pellet, Droit international Public, L.G.D.J, 4 ème ed° 1992 et 6 ème éd° 1999 : « Par contre, soucieux de favoriser lʼaboutissement de la décolonisation, ils [les États] ont pesé de tout leur poids pour que soient reconnues aux mouvements de libération nationale, la compétence de guerre et l’application à leur profit du droit de la guerre. C’était faire admettre que ce droit s’applique aux conflits inter étatiques, mais également aux autres conflits dont le caractère international est aujourd’hui reconnu : les luttes anti-coloniales et celles qui leurs sont assimilées [occupation étrangère ; régime fasciste]. La guerre entre États n’est dès lors plus qu’un cas particulier de conflit international. » Il est à noter au regard de cette avancée de droit positif, que ni les opérations de l’armée sud africaine en Namibie contre la SWAPO (lire E. David, oc, p. 94), ni certains faits de la guerre civile yougoslave (lire Pailler, Pellet, oc, p. 922), se sont vues appliquées les dispositions du droit des conflits armés relatives à l’occupation militaire (Décision du Tribunal Pénal International du 7 mai 1997 qui faisait référence à l’arrêt de la C.I.J dans l’affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua, du 17 juin 1986).

173 Schmaltz, oc, idem, livre VI, chap. I, p. 217. Déjà cité.

174 Voir infra, IIème partie, Ière sous partie, chap. I, Section II, § II, A.

175 Pour mémoire, nous rappellerons que Grotius [oc, Liv I, chap. III, § I à IV, p. 87 à 94] présente les différentes « divisions de la guerre » et distingue les guerres publique, privée, solennelle et non solennelle, en rattachant son exposé à la question de la souveraineté. Il convient de préciser que Grotius ne s’en tient pas d’une manière stricte à une présentation des types de guerre détachée de toute considération juridique. Evoquant les guerres solennelles, il opère notamment une confusion nette entre justice et formalisme de la guerre : « La guerre que j’appelle ici solennelle est le plus ordinairement nommée guerre juste, dans le même sens que l’on dit un testament juste, de justes noces, pour les opposer aux codicilles et à l’union des esclaves.[...] Cʼest une observation qu’il est utile de faire, car beaucoup de personnes interprétant mal le terme de juste, pensent que toutes les guerres auxquelles ne convient pas cette qualification, sont condamnées comme iniques ou illicites ». Idem, § IV, I, p. 93. Voir également sur cette confusion, son chapitre III, du livre III, oc, p. 612. Pufendorf, oc, Liv VIII, chap. VI, § IX, p. 462, reprend presque mot pour mot les termes de Grotius, lorsqu’il présente la distinction entre guerre solennelle et non solennelle.

176 Burlamaqui, oc, T II, IVème partie, chap. III, § VIII, p. 45 et 46. On rappellera que Burlamaqui précise (idem. chap. III, § I, p. 41) : « Outre la distinction entre guerre juste, en celle qui est injuste, dont nous venons de parler, il y en a plusieurs autres qu’il est à propos de parler ici [puis Burlamaqui évoque les guerres offensives et défensives, publiques, privées et mixtes, et enfin les guerres solennelles et non solennelles]... ».

177 Burlamaqui, idem. Ce sont les conditions mêmes évoquées par Grotius, oc, Liv I, chap. III, § IV, I, p. 93.

178 Burlamaqui, idem, chap. IV, p. 64 à 71.

179 De Felice, oc, vol II, seconde partie, leçon XXI. p. 167.

180 De Felice comme à son habitude, renvoie à chaque fin de leçon aux textes considérés selon lui comme essentiels sur la question. Sont par lui cités ici, Burlamaqui, Pufendorf, Grotius et Vattel

181 De Felice, idem, p. 183.

182 Bynkershoek, oc, Liv I, chap. II, p. 18. « Ut bellum sit légitimum, indictionem belli non videri necessarian ».

183 Wolff, oc, Liv IX, chap. VII, § I, p. 297.

184 Wolff, idem, § XXI et XXII. p. 304 et 305. Voir également IIème Partie, Ième sous partie, chap. I, Sect° II, § II. A.

185 Vattel, oc, Liv III, chap. IV, p. 163 à 173.

186 De Réal, oc, T V, chap. II, sect ° I, § IV, p. 347.

187 Vicat, oc, T IV, chap. VIII, p. 66 et 67. Il est à noter que la veine jusnaturaliste est particulièrement présente à cet endroit de sa démonstration. En effet, comme Burlamaqui, il en appelle « à la prudence et aux sentiments de bienveillance » et à la nécessité de « [...] rendre publiques avec nos résolutions les raisons que nous avons pour en venir là, afin d’éviter que les autres nations n’en prennent ombrage faute d’être informées de la justice de notre cause ».

188 Martens, oc, Liv VIII, chap. III, § 267, p. 167. Ce chapitre inclue cependant un paragraphe, § 266. présentant les « divisions de guerre, en offensives et défensives ». L’approche de Martens sur le droit de la guerre, consiste à suivre chronologiquement toutes les phases d’un conflit armé. Ceci explique que les guerres offensives et défensives soient présentées dans ce chapitre consacré aux commencements de la guerre.

189 Klüber, oc, Sect° II, chap. I, § 235 et 238, p. 334 et 338.

190 Schmaltz, oc, idem, chap. II, p. 222.

191 Voir supra I ère partie, IIème sous partie, chap. I, Sect I, § I, A.

192 Voir A. Vandepoll, oc, p. 197 à 200. Sylvestre dans sa Summa. S. Verbo. Bellum, déclare que la guerre défensive est juste que si elle a pour but de résister à celui qui attaque injustement les personnes et les biens : « La justice est fondée sur une règle du droit naturel et du droit positif : c’est qu’il est permis de repousser la force par la force avec la modération d’une défense raisonnable ». Vitoria, Lupus, Lignano, Saint Raymond de Pennafort partagent également cette position. Hostiensis (Summa aurea, lib 1, rub 34, in Vanderpoll, idem) déclare : « La guerre que font les fidèles qui se défendent, en vertu de l’autorité du droit, peut être dite nécessaire si elle est juste ». Quant à Bellini et Soto, ils considèrent complémentairement que s’il est permis de se défendre en cas de légitime défense ou contre un injuste agresseur, il est par contre injuste d’entreprendre une guerre défensive contre celui qui a une juste cause.

193 Textor aborde en effet indirectement la distinction aux paragraphes 4 et 14 du chapitre XVII « des justes causes de la guerre et des formalités de la déclaration de guerre ». Textor, tirant ses références du De justicia et jure de Molina, analyse en effet la distinction des guerres offensives en fonction de leurs fins (§ IV) et développe les sept causes des guerres offensives de Molina qui selon Textor peuvent être ramenées au seul différent sur la propriété. Textor, oc, p. 168 et 171-172.
Pufendorf évoquera le premier en 1672 le diptyque « guerre offensive et défensive » en traitant de la juste cause dans son paragraphe III, chapitre VI « de la guerre », livre VIII de son Droit de lu Nature et des Gens (p. 455-456) : « Les guerres entreprises pour le premier sujet, sont, à mon avis des guerres défensives et les autres des guerres offensives ». L’empreinte de la pensée médiévale marque cependant de tout son poids sa démonstration ear cette opposition s’inscrit dans sa réflexion sur les conditions de la guerre juste.

194 Voir nos développements infra, Ière partie, IIème ss partie, chap. I, sect I, § I, A, n° 141 et 142.

195 Wolff, oc, Liv IX, chap. VII, § I, p. 297. La notion de justice vindicative est un héritage direct de la pensée scolastique.

196 Wolff, oc, idem.

197 Wolff, oc, idem, voir infra, Ière partie, IIème sous partie, chap. I, Sect° I, § I, A.

198 Burlamaqui, oc, Second volume, IV ème Partie, chap. III, § I et II, p. 41 et 42.

199 Burlamaqui, oc, idem. Sur la notion de droit parfait, voir Ière Partie, IIème sous Partie, chap. I et chap. II. Cette notion de droit parfait est synonyme de droit volontaire instaurant des obligations « parfaites », cʼest à dire obligatoires. Les obligations imparfaites sont celles relevant du droit naturel pur, s’apparentant à une simple obligation née de la conscience et de la volonté intérieure, d’ordre moral ou éthique.

200 Burlamaqui, oc, idem. Sur les finalités légitimes de la guerre, voir infra, I ère Partie, II ème sous Partie, chap. I, Sect ° I, § I et II.

201 De Réal, oc, T V, chap. II, Sect° II, p. 353 et 360 sur la justice des guerres offensives et défensives.

202 Vattel, oc, T II, Liv III, chap. III « des justes causes de guerre », § 35 à 38, p. 147 à 150. Sur la contribution de Vattel à la question de la légitimité des guerres offensives et défensives, voir infra, Ière Partie, IIème ss Partie, chap. I, Sect° I, § I. A.

203 Vattel, oc, T II, Liv III, chap. I, § 5, p. 126 et 127.

204 Vicat, oc, T IV, chap. VIII, § CXVIII, § CXIX, § CXXI, § CXXII, p. 62 à 64. Sur cette importante analyse faite par Vicat, on citera le passage suivant, § CVIII, p. 62 : « Mais si une puissance s’oppose par la force au droit d’exécution la moins nuisible dont on vient de parler [sommation ; demande de réparation] ; si à dessein et le voulant, elle donne atteinte aux droits d’une autre puissance par des actes qui ne peuvent être probablement interprétés sur le pied d’une autre intention que celle là : alors la nation lésée ou qui va l’être, à en juger par les démarches de l’autre, ainsi qu’on vient de le dire, a le droit de regarder l’autre comme agresseuse, et en conséquence, d’en venir contre elle à telle voie de fait qu’elle jugera convenable pour le rétablissement de ce qui appartient à cette puissance lésée ». Vicat développe à propos des injures et des demandes de réparation d’une nation victime d’un dommage, des réflexions particulièrement intéressantes sur la notion d’agresseur que l’on retrouve chez Martens : « Une puissance peut aussi en regarder une autre comme aggresseuse, lorsque celle-ci persiste à faire des choses qui donnent lieu contre celle là à des conséquences auxquelles cette première n’a aucun droit de donner lieu, si même ces conséquences n’étaient point ce qu’elle propose, et qu’elles fussent même opposées aux intentions qu’elle a d’ailleurs » ; § CXIX, p. 63.

205 Wolff, oc, Liv I, chap. VII, § I, p. 297.

206 Burlamaqui, oc, idem, IV ème Partie, chap. III, p. 42.

207 Vattel, oc, T II, Liv, III, chap. I, § V, p. 126 et 127.

208 Martens, oc, T II. Liv VIII, chap. III, § 266, p. 165 et 166.

209 Schmaltz, oc, idem.

210 Klüber, oc, Sect° II, chap. I, § 235, p. 335.

211 Klüber, idem.

212 Martens. Voir sur cette question la position de Martens : I ère partie, II ème ss Partie, section préliminaire.

213 Martens, oc. T II, Liv VIII, chap. III, § 266, « de la division des guerres en offensives et défensives », p. 165 à 167, avec la note n° 63, p. 377 de Pinheiro-Ferreira de l’édition de 1831.

214 Martens idem, p. 166-167. Il annote [note a, oc, idem. p. 166] cette assertion en citant Moser in Beytrage zu dem Völkerrecht in kriegzeiten, [T I, p. 3 et ss] et en renvoyant aux exemples historiques cités par ce dernier, pouvant servir d’exemples à cette difficulté. Sont cités les actes publics de la guerre de 1756, de 1778, de 1792 et de 1805.
Martens précise [oc, note b, idem] : « On pourrait ajouter encore, dans la théorie, un troisième genre, la guerre décisoire [bellum decisorum] lorsque on semble compromettre sur le sort des armes en les prenant en même temps ; mais, dans la pratique, tout revient à la distinction offensif et défensif ». Sur cette question, lire infra. II ème Partie, IIème ss Partie, chap. II, sect I, paragraphe introductif n° 338.

215 Pinheiro-Ferreira s’élève, dans sa note n° 63, contre la position de Martens. Face aux difficultés évoquées par Martens de définir juridiquement l’agresseur auteur de la guerre offensive, il déclare : « Il nous semble que c’est vouloir multiplier à plaisir les questions que d’en faire une de la différence entre la guerre offensive et défensive, se fondant sur ce que, lorsqu’une guerre a lieu entre deux nations, on ne sait pas toujours décider laquelle des deux a été agresseur. Il n’est dons pas question de savoir ce que c’est que dʼêtre agresseur : au contraire il faut bien qu’on le sache, puisqu’il ne s’agit que de savoir lequel des deux lʼa été. »

216 Martens, idem, p. 167. Lire la fin du passage précédent. « Il est donc peu surprenant que presque à chaque guerre il s’élève des disputes sur la question de savoir de quel côté la guerre a été défensive. Mais il semble au moins que celte question étant insoluble entre des nations indépendantes, on ne devrait point la faire servir de prétexte pour exiger, lors de la paix, une satisfaction particulière de la part de celui qu’on accuse d’avoir été l’agresseur ; cependant le plus souvent c’est encore à cet égard que la supériorité des forces l’emporte sur la théorie »

217 Résolution 3314 de lʼAssemblée générale des Mations Unies. Voir Droits et Relations Internationales, Montchrestien, 1984, p. 576. La résolution définit l’agression militaire comme étant « l’emploi de la force armée par un État contre la souveraineté, l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique d’un autre État, ou de tout autre manière incompatible avec la Charte des Nations Unies ainsi qu’il ressort de la Présente Charte » [Article I]. Selon l’article II, « l’emploi de la force armée [...] par un État agissant le premier constitue la preuve suffisante à première vue d’un acte d’agression [..] ». Enfin l’article III énonce, de manière non limitative, les actes constituant une agression. Il s’agit de « l’invasion », « l’attaque du territoire », « l’occupation militaire » même temporaire, « le bombardement », « le blocus des ports », « l’attaque contre les forces armées [...] d’un autre État », « l’utilisation de forces armées [...] stationnées sur le territoire d’un autre État [...], le fait pour un État de mettre à disposition une partie de son territoire afin qu’il soit utilisé pour perpétrer un acte d’agression à l’égard d’un État tiers ; l’envoi de bandes armées ou de groupes armées et de forces irrégulières ou de mercenaires qui se livreraient à des actes de « force armée ». L’article V prévoit enfin : « Aucune acquisition territoriale ni aucun avantage spécial résultant d’une agression ne sont licites ni ne seront reconnus comme tels ».

218 De Rayneval, oc, Liv III, chap. I, § II et chap. XII, § III, p. 200 et p. 250. Sur la « guerre auxilliaire » et les « guerres d’association », voir nos vues sur les alliances de guerre. IIème partie, Ière sous partie, chap. I sect I, § II, n° 219 à 226.

219 De Rayneval, oc, idem, chap. I, § II, p. 200. Cette insertion est complétée par de Rayneval par une citation de Grotius [« Liv II, chap. I »] : « C’est une chose certaine, qu’autant il y a de sources d’actions judiciaires, autant il y a de causes qui peuvent allumer la guerre ; car là où il faut l’intervention du juge, là commence la guerre ».

220 Klüber, oc, Sect° II, chap. I, § 235, p. 335.

221 Klüber cite sur ce point Martens, Moser et ses ouvrages Beytrage zu dem neusten europ et Völkerrecht in Kriegzeiten. Sont également cités C.L Scheid : Diss. De ratione belli ; Burlamaqui ; J.G Daries : De hello ejusque generihus dans ses Ohservationihus juris nul., socialis et gentium et également De bello defensivo ; Vattel ; Ompteda et Kampz.

222 Schmaltz, oc, Liv VI, chap. II, p. 221 : « L’art militaire distingue deux espèces de guerres, l’offensive et la défensive et apprend quand et comment on peut avec avantage passer de l’une à l’autre. Mais dans ce sens, cette division, quant au droit des gens est sans utilité. La puissance qui attaque la première n’est pas, pour cette raison, celle d’où part l’offense ; cette agression a lieu, au moins c’est là le prétexte, parce qu’une offense a précédé ».

223 Le Roi de Prusse, Frédéric II, le Grand, (1712-1786) s’exprimait dans son Anti-Machiavel : « Il y a des guerres défensives et ce sont sans contredit les plus justes [...]. Il y a des guerre de précaution, que les princes font sagement d’entreprendre. Elles sont offensives, à la vérité, mais elles n’en sont pas moins justes[...]. C’est une maxime certaine qu’il vaut mieux prévenir que d’être prévenu ; les grands hommes s’en sont toujours bien trouvés, en faisant usage de leurs forces avant que leurs ennemis aient pris des arrangements capables de leurs lier les mains et de détruire leur pouvoir ». Cité par Pradier-Fodéré, oc, T VI, p. 590, et Wheaton, Histoire des progrès du droit des Gens en Europe et en Amérique, 1853, II ème période, T I, p. 61 et 62.

224 E.David, Principes de droit des conflits armés Bruylant, Bruxelles, 1994, p. 208 à 264.

225 Pradier-Fodéré, Traité de Droit International Public, Paris, 1894, T VI, p. 582. Pradier-Fodéré cite à lʼappui de ses positions, Jacques Bernard qui dans La Nouvelle République des Lettres, fondée par Bayle [Septembre 1704, extrait du T IV des Observations choisies, Hall, Saxe], s’exprime dans les termes suivants : « Ceux qui regardent le mot de guerre offensive comme un terme odieux et qui renferme toujours quelque chose d’injuste, et qui considèrent, au contraire, la guerre défensive comme inséparable de l’équité brouillent toutes les idées et embarrassent une matière qui paraît d’elle même assez claire ».

226 Pradier-Fodéré, oc, idem, p. 583.

227 Pradier-Fodéré, oc, idem, p. 587.

228 M. Bluntschi, Le Droit International codifié, Paris, 1870. Voir notamment les articles 520 et 521, p. 275. Art 520 : « On n’est autorisé à faire la guerre, même pour un motif juste et légitime, qu’après avoir fait usage inutilement de tous les moyens pacifiques pour obtenir satisfaction en temps utile. » ; Art 521 : « l’État qui commence une guerre offensive est tenu, avant de recourir aux armes, d’épuiser tous les moyens pacifiques, et doit dénoncer son intention de faire la guerre avant l’ouverture des hostilités. » Il est clairement établi ici la distinction entre la spécificité matérielle de la guerre offensive et sa justice.

229 Heffter, Le droit international de l’Europe, Berlin, Paris, 1883 [4ème édition]. Voir notamment Liv II, chap. II, § 113, p. 249 à 252. « La guerre en d’autres termes est l’emploi extrême de violences légitimes. Tantôt d’un caractère purement défensif, elle cherchera à repousser une agression injuste [...]. Tantôt réellement offensive, elle exigera le redressement des offenses ou des injures éprouvées par une juste et pleine satisfaction. C’est ce qui constituera la justice de sa cause... Quoiqu’il en soit, il deviendra souvent très difficile de se rendre compte de la justice de la guerre. Les auteurs sont d’accord là-dessus. Ceux-là même en conviennent qui ont cherché minutieusement de faire une analyse des différentes causes d’une guerre juste, et ont inventé une espèce de responsabilité juridique à l’égard de celui qui prend les armes sans sujet légitime ». Voir également sur cette question nos développements I ère Partie. II ème Sous Partie, chap. I, Sect° I, § I, A et B.

230 Le nombre et la variété d’adjectifs et substantifs rapportés à la guerre connaît une inflation croissante depuis le xixème. Ortolan, Règles internationales et diplomatie de la mer, 1864, évoque la « guerre politique » au lieu de la guerre internationale. On lira les développements de Pradier-Fodéré, oc, p. 534, et 560 à 565, sur la « guerre de conquête », concept évoqué par Montesquieu, De lʼesprit des Lois, 1748-1750, (oeuvres complètes, Seuil, 1964), X, 3, p. 580 ; sur la « guerre d’équilibre », « de religion », « de dévolution », « de propagande », « de commerce », « d’indépendance », « la guerre nationale », « de revanche », « les guerre d’extermination ». G. Scelle, Droit International Public, 2ème éd°, 1944, développant ses idées sur la « guerre » au regard de sa fonction, évoque (P II, chap. V. Sect° IV, 10, p. 635), les « guerres révolutionnaires », les « guerres de révision » (de l’ordre de droit public interne), la « guerre duel » (idée de « duel judiciaire »), la « guerre exécution » (menée pour « rétablir une situation juridique menacée ou détruite, faire exécuter un jugement, ou procurer directement l’exécution de la règle de droit », c’est l’idée de la guerre comme voie d’exécution), la « guerre punitive » ou « guerre de sanction ».

