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Histoire du droit de la guerre (1700-1819)

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Jean-Mathieu Mattéi

Introduction

Texte intégral

1La guerre fait couler le sang et le droit de la guerre fait couler de l’encre. Cette discipline n’est pas un sujet neuf et pourtant son étude suscite toujours de la frustration et un sentiment permanent d’inachèvement. Certes, toute science juridique est constament en voie de perfection mais la Guerre demeure un sujet hors norme du droit. Par l’incapacité des hommes et des nations à la maîtriser, par sa monstruosité intrinsèque, elle représente une sorte de mal moral absolu et une menace toujours planante sur la survie de l’Humanité. Elle en serait sa mort et en même temps paradoxalement, sa fin. Fin idéale de l’Histoire par la Paix, fin apocalyptique de l’Histoire par la guerre totale et le feu nucléaire. Le genre humain reste toujours suspendue à elle. Le droit de la guerre en ce début de 3ème millénaire se trouve encore à l’état de droit coutumier et conventionnel, au même stade finalement que le droit public interne des sociétés antiques et tribales.

2Notre premier propos consistera à poser le cadre du phénomène conflictuel de manière aussi large que possible.

  • 1 Castramétation : (du latin castra, camp. et metari, mesure) art de dessiner les camps et par exten (...)

3La guerre participe de toutes les activités de l’homme aussi bien matérielles qu’intellectuelles. La guerre est un art et une technique. Jugée porteuse potentielle et providentielle de concorde et de paix, la guerre grandit les nations. Elle élève l’homme par ses épreuves considérées d’ordre initiatique. Magnifiée, elle avilit pourtant notre espèce. La guerre est aussi un sujet philosophique aussi ancienne que la discipline elle-même. Elle est une science comprenant la polémologie, la stratégie, la tactique, la poliorcétique et la castramétation1. Ses liens étroits avec le fait religieux ont été maintes fois signalés. Enfin la guerre et la politique ne forment qu’un, l’exercice du pouvoir prolongeant naturellement la conquête du pouvoir. La guerre est l’économie en soi et a l’économie comme fin. La guerre est un phénomène global.

4La guerre est aussi un objet de droit pour lequel la modestie doit prévaloir. Placer des mots et une technique normative face à la mort en masse, au déchaînement collectif des passions humaines, au désir de gloire, d’immortalité, aux rêves éternels d’imperium universalis ou de la simple défense de soi et des siens, pèsent finalement peu. Et pourtant la chaîne de ceux qui obstinément, ont aidé à édifier ces monuments du droit, est longue. Chacun d’eux sera salué ici. A la fois en raison de l’idéal humaniste qu’ils poursuivaient, mais aussi pour l’extraordinaire qualité technique de leurs œuvres.

5La guerre est aussi le plus insaisissable des objets de droit. Sociologie de la guerre, tératologie de la guerre, cadre historique, géopolitique et enfin survol synthétique de l’histoire du droit de la guerre, du droit international et de la pensée doctrinale, seront abordés pour circonscrire au mieux cet objet si récalcitrant à toute emprise.

6Nous partirons du fait. La guerre doit être considérée comme l’affrontement par la violence matérielle de deux communautés humaines suffisamment organisées. L’état de l’Humanité suppose la multiplicité des sociétés et cette multiplicité implique une exigence de cohabitation. La coexistence pacifique des groupes humains est théoriquement envisageable, mais n’est qu’un temps seulement en pratique réalisée. Car en raison soit d’un appauvrissement des moyens nécessaires à leur survie, soit d’un souci d’économie du travail qu’une communauté doit fournir pour répondre aux besoins liés à sa subsistance, soit enfin du désir de capitalisation des moyens et des agréments de vie à prendre sur l’autre, une société décide d’user de la force pour acquérir ou détruire les biens d’une autre communauté, capturer et mettre à mort les hommes de cette autre communauté.

7De ces observations, nous retiendrons quelques éléments :

  1. Le fait de guerre apparaît comme une nécessité liée à l’existence même des sociétés. Elle est factuellement de l’ordre naturel international.
  2. La guerre suppose une organisation préalable et une précapitalisation de forces humaines et matérielles.
  3. La guerre implique une décision préalable à la mise en œuvre de moyens de force.
  4. La guerre vise à l’acquisition et est une atteinte à la propriété.
  5. La guerre suppose la faculté de tuer.
  6. La guerre est une passion tirée de la nature humaine.
  7. La guerre est un aléa, un pari sur l’avenir, une incertitude menaçant la pérennité et la vie de la société.

8La guerre se réduit donc à ses contradictions. Par essence duale, elle oppose deux nations, comme elle oppose deux hommes au cours des combats singuliers qu’elle génère. Elle s’assimile à la fois à une exigence de survie et en même temps à une pathologie des groupes humains. Elle suppose que soient capitalisés des instruments de guerre et tend immédiatement à les détruire. Elle vise à acquérir les biens d’autrui mais aussi à les ravager. « Il faut sauver le soldat Ryan » comme il faut le faire mourir. Il faut enfin prendre le risque que ses membres non combattants – populations civiles, vieillards, femmes ou enfants – meurent pour être soi-même en situation de pouvoir subjuguer ou mettre à mort ceux de son adversaire. Elle est à la fois le symbole de la mort et de la survivance de soi et de l’autre.

9Du point de vue du Droit, par delà les communautés historiques et culturelles, la guerre suppose une atteinte au droit de propriété et une atteinte à l’intégrité physique. Elle est la négation de ce que toute communauté considère comme valeurs fondamentales tenant à sa cohésion et ce pour toutes les sociétés, pour tous les hommes et pour tous les temps, ut singuli, ut universi.

10Il faut considérer de manière particulière le caractère polysémique du terme « droit ». Le Droit doit être entendu d’un triple point de vue.

11Le premier Droit serait la possibilité pour un acteur-sujet d’agir conformément aux règles juridiques auxquelles il se trouve soumis. Il correspond à l’acte accompli selon une conformité légale et serait synonyme de légalité factuelle. L’ensemble de ces règles applicable au sujet du Droit, formerait un second Droit, un ensemble de règles, un corpus normatif régissant un type particulier de rapports et d’activités sociales. Concernant les relations entre nations, il est primitivement le droit de la guerre, le jus belli. Il deviendra au tournant des xviième et xviiième siècles le jus inter génies, le jus gentium, le jus publicum gentium, le jus publicum gentium europearum, le droit des gens, le droit entre les gens et enfin le droit international.

12Une troisième définition renverrait à la problématique de la légitimité du fait produit par l’acteur du Droit. Ici deux hypothèses ont court : soit une règle prohibe expressément tel ou tel acte en le qualifiant d’illégitime et d’injuste et place l’acteur dans l’incapacité juridique de le commettre ; soit l’absence de règle expresse, légitime tacitement cet acte. C’est là que se rangent les deux grandes catégories du droit dans la guerre : le droit-usage prohibitif et le droit-usage permissif. C’est à ce point qu’intervient le droit naturel, droit non exprès mais obligatoire moralement et éthiquement. En l’absence de normes prohibitives, positives et contraignantes, un acte de guerre des nations peut ne pas être considéré comme illégitime, mais au regard des valeurs du droit naturel considérées comme supérieures et permanentes, mais non juridiquement obligatoires, cet acte doit être considéré comme non admis et interdit.

13Cette distinction tripartite entre droit-capacité, droit-corpus normatif et droit-valeur emporte avec elle toute la problématique du droit de la guerre et du droit international. Le droit de la guerre n’est pas strictement un droit-normatif. Aucune autorité légitime ne produit un ensemble cohérent de droits-capacité qui soient effectivement applicables à toutes les nations. Aucune sanction ne vient frapper la nation ayant violé ce droit-capacité et enfin aucune autorité n’est à même d’obliger l’exécution des sanctions qui seraient prises. Le droit de la guerre n’est donc pas un droit-normatif, ni donc un droit-capacité. Il est strictement et originairement un droit-faculté. Et seul le droit-valeur peut venir de manière non juridiquement obligatoire, limiter des actes moralement condamnables mais cependant exécutés par droit de faculté.

14Ce droit-valeur est une fois encore et historiquement, le droit naturel. L’Homme conserve de manière permanente en sa conscience, l’idée que tel ou tel comportement doit au regard de son amoralité objective, être considéré comme interdit. Les religions établissent ces interdits naturels. Le monothéisme judéo-chrétien, les philosophies antiques expriment l’idée que l’essence particulière de l’homme – que Dieu rappelle et que la Raison confirme – est commune à tous les êtres. Parmi ces prescriptions éthico-normatives, parmi ces droit-valeurs universelles, figure l’interdit de tuer un homme et de s’emparer de sa propriété. Ces deux interdits constituent pourtant fondamentalement les droits-facultés du droit international de la guerre. Là se trouve d’emblée posé l’irréductible antagonisme de notre matière. L’essence de l’homme et des sociétés civiles condamne ce que dans la guerre, l’homme soldat et la société internationale considèrent comme possible et admettent comme droit-faculté. Ce pluralisme juridique oppose ainsi les normes du niveau infranational aux normes ou usages du niveau supranational. Enfin et pour amener à un autre degrés cette première contradiction, certaines circonstances exceptionnelles font de ces droits facultés se situant à l’échelon international, de véritables droits-capacité conformes aux droits-valeurs et que plus clairement, certaines circonstances – la défense de soi et l’état de nécessité – font de ces droits-capacité des droits compris et considérés comme des droits-valeurs. Le droit naturel admet ainsi comme légitime en droit international, le droit-faculté de tuer en raison du principe de sa propre défense ou de la nécessité.

15C’est donc vers la cause, le motif, la raison, les justifications et les circonstances qui déterminent la justice du droit-faculté de guerre, que nos auteurs vont d’abord se tourner. Cette position est celle qu’adopte la doctrine du droit international de l’antiquité chrétienne à la Renaissance. Cette position théorisée par la fiction juridique de la guerre juste implique que les questions de la propriété, des valeurs et de la violence soient juridiquement fixées avec le plus grand soin.

16En droit international, la question de la propriété renvoie au droit de guerre relatif aux biens. Celle des valeurs renvoie au droit de guerre relatif aux atteintes aux personnes. Enfin, celle de la violence, au droit de guerre relatif à l’emploi légitime des moyens de guerre. Ces trois matières forment historiquement ce qui est qualifié de lois de la guerre, de jus in bello ou de droit dans la guerre. Aux côtés de ce droit dans la guerre, la juste cause de la guerre et le juste acteur de guerre – celui à qui s’applique le droit-valeur –constituent enfin le droit extérieur du droit de la guerre. Il est le droit à la guerre ou jus ad bellum qui constitue le droit théorique de la guerre.

17Cette distinction entre droit interne et droit externe de guerre apparaît toujours en filigrane de la pensée catholique encore toute vigoureuse au xvième siècle. Deux siècles après, le droit international externe chrétien ne sera que ruines du point de vue technique et théorique, mais non point, il faut le dire, de sa pertinence et de sa qualité au regard de la philosophie juridique de la guerre. Pour nous, les problématiques posées par la pensée juridique chrétienne demeure un cadre indépassable de toute approche à la fois pratique et philosophique du droit de la guerre. Quant au droit international interne qui sont les usages et coutumes de guerre auxquels s’ajouteront au xviiième siècle, les conventions, celui-ci va connaître une véritable fortune et un enrichissement quantitatif sans précédent.

1. Approches physiques et contexte géopolitique

1.1 L’Europe ouverte aux Mondes, 1700-1819

18Nous privilégions maintenant le fait international sur la matière du droit. Notre étude s’étend de la guerre de succession d’Espagne (1700-1713) ouverte avec la mort du dernier Hausbourg d’Espagne, Charles 11, le 1er novembre 1700, à la date d’évacuation contre indemnités de guerre, des troupes d’occupation du territoire de la France en novembre 1818, indemnités qui seront réglées pour le dernier terme, au 1er juin 1819.

19En 1713, Louis XIV rétablit in extremis un rapport de forces à son avantage. Denain et Malplaquet font oublier les premières défaites de la guerre d’Espagne. Mais s’il place finalement sur le trône d’Espagne son petit-fils, Philippe V, cette consolation n’aura pas eu raison des efforts financiers gigantesques, des concessions territoriales et des misères sans nombre que la France a subies. La France est humiliée mais elle chérira sa grandeur perdue. En 1756, elle tentera avec le renversement d’alliance conclu avec l’Autriche, son ennemie séculaire, de limiter l’hégémonie anglaise. Louis XV n’y parviendra pas. Louis XVI s’y emploiera avec de plus grands succès lors de la guerre d’Amérique. Malgré la rupture idéologique et politique que représente la Révolution, la France toujours fidèle à la politique d’Ancien Régime, poursuivra la lutte méthodique contre l’Angleterre avec l’aide efficace mais éphémère de Napoléon. La politique étrangère de la France révolutionnaire et impériale est l’héritière fidèle de celle de la France d’Ancien Régime.

20Cette période qui s’ouvre donc sous le règne de Louis XIV et s’achève sur les ultimes conséquences de l’aventure révolutionnaire et du premier Empire, constitue un bloc matériel de cohérence. La guerre de succession d’Espagne ouvre une seconde guerre de cent ans opposant la France et l’Angleterre pour l’hégémonie continentale et mondiale. Aux premiers motifs d’ordre patrimonial et économique, s’ajoutera la lutte idéologique entre modèle dynastique et l’universalisme né de la Révolution française. Entre Denain et Waterloo, 113 années annoncent l’Europe moderne, industrielle et marchande dominée par son vainqueur : le modèle économique anglo-saxon.

  • 2 Le traité d’Utrecht ouvrait avec l’Assiento (1) accordé aux britanniques, une brèche de taille dan (...)

21Mais ce second conflit franco-britannique va aussi conduire à l’exportation des théâtres de guerre2. Le Monde est à l’Europe dans le sens où c’est bien elle qui va au devant des peuples et des civilisations, pour commercer, y installer comptoirs et places fortes, conclure des alliances et au besoin recourir à la force armée. Cette compétition entraînera des guerres non seulement entre nations européennes sur les quatre continents mais également entre ces dernières et les nations américaines, africaines, asiatiques et moyen-orientales. La guerre que fait l’Europe chez elle devient aussi une guerre mondiale. Dès le xviiième siècle et dans la continuité des expériences espagnoles et hollandaises, le modèle colonial s’affirme comme un usage parmi toutes les nations européennes et ce, sur l’ensemble des 4 continents.

  • 3 Lire Slim Laghmani, Histoire du droit des gens du jus gentium impérial au jus publicum europaerum, (...)

22Cette internationalisation des rapports entre nations par le fait de l’Europe va avoir des conséquences sur notre matière du droit international et de la guerre. En même temps que le jus gentium acquière cohérence et maturité, il s’exporte. Le modèle contractuel du traité selon ses formes européennes, gagne le monde et étend son influence et sa prédominance. Certes, l’acte juridique ne fait pas la matière dans sa totalité et l’on ne peut encore dire que le jus gentium europearum se confond entièrement avec le droit international3. Il faudra pour cela attendre les dernières décennies du xixème siècle. L’uniformisation du droit est en marche mais non encore acquise. Ce constat, l’essentiel de la doctrine le partage. De Martens à Schmaltz, nombre d’internationalistes européens s’entendent pour affirmer que seule l’Europe se trouve soumise à un droit international propre, la société des États du reste du monde non encore suffisamment homogène, non encore parcourue d’un tissu de relations économiques, culturelles suffisamment permanent, ne se trouve pas dotée d’un droit – qui constituerait seul le droit international extra européen – commun. Est ce à dire que le droit international à venir est le droit des gens européen compris dans son extension spatiale maximale, il y a un pas qui se peut franchir aisément.

23Dès lors, parmi les grandes étapes de la modernisation du droit international qui jalonnent son évolution allant du jus belli, au jus belli ac pacis selon la formule grotienne, puis au jus gentium, puis finalement au droit international –, il faut mesurer le rôle moteur, essentiel et primitif qu’a joué le droit de la guerre. Le xviiième siècle constituera un moment exceptionnel dans la voie de l’émancipation de notre matière. Encore largement jus belli sous la plume de Grotius, il devient avec Wolff, Vattel et Martens, le droit international, un droit très accessoirement de guerre, et dont la tonne est à considérer comme voisine du droit international moderne.

1.2 Guerre maritime et guerre terrestre

  • 4 Voir Ière partie, Ière sous partie, sect III, § I, B. Lire Le Guelaff, Florence : Une institution (...)
  • 5 Voir IIème partie, 1ère sous partie, sect I, § I, numéros introductifs et B.

24Notre sujet porte exclusivement sur la guerre terrestre. Mais il demeure que la guerre maritime y est très directement concernée au travers de deux questions qui d’un point de vue théorique, ont des conséquences directes sur la guerre terrestre. Il s’agit de la course en mer4 et de la neutralité5.

  • 6 Lire Alain Berbouche, Le statut de la guerre de course en France aux xviième et xviiième siècles, (...)

25La course en mer nous intéresse du point de vue de l’exception qu’elle constitue au principe selon lequel seule une autorité publique est titulaire du droit de faire la guerre6. Le concept de neutralité des nations, concept fondamental du droit de la guerre et du droit international, est d’application toute délicate en matière de navigation commerciale. En cas de conflit, les nations en guerre s’arrogent un droit largement discuté, d’arraisonnement des navires de commerce, aux fins de contrôle des cargaisons et de saisie de la contrebande de guerre. Ce droit de contrôle ou droit de visite constitue une atteinte direct aux principes d’indépendance des nations et sera par nous abordé pour ses conséquences générales sur le principe de neutralité des nations. Au surplus, ces atteintes à la neutralité causées par un recours excessif au droit de visite et d’arraisonnement, vont conduire au xviiième les nations nord européennes, ayant historiquement une vocation de marine marchande, à conclure des alliances de guerre particulières, dénommées « neutralité armée ». Cette question sera également abordée au regard de son caractère dérogatoire au droit international.

1.3 Tableau des puissances européennes au dix huitième siècle

  • 7 La révocation de l’Edit de Nantes en 1685 et le départ de France des Huguenots durant la guerre de (...)

26L’Europe offre au xviiième siècle à la fois l’image de l’homogénéité et des contrastes. Le continent parcouru par les mêmes courants de pensée, par le flux continu des marchandises et des biens, forme un tout culturel et intellectuel. Différents facteurs y contribuent : la circulation des élites qu’explique parfois des causes ponctuelles7 ; le cosmopolitisme affiché des monarques éclairés ; une volonté de réforme généralisée ; l’essor politique et économique de certains États du Saint Empire germanique, notamment la Prusse ; enfin un renouveau universitaire en Suisse et en Allemagne, notamment à Halle et Goettingen, qui aura un écho exceptionnel pour notre discipline.

27L’Europe s’harmonise et se construit intellectuellement en même temps que des singularités religieuses et politiques perdurent. L’Autriche est catholique comme la France, l’Italie, la Pologne et l’Espagne. Le Nord Est de l’Europe, l’Angleterre, la Hollande, le Saint Empire en grande partie et la Suède sont de confession Reformée, et à l’Est, la Russie est de rite orthodoxe. Les divergences politiques sont moins accentuées et malgré l’existence de rares républiques aristocratiques et de monarchies parlementaires comme en Angleterre, en Hollande, à Venise ou Gênes, c’est bel et bien l’absolutisme royal qui se trouve être le modèle dominant. L’empire d’Allemagne et la mosaïque de la péninsule italienne forment du point de vue du droit public et de la politique, une sorte de corps mort au milieu de ce grand tout européen. C’est là d’ailleurs et en Pologne également que s’aiguiseront les appétits de conquêtes les plus féroces. Deux facteurs capitaux vont bouleverser ce schéma finalement hérité du xviieme siècle et du traité de Westphalie. Le point de rupture intellectuel trouvera sa source dans la Révolution française dynamisée par les théories du droit naturel, universel mais particulier à l’homme. Le point de rupture matériel est à rechercher dans l’apparition au sein du concert européen de deux nouvelles et formidables puissances : la Prusse et la Russie.

  • 8 Klüber notamment évoque ce classement et renvoie ici à Schmaltz qui évoque 4 niveaux d’ordre. Klüb (...)

28Les jurisconsultes et publicistes des Lumières classent généralement les puissances européennes par ordre et par nature8. Les puissances du premier ordre sont l’Angleterre, l’Autriche, la France, la Prusse et la Russie. Sont du second ordre, l’Espagne, la Hollande, certains États allemands comme la Saxe, la Bavière, la Hesse, puis le royaume des Deux Siciles, la Suède, les couronnes du Danemark et de Norvège qui vont fusionner un temps au xviiième. Enfin les républiques italiennes, les innombrables États de l’Empire allemand, la Pologne, le Portugal sont généralement classés parmi les puissances de troisième ordre. Le classement par nature distingue simplement les puissances continentales (Autriche, France, Prusse, Russie), des puissances maritimes (Angleterre, Hollande, Danemark, Vénise et République de Gênes).

  • 9 Guerre de succession d’Autriche (bataille de Fontenoy 1745), guerre d’Espagne (1808-1813), campagn (...)

29C’est la domination continentale qui semble constituer à première vue l’enjeu des concurrences auxquelles se livreront les nations européennes. Mais de manière fondamentale, c’est bel et bien la domination des mers qui détermine toute la géopolitique européenne. Sur le terrain des océans, le duel sera franco-britannique. L’Espagne et la Hollande, anciennes puissances maritimes, laissent la France seule face à sa grande rivale. La France sera de manière permanente engagée sur deux fronts : celui du contrôle de l’équilibre continental d’abord, et celui ensuite de la maîtrise des mers qui l’amènera non seulement à faire la guerre sur mer et mais aussi sur les théâtres extérieurs directement liés, comme en Amérique ou aux Indes. L’Angleterre, à de très rares exceptions près9, ne participera pas à la guerre continentale. Elle laisse ce soin aux nations qu’elle soutient financièrement. C’est sur ordre du Parlement et en fonction des circonstances tenant aux (dés)équilibres de la balance politique européenne, que la banque d’Angleterre fournit ses subsides aux nations continentales – à l’exception bien sûr de la France –, subsides qui permettront finalement à l’Angleterre de maîtriser l’équilibre continental, si cher à ses débouchés commerciaux.

1.4 Des équilibres européens aux temps des révolutions : 1700, 1713, 1763, 1783, 1789

  • 10 Entre 1700 et 1819, l’Europe connaît un total de 46 années de guerre continentale, sans compter le (...)

30La vie des nations européennes au xviiième est rythmée par le pas cadencé des troupes envoyées aux quatre coins du continent. Elles se battent en Autriche, en Pologne, en Prusse, dans les États Allemands, dans les Balkans et aux portes de l’Empire Ottoman, en Italie, en Corse, en Russie, en Espagne et en Hollande. L’équilibre européen se construit comme il se défend, brutalement et par de violents à-coups10.

  • 11 Guerre de succession d’Espage : 1700-1713, achevée par les traités d’Utrecht et de Radstadt ; guer (...)
  • 12 Guerre de sept ans : 1756-1763, traité de Paris et d’Hubertsbourg ; guerre anglo-américaine, 1778- (...)

31Il convient de distinguer pour la période antérieure à 1789, deux temps particuliers : le temps des équilibres continentaux, dynastiques et patrimoniaux, avec les guerres de succession d’Espagne, de Pologne et d’Autriche11 ; et le temps des équilibres coloniaux avec la guerre de sept ans et la guerre anglo-américaine12.

  • 13 L’Autriche confirmée dans ses droits dynastiques perd la Silésie au profit de la Prusse et se ratt (...)

32Pour cette première partie, les trois quart du cadre temporel de notre étude, l’affermissement des dynasties européennes se réalise au détriment de l’Espagne et de certaines puissances dites du troisième ordre dont notamment la Pologne et Gênes qui abandonne la Corse à la France13. La France quelque peu amoindrie dans son prestige en 1713, apparaît également au sortir des années 1713-1763 comme la grande vaincue de ce demi-siècle. Mais ce nouvel effondrement n’est pas né d’une défaite infligée sur les champs de bataille européens, C’est en Amérique cl aux Indes que la France est tenue en échec. Sa défaite est essentiellement coloniale. La France se trouve en 1764 dépossédée par le traité de Paris de ses colonies aux Indes, aux Antilles à l’exception de la Martinique, et surtout au Canada, En 1783, son appui au soulèvement des colonies anglaises en Amérique placées sous les ordres du général Washington, est sans entraîner pour elle de nouveaux acquis territoriaux, une véritable revanche politique sur 1764. La victoire des États Unis entraînant la perte des 13 colonies britanniques, est un désastre politique et économique pour l’Angleterre.

1.5 L’Europe contre la Révolution : 1793-1819

33Il n’y a pas de plus grande continuité de vues et d’actions entre la France de l’Ancien Régime et celle de la Révolution et de l’Empire. Nous l’avons dit. Carnot fait siennes les conceptions de Choiseul et Napoléon achève avec de plus grands succès les œuvres du Maréchal de Saxe. Les théâtres d’opération stratégiques sont identiques : rive droite du Rhin et Pays Bas. Le Rhin permet de menacer militairement l’Autriche et l’empire d’Allemagne, tandis que les opérations sur les Pays Bas ont pour effet direct de fermer l’accès de l’Elbe et du Rhin aux marchandises de l’Angleterre et d’empêcher qu’elles circulent dans toute l’Europe centrale. Les théâtres d’opérations tactiques subissent en revanche des métamorphoses majeures. A côté de l’Italie qui permet de mener des opérations à revers contre l’Autriche, la campagne d’Egypte est une révolution à la fois tactique et stratégique et fait du Moyen Orient un enjeu désormais permanent pour l’Europe. Nous dirons également que les plans de descente en Angleterre des armées françaises préparés sur ordre de Louis XV seront reprises à l’identique par le 1er Consul. Ces projets de descente au cœur de l’Angleterre sont une constante des armées de Louis XIV à Napoléon Bonaparte.

34Le premier grand bouleversement est avant tout celui apporté par l’idéologie révolutionnaire. Du point de vue du droit international et au regard de la victoire contre Napoléon considéré ici comme l’exportateur du modèle révolutionnaire français, elle n’aura, selon nous, que peu d’influence majeure sur le droit international doctrinal, mais suscitera en revanche une véritable explosion du droit international positif et notamment conventionnel. Le nombre d’actes du droit international conclus entre 1700 et 1789, est deux fois inférieur à celui que les nations élaborent entre 1789 et 1819. Les guerres de la Révolution et de l’Empire ont fonctionné comme un formidable accélérateur de production du droit positif et la prééminence quantitative et qualitative du droit des actes internationaux s’en ressent abondamment.

35Mais les tentatives d’organisation continentale de l’Europe par Napoléon par le droit et la force auront à notre sens une portée autrement capitale. Certes éphémères, elles auront le mérite de faire avancer l’idée que l’Europe forme un tout politique et culturel auquel un ordre juridique commun peut et doit s’appliquer. Napoléon désigne de la sorte un cap historique vers lequel l’Europe saura se diriger. A ce titre, il se trouve à l’origine de l’histoire du droit public européen. L’unité normative transeuropéenne est eu égard à sa compréhension de l’unité civilisationnelle de l’Europe, la grande idée napoléonienne.

  • 14 « L’Angleterre est une chaloupe attachée au vaisseau amiral hollandais » disait-on au début du xvi (...)

36Les défaites de Trafalgar et de Waterloo signent la fin de toute prétention hégémonique de la France sur l’Europe et le Monde. La main passe définitivement aux anglo-saxons, à la Grande Bretagne victorienne au xixème, puis nord américaine dès 191814. En soi, la Révolution signifie du point de vue géopolitique, la fin de la prééminence politique de la France et le xviiième est bien le dernier siècle français.

2. Genèse historique du droit international

2.1 L’ère préchrétienne et l’aire méditerranéenne

  • 15 Voir Ière partie. IIème sous partie, chap. II, S° préliminaire. Voir notre tableau généalogique du (...)

37Nous userons du terme préchrétien par commodité et ce pour distinguer dans l’Antiquité, saint Augustin. Sur cette période, le droit conventionnel est une réalité des rapports existant entre civilisations et entre peuples. L’Egypte, l’Assyrie, la Grèce, Rome et l’ensemble des civilisations antiques pactisent. Ces premiers actes du droit international sont généralement des traités de paix ou d’alliance. Le droit international est donc primitivement un droit de guerre. Seules les alliances par mariage entre familles régnantes, sorte d’alliance publique à caractère patrimonial ne relèvent pas strictement du droit de la guerre. Dans le même temps, la fréquence des guerres permet l’émergence d’usages et de coutumes de guerre dont la trace ne se retrouve qu’indirectement dans les littératures anciennes de nature religieuse ou historique15.

  • 16 Voir Dominique Carreau. Droit international, 4ème éd°, Pedone, 1994, p. 10. « On trouve dans la bi (...)

38Ici, le droit de guerre international, pactice ou coutumier, est à rechercher dans quelques rares traités internationaux et essentiellement dans l’Ancien Testament16, l’Iliade et l’ensemble des œuvres historiques des auteurs antiques. C’est là, que nous signalerons les premiers usages relatifs à la protection des biens et des personnes et un certain nombre de conventions conclues en temps dc guerre, comme les trêves. Ce sont là toutes les sources, très fragmentaires au demeurant, d’un droit international limité. C’est là aussi enfin, que les auteurs de la Réforme, Gentili et Grotius en tête, iront puiser des exemples à l’appui dc leurs solutions portant sur le jus in bello.

  • 17 Slim Laghmani, Histoire du droit des gens, Pedone, 2003, p. 9. Gilissen G, Introduction bibliograp (...)

39La première grande révolution a lieu en Grèce et à Rome. La Grèce intervient dans l’histoire du droit international du point de vue des institutions, et Rome essentiellement du point de vue du droit envisagé sous l’angle technique et théorique17.

  • 18 Lire M. Egger, Etudes historiques sur les traités publies des Grecs et les Romains, sl, sn, 1886. (...)
  • 19 Bonfils, Manuel de droit international public, Rousseau, 1894, p. 37 : « La guerre est presque le (...)
  • 20 Voir notre IIème partie, Ière sous partie, chap. I, sect I, § I.

40Le monde doit aux Grecs d’avoir les premiers, imaginé et mis en place une série d’instruments du droit international en temps de paix. La proxénie, forme primitive dc nos consulats, l’état juridique du métèque qui peut devenir isotèle par traité d’isopolitie accordant plein droit dc cite aux étrangers, l’amphyctionie qui est la forme antique dc nos confédérations, les keruks ou angelos, ancêtres dc nos ambassadeurs existent au côté des summakias ou traités d’alliance et des traités de paix18. L’état international grec formé par les Cités a facilité l’émergence de ces nouveaux outils, mais ceux-ci n’avaient aucunement vocation à s’appliquer aux barbares. Le monde grec fonde ainsi véritablement un premier modèle du droit international de la paix. Géographiquement limité aux Polis, il est au reste largement supérieur à son droit de guerre, extrêmement permissif et limité19. Nous ajouterons que la Grèce antique aura une autre influence majeure sur une discipline spéciale du droit international qu’est le droit maritime et il faut rechercher dans les Lois Rhodiennes les premières origines de cette importante matière du droit international20.

  • 21 Truyol y Serra, Histoire du droit international public, Economica, 1995, p. 15 : « L’apport de Rom (...)

41Rome ne joue non moins un rôle fondamental dans la genèse dc notre droit. C’est par le formalisme et le talent de ses jurisconsultes que Rome prend fondamentalement date dans l’histoire du droit international. Le droit romain qui régit les rapports entre nations ne peut strictement être assimilé au droit international. Il est fondamentalement rattaché au jus civile. Il est avant tout un droit public unilatéral et national, un droit propre à une civilisation qui domine par le fait de guerre et la conquête. Le droit de la guerre romain concerne les formes de la déclaration de guerre prises selon les rites du célèbre collège des féciaux mais également la célèbre fiction juridique du postliminii21.

  • 22 Les spécialistes sont d’accord pour dire que le droit international positif romain est en recul su (...)
  • 23 Truyol y Serra, idem, 18 : « La pensée romaine a contribué à la réflexion sur la vie international (...)

42L’œuvre majeure de Rome est aussi d’ordre théorique et doctrinal22. Rome est le créateur du concept de jus gentium. Cette notion issue du droit et de la pensée philosophique romaine est d’une portée considérable. Après les travaux philosophiques fondamentaux de Cicéron23, Gaius, Ulpien et les Institutes donnent pour la première fois un nom et une définition à notre matière. Certes, les substantifs et formulations sont encore sources d’approximations, mais le résultat est probant et novateur. En distinguant, droit privé, droit civil, droit des gens et droit naturel, les jurisconsultes posent le cadre général du substrat théorique qui va conditionner toute la pensée du droit international au moins jusqu’à la fin du xvième siècle.

43Les Institutes considèrent que le droit privé, entendu comme droit propre aux particuliers membres de la cité, est issu d’une source triple qui est celle du droit civil, du droit naturel et du droit des gens.

  • 24 Institutes, Lib I, tit I, § 4 ; Lib I, tit II, § 1. Ulpien, L I, § 2. Pour la définition du droit (...)

44Le droit naturel est « quod naturel omnia animalia docuit » – celui que la nature enseigne à tous les animaux, hommes compris tandis que le droit des gens est ce « quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes populos peraeque cusloditor, vocatruque jus gentium » – le droit établi par la raison naturelle entre tous les hommes s’observe également chez tous les peuples et s’appelle droit des gens24. Ces définitions forment une sorte de construction pyramidale des sources du droit, au sommet de laquelle se trouve le droit naturel et immédiatement découlant de lui, le droit des gens ou droit des peuples – jus omnes populos – dont il faut dire qu’il est aussi pour partie formé du droit naturel humain – jus omnes homines. Le droit civil est constitué par les coutumes et les lois, mais également par le droit naturel humain.

45Cette proposition architectonique va être l’objet à la fois de reprises et commentaires continus sur 11 siècles. Suarez et Grotius en seront les ultimes commentateurs. Elle donnera lieu à de vives discussions et critiques qui dureront jusqu’au xviiième siècle et dont la principale consiste à faire valoir la confusion existante entre droit international, droit naturel et droit des gens. Il est en effet évident que le droit des gens romain ne semble être que la raison naturelle observée entre les peuples à laquelle fait défaut les coutumes et le droit conventionnel international. Cette double lacune est d’évidence et le droit international selon le droit doctrinal romain des Institutes, n’est pas le droit international moderne. Reste que l’absence des coutumes et des traités internationaux au sein du jus gentium romain, ne peut masquer la formule du jus omnes populos donnée comme équivalent du jus gentium, qui forme la première définition générale du droit international. C’est une définition a minima, mais c’est la première définition donnée au droit international dans l’aire occidentale.

46Ainsi selon le droit romain, le droit international est le droit communément observé dans les relations entre les peuples. Il s’agit là de l’acte un de la pensée théorique du droit international qui au côté de la pratique des nations dont nous avons dit qu’elle est essentiellement rattachée à la guerre, forme le droit international précatholique.

  • 25 Les lois de Manou, du nom donné à 14 héros légendaires indiens, est un traité moral et politique c (...)

47D’autres aires civilisationnelles ébauchent des conceptions du droit international. Nous citerons ici la Chine, l’Inde avec les lois de Manou et avec semble t-il une toute autre portée, l’Islam25.

2.2 La geste chrétienne et l’Italie médiévale

  • 26 Lire Ernest Nys, Les origines du droit international public, Paris, Thorin, 1894, p. 95 et ss. Lir (...)

48Le droit international médiéval présente deux caractéristiques. Il est au plus au point de nature doctrinale et présente un caractère de positivité de première importance. Il reste qu’il porte essentiellement sur le droit de la guerre. Il faut d’emblée préciser ici que le concept de jus gentium romain sera véhiculé de manière permanente tout au long du Moyen Âge et jusqu’aux auteurs de la scolastique espagnole, notamment par la pensée et les travaux de saint Isidore de Séville, d’Hincmar de Reims, de Gratien dans la causa 23 de sa Concordia, puis par des romanistes tels que Raymond de Penafort, Hostiensis, Balde et Bartole26.

49Entre les années 420 et 1625 qui séparent le Civitate Dei de saint Augustin du De Jure belli ac Pacis de Grotius, deux facteurs vont déterminer l’évolution de la discipline. Les matériaux d’abords épars et succincts, s’autonomisent en même temps que se renforce leur contenu juridique à la fois qualitativement et quantitativement. La pratique internationale fait apparaître des techniques nouvelles nées de l’interventionnisme public notamment en matière de limitation des actes de guerre et d’arbitrage. Nous assistons là aux actes II et III de l’histoire du droit international dont nous dresserons un rapide tableau.

  • 27 Lire saint Thomas d’Aquin, Somme, 2-2, quaestionnes XL, art I qui citant saint Augustin indique : (...)

50Le point départ de cette seconde étape de l’évolution du droit international naît avec saint Augustin (ivème siècle). Il est le maître d’œuvre primitif du droit international doctrinal en temps de guerre. Ce travail du fondateur de la théorie de la guerre juste, sera achevé par saint Thomas d’Aquin (xiiième siècle). Cette fiction juridique aura une influence considérable sur l’ensemble du droit international et du droit de la guerre. Elle est la première et magistrale tentative de théorisation du droit de la guerre. La guerre est juste et légitime si selon la formule célèbre, elle est menée par un juste prince, selon une juste cause et dans une intention droite. Cette théorie de l’habens justum bellum, encadre donc le recours à la guerre et en ce sens, affirme pour la première fois et explicitement, un principe juridique de légitimité de la guerre27. Secondement, le juste prince et l’intention droite renvoient à deux problématiques cardinales pour notre sujet. La théorie de la juste guerre pose la question de l’autorité devant être considérée comme le légitime acteur de guerre, et ce, selon le triple point de vue juridique de la compétence d’en décider, de la compétence d’en assurer la conduite, et enfin de la compétence à conclure la paix. L’intention droite vise aussi bien le but de guerre que la manière de mener pratiquement la guerre. Par là, l’intentio recta, renvoie à la légitimité des actes de guerre accomplis durant le temps de guerre lui-même. Au sens strict, elle est le jus in bello, le droit dans la guerre.