231 Voir notre seconde partie, Ière sous partie, section II, § I, B et notament n° 237 et 238.

232 Wolff, oc, Liv IX, chap. VIII, V, p. 309.

233 Wolff, oc, idem.

234 Wolff tient à définir la notion d’« ennemi ». Sur cette question, lire nos développements dans ce même paragraphe. Wolff, oc, Liv IX, chap. VI, § XXIII, p. 305 : « La qualité dʼennemis a lieu entre les nations comme entre leurs chefs ; chaque individu de tout sexe et de tout âge y est compris, et les biens quelconques sont aussi biens de l’ennemi. »

235 Martens, oc, T II, L VIII, chap. II, § 253 « Des différents grades de voies de fait », p. 149 et 150 : « Dans la règle, lors même que le grief est manifeste ou prouvé, on doit s’efforcer d’en obtenir le redressement à l’amiable, soit par des représentations, soit en sollicitant les bons offices d’une tierce puissance, mais il n’y a point d’obligation naturelle pour une nation envers une autre de se relâcher de ses droits par transaction, ou, le cas des traités excepté, d’en abandonner la décision à un juge compromissaire : de sorte que, si les représentations ou les bons offices n’ont point le succès désiré, il ne reste entre les puissances souveraines que les voies de fait. Mais il y a plusieurs grades de voies de fait, et l’usage qu’on est autorisé d’en faire dépend non seulement de l’étendue du but qu’on se propose, et des moyens nécessaires pour l’atteindre, mais aussi de la nature du fait dont on se plaint ; et d’après que celui blesse ou nos droits proprement dits, ou les règles de l’équité, de l’humanité, de la politesse, etc., il peut être question pour nous de représailles ou de simples rétorsions. »

236 Martens, idem, chap. III et chap. IV et notamment les paragraphes 267 sur la déclaration de guerre, 271 et 272 sur « De ceux qui ont part aux hostilités » et « du droit de vie sur l’ennemi ».

237 Schmaltz, oc, idem, p. 213-214, déclare : « Or, il y a trois degrés d’hostilités, la rétorsion, les représailles et la guerre ».

238 Vattel, oc, voir Vol II, Liv II, chap. IV, § 62, p. 168 ; idem, chap. VII, § 132. p. 211 ; chap. XV, § 223, p. 300 sur le « Droit des particuliers dans la guerre » ; chap. XVI sur les « Diverses conventions qui se font dans le cours de la guerre », § 246, p. 316.

239 Lire notamment, Vattel, oc, idem, p. 114 sur les représailles : « Si les deux nations en viennent à une rupture ouverte, la satisfaction est censée refusée dès le moment de la déclaration de guerre, ou des premières hostilités, et dès lors aussi les effets saisis peuvent être confisqués ». Et p. 300 et 301 dans le § 223 intitulé « Les sujets ne peuvent commettre d’hostilités sans ordre du souverain » : « les sujets ne peuvent donc agir ici d’eux mêmes ; et il ne leur est pas permis de commettre aucune hostilité, sans ordre du souverain. Bien entendu que la défense de soi même n’est pas comprise ici sous le terme d’hostilités ». A titre supplémentaire de démonstration, on peut mentionner la position de Vattel relative aux trêves dans le § 246 portant sur « Deuxième régie : on ne peut profiter de la trêve, pour faire ce que les hostilités ne laissaient pas le pouvoir de faire ».

240 De Réal, oc, T V, chap. II, Sect° III, VII, p. 399 et 400. Il lie intimement dans son exposé sur les représailles, les notions dʼhostilité, de guerre pleine et entière, et de représailles. Sa formulation ambiguë « les représailles sont une espèce d’actes d’hostilités », laisse cependant entendre qu’un acte d’» hostilité » ne peut constituer, dans une acceptation stricte, des représailles. De Réal utilise d’ailleurs que fort exceptionnellement le terme dʼ« hostilité » dans son ouvrage préférant recourir aux expressions telles que « prendre les armes », « faire la guerre », « combattre ». Voir infra dans ce paragraphe, le n° 33 consacré aux guerres parfaites et imparfaites. « Les représailles ne sont pas une guerre pleine et entière, mais elles sont une espèce d’acte d’hostilité, une guerre imparfaite et comme le prélude à la guerre. »

241 De Rayneval, oc, Liv II, chap. XII, § 3 à 7, p. 175 à 179. Voir également chap. XXI, § V : « Cessation des hostilités », p. 282.

242 De Rayneval, idem, Liv III, chap. III, § 6. p. 208.

243 Klüber, oc, Seconde Partie, Sect° II, chap. I, § 239, p. 342 : « Enfin quoiqu’elle [la proclamation de guerre] ne décide pas dans tous les cas du moment où commence les hostilités, elle ne manque pas cependant d’exercer une influence légale sur le commerce des particuliers. »

244 Vicat, oc, voir notamment, T IV, chap. VIII, § CXV sur les représailles, p. 60 ; § CXX, sur la guerre et la notion de rétorsions.

245 Vicat, oc, idem, chap. VIII, § CXXVII, p. 67 : « Nous donnons le nom dʼennemie à la puissance contre qui nous sommes en guerre soit offensivement soit défensivement mais non pas encore lorsque nous ne faisons qu’user envers elle du droit de rétorsion ; beaucoup moins si nous n’en sommes avec elle qu’à des représailles ».

246 Vicat, oc, idem, chap. IX, § CXXXI, p. 70 : « Mais à l’égard d’un peuple libre, au nom de qui n’a point été fait ce dont nous avons sujet de nous plaindre contre une puissance à qui la souveraineté de ce peuple libre était confiée ; et cette puissance ne faisant contre nous aucun usage des forces de ce peuple libre, qui d’ailleurs ne prend aucune part à ce qu’elle fait ; nous ne pouvons pas en ce cas la regarder comme étant notre ennemi, et le droit que nous avons de faire la guerre à cette puissance, ne nous autorise pas à la faire aussi à ce peuple ou à ses citoyens ; et pour qu’il soit neutre, il n’est pas besoin que lui ou la puissance ennemie en son nom, ait stipulé et réservé la neutralité pour lui : il suffit qu’il ne prenne d’ailleurs point parti contre nous. »

247 Klüber, idem, § 212, p. 346.

248 Wolff, oc, Liv IX, chap. VI, § XXIII, p. 305. Passage déjà cité.

249 Vattel, oc, Liv III, chap. V, § 69, p. 173 : « Les Latins avaient un terme particulier (hostis) pour désigner un ennemi public, et ils le distinguaient d’un ennemi particulier (inimicus) ».

250 Vattel, idem. Il est à préciser que la notion de « guerre ouverte » fréquemment employée par la doctrine au même titre que « force ouverte », permet de distinguer un temps de guerre sans combats, cʼest à dire celui précédant les hostilités proprement dites, ou celui où on ne recoure qu’à des moyens « non violents » du type ruse, stratagèmes, etc, d’un temps ou les moyens d’hostilités sont pleinement et entièrement mis en jeu. Cette notion a un lien étroit avec les notions de « guerre parfaite » et de « guerre pleine et entière » telles qu’examinées plus avant.

251 Vattel, idem. § 70, et 72, p. 174 : Sur la distinction ennemi, combattant, se rapporter à la II ème Partie, Ière sous Partie, chap. II, Sect° I, § II, et idem, A. « Puisque les femmes et les enfants sont sujets de l’État et membres de la Nation, ils doivent être comptés au nombre des ennemis. Mais cela ne veut pas dire qu’il soit permis de les traiter comme les hommes qui portent les armes, ou qui sont capables de les porter. Nous verrons que l’on n’a pas les mêmes droits contre toutes sortes d’ennemis ».

252 Vicat, oc, idem, chap. IX, § CXXXVIII. p. 68 : « En vain ceux de ces États patrimoniaux, ceux des sujets et citoyens de cette nation libre qui ne se trouveront pas armés, diront ils dans le cas supposé tout à l’heure, que leur volonté ni a aucune part, qu’ils sont absolument passifs, que leur avis même n’a pas été suivis. De tels prétextes s’ils devaient être écoutés, seraient suivis d’inconvénients beaucoup plus grands, que n’est celui dʼêtre exposés aux suites d’une guerre-faite contre la puissance à laquelle on est attaché ».

253 Martens, oc, Livre VIII, chap. IV, § 272, p. 180. Pour Martcns, l’ennemi sont « tous les sujets de l’État contre lequel elle [la guerre] a été déclarée en tant qu’il s’agit de poursuivre contre eux la satisfaction que nous réclamons ».

254 Burlamaqui, oc, Vol II, 4 ème Partie, chap. III, § XXX, p. 56.

255 Voir sur la notion de raison dʼÉtat et de droit de nécessité, nos développements, Ière partie, IIème partie, chap. II, sect II, § II en introduction et idem, B.

256 Wolff, oc, Liv IX, chap. VII, IV, p. 298. « Que si une guerre était absolument dénuée de toute raison, on doit la regarder comme indigne de l’humanité, et lʼappeler guerre des bêtes féroces, bellum ferinum. »

257 De Real, oc, T V, chap. II, Sect ° III, p. 400. Au sujet de représailles exercées sur décision du Roi d’Angleterre du 21 juillet 1739 à rencontre des navires espagnols*, de Real s’exprime dans les termes suivants : « Ce ne fut qu’à la fin de cette campagne [de représailles], que les anglais tirent publier la déclaration de guerre. A dire vrai, elle était assez inutile, car des représailles aussi générales, aussi étendues, et aussi illimitées que l’étaient celles que je viens de rapporter, ressemblaient fort à la guerre. Il n’y manquait que le nom ».
* Il s’agit là de la guerre anglo-espagnole de 1739, avec déclaration de guerre de l’Angleterre d’octobre 1739. Ce conflit trouva son origine dans le commerce de contrebande anglais dans les colonies espagnoles d’Amérique, et lié aux activités du vaisseau de permission anglais accordé à la Grande Bretagne par le Traité dʼUtrecht de 1713. Voir sur ce point, notre introduction, 1.2.

258 De Real, oc, idem, p. 399 et 400. Passage déjà cité.

259 Burlamaqui, oc, idem, p. 56.

260 Burlamaqui, oc, idem, p. 56 : « On entend donc par représailles, cette espèce de guerre imparfaite, ces actes d’hostilités que les souverains exercent les uns contre les autres, ou leurs sujets sur leur consentement, en arrêtant ou les personnes ou les effets des sujets d’un État qui a commis à notre égard quelque injustices qu’il refuse de réparer, afin de nous procurer des sûretés à cet égard et pour l’engager à nous rendre justice ; et au cas qu’il persiste à nous la refuser, de nous la faire à nous mêmes, l’état de paix subsistant au surplus ». Sur la notion de représailles, lire infra. II ème Partie, Ière sous Partie, chap. I, Sect II, § I, B.

261 Sur le jus in bello infinitum, voir dans cette partie, notre seconde sous partie, chap. II, section I, § introductif sur la tradition grotienne de Burlamaqui.

262 Wolff dans oc, Liv IX, chap. VI, IX, p. 295, n’utilise pas pour sa définition des représailles le terme d’hostilité. « En vertu du droit commun à tous les particuliers dans l’état de nature, lʼexplétion du droit a lieu pareillement entre les nations ; de façon que si l’une d’elles retient injustement quelque bien d’une autre, sans vouloir lui rendre, celle ci est en droit de s’emparer d’autres biens quelconques, soit de l’État soit des citoyens qui lui servent de dédommagement. C’est ce qu’on appelle représailles, et elles sont naturellement licites ». Sur les représailles et les rétorsions lire infra, II ème Partie, I ère Sous Partie, chap. I, Sect° II, § I, A et B.

263 Martens, oc, T II, Liv VIII, chap. IV, § 288, p. 212. « [...], l’ordre de leur chef suffit pour les rendre légitimes, et la loi naturelle ne peut rien fixer touchant le nombre dont ils devraient être composés. Cependant quelquefois les puissances belligérantes sont convenues du moindre nombre dont ces partis de cavalerie ou d’infanterie devront se former ; alors l’ennemi est autorisé à traiter à l’égal d’un « parti bleu » ou de « marodeurs » ceux qu’il rencontre, à moins qu’ils ne puissent prouver sur le champ, que les seuls hasards de la guerre les y ont réduits ». Sur la notion de « parti bleu », cf Martens, oc, idem, § 276, p. 189, qui en défini le terme comme étant celui composé d’« individus qui sans ordre de l’État se sont armés contre l’ennemi ». Le terme de « marodeur » auquel la table générale des matières de l’édition de 1831 renvoie pourtant au paragraphe 276 n’est pas explicité. Les « compagnies franches ». cf Martens, oc, idem, § 271, p. 177-178, sont en tout point assimilées juridiquement aux troupes réglées. Appelées également « corps francs », elles sont comme les « milices bourgeoises », recrutées par les municipalités avec autorisation du souverain et sont considérées aux côtés des troupes réglées comme des auxiliaires de l’armée. Sur la notion de petite guerre. Martens renvoie successivement à Lacroix, De la petite guerre, 1752 ; Ewald Von dem kleinen Krieg, Cassel, 1785, et à l’article de J.J Moser Von den Parthiegängern, publié dans ses suppléments aux Grundsätze des Volkerrechts in Kriegszeiten, 1750. Il est à noter que Martens en arrive à évoquer « la petite guerre » après avoir examiné et expliqué les notions d’« opérations militaires » (qui amènera Klüber à traiter pour sa part de la « petite guerre »), et « des Batailles », [oc, Liv VIII. chap. IV, §284 et 285, p. 208 et 209].

264 Klüber, oc, seconde Partie, Titre II Sect° II, chap. I, § 264, p. 380. « Le but de la guerre exige, avant tout des opérations militaires ». Parmi celles-ci, Klüber envisage toutes les sortes de « combats », du type « descentes », « occupation », « l’enlèvement des places fortes par surprise ou par coup de main », le « blocus », l’« investissement », le « siège », le « rasement des places ». Klüber termine par la « petite guerre ».

265 Klüber, idem. Comme Martens, Klüber fait référence à « M. La Kroix : î, 1752 ; à Job Ewald, Abhand. Über den kleinen krieg, Cassel, 1785 », et J. J Moser Versuch des neuesten europäischen Völkerrechtsin Friedens und Kriegszeiten, [10 tomes en 12 vol, in 8, Francfort, 1777-1780], TIX, II, p. 49 et ss.

266 Rachel, oc, idem, § XLIV, p. 184 : « Elle [la guerre] doit être entreprise sous l’autorité et les auspices de celui qui possède la souveraineté dans l’État ».

267 Gentili, oc, idem, Liv I, chap. III « principes bellum gerunt » [le titre du chap. IV est « latrones bellum non gerunt »], 22-23 à 34, p. 15 à 21. « Les ennemis sont ceux qui nous ont officiellement déclaré la guerre et à qui nous avons officiellement déclaré la guerre. Toutes les autres sont brigandages et piratages ». « La guerre doit être des deux côtés publique et officielle et ce doit être les souverains qui de chaque côté doivent la diriger » [« Publica ergo esse arma utrinq ; opporlel et utrinq ; esse principes qui bellum gerant »]. « Car naturellement, c’est la fonction de la puissance suprême citée de faire la guerre et la paix » [idem, 32, p. 20 : « Eiusdem scilicet potestatis est supérioris, bellum facere et pacem »]. « [...] Et la raison montre que la guerre a son origine dans la nécessité et que cette nécessité ne survient parce qu’il ne peut y avoir de procès judiciaires entre suprêmes souverains ou peuples libres à moins qu’ils n’y consentent, depuis qu’ils ne reconnaissent ni juge ni supérieur », idem, 22, p 15 [« et ratio ostendit : quia ex necessitate bellum introductum est, quae est, quoniam inter summos principes, populosve liberos fori disceptationes esse nequeut, nisi inter volentes. qui iudicem scilicel non habent et superiorem »]. Cette idée d’absence de supérieur sera reprise notamment par de Réal et de Rayneval. Gentili cite ici le Digeste, Pomponius, Ulpien, saint Augustin, Cassius, Démosthène, Cicéron et Platon [« Si quelqu’un selon son pouvoir particulier et sans l’autorité du gouvernement, fait la paix ou la guerre, qu’il soit puni à mort »]. Gentili rappelle les dispositions du droit romain : « Par conséquent la loi Julienne déclare qu’un homme qui a engagé une guerre sans l’ordre de son souverain, est coupable de haute trahison ». Sont également cités Hotman, Paul de Castro, Connestagio, Casertanus, Alciat, Baldus, Covarruvias, Zonaras, Duaren, Hotman, saint Thomas, Decio, saint Bernard.

268 Gentili, oc, idem, Liv I, chap. III, 33 à 34, p. 20 et 21. « La question survient maintenant de savoir si un « suzerain » qui a le pouvoir de vie et de mort, et une souveraineté absolue ou relative, comme les Ducs de Mantoue, Parme et Ferrare en Italie, ceux de Saxe et de Brunswick en Allemagne, et d’autres princes et États libres doivent être reconnus dans ce rapport, sous le titre de souverain, quand par les relations féodales ou d’autres causes, ils reconnaissent une plus haute souveraineté ». Au sujet des Duchés de Mantoue et de Parme, Gentili considère avec Alciat, que le traité de Constance signé entre ceux ci et l’Empire d’Allemagne n’en fait pas strictement des sujets de l’Empire mais que l’alliance contractée par le traité, les empêchent d’user souverainement de leurs droits de guerre. Nous ferons remarquer que Zouche (oc, IIéme partie, section VI, 3, p. 112) traite dans ses questions pratiques du sujet : « La guerre peut elle être engagée par celui qui n’a pas le pouvoir suprême ? ». Zouche mentionne Grotius, Gentili et Ayala [I, 2, § 7], reprend les exemples cités par Cientili, reproduit littéralement la position de Grotius. Les guerres de 1575 et 1585 entre l’Espagne et les Provinces Unies des Pays Bas soutenues par la Reine d’Angleterre sont également évoquées par Zouche.

269 Grotius, oc, idem, Liv I, chap. III, § I, I, p. 88. Grotius s’applique à définir avec précision cette notion de « puissance publique ». Il y voit tout d’abord une « faculté morale » qui selon Thucydide est « représentée par trois choses [...] lorsque parlant d’un État véritablement tel, il l’appelle : « un corps qui a ses lois, ses tribunaux et ses magistrats ». Aristote (Polit, Lib IV, cap. IV) est également évoqué et par lequel, il distingue « la science architectonique du gouvernement » de « la politique » qui comprend « la paix, la guerre les alliances ». Enfin Grotius dans les paragraphes 7 et 8 sʼessaie à la définition de la notion de « souveraineté », (idem, p. 98-99).

270 Grotius, idem § IV, 2, p. 94. Relativement à cette affirmation, Grotius cite Platon : « il y a vers la fin du traité des lois de Platon une disposition semblable » (l’allusion à Platon est directement inspirée par Gentili) ; le Digeste (qu’à son tour Pufendorf évoquera ; I, 3, Dig, ad leg. Jul. majest.) ; la loi Cornélia (la guerre ne peut se faire « sans l’ordre du peuple ») ; le Code Justinien (dans les Constitutions de Valentinien et de Valens, se trouve la règle selon laquelle « nul n’a le droit de manier aucune espèce d’armes à l’insu des empereurs et sans les avoir consultés ») ; Augustin (Lib XXII, contra Faustum, cap. LXXXV : « L’ordre naturel établi pour conserver la paix des mortels, exige que le pouvoir et la volonté de faire la guerre résident dans la personne des princes ») et enfin Gratien.

271 Grotius, idem, §IV, 2, p. 94.

272 Grotius, idem. Grotius considère qu’un magistrat a la pouvoir de faire la guerre. A l’appui de cette idée, il cite Vitoria, de Jure Belli, n° 9 ; a Du Moulin, Disp. 100, § idem ; Bartole, In leg Ex hoc Jure, D. de just.et jure et De repraes. 3. principali ad secund., n° 6 : Mart Laud, de Bello, q 2. Grotius affirme (Idem. § IV, 3, p. 94) que ce droit de guerre trouve sa légitimation dans l’obligation du magistrat à assurer l’ordre public notamment en cas de troubles créés par « un petit nombre de rebelles », et secondement dans les circonstances d’urgence qui empêchent de « consulter le pouvoir suprême » sur l’opportunité d’engager la guerre. Grotius prend exemples ici sur l’histoire antique des guerres puniques. Voir également notre biographie de Grotius en documents annexes pour mesurer à quel point les circonstances politiques de la Hollande ont pu orienter les positions de Grotius. En 1618, Grotius prend parti dans la guerre civile aux côtés de Oldenbarnevelt dans la lutte entre gomaristes et arminiens.