  • 28 Voir Ernest Nys, oc, p. 98 et ss. La question de la conformité de l’acte de guerre aux préceptes r (...)
  • 29 Ernest Nys, oc, p. 102. Penafort traite du caractère laïc du titulaire du droit de guerre, de l’at (...)
  • 30 Idem, p. 103 et ss. Henri de Suse distingue parmi les belli, la romanum, la judiciale, la praesump (...)

51Malgré la rationalité et l’absolue cohérence de la théorie de la guerre juste qui lui a valu sa fortune, le droit international de la guerre va dès le xiième siècle avec Gratien, faire l’objet de nouvelles orientations. Il s’agit là aussi de développements hétérodoxes capitaux pour le devenir du droit international. La triple condition de justice ébauchée par saint Augustin est dépassée et de nouvelles questions se trouvent traitées dès les xième et xiième siècles. L’arrière plan religieux est évidemment toujours présent, mais les approches se font plus précises. Elles restent de nature éthique mais visent des sujets moins théoriques et abordent désormais plus directement les faits de guerre eux-mêmes. Ces solutions juridiques restent cependant intégrées dans des traités théologiques et le droit international de la guerre ne connaît pas encore là sa pleine émancipation. Ainsi Gratien, le « moine camaldule », se demande si faire la guerre est un péché et introduit dans ses réponses des éléments qui touchent à l’état de nécessité et au devoir de modération28. Dans cette voie, suivront un certain nombre d’auteurs qui doivent être considérés comme des fondateurs du droit international dans le sens où ils vont prolonger l’effort de juridicisation, de singularisation et de systématisation du droit de la guerre. Parmi eux doit être cité, Raymond de Penafort et sa Somme Raymondine qui envisage la guerre juste mais en prenant ses distances d’avec la théorie augustino-thomiste. Il ne considère plus que la guerre est juste selon les trois conditions classiques et reformule totalement le champ théorique de la guerre juste en évoquant 5 critères de légitimité : personnel, res, causa, animus et auctoritas29. Henri de Suse –Hostiensis – dans sa Summa Aurea, envisagera quant à lui sept catégories de guerre qu’il décrit avec soin, et se risquera même à aborder le droit international de la paix30.

  • 31 Voir notre Ière partie, IIème sous partie, chap. II, section préliminaire. Voir également Philippe (...)
  • 32 Ernest Nys, oc, p. 103. Alphonse X influencé par les circonstances de la Reconquista, évoque 3 cau (...)
  • 33 Robert Redslob, Traité de droit des gen,. Sirey, 1923, p. 12. Le statute de Stapples accorde un dé (...)
  • 34 Ernest Nys, oc, p. 78 et ss. Lefausrecht ou droit du poing, est en principe reconnu à tous. Il s’a (...)

52Dans le même temps et nous assistons là à une première en Occident –, les puissances publiques, pontificale, impériale ou royale interviennent directement par voie normative dans le champ international. C’est la guerre privée et le droit de représailles qui sont ici combattus. Les pouvoirs publics royaux désormais mieux affermis au tournant des xiiième et xivème siècles, veulent à la fois limiter les droits de leurs vassaux à pouvoir recourir aux représailles généralisées et mieux encadrer l’exercice de certains actes de guerre. Rome amorce ce mouvement d’ordonnancement du droit de la guerre. Dès le xième siècle, le Pape ordonne la trêve de Dieu et la Paix de Dieu et joue au sein de la respublica christiana un rôle important d’instance arbitrale dans les conflits opposant monarques et princes31. Le Roi de France établit quant à lui la quarantaine du roi, dont l’initiative se trouve disputée entre Saint Louis et Philippe Auguste, et qui imposa une période de 40 jours entre la déclaration de guerre et le début de déclenchement des hostilités. Les siete Partidas d’Alphonse X (xiiième siècle) évoquent trois causes spéciales de la guerre juste et abandonne les conditions générales théoriques de saint Thomas32. Les actes des Cortes de Najera de 1128 pris à l’initiative d’Alphonse VI, viennent encadrer le droit de représailles et limiter le recours à la guerre privée sur le territoire espagnol. Le Statute of Stapples daté de 1353, les Statuts de Richard II de 138533 et la King Peace apparue en Angleterre au xiiième siècle, en sont d’autres exemples. En 1296, Philippe le Bel prohibe toute guerre privée durant le temps où lui même, au nom de la France, est en guerre. En Allemagne, la Bulle d’Or de 1356 vient imposer des conditions précises à la déclaration de guerre et encadre désormais plus strictement la possibilité d’user de ce que, l’on nomme le droit du poing, le faustrecht. Il en est de même des Staatfriede ou paix de Ville. Toutes ces interventions forment donc une tentative générale commune à toute l’Europe pour limiter et réguler les guerres privées menées entre vassaux, autorisées historiquement d’une manière générale par le droit coutumier médiéval, notamment allemand et saxon. Le droit de guerre se publicise en même temps que l’autorité politique se concentre et se renforce. 11 devient peu à peu une compétence exclusive de l’autorité publique souveraine34.

  • 35 Ernest Nys, oc, p. 106. Dans la guerre. Dieu intervient en faveur des hommes tel un médecin. De Li (...)
  • 36 II faut ici citer Clichtoveus Iodicus auteur d’un de bello et pace opusculum paru à Paris en 1523, (...)
  • 37 Il faut également cité ici : Matthaei, Libelus de bello justo et injusto, Naples 1543 ; Martinus L (...)

53La dernière étape de l’évolution du droit international à l’âge médiéval et qui en constitue l’aboutissement juridique – l’acte III – est l’apparition, dès la seconde moitié du xivème siècle, d’ouvrages spécifiques portant de façon cette fois exclusive sur le droit de la guerre. Ces textes constituent historiquement les premiers manuels du droit international. Ce droit international doctrinal primitif auquel ne manque que le droit de la paix, est né en Italie sous la plume de Jean de Lignano, premier internationaliste « pur » de l’histoire occidentale. Civiliste, astrologue et esprit original, cité par Grotius, Jean de Lignano – ou de Legnano – est l’auteur du de bello represaliis et duello paru à Bologne vers 1360. Le titre exprime la spécialisation de la matière, pour la première fois extraite d’un traité théologique, mais dénote avec l’emploi de la locution duello, le lien qui l’attache au droit chevaleresque35. Henri de Gorekum cité également par Grotius, distancie encore la matière de tout autre influence en titrant son ouvrage par en 1503, de bello justo36. Alphonse Guerrero enfin, est l’auteur d’un Tractatus de bello justo et injusto édité en 154337. Avec Gentili et son de jure belli, une étape supplémentaire sera franchie si l’on considère que le titre de son opus majeur ne fait plus référence au justo, à la justice de la guerre, mais seulement au droit.

54Nous n’en sommes pas encore aux ouvrages intitulés jus gentium mais il faut ici convenir que les termes de bello ou de bello justo doivent être considérés, pour l’époque et au regard du caractère balbutiant de la réflexion internationaliste, comme de stricts synonymes de droit international. La guerre est la matière première et exclusive du droit international doctrinal et en conséquence, ce droit international ne peut être que le droit de la guerre.

  • 38 Nous citerons ci pour la littérature chevaleresque : Lull Raymond, Llibre de cavaleria, vers 1275  (...)

55Enfin, nous évoquerons également l’apparition de courants de réflexions connexes et notamment celui signalé de la chevalerie où des questions politiques sont incidemment abordées, et du droit militaire qui contribuera de manière plus influente au développement du droit international. Par ailleurs, le droit de la mer poursuit sa voie autonome. Les villes espagnoles et les républiques italiennes sont à l’origine d’un travail de recollement et de transcription remarquable des coutumes du droit maritime38.

56Nous venons d’assister ici à un temps fondamental de l’histoire du droit international. Souvent sous-estimé pour sa part dans la généalogie du jus gentium doctrinal, très rarement étudié, le Moyen Âge prépare fondamentalement les voies de la modernité de notre matière. Il fixe définitivement les pièces de notre kaléidoscope juridique qui n’attend qu’à devenir un tout cohérent et achevé. A partir de ces matériaux encore épars, pour partie philosophiques, pour partie juridiques, nos grands auteurs médiévaux vont ramasser et concentrer le champ du droit international qui comme nous l’avons dit s’assimile entièrement au droit de la guerre. Une discipline et une science nouvelle tentent désormais de s’émanciper et de se singulariser aux côtés du droit civil et du droit canon.

57Nous distinguerons en forme de synthèse, 8 étapes principales et quatre actes essentiels qui ont déterminé l’histoire de notre matière jusqu’au moment de l’opus grotio-gentilien des années 1600-1625.

  1. iiième-vème siècles : Définition du jus gentium selon les Institutes (Acte I)
  2. iv-xiiième siècles : Elaboration de la théorie de la guerre juste par Saint Augustin et Saint Thomas (Acte II)
  3. xi-xiii siècles : Développement de vues doctrinales particulières sur la guerre, détachées de la théorie de la guerre juste, mais encore enchâssées dans les œuvres et traités théologiques (Gratien, Henri de Suse, Raymond de Penafort)
  4. xi-xiii siècles : Émergence d’une pratique internationale ou publique novatrice (arbitrage pontifical notamment sous innocent III ; interventionisme public de la papauté, de l’Empereur d’Allemagne, des rois de France, de Grande Bretagne et d’Espagne par les Siete partidas d’Alphonse X El Sabio)
  5. xlv-xvième siècles : Apparition d’œuvres juridiques nouvelles, totalement détachées des corpus théologiques et exclusivement consacrées au droit de la guerre (Acte III, Jean de Legnano, Lupus, Belli, Matthaei)
  6. xiii-xvième siècle : Apparition de littératures spécialisées connexes au droit international, et dont certaines franchiront les épreuves du temps, tandis que d’autres n’y résisteront pas (Droit maritime ; droit militaire ; littérature politique et chevaleresque avec Honnoré Bonnet et Christine de Pisan).
  7. xvième siècle : synthèse et théorisation espagnole de l’ensemble de la tradition romaine et chrétienne et qui fonde la pensée du droit naturel.
  8. xvième siècle-premier quart du xviième siècle : adjonction au terme de jure belli du « ac pacis » chez Grotius et retranchement du terme « justo » aux grands traités portant sur le jure belli chez Ayala, Gentili, Grotius (Acte IV).

58Cette synthèse espagnole del Siglo de Oro est une magistrale tentative de théorisation du droit international à portée philosophique et morale inégalée. Comparable en importance au travail de théorisation juridique réalisé par les Institutes et le duo saint Thomas d’Aquin-saint Augustin, il constitue une totale remise à plat du cadre réflexif du droit international de manière générale, en plaçant au second plan le droit de la guerre. A ce jour, cette pensée doit être considérée comme l’une des plus fécondes du droit international. Elle est un moment clés de la pensée théorique pure de la philosophie du droit et du droit international, à l’âge de Machiavel et de Guiccardin. Vitoria et Suarez apparaissent comme les grands maîtres de cet ultime sursaut du catholicisme ébranlé par la crise confessionnelle européenne amorcée par la réforme Luthérienne et Calviniste.

2.3 L’apport des théologiens catholiques espagnols

  • 39 Vitoria meurt en 1546 et ses œuvres paraissent en 1557. Mariana disparaît en 1624. La Réforme s’im (...)
  • 40 Voir dans nos documents annexes les biographies de Arias, Covarruvias, Molina, Soto, Suarez, Vasqu (...)

59Cette phase qui couvre les années 1540-1620, de Vitoria à Mariana39, est à la fois l’expression de la suprématie politique de l’Espagne sur l’Europe et une expérience intellectuelle d’une portée novatrice exceptionnelle. Les classiques espagnols du droit des gens sont avant tout des hommes d’Eglise. S’ils traitent magistralement du droit international, leur pensée reste comprise dans des corpus théologiques et est donc dans la forme plus proche des auteurs de la scolastique italienne des xième et xvème siècles que des quelques auteurs tels notamment Lupus, Guerrero, Belli ou Ayala, qui annoncent dès le xvième siècle, l’autonomisation du droit international. Ce sont des Dominicains et des Jésuites qui oeuvrent ici pour établir des soubassements philosophiques nouveaux à (re)donner au droit des gens40. Parmi eux, émergent incontestablement Vitoria et Suarez. Les études d’ensemble de cette période transitoire entre les derniers feux de la pensée théologique médiévale et la modernité gentilo-grotienne, font ici malheureusement défaut, d’autant que la part d’auteurs classés hâtivement comme secondaires, comme Vasquez de Menchaca ou Covarruvias – tous deux très abondamment cités par Gentili et Grotius – semble de premier ordre dans la continuité de la pensée internationale entre le catholicisme italo-espagnol et le protestantisme anglo-germano-hollandais.

60Nous retiendrons de la pensée des Magistri Hispanorum, trois éléments : le rappel de la théorie de la guerre juste augustinienne et thomiste, la théorisation de la paix, la réexploitation du couple jus gentium-jus naturae et son application expresse aux relations entre nations. Ce sont sur ces deux dernières propositions que leurs influences seront déterminantes.

  • 41 Chez Vitoria, la pensée de la paix et du jus gentium est contenue dans les Relectiones comprenant (...)

61Vitoria offre à la pensée internationaliste comme un symétrique à la théorie de la juste guerre. La paix aussi est dans l’ordre des nations. Il va d’abord préciser le gentium romain et développer la pensée de Cicéron. L’internationalité est d’abord une communauté humaine particulière. Elle est le totus urbis, une sorte de république non une et universelle, mais pluraliste et universelle. Cette communauté est sujette à un double droit naturel de société ou de sociabilité et de communication – naturalis societatis et communicationis – de sorte qu’une unité exceptionnelle d’essence politique, lie cet ensemble de nations et de peuples41. Vitoria est enfin l’un des grands spécialistes du droit de la guerre et son de jure belli, chapitre particulier compris dans ses Relectiones, est sans conteste l’une des meilleures, sinon la première parmi les études théologiques du jus belli. Le maître de Salamanque, traite dans la tradition thomiste, des conditions de la guerre juste mais aborde également le jus in bello en étudiant avec soin les droits des contendants sur les personnes et les biens. Cette qualité d’analyse lui vaudra d’être l’un des auteurs les plus cites par Grotius.

  • 42 Truyol y Serra, oc, idem, p. 253.
  • 43 Idem. Voir également Archives de la philosophie du droit, Tome 42, cahier 2, 1979. Le De Bello de (...)
  • 44 Voir l’article de Pierre François Moreau, Archives de la philosophie du droit, Loi naturelle et or (...)
  • 45 Idem, p. 234 « Suarez construit une doctrine qui appartient au même espace théorique que celles qu (...)

62Si Suarez marche dans les pas de Vitoria, le fond de sa théorie, son style et son tempérament lui sont totalement différents. Suarez, « cet architecte de la pensée »42 est un maître aussi bien du droit de la guerre compris dans son traité De triplici virtute theologica, fide, spe et charitate paru en 1621 que de la philosophie politique et du droit international abordé dans son De legibus ac deo legislatore de 161243. L’œuvre de Suarez est complexe et ambitieuse. Elle a été décriée, son auteur louangé ou vilipendé. Nous sommes devant Suarez face à une sommité de la pensée politique, modernisant le fond théologique médiévale au point que certains considèrent qu’il est un des points de rupture réflexive de l’occident. Avec Suarez, « la tradition aristotélicienne est effectuée et nous sommes entrés dans la pensée classique »44. Suarez s’écarte de l’ordre naturel et la raison prend le chemin de la loi et de l’obligation, non plus strictement naturelle et d’essence divine, mais volontaire, technique et humainement impérative. Dans un sens, on peut s’interroger sur cette rupture. Le courant théologique sape lui-même par son ralliement à l’aristotélisme, ses fondements philosophiques, éthiques, idéalistes, abstraits et objectifs. Suarez annonce le réalisme et le positivisme en droit international. Suarez pourrait être au droit international ce que Machiavel fût au droit public, une sorte de théologien nomoclaste, hétérodoxe et schismatique, annonciateur des crises de la société occidentale, des Spinoza, Hobbes et Rousseau45.

  • 46 Suarez, De legibus ac Deo legislatore, Des lois et du Dieu Législateur, Liv II, chap. I, 1, p. 365 (...)
  • 47 Suarez, idem, chap. XVII, 8, p. 604-605 : « Voici la raison pour laquelle je ne suis pas d’accord (...)
  • 48 Suarez, idem, chap. XIX, 3, p. 617.

63Le droit de la guerre de Suarez n’a jamais été à ce jour étudié. Il reste que son approche théorique du droit international fait l’effet d’une bombe dans le paysage de la scolastique et du courant théologique finissant de ce début de xvième siècle. Une seule formule de Suarez peut permettre de se rendre compte de la fracture intellectuelle qu’il impose : « Le problème surgit à partir du moment où là loi exige nécessairement qu’il y ait quelqu’un à qui elle puisse s’imposer. En conséquence, il n’y a jamais eu de toute éternité quelqu’un capable de loi. Une loi éternelle n’a donc pas existé. La majeure est évidente : la loi est un acte de commandement. Or il découle qu’il est contradictoire qu’il existe un pouvoir de commandement s’il n’y a personne à commander. On établit également la mineure : Dieu seul a existé de toute éternité et l’imposition de lois ou d’ordres ne peut Le concerner. Deuxièmement, pour cette même raison, il n’y a eu de toute éternité, ni maîtrise (dominium), ni juridiction, ni gouvernement du fait de la non-existence de personnes vis à vis desquelles Dieu aurait exercé son emprise ou qu’il aurait pu diriger. Et la Loi est un acte de gouvernement et de commandement et de juridiction [...] »46. Le ton et l’orientation sont donnés. La loi n’est pas naturelle, ni divine, ni éternelle. Elle est le commandement, c’est à dire l’expression de l’exercice de l’autorité publique, à la fois actuelle et juridiquement réelle, qui fait la norme. Cette position aura sur le droit des gens des conséquences considérables. Ce n’est plus l’immanence et le caractère commun et général de l’identité entre les choses et les êtres qui suppose ou crée un droit, c’est l’homme et le pouvoir ne volontairement d’une organisation politique. Pour le droit international, si ce pouvoir n’existe pas, il revient en revanche aux nations de l’établir entre elles par le droit volontaire, consensuel et conventionnel47. Pour Suarez, « le droit des gens doit être simplement classé dans le droit humain positif »48. Explicitement ici, Suarez évoque le droit international coutumier et conventionnel.

  • 49 Suarez, idem, chap. XIX, 9, p. 627.

64Il demeure que Suarez reste attaché au fond philosophique de la scolastique. La société internationale est une réalité où la sociabilité, le devoir utile de communication existent, comme existe aussi le précepte naturel de fraternité, de « mutui amoris »49. Mais l’ordre international suppose au-delà d’élans instinctifs et vitaux, fraternels ou brutaux, que le droit existe, qu’il soit effectif et qu’il organise mieux le monde et la société des nations. Suarez indéniablement est un moderne, largement en avance sur son temps. Plus affirmatif ici que Grotius, Suarez, 13 ans avant la Merveille de Hollande, a tout du moins réorienté la philosophie du droit international vers ce qu’elle tend désormais prioritairement : la technique et la norme découlant du droit humain.

2.4 La Réforme en centre Europe, en Hollande et en Angleterre

65Il est une évidence que l’avènement du protestantisme en Europe a été un facteur déterminant dans l’histoire du droit international. Comme nous l’avons indiqué, les éléments sont bien avant 1600, en place pour que puisse survenir cette révolution, mais il reste que la Réforme accélérera selon nous, l’orientation que va prendre le droit international au tournant des années 1610-1680. Les questions politiques et les enjeux économiques expliquent par ailleurs cette accélération du processus d’autonomisation du droit international de guerre.

66Aucun auteur du droit des gens de premier ordre ne relève de l’aire catholique entre Suarez et de Real. Sur les années 1612-1819, tous sont Hollandais, Allemands ou Suisses, Anglais exceptionnellement, Français tout aussi exceptionnellement. Aucun auteur majeur, sauf en droit maritime, pour l’Espagne et l’Italie. Le droit international moderne est objectivement une création de la Réforme. Avec eux, nous assistons au temps véritable de fixation du droit international en tant que tel. Reste que durant ces années 1600-1700, le droit international est encore quasi exclusivement du droit de la guerre. En ce sens, la doctrine de la réforme à l’âge classique n’a donc pas complètement achevé l’émancipation du droit des gens pour l’amener à son terme de maturité.

  • 50 Les premiers emplois du terme jus gentium ou de sa traduction dans un titre d’un traité de droit i (...)

67Le simple examen des titres principaux des grands traités permet d’apporter un éclairage significatif sur cette émancipation. Gcntili titre De jure belli ; Grotius désigne le de jure belli ac pacis ; Zouche crée une rupture lourde de sens pour l’avenir, il ajoute « inter gentes » à son titre générique jus et judici fecialis. Avec Selden, Pufendorf et Rachel, l’évolution accélère encore son cours avec les titres exposant le De jure naturae et gentium. Textor fermera ce temps d’une manière explicite avec son Synospsis [exclusivement] juris gentium50, auquel n’est plus adjoint le jus naturae. Le droit international est donc passé du jus belli au jus gentium en moins d’un siècle en abandonnant au passage le droit naturel. Zouche avec son inter gentes annonce le qualificatif international. Tout est là. Le substrat philosophique demeure avec le jus naturae, mais s’affaiblit. Et c’est une matière, objet technique, objet utile, qui prend ses marques, s’affirme pour devenir le droit entre nations. Ce droit conçu est le droit international doctrinal qui au fil du temps intègrera, nous le verrons de manière constante, la pratique des nations. La coutume est abordée en même temps que le droit conventionnel est de plus en plus intégré au jus gentium. L’architecture même des ouvrages du point de vue formel, confirme cette tendance à la systématisation, à l’exposition rationnelle encore plus achevée, encore plus moderne. Des trois livres détaillés en longs chapitres de Gentili – dans une forme proche du reste des ouvrages de la scolastique –, nous passons avec Textor à un exposé en chapitres et paragraphes au travers desquels les problématiques sont de mieux en mieux exposées, distinguées et précisées. La matière du droit international se met en ordre en même temps que son contenu s’étoffe. Avec la révolution de fond, il y a aussi une révolution dynamique du droit international. Les pièces du kaléidoscope du jus gentium trouvent leurs marques et s’ajustent peu à peu. Le xviiiième siècle mettra la touche finale à ce grand œuvre de construction.

68Sur le fond, deux éléments doivent ici retenir notre attention. Le débat philosophique n’est pas complètement absent même si qualitativement et quantitativement, il est en net recul par rapport à l’offre doctrinale théologique. Le xvième est le temps d’une logomachie naissante entre conceptions différentes du droit international. Le clivage entre positivistes ou réalistes et juristes philosophes du droit naturel qui doivent être considérés –à l’exception de Suarez – comme les successeurs des théologiens espagnols et italiens, s’accentue. Les positions des premiers s’affirment et séduisent plus largement, et gagnent de manière assurée, de décennies en décennies, du terrain sur le débat théorique et philosophique. Les grands chefs de file qui s’opposeront radicalement seront d’un côté Samuel Pufendorf et de l’autre Richard Zouche, le successeur de Gentili à la chaire de droit civil d’Oxford.

69L’autre clément à mettre en avant, tout aussi important sinon capital pour notre sujet, est le recul quantitatif du droit de la guerre. Discipline quasi-exclusive à la fin du xvième du droit international dénomme en ce temps, de jure belli, il n’est plus déterminant avec Textor et sera définitivement relégué comme matière secondaire du droit des gens avec Vattel qui à ce titre, fonde le droit international moderne.

  • 51 Grotius, De jure belli ac pacis, édition princeps, Paris, 1625, liv III, chap. XX, p. 729. « Les c (...)

70Grotius annonçait certes cette évolution-relégation du droit de la guerre en ajoutant à son titre ac pacis, mais s’il pressentait cela, il ne l’intégrait pas encore dans son corpus qui n’aborde la paix que sous l’angle exclusif du traité de paix – pacis pactione51 faisant suite à une guerre. Le droit international de la paix situé hors de tout contexte conflictuel, n’est pas juridiquement intégré par le maître hollandais. Si Grotius est le père du droit international, il ne l’est que sur la forme avec l’ajout du ac pacis qui apparaît ici comme un coup de génie, mais non pas sur le fond. Grotius annonce l’avenir, mais techniquement, il demeure un juriste du passé. A l’aube du xixème siècle, la manche sera avec quelques nuances définitivement remportée par les positivistes qui dès le milieu du xviiième siècle ont entamé la construction du droit international moderne.

2.5 L’« Helvetia médiatrix » et la diffusion internationale du droit des gens

  • 52 Voir notre bibliographie. Vattel connaîtra 10 rééditions en langue française ; 20 éditions en lang (...)

71Le xviiième siècle est donc un siècle de transition entre deux âges et deux états du droit international. A cette transition, il faudra un médiateur. La Suisse joue ici un rôle fondamental, un rôle unique dans l’histoire du droit des gens. Non seulement elle assure l’évolution des conceptions du droit international entre le temps des hésitations optionnelles du xviième siècle et celui du positivisme dominant, mais elle est aussi le vecteur de la diffusion géographique, cette fois internationale, du droit des gens. Vattel est après Grotius, le jurisconsulte le plus diffusé, traduit et commenté à travers le monde entre les années 1760 et 1850. Il influera grandement la pensée internationaliste anglo-saxonne. Son droit des gens est édité à Londres dès 1760 et également aux États Unis où la première édition traduite en langue anglaise de 1787 suit immédiatement l’indépendance de cette nation52.

  • 53 Alfred Dufour, Le mariage dans l’école romande du droit naturel au xviiième siècle, oc, p. xiv.

72L’« Helvetia mediatrix » selon le terme d’Alfred Dufour53, ne s’en tient pas au rôle de vecteur de diffusion du droit international spatialement et temporellement. Elle se positionne sur le débat idéologique et l’arrière plan philosophico-politique de notre discipline si prégnant sur elle. L’école du droit naturel helvétique est ainsi la continuatrice de la pensée scolastique et théologique du Moyen Âge et de la Renaissance. Elle poursuit certes l’œuvre de Grotius, Pufendorf et Wolff, mais en même temps, elle fait renaître un certain idéal universel qui est plus particulièrement la marque de la pensée catholique. Dans le même temps avec Vattel, elle oriente définitivement le droit des gens, vers le réalisme et le positivisme, notamment conventionnel.

73Le droit naturel qui a atteint avec Wolff, inventeur de la civitas gentium maxima et promoteur de l’idéal universaliste des nations, un niveau d’achèvement remarquable, se verra réapproprié par Burlamaqui et par Vattel, quoiqu’à un titre moindre. Dans la continuité de ces idées de sociabilité et de communication que soutenait originairement Vitoria, ils vont mieux définir les conséquences de ces devoirs naturels appliquées à l’échelon international. Pour Vattel, pour Burlamaqui, la fin des nations est d’abord leur perfectibilité et leur bonheur envisagés qu’à l’intérieur de leurs frontières. Mais ces vertus se propageant de nation en nation sur la base d’un devoir général d’assistance et de fraternité mutuelle, peuvent gagner la communauté internationale dans sa totalité, harmonisant et pacifiant ainsi leurs relations tout en garantissant les droits d’indépendance et de liberté de chacun de ses membres.

74L’école du droit naturel helvétique apparaît comme le dernier audacieux sursaut visant à assurer de manière expresse, un socle éthique et moral à la société internationale au sein de laquelle le droit positif ne sert qu’à un second niveau, en tant qu’instrument et outil technique visant à établir la justice.

  • 54 Voir notre seconde partie, II ème sous partie, chap. I, section préliminaire.

75Du point de vue du droit de la guerre, la tendance amorcée au xviième se confirme. Le droit de la guerre devient la peau de chagrin du droit international. L’essentiel semble avoir été dit et désormais la doctrine accentue l’essentiel de ses efforts sur le droit conventionnel de guerre. Mais même celui-ci s’appauvrit dans le sens où cette matière se théorisant et se débellicisant à son tour, est extraite du jus belli pour former la théorie du droit conventionnel de paix des nations. De la sorte le droit des gens est de moins en moins le droit de la guerre. Vattel est celui qui autonomise définitivement le droit international54. La part dédiée au droit de la paix et au droit conventionnel par Vattel en fait véritablement le père du droit international, Grotius n’en ayant été que le père formel.

76La materia belli subit donc une contraction quantitative conséquente. Le droit de la guerre dans les corpus du droit des gens, n’ira de cesse qu’en diminuant au cours des années 1600-1819. Gentili accorde 100 % de son ouvrage au droit de la guerre. Dans le de jure belli ac pacts, Grotius amorce indéniablement le déclin, même si la part non consacrée à la guerre, traite plus de questions de droit civil ou public et non strictement du droit des gens en temps de paix. La Merveille de Hollande consacre ainsi 38 chapitres sur les 56 de ses 3 livres, au droit de la guerre, soit 68 % de son oeuvre. Zouche poursuit cette contraction de la materia belli. Sur les 20 sections des deux parties de son juris feciali, l’égalité est parfaite : 5 vise la paix, 5 sont consacrées à la guerre, soit en volume exactement 50 % pour la paix, 50 % pour le droit de la guerre. Pufendorf qui nous lègue bien plus un traité de philosophie politique que de droit des gens, attribue quant à lui un volume de 22 à 25 % de son livre huit sur le droit des gens, au jus belli. Pour un temps et paradoxalement, Rachel rétablit à la faveur du droit de la guerre les proportions : 60 % en faveur de ce dernier. Sur les 30 chapitre du Synospsis de Textor, 16 évoquent directement le droit de la guerre, soit un peu plus de 50 %. Des neuf livres que compte le droit de la Nature et des gens de Wolff, un seul est consacré au droit des gens, et au sein de ce dernier, le droit de la guerre représente environ 30 % du total. Burlamaqui ne consacre qu’une partie sur les quatre que comptent ses Principes, au droit de la guerre, soit en volume, environ 20 à 25 % du total de son œuvre. Vattel n’étudie la guerre que dans son livre 3 (4 chapitres sur 9), soit 4 chapitres sur les 50 que contiennent l’ensemble des 3 livres, soit 8 %. On atteint là avec le maître de l’école suisse du droit naturel le point bas de la matière du jus belli. De Real fait légèrement remonter ce chiffre à 25 %. Martens n’y consacrera sur ses 8 livres, que 170 pages sur les 650 que comptent les deux volumes de l’édition de 1831, soit 26 %. Schmaltz, deux livres sur huit, soit 25 %. Klüber en consacrera 127 pages sur les 471 de son traité, soit également 26 %.

77La guerre qui constituait la totalité de la matière avec Gentili, ne représente plus qu’un quart du droit des gens au début du xixème siècle. On peut se demander ce par quoi le vide laissé a pu être remplacé. L’approche philosophique est d’abord en très net recul sur les 219 ans de travail doctrinal survolé. Chez Martens, la place prise l’est à la faveur de la géopolitique européenne, de vues théoriques sur le droit des gens, sur le droit conventionnel en temps de paix, voire de questions relevant plutôt du droit public, mais également du droit des ambassades qui a fait son entrée dans notre discipline avec Rachel et Textor. Vattel procède à l’identique avec quelques variables notables, notamment sur les questions de droit public et de droit conventionnel international qui sont plus développées.

78Le droit conventionnel est donc le grand gagnant du recul signalé du jus belli, et cette tendance sera confirmée par la pratique au xixème ouvrant le temps des grandes conventions internationales. Avec lui débute l’ère du droit positif.

2.6 Positivisme et Histoire

79La lame de fond qui bouscule le droit international au xviiième a un sens précis. Il s’agit de théoriser le droit des rapports effectifs entre nations ce qui implique une distance prise non seulement avec le travail de moralisation philosophique mais aussi avec le droit de la guerre lui-même qui comme nous l’avons vu, devient qu’une partie secondaire de notre discipline. Il s’agit de privilégier l’observation des comportements et des usages des nations, de les décrire et de les analyser. De là, s’explique la place cardinale que les juristes des années 1750-1819 vont accorder au droit général des traités et aux conventions de guerre entre nations. Il s’agit enfin, démarche plus novatrice, de théoriser les droits particuliers des sujets du droit international et les objets communs, non appropriables de la société internationale comme l’espace maritime ou soumis à des restrictions particulières, comme les fleuves et les lacs. Cette réflexion nouvelle constituant une nouvelle étape fondamentale de la construction du droit international doctrinal débouchera avec les travaux d’Heffter, de Wheaton, de Bluntschli, de Bonfils, ou d’Oppenheim, à la fixation actuelle du droit international théorique.

  • 55 Moser, voir sa bibliographie et biographie en pièces annexes. Moser publie en 1736 un droit des ge (...)

80Il faut ici affirmer que la pensée positiviste allemande aura eu une influence considérable sur cette ultime étape de modernisation du droit des gens. Jean Jacob Moser est considéré comme le père du droit international positif. Avant même les travaux de Martens, il pressent que le droit de la guerre n’est plus une matière spéciale du droit des gens. Il est le premier à consacrer un traité unique au droit des gens en temps de guerre distinct de son traité du droit des gens en temps de paix. Il considère avant tout le monde que le droit de guerre n’est plus tout à fait le droit des gens et qu’il convient de construire le droit des gens en temps de paix considéré comme droit commun des nations. Le génial et prolixe polygraphe allemand est donc le premier à clairement distinguer le droit international général et le droit international de guerre. Cette distentiation capitale s’effectue dans son Grund-Sätze des jetzt-üblichen Europäischen Völcker-Rechts in Fridens-Zeiten qu’il publie en 1750, distinctement de son Grund-Sätze des europäischen Völcker-Rechts in Kriegs-Zeiten de 175255.

  • 56 Essentiellement Cicéron et Homère.
  • 57 Voir notre première partie, IIème sous partie, chap. II, sect II, § II en introduction et § II, B.

81La marque de cet auteur tout spécialement, mais également de Martens, Schmaltz et Klüber est de donner une importance nouvelle à l’histoire contemporaine et aux actes de droit que prennent les nations. Au xvième siècle, seuls le nouveau Testament et quelques auteurs antiques56 sont cités. Avec les penseurs du courant de la Réforme, le cadre de référence et d’appuis didactiques et démonstratifs explose littéralement. Aux côtés des exemples tirés des Ecritures et des historiens gréco-romains, la doctrine commence et Gentili est le premier à le faire – à s’appuyer sur l’histoire contemporaine et des historiens du temps. Guiccardin et Giovio sont cités par Gentili et cette tendance se confirme durant tout le xviième. Reste que ces auteurs ne construisent pas leur matière en exposant de façon ordonnée et objective les relations juridiques entre nations européennes. Moser est le premier à le faire. De manière récurrente, quoique très sommaire, il rappelle très systématiquement quelle a pu être l’attitude de telle nation ou de l’ensemble des nations européennes sur telle ou telle problématique. C’est bel et bien à un exposé des relations diplomatiques et juridiques des nations européennes auquel va se livrer Moser. Cette méthode est objectivement celle de la modernité. Les questions éthiques ou philosophiques passent définitivement au second plan. La justice n’est qu’une des fins possibles parmi d’autres et n’a d’intérêt ou de réalité que si la pratique des nations y parvient. Si elles n’y parviennent pas, la justice n’a pas à être un sujet d’étude juridique examiné a priori. Ce qui compte ce n’est pas la fin, mais le présent immédiat ou médiat. Ce qui compte, c’est la régulation effective des rapports entre nations selon le droit entendu comme outil permettant d’organiser la société internationale. L’école positiviste s’appuie sur l’histoire, sur les usages et sur la réalité des comportements internationaux, pour construire et élaborer un droit pragmatique, à la fois utile et efficace. Nous noterons ici que ce temps – les années 1730-1819, des premiers travaux de Jean Jacob Moser à Klüber de désaffection pour l’éthique internationale et de la recherche des moyens conceptuels ou juridiques à même d’éviter la guerre, correspond comme nous l’avons signalé, aux temps d’une inflation du droit de guerre conventionnel, surtout après 1789, mais aussi à la prise en compte dans les traités d’un droit des gens, de la raison de guerre, concept découlant immédiatement de la raison d’État57. L’école du droit international positif correspond exactement au temps de l’émancipation définitive des volontés nationales et de l’organisation de l’espace international par la guerre et par les rapports de force scellés au moment des congrès internationaux.

  • 58 Thomasius, Cocceji père et fils, Moser père et fils, Acchenwall, Schlaezer, Daries, Heinecius, Sch (...)
  • 59 Voir notre seconde partie, IIème sous partie, chap. I, introduction, et également notre bibliograp (...)

82Sur ce point de forme, les travaux de Martens sont significatifs. Non seulement dans ses chapitres introductifs à son Précis du droit des gens moderne de l’Europe de 1788, il décrit l’état actuel de la société internationale européenne tant du point de vue de l’histoire diplomatique que du droit public interne, mais il expose également pour la première fois dans un traité de droit international, une histoire du droit des gens. Cette méthode peut ici s’expliquer par la tradition universitaire allemande du xviiième et la lignée de ses maîtres, spécialistes parmi les spécialistes, de la discipline et de l’enseignement du droit public58. Elle s’explique également par l’émergence d’une matière nouvelle, accessoire et très technique par rapport au droit international, qui est la compilation des recueils des traités et actes du droit des gens. L’Empire allemand s’en est fait tôt une spécialité et à côté de Dumont, Schmauss, Wenck et Martens en seront les chefs de file entre 1700 et 181959.

83Nous dirons ici que l’école du droit positif ouvre véritablement le droit international à la modernité, celle des xixème et xxème siècles. Le droit de guerre est cantonné à sa plus juste dimension et le débat sur la philosophie du droit de la guerre est désormais abandonné. Notre discipline perd là deux de ses thèmes historiques qui avaient accompagné sa pensée et sa construction depuis saint Augustin. C’est là un des enseignements majeurs à tirer de l’étude du droit international des années 1700-1819. Certains spécialistes ont pu voir dans la coexistence des deux écoles du droit naturel et du droit positif une opposition. Certes la différence d’approche est indéniable – la technique supplante l’éthique – mais nous devons y voir non pas une rupture dont le résultat aurait tourné à l’avantage des Allemands sur les Suisses héritiers de la tradition antique et chrétienne, mais bien plus une évolution opérée dans une stricte continuité. Le xviiième est aussi un siècle de différenciation et d’individualisation des sciences. Au sens strict, l’éthique internationale relève bien plus de la philosophie du droit que du droit des gens. Avant Vattel et Martens, elle est du droit international parce que toute réflexion sur le droit est aussi une réflexion sur l’essence du droit et de ses finalités.