273 Grotius, Idem, § V, 2, p. 95 et § V, 3, p. 95.

274 Cʼest en effet le Stadhouter, 1er magistrat de la République des Provinces Unies qui assure l’effectivite du pouvoir exécutif et se trouve titulaire du droit de guerre. « Le Stadhouter est lʼhomme dʼÉtat et les habitants [des provinces] ne sont pas les hommes du Stadhouter », indique Robinet dans son Dictionnaire Universel des Sciences morales, économiques, politiques et diplomatiques ou bibliothèque de lʼhomme dʼÉtat et du citoyen, T 20. p. 495. Son nom est également Grand Pensionnaire ou Conseiller Pensionnaire dʼAmsterdam.

275 Pufendorf, oc, Liv VIII, § VIII, p. 461. Pour Pufendorf, c’est par le droit civil ou pénal, par les règles ordinaires de la justice rendue par les juges que les particuliers trouvent les garanties aux atteintes portées à leurs droits. Il demeure selon Pufendorf (idem) que la légitime défense, la « nécessité extrême » autorisent les particuliers à user de la force mais ces actes ne relèvent pas au sens strict du droit de guerre. Les hypothèses ici visées par Pufendorf sont l’absence d’organisation sociale et civile lorsque les particuliers se situent « dans quelques lieux qui n’appartiennent à aucun État », ou lorsque les juges se refusent à rendre la justice, ou si enfin lorsque quelques citoyens s’en prenant aux armes en bafouant l’autorité judiciaire, on se trouve obliger de répondre à la violence par la violence. Sur cette idée de droit de guerre permanent et discrétionnaire, Pufendorf déclare, idem, p. 461-462 : « Car ce droit [de la guerre] renferme le pouvoir de prendre les armes toutes fois et quand on veut et d’agir offensivement et défensivement contre un ennemi aussi longtemps qu’on le juge à propos, jusqu’à ce qu’on termine la guerre par un accommodement et un traité de paix ».

276 Pufendorf, idem, § X, p. 463 : « On se demande si un magistrat ainsi nommé a, comme tel, le pouvoir de faire la guerre de son chef ? Je réponds que non et la chose me paraît incontestable. Car la guerre étant une des affaires publiques les plus importantes et les plus capables de mettre en danger tout lʼÉtat ; donner à un magistrat, considéré précisément comme tel, le pouvoir d’en décider de sa propre autorité, c’est l’ériger en souverain ». Pufendorf renvoie lui aussi au droit romain. La levée de troupe, l’engagement militaire, la déclaration de guerre « sans ordre du prince » sont considérés comme crimes de lèse majesté. Digest, Liv 48, Titre IV (Ad legem Juliam Majestatis) : « Eadem Lege tenetur & qui injussu principes bellum gesserit delectumiae habuerit, exercitum comparaverit ».

277 Pufendorf, idem : « De là vient que par le droit romain, tout magistrat qui a quelque juridiction, est revêtu comme tel de lʼempire mixte, comme parlent les jurisconsultes, lequel on définit un pouvoir de réprimer et de châtier jusqu’à un certain degré médiocre, pour maintenir son autorité contre ceux qui refusent d’obéir et pour faire exécuter la sentence qu’on a prononcé. Mais ce pouvoir coactif sur un petit nombre de sujets désobéissant aux ordres des magistrats établis par leur souverain commun, n’est pas parti du droit de la guerre, toute guerre se faisant entre des égaux ou qui du moins prétendre l’être. Ainsi il est faux, que comme le dit Grotius, tout magistrat à en juger indépendamment des règlements particuliers des lois civiles, ait droit de faire la guerre pour maintenir son autorité contre ceux qui y résistent par la force, aussi bien que pour la défense du peuple qui est confié à ses soins. Car la défense du peuple n’appartient proprement qu’au souverain et un magistrat subalterne ne défend le peuple, qu’en rendant la justice aux petits contre les grands : fonction pour laquelle il n’est nullement nécessaire d’avoir le droit de faire la guerre ».

278 Pufendorf, idem, p. 464 : « Il est à propos d’ajouter ici quelque chose de général sur le pouvoir des généraux et officiers d’armée qui commandent sous les ordres d’un supérieur. Je dis donc, qu’un général d’armée qui est envoyé à une expédition avec plein pouvoir de son maître, peut agir contre l’ennemi offensivement aussi bien que défensivement et de la manière qu’il jugera la plus avantageuse. Mais il ne saurait ni entreprendre une nouvelle guerre ni faire la paix de son chef. Que si son pouvoir est limité, il ne doit jamais passer les bornes prescrites, à moins que d’y être inévitablement réduit par la nécessité de se défendre [...] ». « Cependant si un gouverneur de province surtout d’une province fort éloignée de la ville capitale où le souverain a sa résidence, a plein pouvoir de faire la guerre et la paix avec ses voisins, les guerres qu’il entreprend sont regardées comme faite par autorité publique, car on est censé faire soi-même ce dont on a donné pouvoir à quelqu’un ». Sur le droit de réserve du souverain, idem, p. 464-465 : « Mais hors ce cas, lorsque un gouverneur a déclaré la guerre de son chef, sans y être autorisé ni par une concession, ni par un ordre particulier, il est libre au souverain de ratifier ou non, l’entreprise de son ministre. S’il la ratifie, cette approbation rend la guerre solennelle par un effet rétroactif de sorte que tout le corps de l’État est responsable. Mais si le souverain désavoue l’action du gouverneur, les actes d’hostilités que celui-ci a commencé à exercer, doivent passer pour de purs brigandages dont la faute ne rejaillit en aucun cas sur tout lʼÉtat pourvu qu’en même temps on livre le gouverneur ou qu’on le punisse selon les lois du pays, en procurant d’ailleurs d’autant qu’il est possible la réparation du dommage causé ». Sur l’idée que la délégation faite par le souverain du droit de guerre ne se présume pas, voir idem, § XI, p. 465 : « Une simple présomption de la volonté du souverain ne suffit pas non plus pour disculper un gouverneur qui n’a aucun ordre ni général, ni particulier ».

279 Vattel, oc, Vol II, Liv III, chap. I, § 4, p. 124 et 125.

280 Mably, et son Droit public de lʼEurope fondé sur les traites conclu jusqu en 1740. La Haye. Van Duren, 2 vol, 1746, n’abordent pas les questions de droit public interne. La collection de Koch continuée Schoel, Histoire abrégée des traités de paix, Paris, 12 vol, 1817, ne font état que des questions diplomatiques et laissent de côté les questions relevant purement du droit interne. Seul à notre connaissance, indépendamment du Dictionnaire Universel des Sciences morales, économiques, politiques et diplomatiques ou bibliothèque de l’homme d’État et du citoyen, de Robinet (Londres. 30 vol, 1777), un manuscrit anonyme de la bibliothèque du Sénat semble de manière synthétique mais sans aborder précisément le droit de guerre dresse un tableau des droits publics de lʼEurope. Il s’agit du Cours de sciences politiques, droit naturel, droit politique et droit des gens ; droit public de l’Europe ; constitutions dʼEurope ; les intérêts des princes ; les traités de paix, en 4 volumes et 7 parties, 269, 512, 360 et 272 pages, sl, sd. xviiième. Sur le document est fait mention « d’après les principes de Monsieur Junker et rédigé par Desmarest ministre sous Louis XIV ». Or ce document évoque une mission de médiation de la France entre la Porte et l’Autriche engagée par Louis XV en 1739 et fait mention de l’ouvrage de de Réal qui date de 1764. Nicolas Desmarest, neveu du grand Colbert, contrôleur sous le ministère Chamillart en 1708, meurt en 1721 et ne peut avoir écrit l’intégralité de cet ouvrage. Louis XIV lui doit l’impôt du dixième qui permit de nouvelles levées de troupes et la victoire décisive de Denain en 1712. Il est le père du Maréchal de Maillebois, connu pour son rôle durant la guerre de succession d’Autriche et en Corse. La 4ème partie présente les constitutions de l’empire d’Allemagne, des Provinces Unies, du Danemark et de la Suisse. Aucun Junker n’est mentionné dans les principales bibliographies du droit des gens du xviiième.

281 Il s’agit là du principe au consentement à l’impôt qui avec l’obligation du roi à exécuter la loi, la liberté de parole au parlement et le droit de pétition établi par le Bill de 1688-1689 fonde le parlementarisme britannique et le passage à la monarchie limitée.

282 Un Bill ou acte du parlement ne peut devenir loi qu’avec l’accord unanime des trois ordres du gouvernement parlementaire : La chambre basse ou des communes ; la chambre haute des pairs et Lords, et enfin le roi. Cet accord unanime donné au bill lui confère force de loi. Cette règle n’est pas applicable en matière fiscale où seul l’accord du roi (qui bien souvent est à l’origine de la demande de la nouvelle levée fiscale) et celui de la chambre des communes suffisent. Voir Robinet, oc, T 4, p. 340 et ss.

283 Les déclarations de guerre faites par l’Angleterre se font au nom seul du roi. Voir par exemple la déclaration de guerre à la France du 4 mai 1702, faite par la reine Anne en son nom propre, Lamberty, Mémoires pour servir à lʼhistoire du xviiième siècle contenant les négociations, traités, résolutions et autres documents authentiques, La Haye, 1724, T 2, p. 113. C’est au nom du roi lui même que sont conclus les traités de paix : voir le traité de paix et de commerce entre la princesse Anne et le Bey d’Alger du 28 octobre 1703. Martens, Supplément au recueil des principaux traités, alliance, paix, trêves, neutralité, etc, conclus par les puissances de lʼEurope. Gottingue, 1802, T I. p. 37. Voir également les préliminaires aux articles de paix du traités d’Amiens du 27 mars 1802 : « Le premier consul de la république française, et sa Majesté le roi du royaume de la Grande Bretagne et d’Irlande, également animés du désir de faire cesser les calamités de la guerre... », Martens, Recueil des Principaux traités... conclu depuis 1761 à ce jour, T VII (1800-1803), Gottingue, 1831, p. 404.

284 Lire Vattel, idem, Liv IV, chap. II, § 10. p. 352 : « les rois d’Angleterre ont le droit de conclure des traités de paix et d’alliance, mais ils ne peuvent aliéner par ces traités, aucune des possessions de la couronne, sans le consentement du parlement ».

285 C’est Charles IV de Bohème qui à la Diète de Nuremberg en 1356 et à l’assemblée des Electeurs à Metz, fait établir l’ensemble des usages et règlements relatifs à l’élection de l’Empereur d’Allemagne et « roi des Romains », règlements connus sous le terme de « Bulle d’Or ».

286 Le nombre de Cercles de l’empire a varié de 6 à 10 pour se fixer définitivement à ce dernier chiffre en 1521 et 1522 lors des Diètes de Worms et de Nuremberg. Les dix Cercles sont dans l’ordre les suivants : Autriche ; Bourgogne, Bas Rhin, Franconie, Bavière, Suabe, Haut Rhin, Westphalie, Haute Saxe et Basse Saxe. Voir Robinet, oc, T 2, p. 348 et ss.

287 La situation des principautés italiennes est très diverse. Si l’influence de l’Empire d’Allemagne et de l’Autriche est certaine, elle pèse essentiellement en matière fiscale. Les « treize fiefs italiens » de l’Empereur d’Allemagne, fiefs Lombards, Liguriens, Bononiens, de Toscane, de Tirnisane soumis à l’autorité de l’Empereur ne disposent pas de droit de guerre et sont obligés aux contributions en temps de guerre qu’exige l’Empire. Cependant ces pouvoirs de l’Empereur se sont peu à peu limités au cours du xviiième siècle. Depuis le xviième siècle, les Empereurs d’Allemagne ne se font plus d’ailleurs couronnés Roi dʼItalie.

288 Sont électeurs de l’Empire d’Allemagne, Les trois archevêques ou « Electeurs immédiats ecclésiastiques » qui sont ceux de Cologne, Mayence et Trêves, et six Princes « Electeurs immédiats séculiers » qui sont le Roi de Bohème, le Duc de Bavière, le Duc de Saxe, le Margrave de Magdebourg, le Comte Palatin du Rhin, et le Duc de Brunswich-Lunebourg.

289 Robinet, oc, T 26, p. 534 et ss. Le droit public polonais établit un régime de monarchie parlementaire. Dans une Europe des monarchies absolues de droit divin, le gouvernement polonais est considéré comme une « république ». Les droits de la nation représentée à la Diète par les Archevêques, Palatins et Castellans, sont garanties constitutionnellement : lors de son sacre le roi par les « pacta conventa » dispense ses sujets d’obéissance au cas où lui même enfreint les lois du royaume : la diète est convoquée obligatoirement à Varsovie tous les deux ans et à défaut de convocation, elle dispose du droit de s’assembler de sa propre autorité. Le pouvoir législatif est placé entre les mains de la Diète, composé du Sénat qui est une assemblée permanente dont le chef, l’Archevêque de Gdansk est le « Primat », et de la Chambre des Nonces représentant l’ordre équestre polonais. Le pouvoir exécutif est quant à lui placé entre les mains du Roi et de dix ministres de la Couronne suppléés par dix autres ministres représentant la Lithuanie (les vingt Ministres ont rang au Sénat sans en avoir le titre ni la capacité de participer aux délibérations), le premier d’entre eux est le « Grand Maréchal », troisième personnage de l’État après le Roi et le Primat. La Diète présidée par le Roi, est assemblée durant plusieurs semaines (première séance consacrée à la lecture des Pacta Conventa, six semaines d’assemblée ordinaire, et enfin les « Grands Jours » au nombre de cinq qui sont ceux consacrés au vote qui ont force de loi). L’unanimité absolue de chacun des membres de la Diète et non de ses trois ordres (le Primat, les Nonces, les Sénateurs) est exigée. En cas de « Diète rompue », c’est à dire en l’absence d’unanimité, c’est une « confédération » qui vote à la majorité les lois. Cette hypothèse fût la cause des luttes intenses et des crises entre « confédérations » crées à la suite de Diètes rompues.

290 Sur le droit public polonais, on pourra consulter également, Gottfried Lengnich, Mémoires pour servir à l’histoire et au droit public de Pologne, contenant particulièrement les Pacta Conventa d’Auguste III, avec un commentaire historique et politique, Pierre Gosse, La Haye. 1741. Traduit du latin par Jean Henry Samuel Formey, traducteur du Principes du droit de la nature et des gens de Wolff, Edition de 1758.

291 Comme l’Espagne, le Portugal est doté d’une représentation politique collegiale constituée par les Cortes. Ses pouvoirs sont limités. Dès 1697, ils ne seront d’ailleurs plus convoqués, et ce jusqu’à la guerre civile de 1820 qui établit avec le retour du roi du Brésil une monarchie constitutionelle sur la base de la constitution espagnole de 1812.

292 Les principaux organes de conseil de Roi sont les suivants : Le conseil d’État, le conseil royal ou de Castille, la Chambre de Castille, la Chambre des Alcades, le conseil supérieur de la guerre, le grand conseil des Indes, le conseil royal des Finances.

293 Robinet, oc, T18. p. 232, indique : « Il n’y a guère de nation plus soumise à son suzerain. Un ordre signé « Yo, el Rey » fait obéir sans réplique le premier et le dernier sujet. On a vu des batailles livrées mal à propos sur un semblable ordre ».

294 Robinet, oc, T 27, p. 144. « La forme du gouvernement est dans ce pays toute monarchique. Le roi de Prusse est comme le Jupiter de lʼOlympe qui d’un mouvement de ses sourcils ébranle tout. [...] Le peuple et l’armée lui prête serment de fidélité. Il dicte ses lois selon son bon plaisir, il prononce en dernier ressort sur tous les cas possibles et n’est asservi à aucune formalité. Il n’y a ni parlement ni autre corps de cette nature entre le Monarque et le peuple, et ce n’est qu’à Dieu seul qu’il rend compte de ses actions ».

295 Robinet, oc, T 28, p. 24.

296 Vattel, Liv II, chap. II, § 10, p. 352. La Suède connait au xviii= trois constitutions, celles de 1719, celle de 1720, et de 1772 qui maintinrent le principe de séparation des pouvoirs de guerre entre le Roi et la Diète. Après le second coup d’Etat de Gustave III, en 1789, fût adopté « l’Acte d’Union et de Sécurité » qui plaça entre ses mains le pouvoir absolu de faire la guerre. En 1809, une nouvelle constitution fût adoptée. Les constitutions de 1772 et l’Acte de 1789, sont considérés comme « le fondement du régime constitutionnel de la Finlande ». On notera que l’histoire des quatre nations, Suède, Danemark, Norvège et Finlande est intimement liée. Si la Finlande acquière une indépendance nationale en 1917 après avoir été successivement sous la domination de la Suède et de la Russie, le Danemark rattaché successivement à l’Ecosse, à l’Angleterre, à l’Empire d’Allemagne, fût annexé par la Norvège au xième et au xvème siècle. La Norvège constitua d’abord un royaume indépendant au xième siècle, avant d’être rattachée au Danemark jusqu’en 1814 puis à la Suède. Voir Robinet. T XV, p. 87.

297 Article 14 de la constitution de 1814 : « Le Roi a le commandement suprême des forces de terre et de mer du royaume. Celles-ci ne peuvent être augmentées ni diminuées sans le consentement du Storting. Elles ne peuvent être engagées au service de puissances étrangères, et aucune force militaire d’une puissance étrangère, à l’exception des troupes de secours contre une invasion ennemie, ne peut être introduite dans le royaume sans le consentement du Storting. L’armée territoriale (Landvern) et les autres troupes qui ne peuvent pas être considérées comme troupes de ligne ne seront jamais, sans le consentement du Storting, employées hors des frontières du royaume ». Les articles 20 et 21 confèrent au roi le droit de désigner et de démettre tous les hauts fonctionnaires dont les officiers militaires.

298 Il faut ici évoquer le cas de la Corse. Celle-ci se dotera à deux reprises en 1755 et 1794 de deux constitutions écrites*. La question du titulaire du droit de guerre y est largement évoquée. Dans celle de 1 755, le droit de guerre est confiée à une « chambre de guerre » issue du « Conseil d’Etat » émanation de la « Diète », au sein de laquelle le vote du « président général » est décisif. Au regard du contexte de guerre, ce pouvoir sera détenu en réalité exclusivement par Pascal Paoli. En 1794, la constitution élaborée par un « comité » composé de Paoli et de Charles-André Pozzo di Borgo, confie les pleins pouvoirs de guerre au vice roi de corse, l’amiral Sir Elliot représentant du roi d’Angleterre sur l’île. Les articles 6 et 7 du Titre V de la Constitution consacrés à « L’exercice du pouvoir exécutif » stipulent : « Le roi a la disposition exclusive de-toutes les affaires militaires et prévient à la sécurité interne et externe du pays », « Le roi déclare-la guerre et conduit la paix : il ne peut jamais en aucun cas et pour aucune raison céder, aliéner, ou d’une quelconque façon préjudicier à l’unité et à l’indivisibilité de la Corse et à son indépendance ».
Lire Mario-Thérèse Avon-Soletti, La Corse et Pascal Paoli, essai sur la Constitution de la Corse, la Marge édition, 1999, T II, annexe 114, p. 1081 à 1084.
* On signalera que l'Université de Corte fondée par Paoli en novembre 1764, inscrivait à ses programmes, l'étude du droit de la nature et des gens compris dans l'enseignement général des « institutions civiles et canoniques et Ethique ». La chaire en fut confiée à Antonio Mariani de Corbara, ancien lecteur à l'Université d'Alcala. Antonio Mariani véritable organisateur de l'Université naissante en fut également le recteur. Le père de Napoleon, Charles Bonaparte, reçu docteur en droit de l'Université de Pise en 1769, s'inscrivit à l'Université de Corte et soutint en 1766 en « Ethique », une dissertation sur « le droit de la nature et des gens » où sont cités Grotius et Pufendorf.

299 Monnier Victor, Les origines de l’article 2 de la Constitution fédérale de 1848, Helbing et Lichtenhahn, Basel, 1998 ; Revue de droit suisse, 1998, II, p. 415 et ss.

300 Voir l’Alliance des trois cantons avec Lucerne de 1332 : « S’il arrivait [...] que quelqu’un nous contraignit, attaqua ou causa du dommage à l’intérieur ou à l’extérieur, à ce sujet, ceux qui seront endommagés doivent le reconnaître sous serment, si on leur à fait du tort, et si la majorité d’entre eux reconnaît qu’il sont subi un tort, ils doivent sommer les autres ». Université de Genève, Recueil de Textes, par le Professeur Alfred Dufour, Ière partie, 1981, p. 10. Voir également l’article 7 du traité de Zurich et l’alliance éternelle entre Zurich et les quatre cantons de 1351, et celle de Galris de 1352, idem, p. 15 et 23.

301 Idem, p. 26.

302 Idem, IIème partie, p. 22.

303 Idem, p. 34. Pour les autres questions, la simple majorité absolue est requise.

304 Bynkershoek, oc, Liv I, chap. 23, 163, p. 127. « An singulis Belgii Foederati Provinciis jus fit belli gerendi ? ».

305 Sur l’analyse du droit de guerre dans un pays fédéral, lire notamment Pradier Fodéré, oc, T 6, IIéme Partie, chap. I, n° 2659, p. 551. La guerre entre les États partis à une union fédérale et l’Union elle-même ou d’autres États membres, n’est pas en principe une guerre des Nations et aucun membre d’une Union ne dispose du droit de guerre. Il demeure, au même titre que pour les guerres civiles, que la communauté internationale peut reconnaître comme belligérantes les parties fédérées au conflit. Sont cités par l’auteur, le cas de la guerre de succession des États Unis d’Amérique entre 1861 et 1865 et en Suisse, la guerre du « Sonderbund » entre 1846 et 1847 opposant les cantons catholiques de Lucerne aux cantons protestants. La Sonderbund ou « alliance particulière » signée par les cantons de Lucerne était fondée sur le pacte fédéral du 7 août 1815. Bluntschi, oc, Liv III, S 514, p. 272 : « Dans les confédérations d’États, la guerre entre le pouvoir central et les divers États de la confédération, lorsqu’elle a pour but le maintien du droit public fédéral porte le caractère d’une exécution fédérale ; elle n’est pas une guerre entre deux États égaux et ne rentre pas dans le domaine du droit international. Cependant on accorde la qualité de belligérants aux deux parties. »

306 Bynkershoek, oc, idem. Pour Bynkershoek, le droit de guerre aux Pays Bas était originairement partagé entre les princes, les peuples et les villes qui en formaient le territoire. Chacun en situation d’indépendance pouvait sur ses fonds propres engager librement et souverainement une guerre. Cet état perdura jusqu’à ce que l’autorité des comtes s’affirma au point que le droit de guerre leur fut exclusivement réservé. Le Traité d’Union d’Utrecht du 23 janvier 1579 et l’acte « d’abrogation » du 26 juillet 1581 qui mit un terme à l’autorité des comtes, rétablit au profit de l’Union et à son profit exclusif le droit de guerre. Le fait pour un individu, une autorité du pays de lever les armes contre les Provinces Unies, constituait une atteinte aux droits fondamentaux établis par le traité d’Union.

307 Bynkershoek, oc, idem, p. 127. Bynkershoek cite ici l’ouvrage De criminibus on digest d’Antonius Matthaeus (sl, sd) qui sur ce point indique que les provinces « à titre individuel » ont un droit de guerre et de paix eu égard à leur indépendance. Selon Matthaeus : « Cette affirmation n’est pas contredite par le fait que les Provinces sont compétentes pour décider des questions de paix, de guerre et de religion, seulement dans le « Commun Conseil » et par un vote commun depuis que cela est une exigence du traité d’alliance et que cela n’établit pas que l’Union forme un seul État ».

308 Bynkershoek, oc, idem, p. 128. L’article 9 du traité d’Union précise : « Il ne sera pas légal de faire des traités de trêve ou de paix, de déclarer la guerre ou d’imposer des taxes qui concernent l’ensemble des provinces, excepté par le « commun conseil » et par un vote commun des provinces précitées ».
Bynkershoek évoque par la suite plusieurs traités signés par les Provinces Unis des Pays Bas, mais non approuvés par l’ensemble de Provinces néerlandaises : la Paix de Munstër de 1648 acceptée sans l’accord de la province de Zeland et d’Utrecht ; la déclaration de guerre contre le Portugal de 1657 faite malgré le désaccord de la Friesland (Frise). Il se livre alors à une analyse détaillée de l’article 9 du traité d’Union. Selon lui et conformément eette fois à Grotius dans son Apologeticus, « il est maintenant admis [...] que chaque province a le pouvoir d’un État souverain car ce pouvoir n’a jamais été donné au gouvernement fédéral ; en fait l’article premier du traité interdit le gouvernement fédéral à interférer dans les controverses [survenant] entre les provinces particulières. Les États Généraux assument les intérêts communs de l’État dans son ensemble, et les gouvernements des États particuliers ont en charge les intérêts de leurs provinces. Si une guerre doit être engagée dans l’intérêt commun de tout l’État, les États généraux la conduisent, mais sans [que soit nécessaire] le commun consentement des provinces, si elles respectent les lois de l’Union comme cela devrait être. Nous devons ensuite considéré si il y a des occasions où les provinces individuelles peuvent dûment engager une guerre. Elles peuvent engager une guerre au nom de tous les États Généraux ou au nom de quelques unes des provinces, ou en leur nom propre [en vue] de la défense de leur droit ou pour réparer l’injustice commise contre la province particulière ». Le pouvoir de guerre engagé par une province au nom des États généraux qui est l’État fédéral est donc possible, mais encore faut-il selon l’article 9, le consentement commun de toutes les provinces des États Généraux des Pays Bas. A l’appui de cette affirmation, Bynkershoek cite la brochure sur les droits militaires du 17 mai 1657 qui admet explicitement qu’une province avait combattu légitimement au nom de tout l’État, avec ses propres finances, sous un commandement séparé, avec ses propres forces et enfin avec des objectifs particuliers, distincts des forces des États Généraux (1)316. Bynkershoek prend également comme exemple la déclaration de guerre à la France faite par les États Généraux prévoyant l’engagement d’un corps de 6000 hommes et à laquelle la Frise et quelques cités de la Hollande n’avaient point donner leur accord.
1. Bynkershoek, oc, idem, 166-167, p. 129.

309 La guerre navale contre la France (1798-1800), la première barbary war (1801-1805), la seconde barbary war (1815) furent menées sans déclaration de guerre. Depuis 1815-1819, les États Unis ont été engagés dans 9 guerres. Seules 4 d’entre elles (guerre du Mexique de 1846, espagnole de 1898, et les deux guerres mondiales) l’ont été avec déclaration de guerre. Les autres (« Clashes » americano mexicain de 1914-1917, guerre de Corée de 1951, guerre du Vietnam de 1964 et les deux guerres du Golfe de 1991 et 2003) sont toutes au regard du droit public américain anticonstitutionnelles.

310 Cette résolution contraint le président en l’absence de déclaration de guerre, à ne pouvoir engager des troupes sur des théâtres de guerre que pour une durée limitée à 60 jours. Cette durée peut être prorogée de 30 jours en cas de circonstances exceptionnelles. Dans ce délai de 60+30 jours, le Congrès peut présenter une résolution concurrente qui est de plein droit, malgré l’absence de signature du président, résolution achevant l’engagement non autorisé des forces armées. Le président des USA a depuis 1973, permis l’engagement de troupes dans des opérations militaires de faible intensité, à 14 reprises sur les 17 conflits de ce type auxquels les USA ont participé. Voir Louis Fisher, Presidential war power, Laurence, Kansas, 1995 ; The War Power, congressionnal quarlerly’sguide lo congress, Washington, seconde édition, 1976.

311 Nous n’aborderons pas ici la question du droit de guerre à l’époque féodale où la notion de guerre privée, alternative possible accordée pour tout seigneur à la procédure judiciaire, est admise. Lire A. Esmein, Cours d’Histoire dit droit français, Paris, 1898, IIème partie, chap. III, p. 243 à 250.

312 Abbé Maury, Discours du 18 mai 1790, Archives parlementaires, Ière série T XV, Paris. 1883, p. 564. L’Abbé Maury fait dans le cours de son discours où il se positionne résolument en faveur de la prérogative royale, une analyse historique du titulaire du droit de guerre sous l’ancien régime.

313 Les États Généraux de décembre 1355 à la faveur du roi Jean le Bon, comme ceux de 1351, d’octobre 1356. 1357, 1358 de Compiègne, 1359, 1363 d’Amiens, 1369, 1413, 1420, 1428 de Chinon, 1558, 1576 de Blois accordèrent tous des subsides pour les guerre menées par le roi. Marc Dufraisse, Histoire du droit de la guerre et de la paix de 1789 à 1815, Paris, 1867, Liv II, chap. II, p. 42. L’ouvrage de Dufraisse se ressent du courant antibonapartiste et libertaire. L’analyse historique et juridique laissent libre cours par instant, de manière allusive ou plus directement, à la critique politique du second empire et du despotisme, à l’exaltation des temps révolutionnaires, à l’amour du peuple. Le texte de Dufraisse est au moins autant un pamphlet qu’une étude historique.

314 Marc Dufraisse, oc, Liv I, chap. VI, p. 23, sur le droit de guerre comme pouvoir royal, cite François Ier qui dans une dépêche à la cour de Nantes déclare : « Je vous envoie mes lettres de jussion afin de lever les modifications au registrement des articles que j’ai accordées à mon cousin [...] vous vous êtes tant oubliée que d’avoir penser que je les envoyais pour en avoir avis et mettre en délibération. En de telles affaires je ne communique mon pouvoir à personne. A moi seul appartient, en mon royaume, d’accorder traités, faire la guerre ou faire la paix ainsi qu’il me plaira. Aussi ne vous ferais-je point juges et arbitres en telles choses...Donc entendez ma volonté, obéissez à mes commandements et m’envoyez incontinent l’enregistrement pur et simple par ce porteur ».

315 Avant même que les rédacteurs de la future 1er constitution de la France ne décident à qui et comment serait dévolu le droit de guerre, alors même que les cahiers de doléances avaient sur cette question gardé le plus respectueux silence, l’assemblée constituante dut dès le mois de mai 1790, se prononcer sur le « nouveau » titulaire du droit de guerre. Dans un contexte politique d’effervescence où tout débat servait à prétextes, la constituante dut avant l’heure se prononcer sur cette question par essence constitutionnelle. Le 14 mai 1790, le Ministre des Affaires Etrangères de Montmorin annonçait qu’en vertu du Pacte des Familles*, le Roi venait d’ordonner l’équipement de quatorze vaisseaux de guerre pour venir en secours à l’Espagne menacée par la flotte britannique suite à « l’affaire du Nootkasound »**. Des subsides fiscaux étaient demandés à la nation pour préparer la guerre. L’annonce du Ministre fut suivie de 7 jours de débats intenses à l’assemblée nationale. Les journaux s’alarmèrent tandis que des voix politiques laissaient entendre que le peuple et la France ne pouvaient contre sa volonté être tenus pour engagés selon les seules promesses des monarques. Le décret du 22 mai 1790 trancha la question en accordant à la Nation, le droit de la paix et de la guerre. Seule une décision prise par décret de l’assemblée nationale rendu sur proposition du roi et avec sa sanction pourra autoriser la France à s’engager dans la guerre. Le décret mettait fin en sept jours de débats à ce qui jusqu’alors et depuis 1614, constituait une prérogative royale exclusive. Une solution de moyen terme en apparence, était trouvé, mais en réalité et grâce à l’habileté de Mirabeau, ce texte réservait de fait l’exercice du droit de guerre au roi.
* Le Pacte de Famille signé à Paris le 15 août 1761 entre la France et l’Espagne. Charles III d’Espagne et Louis XV (les négociateurs au traité sont Choiseul pour la France et le Marquis de Grimaldi pour l’Espagne) posaient les bases d’un traité d’alliance offensive et défensive. Les deux branches de la famille de Bourbon associaient à ce traité, le royaume de Naples et le Duché de Parme. Ses dispositions essentielles fixaient une règle simple : « la guerre commencée pour ou contre l’une des deux couronnes doit devenir propre et personnelle à l’autre », selon le principe suivant « qui attaque une couronne attaque l’autre ». Les garanties militaires étaient les suivantes : secours de 12 vaisseaux de ligne dans les 3 mois de la réquisition, secours de 24 000 hommes de la France et de 18 000 pour l’Espagne. Une convention secrète prévoyait également que la France et l’Espagne déclareraient la guerre à la Grande Bretagne le 1er mai 1762 si la paix entre l’Espagne et l’Angleterre n’était pas signée à cette date. Les différents britannico-espagnol portaient sur la guerre de course menée par les anglais contre les vaisseaux espagnols en Amérique de sud et sur la concurrence faite sur les colonies espagnols par les établissements anglais au I londuras. Lire sur cette question J. Bérenger et J. Meyer, La France dans le monde au xviiième siècle, SEDES, 1993, p. 235.
** L’affaire du Nootkasound (sur l’île de Vancouver, côte pacifique des États Unis) portait sur les droits commerciaux (établissements et commerces des peaux) entre la Californie espagnole et l’Alaska. Les espagnols en revendiquaient le monopole mais les britanniques avaient fondé à Nootkasound un comptoir que les espagnols détruisirent en 1789 en se saisissant de 4 vaisseaux anglais. La domination commerciale du pacifique nord fixait l’enjeu des luttes entre les deux nations. La marine britannique se mit sur le pied de guerre en mai 1790. Un accord fut signé en octobre 1790 entre espagnols et anglais, le ministre espagnol Florida Blanca cédait à l’Angleterre qui eut dès lors accès à la côte nord ouest américaine avec droit de pêche. Lire L. Bely, Les relations internationales en Europe, xviième et xviiième siècles, PUF, 1992, p. 646.

316 Jacques Godechot, présentation au Sénatus-consulte de l’an XII, dans Les constitutions de la France depuis 1789, Flammarion, collection GF, 1979. p. 184.

317 Le principe selon lequel « Le droit de la paix et de la guerre appartient à la nation » placé en tète du décret dans l’article 1 ne figure pas dans la constitution de 1791. Mais l’article 6 du décret (« Toute déclaration de guerre sera faite en ces termes : « De la part du roi des français, ait nom de la nation » est reproduit in extenso dans l’article 2 de la section III « des relations extérieures », du chapitre III consacré à « l’exercice du pouvoir exécutif ». Les stipulations de l’article 4 du décret relatives à l’interdiction des « guerres de conquêtes » et à l’emploi de ses armées contre « la liberté des peuples » ne figurent pas dans la constitution de 1791. Jacques Gudechot, oc, p. 51.

318 Article 3, sect I, chap. III, titre II, de la constitution. Le roi signe ces traités, article 3, sect III, chap. IV, Titre II de la constitution. Cette disposition reprend l’article 9 du décret de 1790.

319 Article 1, sect I, chap. III, titre II.

320 Article 2, sect I, chap. III, titre II. Cette disposition qui laisse l’initiative d’un acte de guerre au roi était prévu à l’article 3 du décret du 22 mai 1790.

321 La mise en œuvre du pouvoir de « sanction du roi » par l’exercice de son droit de veto sera à l’origine de la lutte définitive entre le roi et l’assemblée. On rappellera que l’année 1792, malgré les victoires de Valmy du 21 septembre et de celle de Jemmapes du 6 novembre, sera celle du décret déclarant la patrie en danger (11 juillet), du manifeste de Brunswick du 25 juillet, de la prise de Longwy par les prussiens (23 août), de la capitulation de Verdun, le 2 septembre.

322 Articles 53 et 54 de la constitution : « Le corps législatif propose des lois et des décrets [art 54] ; « Sont compris sous le nom général de loi, les actes du corps législatif concernant [suivent une liste de champ de compétence législatives dont :] La déclaration de guerre ». C’est la constitution de 1793 qui établit la distinction loi-décret, tous deux d’origine parlementaire. L’exécutif, soumis entièrement au corps législatif qui désigne les 24 membres du Comité exécutif sur une liste établie par département, n’a que des missions mineures en matière de droit de guerre et de paix. Le « régime d’assemblée » établi par la constitution de 1793, lui réserve le pouvoir de « négocier les traités » et nommer les agents extérieurs de l’État. Articles 69 et 70 de la constitution. Le conseil exécutif n’est chargé stricto sensu que de l’exécution des lois, il n’intervient à aucun stade dans le processus d’élaboration des lois et décrets.

323 Article 55 de la constitution.

324 On lira les articles 103 à 107 de la constitution : « La force générale de la république est composée du peuple entier » ; « La république entretient à sa solde, même en temps de paix, une force armée de terre et de mer » ; « Tous les français sont soldats, ils sont tous exercés au maniement des armes » ; « Il n’y a point de généralissime » ; « La différence des grades, leurs marques distinctives et la subordination ne subsistent que relativement au service et pendant sa durée ».

325 Article 114.

326 Le 10 août 1793, le texte officiel de la constitution tut déposé dans une arche de cèdre, placé dans la salle des débats de la convention, aux pieds du président et devait y rester jusqu’à la paix. C’est le 17 octobre 1797, que Bonaparte signera au nom du Directoire pour la France le traité de paix de Campo-Formio avec l’Autriche. L’arche de la convention fut sans doute déplacée bien avant la date de ce traité.

327 Le 27 juillet 1793, Robespierre rentre au comité de salut public. Le 28 juillet, Valenciennes est prise par les autrichiens.

328 Article 328 de la constitution.

329 Articles 329, 330, 331.

330 Article 145 et 146.

331 Articles 333 et 334. L’article 66 définit la notion de comité général : « Sur la demande de cent de ses membres, chaque conseil peut se former en conseil général et secret, mais seulement pour discuter et non pour délibérer ». Cette disposition originale vise à garantir la non publicité des discussions préalables sur la guerre. Seul les conseils réunis en comité général et non secret peuvent « délibérer » sur la paix et la guerre. Il semble qu’il y ait contradiction entre l’article 334 (« les deux conseils ne peuvent délibérer sur la paix et la guerre qu’en comité général » » et l’article 66 qui exige que la demande de convocation des conseils en comité général et secret soit exprimée par cent de ses membres. Le jeu combiné de ses deux articles semblent mettre en place une procédure exceptionnelle pour les déclarations de guerre et traité de paix qui doivent être prises selon la constitution selon les formes de la loi. Pour le vote d’une loi ordinaire, il est aucunement exigé la discussion ou la délibération des conseils en « comité général et secret » (article 66) puis en « comité général » (article 334).

332 Avant de succomber au coup d’Etat du 18 brumaire (novembre 1799) qui ouvre la voie du gouvernement de la France à Napoléon Bonaparte pour 15 ans, trois épreuves de force marqueront les années du Directoire (contre les royalistes le 18 fructidor an V, septembre 97 ; le 22 floréal an VI, mai 1798 contre les jacobins ; le 30 prairial an VII, juin 1799 contre les modérés). Citons parmi les leaders favorables à un changement constitutionnel, au premier chef Sieyès inspirateur de la future constitution de l’an VIII, mais aussi Bonaparte, Talleyrand, Saint Simon, Benjamin Constant, Lauragais, Daunou, Madame de Staël. Roederer.

333 Articles 47 et 48.

334 Article 41.

335 Article 50.

336 Dans la constitution de 1795, la déclaration de guerre est inscrite au titre XII « des relations extérieures ». En 1791, elle figure dans le chapitre III (titre III) consacré à « l’exercice du pouvoir législatif », et en 1793, elle s’inscrit dans la partie consacrée aux « fonctions du corps législatif ». En 1791, 1793 et 1795, l’initative des lois appartient au pouvoir législatif.

337 Lire notamment sur ce besoin latent de l’opinion publique de clore dix ans d’errances politiques, dix ans de malheurs publics, la formule contenue dans la proclamation des consuls du 15 décembre 1799 : « La révolution est fixée aux principes qui l’ont commencé : elle est finie ».