  • 60 Voir IIème partie, Ière sous partie, chap. I, sect I, § I.

84Reste que la tendance postérieure, celle des anglo-saxons et de certains auteurs allemands, à rejeter par principe et systématiquement toute débat éthique sur la justice du droit international, nous paraît être un recul et constituer une reddition de la pensée juridique devant les volontés nationales. Cette idée ne peut nous empêcher de considérer que dès les années 1800-1815 et à la suite du précédent que constitue le débat sur la liberté de la mer entre Grotius et Selden60, les juristes du droit international se trouvent de plus en plus enrégimentés à la cause de la nation à laquelle ils appartiennent. Leur politisation est d’évidence à partir des guerres de la Révolution et de l’Empire et Schmaltz en est peut être le meilleur exemple. Cette tendance se confirmera cruellement au xixème au moment de la lutte des trois empires anglais, allemand et français pour l’extension de leurs possessions coloniales. La pensée doctrinale du droit des gens vient ici justifier le fait national. La différence d’approche avec l’école scolastique espagnole au moment de la première colonisation de l’Amérique doit être soulignée.

2.7 L’école contemporaine du droit international

  • 61 Il s’agit ici du normativisme de Kelsen et Verdross représentants de l’école autrichienne. Nous me (...)
  • 62 Van Vollenhoven déclare au sortir de la guerre de 1914 que le sytème de Vattel est « un plancher p (...)
  • 63 Daillet, Pellet, oc, p. 81.

85Les grands auteurs du droit international moderne, tels Wheaton, Heffter, Fiore, Bluntschli, Bonfils, Oppenheim, Anzillotti et Scelle, sont avant tout des spécialistes d’une discipline spéciale du droit. La portée de leurs réflexions n’embrasse, ni n’intègre le même espace, ni la même masse de matériaux intellectuels qu’il fallait à un Gentili, à un Grotius ou à un Wolff pour dessiner un précis du droit des gens. Qualitativement, le droit international doctrinal est en recul. Il l’est assurément depuis le xviiième, depuis ce temps où la place faite aux usages des nations détermine en priorité le contenu du droit international. Les questions morales, le débat sur les finalités de l’ordre international, sur les modalités de sa mise en œuvre mais surtout sur la subordination des États à un système juridique supranational, sont en retrait. Le positivisme étatiste et volontariste domine la pensée internationaliste depuis Martens jusqu’à Anzilotti. Certes de nouvelles orientations alimentent la réflexion doctrinale depuis le début du xxème siècle, mais nombre d’entre elles confirme la pensée positive et prend le parti de la Nation contre la société et la communauté internationale61. Cette consécration de l’inversion des rapports entre l’éthique et le fait n’empêche pas complètement que s’exprime une reflexion théorique d’inspiration jusnaturaliste. Dès les premières décennies du xxème, des internationalistes répondent aux voix des positivistes au point qu’on ait parlé d’un renouveau du droit naturel. La prise en compte d’objectifs ontologiques et idéalistes redeviennent d’actualité. Cette renaissance jusnaturaliste est le fait de certains auteurs notamment français tels que Le Fur, Pillet, Delbez, Fauchille ou Georges Scelle62. « Par le nombre et la qualité de ses adeptes, le jusnaturalisme s’est imposé comme une tendance persistante de la doctrine contemporaine »63. Ce sursaut correspond aussi aux constats d’échecs et à l’impasse auxquels a mené le positivisme dominant. Les deux guerres mondiales et les conflits d’un type nouveau des xxème et xxième siècles, nous interrogent sur la pertinence et l’efficacité des solutions issues du positivisme dominant.

  • 64 Les statuts de la Cour Permanente de Justice Internationale et ceux de la Cour Internationale de J (...)

86La communauté internationale entre en un âge nouveau. Le droit international positif a permis au xxème siècle que soient mieux organisés et mieux ordonnancés les rapports entre États. La Société des Nations, les Nations Unies et les nombreuses conférences internationales ont permis d’élaborer un droit international présentant des caractères techniques d’une très haute valeur. Il reste que le contrat ne fait pas le droit et que le consensualisme ne permet pas que soit sanctionnée la force illégitime. Cet âge nouveau a besoin de toujours plus d’instruments juridiques mais il a aussi besoin d’une pensée. Tout système normatif suppose un substrat idéologique. Le positivisme s’appuyait sur celui né aux xviiième et xixème siècles, celui de l’État et de la nation souveraine situés dans un contexte de compétition planétaire. La théorie du droit international est aujourd’hui en crise et la doctrine qui est désormais une source auxiliaire du droit international64, pourrait dépasser ce rôle d’auxiliaire et aider les acteurs de la société internationale à repenser les fondements d’un nouvel ordre international.

3. La doctrine du droit international des Lumières et des Révolutions (1700-1819)

3.1 La consolidation du droit international public

  • 65 Cavaré, Le droit international publie positif, chap. I, p. 10.

87Louis Cavaré considère que l’élaboration historique de la notion de droit international public s’est constituée en trois temps. L’étape première ou « période de formation » se situerait entre la fin du xivème et une partie du xviième siècles, la « période de consolidation » irait de la fin du xviième et intégrerait l’entier xviiième siècle. Enfin, la phase d’« organisation » de la société internationale qui en l’absence d’indications précises de Cavaré, doit être située au plus tôt au Congrés de Vienne et plus sûrement à la fin du xixème au moment de l’adoption des premières grandes conventions internationales65.

88L’espace temporel choisi qui court entre 1700 et 1819 correspond à une unité factuelle. Ces 119 années marquent le temps de la compétition franco-anglaise pour la suprématie européenne et mondiale. 11 convient de lui superposer le même cadre juridique. Du point de vue du droit positif, il permettra d’intégrer dans notre étude le traité d’Utrecht mais également de nombreuses conventions conclues en temps de guerre durant le conflit de succession d’Espagne (1700-1713) qui marque une inflation du droit conventionnel en temps de guerre au même titre d’ailleurs que les guerres de la Révolution et de l’Empire. La date de 1819 correspond quant à elle, à l’évacuation des troupes alliées de la France conformément aux dispositions de l’Acte final du congrès de Vienne et du traité de Paris de novembre 1815. Du point de vue du droit doctrinal et en l’absence d’œuvres majeures entre 1700 et 1737, l’espace-temps étudié court donc de Bynkershoek qui fait paraître son Quaestionnes juris publici en 1737 à Klüber et son droit des gens moderne de l’Europe daté de 1819.

89Si Cavaré indique que la période de consolidation comprend la fin du xviième, c’est selon nous en raison de l’orientation des études théoriques du droit international en cette fin de siècle. Avec Zouche, avec Textor, il est indéniable que le droit international prend à ce moment là un nouveau cap. Mais cette orientation ne signifie pas rupture. Si Zouche se veut praticien et pragmatique. Son œuvre n’est qu’une suite de cas pratiques brillamment étudiés mais hâtivement mis en forme. Influent sur la pensée positive, il contribue que peu à la construction du droit international dans sa forme moderne. Le traité de Textor est selon nous d’une autre portée. Moins à son aise et moins précurseur que Zouche, Textor est l’homme d’une méthode assurée qui n’est pas sans rappeler l’organisation de la matière et le modèle d’exposition des questions de droit tels qu’ils existeront chez Burlamaqui ou Vattel. Mais il demeure qu’il ne peut être considéré comme un penseur historique du droit international marquant le temps d’une rupture fondamentale. Si une césure doit être faite dans la lignée des grands internationalistes allant de Belli, Vitoria, Ayala, Gentili, Suarez, Grotius, Zouche, Pufendorf, Rachel, Textor, Bynkershoek, Wolff, Burlamaqui, Moser, Vattel, de Real, Vicat, Martens, de Rayneval, Schmaltz, Klüber, c’est bel et bien Bynkershoek et Moser – ou à défaut Grotius – qu’il convient de choisir et non pas Zouche ou Textor en cette fin de xviième siècle.

  • 66 Wheaton, Eléments de droit international, Leipzig. 1864, T I, p. 9. La formule de Bynkershoek est (...)

90Bynkershoek invente une façon nouvelle de penser le droit international. 11 fonde et consacre le droit international positif. Dans le jeu des relations internationales, les seules règles qui vaillent sont celles de la volonté des nations et de leurs forces. Le titre même de son ouvrage stigmatise cette pensée. Son droit international n’est pas du jus gentium, il est du juris publici, un droit public qui ne se voudrait qu’externe et en aucun cas inter-national. L’influence de Bynkershoek sur les nations et les juristes privilégiant le réalisme est considérable. Il donne la voix aux nations et non point à l’ordre international. Il annihile tout substrat jusnaturaliste. Avec lui, pas de jus societatis ou communicationis. Pour lui, « le droit des gens n’est qu’une présomption fondée sur l’usage et une présomption de cette nature cesse du moment que la volonté de la partie intéressée est exprimée en contradiction avec elle »66. Le droit international est subordonné à l’usage international tacite selon lequel toutes les nations acceptent de reconnaître les normes – coutumes et traités – consacrées entre elles et ce jusqu’à ce qu’elles expriment leur volonté de ne plus s’y soumettre. Ce n’est pas un hasard si Bynkershoek théorise au plus haut point la clause rebus sic stantibus et la notion de raison en droit international. Toute l’école du droit international anglo-saxonne lui rendra hommage et son impact sur l’école allemande n’est pas non plus négligeable. Le mérite ultime de Bynkershock aura été de consacrer tacitement un principe indépassable des relations internationales : la non effectivité et le caractère non obligatoire, par voie d’exception, des normes du droit international.

91Bynkershoek privilégie donc les volontés nationales sur le droit international. L’originalité de ses vues et l’indéniable charisme intellectuel de cet auteur donnent une dimension nouvelle et sans précédent à l’école positiviste. En ce sens, il marque une rupture et annonce aussi l’école allemande qui avec Moser (1752), Martens et ses éditions du précis du droit des gens datées de 1788, 1796, 1801, 1820, Schmaltz (1817) et Klüber (1819), fera de la volonté des nations exprimée par la la place accordée aux coutumes et à la liberté contractuelle, les fondements du droit international. C’est véritablement en ce sens que nous assistons à la consolidation annoncée par Cavaré.

92Cette évolution est irréversible au xviiième. Même s’il reste influencé par Wolff (1749-1750), Burlamaqui (1751) est le seul à se ranger dans un jusnaturalisme orthodoxe proche de Pufendorf. Malgré le rationalisme idéaliste de Wolff incarnée dans la civitas gentium maxima, le droit international s’ouvre plus encore aux volontés des nations. Wolff le théoricien des droits naturels est le chantre du droit des gens volontaire, en tant que normes positives propres à l’état international et distinct du droit des gens nécessaire propre au droit de nature. Sa construction toute mathématique et abstraite, laisse une place de choix au pacte entre nations. Avec lui, le droit des gens n’est plus une branche de la morale comme il l’était encore avec Pufendorf, mais s’autonomise plus définitivement. Vattel marchera dans les pas de Wolff. Son droit des gens (1758) est selon nous le premier manuel de droit international, de paix comme de guerre. L’affranchissement des questions philosophiques est accompli. Certes le droit naturel y occupe une place importante, mais le droit naturel n’est pas le droit des gens. Le droit des gens est le droit naturel tel qu’appliqué aux nations. Tous deux sont distincts. Le droit naturel se trouve premièrement modifié et il lui est ajouté les conventions et les usages pour former le droit des gens, le droit international. Cette orientation laissant une place de choix au droit positif, amènera à ce que Vattel soit placé dans une position médiane entre le courant du droit naturel et celui du droit positif. Il annonce l’évolution du droit international vers le positivisme tempéré d’un Martens ou d’un Klüber. Et ce mouvement vers un rapprochement objectif des deux courants se rencontre aussi chez de Real, et à un moindre titre chez Vicat (1777) et de Rayneval (1803). Vicat malgré l’empreinte du jusnaturalisme dans son oeuvre, décrit avec soin de très nombreux usages de guerre et son droit conventionnel est largement développé. De Rayneval marqué par le climat de la révolution française et moins au fait des enjeux influençant la doctrine, fait une œuvre de synthèse où le jusnaturalisme domine le positivisme, où se mêlent devoirs naturels des nations, usages et conventions.

93Le point avancé du droit international en ces années 1790-1820, est donc à rechercher chez les allemands. Si Martens domine incontestablement la matière, Klüber doit être rangé par les grands auteurs à l’origine du droit international moderne.

3.2 L’école du droit naturel versus l’école positiviste

94Il ne faut donc pas considérer l’opposition entre l’école du droit naturel et l’école du droit positif comme une lutte idéologique à laquelle se livrerait la doctrine internationaliste. Si cela peut sembler parfois le cas, cette fronde contre le droit naturel n’est que le résultat de prises de position marginales et jamais absolument directes. Seul Bynkershoek pourrait en être taxé. Il existe en effet une véritable continuité de pensée entre l’école du droit naturel et le courant positiviste. Plusieurs raisons justifient ce point de vue. Les emprunts sont d’abord réciproques. Bynkershoek et Martens citent Grotius et les auteurs allemands ne négligent jamais complètement le soubassement éthique qui doit présider aux relations internationales. Dans le même temps, les jusnaturalistcs, Wolff en particulier, sont ceux qui ouvrent les premiers la voie à l’autonomisation du droit conventionnel. Du point de vue cette fois technique, nombre d’instruments et techniques d’ordre positiviste tels que l’interprétation des traités, les causes spéciales et factuelles de guerre sont théorisées et développées par les jusnaturalistes. Enfin, sur un certain nombre de problématiques cardinales, telles que la juste cause et le juste prince, l’école suisse du droit naturel procède à une véritable opération de démontage de l’ouvrage augustinien à resituer d’ailleurs dans la continuité de l’œuvre de Grotius et de Gentili. Les positivistes n’y retrancheront rien.

  • 67 Le terme est de Rivier, oc, p. 438. S’il ne classe pas Vattel dans cet ordre, le réservant aux aut (...)

95Enfin, ce postulat de continuité des écoles au xviiième siècle peut se confirmer par la distinction apparue dès le xixème consistant à affirmer qu’entre jusnaturalisme et positivisme, existe une troisième voie, l’éclectisme67 qui serait un positivisme intégrant certaines solutions du droit naturel. Vattel soumis à la double influence de Wolff et Leibnitz, Vattel le jusnaturaliste parmi les jusnaturalistes, doit être considéré comme le représentant de ce troisième ordre. Les oppositions s’estompent et tout tend à faire valoir la continuité à la fois spatiale et temporelle entre ces deux courants. Le droit des gens devient le droit international, une discipline scientifique, par nature réaliste, construite sur l’observation et l’étude des actes du droit international. Toute la doctrine des années 1700-1819 tend au réalisme juridique que l’usage qualifie de positivisme. Pour nous, l’évolution évoquée tient bien plus au continuum de l’histoire des mentalités et de la pensée politique de l’Europe, auquel le droit international ne peut échapper.

96Nous remarquons également, comme une intuition, que la production du droit international doctrinal est le fait de minorités. Qu’ils s’agissent de minorités confessionnelles ou de nations mineures du point de vue de la puissance géopolitique comme les États de l’Empire ou la Suisse, le droit international théorique est d’abord construit par le faible d’un point de vue militaire et économique pour servir d’instruments raisonnables contre les puissants. Cette affirmation semble particulièrement vraie pour les années allant de 1660 marquant la défaite hollandaise face à l’Angleterre, à 1819. Tous nos auteurs sont issus d’Etats ayant embrassé la Réforme qui à l’image de la Prusse tente de trouver une place de premier ordre sur le continent européen. Entre 1650 et 1819, aucun auteur majeur du droit international est anglais, français ou autrichien. La contre argumentation à cette proposition concernerait la période antérieure à Zouche (1650) et celle postérieure à Klüber (1819). Mais l’âge d’or espagnol fixée par la pensée de Vitoria et Suarez marque le crépuscule de l’empire de Charles Quint. L’œuvre de Grotius ne précède finalement que peu le déclin des Pays Bas en tant que puissance maritime, et Gentili et Zouche tout deux protestants, ne sont que des auteurs d’un empire anglais dont la puissance est encore non complètement affermie. En revanche, le droit international positif tient lui, bien concrètement compte de la domination militaire et des rapports de force qu’imposent les grandes puissances sur les plus faibles d’entre elles. Par-là, le droit international doctrinal apparaîtrait comme une sorte d’arme en riposte à la puissance à la fois matérielle et juridique, des nations du premier ordre européen.

3.3 L’émergence de disciplines nouvelles : l’école du droit maritime, l’école historiographique, les grandes collections des traités et actes du droit international

  • 68 Voir notre seconde partie, Ière partie, chap. I, sect I et notamment § I, B. Voir également notre (...)

97xviiième siècle est capital dans l’histoire du droit international en considération de l’émergence de disciplines connexes à notre matière. Le droit maritime naît certes dans l’Antiquité et au Moyen Âge en Espagne et chez les républiques maritimes italiennes qui compilent et transcrivent leurs coutumes dans les Consolat del Mare. Mais le xviiième siècle est plus largement le siècle d’émergence du droit maritime moderne. Les ouvrages spécialisés se multiplient. Les auteurs abondent au point que les plus pertinents d’entre eux influent même sur la doctrine internationaliste générale qui finit par introduire leurs acquis dans les grands traités du droit des gens. Azuni, Lampredi, Galliani et Hubner sont les chefs de file de cette discipline dont les solutions sur la question de la neutralité sont de première importance. Son impact sur le droit de la guerre n’est pas non plus à négliger68 . Le droit international spécial alimente donc le droit international général.

  • 69 Voir notre bibliographie et notre tableau généalogique des sources du droit international doctrina (...)

98La création non pas d’une école, mais d’une littérature de l’histoire de droit des gens apparaît avec les premières études critiques de la pensée de Grotius dès la fin du xviiième siècle. Graswinckelius, Vitriarius, Arosinus et Seiden en sont les pionniers. Coccejus et Heineccius continueront d’analyser et commenter l’opus grotien au xviiième siècle. Barbeyrac avec sa préface au Droit de la Nature et des Gens de Pufendorf, datée de 1706, doit être considéré ici comme l’un des plus importants fondateurs du courant historique. On indiquera ici combien il semble avoir été redevable à Buddée, auteur d’une Historia juris naturae et gentium datée de 1695. Au xviiième, il s’agit moins de commenter Grotius que de tenter véritablement de dresser un panorama élargi de l’histoire du droit des gens. A ses côtés, de véritables spécialistes de cette nouvelle discipline se font connaître, dont certains d’ailleurs, tels Hubner ou Lampredi, sont également des spécialistes du droit maritime. Doivent être cités Glafcy’s avec son Vollstandige Geschichte des rechts des Vernunft, daté de 1739 ; Gebaueri et son Nova juris naturalis historia, de 1774 ; Marin, également spécialiste espagnol du droit maritime, qui fait éditer en 1807 son Historia del derecho natural y de gentes ; et parmi les plus célèbres, Kamptz, Neue Litteratur des volkerechts, ainsi que Ward avec son ouvrage An enquiry into the jbudation and history of the law of nations in Europe, From the time of greeks and romans to the age of Grotius, datée de 179569.