338 Seul le serment contenu à l’article 43 de la constitution de l’an X (1802) fait une allusion indirecte mais très explicite au droit de guerre : « Je jure [...] de ne jamais faire [sic] la guerre que pour la défense et la gloire de la république [...] ». C’est sur la base du serment pris de conserver les acquis de la république et notamment territoriaux que Napoléon refusera après Leipzig en 1813 et durant la campagne de France de refuser de signer toute proposition de traité de paix qui viendrait diminuer les « conquêtes de la révolution » dont il se disait le garant.

339 Article 14 de la charte constitutionnelle du 4 juin 1814.

340 Article 16 de la charte.

341 Article 23 de l’Acte additionnel aux constitutions de l’Empire.

342 Sur le droit de guerre en ce qu’il touche à la conduite de la guerre, l’acte additionnel fait cependant preuve d’une originalité. Il instaure par ses articles 38 à 50 une responsabilité des ministres mais également (articles 41 et 42) des « commandants d’armée ». Ceux ci « accusés par la chambre des représentants », sont jugés par la chambre des Pairs qui pour s’assurer des fautes commises dispose d’un pouvoir discrétionnaire. Cette disposition modifiant l’article 75 de la constitution de l’an VIII oblige à une modification législative prévue à l’article 50 de l’acte additionnel.

343 L’histoire du droit constitutionnel de guerre après 1815 suit un cours allant de l’adoption de solutions du type 1815 réservant ce droit au seul pouvoir exécutif (1830, 1852, 1869, 1940), à celle d’un partage plus égalitaire du droit de guerre du type retenu dans la constitution de 1791 (1848, 1875, projet de constitution de 1946 et constitution de 1946).
La charte constitutionnelle du 14 août 1830 confère au roi l’intégralité du pouvoir de guerre (article 13), sauf les modalités du recrutement militaire (article 11) et la détermination du contingent annuel (article 69) qui relèvent du pouvoir exécutif.
La constitution du 4 novembre 1848, est celle qui du point de vue du droit de la guerre est la plus proche de 1791. La guerre ne peut être « entreprise » par le président de la république qu’avec le consentement de l’assemblée nationale (article 54). Il appartient à celle-ci de fixer le volume des contingents (article 32), d’organiser son fonctionnement (article 103), à autoriser des troupes étrangères à rentrer sur le territoire national (article 107). Enfin, il appartient à la loi de déterminer et à la loi seule, les conditions dans lesquelles « l’état de siège » pourra être déclarée (article 106). Le président de la république autorité exécutive, dispose de la force armée sans pouvoir la commander en personne (article 50), négocie les traités (article 53), nomme les commandants en chef des armées (article 64).
La constitution du 14 janvier 1852 confie l’intégralité du droit de guerre au président de la république (article 6 : il commande les forces armées, déclare la guerre, négocie les traités) et le sénatus-consulte du 8 septembre 1869 qui confirme ces pouvoirs confiés à l’empereur (article 14).
Les lois constitutionnelles de 1875 ne fixent qu’un nombre limité de dispositions relatives au droit de guerre et se réduisent à fixer le principe de mise à disposition du président de la force armée et de sa compétence exclusive pour la nomination des postes militaires (article 3 de la loi du 25 février 1875), de déclaration de guerre faite par le président de la république et soumise à l’accord préalable du parlement (article 9 de la loi du 16 juillet 1875), et de compétence du président en matière de négociation et de ratification des traités, qui nécessitent a posteriori un vote du parlement (article 8 de la même loi).
La loi constitutionnelle du 10 juillet 1940 réserve l’intégralité du droit de guerre au président de la république, chef de l’État français (article 16, 1°, 4°, 5°, 6°, 7°).
Le projet de constitution du 19 avril 1946 reprend les dispositions principales des lois constitutionnelles de 1875 (articles 52. 67. 68, 78, 98), de la même manière que la constitution du 27 octobre 1946 (article 7 sur la déclaration de guerre et l’état de siège, article 31 sur le pouvoir de négociation et de ratification des traités confié au président, article 47 sur la compétence confié au président du conseil de nommer aux emplois militaires et de disposer de la force armée).
La constitution de 1958 renforçant les prérogatives du président de la république, offre sur le droit de guerre un modèle constitutionnel mixte où si sur le principe, ce droit est partagé, il appartient plus réellement au président de la république. En ce sens la constitution de 1958 offre des parallèles sensibles avec la constitution de 1791. Seule la nature double de l’exécutif vient tempérer cette affirmation. Le président de la république est chef des armées (article 15) et garant de l’intégrité du territoire, il peut prendre toute mesure à même de répondre aux exigences liées à des situations d’urgence (article 16 qui prévoit dans ce cas la « réunion de plein droit du parlement »). Cette disposition ressemble à celle prévue à l’article 2, sect I, chap. III, titre II de la constitution de 1791, ancien article 3 du décret du 22 mai 1790, qui autorise le roi à « user de la force des armes » en cas d’« hostilités imminentes ou commencées », mais l’oblige à en informer immédiatement le « corps législatif »). Le président négocie et ratifie les traités (article 52, l’article 53 prévoit que s’il s’agit d’un traité de paix, la ratification ne peut être faite qu’en vertu d’une loi). Il nomme aux emplois militaires de la république (article 13). Le gouvernement, et non le premier ministre, dispose quant à lui de la force armée (article 20) et l’état de siège ressort d’une décision prise par décret en conseil des ministres (article.35). L’état de siège au delà de 12 jours ne peut être autorisé que par le parlement). Relèvent de la loi, l’organisation de l’armée et de la défense (article 34) et la « déclaration de guerre » qui est « autorisée par le parlement » (idem).

344 Pradier Fodéré, oc, T 6, Titre II, chap. I, Sect II, § I, n° 2654, p. 539, indique : « le droit de faire la guerre internationale n’appartient qu’aux États proprement dits, et dans chaque État l’exercice de ce droit est réglé par la loi fondamentale du pays ». Bluntschli, Le droit international codifié, Guillaumin, Paris 1870, la guerre ne peut être conduite que par des « nations » ou des « peuples », oc, Liv VIII, 1, n° 511. Cossentini, Code international de la paix et de la guerre, 1937, Partie VI, Liv I, art 1600, p. 272 : est titulaire du droit de guerre « le souverain ou celui qui se trouve en fait en possession des droits de souveraineté », et également, Liv II, art 1654 p. 279 : « l’état de guerre n’autorise à procéder à des actes de violences qu’entre les parties belligérantes, actes admis par le droit de la guerre » et Art 1655, p. 279 : « sont réputés belligérants tous ceux qui composent la force militaire régulière ou la force armée militairement organisée ». Calvo, Le droit international théorique et pratique, Berlin 1887, TIV, seconde partie, livre II, section I, § 1909 : « Le droit de faire la guerre appartient chez les nations civilisées au chef du pouvoir exécutif agissant tantôt seul, tantôt avec le concours ou l’agrément des autres corps de l’État. Comme les relations politique entre les divers pays ne sont entretenues et cultivées que par l’intermédiaire du pouvoir suprême de l’État, il s’ensuit que ce pouvoir a seul qualité pour en déclarer la rupture et engager les forces vives de la nation dans la poursuite de la guerre. » Georges Scelle, Droit international public, Domat Montchrétien, 1944, IIème Partie, Chap. V, Sect°IV, 10, 11, p. 635-637 : G. Scelle considère que « la compétence de guerre-est d’abord exclusivement gouvernementale » et qu’elle est « tout recours à la force par un ou plusieurs États ». Dominique Carreau. Droit international, Pedone 1994, IVème Partie, Titre I, chap. I, Sect° I, 1305, p. 525. Rappelant que le recours à la guerre est en soi « illicite », le recours à la force armée peut dans des cas exceptionnels se révéler « légal ». Ce moyen est mis « à la seule disposition des États dans la mesure où ceux ci gardent le monopole de la contrainte armée ».

345 Wheaton : « le droit de guerre peut être délégué à des autorités inférieures dans les possessions éloignées ou même à une corporation commerciale, telle par exemple la compagnie des Indes orientales », oc, part IV, chap. I, §5, TI, p. 278. Heffter : « Des sociétés formées de la réunion d’un certain nombre de particuliers, telles que les compagnies commerciales ne sont pas en droit de faire la guerre sans une autorisation du souverain », cité par Pradier Fodéré, oc, édition de 1873, Liv II, §114, p. 220. Calvo, idem, livre II, section I, § 1909 : « Mais ce droit peut être délégué en subordination à l’État, soit par la transmission d’ordres à des autorités intérieures dans des circonstances particulières, à des gouverneurs de provinces éloignées ou de colonies, à une corporation commerciale, telle qu’était la compagnie anglaise des indes, soit par l’autorisation donnée à des individus de se livrer à des actes déterminés d’hostilité, comme cela se pratique par les lettres de marque et de représailles qu’on accorde pour les armements en course. L’exercice de ce droit de faire la guerre est réglé par les lois fondamentales ou la constitution de chaque pays. »
Nous rappelerons que le droit de course fut aboli par la Déclaration de Paris de 1856.

346 Pradier Fodéré, oc, idem, n° 2659, p. 551-552. Il tempère immédiatement son propos en indiquant « Cependant pour des raisons d’humanité que fortifient souvent des considérations de saines politiques, les puissances étrangères reconnaissent facilement aujourd’hui comme belligérants les États dissidents. Trois intérêts sont satisfaits par cette reconnaissance : l’intérêt des dissidents, celui des puissances étrangères et celui du gouvernement fédéral suprême, de même que ces trois intérêts sont servis par la reconnaissance de la qualité de belligérants des parties engagés dans une guerre civile. Ces conflits armés entre le pouvoir suprême et les États de la Confédération entrés en lutte avec lui sont désignés quelquefois de guerre d’exécution fédérale, parce que le gouvernement suprême poursuit par les armes l’exécution du pacte d’Union. Ce gouvernement lui-même, sans renoncer au droit absolu qui lui appartient d’observer une autre conduite et de traiter les dissidents comme des rebelles, ne se réserve ordinairement [le droit] de punir comme tels que les chefs et les promoteurs du mouvement insurrectionnel et séparatiste, et assimile à des belligérants les autres combattants ».

347 Pradier Fodéré, oc, idem, n° 2657, p. 542 : « si les États proprement dits ont seuls le droit de faire la guerre internationale, il y a cependant des luttes armées qui sont assimilées à cette guerre par diverses raisons mais particulièrement par des considérations d’humanité », « la doctrine est favorable à l’octroi de qualités de belligérants aux partis insurgés, à la condition qu’ils aient des ressources propres, une existence territoriale à part, une armée régulièrement organisée, un gouvernement qui prenne la responsabilité des actes accomplis ».

348 Bluntschli. Le droit international codifié, Guillaumin, Paris 1870, Liv VIII, 1, n° 511, cependant « on reconnaît la qualité de belligérants aux partis armés qui sans avoir reçu d’un État déjà existant le droit de combattre avec les armes à la main, se sont organisés militairement et combattent de bonne foi en lieu et place de l’état pour un principe de droit public », idem, n° 512, p. 271.

349 Heffter, Le droit international de l’Europe, traduit par J. Bergson, Berlin, 1883, (la 1ère édition en anglais date de 1844), Liv II, chap. II, § 113, p. 249 : « La guerre se manifeste extérieurement comme un état d’hostilités entre plusieurs puissances pendant lequel elles se croient autorisées à faire réciproquement usage entre elles de violences de toute espèces » et § 114, p. 254. « Un état de guerre ne peut valablement exister qu’entre parties qui ne se sont pas empêchées d’avoir recours dans les contestations à la force et qui n’en sont responsables à personne. Ces parties sont d’abord les corps qui jouissent d’une indépendance absolue comme les États souverains, puis les individus vivant isolément en dehors des conditions sociales tels que les flibustiers, pirates et autres. En ce sens, il peut y avoir même une guerre entre les diverses fractions d’un même corps politique, quoiqu’elle ne constitue pas un état de guerre régulier, produisant les effets d’une guerre politique entre plusieurs États, ainsi que cela est déjà remarqué par le juriste romain Ulpien [...]. Mais la guerre revêtira le caractère d’une guerre internationale dès que la partie révolutionnaire se sera complètement émancipée du corps d’État auquel elle appartenait jusque là, et qu’elle aura gagné une existence territoriale à part ». Sont cités ici par Heffter, De Kamptz (§ 273) et Halleck (XIV, 25).

350 Cossentini, oc, idem. Art 1655, p. 279 : « sont réputés belligérants tous ceux qui composent la force militaire régulière ou la force année militairement organisée ».

351 Georges Scelle, Droit international public, Domat Montchrétien, 1944, IIème Partie, chap. V, Sect° IV, 10, 11, p. 635-637 et 24, p. 660.

352 Dinh, Daillier et Pellet, Droit international public, LGDJ, 1992, édition de référence 1996, Titre I, sous Titre III, chap. I Sect° I, § II, a et B, p. 898 à 913 : La guerre selon le droit positif est déclarée illicite (art 2 §4 de la charte de Nations Unies), et seul le recours au conflit armé peut être juridiquement légitime, s’il répond soit aux conditions posées à l’article 51 de la Charte (légitime défense individuelle ou collective, ou en cas d’« actions pour le maintien de la paix », ou « contre les États ex ennemis ») ou dans des hypothèses précises non prévues par la charte (« intervention armée », « recours à la force armée dans le cadre du droit des peuples à disposer d’eux mêmes ») ; et idem : section III, §1, p. 922 (n° 575) : « La guerre entre États n’est, dés lors, plus qu’un cas particulier de conflit armé international ». Un droit des conflits armés rendu applicable à des situations que la doctrine classique qualifiait de mixte ou civile, confère donc aux acteurs non internationaux de ces guerres, le statut d’acteurs, au sens de titulaire (et aussi de sujet) du droit de guerre. Il est évident que les formes avec lesquelles les nations, personnes morales juridiquement reconnues du point de vue du droit international, recourent au « conflit armé », ne peuvent aussi strictement être applicables aux acteurs de guerre non étatiques comme les mouvements de libération nationale ou les troupes sécessionnistes. David, Principes de droit des conflits armés, Bruxelles, 1993, chap. I, I, B, p. 93 à 95. Pour E. David, le droit des conflits armé, plus communément dénommé « droit international humanitaire », est applicable dans de très nombreuses hypothèses. S’interrogeant d’abord sur le champ d’application du droit de la guerre (compétence ratione materie), il déclare que celui-ci est obligatoire dans le cadre de « conflits armés internationaux » visant soit le « conflit inter-étatique », mais également, le « conflit armé interne avec reconnaissance de belligérance », le conflit armé interne avec un ou plusieurs interventions étrangères », « la guerre de libération nationale », la « guerre de sécession ». Ce champ d’application du droit des conflits armés rend applicable aux acteurs de ces types de conflit, le droit de la guerre (compétence ratione personne). Dominique Carreau, Droit international, Pedone 1994, IVème Partie, Titre I, chap. I, Sect° I, 1305, p. 525. Rappelant que le recours à la guerre est en soi « illicite », cet auteur précise que le recours à la force armée peut dans des cas exceptionnels se révéler « légal ». Ce moyen est mis « à la seule disposition des États dans la mesure où ceux ci gardent le monopole de la contrainte armée ». Indirectement la « perte du monopole de la contrainte armée », permet à ceux qui l’ont ravi à l’État d’y recourir.

353 Schmaltz, oc, idem, chap. III, p. 227 : « le droit de faire la guerre appartient au pouvoir suprême[...] ».

354 De Real, oc, Vol V, chap. II, Sect I, § II, p. 346 : « La guerre n’est point du droit privé, elle est du droit public, elle est du droit des gens ; c’est aux souverains et ce n’est qu’aux souverains qu’appartient le droit de faire la guerre. Elle est la marque la plus éclatante de la souveraineté ».

355 De Real, idem, § III, p. 346 : La justice qui « s’exerce de souverain à souverain est inséparablement attachée au pouvoir suprême [...] ». De Réal considère également, idem, p. 342 : « Dans la société des Nations, la guerre est pour le souverain, ce qu’est pour les particuliers le droit de la propre défense dans l’état de nature », et « [...] les souverains peuvent prendre les armes pour se faire rendre ce qu’on leur a enlevé sans sujet ou pour obtenir ce qu’on leur refuse sans raison ».

356 Burlamaqui, idem, 4ème partie, T II, chap. I, § I, p. 1 : « Tout ce que l’on a dit jusqu’ici des parties essentielles de la souveraineté, regarde proprement et directement le gouvernement intérieur de l’État ; mais comme le bonheur et la prospérité d’une nation demande non seulement que l’on y maintienne l’ordre et la paix en dedans, mais encore que l’on puisse se mettre à couvert des insultes du dehors et de se procurer de la part des autres États tous les secours utiles que l’on peut en tirer ; nous devons passer à présent de ces parties de la souveraineté qui regardent directement la sûreté et les avantages extérieurs de l’État et traiter les questions les plus essentielles qui y ont rapport ».

357 Burlamaqui, idem, 4ème partie, T II, chap. I, § XII, p. 7 : « Il faut donc tenir pour constant que le souverain entre les mains duquel on a remis l’intérêt de la société a le droit de faire la guerre ; mais si cela est ainsi, il faut par une conséquence nécessaire lui donner en même temps le droit d’employer tous les moyens nécessaires pour cela. »

358 De Réal, idem, § III, p. 346 : La justice qui « s’exerce de souverain à souverain est inséparablement attachée au pouvoir suprême et elle ne peut être communiquée à des particuliers ». Et, il ajoute (§ III, P343) : « On tue les hommes à la guerre et cela suppose un droit de vie et de mort qui ne se trouve que dans la souveraineté ».

359 De Real, idem, § II, p. 342. Parmi « les princes qui ambitionnent ce droit », de Réal cite Robert de la Marck souverain de Sedan et Bouillon en 1521. Le conseil Aulique d’Allemagne avait établi un « relief d’appel » contre un de ses jugements. Robert de la Marck envoie alors un « cartel de défi » à Charles Quint et lui déclare la guerre. En 1683, Geodfroi-Maurice de la Tour d’Auvergne, Duc de Bouillon, dont le duché est placé sous la protection de la couronne de France, déclare par publication et affichage dans Paris la guerre aux ennemis de la France.

360 De Real, idem, § II, p. 342 : « Tous les souverains ont droit de faire la guerre ».

361 Burlamaqui, idem, chap. I, § I, p. 1, déjà cité : « Tout ce que l’on a dit jusqu’ici des parties essentielles de la souveraineté, regarde proprement et directement le gouvernement intérieur de l’État ; mais comme le bonheur et la prospérité d’une nation demande non seulement que l’on y maintienne l’ordre et la paix en dedans,[...] ; nous devons passer à présent de ces parties de la souveraineté qui regardent directement la sûreté et les avantages extérieurs de l’État et traiter les questions les plus essentielles qui y ont rapport ».

362 Vattel, oc, vol II, Liv III, chap. I, § 7, p. 129 : « Je dis que ce pouvoir eminent est l’apanage du souverain, il fait partie de l’empire suprême [...] ».

363 Vattel, oc, idem, chap. I, § 4, p. 124-125 : « La nature ne donnant aux hommes le droit d’user de force que quand il leur devient nécessaire pour la défense et pour la conservation de leur droit, il est aisé de conclure que depuis l’établissement des sociétés politiques un droit si dangereux dans son exercice n’appartient plus aux particuliers ». Ce droit est un droit des nations : « Un droit d’une si grande importance, le droit de juger si la nation a un véritable sujet de se plaindre, si elle est dans le cas d’user de la force, de prendre les armes avec justice, si la prudence le permet, si le bien de l’État l’y invite ; ce droit, dis je, ne peut appartenir qu’au corps de la nation, ou au souverain qui la représente. »

364 La doctrine du xixème ira plus loin. Certains internationalistes considéreront en effet que les actes publies internes peuvent constituer une « source du droit international ». Holtzendorf, Pradier Fodéré, Louis Renault, Pascale Fiore se rangeront à cette position considérant que des lois nationales visent à assurer l’effectivité d’obligations internationales et doivent pour cela être considérées comme sources et normes du droit international. Sur ce point voir Bonfils, Manuel Je droit international public, Rousseau, Paris, 1894, Introduction, V, § 2, p. 28 à 30.