  • 70 Voir notre bibliographie et notre tableau généalogique des sources du droit international doctrina (...)

99Parallèlement, l’Europe des Lumières entame un travail gigantesque de compilation des actes du droit international. Ces documents aident les diplomaties et les cabinets des cours européennes à étayer leur négociations mais participent également à la formation des futurs émissaires, secrétaires et ministres ou ambassadeurs. L’Allemagne et la ville de Strasbourg s’en feront une spécialité. La France dès le xviiième siècle et bien avant Leibnitz, avait inauguré cette technique consistant à recueillir et compiler les actes du droit international. Jean Du Tillet et Frédéric Léonard semblent avoir été les premiers compilateurs européens du droit international positif. Au xviiième, chaque nation a ses spécialistes et il faut citer ici au premier rang, Lamberty, Dumont, Rousset, Schmauss, Wenck et bien sûr Martens. L’Allemagne est en pointe dans ce travail qui accompagne l’évolution du droit international vers ses sources matérielles et positives70.

4. La question sémantique

100Comme toute science, le droit international ne peut échapper à des problématiques d’ordre sémantique. La matière est une technique du droit et un objet de la philosophie politique. Déterminée par cette dualité, elle se trouve également soumise au temps. Les contenus et les signifiants linguistiques évoluent en même temps que les concepts du droit se développent et parfois — les mots étant des armes – nous assistons à des conflits de sens qui ne sont rien d’autre que des conflits de pouvoirs. Un auteur veut imposer une signification marquant une évolution, tandis qu’un autre qui lui soit contemporain ou postérieur, fait le choix de l’orthodoxie sémantique. Il arrive enfin que des locutions perdent leur sens technique pour retomber dans l’usage commun. La guerre « juste », le droit de la guerre « tempéré » de Grotius, le droit de guerre « modéré » et « l’humanitaire » de Burlamaqui ou de Vattel, les notions de « droit naturel », de « droit des gens », n’ont pas la même signification ni le même contenu dans le temps et chez chacun de nos auteurs. Le signifiant ne renvoie pas à un signifié permanent. Le signifié est marqué par un contexte à la fois idéologique, culturel et politique. Dès lors, il est d’une importance capitale d’accorder un soin appuyé aux notions clés de chacun des auteurs, comme aux termes structurant dans le temps, notre discipline. Cette remarque explique par ailleurs que c’est auteur par auteur, que sera exposée chacune des grandes questions du droit international.

101Nous nous attarderons ici sur trois points : 1° l’évolution du lignage sémantique, jus gentium – jus naturae, jus inter gentes, droit des gens, law of nations, international law, droit international ; 2° le terme de droit de la guerre ; 3° sur la distinction contemporaine distinguant le jus ad bellum du jus in bello.

102L’histoire du nom du droit international est à lui seul une épopée dans l’épopée. Pour autant que ces termes aient pu coexister en un temps donné, le jus gentium, le jus naturae, le jus inter gentes, le droit des gens, the international law, le droit international auraient été pour Pufendorf de parfaits synonymes. Ulpien n’aurait pas saisi en juriste de l’Empire romain qu’il était, pourquoi Zouche établissait une distinction entre jus gentium et jus inter gentes. Martens ou Schmaltz se sont refusés à accepter comme titre de leur manuel jus naturae. Tous auraient trouvé vide de sens un traité intitulé « droit international ». L’histoire démontre que l’évolution du substantif est l’histoire de son contenu même. Nous dirons tout d’abord que si c’est toujours le plus fort qui gagne les guerres, c’est toujours lui qui aussi qualifie le droit. Le jus gentium est non seulement la désignation linguistique d’une discipline, mais il indique aussi celui qui détermine le contenu de la discipline. En clair, le mot jus gentium fait aussi de l’Empereur ou du Pontife romain celui qui fixe le droit entre nations. La même remarque vaut aussi pour the international law. La loi internationale est celle des parties que sont les nations et seul le droit conventionnel et coutumier est aux yeux des nations anglo-saxonnes, le droit international. Au moment où l’Angleterre domine le monde — « où elle fait la loi » — c’est elle qui désigne ce qu’est, au besoin par la force consacrée par traités, la loi des nations entendue comme droit positif et non doctrinal. Le fait que le terme « international law » de Bentham apparaisse en 1799 et devienne la formule de référence autour des années 1820-1850, n’est pas seulement un hasard. L’Angleterre maîtresse du monde, qualifie finalement aussi le droit et son droit que sa puissance militaire a permis d’imposer.

103Cette histoire du terme désignant le droit international est donc à la fois celle de l’évolution de concepts mais aussi de rapports de force entre nations. Pour paraphraser Clausewitz, la guerre juridique menée au fil des Congres sur le terrain des mots et des idées n’est donc que la continuation de la guerre factuelle.

  • 71 Martens, oc, idem, Liv VIIII, chap. IV, § 270. pl75. Klüber, oc, idem, § 243, p. 314. Robert Kolb, (...)

104Nous ajouterons qu’entre les xi et xviiième siècles, le droit international porte le nom de jus belli. Ce terme indique à la fois une théorie comprenant la compétence de guerre, sa justice et les limites de principes à l’exercice de ce droit, mais aussi le champ du droit entre nations contenant des dispositions relatives à la légitimité des représailles, à l’utilisation de moyens de guerres et de règles particulières de protection des biens et des personnes. Dans le même temps, toute la littérature contemporaine établit, en fonction des fins du droit, une famille linguistique. Le jus belli s’accôtoie ainsi dans le temps avec l’« usus in hello », le « mos et consuetudo bellorum », le « modus belli gerendi », la « forma belli gerendi », le « quid quantumque in bello liceat et quibus modis », le « ius armorum », le « lex armorum », le « ius militare », les « iura et usus armorum », le « iure pugnae », le « droiz de guerre », le « droit d’armes », le « drois, usaiges ou coustumes d’armes », l’« usance de guerre », le « droit et usage d’armes », the « law of war », les « lois de la guerre », « the law of justice oj armes », les « Kriegmaniers », les « kriegbraush » 71.

  • 72 Sur l’ensemble de ces termes voir également notre bibliographie et sa partie sur les ouvrages trai (...)

105Les « Kriegmaniers » de Martens ou les « kriegbraush » de Klüber ne forment plus en 1800 le jus belli. Ils ne constituent qu’une partie infime du droit international et du droit de guerre, alors qu’aux xiii-xvième siècles, ils sont le droit de la guerre qui est tout le droit international. Pour Martens et Klüber, ils ne sont que les règles concernant les opérations de guerre tant du point de vue des moyens utilisés que des objectifs visés et cet ensemble désigne le droit dans la guerre d’ordre coutumier, les « usaiges », « coustumes », « usances » du Moyen Âge, ou les « lois de la guerre », terme rendu célèbre par Martens mais déjà employé par Wolff, Burlamaqui, Vattel et de Real72. Les variations des vocables s’expliquent à la fois par une évolution du contenu indiquant un déplacement du jus belli donné comme équivalent du droit international à un jus belli désignant les seules règles coutumières portant sur les actes accomplis durant la guerre, mais aussi par la volonté pour ses auteurs et créateurs, de mieux préciser les différents aspects recouvrant le terme initial de jus belli.

106Du droit de la guerre considéré comme synonyme du droit international, l’arborescence sémantique se ramifie donc. Il comprend le droit à la guerre entendu comme compétence juridique de faire la guerre, mais aussi le droit dans la guerre, compris comme la légitimité de faire tel acte de guerre. Au xviiième siècle, ce droit à la guerre ajouté au droit dans la guerre établie le droit de la guerre. Celui-ci n’est qu’une partie du droit international formé par ailleurs du droit conventionnel de paix, de certaines règles relevant de ce que nous qualifions aujourd’hui du droit public, des droits internationaux des nations d’égalité et d’indépendance, enfin du droit de négociation et d’ambassade.

  • 73 Kant, Metaphysik der sitten, Rechtslehre, § 53. Cité par Robert Kolb.
  • 74 Robert Kolb, oc, idem.
  • 75 Kolb, oc, idem, précise : « Il n’y a pas de droit général in bello ; les droits et devoirs des bel (...)

107Concernant le jus belli, une nouveauté sémantique apparaît dans la première moitié du xxème siècle, distinguant par les formules latines le jus ad bellum et le jus in bello. Cette distinction, pressentie par Kant dans sa Métaphysique des Mœurs – qu’il traduit par Recht zum Kriege et Recht im Kriege73 – a été analysée par Robert Kolb dans un article récent74. Cet auteur a rappelé la non-historicité des locutions jus ad bellum-jus in bello, ce qui ne peut être mis en doute, mais a également précisé que la doctrine de l’« École de Salamanque, Ayala, P. Belli, Gentili, Grotius, etc, ne connaissent pas ces termes ». Mieux même « une séparation en un corps de règles ad bellum et un autre in bello leur est étrangère »75.

108L’affirmation mérite d’être nuancée. Kolb entend indiquer qu’il n’existe pas de jus in bello bilatéral et que l’unilatéralité de la juste cause ne peut avoir pour effet que d’établir un droit dans la guerre légitime qu’à l’égard d’un seul des belligérants. Une telle proposition n’exclue pourtant pas, selon nous, l’existence théorique d’un jus in bello. Malgré l’argumentation entremêlant cause externe et légitimité interne dont l’interdépendance est un des grands problèmes du droit de la guerre, l’affirmation de Robert Kolb nous semble pouvoir être amendée pour deux raisons :

  1. Un certain nombre de règles coutumières relevant du jus in bello sont établies entre les nations, reconnues par elles multilatéralement, indépendamment et antérieurement à l’émergence de la théorie de la juste cause, et dont la portée n’est pas seulement théorique. Les interdits bibliques et antiques que confirme la doctrine du Moyen Âge, de ne point couper les arbres fruitiers, de ne point mettre à mort les femmes et les enfants sont positivement admis comme des règles du jus in bello, applicables à tous les contendants qu’ils aient ou non juste cause.
  2. Le second argument tiré des temperamenta belli, que Kolb assimile au jus in bello et dont il indique qu’ils ne valent qu’en cas de juste cause, ne peut être retenu. Ces temperamenta belli ne forment dans la pensée de Grotius, et comme nous le verrons76, que le jus in bello dérogatoire du droit commun de la guerre. Pour Grotius, le droit de la guerre commun est par principe illimité et bilatéral. De sorte qu’au sens strict, il n’existe pas chez Grotius de jus in bello prohibitif et que tout son droit dans la guerre est permissif. Seule la solennité – qui n’est pas au sens rigoureux la justice –semble devoir limiter assez confusément ce droit de tuer illimité. Pour Grotius, « ce droit de permission [de tuer] s’étend loin car premièrement il ne comprend pas seulement ceux qui de fait portent les armes, ou qui sont sujets de celui qui a suscité la guerre, mais même tous ceux [les étrangers compris] qui sont dans les limites des ennemis »77. L’absence de principe de tout y us in bello prohibitif et unilatéral ne contredit pas l’existence d’un jus in bello général, quoique permissif, bilatéral et illimité. Il faut en effet admettre en théorie absolue que l’inexistence d’un droit dans la guerre peut constituer une et la seule règle générale du jus in bello, complètement vidée de sa substance humanitaire. Ce « droit » là, que soutient Grotius, serait le bellum ferinum de Pufendorf et de Wolff, la guerre des « bêtes féroces »78.
  • 79 Kolb indique comme auteurs à l’origine de la distinction, G. Enriques, Considerazioni sulla teoria (...)

109Robert Kolb entend juger sous l’angle du passé doctrinal une distinction fondée par la doctrine moderne en raison de son utilité et de sa force démonstrative à même de mieux appréhender les champs et le contenu du droit de la guerre. L’emploi du latin lui donne une couleur conforme à la tradition juridique et renvoie à l’âge de ses premiers pas. Reste donc à savoir si cette distinction aurait été tirée de corpus de jus belli des xiv-xvième siècles. Il ne nous semble pas et nous ne les avons jamais rencontrés. Si Enriques, Keydel et Kunz qui sont les inventeurs de ces locutions in bello, ad bellum, avaient utilisé le finnois pour établir la distinction, nous en aurions été également satisfaits, aussi satisfaits du reste que nous le sommes du distinguo kantien79. La bataille des mots et la belle enquête de Kolb présentent un intérêt fort qui est celui d’aider à mieux suivre l’évolution des termes désignant les deux matières fondamentales du droit de la guerre. Ce travail permet ainsi de « préciser » le fil de la lignée du jus gentium. En ce sens, il est utile à l’histoire du droit international et il faut lui en savoir gré.

110Le débat internationaliste et jusbelliciste est donc intimement lié à un vocabulaire déterminant des valeurs et des sens pour une époque donnée. La transposition et la réutilisation de matériaux linguistiques là où ils ne furent pas actifs, nécessitent précaution et rigueur. Chaque terme, chaque qualificatif, chaque locution fixent les grandes étapes de l’histoire non achevée de notre discipline et sont autant de signes qui désignent pour un moment donné, les pièces d’une architecture toujours en mouvement. Dans l’histoire organique de ce droit des gens qui en 1598-1625, avec Gentili, n’est que le de jure belli auquel Grotius adjoint le ac pacis, la période 1700-1819 est l’âge de la première maturité du droit international.

5. Orientations et méthodologie

111Le droit international suppose d’être défini. S’il n’est que le droit entre nations, le seul droit international qui soit, est celui du droit établi et reconnu par les nations et par elles seules. Par là, le seul droit international serait celui des coutumes et des conventions. Et le droit doctrinal qui n’est seulement que la science du droit ne pourrait être au sens strict être considéré comme droit international. Pour le xviiième siècle, ramener le droit international au seul examen des traités internationaux, fruits des conjonctures et des rapports de forces particuliers ne contribue que très partiellement à appréhender la matière. Seules les conventions internationales du xixème siècle nées des congrès européens de Westphalie, d’Utrecht et de Vienne, auront une portée suffisamment universelle et commune aux nations pour pouvoir, avec réserve, être considérées comme formant un droit international. Le droit international conventionnel ou coutumier du xviiième siècle ne permet pas à lui tout seul de construire une discipline qui fait aussi le Droit. Il suppose qu’une exposition en soit faite de l’extérieur. Le droit international s’élabore suite à une phase de théorisation basée sur l’étude des comportements des nations et des traités internationaux mais qui permet aussi que se dégagent des principes, une architecture de la matière et des solutions juridiques pratiques. Cette exposition ne peut être le fait que de la doctrine. C’est donc au travers du droit international doctrinal que nous exposerons le droit de la guerre tel que conçu entre Bynkershoek et Klüber.

112Sur la période par nous considérées, allant de 1700 à 1819, l’histoire du droit international de la guerre sera étudiée au travers des œuvres de onze auteurs majeurs. La qualité de leurs traités ont fixé notre choix mais leur diffusion et leur rayonnement ont été aussi un critère déterminant. Nous distinguerons entre ces internationalistes. Bynkershoek, Wolff, Moser, Vattel, Martens et Klüber doivent être considérés comme les fondateurs du droit international moderne assurant le passage du droit de la guerre au droit international. Ils fixent par ailleurs les solutions pratiques et les grands principes du droit de la guerre. Les œuvres de Burlamaqui, de Real, Vicat, de Rayneval et Schmaltz viendront quant à elles compléter les lignes de forces de la doctrine et permettront qu’en soient précisés certains aspects.

  • 80 Récemment, Emmanuelle Jouannet [Emer de Vattel et l’émergence doctrinale du droit international cl (...)

113Tous les ouvrages récents d’histoire du droit international ont pris le parti de décrire les étapes essentielles de l’histoire du droit international au travers de l’examen de la pensée politique et philosophique de ses maîtres, ainsi que du processus de construction du droit positif, et ce essentiellement depuis le xixème siècle. Notre démarche ne suivra pas exactement cette voie. Notre propos visera à aborder notre sujet sous l’angle de la technique juridique en tant qu’ensemble de solutions normatives, pratiques et utiles – celle formant le droit et les lois de la guerre – et non par la pensée dessinant un système, un droit entendu comme globalité politico-juridique. Nous remonterons le cours de l’histoire du droit international de la guerre à l’examen de ses matériaux et non de sa matière. Le lecteur examinera le jus belli non pas sous l’angle d’un édifice architectural étudié dans ses proportions et dans sa globalité, mais pièce par pièce, norme par nonne, principe par principe. L’approche se voudra donc non générale mais spéciale80.

  • 81 Wheaton, History of the law of nations in Europe and America, New York, Gould, Banks & co, 797 p, (...)
  • 82 Nous saluerons ici l’ouvrage de Peter Haggenmacher sur Grotius, comme constituant à la fois une so (...)

114La méthode classique, celle de Wheaton, Rivicr, Holtzendorf, Pillet, Fauchille, Georges Scelle, celle de Nys et Van Vollenhoven, celle de Basdevant, celle de Truyol y Serra, celle de Slim Laghmani a privilégié ce choix de l’histoire du droit international théorique et diplomatique81. Nous ferons le choix de présenter l’histoire du droit international de la guerre pratique. Nous éviterons l’écueil d’une nouvelle tentative de description des systèmes pour nous concentrer sur les objets normatifs des penseurs du xviiième qui avant tout chose, sont d’abord des techniciens et des juristes. Cette démarche aura l’avantage d’offrir un parallèle aux études orientées sur la pensée systémique. Elle contribuera aussi à ajouter une voix supplémentaire à ceux qui se sont essayés de démêler les fils complexes de la genèse du droit international82.

115Il faut rappeler une fois encore l’équivalence existante au début du xviiième entre droit international et droit de la guerre. Cette équivalence n’est plus la même en 1819 où le droit international a parfaitement singularisé et marginalisé le jus belli. Cette distorsion-amplification de la matière du droit international confirme la place exceptionnelle du jus belli dans le processus d’émergence du droit international moderne. L’histoire de ces deux matières est donc intimement liée et l’objet de notre étude visera aussi à déterminer comment, quand et par qui, le droit de la guerre devient le droit international lui-même.

116L’entière doctrine du xviiième, expose le droit de la guerre en examinant deux questions fondamentales. La première porte sur la légitimité d’en décider. La seconde sur la légitimité de la conduire. Décision et conduite, déclaration et opérations de guerre, droit externe antérieur au fait de guerre, droit interne concomitant aux combats, droit à la guerre et droit dans la guerre sont les volets utiles à toute exposition pédagogique. Il faut cependant attendre la fin du xviiième avec Vattel mais essentiellement Martens, pour que dans les ouvrages eux-mêmes, cette distinction apparaisse de façon assez nette. Les fils des thèmes se trouvent auparavant entremêlés et le sont d’autant plus que nous remontons le cours de l’histoire.

117Ces deux matières se situent au haut de la pyramide que forme notre discipline. D’elles découlent des problématiques liées qui de degrés en degrés construisent le droit de la guerre tel qu’il sera finalisé entre les années 1800-1820. Ce stade terminal de développement du jus belli constitue le moment de son achèvement. Par la suite, le droit international prenant définitivement le pas sur le droit de la guerre, ce dernier se trouve négligé à la fois qualitativement et quantitativement. Les grandes conventions internationales conclues au tournant des xix et xxèmes siècles concernent très directement le droit dans la guerre et constituent une sorte de renouveau, mais par le biais du droit positif cette fois, du droit de la guerre tel que transcrit en grande partie par la doctrine au xviiième.