365 Vattel, idem, p. 124-125.

366 Martens, oc, livre VIII, chap. III, § 264, p. 162 : « Le droit de la guerre étant un des droit les plus essentiels et des plus dangereux du souverain, c’est au droit public de chaque État à déterminer entre les mains de qui l’exercice en sera remis [...] ». Pinheiro-Ferreira annote la position de Martens : « Mais en disant que c’est au droit public de chaque État à déterminer entre les mains de qui l’exercice en sera remis, l’auteur semble indiquer qu’il existe plusieurs autorités parmi lesquelles il est loisible au législateur de choisir celle à qui il faut confier l’exercice de ce droit. » Pinheiro-Ferreira indique ici que la majorité des auteurs ont confondu dans ce droit de guerre deux formes de prérogatives ; celle qui vise à déclarer la guerre et celle qui consiste à s’y engager. Pour Pinheiro-Ferreira, l’effort de guerre comme son poids économique et son lot de souffrance, étant « à la charge des citoyens », c’est à « la loi » de décider de l’engagement d’un État à y recourir. La guerre ainsi résolue dans son principe, il appartient au « chef suprême du pouvoir exécutif » d’« assurer l’exécution de cette loi » par une déclaration de guerre. La résolution de guerre est une compétence législative il appartient donc aux assemblées d’en décider. Pinheiro-Ferreira précise enfin que si le gouvernement n’est pas « représentatif » mais « absolu », c’est au monarque sur la tête duquel les pouvoir exécutifs et législatifs ont été placés, de « décider que la guerre doit avoir lieu et à la déclarer de la manière qu’il le croira conforme aux intérêts de la nation ». Pour cet auteur, il y a confusion faite entre ces deux pouvoirs de guerre qui sont la « résolution » et la « déclaration », confusion qu’il est d’usage de faire dans les diverses monarchies représentatives, et notamment en France et en Grande Bretagne. Nous rappelons que les annotations de Pinheiro Ferreira sont celles de l’édition de 1831 de l’ouvrage de Martens (4ème édition française).

367 De Rayneval, oc, Livre III, chap. II, § 5, p. 206-207 : « Ce droit [de faire la guerre] est inhérent à l’indépendance [...]. Par conséquent toute nation a le droit ou de demander les armes à la main, raison d’une injure pour laquelle on lui a refusé une juste satisfaction, ou de repousser la force par la force ».[...]« Je n’examine pas à qui, chez une nation, le droit de la décréter, de la déclarer et de la poursuivre peut appartenir : cette question est exclusivement du ressort du droit public particulier de chaque État. J’observerai que le droit dont il s’agit doit être un attribut du pouvoir exécutif, de quelque manière qu’il soit exercé ».

368 Klüber, oc, II ème partie, Titre II, sect° II, chap. I, § 236, p. 306 : « Le droit de faire la guerre au nom de l’État est un droit de souveraineté ou de majesté intrinsèque. Il ne peut donc être exercé que par le représentant de l’État et conformément à la constitution de celui ci. De simples sujets ne peuvent y prétendre d’aucune manière [...] ». En annotation à ce passage, Klüber cite Kamptz et son ouvrage. Neue Litteratur des volkerechts, sl, sd, (absent à la Bibliothèque-Nationale) § 273.

369 Vattel, oc, vol II, Liv III, chap. I, § 7, p. 129.

370 Vattel, oc, idem. Vattel précise sur les constitutions d’Angleterre et de Suède (lire sur ces deux États, nos développements dans les paragraphes numérotés du début de cette section) que « Le roi d’Angleterre qui a le droit de faire la guerre, a bien aussi celui de délivrer des commissions pour la levée des troupes, mais il ne peut contraindre personne à s’enrôler, ni entretenir une armée sans le concours du parlement ». Il ajoute : « Les rois d’Angleterre dont le pouvoir est si limité, ont le droit de taire la guerre* et la paix ; ceux de Suède l’ont perdu. Les brillants et ruineux exploits de Charles XII, n’ont que trop autorisé les États du royaume à se réserver un droit si intéressant pour leur salut** ». Vattel annote lui mêmes ses assertions.
* « Je parle du droit en lui même. Mais un roi d’Angleterre ne pouvant ni lever de l’argent, ni contraindre ses sujets à prendre les armes sans le concours du parlement, son droit se réduit en effet à peu de choses, si le parlement ne lui fournit pas les moyens ».
** « Du temps de l’auteur, les Rois de Suède n’avaient effectivement ni le droits en lui même, ni aucune influence à cet égard. Mais la nouvelle forme de gouvernement, introduit en Suède en 1772, en conservant aux États le droits en lui-même, donne au Roi des prérogatives qui le rendent suffisamment maître du fait ».

371 Dans la correspondance qu’entretint à la fin de ses années berlinoises entre 1742 et 1743. Vattel avec Jean Henry Samuel Formey traducteur de Wolff et Secrétaire perpétuel de l’académie de Berlin, il lui indique au moment où il met la touche finale à son œuvre, que celle-ci « s’appuierait sur des exemples tirés de l’histoire moderne » à la différence de Grotius qui avait « assés (sic) cité ceux des anciens ». Pour Vattel, ces exemples feraient « quelque bruit », mais il précisait aussitôt : « en observant cependant de n’offenser aucune puissance ». André Ballandier. De Berlin il Neufchâtel : la genèse du droit des gens d’Emer de Vattel, article paru dans Schweiser im Berlin des 18. Jarhunderts, herausgegeben von Martin Fontius und Helmut Holzhey, Akademie Verlag, 1996, p. 45-56.

372 Wolff, oc, Liv IX, chap. VII, § VII, p. 299.

373 Wolff, oc, Liv IX, chap. VII, § X, p. 300 : « Le droit de lever des soldats appartenant au souverain, il n’est pas permis de faire des recrues en pays étrangers sans le consentement des puissances qui les gouvernent, et lorsque elles accordent ce consentement, on ne doit point s’en prévaloir pour faire des enrôlements forcés ». Cette hypothèse de fait est assimilée juridiquement au crime du plagiat ou vol d’hommes.

374 Burlamaqui, idem, 4ème partie, T II, chap. I, § XII, p. 7.

375 Burlamaqui, idem : « En particulier, il faut lui accorder le pouvoir de lever des troupes, d’enrôler des soldats, et de les obliger à remplir toutes les fonctions les plus périlleuses, et même au péril de leur vie, et c’est là une branche du droit de vie et de mort qui appartient incontestablement au souverain ».

376 Vattel, oc, vol II, Liv III, chap. I, § 6, p. 127. Wolff avait pressenti cette extension du droit de guerre aux moyens de guerre par destination, idem, chap. VII, VII, p. 299-300 : « les divers instruments dont on se sert dans les opérations militaires [portent] celui d’armes ».

377 Vattel, oc, vol II, Liv III, chap. I, § 7. p. 127 : « Il est manifeste que quiconque a le droit de faire la guerre, a naturellement aussi celui de lever des troupes ». « Le pouvoir de lever des troupes, de mettre sur pied une armée, est d’une grande conséquence dans l’État, pour qu’il puisse être confié à d’autres qu’au souverain ».

378 Voir sur ce point, IIème Partie, chap. II, sect° II, § II.

379 Vattel, oc, vol II, Liv III, chap. I, § 9, p. 129 : « La puissance publique lève des soldats » et, idem. §7, p. 128 : « Les puissances subalternes n’en sont point revêtues [du pouvoir de lever des troupes] : elles l’exercent que par ordre ou par commission du souverain. Mais il n’est pas toujours nécessaire qu’elles aient un ordre expresse. Dans des occasions pressantes, où il est impossible d’attendre les ordres suprêmes, un gouverneur de province, un commandant de place, peuvent lever des troupes pour la défense de la ville ou de la province qui leur est confiée, et ils le font en vertu du pouvoir que leur donne tacitement leur commission pour des cas de cette nature ». Vattel conclue sur le droit d’enrôlement en pays étranger, idem, § 15, p. 135-136 : « Personne ne peut enrôler en pays étranger sans la permission du souverain.[...] Nul souverain n’a le droit de donner ou vendre ses sujets à un autre.[...] Ceux qui entreprennent d’engager des soldats en pays étrangers sans la permission du souverain et en général quiconque débauche les sujets d’autrui, viole les droits les plus sacrés du Prince et de la Nation. C’est le crime que l’on appelle plagiat ou vol d’homme ». La peine prévue pour ces enrôleurs étrangers est la mort par pendaison.

380 Vattel, oc, vol II, Liv III, chap. 1, § 19, p. 138.

381 Vattel, oc, idem. Vattel donne deux exemples historiques sur cette délégation du droit de guerre « simple et non expresse » : le Maréchal de France, Turenne à qui a été donnée « carte blanche » et Marlborough, Commandant en chef des forces anglo-battaves lors de la guerre de succession d’Espagne (1702-1712).

382 Vattel, oc, vol II, Liv III, chap. I, § 19, p. 138. Vattel indique ici qu’il faut se référer dans ce cas là aux usages et coutumes de guerre : « Si l’on sait que chez une nation les officiers d’un certain grade ont constamment été revêtus de tels ou tels pouvoirs, on présume légitimement que celui à qui on a affaire est muni des mêmes pouvoirs ». Cette position relative à l’impossibilité de communication entre le souverain et le général en chef, est celle de Pufendorf qui n’évoquant pas le cas des sièges, évoque en revanche la distance et l’éloignement : « Cependant si un gouverneur de province surtout d’une province fort éloignée de la ville capitale où le souverain a sa résidence, a plein pouvoir de faire la guerre et la paix avec ses voisins, les guerres qu’il entreprend sont regardées comme faite par autorité publique, car on est censé faire soi-même ce dont on a donné pouvoir à quelqu’un ». [oc, Liv VIII, § VIII, p. 461]. Cette position est aussi celle de Grotius (idem, Liv I, chapitre III, § V, 2, p. 94) et de Pufendorf (oc, Liv VIII, § X, p. 464 : « Cependant si un gouverneur de province surtout d’une province fort éloignée de la ville capitale où le souverain a sa résidence, a plein pouvoir de faire la guerre et la paix avec ses voisins, les guerres qu’il entreprend sont regardées comme faite par autorité publique, car on est censé faire soi-même ce dont on a donné pouvoir à quelqu’un ».) Grotius nomme « belli inchoandi », le pouvoir reçu part des autorités subalternes d’engager des hostilités. Voir Pradier Fodéré, oc, T 6, Titre II, chap. I, sect II, § I, n° 2656, p. 541.

383 Burlamaqui, oc, 4ème partie, T II, chap. III, § XV, p. 49.

384 Martens, oc, Liv VIII, chap. III, § 264, p. 162 : « [...] Le dépositaire de ce droit seul [de guerre] peut autoriser des sujets à commettre des hostilités, et ceux là seuls qui sont munis de ses ordres ou de sa permission peuvent prétendre au traitement d’ennemis légitimes.

385 Cette tendance se confirmera au xix et xxème siècle. Wheaton – qui évoque cette délégation que dans la situation mentionnée par Klüber : « le droit de guerre peut être délégué à des autorités inférieures dans les possessions éloignées ou même à une corporation commerciale, telle par exemple la compagnie des Indes orientales », Eléments de droit international, part IV, chap. I, §5, TI, p. 278) et Calvo, Le droit international théorique et pratique, Berlin 1887, TIV, seconde partie, livre II, section I. § 1909 : « Mais ce droit peut être délégué en subordination à l’État, soit par la transmission d’ordres à des autorités inférieures dans des circonstances particulières, à des gouverneurs de provinces éloignées ou de colonies [...] » – sont les seuls à traiter directement de la délégation. Il demeure qu’ils ne visent pas la délégation des droits secondaires de guerre. Voir sur l’évolution de la doctrine aux xix et xx ème siècles nos développements en fin de cette section.

386 Klüber, oc, II ème partie, Titre II, sect° II, chap. I, § 236, p. 306 : « Cependant il peut être délégué dans des circonstance particulières à des gouverneurs ou préfets surtout dans les provinces éloignées [...] ».

387 Schmaltz, oc, Liv VI, chap. III, p. 227.

388 Vattel, oc, vol II, Liv III, chap. I § 20, p. 139. Vattel cite ici en exemple le cas d’une capitulation de place conclue par un général en chef. Celle-ci lie le général comme le souverain qui ne peut en aucun cas l’invalider ou en modifier les termes. Vattel cite l’exemple tiré de l’histoire militaire portant sur la retraite des troupes françaises de Lintz lors de la guerre de succession d’Autriche. Le commandant français s’obligea en 1742 à ramener ses troupes au delà du Rhin.

389 Vattel, idem.

390 Vattel, idem. Sur ce point Vattel cite l’histoire romaine : « C’était le cas des consuls Romains aux Fourches Caudines. Ils pouvaient bien consentir à livrer des otages, à faire passer l’armée sous le joug*, etc. mais ils n’étaient pas en pouvoir de faire la paix, comme ils eurent soin d’en avertir les Samnites** ».
* Joug : ensemble formé de deux lances plantées au sol et d’une troisième reliant par la hauteur les deux premières. Les armées vaincues par les romains devaient défiler par cette porte de soumission.
** La bataille des fourches Caudines (guerre contres les Samnites, iv siècle av J.C) eut lieu en 321 et causa l’humiliation des troupes romaines vaincues par Pontius Hérenius. L’exigence du général Samnite d’obtenir des généraux romains vaincus, la conclusion d’une paix, est l’hypothèse évoquée par Vattel.

391 Nous citerons ici le cas d’espèce du Général Dupont de l’Etang (1765-1840, Général d’empire, Ministre de la guerre sous la première restauration) défait à la bataille de Baylen le 4 juillet 1808 par le général espagnol Castagnos. La capitulation signée par le Général Dupont intégrait dans la convention les troupes des généraux français Dufour et Vedel qui au moment de la signature se trouvaient à distance du champ de bataille. Les espagnols exigèrent que ces troupes soient rappelées et soumises aux stipulations de la convention. Ce qui fut fait. Cette décision, qui au delà de l’effet politique désastreux pour l’Empereur des Français, eut comme conséquence la condamnation du général Dupont à la prison par décision de la haute cour Impériale du 17 février 1812. L’acte d’accusation contre le général Dupont indique : « Qu’il a en demandant une trêve le 19, négligé de stipuler par écrit les conditions ; qu’il a compris dans cette trêve, ensuite les divisions, Vedel et Dufour pour qui elle n’avait pas été et ne pouvait être stipulée ; qu’il a fait rendre à l’ennemi des prisonniers, des canons, des drapeaux pris à l’ennemi selon les lois de la guerre [...] ; qu’il a envoyé des plénipotentiaires pour négocier la capitulation sans instructions écrites et précises ». L’affaire de Baylen qui entraîna les fureurs de Napoléon Ier, constitue un dépassement des pouvoirs de guerre délégués à un général en chef dans la mesure où prisonnier de guerre, il ne pouvait, dans une capitulation, stipuler pour un tiers libre de ses mouvements au moment des faits. Sur cette épisode des guerres de l’Empire, lire Alphonse de Beauchamp, Collections des mémoires relatifs à la guerre d’Espagne, Paris, Le Monnier, Rousseau 1819, 2T. Voir également IIème Partie. Même sous partie, chap. I, section II, § I et § II, n° 322 et ss, n° 329 et ss.

392 Pufendorf fixe sur ces questions de délégation du droit de guerre et de responsabilité pour non respect des conditions de la délégation du droit de guerre, les positions de la doctrine jusnaturaliste du milieu du xviiième. Pour Pufendorf [oc, Liv VIII, §VIII, p. 461] : « Il est à propos d’ajouter ici quelque chose de général sur le pouvoir des généraux et officiers d’armée qui commandent sous les ordres d’un supérieur. Je dis donc, qu’un général d’armée qui est envoyé à une expédition avec plein pouvoir de son maître, peut agir contre l’ennemi offensivement aussi bien que défensivement et de la manière qu’il jugera la plus avantageuse. Mais il ne saurait ni entreprendre une nouvelle guerre ni faire la paix de son chef. Que si son pouvoir est limité, il ne doit jamais passer les bornes prescrites, à moins que d’y être inévitablement réduit par la nécessité de se défendre [...] ». Les positions de Burlamaqui sur ces questions sont une transcription quasi littérales de Pufendorf.

393 Burlamaqui, oc, idem, 4ème partie, T II, chap. III, § XIX p. 51.

394 Burlamaqui, oc, idem, 4ème partie, T II, chap. III, § XIV, p. 49.

395 Burlamaqui, oc, idem, 4ème partie, T II, chap. III, § XV, p. 49. Burlamaqui ajoute [Idem, § XVI, p. 50] : « En général les gouverneurs des provinces et des villes, s’ils ont des troupes à leur disposition, peuvent se défendre de leur propre autorité contre un ennemi qui les attaque, mais ils ne doivent jamais porter la guerre dans quelque autre pays sans un ordre expresse de leurs souverains ».

396 Vattel, oc, idem, vol II, Liv III, chap. I, § 23, p. 140. Vattel, idem, donne à titre d’exemple les sièges de places : « Le gouverneur de la place stipule et promet pour sa garnison et même pour les magistrats et les citoyens ».

397 Martens, oc, Liv VIII, chap. III, § 264, p. 162.

398 Schmaltz oc, idem, chap. III, p. 228. Schmaltz considère que le droit de guerre peut se délégué aux « milices connues en Allemagnes sous le nom de Landsturm » et ajoute « La France refusait autrefois de reconnaître et de traiter comme troupes régulières celle qui ne portaient pas l'habit uniforme, lors même qu'elles agissaient en vertu d'un ordre de leur souverain, mais comme dans la révolution elle donna l'exemple d'une levée en masse, dont le costume n'était rien moins que militaire, elle dut se conformer envers les autres nations aux principes qu'elle même avait suivis. Dans la guerre d'Espagne. Bonaparte accordait rarement aux guérillas les droits des troupes réglées. Cette sévérité, il est vrai, pouvait être motivée sur ce qu'ils regardaient ces troupes comme agissant de leur chef. Quoi qu'il en soit, on ne saurait maintenant mettre en doute que tout individu faisant partie du Landsturm, pris les armes à la main, même sans uniforme, ne doive être traité comme tout autre soldat ». Cette position démontre clairement les conséquences juridiques que pose l'admission ou non d'un droit de guerre délégué. Ici c'est la qualité de combattant, sujet du droit de la guerre, qui découle directement du droit de guerre.

399 Schmaltz, oc, idem, chap. III, p. 229. Voir la fin de cette section sur l’évolution de la doctrine relative notamment à la délégation du droit de la guerre.

400 Nous donnerons ici l’exposé succinct des positions de Grotius et de Pufendorf sur la délégation à un magistrat du droit de guerre.
Grotius, oc, Liv I, chap. III, § IV, 2, p. 94, évoque le droit de guerre confié à un magistrat en faisant de cette hypothèse une guerre publique non solennelle : « La guerre publique qui n’est pas solennelle, peut manquer de formalités, être faite contre des particuliers, et par l’autorité de n’importe quel magistrat ». Et il ajoute, idem : « Et certes, à en juger indépendamment des lois civiles, il semble que comme toute magistrature publique a le droit de faire la guerre pour la défense du peuple qui lui est confié, elle l’ait aussi pour faire respecter les actes de sa juridiction, si on résiste par la force ». A l’appui de cette affirmation, Grotius cite différents auteurs : Vitoria, de Jure Belli, n° 9 ; Du Moulin, Disp. 100, § idem ; Bartol, In leg Ex hoc Jure, D. de just. et jure et De repraes. 3. principali ad secund., n° 6 ; Mart. Laud., de Bello, q 2. Pour Grotius, la légitimation de la délégation du droit de guerre à un magistrat se trouve dans la mission d’ordre public confiée à cette autorité civile, idem, § IV, 3, p. 94 : « Car en premier lieu, on ne peut douter qu’il ne soit permis à un magistrat préposé à une fonction, de contraindre par le moyen des agents de son autorité un petit nombre de rebelles toutes les fois qu’il n’est pas besoin pour cela de plus grandes troupes et qu’il n’y a pas de périls qui menace l’Etat. En second lieu, si le danger est tellement éminent que le temps ne permette pas de consulter celui qui possède le suprême pouvoir dans la nation, cette nécessité fera encore exception ». Grotius cite alors l’histoire romaine et l’épisode de Pinarius commandant du poste d’Enna en Sicile et qui connaissant la trahison des habitants en faveur des carthaginois, les fit massacrer.
Pufendorf comme nous l’avons déjà signalé, développe longuement ses réflexions sur la délégation du droit de guerre et la doctrine naturaliste en sera largement tributaire. Il se déclare opposé à toute délégation du droit de guerre aux magistrats, oc, Liv VIII, § X, p. 463 : « On se demande si un magistrat ainsi nommé a, comme tel, le pouvoir de faire la guerre de son chef ? Je réponds que non et la chose me paraît incontestable. Car la guerre étant une des affaires publiques les plus importantes et les plus capables de mettre en danger tout l’État ; donner à un magistrat, considéré précisément comme tel, le pouvoir d’en décider de sa propre autorité, c’est l’ériger en souverain ». Pufendorf renvoie ici au droit romain. La levée de troupe, l’engagement militaire, la déclaration de guerre « sans ordre du prince » sont considérés comme crimes de lèse majesté. Digest, Liv 48, Titre IV (Ad legem Juliam Majestatis): « Eadem Lege tenetur & qui injussu principis bellum gesserit delectumiae hahuerit. exercilum comparaverit ». Dans le même temps et comme nous l’avons déjà indiqué, Pufendorf fait valoir ses raisons qui le rende favorable à une délégation du droit de guerre aux généraux et officiers, idem, p. 464 : « Il est à propos d’ajouter ici quelque chose de général sur le pouvoir des généraux et officiers d’année qui commandent sous les ordres d’un supérieur. Je dis donc, qu’un général d’armée qui est envoyé à une expédition avec plein pouvoir de son maître, peut agir contre l’ennemi offensivement aussi bien que défensivement et de la manière qu’il jugera la plus avantageuse. Mais il ne saurait ni entreprendre une nouvelle guerre ni faire la paix de son chef. Que si son pouvoir est limité, il ne doit jamais passer les bornes prescrites, à moins que d’y être inévitablement réduit par la nécessité de se défendre [...] ».