118Ainsi au sein du jus ad bellum ou droit externe de la guerre – la doctrine évoque et tente de solutionner les questions suivantes : définition du fait de guerre, diversité du phénomène, acteur légitime de guerre, acteur de guerre non légitime et droit de résistance, contenu du droit à la guerre et exception tirée de la délégation de ce droit à une personne privée, sources juridiques du droit de la guerre et leur hiérarchisation, légitimité objective de la cause de guerre, légitimité objective des actes commis dans la guerre et caractère obligatoire des principes du jus in bello théorique.

119Concernant le jus in bello – droit interne de guerre – ce sont essentiellement les conventions et les coutumes de guerre qui se trouvent décrites et examinées par la doctrine. De ce point de vue, les conventions préparant la guerre telles que les alliances de guerre ou les traités de neutralité, les coutumes de guerre stricto sensu relatives à la protection des biens et des personnes, mais aussi celles relatives à l’emploi de certains matériels de guerre, enfin les conventions suspendant temporairement les hostilités (trêves et capitulations) et les traités de paix suspendant définitivement l’état de guerre, sont très précisément détaillées.

120Considérant par ailleurs que ce dualisme du phénomène conflictuel oblige aussi à distinguer : 1. la guerre – phénomène unique et abstrait –, 2. des actes de guerre – phénomènes multiples et matériels – et que sur le fond, cette distinction courrait de manière permanente chez tous nos auteurs, nous avons titré ces deux parties du droit à la guerre des nations et des droits de la guerre des nations.

121Quand cela s’avérait utile, il y est introduit des observations et des mentions relatives soit aux actes du droit positif du droit de la guerre, comme certains traités ou grandes conventions, soit à certains ouvrages particuliers, notamment quand seront traités le droit de la mer et la notion de neutralité, la raison de guerre, ou l’idée de paix perpétuelle. Pour ces derniers ouvrages dont le contenu est bien souvent de nature philosophico-politique, seules les propositions touchant à la technique juridique seront évoquées.

122Notre méthode de démonstration consistera à exposer les solutions de-droit proposées par la doctrine, d’en synthétiser la teneur et d’en exprimer autant que possible le principe. C’est donc auteur par auteur, problématique par problématique que nous indiquerons quel est ce droit international doctrinal voulu comme positif. De ce point de vue, l’approche semblera donner à l’occasion une impression de reformulations fréquentes. Nos auteurs abordent constamment une même notion sous des angles différents. Les problématiques varient en effet de façon permanente selon que l’on se place du côté de l’agent, de l’acte, de la cause ou des sources. La question de l’acteur de guerre envisagée dans les définitions doctrinales, l’est également quand il s’agit de définir la guerre publique. Dans le même sens, le contenu du droit naturel est traité dans les parties concernant les sources du droit international mais également à l’occasion de l’examen des principes du droit à la guerre ou du jus in bello, issus du droit naturel. Ces précisions valent aussi bien pour le droit conventionnel que pour les usages ou les coutumes de guerre. Chaque fois, la doctrine précise par des éclairages et des indications nouvelles, le sens et la portée qu’elle entend donner à des notions évoquées par elle en de nombreuses occasions. Au risque de réduire trop exagérément le cours de la pensée de nos auteurs et d’en perdre la substance, il était préférable de « serrer » la méthode doctrinale au plus prés des questionnements abordés et des solutions proposées. Par ailleurs, la richesse des œuvres que nous étudierons tient précisément à la connexité et à l’articulation entre les concepts abordés.

123Enfin, et parce que rien ne naît ex nihilo, ni ne se dirige vers le vide, nous enchâsserons notre réflexion dans le cadre élargi des solutions de droit avancées par la doctrine antérieure et postérieure à la période étudiée. Par là, les propositions techniques et juridiques d’Ayala, Gentili, Grotius, Zouche, Pufendorf, Rachel, Textor, mais aussi celles de Manning, Wheaton, Heffter, Bluntschli, Fiore, Pradier-Fodéré, Bonfils, Calvo, Oppenheim, Scelle et d’autres modernes, nous aideront au final, à mieux fixer les grandes évolutions du droit de la guerre et les problématiques fondamentales du droit international.

Notes

1 Castramétation : (du latin castra, camp. et metari, mesure) art de dessiner les camps et par extension celui de défendre les places fortes ; Poliorcétique : art du siège et du stratége, de celui qui sait attaquer et prendre une place forte.

2 Le traité d’Utrecht ouvrait avec l’Assiento (1) accordé aux britanniques, une brèche de taille dans le monopole espagnol du commerce avec les Amériques. Désormais l’Angleterre, maîtresse avec la France de possessions au Canada pour l’une et au Québec pour l’autre, et toutes deux en Inde, domine les mers. Cette situation sera source de tensions et de différends grandissants entre puissances maritimes qui déboucheront sur la guerre de sept ans (1756-1763). La France se bat contre l’Angleterre en Acadie. Dupleix se heurte en Inde au britannique Robert Clive. Après Utrecht, la France perdra une seconde fois du terrain à l’issue de ces campagnes dans les deux hémisphères. Au xviiième siècle, l’Europe touche aux confins du monde. Elle multiplie par la voie de la force, du commerce ou des œuvres de conversion religieuse, ses contacts et son influence sur la côte ouest de l’Amérique du nord, jusqu’à l’Alaska. Les premiers traités internationaux sont signés avec les tribus Cherokee nord américaines, l’Espagne accorde des octrois pour négocier avec les Caraques d’Inde. En Méditerranée, les traités d’amitié et de commerce, limitant les raids de pirates, se multiplient dès les années 1720 (2). La Sublime Porte, désignant l’Empire Ottoman, touche depuis ses possessions des Balkans, aux limes autrichiennes de l’Europe. La Russie qui s’élève au rang de puissance européenne avec Pierre le Grand, traite avec le Schah de Perse dès 1729. L’extrême Asie s’ouvre aux missions françaises et portugaises en Chine et dans la péninsule indochinoise, tandis que les Hollandais et les Américains commercent avec le Japon.
1. L’Assiento terme général d’origine espagnol désignant les traités conclus par l’Espagne dès le xvième avec certaines nations européennes (Pays Bas, Gênes, la Compagnie française de Guinée) assurant les droits de ces nations de transplanter des populations d’Afrique noire vendues comme esclaves dans leurs colonies américaines. Ici, il s’agit plus précisément de l’assiento octroyé exclusivement par le traité d’Utrecht à l’Angleterre. Il permet à celle-ci d’armer une fois l’an un vaisseau de l’assiento dit vaisseau de permission, de 5 à 600 tonneaux important en Amérique des marchandises anglaises. Cette clause prit fin par le traité de Madrid de 1748 contre indemnisation de l’Angleterre d’un montant de 500 000 piastres.
2. Un premier traité de paix avec Tunis est signé par la France en 1729. Voir Dumont, Supplément au Corps Universel, T I, p. 249.

3 Lire Slim Laghmani, Histoire du droit des gens du jus gentium impérial au jus publicum europaerum, Pédone, 2003 et notamment les pages 82 et ss. Lire également Henri Legoherel, Histoire du Droit International Publie, PUF, coll Que sais je ?, 1996. p. 11 et ss.

4 Voir Ière partie, Ière sous partie, sect III, § I, B. Lire Le Guelaff, Florence : Une institution d’Ancien Régime à l’épreuve de la Révolution : le droit de la guerre de course, Thèse de doctorat Paris, 2, 1996, éditée par les Presses Universitaires de Nancy, 1999, 928 p, sous le titre Armements en course et droit des prises maritimes, 1792-1856, préface de Maurice Quenet.

5 Voir IIème partie, 1ère sous partie, sect I, § I, numéros introductifs et B.

6 Lire Alain Berbouche, Le statut de la guerre de course en France aux xviième et xviiième siècles, Saint-Malo 23 juillet 1995, Bulletin de l’ADCC (Association des Descendants de Capitaines Corsaires). Lire dans notre première partie, 1ère sous partie, chap. I, sect III, § I, B.

7 La révocation de l’Edit de Nantes en 1685 et le départ de France des Huguenots durant la guerre des Cévennes en sont une. Barbeyrac est du nombre, comme le furent au xvième siècle les familles de Gentili ou de Burlamaqui contraintes à l’exil. Voir sur le rôle des refuges Alfred Dufour, Le Mariage dans l’école romande du droit naturel, Georg, Genève, 1976, p. xii.

8 Klüber notamment évoque ce classement et renvoie ici à Schmaltz qui évoque 4 niveaux d’ordre. Klüber fait de l’empire ottoman une puissance du 1er ordre européen.

9 Guerre de succession d’Autriche (bataille de Fontenoy 1745), guerre d’Espagne (1808-1813), campagne de Belgique (Waterloo, 18 juin 1815).

10 Entre 1700 et 1819, l’Europe connaît un total de 46 années de guerre continentale, sans compter les conflits mineurs tels que ceux opposant l’Autriche ou la Russie à la Porte dans les Balkans ou sur la mer noire. Le nombre de militaires tués pour la France entre 1700 et 1819 s’évalue au environ de 2,1 millions (500 000 pour la guerre de succession d’Espagne ; 140 000 pour celle d’Autriche ; 175 000 pour la guerre de sept ans ; 500 000 pour la révolution ; 800 000 pour l’Empire). Pour l’Europe, le nombre de militaires tués durant les années 1792-1815 peut être évalué à 2.5 millions de morts, sur un total entre 1700 et 1819 évalué entre 3.5 et 4.5 millions de morts. Le nombre de civils tués entre 1792-1815 est estimé à 1 million. Les guerres des années 1700-1819 auront causés la perte de 6 à 7 millions de personnes. Voir Dictionnaire d’art et d’histoire militaire, PUF, 1988, p. 670 et ss. Les guerres du continent européen entre 1900 et 1945 ont causé la mort d’environ 61 millions de personnes, majoritairement des civils. Depuis le début des années 1970, le nombre de personnes tuées lors des conflits (ex Yougoslavie, 1992-1995 ; ex URSS, au Libéria. Congo, Erythrée, Rwanda, Côte d’Ivoire, Sierra Leone, Somalie, Ouganda, en Amérique au Nicaragua. Salvador. Malouines, Panama, Mexique, en Asie et Moyen Orient [Jordanie. Vietnam, Cambodge, Cachemire, guerre de Kippour, Liban, Afghanistan, la guerre Iran-Irak, les deux guerres contre l’Irak, le Kurdistan, la Palestine avec l’Intifada]) est estimé entre 10 et 15 millions, à l’exclusion des victimes indirectes (famine, pandémies, représailles politiques et armes antipersonnelles. Voir Sophie Chauttard, Guerre et conflits du xxème siècle, Collection Librio, EJL. 2004.

11 Guerre de succession d’Espage : 1700-1713, achevée par les traités d’Utrecht et de Radstadt ; guerre de succession de Pologne : 1733-1738, traité de Vienne ; guerre de succession d’Autriche : 1740-1748, traité d’Aix la Chapelle.

12 Guerre de sept ans : 1756-1763, traité de Paris et d’Hubertsbourg ; guerre anglo-américaine, 1778-1783, second traité de Paris après la victoire franco américaine de Chesapeake.

13 L’Autriche confirmée dans ses droits dynastiques perd la Silésie au profit de la Prusse et se rattrapera sur la Pologne lors des second et troisième partages de cette nation en 1793 et 1795. L’Espagne mise à terre en 1713 (perte de Gibraltar, fin de sa maîtrise de la Méditerranée occidentale au profit de la Grande Bretagne qui devient maître de Malte en 1800) tente de revenir sur le devant de la scène européenne, d’abord par les vaines tentatives du cardinal Alberoni (échec du débarquement et défaite navale de Passaro en 1718) puis avec le traité du Pacte de Famille signé avec Louis XV en 1761.

14 « L’Angleterre est une chaloupe attachée au vaisseau amiral hollandais » disait-on au début du xviième siècle. « La Hollande est une chaloupe attachée au vaisseau amiral anglais » disait-on au xviiième. « L’Angleterre est une chaloupe attachée au vaisseau amiral nord américain », devrait on dire au xxième siècle.

15 Voir Ière partie. IIème sous partie, chap. II, S° préliminaire. Voir notre tableau généalogique du droit international doctrinal.
Lire Holtzendorf, Rivier, Introduction au droit des gens, Paris, 1889, IIIème partie : le développement historique des relations internationales jusqu’à la paix de Westphalie, p. 151. Les introductions historiques des manuels de droit international traitent sommairement des sociétés antiques les considérant comme ayant eu peu d’influence sur le droit international moderne. Cela reste discutable. C’est par le jus in bello (usages et conventions de guerre) que la modernité du droit international est selon nous directement redevable de ces siècles.
Voir également Daillet, Pellet, Nguyen Quoc Dinh, Droit International public, 6ème éd°, LGDJ, 1999. « Pour nombre d’auteurs, aucune règle juridique ne pouvait provenir d’un pareil milieu social ouvert en permanence aux relations de guerre. On peut estimer que cette opinion est excessive. Toutefois, dans la mesure où des traces d’un droit international semblable à celui qu’on connaît de nos jours ont été réellement découvertes, il ne s’agissait encore que de quelques rudiments », p. 43. Lire Cavaré, Le droit international public positif, Pédone. 1961, p. 11 : « On peut prétendre qu’un DI a existé dans l’Antiquité, mais les idées auxquelles il obéissait, n’étaient pas les mêmes que celles qui sont aujourd’hui à sa base. [...] L’étranger était l’ennemi il ne pouvait être détruit ou assujetti ». Cavaré n’entend pas considérer les usages de guerre comme formant du droit international. Pour lui. il existe pas de véritables contrats entre nations fixant l’origine de notre discipline. Le droit d’entre les cités grecques, les alliances de guerre romaines ou les protectorats antiques, constituent pour nous, malgré leur rusticité, un véritable droit international. L’école anglo-saxonne rattache en revanche directement à l’Antiquité les premiers pas du droit international. Oppenheim, International Law, a treatise, London, 1905, p. 44., declare : « International law us a law between sovereigns and equal states based on the common consent of these states is a product of modern christian civilisation [...]. Such roots are to he found into the rules and usages which were observed by the different nations of antiquity with regard of their external relations ». Il évoque à la civilisation judaïque, la Grèce et Rome. Wheaton partage également ce point de vue. Lire Wheaton, History of the law of nations in Europe and America, New york, 1845. p. 1 et ss. Il cite Homère et Achille traînant le corps d’Hector, contrevenant par là aux usages de guerre relatifs au respect du aux dépouilles.

16 Voir Dominique Carreau. Droit international, 4ème éd°, Pedone, 1994, p. 10. « On trouve dans la bible un certain nombre de « visions » (P. Weil*) qui sont encore au centre du droit international contemporain ».
* P. Weil, Le Judaïsme et le développement du droit international, RCADI, 1976, III, p253.

17 Slim Laghmani, Histoire du droit des gens, Pedone, 2003, p. 9. Gilissen G, Introduction bibliographique à l’histoire du droit et à l’ethnologie juridique, Bruxelles, 1963, p. 6.

18 Lire M. Egger, Etudes historiques sur les traités publies des Grecs et les Romains, sl, sn, 1886. Egalement A. Chrétien, Principes de droit international publie, Paris, Marescq, 1893, p. 20 et ss.

19 Bonfils, Manuel de droit international public, Rousseau, 1894, p. 37 : « La guerre est presque le seul moyen de rapprochement forcé entre les peuples » ; « Chez les Grecs, [...] le droit international publie est imparfait et rudimentaire » ; « Les barbares étaient hors du droit ».

20 Voir notre IIème partie, Ière sous partie, chap. I, sect I, § I.

21 Truyol y Serra, Histoire du droit international public, Economica, 1995, p. 15 : « L’apport de Rome au développement du droit international présente une particularité : il s’est réalisé principalement par le truchement d’institutions de son droit interne ».

22 Les spécialistes sont d’accord pour dire que le droit international positif romain est en recul sur la théorie. C’est là le propre des civilisations à désirs de domination universelle.

23 Truyol y Serra, idem, 18 : « La pensée romaine a contribué à la réflexion sur la vie internationale avec Cicéron, influencé par la philosophie stoïcienne, dans sa théorie de la loi naturelle qu’il prolonge en une théorie du jus gentium ».

24 Institutes, Lib I, tit I, § 4 ; Lib I, tit II, § 1. Ulpien, L I, § 2. Pour la définition du droit des gens, il faut citer avec le § 1, du tit II, Lib I des Institutes, Gaius, I, §1.

25 Les lois de Manou, du nom donné à 14 héros légendaires indiens, est un traité moral et politique contenant des vues précises sur le droit international, les alliances et le jus in bello considéré comme d’une remarquable modération. L’Islam semble également avoir amené le droit international à un point jamais atteint aux viiixiième siècles. Sont cités le Grand El Sheibani, dit le « Grotius de l’Islam », auteur du Kitab al Siyar al kabir ou traité du droit des gens (viiième siècle) dont seul un commentaire d’Al Serkhassi (xième siècle) est parvenu jusqu’à nous. Voir notre tableau généalogique du droit international doctrinal. Voir Ahmed Rachid., L’islam et le droit des gens, RCADI, 1937, p. 375 et ss.

26 Lire Ernest Nys, Les origines du droit international public, Paris, Thorin, 1894, p. 95 et ss. Lire également Peter Haggenmacher, Grotius et la doctrine de la guerre juste, PUF, 1983, p. 18 à 35.

27 Lire saint Thomas d’Aquin, Somme, 2-2, quaestionnes XL, art I qui citant saint Augustin indique : « Celui là prend le glaive qui s’arme contre la vie d’un autre sans avoir recu l’ordre ou la permission d’une puisssance légitime placée au dessus de lui [superiori aut legitima potestate]. Mais celui qui combat d’après l’ordre d’un prince ou d’un juge, si c’est un particulier, ou par zèle pour la justice et en quelque sorte en vertu de l’autorité de Dieu, si c’est une personne publique, celui là ne prend pas le glaive, mais il fait usage de celui qui lui a été confié et par conséquent il ne doit pas être puni ». Saint Augustin, Contra Fauslum, XXII, 74 : « Il arrive souvent que pour punir avec justice certains excès, il faut que les hommes de bien eux-mêmes entreprennent de faire la guerre, soit sur l’ordre de Dieu, soit sur l’ordre d’un gouvernement légitime [légitimo imperio] en luttant contre la violence de ceux qui résistent, lorsqu’ils se trouvent dans une telle situation que l’ordre même les contraint, soit à prescrire de semblables mesures, soit à se conformer justement à de telles prescriptions ». Guillaume Bacot, La doctrine Je la guerre juste, Economica, 1989. Voir également nos développements dans notre première partie. IIème sous partie, chap. I, section préliminaire et chap. II, section préliminaire.