401 Burlamaqui, oc, idem, 4ème partie, T II, chap. III, § XI, p. 47-48.

402 Burlamaqui, oc, idem, 4ème partie, T II, chap. III, § XII p. 47.

403 Burlamaqui, oc, idem, 4ème partie, T II, chap. III, § XIV p. 49.

404 De Real, oc, Vol V, chap. II, sect I, § III, p. 347-350.

405 Grotius, oc, Liv, I, chap. III, V, 2 et 3, p. 95 : « Lorsque cela arrive [la distance entre le souverain et le général en chef rendant impossible toute transmission d’ordre], on peut dès ce moment, considérer la guerre comme faite en vertu de la volonté de l’autorité souveraine, car celui qui donne à quelque autre le droit de faire une chose, en est réputé l’auteur » et « on dispute davantage sur la question de savoir si en l’absence d’un pareil mandat, la conjecture de la volonté peut suffire. L’affirmative ne paraît pas devoir être admise [...] En effet quoique dans une situation déterminée, le motif spécial qui aurait pu entraîner la volonté du chef de l’Etat cesse pour l’heure, cela n’empêche pas cependant que le motif général de prévenir le danger ne subsiste toujours ». Grotius cite ici encore des exemples tirées de l’histoire romaine.

406 Burlamaqui, oc, Idem, § XVIII, p. 51 : « Une simple présomption de volonté du souverain ne serait même pas suffisante pour disculper un gouverneur ou tel autre officier qui entreprendrait la guerre sans aucun ordre ni général ni particulier ; car ce n’est pas assez de voir dans telle ou telle situation des choses, quel parti on a lieu de croire que prendrait le souverain si on le consultait ; mais il faudrait plutôt considérer en général ce qu’il faudrait qu’on fit sans le consulter lorsqu’on a le temps ou que l’affaire est douteuse : or sans contredit, le souverain ne consentirait jamais que ses ministres puissent, toutes les fois qu’ils jugeraient à propos, entreprendre sans son ordre une affaire aussi capitale et d’une aussi grande importance qu’est la guerre offensive dont il est ici question ».

407 De Real, idem, § III, p. 350 : « Une simple présomption de la volonté du souverain ne suffit point pour autoriser un gouverneur à commencer une guerre, s’il n’a aucun ordre ni général ni particulier ». Cette dernière formule est celle-là même de Pufendorf.

408 Pufendorf à la manière de Grotius, admet comme exception au principe d’ordre exprès devant être donné par le souverain pour entamer des opérations de guerre, l’impossibilité de communiquer, oc, Liv VIII, § X, p. 464 : « Cependant si un gouverneur de province surtout d’une province fort éloignée de la ville capitale où le souverain a sa résidence, a plein pouvoir de faire la guerre et la paix avec ses voisins, les guerres qu’il entreprend sont regardées comme faite par autorité publique, car on est censé faire soi-même ce dont on a donné pouvoir à quelqu’un ». Mais Pufendorf considère que cette hypothèse ne peut constituer qu’une exception et que l’ordre donné doit être explicitement formulé, idem, § XI, p. 465 : « Une simple présomption de la volonté du souverain ne suffit pas non plus pour disculper un gouverneur qui n’a aucun ordre ni général, ni particulier ».

409 Pufendorf, idem, p. 464, 465 : « Mais hors ce cas, lorsque un gouverneur a déclaré la guerre de son chef, sans y être autorisé ni par une concession, ni par un ordre particulier, il est libre au souverain de ratifier ou non, l’entreprise de son ministre. S’il la ratifie, cette approbation rend la guerre solennelle par un effet rétroactif de sorte que tout le corps de l’Etat est responsable. Mais si le souverain désavoue l’action du gouverneur, les actes d’hostilités que celui ci a commencé à exercer, doivent passer pour de purs brigandages dont la faute ne rejaillit en aucun cas sur tout l’État pourvu qu’en même temps on livre le gouverneur ou qu’on le punisse selon les lois du pays, en procurant d’ailleurs d’autant qu’il est possible la réparation du dommage causé ».

410 Burlamaqui, Idem, § XIX, p. 51. Burlamaqui va plus loin suree point. Il évoque la situation où le souverain au fait des actes de guerre commis contre son ordre ou sa volonté, ni ne les dénonce, ni ne les admet explicitement. Une telle attitude peut selon Burlamaqui constituer un « juste sujet de guerre » pour la nation victime des actes de guerre (idem, § XXI, p52-53). Cette double condition de la « connaissance » et de la « tolérance » du souverain à l’égard de ces actes, est absolument nécessaire pour fonder un juste sujet de guerre. Burlamaqui évoque ensuite la situation d’un état qui donne « retraite » à un coupable. L’auteur se tient ici aux limites du droit international pénal. Burlamaqui précise cependant que lorsqu’il s’agit de « crime qui intéressent en quelque sorte la société humaine », les autres États sont en droit d’en poursuivre la punition. Burlamaqui établit là une règle aux portées considérables, renvoyant à l’idée de crime contre l’humanité, exception au principe de souveraineté des nations (idem, § XXIV à XXIX, p. 55 à 57).

411 De Real, idem, p. 349-350.

412 Ces sociétés de commerce ont eut au cours de l’histoire européenne des formes et des buts extrêmement variés. La « Moana » génoise eut à charge l’administration, notamment fiscale et relative à l’ordre public, mais également l’exploitation commerciale de l’île de Corse. L’« Assiento » (« traité » en espagnol) établi en Flandres, à Gênes, au Portugal, en Espagne, en Angleterre et en France créait au profit de ces nations des privilèges et monopoles commerciaux avec l’Amérique et incluait parfois le commerce des esclaves. Mis à part les républiques italiennes, ce sont la Hollande et le Portugal qui les premiers créèrent des compagnies de commerce. Dès la première moitié du xviième siècle les anglais emboîtèrent le pas et des luttes vives survinrent rapidement entre l’Angleterre et la Hollande notamment en Asie du sud-est en raison des convoitises réciproques au sujet du monopole des épices. Ces luttes entre compagnies furent l’objet de guerres maritimes et terrestres incessantes au xviième siècle. En 1622, Ormuz placé entre les mains des Portugais tombe entre les mains des Anglais alliés aux Perses. Pendant la révolution d’Angleterre deux compagnies furent crées par le parlement (la première, « compagnie des Indes Orientales » fut établie par la Reine Elizabeth en 1601). Et durant le xviième la puissance de la compagnies des Indes orientales fut considérable (les taux de rentabilité atteignaient parfois 280% l’an). D’une manière générale, l’activité commerciale est basée sur un contrat d’affrètement d’un navire liant la compagnie avec le propriétaire du bateau associé parfois avec le capitaine du navire. Dans les années 1775-1780, la compagnie dispose en Inde de 8500 soldats européens et 25000 combattants indiens. A cette époque, des guerres continues opposent des princes indiens aux troupes de la compagnie et obligent l’Angleterre elle-même à fournir des contingents pour garantir la sécurité des places et comptoirs qu’elle détient dans ce qui peu à peu devient des colonies. D’un droit de guerre délégué au regard de la distance à des entreprises privées disposant de moyens de guerre limités, les nations européennes en viendront à des délégations de guerre accordées à des gouverneurs disposant de pouvoirs administratifs et militaires et parfois aux seuls militaires. Robinet, oc, TXXII, p. 71 à 193. Voir notre introduction, 1.2.
Nous ferons remarquer que ces droits des sociétés de commerce constituent très souvent l’origine des premières grandes causes du droit international sur lesquelles Gentili, Grotius, Selden ont été consultés en tant que juristes.

413 Martens, oc, Liv VIII, chap. III, § 264, p. 162. Carl. Friedrich. Pauli de jure belli societatum mercatorium majorum, Halae, In 4, 1751.

414 Klüber, idem, § 236, p. 306. Cité C-F Pauli, Discussio de jure belli societatum mercatorium majorum, Halae, 1751.

415 Schmaltz, oc, idem, Liv VI, chap. III, p. 243-245 : « Le corsaire doit être muni d’une permission expresse de son gouvernement et porter toujours avec lui les papiers qui la constatent. Ce document connu sous le nom de lettres de marque, est ainsi appelé parce qu’il autorise à exercer des hostilités [nous retiendrons ici le terme employé] hors des limites (marques) du pays, par opposition aux lettres de représailles que le souverain donnait autrefois aux autorités pour en faire usage à l’intérieur du pays. Les capitaines de ces sortes de bâtiments sont toujours sous les ordres de l’amiral de leur nation, et par conséquent ne doivent s’emparer des navires qui ont obtenu de lui un sauf conduit. L’armateur qui a capturé un bâtiment ennemi est obligé de le conduire dans un des ports de son souverain. La prise est examinée et jugée devant les autorités compétentes ; il ne peut rien en distraire arbitrairement, il comparait en qualité de plaignant contre les fréteurs et les marchands qui figurent dans la cause comme réclamans ou défendeurs. Le corsaire qui forme la demande tendant à ce que le chargement et le bâtiment soient déclarés de bonne prise, doit prouver que l’un et l’autre sont effectivement la propriété de l’ennemi. Le vaisseau en course poursuit l’ennemi dans tous les parages ; il doit néanmoins respecter les limites des puissances neutres. On regarde même comme illicite de donner la chasse à un navire jusque dans un fleuve du territoire ennemi, et si l’armateur y était capturé, on serait autorisé à lui refuser les privilèges dont jouissent les prisonniers de guerre, à l’exception néanmoins des vaisseaux de guerre appartenant à l’Etat et commandés par des officiers de marine. Lorsque le bâtiment a été déclaré de bonne prise, il devient la propriété de ceux qui ont armé le navire qui s’en est emparé ; ils en partagent entre eux le produit d’après leurs conventions, en allouant toutefois une part à l’équipage et au capitaine. Ordinairement la Couronne s’en attribue aussi une partie, selon les lois existantes à cet égard dans les différents pays.

416 Bynkershoek, oc, Liv I, chap. XXIV, p. 133 à 137. Bynkershoek indique que le terme latin de « représailles » qui est « repressali » est inutile eu égard au fait que les romains ne connaissaient pas cette pratique. Il indique également les synonymes utilisés par certains auteurs que sont « pigneratio » (engagement ou gage) et « clarigatio » (demande de droit).

417 Bynkershoek, oc, Liv I, chap. XXIV, p. 133-134.

418 Voir sur les représailles, II ème partie, Ière sous partie, chap. I, sect II, § I, A et B.

419 Bynkershoek, idem, p. 134. Mornac est un auteur inconnu.

420 Bynkershoek, idem, p. 134. Sur ce point Bynkershock évoque le traité de commerce du 27 avril 1667 entre la France et les Pays Bas (article 17) et précise : « ainsi, après que les stipulations selon lesquelles de telles lettres ne peuvent être accordées excepté quand la justice a été refusée, la clause fut ajoutée [précisant] que la justice ne sera pas considérée comme déniée, lorsque des pétitions de représailles sont également exposées aux émissaires du souverain dont les sujets se sont plaints, et qu’il enquête sur la justice des plaintes, et s’il les considère comme légitimes, il peut avoir quatre mois durant lesquels la justice doit être rendue. De cette manière, la paix n’est pas troublée, et le souverain peut lui-même jugé de la justice ou de l’injustice des charges et prononcé sa propre sentence ». Nous indiquerons que Bynkershoek dans ses développements précise explicitement que de telles lettres de représailles ont été accordées à la « compagnie des Indes occidentales » contre les possessions portugaises et à des négociants de Middelburg contre la Birmanie, idem, p. 136-137.

421 De Rayneval, oc, chap. XIV à chap. XVIII, p. 256 à 270.

422 De Rayneval, oc, chap. XVI, § I p. 266. Sur ce point, démontrant le caractère exorbitant du droit de course, il est de principe que les prisonniers doivent être déposés soit sur terre neutre soit sur un bâtiment neutre et admet par exception en cas d’impossibilité, qu’il est autorisé à les taire périr.

423 De Rayneval, oc, chap. XVI, § IV, p. 268.

424 De Rayneval, oc, chap. XVI, § III, p. 267. Pour de Rayneval, les désordres et les freins portés au commerce entre nations, la « férocité » de ces guerres qu’il assimile à du « brigandage », les atteintes aux droits des neutres, le nombre de procès qui en découle dans les amirautés et le nombre de règlement fait en la matière, devraient conduire les nations à prohiber la course.

425 Martens, oc, Liv VIII, chap. III, § 264, p. 162.

426 Klüber, idem, § 236, p. 306.

427 Schmaltz, oc, idem, Liv VI, chap. III, p. 243 : « Ce n’est pas seulement l’État qui arme des vaisseaux en course, des armateurs particuliers en équipent aussi à leurs frais. Nous renoncerions avec peine à l’espoir de voir abolir un jour cette manière véritablement immoral de faire la guerre. La Prusse et l’Amérique sont les seules puissances entre lesquelles existent maintenant un traité, dont d’autres États avaient donné l’exemple sans le mettre à exécution, par lequel elles renoncent à accorder, en cas de ruptures de telles licences ». Nous soulignons ici le terme de « rupture » et non de guerre.

428 La doctrine du xixème siècle admet totalement cette délégation du droit de guerre à des particuliers. Wheaton : « le droit de guerre peut être délégué à des autorités inférieures dans les possessions éloignées ou même à une corporation commerciale, telle par exemple la compagnie des Indes orientales », oc, part IV, Chap. I, §5, TI, p. 278. Heffter : « Des sociétés formées de la réunion d’un certain nombre de particuliers, telles que les compagnies commerciales ne sont pas en droit de faire la guerre sans une autorisation du souverain », cité par Pradier Fodéré, oc, édition de 1873, Liv II, §114, p. 220. Calvo, oc, TIV, seconde partie, livre II, section I, § 1909 : « Mais ce droit peut être délégué en subordination à l’État, soit par la transmission d’ordres à des autorités inférieures dans des circonstances particulières, à des gouverneurs de provinces éloignées ou de colonies, à une corporation commerciale, telle qu’était la compagnie anglaise des indes, soit par l’autorisation donnée à des individus de se livrer à des actes déterminées d’hostilité, comme cela se pratique par les lettres de marque et de représailles qu’on accorde pour les armements en course. L’exercice de ce droit de faire la guerre est réglé par les lois fondamentales ou la constitution de chaque pays ». Summer Maine, oc, V, p. 130-131 définit la course : « Un corsaire est un navire privé, armé en vertu d’une commission d’un souverain belligérant pour courir sus au commerce de l’ennemi et que l’on récompense par une part du butin et qui dans ces derniers temps s’est élevé presque à la totalité de la prise ». Il indique que le droit de course légitimement admis jusqu’alors, fut aboli par la Déclaration de Paris de 1854. Seules les parties à la guerre de Crimée furent tenues à cette interdiction et les États Unis refusèrent d’y consentir. Par la voix de Marcy Secrétaire d’État, ils justifièrent leur position de la manière suivante : « Les États Unis considèrent les flottes nombreuses et les grandes armées permanentes comme organisées au détriment continu de la prospérité nationale et au danger perpétuel de la liberté civile [...] La politique des États Unis a toujours été et continue d’être maintenant plus que jamais hostile à ces sortes d’établissements et jamais on n’obtiendra d’elle qu’elle adhère à un changement du droit international qui puisse lui imposer la nécessité de maintenir une marine puissante ou une grande armée permanente en temps de paix. Si les États Unis se voyaient contraints de venger leurs droits par les armes ils accepteraient, dans l’état présent des rapports internationaux, de se confier à des corps de volontaires pour les opérations à poursuivre sur terre, et, dans une mesure assez importante à leur marine marchande pour la protection de leur commerce. [...] Il est sérieusement à craindre dans l’opinion de notre gouvernement que si l’on abandonne l’emploi de corsaires, la domination des mers soit livrée aux puissances qui prendraient le parti, et posséderaient les moyens d’entretenir une grande flotte. Celle qui aurait décidément la supériorité serait la maîtresse virtuelle de l’océan et la suppression de la course ne ferait qu’affirmer cette domination ». Summer Maine indique à l’encontre de la position des États-Unis, que le traité de 1785 liant ce pays à la Prusse, interdisait la délivrance de lettres de courses par ces deux nations. Le président Monroe confirma par la suite cette interdiction.

429 Cité dans, Phases et causes célèbres du droit maritime des nations, Leipzig, 1856, Baron Ferdinand de Cussy (T II, p. 58). De nombreux traités du xviième reprendront les stipulations du traité d’Utrecht.

430 Baron Ferdinand de Cussy, oc, idem, T II, p. 56. De Cussy évoque l’exemple d’un quaker dont le navire avait été enlevé par la marine française et porté à Saint Malo. Entendu par Cromwell, celui-ci se rend à sa demande à Paris pour présenter à Mazarin, sa requête en dédommagement des pertes subies, à charge pour le ministre de répondre au demandeur dans les quatre jours suivant l’audience donnée. Devant le refus du ministre français, le quaker rentre en Angleterre et Cromwell ordonne à deux vaisseaux de guerre de s’emparer de tout navire français. Les prises effectuées furent mises en vente, les dommages du quaker remboursés et l’administration anglaise fit valoir que le solde était à la disposition des français, propriétaires des navires arraisonnés.

431 Décret pris aux fins d’arraisonner tous « bâtiments ennemis chargés de subsistance », des « lettres de marque » dont la république envoie les modèles dans tous les ports de France, autorisent aux particuliers « d’armer et équiper en guerre ». Le décret stipule : « La convention nationale décrète que la formule ci-après sera employée pour les lettres de marque [...] ». Le modèle de lettre de marque est le suivant :
« Au nom de la République française, le Conseil exécutif de la République française permet pas ces présentes, à XXXXX, de faire armer et équiper en guerre un XXXXX, nommé le XXXXX, du port de XXXXX tonneaux ou environ, actuellement au port de XXXXX, avec tel nombre de canons, boulets et telle quantité de poudres et autres munitions de guerre, et vivres qu’il jugera nécessaires, pour le mettre en état de courir sur les pirates, forbans, gens sans aveu, et généralement sur tous les ennemis de la République française, en quelque lieu qu’il pourra les rencontrer, de les prendre et amener prisonniers, avec leurs navires, armes et autres objets dont ils seront saisis, à la charge pour le dit XXXX. de se conformer aux ordonnances de la marine, aux lois décrétées et notamment à l’article 4 de la loi du 31 janvier, concernant le nombre d’hommes devant former son équipage ; de faire enregistrer les présentes lettres aux bureaux des classes du lieu de son départ, d’y déposer un rôle signé et certifié de lui, contenant les noms et surnoms, âge, lieux de naissance et demeure des gens de son équipage ; et à son retour, de faire rapport, par devant l’officier chargé de l’administration des classes, de ce qui se sera passé pendant son voyage ».
Les courses et prises sont réglementés sous la révolution français par la loi du 1er octobre 1793. On notera que le Directoire suspendra le 31 juillet 1798 (13 thermidor an VI) la délivrance de lettres de marque en cours dans les colonies d’Amérique, pour cause d’abus du pavillon national. On indiquera enfui qu’à défaut de lettre de marque, ou « commission », il est possible de rendre valides a posteriori les prises faites et d’en attribuer une partie au capitaine qui s’est emparé du navire. Dans de tels cas, l’amiral se voyait octroyer le butin, mais un usage prévalait qu’a posteriori la commission fut reconnue comme valide. Tel fut le cas en 1693 dans l’affaire Patot, en 1744, dans l’affaire Denis et pour Surcouf le 16 juin 1797 (voir Message du Directoire exécutif du 28 prairial an V). L’ordonnance de Marine de 1681 ne prévoyait pas la possibilité de reconnaître a posteriori des commissions ou de lettre de marque (voir article 1 de l’ordonnance).

432 L’ordonnance de Charles VIII de 1445 réserve aux rois les lettres de représailles qui jusqu’alors relevaient du seul parlement. L’ordonnance de 1681 sur la marine (livre III, titre X, article 2) maintint cet usage.

433 De Briquet, Code militaire ou compilations des ordonnances des rois de France, 8 tomes, Paris 1761.

434 Ce fut le cas au xv et xvième siècles avec notamment les auteurs suivants : Jean de Lignano (?-1383), De bello, repressaliis et duello, (vers 1360), Bologna, 1477. Réédition par the Carnegie institution of Washington at the Oxford university press, 458 p, 1917. Le « de bello » constitue le tome XVI du Tractatus tractatuum ou Tractatus Tolius Juris, publié à Venise, Ziletti, en 1584 ; Jean Lupus, Tractatus de bello et bellatoribus, Venise, Ziletti (T XVI), sd (IIème moitié du xvème siècle) ; Juan Lopez de Segovia (1440-1496). De la confederación de principes y De la guerra y de los guerreros, facsímile del original latino, traducción de don Florencio Antón Moreno ; Madrid, 136p, 1931 ; Piérino Belli, De Re Militari et Bello Tractatus divisus in partes II in quo praeter ea quae de re militari tractantur, obiter multa quae ad civilem administrationem pertinent, attingutur, omnibus judicibus aprrime neccessarius, Venise, 1563. Réédité par The Classic of International Law, n° 18, Londres, 1936. Présent au T 16 du Tractatus Juris universi de Ziletti ; Balthazar Ayala, (1548-1584), De jure et officis bellicis et disciplina militaria libri III, Douai, 1582, [in Classic of international Law, 1912, traduction anglaise par John Pawley Bate, 250 p]. Une autre édition du De jure & officis bellicis, & disciplina militari, libri III, Antwerpiae, de l’imprimeur « Martini Nutii » date de 1597. Autres éditions : « Lovanii, Typis I. Vryenborch, 1648 » ; « Matriti, apud Hieronymum Drtega et hæredes Ibarræ, 1793 ». Nys donne les éditions suivantes : Douai, 1582 ; Anvers 1597 ; Louvain 1648. Johannes Voet, De jure militari liber singularis, fin xvème siècle, La I laye, 1705.

435 Sur l’époque où survint en Europe les armées permanentes, les réponses sont aussi variables que le nombre des nations qui la composent. La France semble être, avec l’Empire ottoman, l’une des premières nations de l’aire européenne à établir des armées permanentes ou miles perpetuus. En France, l’initiative en revient à Charles VII (1422-1467) qui à la fin de son règne comptait prés de 9000 hommes sous les armes. C’est sous François 1er que la France constitua sa première tentative d’armée nationale composée de légions provinciales et c’est à Henri II que revient de réunir pour la première fois tous les corps d’armée en quatre grandes divisions appelés régiments (Picardie, Champagne, Piémont et Navarre). Sous Louis XIV, l’armée fut essentiellement recrutée parmi les mercenaires et par capitulation*. La Hongrie avec l’armée noire comptait dans ses rangs entre les années 1458-1467 sous Mathias Corvin 18 000 hommes de troupes réglées. L’Espagne en fin de période de Reconquista comptait en tant que Guarda reales et en 1495, 1000 lances. (Les célébrissimes « Tercios » espagnols datent de 1497). Dans l’Empire d’Allemagne, les Lansquenets apparu en 1474 sous Maximilien, tonnent le futur noyau de l’armée permanente composée de mercenaires nationaux. Dans la dernière décennie du xvème siècle, l’empereur augmente encore le nombre de ses troupes sur la base de recrutements dans ses provinces de régiments confié à ses meilleurs soldats. En Angleterre, l’idée d’armée permanente eut pour des raisons géographiques et politiques du mal à s’imposer. Le parlement craignant continuellement le renforcement du pouvoir royal, refusa obstinément au roi les crédits nécessaires à tout recrutement. L’Angleterre préféra instituer une organisation policière raffinée. Avec le temps, le parlement et le roi eurent chacun des armées permanentes dont l’effectif maximal se situa à 70 000 de hommes (20 000 alignés dans les batailles rangées et 50 000 pour le contrôle des bourgs, forts et autres fonctions de sécurité publique) de chaque part, garantissant ainsi l’équilibre matériel des forces.
* Capitulation de troupes : traité passé entre deux nations prévoyant le prêt de troupes contre paiement. Voir notre seconde partie, IIème sous partie.
Lire Antoine Leca, La république Européenne, Librairie de l’Université d’Aix-Marseille, 2000, p. 449, 452 ; A. Esmein. Cours élémentaire d’histoire du droit français, 3ème édition, 1898, p. 553 ; également : J. Ulrich, La guerre à travers les âges, 6ème édition, Gallimard, 1942.

436 Sur la discipline militaire, dont la création est liée au niveau d’organisation et d’uniformisation des hommes et de leur habillement, des armes et du matériel de guerre, les approches comparatives au niveau européen sont difficiles à établir. La connétablie, juridiction française compétente ratione personnae en matière de discipline militaire applicable aux maréchaux de France et Amiraux fonctionne dès 1358. Cette juridiction dite de la Table de marbre étendit peu à peu ses prérogatives à l’ensemble des gens de guerre et connaissait des crimes et délits tant en matière militaire que civile. La première ordonnance intervenant en France dans ce domaine date de 1550 et fut rendue par Coligny. Mais c’est sous Louis XIV et au xviième siècle que l’essentiel du droit militaire français fut établi (Le Tellier fonda sous Louis XIV les hôpitaux militaires – l’Hôtel des Invalides fut bâti en 1674 - et c’est sous ce règne que la tenue militaire uniforme et le calibre unique de munition furent institués). En Allemagne, c’est dès la fin du xv ème siècle que furent dictées les Artikelbriefe (ou règlement en campagne et littéralement, Lettre patente par laquelle un prince donne pouvoir à un colonel pour former un régiment). Ayant un caractère originel de simple contrat synallagmatique, ils ont peu à peu revêtu le caractère d’un acte juridique unilatéral fixant le pouvoir disciplinaire du général en chef. Les Lansquenets connaissaient dès les années 1485-1510, le Schultheiss (littéralement « maire du village ») qui en tant que juge militaire ou auditeur connaissait des causes liées aux manquements aux règles du Artikelbriefe. A la lecture devant la troupe du Artikelbriefe par l’aumônier des troupes, et en présence du Schultheiss, chaque soldat prêtait serment d’obéissance. Antoine Leca, oc, p. 436. J. Ulrich, oc, p. 107-108. Sur la compétence de la « table de marbre » en matière civile, lire De Briquet, Code militaire ou compilations des ordonnances des rois de France. (8 tomes, Paris 1761), t III, p. 443.

437 A l’origine au xvième siècle d’après Kronsperger, les soldats encore essentiellement mercenaires devaient après guérison payer les honoraires des médecins et chirurgiens. Le nombre de mercenaires freina à cette époque le développement des soins médicaux militaires publics. Il faut attendre le xviième pour que se développent des hôpitaux et hôtels d’invalides et c’est véritablement à partir de la Révolution française que le rôle des médecins militaires en campagne fut définitivement établi. Lire V. Frolich, Geschichtliches uber die Militärmedecin, dans Deutsches archiv für geschichte medecin und med. Géographie, Leipzig, 1880, T III, p. 255-256 ; V. Jahns, Kriegswissenschaffen vornehmlich in deutschland, Munich, 1889-1891 ; V. Begin, Etudes sur le service de santé militaire en France, Paris, 1849 ; Gama, Esquisse historique du service de santé militaire, Paris 1849. Egalement Bogaiewski, Les secours aux malades et militaires blessés avant le xixe siècle, RGDIP, T 10, p. 202.

438 Les secours et soins aux soldats ne sont pas en France encadrés juridiquement avant le xviième. Voir dans ce paragraphe nos développements sur ce point.

439 Wolff, oc, Liv IX, chap. VII, § XII, p. 301.

440 Vattel, idem, § 11, p. 132.

441 Voir IIème partie, Ière ss partie, chap. II, section I, § II et III.

442 Il faut historiquement distinguer ici l’habit du soldat qui participe directement à sa protection lors des combats (armures, cottes d’armes, etc) de l’uniforme qui permet d’affecter un soldat à son corps d’armes et à son armée. François Ier est le premier à avoir ordonné que les soldats de chaque compagnie porteraient à leur manches la couleur de la livrée de leur commandant. Ce ne fut que sous Louis XIII que l’uniforme complet s’établit dans les armées françaises. Louis XIV régla d’une manière définitive tout ce qui avait trait à cette question.

443 Wolff, oc, Liv IX, chap. VII, § XII, p. 301.

444 Wolff, idem.

445 Vattel, idem, § 11, p. 132.

446 Wolff, idem, § XIV, p. 302.

447 Wolff, idem, § XIII, p. 301.

448 Burlamaqui, idem, 4ème partie, T II, chap. I, § XIII, p. 7-8.

449 Vattel, idem, § 17, p. 137.

450 Cette question est fondamentale. L’établissement dans le temps par les nations d’usages relevant primitivement de la discipline militaire, a t’il contribué à formé les coutumes et usages de guerre ? C’est la question de l’origine de ces coutumes qui est ici en question. Le xix ème siècle a vu de nombreuses nations se doter d’instruction ou de manuels à l’usage de ses officiers et soldats. Les Instructions pour les armées des États Unies rédigées par Lieber en 1863 font partie de ces textes qui s’attachent à préciser au mieux les devoirs des soldats, et ont eu une influence considérable sur les conventions internationales de la fin du xixème et du xxème siècles.

451 Vattel, idem, § 16, p. 136.

452 Vattel, idem, § 18, p. 137.

453 Le Mandement de Montdidier édicté par Philippe VI le 1er mai 1347 est considéré comme le premier acte établissant la justice militaire. Les hommes d’armes employés à la garde des châteaux furent par cet acte royal soustraient à la justice ordinaire. Les officiers et maréchaux furent les premières autorités judiciaires chargées de juger les hommes de guerre. La Connétablie et les tables de marbre formalisèrent ce premier principe et bientôt un officier spécial, le prévôt, fût spécialement chargé d’assurer la police des armées. Peu à peu les compétences pour les infractions de droit commun commises par les militaires furent attribuées aux juges ordinaires, baillis et sénéchaux, et ce pour satisfaire les populations civiles trop, souvent victimes des exactions des soldats. Les principales ordonnances royales portant sur la discipline militaires sont celles de François 1er du 24 juillet 1534, d’Henri II du 20 mars 1550, du 23 décembre 1553 et du 20 mars 1557. Henri III (Briquet, oc, T3, p. 48) par l’ordonnance de Saint Germain en Laye de décembre 1584 stipule qu’en cas de crimes commis dans les camps, le prévôt de la connétablie doit prendre avis des officiers assemblés en conseil de guerre avant de rendre leur jugement. C’est sous Louis XIV en 1665 que furent crées les Conseils de guerre compétents pour « maintenir la discipline intérieure des corps de l’armée et sanctionner les fautes dont les chefs et les soldats pouvaient se rendre coupables dans les combats et les mouvements militaires ». Le commandant de la place, ou le commandant de brigade en temps de campagne, adjoints de sept officiers composaient le conseil et jugeaient des affaires. L’instruction en était confiée au Major de la place. Les ordonnances du 22 août 1666 et du 8 septembre 1685 (Briquet, oc, T 3, p. 44) encadrent les conseils de guerre en cas de délits commis par des troupes en garnisons, et la procédure de jugement devant cette juridiction militaire. Louis XIV promulgua le 25 août 1698, l’ordonnance de Compiègne relative à la discipline militaire. Cette ordonnance de circonstances, prise à l’occasion de la mise en campement des troupes, a selon Briquet (oc, T3, p. 256) « servi de règles pour ceux [les campements] qui ont été formés depuis ». La peine de mort est prévue en cas de maraudage, de vols de cultures, de coupe d’arbres fruitiers. La perte de grade est envisagé en cas de pêche et de chasse. Le vol d’objets du culte est passibles de la peines de mort (Briquet, oc, T3, p. 100 et 108) selon l’ordonnance de François 1er du 24 juillet 1534 (art 28) confirmée par l’ordonnance d’Henri II du 20 mars 1557 (art 11). L’ensemble de ces dispositions trouve son origine dans l’article 6 de l’ordonnance du 2 novembre 1439 prise par Charles VII. Le viol est également passible de la peine de mort (Henri II du 20 mars 1557, art 33). Le 1er juillet 1717, le Régent au nom du roi rend une nouvelle ordonnance sur « les crimes et délits militaires ». Les personnes, les biens immobiliers et mobiliers placés sous la « sauve garde » du roi ne peuvent faire l’objet d’atteintes, de dégradations ou de vols sous peines corporelles ou de condamnation à mort (art 30). Les atteintes aux biens privés sont également visés à l’article 62 de cette ordonnance. Le serment est prévu à l’article 25 et 27 de l’ordonnance de François 1er citée, ainsi qu’aux articles 14 et 16 de l’ordonnance d’Henri II du 22 mars 1557. Sous la Révolution et le 1er Empire, les conseils de guerre laissèrent la place à des cours martiales composé d’un jury et exclusivement compétent en matière d’infractions militaires (loi des 22 septembre et 5 octobre 1790). En 1793 et 1794, les tribunaux criminels militaires et les tribunaux de police correctionnels et des conseils de discipline remplacèrent les cours martiales. Sous thermidor, ces juridictions furent remplacées par des conseils militaires composés de trois officiers, trois sous officiers et trois soldats. Enfin la loi du 13 brumaire an V (nov 1797) reforma à nouveau le système et établit pour chaque division un « conseil de guerre » composé de 6 officiers et un soldat. Le général commandant de division nommait le capitaine rapporteur chargé de l’instruction et un capitaine commissaire ayant rôle de procureur et requérant les peines à l’audience. En Espagne et aux Pays Bas, c’est Charles Quint qui au xvième siècle institua les premiers conseils de guerre composés des officiers ayant quelques compétences en matière juridique. Vers 1550, un code pénal militaire fut créé et encadra les dispositions relatives à l’application de la discipline et en 1566, Alexandre Farnèse, précisa le rôle des Auditeurs de camp. Ayala fût lui-même Auditeur de camp du Prince Farnese. En Suède, Gustave II Adolphe promulgua un code militaire en 1621. En Angleterre, le Mutiny Act adopté par le Parlement en 1689 est considéré comme le document fondateur de la justice militaire britannique. Les Courts martial et les Judges-advocates (juristes spécialisés en droit militaire) furent les piliers de ce système qui dès la fin du xviième est d’application dans les colonies britanniques qui formeront les futurs USA. Dictionnaire d’art et d’histoire militaires, sous la direction d’André Corvisier, PUF, 1988. Voir sur cette question de la convergence entre dispositions des codes militaires et lois de la guerre, notre IIème partie, Ière sous partie, chap. II, sect I et II

454 Vattel, oc, idem, § 12. p. 132.

455 Vattel, idem.

456 Briquet, oc, T V, p. 190 : L’Hôtel des invalides fait l’objet en avril 1674 d’un Edit d’établissement. Ce texte envisage deux types de considérations ayant prévalu à la fondation de l’Hôtel des Invalides. La première, d’ordre humanitaire, fait valoir que « les rois, nos prédécesseurs » de Louis XIV avait tenté de placer les estropiés dans des établissements religieux et abbayes ou dans des places frontières avec solde. Eu égard, indique Louis XIV, au nombre de soldats qui « préférant la liberté de vaquer après avoir composé et traité les dites places de religieux [...] et les autres, quitté et déserté les dites places frontières pour retomber dans leur première misère », et considérant, argument de reconnaissance et de solidarité nationale, qu’« il fallait tirer de la misère les pauvres officiers et soldats de nos troupes qui ayant vieilli dans le service ou qui dans les guerres passées ayant été estropiés [...] et qu’il était bien raisonnable que ceux qui ont exposé librement leurs vies et prodigué leur sang pour la défense et le soutien de cette monarchie », il est décidé de bâtir aux abords de Paris et « au bout du boulevard Saint Germain », l’Hôtel des Invalides en vue d’accueillir loger et entretenir les officiers et soldats « tant estropiés que vieux et caducs ». Le texte de l’édit n’évoque pas à proprement dit les soins médicaux.
La loi relative au « service de santé des armées et des hôpitaux militaires du 3 ventose an 2, 21 février 1794, énonce sous forme de principe à portée générale : « les militaires de toutes armes, ainsi que les citoyens employés au service des armés, seront traités de leurs maladies dans les hôpitaux militaires ». Posant les bases juridiques d’une administration sanitaire des armées, une « Commission de santé » (titre I et VII) placée sous le contrôle du Conseil Exécutif provisoire est instituée comme organisme administratif de tutelle des hôpitaux militaires. La nomination des médecins militaires (« officiers de santé ») est soumise à avis de la Convention Nationale après avis de la commission de santé et rapport du Comité de guerre. Chaque armée se voit dotée d’un chirurgien, médecin et pharmacien en chef. La loi précise que « chaque malade sera seul dans son lit » (Titre I, sect VI, art 1). Des cours de formation des médecins militaires (« hôpitaux d’instruction »), des « hôpitaux militaires fixes » et des « hôpitaux ambulants à la suite des armées » sont créés (en même temps des « établissements spécialement destinés aux « vénériens et galeux »). La loi fixe les grades et les niveaux hiérarchique des chirurgiens, médecins et pharmaciens des armées ainsi que les statuts portant sur le personnel soignant (infirmier et « servants ») et civil, l’uniforme, la solde et les fournitures. Un règlement vient compléter la loi. et les prescriptions en matière de transports des blessés ou malades ainsi que d’alimentation, sont révélatrices du souci ou des carences dont jusqu’alors les soldats devaient souffrir : « la portion d’aliments pour chaque malade ou blessé sera par jour d’une livre de viande poids de marc, deux tiers de bœuf et l’autre tiers de veau ou de mouton laquelle cuite et sans os doit revenir à dix onces » (titre X, art I) ; « Il sera donné des œufs et de la panade, du riz et des pruneaux, lorsque ces légers aliments seront prescrits par les officiers de santé » (idem, art 2). Le règlement prévoit un hôpital ambulant par armée, placé sous la responsabilité d’un médecin relevant du médecin en chef de l’armée. Durant les opérations de guerre (titre XIV), ce sont les chirurgiens en chef et chirurgiens d’hôpitaux ambulants qui sont spécialement chargés des soins des blessés. Tous les chirurgiens quelles que soient leurs classes sont appelés en cas de batailles, aux ambulances. L’hôpital de campagne doit être fixé à l’arrière du centre des combats, et doit dépêcher sur le théâtre de guerre lui-même, « trois divisions », une au centre, une à droite et une à gauche des lignes. Ces divisions doivent comprendre des brancards, voitures et « caisses d’instruments » nécessaires (ambulances). Le règlement prévoit également des dispositions similaires en cas de siège de place au moment « où l’on relève la tranchée ». Le titre XXIII du règlement encadre enfin les missions des « couteliers », « chaudronniers ferblantier » et des « tonneliers » affectés aux hôpitaux de campagne. Les obligations générales relatives à « l’équipage » chargé du transport des hôpitaux ambulants sont également envisagées par le texte. Enfin une « instruction sur les moyens d’entretenir la salubrité et de purifier l’air des salles dans les hôpitaux de la république » du 14 pluviôse an 2 (2 février 1794) établie par le conseil de santé du département de la guerre vient compléter ces deux textes. Loi relative au service de santé des armées et des hôpitaux militaires, Paris, Aux adresses du journal militaire, 1794.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2006

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