28 Voir Ernest Nys, oc, p. 98 et ss. La question de la conformité de l’acte de guerre aux préceptes religieux est ancienne. Saint Augustin et Lactance traitaient déjà, mais succinctement, du service militaire. Nous ajouterons que la causa 23 de la Concordia discordantium canonum de Gratien fut titrée par des auteurs postérieurs De re militari et bello.

29 Ernest Nys, oc, p. 102. Penafort traite du caractère laïc du titulaire du droit de guerre, de l’attaque de la patrie, de la nécessité de la défense, de la piété. Le livre II, titre V de sa Somme est intitulé : De raptoribus et praedonibus.

30 Idem, p. 103 et ss. Henri de Suse distingue parmi les belli, la romanum, la judiciale, la praesumptuosum. la licitum, la temerarium, la voluntarium et la necessarium. Le Livre VI, rub 34 de l’Aurea Summa est consacré au de treuga et pace, de la trêve et de la paix.

31 Voir notre Ière partie, IIème sous partie, chap. II, section préliminaire. Voir également Philippe Contamine, La guerre au Moyen-Âge, PUF, coll Clio, 1980, p. 64 et ss, et 433 et ss. Consulter par ailleurs. Bonnaud-Delamare R, Fondements des institutions de la paix au xi siècle, mélanges d’histoire du Moyen-Âge dédiés à la mémoire de Louis Alphen, Paris, 1951, p. 21-26. Molinié G, L’organisation judiciaire, militaire et financière des associations de la paix. Etude sur la paix et la trêve de Dieu dans le midi et le centre de la France, Toulouse, 1912. Contamine évoque la paix de Dieu, les ligues de paix et la trêve de Dieu. De nombreux conciles établissant la paix de Dieu furent pris à l’échelon régional par des évêques.

32 Ernest Nys, oc, p. 103. Alphonse X influencé par les circonstances de la Reconquista, évoque 3 causes justes et spéciales de guerre : l’accroissement de la foi, la défense du roi, l’honneur du pays.

33 Robert Redslob, Traité de droit des gen,. Sirey, 1923, p. 12. Le statute de Stapples accorde un délai de quarante jours aux marchands pour quitter l’Angleterre au cas où leur pays est en guerre contre la Grande Bretagne. Les Statuts de Richard II prohibent certains actes commis au cours des hostilités : « Pas de meurtre. Pas de Viol. Personne ne doit pousser le cri de havock, signal du pillage », oc, idem, p. 14.

34 Ernest Nys, oc, p. 78 et ss. Lefausrecht ou droit du poing, est en principe reconnu à tous. Il s’apparente à un droit de guerre privé. Nous dirons ici un mot sur l’asseurement qui apparaît également au Moyen Âge et qui établit la possibilité d’un renvoi de l’examen de la cause devant le suzerain ou souverain. Nous indiquerons également le rôle important d’arbitre international qu’a pu avoir saint Louis, lors notamment de la querelle entre Henri III d’Angleterre et ses barons.

35 Ernest Nys, oc, p. 106. Dans la guerre. Dieu intervient en faveur des hommes tel un médecin. De Lignano distingue dans la guerre qu’il définit, la guerre spirituelle (céleste ou divine) et corporelle (universelle ou particulière). Le quasi contemporain de Lignano, le célèbre juriste Bartole insère dans son Consilia édité en 1530 et 1574, un Tractatus represaliarum.

36 II faut ici citer Clichtoveus Iodicus auteur d’un de bello et pace opusculum paru à Paris en 1523, dont le titre forme une innovation par l’évocation du terme paix et par sa ressemblance avec le titre de l’ouvrage de Grotius. Le contenu de cet ouvrage se rapporte à la philosophie politique d’inspiration utopiste et n’est pas, semble t-il, un manuel de droit international.

37 Il faut également cité ici : Matthaei, Libelus de bello justo et injusto, Naples 1543 ; Martinus Laudensis, De bello et eius effectu, De represaliis, sl, sd (milieu du xvième siècle). D’après Nys, oc, idem. p. 120, Matthaei établit la guerre juste selon 5 critères : la causa justa, le modus legitimus, la necessitas urgens, la causa finalis, la causa impulsiva. Il traite également des immunités personnelles et réelles, de la trêve.

38 Nous citerons ci pour la littérature chevaleresque : Lull Raymond, Llibre de cavaleria, vers 1275 ; Geoffroy de la Tour-Landry, Le guidon des guerres, 1350-1400 ; Bonnet Honoré, L’arbre des batailles vers 1385 ; Christine de Pisan, Livre des faits d’armes et de chevalerie, vers 1440 ; Upton Nicolas : De studio militari libri quatuor, vers 1450.
Pour le droit militaire, voir notre tableau généalogique du droit international doctrinal et notre bibliographie. Nous citerons Juan Lupus, Tractatus de bello et bellatoribus, vers 1450-1500 ; Paride del Pozzo, Tractatus elegans et copiosus de re militari, avant 1493 ; Cornozano, Antonio, De Re militarla, 1518 ; Pierino Belli, De re militari et bello tractatus divisus in partes II in quo praeter ea quae de re militari tractantur, obiter multa quae ad civilem administrationem pertinent, attingutur, omnibus judicibus aprime neccessarius, 1563 ; Ferretti. De re et disciplina militari, 1575 (cet ouvrage contient un certain nombres d’articles de Ferretti sur le droit de la guerre et le droit militaire : De bello justo et injusto. De bellicis signis. De tacito bellorum principium concilio. De dictis et militaris gestis. De feriis et induciis militaribus, De equis murtialibus, Treuga et pace, De militari justicia et poenis militaribus infligendis) Belisarius, De re militari ey singulari certamine, 1578 ; Ayala Balthazar, De jure et officis bellicis el disciplina militaria libri III, 1582 ; Bocerus, De Bello el Duello, autre titre donné : De jure pugnae, hoc est belli et duelli Tractatus methodicus, Tubbingue, 1591 ; Obrecht, De principiis belli et ejus constitutionne, sl, sn 1595 ; Halbritter, De jure belli, 1596.
Pour le droit maritime, les principaux ouvrages de la fin du Moyen Âge sont les Consolat del Mar de Valence et de Barcelone, respectivement de 1407 et 1494.

39 Vitoria meurt en 1546 et ses œuvres paraissent en 1557. Mariana disparaît en 1624. La Réforme s’impose en Suisse au tournant des années 1536-1545, en Allemagne dans les années 1526-1545, en Angleterre en 1532. Les années 1540 forment l’apogée du règne de Charles Quint. En 1581, Philippe II perd ses territoires hollandais, et malgré la victoire de Lépante en 1571, l’anéantissement de l’invincible Armada sonne le glas de la puissance maritime espagnole. Les années 1598-1621 de Philippe III qui abandonne la réalité du pouvoir à Olivarez « le plus grand voleur d’Espagne », annonce la fin de l’hégémonie politique espagnole.

40 Voir dans nos documents annexes les biographies de Arias, Covarruvias, Molina, Soto, Suarez, Vasquez, Vasquez de Menchaca, Vitoria.

41 Chez Vitoria, la pensée de la paix et du jus gentium est contenue dans les Relectiones comprenant le De postate civile et le De indis. Sur cette notion fondamentale de jus naturale communicationis et societatis, Soto, Molina, Suarez, Vasquez de Menchaca, poursuivront l’œuvre de Vitoria qui ainsi s’oppose à la perception du monde politique et de l’universalité au Moyen Âge. L’universalisme pluriel vitorien contredit l’universalisme centré de Dante et sa formule du « Maxime est maxime unum et maxime unum est maxime bonum ». Truyol y Serra. La conception de la paix chez Vitoria, Vrin, 1987 (réédition des Recueils de la société Jean Bodin, Bruxelles 1961), p. 257 et ss. Barcia Trelles, Francisco de Vitoria, RCADIII, TXVIII, 1927, p. 113.

42 Truyol y Serra, oc, idem, p. 253.

43 Idem. Voir également Archives de la philosophie du droit, Tome 42, cahier 2, 1979. Le De Bello de Suarez est contenu à la Disputatio 13 du Charitate du De triplici virtute theologica, fide, spe et charitate.

44 Voir l’article de Pierre François Moreau, Archives de la philosophie du droit, Loi naturelle et ordre des choses ches Suarez, oc, p. 232.

45 Idem, p. 234 « Suarez construit une doctrine qui appartient au même espace théorique que celles qui seront développées au xviième par Hobbes, Locke ou Rousseau ».

46 Suarez, De legibus ac Deo legislatore, Des lois et du Dieu Législateur, Liv II, chap. I, 1, p. 365, traduction par Jean Paul Coujou, Dalloz, 2003.

47 Suarez, idem, chap. XVII, 8, p. 604-605 : « Voici la raison pour laquelle je ne suis pas d’accord sur la manière de parler propre à quelques théologiens qui sont convaincus que le droit des gens suppose une nécessité intrinsèque dans ses préceptes et qu’il se différencie seulement du droit naturel par le fait que ce dernier peut être connu sans recours à un raisonnement, par un processus discursif très élémentaire. [...] Et à l’opposé, les hommes par leur libre volonté et leur consentement ont introduit les préceptes du droit des gens dans l’ensemble de la communauté humaine, ou dans sa plus grande partie.[...] C’est pourquoi ils sont de droit humain et non de droit naturel ».

48 Suarez, idem, chap. XIX, 3, p. 617.

49 Suarez, idem, chap. XIX, 9, p. 627.

50 Les premiers emplois du terme jus gentium ou de sa traduction dans un titre d’un traité de droit international sont dûs à : Jean Oldendorp. dans son Isagoge juris naturae gentium et civilis, daté de 1539 et imprimé à Cologne ; Fulbecque, William, The Pandectes of the law of nations, Londres 1602 ; Selden Johan, De jure naturali et gentium juxta disciplinant Hebraeorum, Londini. Excudebat Richardus Bishopius, 843 p, 1640.

51 Grotius, De jure belli ac pacis, édition princeps, Paris, 1625, liv III, chap. XX, p. 729. « Les conventions publiques par lesquelles se terminent la guerre », synonyme donné par Grotius dans le titre de ce chapitre, sont les « de fide publicaqua bellum finitur ».

52 Voir notre bibliographie. Vattel connaîtra 10 rééditions en langue française ; 20 éditions en langue anglaise ; 3 éditions en espagnol dès 1822 ; 1 italienne en 1781.

53 Alfred Dufour, Le mariage dans l’école romande du droit naturel au xviiième siècle, oc, p. xiv.

54 Voir notre seconde partie, II ème sous partie, chap. I, section préliminaire.

55 Moser, voir sa bibliographie et biographie en pièces annexes. Moser publie en 1736 un droit des gens en temps de paix et en temps de guerre. Entre les années 1778-1781, il publiera sa somme : Essai du droit le plus moderne des peuples d’Europe en paix et en guerre, sl, 1777-1780, en 10 volumes auxquels s’ajoutent le Supplément au droit public en temps de paix, sl, 1778-1780, en 5 vol et le Supplément au droit public en temps de guerre, sl, 1779-1781, en 3 vol.

56 Essentiellement Cicéron et Homère.

57 Voir notre première partie, IIème sous partie, chap. II, sect II, § II en introduction et § II, B.

58 Thomasius, Cocceji père et fils, Moser père et fils, Acchenwall, Schlaezer, Daries, Heinecius, Schmauss peuvent être mentionnés. Lire Stolleis, Histoire du droit public en Allemagne. 1600-1800, PUF, 1998.

59 Voir notre seconde partie, IIème sous partie, chap. I, introduction, et également notre bibliographie et sa partie relative aux recueils des actes internationaux des nations européennes.

60 Voir IIème partie, Ière sous partie, chap. I, sect I, § I.

61 Il s’agit ici du normativisme de Kelsen et Verdross représentants de l’école autrichienne. Nous mentionnerons également le positivisme pragmatique auquel se rattache l’école française entre les deux guerres et dont les chefs de file sont R. J Dupuy, H Thierry, S. Bastid, Ch. Rousseau, J. Basdevant ou G. Gidel. Les anglo-saxons T. Franck et L. Henkins, les allemands R. Bernhardt ou Ch. Tomushat ainsi que le polonais M. Lachs s’y reconnaissent. Lire Daillet. Pellet, oc, p. 79 et 80.

62 Van Vollenhoven déclare au sortir de la guerre de 1914 que le sytème de Vattel est « un plancher pourri » et qu’un certain droit des gens est mort « non pas le droit des gens en soi, non pas tout le droit des gens, mais bien ce composé difforme d’hypocrisie, de cynisme, de rebâchage sur les devoirs impérieux des États et d’indulgence pour chaque péché qu’un État commet ». Il prédit qu’« après trois cent ans, c’est l’heure de Grotius qui arrive ». L’anglais James Brown Scott, l’allemand Sauer, les italiens Gabrielle Savioli, Santi Romano et Riccardo Monaco représentent ce courant. Lire également sur ce point Jouannet, Emmanuelle, Regards sur un siècle de doctrine française du droit international, AFDI, XLVI, 2000, p. 1.

63 Daillet, Pellet, oc, p. 81.

64 Les statuts de la Cour Permanente de Justice Internationale et ceux de la Cour Internationale de Justice, font des travaux et positions prises par la doctrine internationale, un « moyen auxiliaire de détermination des règles du droit » (Art 38 du CIJ). La doctrine est celle avancée par les « publicistes les plus qualifiés des différentes nations ».

65 Cavaré, Le droit international publie positif, chap. I, p. 10.

66 Wheaton, Eléments de droit international, Leipzig. 1864, T I, p. 9. La formule de Bynkershoek est extraite de son De foro legatorum, chap. XIX, La Haye, 1724.

67 Le terme est de Rivier, oc, p. 438. S’il ne classe pas Vattel dans cet ordre, le réservant aux auteurs allemands d’après la chute de Napoléon, il nous faut l’y placer au regard de la présence combinée des pratiques des nations et des principes philosophiques au sein du droit des gens de Vattel. Klüber peut être placé dans ce courant.

68 Voir notre seconde partie, Ière partie, chap. I, sect I et notamment § I, B. Voir également notre bibliographie.

69 Voir notre bibliographie et notre tableau généalogique des sources du droit international doctrinal. Sur Buddée, voir également Ière partie. Même sous partie, chap. I, section Préliminaire et l’influence de Grotius sur la doctrine dixseptièmiste en matière de théorisation de la guerre légitime.

70 Voir notre bibliographie et notre tableau généalogique des sources du droit international doctrinal.

71 Martens, oc, idem, Liv VIIII, chap. IV, § 270. pl75. Klüber, oc, idem, § 243, p. 314. Robert Kolb, « Sur l’origine du couple terminologique ius ad bellum - ius in bello », Revue internationale de la Croix-Rouge (RICR), vol. 79, 1997, p. 593- 602. le terme « The law of justices of armes » est du à William Fulbecque, oc, idem, chap. VII, p. 33.

72 Sur l’ensemble de ces termes voir également notre bibliographie et sa partie sur les ouvrages traitant spécialement du droit de la guerre. Le terme law of war semble récent. William Oke Manning, Commentaries of the law of nations, London, mac Millan. 1875 (1ère édition de 1839) ne l’emploie pas. En revanche, Oppenheim, y recourre, oc, T II, Part II, chap. I, III, p. 74.

73 Kant, Metaphysik der sitten, Rechtslehre, § 53. Cité par Robert Kolb.

74 Robert Kolb, oc, idem.

75 Kolb, oc, idem, précise : « Il n’y a pas de droit général in bello ; les droits et devoirs des belligérants dans la guerre sont fonction exclusive des causes qu’ils prétendent poursuivre et de la justice matérielle de celles-ci. Autrement dit, les droits et devoirs in hello des sujets de guerre sont inégaux et varient en gradation avec la distribution des causes de guerre. Ainsi, par exemple, les temperamenta belli (restrictions à l’action guerrière) grotiens qu’on est tenté de mettre en parallèle au ius in bello moderne ne s’appliquent qu’au sujet recourant à la guerre pour une juste cause ; ils garantissent un meilleur épanouissement de la juste cause en veillant qu’elle ne soit pas outrepassée. Ici encore, en conséquence, tout gravite autour de la juste cause. Le sujet n’ayant pas de juste cause de guerre n’a pas de droits ; c’est simplement un criminel sujet à exécution. Aussi n’y a-t-il pas non plus des limites juridiques à sa conduite ».

76 Voir Ière partie, IIème sous partie, chap. II, section préliminaire.

77 Grotius, oc, Liv III, chap. IV, VI, p. 627 de l’édition Puf, 1999, traduction de Pradier Fodéré.

78 Voir Ière partie, IIème sous partie, chap. Il, section préliminaire.

79 Kolb indique comme auteurs à l’origine de la distinction, G. Enriques, Considerazioni sulla teoria della guerra nel diritto internazionale, Rivista di diritto internazionale, 1928, vol 20, p. 172 ; H. Keydel, Das Recht zum Kriege im Völkerrecht, Frankfurter Abhandlungen zum modernen Völkerrecht, Cahier n° 24, Leipzig, 1931, p. 27 ; K. Strupp, Les règles générales du droit de la paix, RCADI 1934-I, vol 47, p. 263 et ss ; V. Kraft, Der Wiener Kreis : der Ursprung des Neopositivismus, 2e éd., Vienne/New York, 1968. J. Kunz, The Changing Law of Nations, Toledo, 1968, p. 59 et ss.; J. Stone, The Province and Function of Law, Cambridge (Mass.), 1950, p. 91 et ss ; J. Kunz, Bellum justum and Bellum legale, AJIL, 1951, vol. 45, p. 528 et ss.; RGDIP, 1934, vol 41, p. 22. A. Verdross, Völkerrecht, Berlin, 1937, p. 289. A. Verdross, Völkerrecht, 2e éd., Berlin, 1950, p. 337; R. Regout, La doctrine de la guerre juste de saint Augustin à nos jours, Paris, 1935, p. 15 et ss.; W. Ballis, The Legal Position of War: Changes in its Practice and Theory from Plato to Vattel, La Haye, 1937, p. 2.

80 Récemment, Emmanuelle Jouannet [Emer de Vattel et l’émergence doctrinale du droit international classique, RGDIP, 1998, introduction, p. 9] appelait de ses vœux un travail résolument orienté non vers la théorie mais vers la science juridique du droit de la guerre au xviiième. Nous nous y sommes essayés de notre mieux.

81 Wheaton, History of the law of nations in Europe and America, New York, Gould, Banks & co, 797 p, 1845. E. Nys, Les théories politiques et le droit international en France jusqu’au xviiième, Paris, 204 p, 1899 (2ème édition). Pillet, Fauchille, Scelle. Les fondateurs du Droit International, Paris, 1904. Vollenhoven, Les trois phases du droit des gens, La Haye, Nijhoff, 1919.

82 Nous saluerons ici l’ouvrage de Peter Haggenmacher sur Grotius, comme constituant à la fois une somme de la pensée philosophique du droit international et un travail d’historien du droit. A bien des égards, son analyse et ses références bibliographiques de l’environnement intellectuel de l’opus grotien, notamment ceux relatifs à la scolastique espagnole comme Vitoria et Suarez, expliquent le regain général d’intérêt que suscite notre matière depuis une vingtaine d’années. Sur ce point nous signalerons également les recherches que conduit Alfred Dufour sur des auteurs particuliers tels Covarruvias, Vasquez ou Vasquez, de Menchaca.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2006

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